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Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 96 2. Remuneração e salário Um dos elementos fático-jurídicos da relação empregatícia é a onerosidade, que está relacionada ao salário. O empregado dispõe de suas energias para a prestação dos serviços exigidos pelo empregador, e este último, em contraprestação, paga o salário ao empregado. Inicialmente podemos destacar os seguintes incisos do art. 7º da CF/88, cujos regramentos serão detalhados nesta aula: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; (...) X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 96 Vamos já ver que esses dispositivos constitucionais já são suficientes para algumas questões anteriores: 1. (FGV_V_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2011) Maria da Silva foi contratada para trabalhar como cozinheira na residência de Márcio dos santos, percebendo um salário mínimo. Passados dois anos, Márcio ficou desempregado e decidiu iniciar um negócio próprio de venda de Márcio e salgados. Para atingir seu objetivo, aproveitou-se dos serviços de Maria, oferecendo-lhe um acréscimo de R$ 100,00 na remuneração. Assim, além de preparar as refeições da família de Márcio, a empregada Maria também dedicava parte de seu tempo preparando os doces e salgados que seriam vendidos por ele posteriormente. Durante três anos, Márcio desenvolveu essa atividade comercial com base em sua residência. Contudo, em virtude de uma proposta de emprego, Márcio encerrou a venda de quitutes e retirou o acréscimo de R$ 100,00 da remuneração de Maria. Inconformada, Maria reclamou ao longo de seis meses com o seu empregador, a fim de ver restabelecida a gratificação. Entretanto, depois de tanta insistência, Márcio decidiu dispensá-la sem justa causa. Dois meses depois, Maria ajuizou ação trabalhista, pleiteando o pagamento de aviso prévio, 13º salário, férias e terço constitucional, fgts e indenização de 40%, além de seis meses de diferença salarial, tudo com base na sua remuneração total (salário mínimo acrescido de r$ 100,00). Com base na situação acima descrita, assinale a alternativa correta. (A) Maria não faz jus à permanência do acréscimo remuneratório, uma vez que, por se tratar de salário-condição vinculado à confecção de doces e salgados, seu empregador poderia suprimi-lo quando a situação especial deixasse de existir. (B) Maria faz jus ao pagamento de FGTS, mas sem indenização de 40%, uma vez que voltou a ser empregada doméstica. (C) Maria faz jus à permanência do acréscimo remuneratório, uma vez que, por se tratar de parcela de natureza salarial, não poderia ser reduzida unilateralmente pelo empregador. (D) Maria não faz jus ao pagamento de FGTS e indenização de 40%, uma vez que era empregada doméstica. Conseguiram ler toda a questão?! =) Ufa! Vejam quão prolixo foi o examinador nesta! Enfim, vamos lá! Percebam que o empregador deu um aumento salarial a sua empregada. Ora, este aumento se incorpora ao salário dela, de modo que ele não pode ser unilateralmente suprimido em um momento posterior, devido à irredutibilidade salarial. A única exceção é quando isto é feito por meio de negociação coletiva, nos termos do art. 7º, VI, da CF. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 96 Gabarito: C 2.1. Terminologias A CLT não definiu expressamente o que é salário e remuneração, então se faz importante estudar a conceituação destas rubricas e, também, outras nomenclaturas utilizadas para a designação dos valores recebidos pelo empregado. 2.1.1. Salário Entende-se como salário o conjunto das parcelas que o empregado recebe diretamente do empregador (é a contraprestação pelo trabalho prestado). CLT, art. 457, § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. No conceito de salário se incluem, além do valor pago em dinheiro, também as parcelas in natura: CLT, art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. É importante atentar para a diferença entre salário e remuneração, cujo conceito aprenderemos abaixo. 2.1.2. Remuneração A remuneração, diferente do salário, também compreende as gorjetas que são pagas pelos clientes: CLT, art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 96 Estudaremos neste momento as parcelas salariais (adicionais, gratificações, etc.) a que o empregado faz jus, de acordo com as características de seu contrato de trabalho. Inicialmente é oportuno destacar o artigo 457, § 1º, da CLT, que expressa as parcelas que podem compor o salário: CLT, art. 457, § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. A contraprestação salarial do empregador ao empregado, geralmente, é composta pelo salário básico (valor fixo, pago na periodicidade máxima de um mês) somado a outras parcelas de natureza também salarial: são os adicionais, gratificações, prêmios, etc. Passemos à análise de cada uma das parcelas. 2.2.1. Salário básico O salário básico (ou salário base) é o valor fixo que geralmente é estipulado como a contraprestação pecuniária a ser paga mensalmente ao empregado. Não há exigência de que haja salário base fixo, pois se admite que o empregado seja remunerado somente à base de comissões. Neste caso, a CF/88 assegura que, mesmo não havendo valor fixo, o empregado comissionista receba, pelo menos, o salário mínimo: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; 2.2.2. Adicionais Os adicionais são parcelas que o empregador para ao empregado tendo em vista o exercício de seu labor em condições específicas que tornam o trabalho mais desgastante (tendo em vista o horário, contato com agentes insalubres, etc.). Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. AntonioDaud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 96 Como se relacionam a uma condição mais gravosa existente na rotina laboral do empregado, os adicionais são devidos enquanto perdurar esta condição. Caso a condição prejudicial ao obreiro deixe de existir (o trabalho noturno passa a ser diurno, o empregado que ficava exposto a altos níveis de ruído teve sua exposição controlada, etc.), o adicional respectivo não será mais devido. Nesta linha, verificamos que os adicionais representam salário condição, ou seja, podem ser suprimidos caso a condição que demande o pagamento dos mesmos deixe de existir. Para que os adicionais sejam integrados ao salário, devem ser pagos com habitualidade (esta observação vale para as demais parcelas salariais). Feitos os comentários gerais sobre estas parcelas salariais, passemos então às analises de cada um dos adicionais existes. Adicional de insalubridade O adicional de insalubridade é devido quando o empregado ficar exposto a algum agente insalubre (ruído contínuo, ruído intermitente, calor, radiações, etc.) acima dos limites de tolerância, conforme normatizado pelo MTE: CLT, art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. Como os adicionais são salário condição, caso o agente insalubre seja eliminado, neutralizado ou controlado cessará o direito ao pagamento do respectivo adicional, sem que se possa falar em ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial: CLT, art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção [Das Atividades Insalubres ou Perigosas] e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. Sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, a CLT estabeleceu o salário mínimo, conforme vimos no art. 192, acima transcrito. Entretanto, existe Súmula Vinculante do STF que impede a utilização do salário mínimo como base de cálculo de outras rubricas: SÚMULA VINCULANTE Nº 4 Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 96 Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Com isso, a Súmula 228 do TST, que previa o salário básico como base de cálculo, está com sua eficácia suspensa: SUM-228 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Súmula cuja eficácia está suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal. Ainda sobre adicional de insalubridade, é oportuno comentar a alteração da OJ 173: OJ-SDI1-173 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE). II – Tem direito à percepção ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE. Adicional de periculosidade O adicional de periculosidade é devido quando haja contato permanente com inflamáveis, explosivos ou energia elétrica e também nas novas hipóteses incluídas na CLT pela Lei 12.740, em dezembro de 2012, e pela Lei 12.997, de junho de 2014: CLT, art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 96 II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (..) § 4º - São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. CLT, art. 193, § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Reforça este entendimento (sobre a base de cálculo do adicional) a seguinte Súmula do TST: SUM-191 ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. ------- Caso a função exercida sujeito o empregado a periculosidade e, também, a agentes insalubres, ele não fará jus a dois adicionais: deverá optar pelo que lhe seja mais vantajoso: CLT, art. 193, § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Acerca do cabimento do adicional de periculosidade quando a exposição aos inflamáveis, explosivos ou eletricidade não ocorre durante toda a jornada, é importante conhecer as seguintes Súmulas: SUM-364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 96 SUM-361 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento. Ainda com relação ao adicional de periculosidade, existe jurisprudência acerca de duas situações diferenciadas: a relação deste adicional com o de horas extraordinárias e, também, o sobreaviso. SUM-132 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras. II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. Assim, este adicional integra a base de cálculo do adicional de horas extraordinárias (quando pago com habitualidade). Como no sobreaviso o empregado está em sua residência, as horas de sobreaviso não são remuneradas com o cômputo deste adicional. A mesma Lei 12.740, de dezembro de 2012, estabeleceu ainda que Lei 12.740/12, § 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. Adicional de transferência O adicional de transferência tem lugar nos casos em que o empregador transfere o empregadoprovisoriamente para outra localidade, nos seguintes termos: CLT, art. 469, § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 96 cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. Adicional de horas extraordinárias O adicional de horas extraordinárias está previsto na CF/88: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; Neste aspecto, convém lembrar que a previsão celetista de adicional de 20% de horas extras não foi recepcionada pela CF/88 que, como vimos, exige o percentual mínimo de 50%: CLT, art. 59, § 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. É importante lembrar também que nem sempre a sobrejornada repercutirá no pagamento do adicional de horas extras: quando houver compensação de jornada legalmente admitida (acordo escrito de prorrogação intrassemanal ou banco de horas instituído por meio de negociação coletiva) não será devido o adicional de horas extraordinárias. Apesar de ser salário-condição, a supressão de horas extras praticadas habitualmente pelo empregado dá direito a indenização, conforme entendimento consolidado do TST: SUM-291 HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 96 Assim, mesmo que haja supressão parcial, em face do princípio da estabilidade econômica, deverá o empregador arcar com a indenização. Exemplo da supressão parcial: o empregado prestava habitualmente 30 (trinta) horas extraordinárias e passou a trabalhar apenas 10 (dez) horas extras por mês. Outros entendimentos jurisprudenciais sumulados importantes são referentes ao cômputo do adicional de horas extraordinárias habitualmente prestadas nos cálculos do descanso semanal remunerado (DSR) e da gratificação natalina: SUM-172 REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. SUM-45 SERVIÇO SUPLEMENTAR A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.19623. Além disso, é conveniente relembrar que, mesmo que o limite máximo da sobrejornada seja extrapolado, permanece a obrigação do pagamento da totalidade das horas extraordinárias praticadas: SUM-376 HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT4. 3 Lei que institui a Gratificação de Natal para os Trabalhadores. 4 CLT, art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 96 2. (FGV_XIX_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2016) Maria trabalha como soldadora em uma empresa há 7 anos. Sua jornada contratual deveria ser de segunda a sexta-feira, das 9 às 18h, com intervalo de uma hora para refeição e, aos sábados, das 8 às 12h. Nos últimos 3 anos, no entanto, o empregador vem exigindo de Maria a realização de uma hora extra diária, pois realizou um grande negócio de exportação e precisa cumprir rigorosamente os prazos fixados. Findo o contrato de exportação, o empregador determinou que Maria retornasse à sua jornada contratual original. Nesse caso, considerando o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. A) As horas extras se incorporaram ao salário de Maria e dela não podem ser retiradas, sendo vedada a alteração maléfica. B) O empregador deverá pagar a Maria uma indenização de 1 mês de horas extras por cada ano de horas extras trabalhadas e, assim, suprimir o pagamento da sobrejornada. C) O empregador deverá conceder uma indenização à empregada pelo prejuízo financeiro, que deverá ser arbitrada de comum acordo entre as partes e homologada no sindicato. D) Maria terá de continuar a trabalhar em regime de horas extras, pois não se admite a novação objetiva na relação de emprego. A questão possui fundamento na SUM-291 do TST: Súmula nº 291 do TST HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. (nova redação em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 10700- 45.2007.5.22.0101) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. Gabarito (B). Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 96 Adicional noturno O adicional noturno é devido nos casos em que o empregado labora à noite, que é um período no qual o trabalho se torna mais prejudicial ao ser humano. A CF/88 não definiu o percentual mínimo desta adicional, mas garantiu que o labor prestado no período noturno deve ter remuneração superior ao labor prestado no período diurno: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; Na CLT estipulou-se o percentual mínimo de 20% para o adicional noturno, lembrando que para os rurícolas a Lei 5.889/73 (Lei do Trabalho Rural) estipulou o percentual de 25%. A característica de salário condição do adicional noturno pode ser visualizada na Súmula 265 do TST: SUM-265 ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. Para que não reste dúvida quanto à inclusão do adicional noturno no complexo salarial, o TST editou Súmula que consolida a inclusãodo próprio adicional noturno no cálculo do adicional de horas extraordinárias: SUM-60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT5. 5 CLT, art. 73, § 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo [Do Trabalho Noturno]. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 96 Este mesmo entendimento (de que o adicional pago com habitualidade integra o salário) está formalizado na OJ abaixo: OJ-SDI1-97 HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno. Outra inter-relação entre os adicionais pode ser visualizada na OJ 259, segundo a qual o trabalho perigoso realizado no período noturno sofrerá o cômputo de ambos os adicionais, sendo o adicional de periculosidade incluído na base de cálculo do adicional noturno: OJ-SDI1-259 ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco. Por fim, frise-se que, quando o empregado labora no regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, havendo labor no período noturno, caso haja jornada após as 05h00min, estas horas também serão remuneradas com o adicional noturno: OJ-SDI1-388 JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã. Isto se deve basicamente ao fato de que, na CLT, existe previsão de que prorrogações do trabalho noturno devem atender à Seção que trata deste tema (trabalho noturno, adicional noturno, etc.). É o artigo 73, § 5º, de que falamos logo acima, comentado a Súmula 60: CLT, art. 73, § 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo. 2.2.3. Gratificações As gratificações estão previstas na CLT: Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 96 CLT, art. 457, § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. Assim, temos gratificações que são pagas por ato unilateral do empregador e, também, gratificações previstas em negociação coletiva de trabalho (e até mesmo em sentença normativa). Para que as gratificações sejam integradas ao salário para todos os efeitos elas devem ser pagas com habitualidade. