FICHAMENTO - AURY LOPES JR

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CENTRO UNIVERSITÁRIO FRANCISCANO
CURSO DE DIREITO
Fichamento do livro: Lopes Jr., Aury Direito processual penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 752-760
Capítulo XV - ATOS PROCESSUAIS DEFEITUOSOS E A CRISE DA TEORIA DAS INVALIDADES (NULIDADES). A FORMA COMO GARANTIA
No referido capítulo, o autor Aury Lopes Júnior critica a relativização feita por tribunais e juízes no que concerne à aplicação das invalidades no processo penal, uma vez que aplicam a equivocada premissa da teoria geral do processo. Desse modo, alude o autor que não é “adequado estruturar uma teoria das invalidades processuais desde a analogia com a concepção do direito material, cuja dimensão estática estabelece uma absoluta e insuperável contradição com a dinâmica do processo, além de não incorporar a problemática da contaminação dos atos supervenientes” (p. 752).
Em relação à jurisprudência, destaca o jurista que esta é caótica, haja vista que incorpora características do processo civil totalmente inadequadas ao processo penal. Para agravar a situação, a doutrina costuma adotar 4 categorias: meras irregularidades; nulidades relativas; nulidades absolutas; inexistência. Meras irregularidades são aquelas que em nada afetam a validade do ato, por constituírem defeitos de mínima relevância para o processo. Em segundo lugar, tem-se as nulidades, fruto da violação a princípios constitucionais ou processuais. Por fim, conceitua-se como inexistência a “falta de um elemento essencial para o ato, que sequer permite que ele ingresse no mundo jurídico” (p. 753).
Posto isso, o autor afirma que a inexistência se restringe tão somente aos manuais, sem qualquer dado de realidade que permita sua aplicação na prática. Em que pese à nulidade, esta se divide em absoluta e relativa. A primeira se caracteriza pela violação de princípio constitucional ou de norma cogente que tutele interesse público. Ademais, independe de qualquer alegação da parte interessada, podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz em qualquer grau de jurisdição. Também, o prejuízo é presumido. Já, a segunda ocorre quando há violação de norma de direito privado e depende da arguição/postulação da parte, não podendo ser conhecida de oficio pelo juiz. Além disso, está sujeita à convalidação e o prejuízo não é presumido, devendo ser demonstrado pela parte.
Devidamente conceituadas, Aury Lopes Júnior faz severas críticas à categoria da nulidade relativa por estar a serviço do punitivismo e do utilitarismo, já que “não havendo a arguição no momento oportuno ou não havendo demonstração do efetivo prejuízo para a parte que o alegou, não haverá a nulidade do ato” (p. 756).
Outrossim, a doutrina costuma, por meio do artigo 564 cominado com o artigo 572, ambos do código de processo penal, estabelecer os casos de nulidades absolutas e relativas. Novamente, o autor tece críticas. Alega que o art. 564 serve apenas como indicativo a apontar atos que merecem uma maior atenção em razão dos riscos de possíveis defeitos.
Destarte, o jurista também critica a classificação das nulidades em cominadas em não cominadas. Contribui, pois, para a impossibilidade de taxatividade nessa matéria, “o fato de que não há como pensar um sistema de nulidade desconectado do sistema de garantias da Constituição, de modo que a simbiose é constante e incompatível com uma taxatividade na lei ordinária” (p.757). Portanto, para um defeito ser considerado sanável ou insanável, deve-se, por meio de uma análise concreta, observar os princípios constitucionais.
Seguindo, Aury faz uma análise do artigo 563 do código de processo penal, que prevê que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Aqui, tem-se uma crítica à teoria do prejuízo e da finalidade do ato. O problema reside no poder de discricionariedade de quem julga. O que se entende por finalidade do ato? Para o autor, a finalidade do ato é dar eficácia ao princípio constitucional que ali se efetiva. Contudo, cada julgador acaba entendendo de maneira distinta, legitimando o que bem entende, operando na lógica de que os fins justificam os meios.
Em relação ao “prejuízo” como critério de distinção entre nulidades absolutas e relativas, destaca o jurista a equivocada transmissão de categorias do processo civil para o processo penal. Nesse sentido, “o fenômeno da relativização das nulidades (absolutas) do processo civil está sendo utilizado (e manipulado) para, no processo penal, negar –se eficácia ao sistema constitucional de garantias” (p.759). Ainda, alude o autor que há um agravamento na questão no momento em que se exige que a parte prejudicada faça a prova dele, uma vez que seria inconcebível “fazer” essa prova e demonstrar o prejuízo.
Por fim, Aury defende que, no processo penal, forma é garantia. Nesse contexto, “se há um modelo ou uma forma prevista em lei, e que foi desrespeitado, o lógico é que tal atipicidade gere prejuízo” (p. 760). Por conseguinte, resta-se evidente o prejuízo nas nulidades absolutas, sendo desnecessária qualquer demonstração de sua existência. No que tange às nulidades relativas, mais especificamente a teoria do prejuízo, o autor defende que a única saída que estaria em conformidade com o sistema de garantias da Constituição seria o réu não ter a incumbência de provar/demonstrar o prejuízo, mas sim o juiz “expor as razões pelas quais a atipicidade não impediu que o ato atingisse a sua finalidade ou tenha sido devidamente sanado”. (p. 760).