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou Súmula que demonstra a posição dominante, segundo a qual gratificações pagas com habitualidade integram o salário: SÚMULA Nº 207 As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário. Há também uma Súmula do TST versando sobre a temática integração de gratificações ao salário: SUM-152 GRATIFICAÇÃO. AJUSTE TÁCITO O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito. Esta Súmula que dizer o seguinte: não adianta o empregador escrever no recibo que a gratificação está sendo paga por mera liberalidade para evitar que esta verba tenha natureza salarial. Havendo habitualidade, a rubrica será integrada ao salário. Assim como fizemos no tópico sobre adicionais, veremos aqui também alguns detalhes sobre as gratificações mais importantes. Gratificação por tempo de serviço A gratificação por tempo de serviço é comumente encontrada em convenções e acordos coletivos de trabalho, que instituem para os empregados da categoria um valor fixo ou percentual chamados de anuênio (para o empregado que possui um ano de serviço na empresa), quinquênio (para o empregado que possui cinco anos de empresa), etc. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 96 Quanto à integração da gratificação por tempo de serviço no salário é oportuno conhecer as seguintes Súmulas do TST: SUM-203 GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. NATUREZA SALARIAL A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais. SUM-226 BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras. Vimos inicialmente que a gratificação pode ser instituída por liberalidade do empregador e, também, por meio de negociação coletiva ou sentença normativa. Para os casos em que haja mais de uma previsão desta gratificação, a percepção não será cumulativa: SUM-202 GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica. Gratificação de quebra de caixa No comércio em geral (postos de gasolina, restaurantes, bares) alguns funcionários exercem a função de caixa, e no fechamento do caixa, pode ser apurada diferença negativa (quebra do caixa), tendo em vista erros de cálculo do empregado, troco devolvido a maior para os clientes, etc. Para evitar que o empregado assuma estes prejuízos (quebra do caixa) sem qualquer contrapartida, é comum encontrar previsão na negociação coletiva de percepção da gratificação de quebra de caixa para os exercentes desta função. Acerca da natureza desta verba tem-se a Súmula 247 do TST: SUM-247 QUEBRA DE CAIXA. NATUREZA JURÍDICA A parcela paga aos bancários sob a denominação "quebra de caixa" possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 96 Gratificação de função A gratificação de função é usualmente concedida aos empregados que exercem funções importantes na empresa, sendo uma maneira de privilegiar os que se dispõem a executar atividades de encarregado, supervisor, líder, etc. Caso o empregado deixe a função, poderá o empregador suprimir o pagamento respectivo, sem ofensa à irredutibilidade salarial (o raciocínio é o mesmo estudado quanto à condição de salário condição dos adicionais). Entretanto, utilizando a mesma linha de pensamento que estudamos quanto ao adicional de horas extraordinárias6, o TST entende que, se o empregado recebeu a gratificação de função por 10 ou mais anos, terá direito a continuar recebendo tal gratificação mesmo que destituído sem justo motivo do exercício da função: SUM-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, nãopode o empregador reduzir o valor da gratificação. “Reverter ao cargo efetivo” significa dizer que o empregado continuará no emprego, para o cargo contratado, mas deixará de exercer a função que ensejava a percepção da gratificação em estudo. 3. (FGV_XV_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2014) Samuel trabalha numa loja de departamentos. Ele contratado como vendedor e, após três anos, promovido 6 SUM-291 HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 96 a gerente, quando, então, teve aumento de 50%, cujo valor era pago sob a rubrica “gratificação de função trabalhou por oito anos, findos os quais o empregador, para dar oportunidade a outra pessoa, resolveu reverter Samuel ao cargo de origem (vendedor). Diante do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. A) a atitude do empregador é legítima e ele pode suprimir a gratificação de função, já que o valor não foi percebido por mais de dez anos. B) o empregador não pode rebaixar Samuel, como gerente, mas pode reduzir a gratificação de função. C) o empregador pode revertê-lo ao cargo de origem, mas a gratificação deve ser mantida, pois recebida há mais de cinco anos. D) a atitude do empregador é ilícita, pois está rebaixando o empregado, em atitude contrária às normas trabalhistas. Nos termos da SUM-372 do TST, apenas se Samuel houvesse trabalhado por 10 anos ou mais é que o empregador não poderia revertê-lo ao cargo anterior sem que continuasse lhe pagando o respectivo adicional. Gabarito (A) Gratificação semestral A gratificação semestral, como o nome faz crer, é um valor pago ao empregado a cada seis meses (semestralmente). Existe Súmula do TST versando sobre tal gratificação, notadamente sobre o entendimento do Tribunal quanto ao cômputo (ou não) desta rubrica na base de cálculo de outras verbas trabalhistas: SUM-253 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina. 2.2.4. Outras parcelas salariais Veremos neste trecho da aula parcelas que, apesar de terem natureza salarial, não se enquadram nas rubricas estudadas acima. 13º salário Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 96 O 13º salário, inicialmente, era gratificação concedida por liberalidade do empregador (ou então era prevista em normas coletivas – acordo ou convenção coletiva de trabalho). Com o tempo a gratificação natalina (13º salário) ganhou previsão legal, nos seguintes termos: Lei 4.090/62, art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus. § 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente. Este é um dos motivos pelos quais o 13º foi apartado do estudo das gratificações: enquanto estas podem ser pagas por liberalidade do empregador, o 13º possui previsão legal, ou seja, é de pagamento compulsório. Convém lembrar que a CF/88 trouxe expresso em seu artigo 7º o direito dos trabalhadores ao 13º salário: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; Acerca de jurisprudência do TST relacionado ao 13º é importante relembrar a Súmula 253, vista anteriormente (quando falamos sobre gratificação semestral): SUM-253 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina. No que tange à relação entre 13º e o adicional de horas extraordinárias (habitualmente prestadas), o TST entende que este compõe a base de cálculo daquele: SUM-45 SERVIÇO SUPLEMENTAR A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 96 Sobre as hipóteses de cabimento do 13º salário em extinções contratuais, devemos conhecer outro trecho da Lei 4.090/62 e, também, as Súmulas do TST que seguem abaixo: Lei 4.090/62, art. 1º, § 3º - A gratificação será proporcional: I - na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra [previsto na Lei do Trabalho Rural], ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro; e II - na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro. (...) Art. 3º - Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão. Outras 2 Súmulas do TST são relacionadas ao 13º salário nas extinções do contrato de trabalho denominadas culpa recíproca (quando empregado e empregador comentem falta que justifica o término do contrato) e no pedido de demissão: SUM-14 CULPA RECÍPROCA Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. SUM-157 GRATIFICAÇÃO A gratificação instituída pela Lei nº 4.090, de 13.07.1962, é devida na resilição contratual de iniciativa do empregado [pedido de demissão]. Quanto às condições temporais sobre o pagamento do décimo terceiro salário, a lei 4.749/65 [dispõe sobre o pagamento do 13º] determina que: Lei 4.749/65, art. 1º - A gratificação salarial instituída pela Lei número 4.090, de 13 de julho de 1962, será paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido na forma do artigo seguinte. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 96 Art. 2º - Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação referida no artigo precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior. § 1º - O empregador não estará obrigado a pagar o adiantamento, no mesmo mês, a todos os seus empregados. § 2º - O adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondente ano. Ainda sobre o cálculo do adiantamento, o Decreto 57.155/65, que regulamenta a Lei 4.090/62, trata do cálculo para o comissionista: Decreto 57.155/65, art. 2º Para os empregados que recebemsalário variável, a qualquer título, a gratificação será calculada na base de 1/11 (um onze avos) da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano. A esta gratificação se somará a que corresponder à parte do salário contratual fixo. Abono Abono é antecipação salarial concedida ao empregado, que recebe adiantamento de parte do salário de seu empregador. O artigo 457, § 1º da CLT também cita o abono como integrante do complexo salarial: CLT, art. 457, § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O abono, então, de forma geral, possui caráter de contraprestação aos serviços prestados na relação empregatícia, e possui os efeitos inerentes às verbas salariais. Em casos específicos pode a lei retirar do abono sua natureza salarial, como foi o caso do seguinte abono, instituído em 1991, citado pelo Ministro Godinho7: Lei 8.276/91, art. 1º, § 5° O abono referido neste artigo, assim como a parcela do décimo terceiro salário dele decorrente, não serão incorporados aos salários a qualquer título (...). 7 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 759. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 96 Não confunda o abono (antecipação salarial) com o abono de férias e nem com o abono do PIS/PASEP, que estudaremos em outros momentos do curso! Prêmio (ou bônus) Prêmios são definidos por Amauri Mascaro Nascimento8 como “Prêmio é um salário vinculado a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como a produção, eficiência, etc. (...) É uma forma de salário vinculado a um fator de ordem pessoal do empregado ou geral de muitos empregados, via de regra, a sua produção. Daí falar-se, também, em salário por rendimento ou salário por produção. Caracteriza-se, também, pelo seu aspecto condicional. Uma vez verificada a condição de que resulta, deve ser pago. No entanto, há de se distinguir entre prêmio eventual, que não é salarial, e prêmio habitual, que pela reiteração é salarial”. Verifica-se, portanto, que a natureza salarial do prêmio pressupõe a habitualidade de seu pagamento. O Supremo Tribunal Federal (STF) possui Súmula que consolida este entendimento: SÚMULA Nº 209 O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade. Como a percepção do prêmio depende de atingimento de meta de produção, assiduidade, etc., é possível que se deixe de pagá-la nos períodos em que o empregado não tem o desempenho definido para tanto. Comissões 8 MASCARO, Amauri Mascaro. Op cit., p. 373. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 96 As comissões são parcelas de natureza salarial pagas ao empregado, que são chamados de comissionistas. Geralmente a comissão é um percentual sobre o valor das vendas realizadas, e quem recebe salário à base de comissões é chamado de comissionista. Existem empregados que recebem um salário mensal fixo e, adicionalmente, comissões; outros, chamados de comissionistas puros, recebem apenas a parcela variável (comissão). Na lei 3.207/57, que regulamenta as atividades dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas, existem disposições e critérios para o pagamento de comissões a estes empregados. Na CLT existem disposições sobre as comissões a serem recebidas pelos empregados em geral, destacando-se: CLT, art. 457, § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. CLT, art. 466 - O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem. § 1º - Nas transações realizadas por prestações sucessivas [vendas parceladas], é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação. Quanto à jurisprudência do TST envolvendo comissões, é interessante conhecer a Súmula 340: SUM-340 COMISSIONISTA. HORAS O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. Geralmente os empregados que realizam atividade externa (como os vendedores) estão dispensados do controle de jornada9. 9 CLT, art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo [da Jornada de Trabalho]: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 96 O que a Súmula dispõe é que os vendedores sujeitos a controle de horário farão jus ao adicional de horas extraordinárias, sendo o divisor o número de horas efetivamente trabalhadas (para os empregados em geral o divisor é 220). Além disso, como ele recebe à base de comissões, não haverá o pagamento das horas extras (que extrapolaram a jornada padrão): o que a Súmula exige é o pagamento do adicional de horas extraordinárias. Se, por exemplo, o comissionista (sujeito a controle de horário) laborou 10 horas extras no mês, ele já recebeu pelas 10 horas prestadas, e, de acordo com a Súmula 340, deverá receber apenas o adicional de horas extraordinárias desta sobrejornada (calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês). Outro verbete relacionado ao assunto é o seguinte: OJ-SDI1-235 HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo. Aqui podemos ver claramente a distinção entre o pagamento do adicional de horas extraordinárias (aplicável no caso) e o das horas extraordinárias (inaplicável no caso). A exceção no verbete é feita sobre os cortadores de cana, cuja realidade é a exigência, pelo empregador, do cumprimento de metas de produção. Como as metas não são baixas, o empregado é forçado a realizar sobrejornada para atingi- las, e com isso o TST entende cabível o pagamento, ao cortador de cana, do adicional de horas extras e também do valor das horas. Outra Súmula que envolve a remuneração do comissionista é a seguinte: SUM-27 COMISSIONISTA É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista. Aqui existe divergência na doutrina. O artigo 1º da Lei nº 605/49 [dispõe sobre o repouso semanal remunerado] estabelece que: Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 96 Lei nº 605/49, art. 1º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.4. (FGV_XIV_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2014) Dentre as opções listadas a seguir, assinale aquela que indica o empregado que já tem os dias de repouso remunerados em seu salário, sem que haja o acréscimo da remuneração do seu repouso semanal. A) Germano, que é empregado horista. B) Gabriela, que é empregada diarista. C) Robson, que é empregado mensalista. D) Diego, que é empregado comissionista puro. Os empregados horistas (que recebe pela quantidade de horas trabalhadas), diaristas (que recebe um valor por dia trabalhado) e comissionistas (que recebe por comissões) têm direito ao repouso semanal remunerado, mas esta parcela deve vir discriminada em seus holerites. De modo contrário, os empregados mensalistas já recebem, no valor do salário, a parte relativa ao repouso semanal remunerado. Ou seja, para estes não há discriminação do repouso semanal remunerado no holerite, já que este está incorporado no valor do salário mensal. Esta é a ciência da Lei 605, que dispõe sobre o RSR: Lei 605/1949, art. 7º, § 2º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 96 Gabarito (C) Intervalos não concedidos Na aula sobre jornada de trabalho vimos a obrigação de concessão de intervalos para repouso e alimentação. Quando o empregador, desrespeitando as normas sobre intervalos e descansos, exige o labor do empregado neste período, está sujeito às autuações pelo descumprimento da legislação e, além disso, deverá remunerar o intervalo não concedido. Segue abaixo a Súmula 437 do TST, que detalha esta interpretação: SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT. I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º, da CLT. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 96 O item I da Súmula 437, inicialmente, faz menção à Lei 8.923/94. Esta lei acrescentou o § 4º ao art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, prescrevendo sanção a ser aplicada em caso de descumprimento do disposto no caput do referido artigo. Vejamos sua redação: CLT, art. 71, § 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo10, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Interpretando o dispositivo, o item I da Súmula 437 estabeleceu que a não concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Assim, por exemplo, caso o empregado trabalhe 8 horas seguidas sem intervalo, haverá a obrigatoriedade de remunerá-lo com hora extra o intervalo de 1 hora não concedido (o que não afasta a conduta irregular do empregador, que mesmo pagando o adicional poderá ser autuado). Nos casos em que o intervalo é parcialmente concedido (por exemplo, deveria conceder 1 hora e concedeu apenas 30 minutos) o entendimento dominante é de que deve ser pago como extra a totalidade do intervalo. 2.2.4.1. Salário in natura Separei este assunto em subtópico tendo em vista o maior número de dispositivos legais e jurisprudência relacionados. Salário-utilidade, ou salário in natura, são os bens ou serviços com que o empregador remunera o empregado. 10 CLT, art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 96 Nem tudo o que é fornecido ao empregado pelo empregador será salário- utilidade. Para serem considerados como tal os bens ou serviços devem atender a alguns requisitos. O primeiro deles, comum às demais parcelas estudadas, é a habitualidade. Deste modo, bens ou serviços fornecidos eventualmente não configurarão salário in natura. Outro requisito para que se considere um bem ou serviço como salário in natura é o seu caráter contraprestativo, ou seja, se o bem ou serviço foi fornecido como com intuito retributivo aos serviços prestados. Um exemplo de utilidade a que a doutrina confere a natureza de salário in natura é o vale refeição: SUM-241 SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais. Pelo trabalho e para o trabalho Para definição da parcela como sendo salarial ou não salarial pode-se utilizar (com muito cuidado), a sistemática do “pelo trabalho” ou “para o trabalho”. Se o empregado recebe o valor pelo trabalho, entende-se que a verba é uma contraprestação a cargo do empregador (onerosidade), e por isto tem natureza salarial. Ao revés, se o empregado recebe o valor (ou utilidade) para o trabalho, isto pode ser interpretado no sentido de que não se trata de contraprestação, não há intuito retributivo, e com isto não há natureza salarial. Nesta linha, o salário in natura representa um bem ou serviço fornecido pelo trabalho, como contraprestação a cargo do empregador. Na CLT a previsão quanto ao salário in natura é a seguinte: CLT, art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicasou drogas nocivas. Utilidades que não são salário utilidade Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 96 No final do caput do artigo 458 a CLT destacou outro requisito indispensável para o enquadramento do bem ou serviço como salário-utilidade: este deve constituir-se em algo benéfico ao trabalhador. Assim, mesmo que fornecidos com habitualidade, bebidas alcoólicas, cigarros e similares não serão considerados salário in natura. Consolidando o entendimento acima (e também a regra do “para o trabalho”), a Súmula 367 do TST impede o enquadramento de tais utilidades como salário in natura: SUM-367 UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. Outro fator relevante para o enquadramento de bem ou serviço como salário in natura é a natureza jurídica conferida à utilidade. Assim como vimos nos adicionais e gratificações, a própria Lei instituidora pode conferir natureza não salarial ao item fornecido. A Lei 6.321/76, que dispõe sobre dedução fiscal de despesas incorridas pela empresa no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) retirou tais parcelas do cômputo do salário de contribuição11, e nesta esteira o TST conferiu natureza não salarial a tal utilidade (ajuda alimentação): OJ-SDI1-133 AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. A própria CLT retirou expressamente de algumas utilidades a condição de salário-utilidade: 11 Lei 6.321/76, art. 3º Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação [PAT] aprovados pelo Ministério do Trabalho. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 96 CLT, art. 458, § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – (vetado) VIII - o valor correspondente ao vale-cultura12. É frequente nos Exames exigir-se o conhecimento dos incisos do art. 458, § 2º da CLT, ou seja, os tipos de utilidades a que a lei não confere natureza salarial! Sobre o inciso III é relevante mencionar que a Lei 7.418/85, que instituiu o vale-transporte, retirou deste a natureza salarial: Lei 7.418/85, art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; 12 Inciso inserido em dezembro de 2012, pela Lei 12.761/12, sobre a qual falaremos mais adiante. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 96 5. (FGV_XXII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2017) Lino trabalha como diagramador na sociedade empresária XYZ Ltda., localizada em um grande centro urbano, e recebe do empregador, além do salário, moradia e plano de assistência odontológica, graciosamente. Sobre o caso narrado, de acordo com a CLT, assinale a afirmativa correta. A) Ambos os benefícios serão incorporados ao salário de Lino. B) Somente o benefício da habitação será integrado ao salário de Lino. C) Nenhum dos benefícios será incorporado ao salário de Lino. D) Somente o benefício do plano de assistência odontológica será integrado ao salário de Lino. Como o enunciado da questão deixou claro que o local de trabalho situa-se em um grande centro urbano (e nada mais disse a respeito da habitação), depreende-se que o fornecimento da habitação não é indispensável para a realização do trabalho. Nessa senda, com fundamento na SUM-367, I, do TST, terá natureza salarial, integrando-se ao salário de Lino. Por outro lado, a assistência odontológica tem sua natureza salarial afastada por expressa disposição legal (CLT, art. 458, § 2º, II). Gabarito (B). 6. (FGV_XVI_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2015) João trabalha na área de vendas em uma empresa e recebe do empregador, em razão do seu cargo, moradia e pagamento da conta de luz do apartamento, além de ter veículo cedido com combustível. Tal se dá em razão da necessidade do trabalho, dado que João trabalha em local distante de grande centro, sendo responsável pela distribuição e venda dos produtos na região. Além disso, João recebe uma quota mensal de 10 pacotes de cigarro por mês, independentemente de sua remuneração, não sendo necessário prestar contas do que faz com os cigarros. A partir do caso narrado, assinale a afirmativa correta. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 96 A) os valores relativos à habitação, à energia elétrica e ao veículo integram a remuneração de João, por serem salário-utilidade, mas não o cigarro, por ser nocivo à saúde. B) os valores de habitação e veículo integram a remuneração de João. A energia elétrica e o combustível, não, pois já incorporados, respectivamente, na habitação e no veículo. O valor do cigarro não é integrado, face à nocividade à saúde. C) nenhum dos valores da utilidade integram a remuneração de João. D) tratando-se de salário in natura, todos os valores integram a remuneração de João, pois são dados com a ideia de contraprestação aos serviços. Vamos lá! Trata-se da cobrança dos dois itens da SUM-367. João recebe as seguintes utilidades do seu empregador: moradia; energia elétrica; veículo com combustível; e 10 pacotes de cigarro. Em relação às três primeiras parcelas, a própria questão afirma que são necessárias para o desempenho de suas atribuições de venda e distribuição dos produtos na região, que é distante de grande centro. Ou seja, não há natureza salarial para estas, nos termos da SUM-367, item I. Em relação aos cigarros, vale aplicar o teor do item II da mesma súmula, segundo o qual o cigarro não é considerado salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. Gabarito(C) Gratuidade no fornecimento da utilidade Um aspecto problemático no enquadramento (ou não) do bem ou serviço como salário in natura é a questão da gratuidade de seu fornecimento. Parte expressiva da doutrina (Ricardo Resende13, Vólia Bonfim Cassar, Sérgio Pinto Martins e Mauricio Godinho Delgado) defendem que este requisito não seria essencial.Por ora, saibamos que este requisito é polêmico. Valores das utilidades em relação ao salário 13 RESENDE, Ricardo. Op. cit. p. 497-498. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 96 Com relação ao percentual a ser pago em dinheiro, a CLT fixou o pagamento em pelo menos 30%: CLT, art. 82, parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona14. Sobre este tema, vale a pena conhecer a seguinte súmula do TST: SUM-258 SALÁRIO-UTILIDADE. PERCENTUAIS Os percentuais fixados em lei relativos ao salário "in natura" apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade. Especificidades do trabalhador doméstico Outra categoria que possui regras diferenciadas (já previstas na revogada Lei 5.859), tendo em vista as peculiaridades de sua rotina laboral, é a dos domésticos: LC 150/2015, art. 18. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem. Reforçando ainda mais o caráter não salarial de tais utilidades, o § 3º do mesmo artigo exclui estas parcelas do salário do doméstico: LC 150/2015, art. 18, § 3º As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. Existe uma exceção quanto ao desconto no que se refere à moradia, quando o empregado doméstico morar em local diverso do empregador e, também, houver previsão expressa do desconto: 14 Atualmente, conforme previsto pela CF/88, o salário mínimo é nacionalmente unificado. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 96 LC 150/2015, art. 18, § 2º Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. 2.3. Parcelas não salariais Estudaremos neste tópico as parcelas que não possuem natureza salarial, tendo em vista que não são pagas com habitualidade ou então, mesmo sendo pagas com habitualidade, pela sua própria natureza jurídica não podem se enquadrar como verbas salariais. Quando falamos em parcelas não salariais, precisamos visualizar que seu pagamento não decorre de contraprestação pelos serviços prestados: elas serão, geralmente, ressarcimentos, reembolsos em virtude de despesas em que o empregado incorreu para exercer sua função. Ajuda de custo A ajuda de custo é valor pago ao empregado a título de indenização de despesas em que este incorreu para a execução do contrato de trabalho. A previsão da ajuda de custo consta do artigo 457, § 2º, da CLT: CLT, art. 457, § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. Desta maneira, podemos entender a ajuda de custo como uma indenização que o empregado recebe em virtude de despesas que assumiu, e não como uma contraprestação do empregador pelo trabalho prestado. A doutrina majoritária15 entende que a ajuda de custo deve ser paga de forma única, ou seja, não caberia o pagamento mensal a título de ajuda de custo. Diárias para viagens 15 Neste sentido, CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 361. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 96 As diárias para viagens representam indenização ao empregado que incorreu em despesas nas viagens a serviço, e manterão seu caráter não salarial quando se limitarem ao máximo de 50% do salário: CLT, art. 457, § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. Caso o valor das diárias recebidas pelo empregado supere 50% do salário, todo o montante será considerado salário (com as consequentes repercussões em adicionais, FGTS, etc.). Esta regra existe para coibir fraudes, como o pagamento de valores altos a título de “diárias” para justamente excluir esta quantia das bases de cálculo de outras verbas trabalhistas. A consideração de natureza salarial do valor total de diárias que superem 50% do salário está disposta na Súmula 101 do TST: SUM-101 DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. A Súmula 318, por sua vez, reforça que as diárias assumirão caráter salarial quando superarem 50% do valor do salário recebido pelo empregado: SUM-318 DIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO PARA SUA INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal. 7. (FGV_XXII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2017) Pedro é empregado da sociedade empresária X e, em determinado mês, recebeu diárias na ordem de 70% do seu salário, sem ter prestado qualquer conta ao empregador. De acordo com a CLT e o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. A) A diária, na hipótese retratada, terá natureza salarial na totalidade. B) A diária terá natureza indenizatória porque visa ressarcir gastos realizados pelo empregado. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 96 C) Somente o que ultrapassar 50% do salário terá natureza salarial, logo, 20%, na hipótese. D) A lei determina que metade da diária paga tenha natureza salarial e metade, indenizatória. Como as diárias ultrapassaram 50% do salário, elas serão integradas ao salário de Pedro e pelo valor integral (ou seja, não apenas aquilo que excedeu os 50%). Portanto, gabarito (A), com fulcro na SUM-101 do TST. Participações nos lucros ou resultados A participação nos lucros ou resultados (PLR) está prevista na CF/88: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Esta participação foi regulada pela Lei 10.101/00, a qual reforçou que a PLR não possui natureza salarial: Lei 10.101/00, art. 3º A participação de que trata o art. 2º [PLR] não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. Com relação a esta participação é interessante conhecer a Súmula 451 (resultante da conversão da OJ 390 do TST), segundo a qual o empregado que tem o seu contrato de trabalho entinto tem direito, de forma proporcional, à participação nos lucros ou resultados da empresa: SÚMULA Nº 451. (conversão da Orientação Jurisprudencialnº 390 da SBDI- 1) Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 41 de 96 Por fim, é importante mencionar que a Lei 13.419, de março de 2017, alterou o art. 457 da CLT, no que diz respeito à distribuição e à retenção dos valores recebidos a título de gorjeta pelos estabelecimentos. A distribuição da gorjeta aos empregados seguirá critérios de rateio previstos em ACT/CCT, conforme deixa claro o §5º abaixo: CLT, art. 457, § 5º Inexistindo previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos §§ 6º e 7º deste artigo serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma do art. 612 desta Consolidação. Mas, caso não exista regra a respeito em tais instrumentos, deve-se convocar uma assembleia-geral do sindicato, na forma do art. 612 da CLT17. Nos §§6º e 7º, a CLT passa a definir critérios para a distribuição: CLT, art. 457, § 6º As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3º deverão: I - para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% (vinte por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador; II - para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% (trinta e três por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador; 17 CLT, art. 612 - Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembléia Geral especialmente convocada para êsse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acôrdo, e, em segunda, de 1/3 (um têrço) dos mesmos. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 42 de 96 No §9º, a seguir, foi prevista uma regra que privilegia o princípio da estabilidade financeira do empregado. O estabelecimento até pode parar de cobrar a gorjeta de seus clientes, mas, caso tenha cobrado por mais de 12 meses, aqueles valores ficam incorporados à remuneração do empregado, tendo como base a média dos últimos 12 meses: CLT, art. 457, § 9º Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3º deste artigo, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos doze meses, salvo o estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho. A exceção fica por conta das situações previstas em ACT/CCT. Sintetizando o §9º temos o seguinte: ✓ Regra: se o empregador já cobra gorjetas dos clientes há mais de 12 meses, não pode suprimir tal parcela da remuneração do empregado; ✓ Exceção: regras previstas em ACT ou CCT. Perceba, portanto, que a Lei em questão atribuiu papel de protagonismo às negociações coletivas no que diz respeito às gorjetas, autorizando-as a definir diversos aspectos do seu recebimento, observando-se, apenas, alguns critérios previstos em lei. 8. (FGV_XIII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2014) Os garçons e empregados do restaurante Come Bem ltda. recebem as gorjetas dadas pelos clientes, de forma espontânea, uma vez que não há a cobrança obrigatória na nota de serviço. Diante da hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. A) as gorjetas integram a remuneração, mas não servem de base de cálculo para o pagamento do aviso prévio, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado. B) as gorjetas não integram a remuneração, uma vez que são espontâneas, pois não há o controle das quantias concedidas. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 43 de 96 C) as gorjetas são integradas, para todos os efeitos, na remuneração do empregado, repercutindo, assim, no pagamento de todos os direitos trabalhistas. D) as gorjetas integram a remuneração apenas para efeitos de aviso prévio trabalhado, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado, pois as demais parcelas não estão relacionadas com o dia a dia de trabalho efetivo; não havendo trabalho, não há gorjeta. Nos termos da SUM-354 transcrita anteriormente, as gorjetas integram a remuneração, mas não servem de base de cálculo para o pagamento do aviso prévio, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado. Gabarito (A) Gueltas As gueltas, assim com as gorjetas, são parcelas pagas por terceiros, oferecidas aos empregados para que estes vendam produtos de determinado fornecedor. Apesar de serem pagas por terceira pessoa, derivam do contrato de trabalho, pois o empregado (vendedor externo, balconista, etc.) realiza as vendas durante o exercício de sua função. Deste modo, as gueltas, assim como as gorjetas, não se enquadram como salário, pois não são pagas pelo empregador. Entretanto, como o empregado as recebe em face de sua função, ou seja, o recebimento deriva do contrato de trabalho, as gueltas integram a remuneração. Vale-cultura O vale-cultura foi criado pela Lei 12.761, de dezembro de 2012. É um valor que poderá ser entregue ao trabalhador (em meio magnético ou impresso) para a fruição dos produtos e serviços culturais no âmbito do Programa de Cultura do Trabalhador. A vantagem para o empregador é deduzir do imposto de renda o valor investido na aquisição do vale-cultura. Segundo a referida lei, Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 44 de 96 Lei 12.761/12, art. 11. A parcela do valor do vale-cultura cujo ônus seja da empresa beneficiária18: I - não tem natureza salarial nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; II - não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; e A própria Lei, atenta ao desvirtuamento deste benefício e eventual dissimulação, proíbe a reversão do valor do vale-cultura em pecúnia e dispõe que a execução inadequada do Programa implicará em sanções e, ao que interessa ao Direito do Trabalho, no recolhimento de FGTS sobre os valores indevidamente repassados ao empregado. Verba de representação Verbas de representação são valores pagos a empregados para custear roupas, veículos e trajes utilizados em eventos onde o mesmo esteja representando a empresa. Outras parcelas não salariais As parcelas de natureza indenizatória, como o nome faz crer, destinam-se a indenizar o empregado, motivo pelo qual não constituem contraprestação em virtude de serviços prestados em decorrência contrato de trabalho.Cita-se como verba de natureza indenizatória, que não possui natureza salarial, a indenização a que o empregador é obrigado quando não fornece ao empregado demitido a guia do seguro-desemprego (o que inviabiliza o acesso do empregado demitido a este seguro): SUM-389 SEGURO-DESEMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS (...) II - O não fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização. ---------------------------------------- 18 Pessoa jurídica optante pelo Programa de Cultura do Trabalhador e autorizada a distribuir o vale-cultura a seus trabalhadores com vínculo empregatício, fazendo jus aos incentivos fiscais previsto na lei 12.761/12. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 45 de 96 Outro exemplo de parcela não salarial é a indenização que o empregado recebe quando adere a programa de incentivo à demissão voluntária (PIDV): OJ-SDI1-207 PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO-INCIDÊNCIA A indenização paga em virtude de adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda. ---------------------------------------- Como visto anteriormente, para definição da parcela como sendo salarial ou não salarial pode-se utilizar (com muito cuidado), a sistemática do “pelo trabalho” ou “para o trabalho”. Se o empregado recebe o valor pelo trabalho, entende-se que a verba é uma contraprestação a cargo do empregador (onerosidade), e por isto tem natureza salarial. Ao revés, se o empregado recebe o valor (ou utilidade) para o trabalho, isto pode ser interpretado no sentido de que não se trata de contraprestação, e com isso não há natureza salarial. Neste sentido, uniformes, ferramentas e equipamentos fornecidos pelo empregador e utilizados para a realização das tarefas não teriam natureza salarial. Cuidado para não confundirem: o abono do PIS (que na Lei 7.998/90 é chamado de abono salarial) não se constitui em parcela salarial, mas o abono (adiantamento de salário, estudado anteriormente), em regra, é parcela de natureza salarial. 9. (FGV_III_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2011) Em se tratando de salário e REMUNERAÇÃO, é correto afirmar que Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 46 de 96 (A) o salário-maternidade tem natureza salarial. (B) as gorjetas integram a base de cálculo do aviso prévio, das horas extraordinárias, do adicional noturno e do repouso semanal remunerado. (C) o plano de saúde fornecido pelo empregador ao empregado, em razão de seu caráter contraprestativo, consiste em salário in natura. (D) a parcela de participação nos lucros ou resultados, habitualmente paga, não integra a remuneração do empregado. O salário-maternidade (letra A) não é sequer considerado salário para fins trabalhistas. Trata-se de uma denominação impropria de salário, como citado no início desta aula. O salário-maternidade possui natureza previdenciária, e é concedido à segurada que esteja em licença-maternidade. As gorjetas não integram, por sua vez, não integram a base de cálculo do aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado (SUM- 354). Portanto, a letra B inverteu o que diz a referida súmula. O plano de saúde fornecido pelo empregador, citado na letra C, é uma utilidade que não possui natureza salarial, por expressa disposição celetista. Relembrando: CLT, art. 458, § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (..) IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; Por fim, a letra D é a correta, já que a participação nos lucros ou resultados (PLR) não possui natureza salarial, por disposição na CF (art. 7º, XI) e na Lei 10.101/2000 (art. 3º, caput). Gabarito (D) 10. (FGV_XX_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2016) Flávio trabalhou na sociedade empresária Sul Minas Ltda., e recebia R$ 1.500,00 mensais. Além disso, desfrutava de plano de saúde custeado integralmente pela empregadora, no valor Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 47 de 96 de R$ 500,00. Em sede de ação trabalhista, Flávio pede a integração do valor à sua remuneração. Com base na hipótese apresentada, na qualidade de advogado da sociedade empresária, assinale a afirmativa correta. A) A contestação deverá aduzir apenas que o plano de saúde não tem caráter de contraprestação, sendo concedido como ferramenta de trabalho, por isso não integra a remuneração. B) A contestação deverá sustentar a inexistência de caráter remuneratório do benefício, o que está expressamente previsto em lei. C) A contestação deverá alegar que as verbas rescisórias foram pagas observando o reflexo do valor do plano de saúde. D) A contestação deverá alegar apenas que a possibilidade de o empregado continuar com o plano de saúde após a ruptura do contrato retira do mesmo o caráter remuneratório. Gabarito (B). O mérito da contestação deverá buscar demonstrar que o custeio do plano de saúde não possui natureza salarial, conforme regra transcrita anteriormente (CLT, art. 458, § 2º, IV). Assim sendo, não há qualquer direito à integração dos respectivos valores (R$ 500,00) à remuneração de Flávio. Vale ressaltar que a FGV cobrou novamente regra já exigida em exame anterior (III_EXAME DE ORDEM UNIFICADO_2011), questão acima. 3. Sistema de garantias salariais Como já aprendemos, o direito do trabalho procura atenuar o desequilíbrio existente entre o detentor do capital e o trabalhador, e neste contexto precisamos relembrar alguns artigos da CLT que materializam a busca por este objetivo: CLT, art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 48 de 96 CLT, art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. CLT, art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Falaremos neste trecho da aula sobre algumas regras que devem ser respeitadas com relação ao salário. 3.1. Proteções do salário Neste tópico falaremos sobre proteção do valor nominal, salário condição e redução salarial indireta. Proteção do valor nominal Conforme previsto na Constituição Federal, assegura-se a irredutibilidade do salário: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; Existem duas conceituações importantes que devem ser de conhecimento do(a) concurseiro(a): valor nominal e valor real do salário. Valor nominal é o valor determinado do salário, sem considerar o aspecto inflacionário da economia. O valor real, por suavez, é influenciado pela inflação existente no período. Assim, R$ 500,00, hoje, tem o mesmo valor nominal de R$ 500,00 daqui a um ano. Entretanto, o valor real dos R$ 500,00 daqui a um ano será menor do que hoje, pois existirá inflação no período (que retira parte do poder de compra desta quantia). Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 49 de 96 A proteção justrabalhista pátria (da irredutibilidade) recai sobre o valor nominal do salário. Salário condição A proteção do valor nominal do salário não abrange as parcelas recebidas como salário condição. Desta maneira, não colide com a irredutibilidade salarial a supressão de determinada parcela que o empregado receba por motivo de circunstância que caracterize o salário condição. Exemplo: o empregado laborava em ambiente onde perícia identificou exposição ocupacional a ruído em condições que tornavam a função insalubre, e por isto o empregado recebia adicional de insalubridade. Posteriormente, o empregador providenciou proteções e isolamento acústico nas fontes geradoras de ruído de modo a manter a presença deste agente insalubre dentro dos limites de tolerância (resumindo: a função deixou de ser insalubre). Com isso, o empregado deixará de receber o adicional de insalubridade, e isto não ofende a irredutibilidade salarial. Segue o dispositivo da CLT correlato: CLT, art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. O mesmo raciocínio se aplica às outras verbas classificadas como salário condição: adicional noturno, horas extraordinárias, adicional de periculosidade, etc.: se a condição para a percepção da verba deixa de existir, o empregado não mais terá direito a receber o valor respectivo, e isto configura restrição à regra geral da irredutibilidade salarial. Redução salarial indireta A redução salarial indireta se relaciona aos casos em que o empregado recebe por peça ou serviço. Esta redução foi estudada na aula sobre rescisão indireta (quando o empregador é que dá causa à extinção contratual). Podemos citar o exemplo de empregada que, recebendo por peça, costurava 500 peças de roupa por mês, e durante a prestação laboral o empregador reduziu Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 50 de 96 de forma permanente a encomenda para apenas 100 peças por mês. Esta medida afeta sensivelmente a importância dos salários. Segue o artigo 483 da CLT com sua alínea “g”: CLT, art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: (...) g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. 3.1.1. Valor mínimo do salário Além das regras estudadas no tópico anterior, existem também regras no que tange ao valor mínimo que o empregado tem direito a receber. Salário mínimo legal A garantia de patamar salarial mínimo também está prevista na Constituição Federal: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; A previsão constitucional acima é similar, mas superior, ao que já havia disciplinado a CLT sobre o salário mínimo: CLT, art. 76 - Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 51 de 96 É importante, também, saber que a garantia do salário mínimo tem relação com a jornada praticada pelo empregado: é que se admite a percepção de valor proporcional quando o empregado é contratado para jornada inferior ao estabelecido na CF/88. Corrobora este entendimento o item I da seguinte Orientação Jurisprudencial do TST (OJ esta alterada no início de 2016): 358. SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. EMPREGADO. SERVIDOR PÚBLICO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.02.2016) - Res. 202/2016, DEJT divulgado em 19, 22 e 23.02.2016 I - Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado. II – Na Administração Pública direta, autárquica e fundacional não é válida remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo, ainda que cumpra jornada de trabalho reduzida. Uma exceção quanto à proteção do valor mínimo do salário tem lugar, conforme entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF), no caso dos jovens que prestam o serviço militar inicial às Forças Armadas. Segue abaixo a Súmula Vinculante19, que dispõe sobre o fato: Súmula Vinculante nº 6 Não viola a constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial. Outro aspecto a ser considerado quanto ao salário mínimo a ser recebido pelo empregado é o seguinte: vimos que salário, geralmente, será composto de salário básico + outras parcelas salariais (adicionais, gratificações, etc.), o que resulta no complexo salarial. 19 CF/88, art. 102, § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante , relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 52 de 96 Neste contexto, o TST entende que a apuração do respeito ao salário mínimo a ser recebido não é o valor do salário básico isoladamente, e sim o salário básico com o somatório as parcelas de natureza salarial recebidas pelo obreiro: OJ-SDI1-272 SALÁRIO-MÍNIMO. SERVIDOR. SALÁRIO-BASE INFERIOR. DIFERENÇAS. INDEVIDAS A verificação do respeito ao direito ao salário-mínimo não se apura pelo confronto isolado do salário-base com o mínimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador. 3.1.2. Descontos salariais A CLT prevê algumas possibilidades de desconto de valores no salário no empregado. Inicialmente vejamos o art. 462: CLT, art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. O adiantamento (abono), caso seja feito pelo empregador, pode ser compensado (ou descontado) no pagamento do salário respectivo. Além disso, o dispositivo autoriza o desconto previsto em lei, de que são exemploso imposto de renda retido na fonte e a contribuição previdenciária oficial a cargo do empregado. Adicionalmente, a CLT autoriza o desconto de valores previstos em diploma coletivo (convenção coletiva ou acordo coletivo). É o caso da contribuição confederativa. Seguindo adiante, também é possível que haja desconto salarial quando o empregado é responsável pela quebra, destruição ou qualquer outro dano causado no ambiente de trabalho. A legalidade deste desconto varia de acordo com o dolo ou culpa do obreiro no prejuízo: CLT, art. 462, § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. Assim, se o empregado agiu com dolo (intenção) o desconto do prejuízo é autorizado pela CLT, mas, caso o dano tenha sido causado com culpa, somente se Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 53 de 96 admite o desconto caso tenha havido previsão neste sentido (no contrato de trabalho, por exemplo). Parte da doutrina entende que, se o prejuízo gerado compreende-se no risco do empreendimento, ou que tenha havido motivo que envolva o empregador no dano causado (exemplos: empregado cansado pela realização de horas extraordinárias, equipamento já desgastado pelo uso e não substituído, etc.), não caberia o desconto. Ainda quanto ao tema descontos salariais é importante conhecer a Súmula 342 do TST, que entende ser cabível o desconto de determinados valores relativos às seguintes despesas: SUM-342 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. Acerca da coação ou outro defeito que vicie o ato jurídico (da autorização do empregado e consequente desconto salarial) o TST editou OJ que exige a demonstração do vício: OJ-SDI1-160 DESCONTOS SALARIAIS. AUTORIZAÇÃO NO ATO DA ADMISSÃO. VALIDADE É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade. Um caso de jurisprudência relacionada à culpa do empregado em prejuízo, que acarreta a possibilidade do empregador realizar o respectivo desconto no salário, é a questão do frentista (de posto de gasolina) que não segue a recomendação devida e aceita cheque sem fundos do cliente: OJ-SDI1-251 DESCONTOS. FRENTISTA. CHEQUES SEM FUNDOS É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 54 de 96 11. (FGV_VII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2012) Um frentista de posto de GASOLINA sofreu desconto no seu salário referente à devolução de cheque sem provisão de fundos, em razão de não ter observado recomendação prevista em acordo coletivo de trabalho no tocante à verificação da situação cadastral do cliente no ato da venda do combustível. Diante dessa situação hipotética, e considerando que a norma coletiva autoriza o desconto salarial no caso de negligência do empregado, assinale a alternativa correta. A) o empregador não podia ter efetuado o desconto no salário do empregado, em razão do princípio da intangibilidade salarial, sendo inválida a norma coletiva autorizadora. B) o desconto foi lícito, em face da não observância das recomendações previstas em norma coletiva. C) o desconto somente pode ser considerado lícito se comprovado o dolo do empregado. D) o desconto é ilícito, pois o empregador não pode transferir ao empregado os riscos da atividade econômica, sendo inválida a norma coletiva que o autoriza. Trata-se da aplicação direta da OJ-SDI1-251 transcrita anteriormente. Gabarito (B) 12. (FGV_XI_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2013) Paulo, motorista de ônibus, mantém contrato de trabalho com a empresa Transporte Seguro s/a, no qual há estipulação escrita de que o motorista envolvido em acidente de trânsito será descontado pelas avarias e prejuízos causados. Em um dia comum, Paulo ultrapassou o sinal vermelho e colidiu com veículo que vinha do outro lado do cruzamento. Não houve vítimas, mas os veículos ficaram impedidos de trafegar em razão das avarias e o coletivo foi multado por avanço de sinal. A empresa entendeu por bem descontar do salário de Paulo o conserto do ônibus, bem como as despesas com o conserto do veículo de passeio. Diante disso, assinale a afirmativa correta. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 55 de 96 A) a empresa agiu de forma incorreta, pois não poderia descontar nada de Paulo, dado o princípio da intangibilidade salarial. B) a empresa agiu de forma incorreta, pois só poderia descontar um dos danos, pois todos os descontos acarretaram bis in idem. C) a empresa agiu corretamente, pois Paulo agiu com culpa e havia previsão contratual para tanto. D) a empresa agiu de forma incorreta, pois não houve dolo por parte do empregado e é dela o risco do negócio. Logo, o desconto é descabido. Nos termos do art. 462, § 1º, da CLT, se o empregado agiu com culpa, admite-se o desconto caso tenha havido previsão neste sentido. Como na questão, o empregado agiu com culpa e havia tal previsão, entende-se que a empresa agiu corretamente. Gabarito (C) 3.1.3. Meios de pagamento do salário O pagamento do salário deve ser feito em moeda corrente do país: CLT, art. 463 - A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País. Parágrafo único - O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito. Pela interpretação sistemática da legislação, o pagamento em conta bancária também é autorizado, considerando-se pagamento em moeda corrente. O que não se admite é o pagamento do salário mediante notas promissórias, cartas de crédito, cupons, etc. Também não é admitido o pagamento salarial na sistemática do truck system: o empregador vincula aos salários do empregado às dívidas que este contraiu no armazém do empregador: CLT, art. 462, § 2º - É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações "in natura" exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 56 de 96 Por outro lado, como estudamos anteriormente, é admitido o pagamento de parte do salário em prestações in natura (em utilidades), observado o percentual mínimo em dinheiro (moeda corrente do país): CLT, art. 82, parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona20. 3.2. Equiparação salarial Inicialmente estudaremos os requisitos da equiparação salarial, e posteriormente alguns aspectos relevantes que influenciam na viabilidade da pretensão equiparatória. 3.2.1. Requisitos da equiparação Equiparação salarial, na conceituação de Mauricio Godinho Delgado21,é “a figura jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do colega perante o qual tenha exercido, simultaneamente, função idêntica, na mesma localidade, para o mesmo empregador. A esse colega comparado dá-se o nome de paradigma (ou espelho) e ao trabalhador interessado na equalização confere-se o epíteto de equiparando. Designam- se, ainda, ambos pelas expressões paragonados ou comparados”. Em nosso ordenamento jurídico, acerca do tema equiparação salarial, é de se ressaltar a previsão constitucional quanto à proibição de distinções: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Na CLT a equiparação salarial é prevista no artigo 461: 20 Atualmente, conforme previsto pela CF/88, o salário mínimo é nacionalmente unificado. 21 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 831. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 58 de 96 Identidade de função Um dos requisitos da equiparação salarial é a identidade de função, conforme preceituado pelo artigo 461 da CLT. A Súmula 6 do TST corrobora este fato, destacando que não importa se a denominação dos cargos é ou não idêntica: SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (...) III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. Do exposto, verifica-se que a equiparação salarial exige exercício de função idêntica, não havendo previsão de “tarefa idêntica”, “emprego idêntico”, ou qualquer outra expressão. É que empregados em funções diferentes podem executar algumas tarefas semelhantes, e isso por si só não viabilizará a equiparação: a função, como um todo, é que deve ser idêntica. Ainda com relação à função, a Súmula 6 traz previsão quando à viabilidade de equiparação salarial mesmo que se trate de trabalho intelectual: SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (...) VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. A comprovação da identidade das funções é mais facilmente comprovada quando se fala em trabalho menos qualificado (atendentes, digitadores, operadores de máquinas, etc.). Nos trabalhos intelectuais tende a ser mais difícil a comprovação de identidade de funções, mas não isso é impossível. Identidade de empregador Para que se possa falar em equiparação salarial a lei exige que o serviço seja prestado ao mesmo empregador. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 59 de 96 Isto não significa dizer que os empregados (equiparando e paradigma) devam trabalhar no mesmo estabelecimento: caso o empregador seja o mesmo, mas haja mais de um estabelecimento, mesmo assim é possível que haja a equiparação salarial. Outro aspecto a ser ressaltado é a questão do grupo econômico, tendo em vista a tese do empregador único (Súmula 129 do TST22). Nesta linha, pode-se cogitar a equiparação salarial, respeitados os demais requisitos, entre empregados de empresas diferentes que componham um mesmo grupo econômico. Identidade de localidade A equiparação só é viável quando equiparando e paradigma laborem na mesma localidade, conceito que é entendido pelo TST como: SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (...) X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere- se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. Produtividade e perfeição técnica Estes requisitos estão expressos na seguinte passagem da CLT: CLT, art. 461, § 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica (...). A produtividade se relaciona ao aspecto quantitativo, e a perfeição ao aspecto qualitativo do trabalho23. A diferenciação qualitativa do trabalho não é simples, e um dos elementos possíveis de diferenciação (ou seja, que pode dificultar a equiparação) diz respeito ao desnível de formação técnico-profissional entre os empregados. 22 SUM-129 CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. 23 Neste sentido, CARRION, Valentim, Op. cit., p. 379. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 60 de 96 Existe certa divergência doutrinária quanto aos casos em que o exercício de determinada profissão demanda titulação específica. Diferença de tempo de função não superior a 2 anos A viabilização da pretensão equiparatória também possui previsão legal de limite temporal, nos seguintes termos: CLT, art. 461, § 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. Apesar da CLT falar de “tempo de serviço”, a doutrina entende que, no caso, cabível será o “tempo de função”. É importante ficar atento: se uma questão de prova exigir a literalidade do art. 461, § 1º, lembre-se de que a CLT, de fato, fala em “tempo de serviço”. Entretanto, caso não seja uma questão literal, ou então em provas discursivas, o mais adequado é falar- se em tempo de função. Materializou-se o entendimento na Súmula 6 do TST: SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (...) II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta- se o tempo de serviço na função e não no emprego. Desta forma, será possível a equiparação salarial se entre o empregado (equiparando) e o paradigma mesmo que haja diferença substancial de tempo de serviço: Exemplo 1: paradigma iniciou o labor na empresa 5 anos atrás, e o equiparando assumiu esta mesma função há 6 meses: não será possível pleitear- se a equiparação, pois a diferença do tempo de função é superior a 2 anos. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 61 de 96 Exemplo 2: paradigma iniciou o labor na empresa 5 anos atrás, mas teve sua função alterada há 2 anos, e o equiparando assumiu esta mesma função (atualmente exercida pelo paradigma) há 6 meses: respeitados os demais requisitos, será possível pleitear-se a equiparação. Quanto ao momento da prestação laboral que viabilize o pleito equiparatório, existe outro requisito que não está expresso em lei, mas foi construído pela jurisprudência: a simultaneidade no exercício da função. Simultaneidade no exercício da função Para que seja possível a equiparação salarial a doutrina exige prestação laboral concomitante entre equiparando e paradigma, sob pena de equiparar-se o salário de trabalhadores que laboraram em épocas totalmente distintas. A jurisprudência não exige que equiparando e paradigma estejam a serviço no momento da reclamação: SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (...) IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparaçãosalarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. Inexistência de quadro de carreira homologado pelo MTE Mesmo que a função seja idêntica e o serviço seja prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, simultaneamente e com a mesma produtividade e perfeição técnica, é possível que um fator inviabilize a equiparação salarial: a existência de quadro de carreira: CLT, art. 461, § 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento. Este aspecto foi ressaltado no item I da Súmula 6: SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 62 de 96 Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. Assim, o quadro de carreira, para afastar a equiparação, deve ser homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE); esta exigência não está prevista em lei, e sim pela jurisprudência. A mesma jurisprudência, entretanto, não exige a homologação do MTE apenas quando se tratar de empregador pessoa jurídica de direito público (administração direta, autarquias e fundações). Outro verbete a ser destacado é o seguinte: OJ-SDI1-418 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. APROVAÇÃO POR INSTRUMENTO COLETIVO. AUSÊNCIA DE ALTERNÂNCIA DE CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2º, da CLT. Caso haja quadro de carreira que não respeite esta diretriz legal de critérios de antiguidade e merecimento para a promoção, ele não inviabilizará a pretensão equiparatória. A OJ ressalta, inclusive, que o fato de este quadro estar referendado por norma coletiva não influenciará nesta questão, pois a necessidade de existência de critérios de antiguidade e merecimento está prevista em lei. A questão do quadro de carreira excluir a equiparação salarial tem como fundamento o fato de que este quadro já é uma maneira de estabelecer critérios objetivos para promoção dos empregados. Entretanto, o empregador deve observar a regra definida em lei: as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento. Caso o empregador desatenda estes critérios os empregados podem ser prejudicados (exemplo: o empregador promove os empregados apenas por merecimento). Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 64 de 96 13. (FGV_II_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2010) Marcos foi contratado para o cargo de escriturário de um banco privado. Iniciada sua atividade, marcos percebeu que o gerente lhe estava repassando tarefas alheias à sua função. A rigor, conforme constava do quadro de carreira da empresa devidamente registrado no ministério do trabalho e emprego, as atribuições que lhe estavam sendo exigidas deveriam ser destinadas ao cargo de tesoureiro, cujo nível e cuja remuneração eram bem superiores. Esta situação perdurou por dois anos, ao fim dos quais Marcos decidiu ajuizar uma ação trabalhista em face do seu empregador. Nela, postulou uma obrigação de fazer – o seu reenquadramento para a função de tesoureiro – e o pagamento das diferenças salariais do período. Diante desta situação jurídica, é correto afirmar que: (A) o pedido está inepto, uma vez que este é um caso típico de equiparação salarial e não houve indicação de paradigma. (b) o pedido deve ser julgado improcedente, uma vez que a determinação das atividades, para as quais o empregado está obrigado, encontra-se dentro do jus variandi do empregador. (c) o pedido deve ser julgado procedente, se for demonstrado, pelo empregado, que as suas atividades correspondiam, de fato, àquelas previstas abstratamente na norma interna da empresa para o cargo de tesoureiro. (d) o pedido deve ser julgado procedente em parte, uma vez que só a partir da decisão judicial que determine o reenquadramento é que o empregado fará jus ao aumento salarial. O enunciado da questão traz alguns dos requisitos ensejadores de uma equiparação salarial, já que Marcos a função efetivamente exercida por Marcos possuía remuneração superior, na mesma empresa e a situação perdurou por dois anos. Notem que o fato de o Banco possuir quadro de carreira homologado não obsta a pretensão de Marcos, já que houve um erro no seu enquadramento. Assim, nos termos da SUM-127, caso Marcos demonstre que suas atividades correspondiam às de um tesoureiro, ele terá direito à equiparação salarial. Gabarito(C) Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 65 de 96 14. (FGV_V_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2011) Para equiparação salarial, é necessário que (A) haja identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador, na mesma localidade, com contemporaneidade na prestação dos serviços na mesma função e a qualquer tempo, inexistindo quadro de carreira organizado. (B) haja identidade de funções, trabalho com a mesma produtividade e perfeição técnica, para o mesmo empregador, na mesma região metropolitana, com contemporaneidade na prestação de serviços na mesma função e a qualquer tempo, e quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. (C) haja identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador, na mesma região metropolitana, sendo a prestação de serviços entre o empregado e o modelo contemporânea na mesma função, mas com diferença não superior a 2 anos, inexistindo quadro de carreira organizado. (D) os empregados comparados tenham a mesma função, pois todo trabalho deve ser igualmente remunerado de acordo com o princípio da isonomia consagrado constitucionalmente. Gabarito (C), conforme requisitos estudados acima, resumidos nos incisos da SUM-6 do TST. 15. (FGV_XII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2013) Calçados Mundial s.a. contratou duas empresas distintas para a prestação de serviços de limpeza e conservação nas suas instalações. Maria é empregada de uma das terceirizadas, exerce a função de auxiliar de limpeza e ganha salário de R$ 1.150,00. Celso é empregado da outra terceirizada, exerce a mesma função que Maria, trabalha no mesmo local, e ganha R$ 1.020,00 mensais. A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. A) Celso poderá requerer o mesmo salário que Maria, pois na hipótese pode-se falar em empregador único. B) impossível a equiparação salarial, mas se outro direito for violado, a empresa tomadora dos serviços terá responsabilidade solidária. C) viável a equiparação desde que Maria e Celso trabalhem no mínimo dois anos nas instalações do tomador dos serviços. D) Não será possível a equiparação salarial entre Maria e Celso porque os respectivos empregadores são diferentes. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 66 de 96 Como trata-se de empregadores diferentes, fica afastada a possibilidade de equiparação. Gabarito (D)3.2.2. Outros aspectos relevantes da equiparação Veremos neste tópico algumas situações específicas que influenciam na possibilidade (um impossibilidade) de se pleitear a equiparação salarial. Inicialmente é interessante citar o item VIII da Súmula 6, segundo o qual, caso haja algum fator que impeça a equiparação, é ônus do empregador comprová- lo: SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (...) VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. Readaptação funcional Acidentes e doenças podem comprometer a capacidade (física e psíquica) do trabalhador para realizar as funções habituais. Em alguns casos o empregado incapacitado para o trabalho pode ser readaptado em outra função, geralmente mais simples, como meio de viabilizar sua permanência na empresa. Neste caso, em virtude da irredutibilidade salarial, o readaptado manterá o patamar salarial anterior mas exercerá função que pode ter um padrão remuneratório inferior. A conclusão é que, neste caso, o readaptado não pode servir de paradigma em relação a esta sua nova função. É o que estabelece a CLT: CLT, art. 461, § 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. Equiparação em cadeia Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 67 de 96 A equiparação em cadeia era figura que não constava da redação original da Súmula 6, mas foi inserida em 2010 (e alterada em 2015): SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (...) VI Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia suscitada em defesa, o reclamado produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto. VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato. Colocamos tachada a antiga redação do item VI, que teve sua redação alterada em junho de 2015. Vamos supor que o empregado B (equiparando), pleiteia judicialmente sua equiparação salarial com o empregado A (paradigma), que exerce função idêntica, na mesma empresa, mesma localidade, etc. Atendidos todos os requisitos legais e jurisprudenciais, a Justiça do Trabalho reconhece o direito à equiparação salarial. Posteriormente o empregado C, da mesma empresa, pleiteia judicialmente a equiparação salarial, indicando como paradigma o empregado B: esta seria a equiparação em cadeia. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 68 de 96 Neste cenário, o empregado B seria chamado de “paradigma imediato” e o empregado A de “paradigma remoto”. A partir da leitura da Súmula conclui-se que, em regra, é possível a equiparação salarial em cadeia, mas para isto é necessária a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma imediato (no nosso exemplo, seriam os requisitos em relação ao empregado B). Então, por exemplo, a diferença de tempo na função não superior a dois anos deve ser calculada do empregado C em relação à B (e não ao empregado A). Neste cenário, caberia à empresa provar, se assim o desejasse, que os requisitos da equiparação salarial não se aplicam ao paradigma remoto (empregado A) e pleitear obstar a reclamação de C. Desnível salarial resultante de decisão judicial É possível que decisão judicial confira a determinado empregado verba de natureza remuneratória, e isto aumentará seu patamar salarial. Esta hipótese encontra-se prevista na Súmula 6 do TST: SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (...) VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato. Desta maneira, verifica-se que é possível a equiparação salarial mesmo quando o desnível salarial decorra de decisão judicial, salvo quando: Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 69 de 96 1- A vantagem seja de natureza pessoal; 2- Envolva tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; Um exemplo prático relacionado à situação é mencionado por Ricardo Resende24: “(...) Imagine-se a hipótese de um empregado que conseguiu a equiparação a um colega enquanto vigente a Súmula 76 do TST 25 , a qual previa a incorporação ao salário das horas extras habitualmente prestadas. Nos termos do item VI da Súmula 6, este empregado não pode ser invocado como paradigma em ação equiparatória ajuizada agora, pois a referida Súmula já foi cancelada”. 3- Na equiparação em cadeia, quando não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão. A partir da leitura da Súmula conclui-se que é possível a equiparação salarial em cadeia, mas para isto é necessária a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão (no nosso exemplo, seriam os requisitos em relação ao empregado A, paradigma remoto). Caso exista fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em cadeia, será ônus do empregador comprová-lo, conforme já previsto genericamente no item VIII da mesma Súmula: VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. Cessão de empregados A conveniência administrativa pode ensejar a cessão de empregados públicos, originários de uma pessoa jurídica, para trabalhar em outra (exemplo: um técnico administrativo de uma empresa pública (EP) estadual é cedido para exercer suas atividades em sociedade de economia mista (SEM) do mesmo estado). 24 RESENDE, Ricardo. Op. cit,. p. 547. 25 SUM-76 HORAS EXTRAS (cancelada) O valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de 2 (dois) anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integra-se ao salário para todos os efeitos legais. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.brPágina 70 de 96 Nestes casos, apesar do empregado estar laborando em outra entidade (cessionária), permanece a obrigação da entidade de origem (cedente, no exemplo a empresa pública) de pagar os salários do empregado cedido. O fato de este técnico laborar em entidade distinta da que originariamente pertence (por estar cedido) não impede a equiparação salarial dos demais técnicos da empresa pública (atendidos, claro, todos os requisitos exigidos). Este é o teor do item V da Súmula 6: SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (...) V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. Equiparação entre empregados públicos Não por acaso, no exemplo anterior, citei o caso de técnico de empresa pública cedido a sociedade de economia mista. É que o TST possui OJ na qual entende não ser cabível a equiparação salarial em se tratando de administração direta, autarquias e fundações: OJ-SDI1-297 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988 O art. 37, inciso XIII26, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT. Por sua vez, a Súmula 455 (resultante da conversão da OJ 353) admite a equiparação quando se trata de EP/SEM: SÚMULA Nº 455. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com nova redação). 26 CF/88, art. 37, XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 71 de 96 À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988. No direito administrativo designa-se agente público como gênero, englobando uma série de pessoas que representam o Estado, sendo espécies deste gênero os servidores públicos (vinculados ao Estado através de regime estatutário, ocupantes de cargo público, provimento efetivo ou em comissão) e os empregados públicos (vinculados ao Estado sob regime contratual celetista, ocupantes de emprego público). Na OJ em comento o termo servidor público não foi utilizado nesta acepção, então cuidado para não confundirem. O importante para provas de direito do trabalho é saber que o TST entende cabível a equiparação entre “servidores públicos” de EP/SEM, mas incabível em relação aos da administração direta, autárquica e fundacional. Prescrição da pretensão equiparatória A prescrição para os fins da equiparação salarial é parcial, conforme previsto na multicitada Súmula 6: SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (...) IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. Sendo parcial, ocorrerá mês a mês: SÚMULA Nº 452. DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1) Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 72 de 96 Falaremos mais sobre prescrição parcial e total em tópico específico de outra aula do curso. Feitos os comentários pertinentes, agora é possível ler a Súmula 6, na íntegra, sem sofrer um ataque cardíaco ☺ SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta- se o tempo de serviço na função e não no emprego. III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato. VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 73 de 96 VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere- se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. Substituição de empregados Quando, por motivo qualquer, um empregado deixa de exercer suas atividades e é substituído por outro, temos o salário substituição: SUM-159 SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. Neste caso, então, fala-se da substituição interina, cujo exemplo a própria Súmula trouxe: férias do titular. Já a substituição meramente eventual, que não concede ao substituto o direito de receber o salário contratual do substituídoseria, por exemplo, representar o chefe por apenas um dia, em virtude de falta ao serviço deste por motivo de saúde. O item II da súmula, por sua vez, não trata nem de substituição interina e muito menos de meramente eventual: seria o caso da substituição permanente. Neste caso, como asseverado, o novo ocupante do cargo não tem direito a salário igual ao do antecessor. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 74 de 96 16. (FGV_XVII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2015) Henrique é técnico de SEGURANÇA do trabalho da sociedade empresária alfa e irá aproveitar 20 dias de férias, pois decidiu converter 10 dias de férias em dinheiro. No seu lugar, assumindo de forma plena as tarefas, ficará Vítor, seu melhor assistente e subordinado. Nesse caso, durante o período de férias e de acordo com o entendimento do tst, A) Vítor não receberá o mesmo salário, porque a substituição é eventual, por apenas 20 dias. B) Vítor terá direito ao mesmo salário de Henrique, pois a substituição não é eventual. C) Vítor terá direito ao seu salário e ao de Henrique, porque há acúmulo de funções. D) a situação retratada é ilegal, tratando-se de desvio de função, vedado pelo ordenamento jurídico Gabarito (B), nos termos do item I da SUM-159, transcrita acima. 17. (FGV_VII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2012) Carlos Manoel Pereira Nunes foi chamado pelo seu chefe Renato de almeida para substituí-lo durante as suas férias. Satisfeito, Carlos aceitou o convite e, para sua surpresa, recebeu, ao final do mês de substituição, o salário no valor equivalente ao do seu chefe, no importe de r$ 20.000,00. Pouco tempo depois, Renato teve que se ausentar do país por dois meses, a fim de representar a empresa numa feira de negócios. Nessa oportunidade, convidou Carlos mais uma vez para substituíϋlo, o que foi prontamente aceito. Findo os dois meses, Carlos retornou à sua função habitual, mas o seu chefe Renato não mais retornou. No dia seguinte, o presidente da empresa chamou Carlos ao seu escritório e o convidou para assumir definitivamente a função de chefe, uma vez que Renato havia pedido demissão. Carlos imediatamente aceitou a oferta e já naquele instante iniciou sua nova atividade. Entretanto, ao final do mês, Carlos se viu surpreendido com o salário de r$ 10.000,00, metade do que era pago ao chefe anterior. Inconformado, foi ao presidente reclamar, mas não foi atendido. Sentindoϋse lesado no seu direito, Carlos decidiu ajuizar ação trabalhista, postulando equiparação salarial com o chefe Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 75 de 96 anterior, a fim de que passasse a receber salário igual ao que Renato percebia. Com base na situação acima descrita, é correto afirmar que Carlos A) faz jus à equiparação salarial com Renato, uma vez que passou a exercer as mesmas tarefas e na mesma função de chefia que o seu antecessor. B) faz jus à equiparação salarial, uma vez que, quando substituiu Renato nas suas férias e durante sua viagem a trabalho, recebeu salário igual ao seu, devendo a mesma regra ser observada na hipótese de substituição definitiva. C) não faz jus à equiparação salarial com Renato, uma vez que a substituição definitiva não gera direito a salário igual ao do antecessor, além de ser impossível a equiparação salarial que não se relacione a situação pretérita. D) não faz jus à equiparação, uma vez que substituiu Renato apenas eventualmente, não se caracterizando a substituição definitiva geradora do direito ao igual salário para igual tarefa. Gabarito (C), nos termos do item II da SUM-159, transcrita acima. 4. Lista das questões comentadas 1. (FGV_V_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2011) Maria da Silva foi contratada para trabalhar como cozinheira na residência de Márcio dos santos, percebendo um salário mínimo. Passados dois anos, Márcio ficou desempregado e decidiu iniciar um negócio próprio de venda de Márcio e salgados. Para atingir seu objetivo, aproveitou-se dos serviços de Maria, oferecendo-lhe um acréscimo de R$ 100,00 na remuneração. Assim, além de preparar as refeições da família de Márcio, a empregada Maria também dedicava parte de seu tempo preparando os doces e salgados que seriam vendidos por ele posteriormente. Durante três anos, Márcio desenvolveu essa atividade comercial com base em sua residência. Contudo, em virtude de uma proposta de emprego, Márcio encerrou a venda de quitutes e retirou o acréscimo de R$ 100,00 da remuneração de Maria. Inconformada, Maria reclamou ao longo de seis meses com o seu empregador, a fim de ver restabelecida a gratificação. Entretanto, depois de tanta insistência, Márcio decidiu dispensá-la sem justa causa. Dois meses depois, Maria ajuizou ação trabalhista, pleiteando o pagamento de aviso prévio, 13º salário, férias e terço constitucional, fgts e indenização de 40%, além de seis meses de diferença salarial, tudo com base na sua remuneração total (salário mínimo acrescido de r$ 100,00). Com base na situação acima descrita, assinale a alternativa correta. (A) Maria não faz jus à permanência do acréscimo remuneratório, uma vez que, por se tratar de salário-condição vinculado à confecção de doces e salgados, seu empregador poderia suprimi-lo quando a situação especial deixasse de existir. (B) Maria faz jus ao pagamento de FGTS, mas sem indenização de 40%, uma vez que voltou a ser empregada doméstica. (C) Maria faz jus à permanência do acréscimo remuneratório, uma vez que, por se tratar Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 76 de 96 de parcela de natureza salarial, não poderia ser reduzida unilateralmente pelo empregador. (D) Maria não faz jus ao pagamento de FGTS e indenização de 40%, uma vez que era empregada doméstica. 2. (FGV_XIX_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2016) Maria trabalha como soldadora em uma empresa há 7 anos. Sua jornada contratual deveria ser de segunda a sexta-feira, das 9 às 18h, com intervalo de uma hora para refeição e, aos sábados, das 8 às 12h. Nos últimos 3 anos, no entanto, o empregador vem exigindo de Maria a realização de uma hora extra diária, pois realizou um grande negócio de exportação e precisa cumprir rigorosamente os prazos fixados. Findo o contrato de exportação, o empregador determinou que Maria retornasse à sua jornada contratual original. Nesse caso, considerando o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. A) As horas extras se incorporaram ao salário de Maria e dela não podem ser retiradas, sendo vedada a alteração maléfica. B) O empregador deverá pagar a Maria uma indenização de 1 mês de horas extras por cada ano de horas extras trabalhadas e, assim, suprimir o pagamento da sobrejornada. C) O empregador deverá conceder uma indenização à empregada pelo prejuízo financeiro, que deverá ser arbitrada de comum acordo entre as partes e homologada no sindicato. D) Maria terá de continuar a trabalhar em regime de horas extras, pois não se admite a novação objetiva na relação de emprego. 3. (FGV_XV_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2014) Samuel trabalha numa loja de DEPARTAMENTOS. Ele contratado como vendedor e, após três anos, promovido a gerente, quando, então, teve aumento de 50%, cujo valor era pago sob a rubrica “gratificação de função trabalhou por oito anos, findos os quais o empregador, para dar oportunidade a outra pessoa, resolveu reverter Samuel ao cargo de origem (vendedor). Diante do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. A) a atitude do empregador é legítima e ele pode suprimir a gratificação de função, já que o valor não foi percebido por mais de dez anos. B) o empregador não pode rebaixar Samuel, como gerente, maspode reduzir a gratificação de função. C) o empregador pode revertê-lo ao cargo de origem, mas a gratificação deve ser mantida, pois recebida há mais de cinco anos. D) a atitude do empregador é ilícita, pois está rebaixando o empregado, em atitude contrária às normas trabalhistas. 4. (FGV_XIV_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2014) Dentre as opções listadas a seguir, ASSINALE aquela que indica o empregado que já tem os dias de repouso remunerados em seu salário, sem que haja o acréscimo da remuneração do seu repouso semanal. A) Germano, que é empregado horista. B) Gabriela, que é empregada diarista. C) Robson, que é empregado mensalista. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 77 de 96 D) Diego, que é empregado comissionista puro. 5. (FGV_XXII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2017) Lino trabalha como diagramador na sociedade empresária XYZ Ltda., localizada em um grande centro urbano, e recebe do empregador, além do salário, moradia e plano de assistência odontológica, graciosamente. Sobre o caso narrado, de acordo com a CLT, assinale a afirmativa correta. A) Ambos os benefícios serão incorporados ao salário de Lino. B) Somente o benefício da habitação será integrado ao salário de Lino. C) Nenhum dos benefícios será incorporado ao salário de Lino. D) Somente o benefício do plano de assistência odontológica será integrado ao salário de Lino. 6. (FGV_XVI_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2015) João trabalha na área de vendas em uma empresa e recebe do empregador, em razão do seu cargo, moradia e PAGAMENTO da conta de luz do apartamento, além de ter veículo cedido com combustível. Tal se dá em razão da necessidade do trabalho, dado que João trabalha em local distante de grande centro, sendo responsável pela distribuição e venda dos produtos na região. Além disso, João recebe uma quota mensal de 10 pacotes de cigarro por mês, independentemente de sua remuneração, não sendo necessário prestar contas do que faz com os cigarros. A partir do caso narrado, assinale a afirmativa correta. A) os valores relativos à habitação, à energia elétrica e ao veículo integram a remuneração de João, por serem salário-utilidade, mas não o cigarro, por ser nocivo à saúde. B) os valores de habitação e veículo integram a remuneração de João. A energia elétrica e o combustível, não, pois já incorporados, respectivamente, na habitação e no veículo. O valor do cigarro não é integrado, face à nocividade à saúde. C) nenhum dos valores da utilidade integram a remuneração de João. D) tratando-se de salário in natura, todos os valores integram a remuneração de João, pois são dados com a ideia de contraprestação aos serviços. 7. (FGV_XIII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2014) Os garçons e empregados do RESTAURANTE Come Bem ltda. recebem as gorjetas dadas pelos clientes, de forma espontânea, uma vez que não há a cobrança obrigatória na nota de serviço. Diante da hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. A) as gorjetas integram a remuneração, mas não servem de base de cálculo para o pagamento do aviso prévio, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado. B) as gorjetas não integram a remuneração, uma vez que são espontâneas, pois não há o controle das quantias concedidas. C) as gorjetas são integradas, para todos os efeitos, na remuneração do empregado, repercutindo, assim, no pagamento de todos os direitos trabalhistas. D) as gorjetas integram a remuneração apenas para efeitos de aviso prévio trabalhado, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado, pois as demais parcelas não estão relacionadas com o dia a dia de trabalho efetivo; não havendo trabalho, não há Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 78 de 96 gorjeta. 8. (FGV_XXII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2017) Pedro é empregado da sociedade EMPRESÁRIA X e, em determinado mês, recebeu diárias na ordem de 70% do seu salário, sem ter prestado qualquer conta ao empregador. De acordo com a CLT e o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. A) A diária, na hipótese retratada, terá natureza salarial na totalidade. B) A diária terá natureza indenizatória porque visa ressarcir gastos realizados pelo empregado. C) Somente o que ultrapassar 50% do salário terá natureza salarial, logo, 20%, na hipótese. D) A lei determina que metade da diária paga tenha natureza salarial e metade, indenizatória. 9. (FGV_III_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2011) Em se tratando de salário e remuneração, é correto afirmar que (A) o salário-maternidade tem natureza salarial. (B) as gorjetas integram a base de cálculo do aviso prévio, das horas extraordinárias, do adicional noturno e do repouso semanal remunerado. (C) o plano de saúde fornecido pelo empregador ao empregado, em razão de seu caráter contraprestativo, consiste em salário in natura. (D) a parcela de participação nos lucros ou resultados, habitualmente paga, não integra a remuneração do empregado. 10. (FGV_XX_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2016) Flávio trabalhou na sociedade empresária Sul Minas Ltda., e recebia R$ 1.500,00 mensais. Além disso, desfrutava de plano de saúde custeado integralmente pela empregadora, no valor de R$ 500,00. Em sede de ação trabalhista, Flávio pede a integração do valor à sua remuneração. Com base na hipótese apresentada, na qualidade de advogado da sociedade empresária, assinale a afirmativa correta. A) A contestação deverá aduzir apenas que o plano de saúde não tem caráter de contraprestação, sendo concedido como ferramenta de trabalho, por isso não integra a remuneração. B) A contestação deverá sustentar a inexistência de caráter remuneratório do benefício, o que está expressamente previsto em lei. C) A contestação deverá alegar que as verbas rescisórias foram pagas observando o reflexo do valor do plano de saúde. D) A contestação deverá alegar apenas que a possibilidade de o empregado continuar com o plano de saúde após a ruptura do contrato retira do mesmo o caráter remuneratório. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 79 de 96 11. (FGV_VII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2012) Um frentista de posto de gasolina sofreu desconto no seu salário referente à devolução de cheque sem provisão de fundos, em razão de não ter observado recomendação prevista em acordo coletivo de trabalho no tocante à verificação da situação cadastral do cliente no ato da venda do combustível. Diante dessa situação hipotética, e considerando que a norma coletiva autoriza o desconto salarial no caso de negligência do empregado, assinale a alternativa correta. A) o empregador não podia ter efetuado o desconto no salário do empregado, em razão do princípio da intangibilidade salarial, sendo inválida a norma coletiva autorizadora. B) o desconto foi lícito, em face da não observância das recomendações previstas em norma coletiva. C) o desconto somente pode ser considerado lícito se comprovado o dolo do empregado. D) o desconto é ilícito, pois o empregador não pode transferir ao empregado os riscos da atividade econômica, sendo inválida a norma coletiva que o autoriza. 12. (FGV_XI_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2013) Paulo, motorista de ônibus, mantém contrato de trabalho com a empresa Transporte Seguro s/a, no qual há estipulação escrita de que o motorista envolvido em acidente de trânsito será descontado pelas avarias e prejuízos causados. Em um dia comum, Paulo ultrapassou o sinal vermelho e colidiu com veículo que vinha do outro lado do cruzamento. Não houve vítimas, mas os veículos ficaram impedidos de trafegar em razão das avarias e o coletivo foi multado por avanço de sinal. A empresa entendeu por bem descontardo salário de Paulo o conserto do ônibus, bem como as despesas com o conserto do veículo de passeio. Diante disso, assinale a afirmativa correta. A) a empresa agiu de forma incorreta, pois não poderia descontar nada de Paulo, dado o princípio da intangibilidade salarial. B) a empresa agiu de forma incorreta, pois só poderia descontar um dos danos, pois todos os descontos acarretaram bis in idem. C) a empresa agiu corretamente, pois Paulo agiu com culpa e havia previsão contratual para tanto. D) a empresa agiu de forma incorreta, pois não houve dolo por parte do empregado e é dela o risco do negócio. Logo, o desconto é descabido. 13. (FGV_II_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2010) Marcos foi contratado para o cargo de escriturário de um banco privado. Iniciada sua atividade, marcos percebeu que o gerente lhe estava repassando tarefas alheias à sua função. A rigor, CONFORME constava do quadro de carreira da empresa devidamente registrado no ministério do trabalho e emprego, as atribuições que lhe estavam sendo exigidas deveriam ser destinadas ao cargo de tesoureiro, cujo nível e cuja remuneração eram bem superiores. Esta situação perdurou por dois anos, ao fim dos quais Marcos decidiu ajuizar uma ação trabalhista em face do seu empregador. Nela, postulou uma obrigação de fazer – o seu reenquadramento para a função de tesoureiro – e o pagamento das diferenças salariais do período. Diante desta situação jurídica, é correto afirmar que: (A) o pedido está inepto, uma vez que este é um caso típico de equiparação salarial e não Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 80 de 96 houve indicação de paradigma. (b) o pedido deve ser julgado improcedente, uma vez que a determinação das atividades, para as quais o empregado está obrigado, encontra-se dentro do jus variandi do empregador. (c) o pedido deve ser julgado procedente, se for demonstrado, pelo empregado, que as suas atividades correspondiam, de fato, àquelas previstas abstratamente na norma interna da empresa para o cargo de tesoureiro. (d) o pedido deve ser julgado procedente em parte, uma vez que só a partir da decisão judicial que determine o reenquadramento é que o empregado fará jus ao aumento salarial. 14. (FGV_V_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2011) Para equiparação salarial, é NECESSÁRIO que (A) haja identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador, na mesma localidade, com contemporaneidade na prestação dos serviços na mesma função e a qualquer tempo, inexistindo quadro de carreira organizado. (B) haja identidade de funções, trabalho com a mesma produtividade e perfeição técnica, para o mesmo empregador, na mesma região metropolitana, com contemporaneidade na prestação de serviços na mesma função e a qualquer tempo, e quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. (C) haja identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador, na mesma região metropolitana, sendo a prestação de serviços entre o empregado e o modelo contemporânea na mesma função, mas com diferença não superior a 2 anos, inexistindo quadro de carreira organizado. (D) os empregados comparados tenham a mesma função, pois todo trabalho deve ser igualmente remunerado de acordo com o princípio da isonomia consagrado constitucionalmente. 15. (FGV_XII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2013) Calçados Mundial s.a. contratou duas EMPRESAS distintas para a prestação de serviços de limpeza e conservação nas suas instalações. Maria é empregada de uma das terceirizadas, exerce a função de auxiliar de limpeza e ganha salário de R$ 1.150,00. Celso é empregado da outra terceirizada, exerce a mesma função que Maria, trabalha no mesmo local, e ganha R$ 1.020,00 mensais. A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. A) Celso poderá requerer o mesmo salário que Maria, pois na hipótese pode-se falar em empregador único. B) impossível a equiparação salarial, mas se outro direito for violado, a empresa tomadora dos serviços terá responsabilidade solidária. C) viável a equiparação desde que Maria e Celso trabalhem no mínimo dois anos nas instalações do tomador dos serviços. D) Não será possível a equiparação salarial entre Maria e Celso porque os respectivos empregadores são diferentes. 16. (FGV_XVII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2015) Henrique é técnico de Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 81 de 96 segurança do trabalho da sociedade empresária alfa e irá aproveitar 20 dias de férias, pois decidiu converter 10 dias de férias em dinheiro. No seu lugar, assumindo de forma plena as tarefas, ficará Vítor, seu melhor assistente e subordinado. Nesse caso, durante o período de férias e de acordo com o entendimento do tst, A) Vítor não receberá o mesmo salário, porque a substituição é eventual, por apenas 20 dias. B) Vítor terá direito ao mesmo salário de Henrique, pois a substituição não é eventual. C) Vítor terá direito ao seu salário e ao de Henrique, porque há acúmulo de funções. D) a situação retratada é ilegal, tratando-se de desvio de função, vedado pelo ordenamento jurídico 17. (FGV_VII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2012) Carlos Manoel Pereira Nunes foi chamado pelo seu chefe Renato de almeida para substituí-lo durante as suas férias. Satisfeito, Carlos aceitou o convite e, para sua surpresa, recebeu, ao final do mês de substituição, o salário no valor equivalente ao do seu chefe, no importe de r$ 20.000,00. Pouco tempo depois, Renato teve que se ausentar do país por dois meses, a fim de representar a empresa numa feira de negócios. Nessa oportunidade, convidou Carlos mais uma vez para substituíǦlo, o que foi prontamente aceito. Findo os dois meses, Carlos retornou à sua função habitual, mas o seu chefe Renato não mais retornou. No dia seguinte, o presidente da empresa chamou Carlos ao seu escritório e o convidou para assumir definitivamente a função de chefe, uma vez que Renato havia pedido demissão. Carlos imediatamente aceitou a oferta e já naquele instante iniciou sua nova atividade. Entretanto, ao final do mês, Carlos se viu surpreendido com o salário de r$ 10.000,00, metade do que era pago ao chefe anterior. Inconformado, foi ao presidente reclamar, mas não foi atendido. SentindoǦse lesado no seu direito, Carlos decidiu ajuizar ação trabalhista, postulando equiparação salarial com o chefe anterior, a fim de que passasse a receber salário igual ao que Renato percebia. Com base na situação acima descrita, é correto afirmar que Carlos A) faz jus à equiparação salarial com Renato, uma vez que passou a exercer as mesmas tarefas e na mesma função de chefia que o seu antecessor. B) faz jus à equiparação salarial, uma vez que, quando substituiu Renato nas suas férias e durante sua viagem a trabalho, recebeu salário igual ao seu, devendo a mesma regra ser observada na hipótese de substituição definitiva. C) não faz jus à equiparação salarial com Renato, uma vez que a substituição definitiva não gera direito a salário igual ao do antecessor, além de ser impossível a equiparação salarial que não se relacione a situação pretérita. D) não faz jus à equiparação, uma vez que substituiu Renato apenas eventualmente, não se caracterizando a substituição definitiva geradora do direito ao igual salário para igual tarefa. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 82 de 96 5. Gabaritos 1. C 2. B 3. A 4. C 5. B 6. C 7. A 8. A 9. D 10. B 11. B 12. C 13. C 14. C 15. D 16. B 17. C 6. Conclusão Bem pessoal, Chegamos ao fim de uma das aulas mais extensas do curso. Houve uma boa dose dos temas tratados nestaaula nos últimos Exames. Entre esses, destacamos a importância de distinguir salário de remuneração, saber identificar quais são as parcelas integrantes (ou não) do salário, e, principalmente, decorar o art. 458, § 2º da CLT. Além disso, ressalte-se que a carga de jurisprudência que permeia o assunto é muito grande e, além de entender a regra, é importante ficar atento (a) às exceções constantes das Súmulas e OJ do TST. Grande abraço e bons estudos, Prof. Antonio Daud Jr www.facebook.com/adaudjr Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 83 de 96 7. Lista de legislação, Súmulas e OJ do TST relacionados ao tema Constituição Federal Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; (...) X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (...) Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. CF/88, art. 114, § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. Art. 239, § 3º - Aos empregados que percebam de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, até dois salários mínimos de remuneração mensal, é assegurado o pagamento de um salário mínimo anual, computado neste valor o rendimento das contas individuais, no caso daqueles que já participavam dos referidos programas, até a data da promulgação desta Constituição. CLT Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 84 de 96 Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. § 1º As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta. Art. 78, Parágrafo único. Quando o salário-mínimo mensal do empregado a comissão ou que tenha direito a percentagem for integrado por parte fixa e parte variável, ser-lhe-á sempre garantido o salário-mínimo, vedado qualquer desconto em mês subseqüente a título de compensação. Art. 82, parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona. Art. 76 - Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. § 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. § 4º - São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 85 de 96 Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que nãoexcedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. § 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. § 1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário- mínimo. § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro- saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – (vetado) VIII - o valor correspondente ao vale-cultura. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 86 de 96 § 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual. Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. § 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. § 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. § 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento. § 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional. § 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. § 2º - É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações " in natura " exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. § 3º - Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados. § 4º - Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor do seu salário. Art. 463 - A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País. Parágrafo único - O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera- se como não feito. Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 87 de 96 Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho. Art. 465. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior. Art. 466 - O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem. § 1º - Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação. § 2º - A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Art. 469, § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. Art. 478, § 4º - Para os empregados que trabalhem a comissão ou que tenham direito a percentagens, a indenização será calculada pela média das comissões ou percentagens percebidas nos últimos 12 (doze) meses de serviço. Legislação específica LC 103/00, art. 1º Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. 7º da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Lei 8.036/90, art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT (...). Lei 4.090/62, art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus. § 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente. Lei 4.090/62, art. 1º, § 3º - A gratificação será proporcional: I -na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro; e Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 88 de 96 II - na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro. Lei 4.090/62, art. 3º - Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão. Lei 4.749/65, art. 1º - A gratificação salarial instituída pela Lei número 4.090, de 13 de julho de 1962, será paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido na forma do artigo seguinte. Lei 4.749/65, art. 2º - Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação referida no artigo precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior. § 1º - O empregador não estará obrigado a pagar o adiantamento, no mesmo mês, a todos os seus empregados. § 2º - O adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondente ano. Lei 5.889/73, art. 9º Salvo as hipóteses de autorização legal ou decisão judiciária, só poderão ser descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo: a) até o limite de 20% (vinte por cento) pela ocupação da morada; b)até o limite de 25% (vinte por cento) pelo fornecimento de alimentação sadia e farta, atendidos os preços vigentes na região; LC 150/2015, art. 18. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem. § 1o É facultado ao empregador efetuar descontos no salário do empregado em caso de adiantamento salarial e, mediante acordo escrito entre as partes, para a inclusão do empregado em planos de assistência médico-hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada, não podendo a dedução ultrapassar 20% (vinte por cento) do salário. § 2o Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. CLT, art. 235-G. É permitida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, desde que essa remuneração ou comissionamento não comprometa a segurança da rodovia e da coletividade ou possibilite a violação das normas previstas nesta Lei. Lei 7.418/85, art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 89 de 96 Lei 12.740/12, art. 3º Fica revogada a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985. Lei 7.369/85, art. 1º O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber. TST SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato. VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. SUM-14 CULPA RECÍPROCA Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 90 de 96 Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. SUM-45 SERVIÇO SUPLEMENTAR A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962. SUM-60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. SUM-91 SALÁRIO COMPLESSIVO Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador. SUM-101 DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. SUM-124 BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individualexpresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. SUM-127 QUADRO DE CARREIRA Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação. SUM-132 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 91 de 96 II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. SUM-152 GRATIFICAÇÃO. AJUSTE TÁCITO O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito. SUM-157 GRATIFICAÇÃO A gratificação instituída pela Lei nº 4.090, de 13.07.1962, é devida na resilição contratual de iniciativa do empregado. SUM-159 SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. SUM-172 REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. SUM-191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico. III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT. SUM-202 GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica. SUM-203 GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. NATUREZA SALARIAL A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais. SUM-226 BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras. SUM-228 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 92 de 96 critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Súmula cuja eficácia está suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal. SUM-241 SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais. SUM-247 QUEBRA DE CAIXA. NATUREZA JURÍDICA A parcela paga aos bancários sob a denominação "quebra de caixa" possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais. SUM-248 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial. SUM-253 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina. SUM-258 SALÁRIO-UTILIDADE. PERCENTUAIS Os percentuais fixados em lei relativos ao salário "in natura" apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade. SUM-265 ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. SUM-291 HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. SUM-301 AUXILIAR DE LABORATÓRIO. AUSÊNCIA DE DIPLOMA. EFEITOS O fato de o empregado não possuir diploma de profissionalização de auxiliar de laboratório não afasta a observância das normas da Lei nº 3.999, de 15.12.1961, uma vez comprovada a prestação de serviços na atividade. SUM-318 DIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO PARA SUA INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal. SUM-342 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 93 de 96 Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. SUM-361 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidadede forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento. SUM-364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. SUM-367 UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. SUM-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. SUM-376 HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT. SUM-431 SALÁRIO HORA. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERAL DE TRABALHO (art. 58, caput, da CLT). 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 94 de 96 Para os empregados a que alude o art. 5827, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 para o cálculo do valor do salário hora. SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT. III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. SUM-451. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1) Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa. SUM-452. DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1) Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês. SUM-455. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com nova redação). À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988." OJ-SDI1-97 HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno. OJ-SDI1-133 AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. OJ-SDI1-173 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE). 27 CLT, art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 95 de 96 II – Tem direito à percepção ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE. OJ-SDI1-207 PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO-INCIDÊNCIA A indenização paga em virtude de adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda. OJ-SDI1-235 HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo. OJ-SDI1-259 ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco. OJ-SDI1-272 SALÁRIO-MÍNIMO. SERVIDOR. SALÁRIO-BASE INFERIOR. DIFERENÇAS. INDEVIDAS A verificação do respeito ao direito ao salário-mínimo não se apura pelo confronto isolado do salário-base com o mínimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador. OJ SDI1 279 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. LEI Nº 7.369/85, ART. 1º. INTERPRETAÇÃO O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial. OJ-SDI1-296 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ATENDENTE E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. IMPOSSIBILIDADE Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem. OJ-SDI1-297 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988 O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT. 358. SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. EMPREGADO. SERVIDOR PÚBLICO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.02.2016) - Res. 202/2016, DEJT divulgado em 19, 22 e 23.02.2016 I - Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsãoconstitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 96 de 96 II – Na Administração Pública direta, autárquica e fundacional não é válida remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo, ainda que cumpra jornada de trabalho reduzida. OJ-SDI1-418 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. APROVAÇÃO POR INSTRUMENTO COLETIVO. AUSÊNCIA DE ALTERNÂNCIA DE CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2º, da CLT. STF SÚMULA VINCULANTE Nº 4 Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. SÚMULA VINCULANTE Nº 6 Não viola a constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial. SÚMULA Nº 207 As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário. SÚMULA Nº 209 O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade.