Texto-Contratos e responsabilidade

Prévia do material em texto

Capttulo ;;;9,, - 1oomo Geral de Contrato 
 
6umirio: 184. Conceito de contrato: romano e moderno. 185. 
Funomo social. Princtpio da obrigatoriedade. Princtpio do 
consensualismo. 185-A. Princtpio da boa-fp objetiva. 186. 
Autonomia da vontade e intervenomo do Estado. 187. Requisitos 
de validade dos contratos: subjetivos, objetivos e formais. 187-A. 
Ineficicia stricto sensu. 188. Formaomo do contrato: tempo e lugar. 
Contratos por correspondrncia. 189. Interpretaomo dos contratos. 
 
Bibliografia: Giorgio Giorgi, Teoria delle Obbligazioni, vol. III, ns. 5 
e segs.; Planiol, Ripert et Boulanger, Traitp elpmentaire de Droit 
Civil, vol. II, ns. 36 e segs.; Clyvis Beviliqua, Obrigao}es, †† 54 e 
segs.; M. I. Carvalho de Mendonoa, Contratos no Direito Civil 
brasileiro, vol. I, Introduomo; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. 
III, cap. I; Gaudemet, Thporie Gpnerale des Obligations, pigs. 20 e 
segs.; Orlando Gomes, Contratos, cap. I; Demogue, Des Obligations 
en Gpnpral, vol. I, ns. 22 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, 
Derecho de Obligaciones, vol. I, †† 27 e segs.; Joseph =aksas, Les 
Transformations du Contrat et Leurs Lois; De Page, Traitp elpmentaire 
de Droit Civil, vol. II, Parte 1, ns. 447 e segs.; Colin et Capitant, 
Droit Civil Franoais, vol. II, ns. 8 e segs.; Francesco Messineo, 
Dottrina Generale del Contratto, pigs. 19 e segs.; Contardo Ferrini, in 
Enciclopedia Giuridica Italiana, vol. XII, t. I, verb. Obbligazione; 
Mario Allara, La Teoria Generale del Contratto, cap. I; Giovanni 
Carrara, La Formazione del Contrato; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di 
Diritto Privato, vol. II, † 137; Mazeaud et Mazeaud, Leoons de Droit 
Civil, vol. II, ns. 52 e segs.; Giulio Venzi, Manuale di Diritto Civile, 
ns. 414 e segs.; Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 
277 e segs.; Ludovico Barassi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 191 e 
segs.; Ludovico Barassi, La Teoria Generale delle Obbligazioni, vol. II, 
ns. 116 e segs.; Cunha Gonoalves, Dos Contratos em Especial, 
capttulo I; Philippe Malaurie, L·Ordre Public et le Contrat; William 
R. Anson, Principles of the English Law of Contracts, caps. I e II; Karl 
Larenz, Derecho de las Obligaciones, II, pigs. 3 e segs.; Fran Martins, 
Contratos e Obrigao}es Comerciais, ns. 63 e segs. 
 
184. Conceito de contrato: romano e moderno 
 
Ao tratarmos do negycio jurtdico (nž 82, vol. I), vimos que sua noomo primiria 
assenta na idpia de um pressuposto de fato, querido ou posto em jogo pela 
vontade, e reconhecido como base do efeito jurtdico perseguido.1 Seu 
fundamento ptico p a vontade humana, desde que atue na conformidade da 
ordem jurtdica. Seu habitat p a ordem legal. Seu efeito, a criaomo de direitos e de 
obrigao}es. O direito atribui, pois, j vontade este efeito, seja quando o agente 
procede unilateralmente, seja quando a declaraomo volitiva marcha na 
conformidade de outra congrnere, concorrendo a dupla emissmo de vontade, 
em coincidrncia, para a constituiomo do negycio jurtdico bilateral (nž 85, vol. I). 
Em tal caso, o ato somente se forma quando as vontades se ajustam, num dado 
momento. 
 
Aqui p que se situa a noomo estrita de contrato. e um negycio jurtdico bilateral, e 
de conseguinte exige o consentimento; pressup}e, de outro lado, a conformidade 
com a ordem legal, sem o que nmo teria o condmo de criar direitos para o agente; 
e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos espectficos. Com a 
pacificidade da doutrina, dizemos entmo que o contrato p um acordo de vontades, 
na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, 
modificar ou extinguir direitos. Dizendo-o mais sucintamente, e reportando-nos j 
noomo que demos de negycio jurtdico (nž 82, supra, vol. I), podemos definir 
contrato como o "acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos 
jurtdicos". 
 
Como sempre syi, o vocibulo nmo esti adstrito a esta rigidez semkntica. Ao 
revps, vai estender a sua abrangrncia a toda esppcie de negycio jurtdico em que 
ocorrer a participaomo de vontade pl~rima, ainda que nmo limitado seu objetivo 
a estes desiderata. Ampliada assim a noomo, abraoa a palavra o casamento, 
embora seja necessirio desde logo ressalvar que a aproximaomo nmo traduz 
identidade essencial, como veremos (nž 374, vol. V) no direito de famtlia; 
abrange o contrato de direito p~blico, que prolifera nas atividades da 
Administraomo P~blica, onde hi coincidrncia de alguns extremos e 
diversificaomo quanto a outros;2 e vai ainda abranger toda esppcie de 
convenomo, embora para alguns esta expressmo melhor se aplique aos atos 
plurilaterais criadores, modificativos ou extintivos de obrigao}es preexistentes.3 
Nmo seri, no entanto, mi linguagem nem mau direito referir-se algupm a 
contrato denominando-o convenomo, ou vice-versa,4 sinontmia que o nosso 
legislador do Cydigo de 2002 consagrou, ao aludir a "obrigao}es convencionais" 
no art. 221, compreendendo particularmente os contratos. 
 
Se uma vismo atual ji indica a variaomo do conceito, uma anilise em pesquisa 
acusa enorme diferenciaomo. 
 
O Direito Romano estruturou o contrato, e todos os romanistas a ele se 
reportam sobre a base de um acordo de vontades a respeito de um mesmo 
ponto. O confronto com o direito moderno pode nmo acusar, ao primeiro s~bito, 
maior disparidade. Uma aproximaomo mais chegada e uma perquiriomo mais 
aguda apontam, entretanto, senstvel diferenoa, que vai articular-se na noomo 
mesma do ato, naquele sistema jurtdico. Ali, como nas sociedades antigas, a 
convenomo por si sy nmo tem o poder criador de obrigao}es.5 
 
Entendia o romano nmo ser posstvel contrato sem a existrncia de elemento 
material, uma exteriorizaomo de forma, fundamental na grnese da prypria 
obligatio. Primitivamente, eram as categorias de contratos verbis, re ou litteris, 
conforme o elemento formal se ostentasse por palavras sacramentais, ou pela 
efetiva entrega do objeto, ou pela inscriomo no codex. Somente mais tarde, com a 
atribuiomo de aomo a quatro pactos de utilizaomo freqente (venda, locaomo, 
mandato e sociedade), surgiu a categoria dos contratos que se celebravam solo 
consensu, isto p, pelo acordo das vontades. Ji ao seu tempo, Gaius podia 
noticiar: "Harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio, aut 
verbis, aut litteris, aut consensu.6 Somente aqueles quatro contratos consensuais 
eram reconhecidos como tais. Nos demais, prevalecia sobre a vontade a 
materialidade de sua declaraomo, que haveria de obedecer rigidamente ao ritual 
consagrado: a inscriomo material no livro do credor (contratos litteris), a traditio 
efetiva da coisa (contratos re), a troca de express}es estritamente obrigatyrias 
(contratos verbis) de que a policitatio era o mais freqente exemplo.7 
 
Uma vez celebrado, com observkncia estrita ao ritual, o contrato gerava 
obrigao}es, vinculava as partes e provia o credor da actio, fator da mais ltdima 
essencialidade, sem o qual nmo haveria direito, ji que este era nada, se nmo fosse 
munido da faculdade de reclamaomo em jutzo. 
 
Ao lado do contractum, estruturou o Direito Romano outra figura que foi o 
pactum. Este, porpm, nmo permitia a rem persequendi in iudicio, nmo conferia js 
partes uma aomo, mas gerava tmo-somente exceptiones, e, portanto, nmo era 
dotado de foroa cogente: "Igitur nuda pactio obligationem non parit sed parit 
exceptionem."8 Contrato e pacto eram compreendidos na expressmo genprica 
conventio.9 O que os distinguia era a denominaomo que individuava os contratos 
(comodato, m~tuo, compra e venda), era a exteriorizaomo material da forma 
(com exceomo dos quatro consensuais: compra e venda, locaomo, mandato e 
sociedade), e era finalmente a sanomo, a actio que os acompanhava; ao passo que 
os pacta nmo tinham nome especial, nmo revestiam forma predeterminada, e nmo 
permitiam j parte a invocaomo de uma aomo. Todos,porpm, genericamente 
batizados de conventiones, expressmo que revive em Pothier, como grnero,10 do 
qual o contrato p uma esppcie, como ainda no nosso Teixeira de Freitas (art. 
1.830 da Consolidaomo). 
 
Estas distino}es perderam a sua razmo de ser no direito moderno, especialmente 
depois da obra de Savigny,11 que afasta a distinomo entre pacto e contrato, 
aproximando-os em sinontmia que o direito moderno traz quase perfeita. E 
dizemo-la quase perfeita, porque a terminologia jurtdica ainda se compraz em 
reservar a expressmo pacto para a designaomo de alguns contratos acessyrios (e. 
g.: pacto adjeto j nota promissyria, pacto comissyrio na compra e venda, pacto 
nupcial). Nmo obstante tal especificidade, todos eles podermo, sem quebra da 
boa linguagem, denominar-se contratos, como ainda nmo ofenderia a boa tpcnica 
apelidar de pacto qualquer contrato ttpico. 
 
Toda convenomo p modernamente dotada de foroa vinculante e mune o credor 
de aomo para perseguir em jutzo a prestaomo em esppcie ou em equivalente.12 
 
O que, mais do que a forma e a actio, constitui traoo distintivo mais puro entre o 
contrato romano e o moderno p a relaomo jurtdica criada. No Direito Romano, 
dado o cariter personaltssimo da obligatio, a ligaomo se estabelecia entre as 
pessoas dos contratantes, prendendo-os (nexum) e sujeitando os seus pryprios 
corpos. Sy muito mais tarde foi posstvel (v. nž 127, supra, vol. II) desbordar a 
execuomo que incidia sobre a pessoa do devedor para os seus bens (pecuniae 
creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse), porpm, mesmo assim, ainda 
sobreviveu, no sistema, o sentido personaltssimo. 
 
185. )unomo social do contrato. 3rinctpio de sua obrigatoriedade. 3rinctpio do 
consensualismo 
 
Nmo obstante o rigorismo formal, entmo vigente, inexistiam embaraoos ou 
dificuldades j celebraomo de contratos em Roma. Aquela sociedade, adiantada e 
possuidora de um alto gabarito de civilizaomo jurtdica, vivia ji no mundo do 
contrato. Vencera, mesmo antes do pertodo clissico, a concepomo da 
apropriaomo violenta de utilidades. Apurara-se. E por isto mesmo pudera 
constituir em sua pureza a estrutura de tmo numerosos contratos, que ainda hoje 
a complexidade da vida econ{mica ocidental adota os seus arquptipos com 
poucas alterao}es. 
 
Com o passar do tempo, entretanto, e com o desenvolvimento das atividades 
sociais, a funomo do contrato ampliou-se. Generalizou-se. Qualquer indivtduo - 
sem distinomo de classe, de padrmo econ{mico, de grau de instruomo - contrata. 
O mundo moderno p o mundo do contrato. E a vida moderna o p tambpm, e em 
tmo alta escala que, se se fizesse abstraomo por um momento do fen{meno 
contratual na civilizaomo de nosso tempo, a conseqrncia seria a estagnaomo da 
vida social. O homo economicus estancaria as suas atividades. e o contrato que 
proporciona a subsistrncia de toda a gente. Sem ele, a vida individual 
regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primirios. 
 
Mesmo nos regimes socialistas nmo foi posstvel abolir o contrato. Na URSS, 
onde se distinguiam os dois setores, p~blico e privado, da economia, os 
contratos sobreviviam. Neste, a funomo social do contrato p aproximadamente 
igual j que o acompanha nos regimes capitalistas. No setor da economia 
p~blica, nmo obstante pertencerem ao Estado os yrgmos de produomo, adotava-se 
o contrato como fator psicolygico e moral. Quando a mina de carvmo contratava 
com a usina sider~rgica, e esta com a fibrica de vag}es, todas sabiam que 
tinham de cumprir os itens impostos pela lei que aprovara o plano qinqenal. 
Mas assim mesmo contratavam, como que para se sentirem diretamente 
vinculadas, empenhando sua palavra no sentido da realizaomo daqueles 
objetivos.13 
 
Mas nmo p sy este o aspecto a considerar. Paralelamente j funomo econ{mica, 
aponta-se no contrato uma outra civilizadora em si, e educativa. Aproxima ele 
os homens e abate as diferenoas. Enquanto o indivtduo admitiu a possibilidade 
de obter o necessirio pela violrncia, nmo p{de apurar o senso ptico, que somente 
veio a ganhar maior amplitude quando o contrato convenceu das excelrncias de 
observar normas de comportamento na consecuomo do desejado. Dois 
indivtduos que contratam, mesmo que se nmo estimem, respeitam-se. E 
enquanto as cliusulas smo guardadas, vivem em harmonia satisfatyria, ainda 
que pessoalmente se nmo conheoam. 
 
Num outro sentido vinga a funomo social do contrato: na afirmaomo de maior 
individualidade humana.14 Aquele que contrata projeta na avenoa algo de sua 
personalidade. O contratante tem a conscirncia do seu direito e do direito como 
concepomo abstrata. Por isso, realiza dentro das suas relao}es privadas um 
pouco da ordem jurtdica total. Como fonte criadora de direitos, o contrato 
assemelha-se j lei, embora de kmbito mais restrito. Os que contratam assumem, 
por momento, toda a foroa jurtgena social. Percebendo o poder obrigante do 
contrato, o contraente sente em si o impulso gerador da norma de 
comportamento social, e efetiva este impulso. 
 
O art. 421 do Cydigo Civil disp}e que a liberdade de contratar seri exercida em 
razmo e nos limites da funomo social do contrato. Ao ser publicado o Anteprojeto 
de 1972, este artigo, com o nž 417, se apresentava com uma redaomo inaceitivel. 
Estabelecia que "a liberdade de contratar somente pode ser exercida em razmo e nos 
limites da funomo social do contrato". Dirigi-lhe substanciosa crttica.15 Com aquela 
redaomo estaria o Cydigo instituindo um requisito novo de validade dos 
contratos, e, desta sorte, instilando inseguranoa na atividade negocial, alpm de 
subordinar a eficicia das avenoas a uma aferiomo objetiva diftcil. Estabelecendo 
a cliusula de exclusividade para a liberdade de contratar ("somente pode ser 
exercida") concederia ao juiz, ao sabor de seus pendores mais ou menos 
socializantes ou reacionirios, o poder de julgar o contrato dentro de um critprio 
informado pelo absoluto subjetivismo, dele julgador. As minhas crtticas foram 
acolhidas, posto que a elas se nmo referissem os membros da Comissmo, 
eliminando da disposiomo a cliusula de exclusividade. 
 
A redaomo que vingou deve ser interpretada de forma a se manter o princtpio 
de que a liberdade de contratar p exercida em razmo da autonomia da vontade 
que a lei outorga js pessoas. O contrato ainda existe para que as pessoas 
interajam com a finalidade de satisfazerem os seus interesses. A funomo social 
do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia 
esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa 
limitaomo possa atingir a prypria liberdade de nmo contratar, como ocorre nas 
hipyteses de contrato obrigatyrio. 
 
Considerando o Cydigo que o regime da livre iniciativa, dominante na 
economia do Pats, assenta em termos do direito do contrato, na liberdade de 
contratar, enuncia regra contida no art. 420, de subordinaomo dela j sua funomo 
social, com prevalrncia dos princtpios condizentes com a ordem p~blica, e 
atentando a que o contrato nmo deve atentar contra o conceito da justioa 
comutativa. Partindo de que o direito de propriedade deve ser exercido tendo 
como limite o desempenho de deveres compattveis com a sua funomo social, 
assegurada na Constituiomo da Rep~blica, o Cydigo estabelece que a liberdade 
de contratar nmo pode divorciar-se daquela funomo. Dentro nesta concepomo, o 
Cydigo consagra a rescismo do contrato lesivo, anula o celebrado em estado de 
perigo, combate o enriquecimento sem causa, admite a resoluomo por 
onerosidade excessiva, disciplina a reduomo de cliusula penal excessiva. 
 
O legislador atentou aqui para a acepomo mais moderna da funomo do contrato, 
que nmo p a de exclusivamente atender aos interesses das partes contratantes, 
como se ele tivesse existrncia aut{noma, fora do mundo que o cerca. Hoje o 
contrato p visto como parte de uma realidade maiore como um dos fatores de 
alteraomo da realidade social. Essa constataomo tem como conseqrncia, por 
exemplo, possibilitar que terceiros que nmo smo propriamente partes do contrato 
possam nele influir, em razmo de serem direta ou indiretamente por ele 
atingidos. 
 
A funomo social do contrato, portanto, na acepomo mais moderna, desafia a 
concepomo clissica de que os contratantes tudo podem fazer, porque estmo no 
exerctcio da autonomia da vontade. O reconhecimento da inseromo do contrato 
no meio social e da sua funomo como instrumento de enorme influrncia na vida 
das pessoas, possibilita um maior controle da atividade das partes. Em nome do 
princtpio da funomo social do contrato se pode, v.g., evitar a inseromo de 
cliusulas que venham injustificadamente a prejudicar terceiros ou mesmo 
proibir a contrataomo tendo por objeto determinado bem, em razmo do interesse 
maior da coletividade. 
 
A funomo social do contrato p um princtpio moderno que vem a se agregar aos 
princtpios clissicos do contrato, que smo os da autonomia da vontade, da foroa 
obrigatyria, da intangibilidade do seu conte~do e da relatividade dos seus 
efeitos. Como princtpio novo ele nmo se limita a se justapor aos demais, antes 
pelo contririo vem desafii-los e em certas situao}es impedir que prevaleoam, 
diante do interesse social maior. 
 
Obrigatoriedade. Decorrrncia natural de sua funomo social p o princtpio de sua 
obrigatoriedade. 
 
O Direito Romano, resumindo talvez milrnios de evoluomo da idpia contratual, 
ji enunciara a regra, com o cariter absoluto e irrefragivel, de um postulado de 
sua vida social e polttica, fundada no mais extremado individualismo. O seu 
Cydigo Decenviral proclamava com toda a rigidez que se tornava em direito 
aquilo que a ltngua exprimisse: "Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua 
nuncupassit ita ius esto".16 Perdendo embora aquele sentido pryprio do direito 
quiritirio, a regra subsiste, nmo tmo absoluta, mas verdadeira. O contrato obriga 
os contratantes. Ltcito nmo lhes p arrependerem-se; ltcito nmo p revogi-lo senmo 
por consentimento m~tuo; ltcito nmo p ao juiz alteri-lo ainda que a pretexto de 
tornar as condio}es mais humanas para os contratantes. Com a ressalva de uma 
amenizaomo ou relatividade de regra, que seri adiante desenvolvida (nž 186, 
infra), o princtpio da foroa obrigatyria do contrato significa, em essrncia, a 
irreversibilidade da palavra empenhada. A ordem jurtdica oferece a cada um a 
possibilidade de contratar, e di-lhe a liberdade de escolher os termos da 
avenoa, segundo as suas preferrncias. Conclutda a convenomo, recebe da ordem 
jurtdica o condmo de sujeitar, em definitivo, os agentes. Uma vez celebrado o 
contrato, com observkncia dos requisitos de validade, tem plena eficicia, no 
sentido de que se imp}e a cada um dos participantes, que nmo trm mais a 
liberdade de se forrarem js suas conseqrncias, a nmo ser com a cooperaomo 
anuente do outro. Foram as partes que escolheram os termos de sua vinculaomo, 
e assumiram todos os riscos. A elas nmo cabe reclamar, e ao juiz nmo p dado 
preocupar-se com a severidade das cliusulas aceitas, que nmo podem ser 
atacadas sob a invocaomo de princtpios de eqidade,17 salvo a intercorrrncia de 
causa adiante minudenciada. 
 
O princtpio da foroa obrigatyria do contrato contpm tnsita uma idpia que reflete 
o miximo de subjetivismo que a ordem legal oferece: a palavra individual, 
enunciada na conformidade da lei, encerra uma centelha de criaomo, tmo forte e 
tmo profunda, que nmo comporta retrataomo, e tmo imperiosa que, depois de 
adquirir vida, nem o Estado mesmo, a nmo ser excepcionalmente, pode intervir, 
com o propysito de mudar o curso de seus efeitos. Esta idpia, de tmo sedutora, 
foi levada ao extremo, quando Siegel, no fim do spculo XIX, sustentou que a 
vontade individual, independentemente do contrato, ou ao lado deste, constitui 
fonte de obrigao}es. A vontade livre liga-se a si mesma, e gera a obrigaomo sem 
a intervenomo de uma outra vontade.18 
 
Nmo p posto em d~vida o princtpio da obrigatoriedade, de aceitaomo universal, 
muito embora se lhe ponham obsticulos, em nome da ordem p~blica (v. neste 
nž!@, infra). Nmo chegam estes a infirmi-lo. 
 
Onde, porpm, campeia discussmo p na busca do fundamento da obrigatoriedade. 
Para a escola jusnaturalista, assenta no pacto social (Grotius, Puffendorf), com a 
hipytese, hoje desacreditada, de que teria havido, primitivamente, uma 
convenomo ticita em virtude da qual os indivtduos teriam transigido com seus 
apetites egotstas, e determinado o respeito pelos compromissos livremente 
assumidos. A concepomo utilitarista de Jeremy Bentham aponta-lhe como 
suporte a convenirncia de cada um, que no respeito ao interesse alheio enxerga 
o resguardo dos seus pryprios. Giorgi, assente nas teses de Vico, Fries, Belime, 
Tissot, aceita-lhe para supedkneo a decorrrncia da lei natural, que leva o 
homem a dizer a verdade, como uma imposiomo de suas tendrncias interiores. 
A Escola Positivista quase faz abstraomo do problema, sustentando 
simplesmente o princtpio da obrigatoriedade no mandamento da lei, e dizendo 
que o contrato obriga porque assim a lei disp}e, o que nmo p explicar nem 
justificar, pois o de que se cogita p precisamente de retroceder ao porqur, no 
momento em que se afirma o princtpio. Messineo, seguindo o ministprio de 
Kant e Boistel, defende a obrigatoriedade como consectirio da liberdade de 
contratar, armando esta equaomo: o contrato obriga porque as partes livremente 
o aceitam. Ruggiero e Maroi assentam a regra na unidade da vontade 
contratual. 
 
Parece-nos, ante tantas manifestao}es, e mais numerosas ainda seriam se mais 
longe levissemos a pesquisa, que o conceito da superlegalidade, imprimindo 
um mais puro conte~do ptico j norma jurtdica, vai fundamentar a 
obrigatoriedade do contrato. Aquele mesmo conte~do de moralidade que a 
anima, transposto para o campo espectfico do direito obrigacional, sustenta o 
princtpio em virtude do qual o ordenamento positivo estatui que a avenoa 
estipulada regularmente tem foroa obrigatyria para os que a celebram.19 
 
3rinctpio consensualista - O Direito Romano considerava a necessidade de 
uma certa materialidade, sem a qual nmo concebia sua existrncia jurtdica. 
Quatro, segundo Gaius, ji invocado, eram as modalidades contratuais: re, 
litteris, verbis, consensu. Estes ~ltimos, que somente tarde apareceram, 
limitavam-se a quatro tipos (venda, locaomo, mandato, sociedade). Como 
s~mula da matpria, pode-se dizer que naquele direito imperava a regra geral, 
que consistia na adoomo de rtgido formalismo, sy excepcionalmente desprezado 
naquelas avenoas, cuja flexibilidade fora reclamada pelas imperiosas 
necessidades mercantis, que predominaram em uma sociedade marcadamente 
comerciante. A aomo animava o direito. Os contratos conclutdos formalmente 
eram dela dotados. E somente foi posstvel atribuir foroa obrigatyria aos 
contratos consensuais no momento em que aos pactos que os precederam foi 
ligada a actio bonae fidei. 
 
Em razmo das imposio}es mesmas do comprcio, foi aquele sistema transigindo 
com suas anteriores exigrncias, e pouco a pouco alargando a atuaomo da idpia 
consensualista, seja quando o pretor concedia a actio in factum a certos pactos, 
seja quando se alargava a incidrncia da actio praescriptis verbis. Aquele rigor 
primitivo, que atravessou a rep~blica e penetrou o impprio, com o qual os 
jurisconsultos das ppocas prp-clissicas trataram o contrato, amenizou-se, 
podendo-se quase admitir que no Baixo Impprio a proposiomo se invertera. O 
romano esteve no limiar da aceitaomo da regra consensualista, quase ao ponto 
de libertar-se do formalismo, quase em condio}es de declarar que o contrato se 
formava solo consensu. E p a este momento que se costuma ligar uma definiomo 
do contrato, pryxima da idpia moderna: duorum pluriumve in idem placitum 
consensus.Com a invasmo dos birbaros, que trouxeram da Germknia a influrncia de seu 
direito, houve um retrocesso. Simbolistas, materializavam, j sua vez, o contrato 
em manifestao}es concretas externas, rejeitando a validade dos atos puramente 
abstratos. 
 
Durante a Idade Mpdia, o direito do contrato sofreu longa e funda 
transformaomo. Partindo-se da necessidade de que fossem observadas as 
formalidades exigidas pelo Direito Romano, era corrente entre os escribas que 
reduziam a escrito as conveno}es, a pedido dos interessados, consignarem que 
todos os rituais haviam sido cumpridos, mesmo quando nmo o tivessem sido. E 
de tal forma generalizou-se a praxe, que se passou a entender que a menomo do 
fato valia mais do que o pryprio fato, isto p, passou a ter mais valor a declaraomo 
de que as formalidades haviam sido observadas do que a verificaomo de sua 
pritica efetiva. Note-se que nmo houve a dispensa direta da sacramentalidade, 
porpm a sua aboliomo indireta. Muito embora nmo hajam os jurisconsultos 
costumeiros assumido a proclamaomo da dispensa do formalismo, este 
evidentemente sofreu rude golpe desde que se espraiou a convicomo de que a 
simples menomo de sua observkncia tinha mais foroa do que o formalismo em si. 
Ao lado disto, a imiscuiomo das priticas religiosas introduziu o costume de 
fazer o juramento acompanhar as conveno}es, como tpcnica de atribuir-lhes 
foroa. Abalou-se, portanto, o presttgio dos rituais do Direito Romano, desde que 
se acreditou no poder de uma declaraomo de vontade, enunciada sob a 
invocaomo da divindade. 
 
Por seu turno, os canonistas, imbutdos do espiritualismo cristmo interpretavam 
as normas de Direito Romano animados de uma inspiraomo mais elevada. No 
tocante ao contrato, raciocinaram que o seu descumprimento era uma quebra 
de compromisso, equivalente j mentira; e como esta constituta peccatum, faltar 
ao obrigado atrata as penas eternas. Nmo podia ser, para os jurisconsultos 
canonistas, predominante a sacramentalidade clissica, mas sobretudo 
prevalecia o valor da palavra, o pryprio consentimento. 
 
Estas duas correntes de pensamento, que nmo marchavam paralelas, mas se 
entrecruzavam num sy rumo, veio a dar na afirmaomo do princtpio consensualista. 
Quando, pois, no limiar da Idade Moderna, um jurista costumeiro, como 
Loysel, dizia que "os bois se prendem pelos chifres e os homens pela palavra", 
fazia na verdade, e a um sy tempo, uma constataomo e uma profissmo de fp: 
testemunhava em favor da foroa jurtgena da palavra em si mesma, e deitava 
uma regra, segundo a qual os contratos formavam-se, em princtpio, solo 
consensu. Foi assim que os jurisconsultos do tempo (Pierre de La Fontaine, 
Beaumanoir) equipararam as conveno}es simples (convenances) aos contratos de 
Direito Romano.20 
 
Ao se constituir o direito contratual moderno, ji nmo encontrou obsticulo o 
princtpio do consensualismo. Os sistemas de direito positivo consignaram a 
preeminrncia da regra segundo a qual o contrato se forma pelo consenso das 
partes. Retomou uma velha parrmia, pacta sunt servanda, nmo apenas para dizer 
que os contratos devem ser cumpridos (princtpio da foroa obrigatyria), mas 
para generalizar que qualquer ajuste, como expressmo do acordo de vontade das 
partes, tem igual foroa cogente. 
 
O princtpio do consensualismo predominou em todo o spculo XIX e avanoou 
pelo spculo XX. Segundo ele, o contrato nasce do consenso puro dos 
interessados, uma vez que p a vontade a entidade geradora. Somente por 
exceomo conservou algumas hipytese de contratos reais e formais, para cuja 
celebraomo exigiu a traditio da coisa e a observkncia de formalidades. 
 
Mais modernamente, contudo, sentiu o direito a imperiosa necessidade de 
ordenar certas regras de seguranoa, no propysito de garantir as partes 
contratantes, contra as facilidades que a aplicaomo demasiado ampla do 
princtpio de consensualismo vinha difundindo. E engendrou entmo certas 
exigrncias materiais, que podem ser subordinadas ao tema do formalismo, as 
quais abalam a generalizaomo exagerada do consensualismo.21 Assim p que se 
exige a elaboraomo de instrumento escrito para a venda de automyveis; exige 
inscriomo no registro imobiliirio, para que as promessas de compra e venda 
sejam dotadas de execuomo espectfica com eficicia real (art. 1.417 do Cydigo), e 
se imp}e o registro na alienaomo fiduciiria em garantia (parigrafo 1ž do art. 
1.361 do Cydigo). 
 
185-A. 3rinctpio da boa-fp objetiva 
 
A maior crttica que certamente se podia fazer ao Cydigo Civil de 1916 era a de 
que nele nmo se tinha consagrado expressamente o princtpio da boa-fp como 
cliusula geral, falha imperdoivel diante da consagraomo do princtpio nos 
Cydigos a ele anteriores, como o francrs (art. 1.134) e o alemmo (par. 242). 
 
O Cydigo de 2002 preencheu essa lacuna e disp{s no seu art. 422 que os 
contratantes smo obrigados a guardar, assim na conclusmo do contrato, como em 
sua execuomo, os princtpios da probidade e boa-fp. Esqueceu-se o legislador de 
incluir expressamente na fyrmula do art. 422 os pertodos prp e pys-contratual, 
dentro dos quais o princtpio da boa-fp tem importkncia fundamental para a 
criaomo de deveres jurtdicos para as partes, diante da inexistrncia nessas fases 
de prestaomo a ser cumprida. Essa omissmo nmo implica negaomo da aplicaomo da 
regra da boa-fp para essas fases antecedente e posterior ao contrato, muito pelo 
contririo, ji que cabe aqui a interpretaomo extensiva da norma para abranger 
tambpm as situao}es nmo expressamente referidas, mas contidas no seu esptrito. 
 
O princtpio da boa-fp, apesar de consagrado em norma infraconstitucional, 
incide sobre todas as relao}es jurtdicas na sociedade. Configura cliusula geral 
de observkncia obrigatyria, que contpm um conceito jurtdico indeterminado, 
carente de concretizaomo segundo as peculiaridades de cada caso. 
 
A boa-fp referida no art. 422 do Cydigo p a boa-fp objetiva, que p caractertstica 
das relao}es obrigacionais. Ela nmo se qualifica por um estado de conscirncia do 
agente de estar se comportando de acordo com o Direito, como ocorre com a 
boa-fp subjetiva. A boa-fp objetiva nmo diz respeito ao estado mental subjetivo 
do agente, mas sim ao seu comportamento em determinada relaomo jurtdica de 
cooperaomo. O seu conte~do consiste em um padrmo de conduta, variando as 
suas exigrncias de acordo com o tipo de relaomo existente entre as partes. 
 
A boa-fp objetiva nmo cria apenas deveres negativos, como o faz a boa-fp 
subjetiva. Ela cria tambpm deveres positivos, ji que exige que as partes tudo 
faoam para que o contrato seja cumprido conforme previsto e para que ambas 
obtenham o proveito objetivado. Assim, o dever de simples abstenomo de 
prejudicar, caractertstico da boa-fp subjetiva, se transforma na boa-fp objetiva 
em dever de cooperar. O agente deve fazer o que estiver ao seu alcance para 
colaborar para que a outra parte obtenha o resultado previsto no contrato, ainda 
que as partes assim nmo tenham convencionado, desde que evidentemente para 
isso nmo tenha que sacrificar interesses legttimos pryprios. 
 
A boa-fp objetiva serve como elemento interpretativo do contrato, como 
elemento de criaomo de deveres jurtdicos (dever de correomo, de cuidado e 
seguranoa, de informaomo, de cooperaomo, de sigilo, de prestar contas) e atp 
como elemento de limitaomo e ruptura de direitos (proibiomo do venire contra 
factum proprium, que veda que a conduta da parte entre em contradiomo com 
conduta anterior, do inciviliter agere, que protbe comportamentos que violem o 
princtpio da dignidade humana, e da tu quoque, que p a invocaomo de uma 
cliusula ou regra que a prypria parte ji tenha violado). 
 
A positivaomo do princtpio da boa-fp objetiva como cliusula geral no Cydigo de 
2002 certamente em muito contribuiri para o seu desenvolvimento na doutrina 
e jurisprudrncia brasileiras. Na apuraomo da conduta contratual,em face da 
probidade e boa-fp, exigidos pelo artigo, o juiz nmo pode deixar de se informar 
dos usos, costumes e priticas que os contratantes normalmente seguem, no 
tocante ao tipo contratual que constitua objeto das cogitao}es no momento, ou 
em torno do qual surge o littgio. 
 
Ambas as noo}es nmo se contrm dentro de parkmetros rtgidos. A probidade 
resulta do confronto da conduta do contratante com um padrmo de "homem leal 
e honesto", e teri de ser apurada em face das circunstkncias de cada caso. O 
conceito de boa-fp, embora flextvel, exige que o intprprete procure pesquisar a 
real intenomo das partes, dentro no contexto efetivo do instrumento do contrato. 
 
186. Autonomia da vontade e intervenomo do Estado 
 
Acabamos de ver que o contrato se origina da declaraomo de vontade, tem foroa 
obrigatyria, deve atender j sua funomo social, observar o princtpio da boa-fp, e 
forma-se, em princtpio, pelo sy consentimento das partes. Hi, ainda, mais. 
Nasce da vontade livre, segundo o princtpio da autonomia da vontade. 
 
A ordem jurtdica, que assegura aos indivtduos a faculdade de criar direito e 
estabelecer uma vinculaomo efetiva, nmo se contenta com isto, e concede-lhes a 
liberdade de contratar. No plano puramente civiltstico, esta se exerce e concretiza 
nos quatro momentos fundamentais da existrncia dos ajustes: 
 
A - Em primeiro lugar, vigora a faculdade de contratar e de nmo contratar, isto 
p, o arbttrio de decidir, segundo os interesses e convenirncias de cada um, se e 
quando estabeleceri com outrem um negycio jurtdico-contratual. Este princtpio 
p um tanto relativo, porque, se nmo hi norma genprica que imponha a uma 
pessoa a celebraomo de contratos, a nmo ser em circunstkncias de extrema 
excepcionalidade, a vida em sociedade, nos moldes de sua organizaomo 
hodierna, determina a realizaomo asstdua e freqente de contratos, que vmo 
desde a maior singeleza (como adquirir um jornal em um quiosque) atp a mais 
requintada complexidade. Mesmo a lei contpm hoje diversas exceo}es ao 
princtpio de que as pessoas contratam apenas se assim o quiserem, o qual nmo 
vigora mais hoje em dia na plenitude com que se afirmava no pertodo clissico 
da teoria dos contratos. O Cydigo do Consumidor, v.g., limitou 
expressivamente essa faculdade em diversas das suas disposio}es, em especial 
no seu art. 39, II e IX-A, ao dispor que o fornecedor de produtos e servioos nmo 
pode recusar atendimento js demandas dos consumidores, na exata medida de 
suas disponibilidades de estoque, e em conformidade com os usos e costumes, e 
proibindo a recusa j venda de bens ou a prestaomo de servioos, diretamente a 
quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os 
casos de intermediaomo regulados em leis especiais. 
 
B - Em segundo lugar, a liberdade de contratar implica a escolha da pessoa com 
quem fazr-lo, bem como do tipo de negycio a efetuar. Nmo p, tambpm, absoluto 
o poder de aomo individual, porque js vezes a pessoa do outro contratante nmo p 
suscettvel de opomo, como nos casos de servioos p~blicos concedidos sob regime 
de monopylio e nos contratos submetidos ao Cydigo do Consumidor. As 
exceo}es, que nmo infirmam a regra, deixam incylume o princtpio da livre 
escolha. 
 
C - Em terceiro lugar, a liberdade de contratar espelha o poder de fixar o 
conte~do do contrato, redigidas as suas cliusulas ao sabor do livre jogo das 
convenirncias dos contratantes. De regra, estes lhe imprimem a modalidade 
peculiar ao seu negycio, e atribuem ao contrato redaomo prypria, estipulando 
condio}es, fixando obrigao}es, determinando prestao}es etc. Aqui, p necessirio 
ressaltar que a lei, mediante a normaomo discriminativa dos contratos 
nominados ou ttpicos, ji oferece aos interessados a estrutura legal daquela 
esppcie contratual. Adotando-a, as partes perfilham, como de sua prypria 
redaomo, os dispositivos legais existentes, o que levou alguns escritores a 
considerar mera aparrncia esta faculdade, pelo fato da submissmo aos padr}es 
oficiais da figura negocial escolhida.22 e exato que isto ocorre, como p exato 
ainda que em certas eventualidades o contrato se celebra pela simples adesmo 
de uma parte ao paradigma ji redigido, conforme expressamente admitido 
pelos arts. 423 e 424 do Cydigo, concluindo-se a avenoa pela simples atitude do 
interessado, traduzida como forma ticita de manifestaomo volitiva. Trataremos 
do contrato de adesmo, pela sua importkncia, no nž 197. 
 
O princtpio da liberdade de contratar ostenta-se, nmo obstante, na faculdade de 
nmo adotar aquelas normas-padrmo ou aquele modelo prp-moldado. O Cydigo 
admite expressamente essa liberdade, ao estatuir no seu art. 425 que p ltcito js 
partes estipular contratos attpicos, observadas as normas gerais nele fixadas. 
 
No Direito Romano os contratos eram conhecidos por um nome (ex., compra e 
venda, emptio-venditio; m~tuo, mutuum; sociedade, societas). Somente os assim 
identificados eram dotados de aomo (actio) que permitia perseguir seu objeto em 
jutzo. Mais tarde outros negycios contratuais foram reconhecidos, donde a 
classificaomo que atravessou os spculos, distinguindo os contratos nominados 
dos contratos inominados. Modernamente, tendo em vista que todo contrato p 
dotado de foroa obrigatyria, os escritores passaram a considerar que nmo p a 
denominaomo (nomen iuris) que tem relevkncia, porpm a tipicidade. Substitui a 
antiga classificaomo por esta outra - contratos ttpicos e contratos attpicos. 
 
Chamam-se ttpicos aqueles contratos cujas regras disciplinares smo expostas e 
desenvolvidas nos Cydigos e nas leis. Smo attpicos aqueles que envolvem novas 
relao}es jurtdicas nmo especificadas no corpo dos provimentos legislativos, 
porpm nascem criados pela imaginaomo ou gerados pelas necessidades 
econ{micas. 
 
Quando celebram contrato ttpico, as partes nmo necessitam de descer a todas as 
min~cias, considerando-se que adotaram os princtpios que o Cydigo ou a lei 
estabelece para a respectiva figura. Quando formam contrato attpico, trm que 
minudenciar todos os direitos e obrigao}es que o comp}em. Na interpretaomo 
destes ~ltimos, o juiz teri de invocar, em suprimento do contexto, os princtpios 
legais relativos ao contrato ttpico mais pryximo, alpm daqueles que dizem 
respeitos aos contratos em geral. 
 
Estas noo}es, pactficas em doutrina, converteu-as o Cydigo em preceituaomo 
legal. O dispositivo, posto que consignando verdade apodttica, desdobra-se em 
dois incisos. O primeiro, autorizando estipular contratos attpicos, p 
evidentemente ocioso, pois que, em todos os tempos, a velocidade da vida 
econ{mica e as necessidades sociais estimularam a criaomo de toda uma 
tipologia contratual que o legislador nmo pode prever, e que os Cydigos 
absorveram apys a pritica corrente havr-la delineado. O segundo, na linha da 
elaboraomo doutriniria, determinando que aos novos contratos elaborados 
atipicamente, apliquem-se as normas deste Cydigo. Podia ser mais preciso, 
acrescentando-lhes, alpm destas, as que constem de leis extravagantes, 
normalmente adequadas a cada contrato attpico. 
 
D - Finalmente, uma vez conclutdo o contrato, passa a constituir fonte formal 
de direito, autorizando qualquer das partes a mobilizar o aparelho coator do 
Estado para fazr-lo respeitar tal como esti, e assegurar a sua execuomo segundo 
a vontade que presidiu a sua constituiomo. 
 
Em suas linhas gerais, eis o princtpio da autonomia da vontade, que 
genericamente pode enunciar-se como a faculdade que trm as pessoas de 
concluir livremente os seus contratos. 
 
Este princtpio nmo p absoluto, nem reflete a realidade social na sua plenitude. 
Por isso, dois aspectos de sua incidrncia devem ser encarados seriamente: um 
diz respeito js restrio}es trazidas pela sobrelevkncia da ordem p~blica, e outro 
vai dar no dirigismo contratual, que p a intervenomo do Estado na economia do 
contrato. Vejamo-los, uma um. 
 
Todo contrato parte do pressuposto fitico de uma declaraomo volitiva, emitida 
em conformidade com a lei, ou obediente aos seus ditames. O direito positivo 
prescreve umas tantas normas que integram a disciplina dos contratos e 
limitam a aomo livre de cada um, sem o que a vida de todo o grupo estari 
perturbada. Smo os princtpios que barram a liberdade de aomo individual e 
constituem o conte~do das leis proibitivas e imperativas (v. sobre estas o nž 19, 
supra, vol. I). A lei ordena ou protbe dados comportamentos sem deixar aos 
particulares a liberdade de derrogi-los por pactos privados, ao contririo das 
leis supletivas, que smo ditadas para suprir o pronunciamento dos interessados. 
Quando um contrato p ajustado, nmo p posstvel fugir da observkncia daquelas 
normas, sob pena de sofrer penalidades impostas inafastavelmente. Os 
contratantes sujeitam, pois, sua vontade ao ditado dos princtpios da ordem 
p~blica e dos bons costumes. 
 
O que smo normas de ordem p~blica e o que smo bons costumes nmo hi critprio 
rtgido para precisar. Ao revps, ocupam umas e outras zonas de delimitaomo 
flutuante, que os juristas a custo conseguem definir. Segundo doutrinas aceitas 
com visos de generalidade, condizem com a ordem p~blica as normas que 
instituem a organizaomo da famtlia (casamento, filiaomo adoomo, alimentos); as 
que estabelecem a ordem de vocaomo hereditiria e a sucessmo testamentiria; as 
que pautam a organizaomo polttica e administrativa do Estado, bem como as 
bases mtnimas da organizaomo econ{mica; os preceitos fundamentais do Direito 
do Trabalho; enfim, as regras que o legislador erige em cknones basilares da 
estrutura social, polttica e econ{mica da Naomo. Nmo admitindo derrogaomo, 
comp}em leis que protbem ou ordenam cerceando nos seus limites a liberdade 
de todos. 
 
Bons costumes smo aqueles que se cultivam como condio}es de moralidade 
social, matpria sujeita a variao}es de ppoca a ppoca, de pats a pats, e atp dentro 
de um mesmo pats e mesma ppoca. Atentam contra bonos mores aqueles atos 
que ofendem a opinimo corrente no que se refere j moral sexual, ao respeito j 
pessoa humana, j liberdade de culto, j liberdade de contrair matrim{nio.23 
 
Dentro desses campos, cessa a liberdade de contratar. Cessa ou reduz-se. Se a 
ordem jurtdica interdiz o procedimento contra certos princtpios, que se vmo 
articular na prypria organizaomo da sociedade ou na harmonia das condutas, a 
sua contravenomo penetra as raias do iltcito, e o ato negocial resultante p ferido 
de ineficicia. 
 
O contrato, que reflete por um lado a autonomia da vontade, e por outro 
submete-se j ordem p~blica, hi de ser conseguintemente a resultante deste 
paralelogramo de foroas, em que atuam ambas estas freqrncias. Como os 
conceitos de ordem p~blica e bons costumes variam, e os conte~dos das 
respectivas normas por via de conseqrncia, certo seri entmo enunciar que em 
todo tempo o contrato p momento de equiltbrio destas duas foroas, reduzindo-
se o campo da liberdade de contratar na medida em que o legislador entenda 
conveniente alargar a extensmo das normas de ordem p~blica, e vice-versa. 
 
Nem hi uniformidade de aomo legislativa, a este respeito. Ao contririo, a 
oscilaomo nas virias quadras histyricas p grande, ora recrudescendo sua 
interferrncia na vida do contrato, ora amenizando-se para maior incremento da 
autonomia da vontade. Testemunhamos um desses movimentos. Depois que o 
individualismo prosperou no spculo XVIII, proclamando a liberdade e a 
igualdade polttica, o homem do direito procurou defender a plenitude da 
liberdade jurtdica no spculo XIX. Dat adveio a idpia de mais ampla liberdade de 
contratar, traduzida no princtpio da autonomia da vontade, que Demogue 
ainda eleva a termos demasiadamente amplos.24 Proclamou-se que cada um 
tem o direito de proceder livremente, contratando ou deixando de contratar; 
ajustando toda esppcie de avenoas; pactuando qualquer cliusula; e que o juiz 
nmo pode interferir, ainda quando do contrato resulte para uma das partes a 
rutna completa. O contrato, como expressmo da liberdade individual, seria 
incompattvel com as restrio}es que se oponham a esta liberdade. 
 
No comeoo, porpm, do spculo XX compreendeu-se que, se a ordem jurtdica 
prometia a igualdade polttica, nmo estava assegurando a igualdade econ{mica. 
O capitalismo desenvolto, com a industrializaomo crescente, e a criaomo das 
grandes empresas, conduziu j defasagem dos contratantes. Aparentemente 
iguais, estes se acham via de regra desnivelados economicamente. E o negycio 
que realizam sofre a influrncia desta diferenciaomo. Conseqentemente, o 
contrato, com as vestes de um ato emanado de vontades livres e iguais, contpm 
muitas vezes uma desproporcionalidade de prestao}es ou de efeitos em tal grau 
que ofende aquele ideal de justioa que p a ~ltima ratio da prypria ordem 
jurtdica. 
 
Por outro lado, o ambiente objetivo, por ocasimo da execuomo do contrato, js 
vezes difere fundamente do que envolveu a sua celebraomo, em conseqrncia de 
acontecimentos estranhos j vontade das partes, e totalmente imprevistos. 
 
Ante influrncias tais, que detidamente analisamos em outra obra,25 medrou no 
direito moderno a convicomo de que o Estado tem de intervir na vida do 
contrato, seja mediante a aplicaomo de leis de ordem p~blica, que estabelecem 
restrio}es ao princtpio da vontade em beneftcio do interesse coletivo, seja com a 
adoomo de uma intervenomo judicial na economia do contrato, instituindo a 
contenomo dos seus efeitos, alterando-os ou mesmo liberando o contratante 
lesado, por tal arte que logre evitar que por via dele se consume atentado contra 
a justioa. 
 
Em termos gerais, todo este movimento pode enquadrar-se na eptgrafe ampla 
do dirigismo contratual, ou intervenomo do Estado na vida do contrato, que conflita 
com as noo}es tradicionais da autonomia da vontade, e defende aquela das 
partes que se revela contratualmente inferior contra os abusos do poderoso, que 
uma farisaica compreensmo da norma jurtdica antes cobria de toda proteomo. 
 
A idpia intervencionista ganha corpo e atinge trrs aspectos principais: 
 
A - ­s vezes o legislador imp}e a contrataomo como no caso de fornecimento de 
bens e servioos, conforme preceitua o art. 39, II e IX-A, do Cydigo do 
Consumidor (Lei nž 8.078/90), o que antes mesmo da entrada em vigor desta 
Lei ji era definido como delito contra a economia popular (Lei nž 1.521, de 26 de 
dezembro de 1951), ou como naquele outro de conceder ao locatirio de prpdio 
urbano a prorrogaomo de aluguel. 
 
B - Outras vezes institui cliusula coercitiva, definindo direitos e deveres dos 
contratantes, em termos insuscettveis de derrogaomo, sob pena de nulidade ou 
puniomo criminal, como no contrato de trabalho (Consolidaomo das Leis do 
Trabalho, art. 9ž), ou no de venda de terrenos em prestao}es, em que p vedada a 
cliusula de rescismo pleno iure do contrato (Lei nž 6.766, de 19 de dezembro de 
1973). 
 
C - Em outros casos, concede a lei ao juiz a faculdade de rever o contrato, e 
estabelecer condio}es de execuomo, coativamente impostas, caso em que a 
vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a sentenoa como 
se fosse a declaraomo volitiva do interessado. 
 
Este movimento intervencionista ganha corpo, na medida em que aumentam a 
extensmo e a intensidade das normas de ordem p~blica e chega a inspirar em 
juristas apegados js noo}es tradicionais a crenoa no despresttgio ou mesmo na 
morte do contrato (Andrp Toullemon, Gaston Morin, Barreyre), por nmo 
admitirem uma vontade contratual que nmo seja filha da plena liberdade. Hi, 
porpm, um desvio de perspectiva. Nmo p o fim do contrato, porpm um capttulo 
novo de sua evoluomo, ji que, atravps de sua longa vida, tem ele passado por 
numerosas vicissitudes. Esta a fase atual. Outras ainda hmo de vir, sem que o 
jurista de hoje possa indicar o seurumo ou a sua t{nica, se o dirigismo 
exacerbar-se-i mais ainda, ou se o princtpio da autonomia da vontade, como 
que num movimento pendular, retomari posiomo antiga, reconquistando 
terreno perdido. 
 
O que no momento ocorre, e o jurista nmo pode desprender-se das idpias 
dominantes no seu tempo, p a reduomo da liberdade de contratar em beneftcio 
da ordem p~blica,26 que na atualidade ganha acendrado reforoo, e tanto que 
Josserand chega mesmo a consideri-lo a "publicitaomo do contrato". Nmo se 
recusa o direito de contratar, e nmo se nega a liberdade de fazr-lo. O que se pode 
apontar como a nota predominante nesta quadra da evoluomo do contrato p o 
reforoamento de alguns conceitos, como o da regulamentaomo legal do contrato, a 
fim de coibir abusos advindos da desigualdade econ{mica; o controle de certas 
atividades empresirias; a regulamentaomo dos meios de produomo e 
distribuiomo;27 e sobretudo a proclamaomo efetiva da preeminrncia dos 
interesses coletivos sobre os de ordem privada,28 com acentuaomo t{nica sobre 
o princtpio da ordem p~blica, que sobreleva ao respeito pela intenomo das partes, 
ji que a vontade destas obrigatoriamente tem de submeter-se jquele.29 
 
Nesse campo intervencionista situa-se a teoria da imprevismo, que estudaremos no 
nž 216, infra, regulada no Cydigo Civil nos arts. 478 a 480. Outro modelo 
semelhante de intervenomo, com o propysito de defender a parte 
economicamente mais fraca na manutenomo do princtpio do equiltbrio 
econ{mico do contrato, se encontra regulado no art. 6ž, V, do Cydigo de Defesa 
e Proteomo do Consumidor (Lei nž 8.078, de 11.09.1990). 
 
187. Requisitos de validade dos contratos: subjetivos, objetivos e formais 
 
Como todo negycio jurtdico, o contrato esti sujeito a requisitos, cuja 
inobservkncia vai dar na sua ineficicia. Uns smo gerais, a que se submetem 
todos os atos negociais. Outros smo espectficos, dizem respeito particularmente 
aos contratos. Nmo perderemos de vista os primeiros, cuja presenoa p 
permanente, mas nmo nos deteremos no seu estudo aprofundado, reportando-
nos ao que desenvolvemos no nž 84, supra (vol. I). Vamos cogitar dos outros, 
peculiares ao direito do contrato. Neste estudo, distributmo-los em trrs grupos: 
subjetivos, objetivos e formais, recordando ainda que em grande parte ji os 
mencionamos e analisamos, ao tratarmos dos elementos da obrigaomo, no nž 128 
(vol. II). 
 
No frontisptcio dos requisitos subjetivos esti, evidentemente, a capacidade das 
partes. Os contratantes devem ser aptos a emitir validamente a sua vontade. 
Mas nmo se requer, tmo-somente, aquela capacidade genprica, que sofre as 
restrio}es contidas nos arts. 3ž e 4ž do Cydigo Civil. Exige-se, mais, que 
nenhuma das partes seja portadora de inaptidmo espectfica para contratar. Com 
efeito, a lei estabelece, muitas vezes, restrio}es j faculdade de contratar, ou de 
celebrar um dado contrato. Uns o denominam de incapacidade contratual, outros 
o chamam impedimento, mas nys preferimos ficar com os que dizem restrio}es, a 
fim de que se nmo faoa confusmo com as incapacidades gerais ou com os 
impedimentos matrimoniais. 
 
Restringe-se a liberdade de contratar em termos gerais, ou em termos especiais, 
quando uma pessoa nmo pode celebri-los de modo geral ou nmo pode concluir 
um em particular. Nmo se trata de incapacidade no sentido ordinirio, pois que o 
contratante guarda o poder genprico para participar dos atos da vida civil. e 
mesmo restriomo ou inaptidmo confinada ao campo espectfico do poder de 
contratar.30 Nos seus efeitos, assemelham-se js incapacidades, e, como estas, 
geram a ineficicia do negycio,31 ora absoluta, como no caso do art. 497 do 
Cydigo Civil, que protbe a compra e venda entre tutor e tutelado, mandante e 
mandatirio etc., ora relativa, como na hipytese do art. 496, que disp}e ser 
anulivel o mesmo contrato entre ascendentes e descendentes sem que os 
demais e o c{njuge (salvo no caso de regime de separaomo obrigatyria de bens) 
expressamente o consintam, limitado o direito de atacar o ato aos descendentes 
interessados e ao c{njuge 
 
Dizendo-o em linha de princtpio, e atendendo a que o contrato nasce de acordo 
de vontades ou consentimento das partes, o requisito subjetivo pode ser 
enunciado como a aptidmo para consentir. A expressmo consentimento ji traduz, 
em si, o acordo de vontades (cum + sentire). A linguagem comum, entretanto, 
emprega-a na acepomo de manifestaomo de vontade, sendo correntia a referrncia 
ao consentimento de cada um dos contratantes. 
 
O consentimento, gerador do contrato, hi de abranger seus trrs aspectos: 
 
A - Acordo sobre a existrncia e natureza do contrato; se um dos contratantes 
quer aceitar uma doaomo e o outro quer vender, contrato nmo hi. 
 
B - Acordo sobre o objeto do contrato; se as partes divergem a seu respeito, nmo 
pode haver contrato vilido, como ji explicamos, ao tratarmos do erro obstativo, 
no nž 89, supra (vol. I). 
 
C - Acordo sobre as cliusulas que o comp}em; se a divergrncia campeia em 
ponto substancial, nmo poderi ter eficicia o contrato.32 
 
O consentimento, como pressuposto material do contrato, exige a emissmo da 
vontade de duas ou mais pessoas. A de uma sy p insuficiente. Contra esta regra 
costumam objetar com a autocontrataomo. Mas nmo hi tal. A doutrina moderna 
admite majoritariamente o contrato consigo mesmo, decompondo as duas 
vontades que aparecem no ato,33 mas ressalva o seu cariter excepcional na 
ocorrrncia da representaomo quando o representado di expressa anurncia, com 
o esclarecimento de que nesta ji esti presente uma declaraomo de vontade. A 
autocontrataomo p hoje admitida no art. 117 do Cydigo, que exige a expressa 
manifestaomo de vontade do representado (v. sobre este assunto o nž 107, supra, 
vol. I). A outra objeomo levantada refere-se ao papel assinado em branco, e 
entregue j outra parte (blanc seing), que nmo vale como contrato, senmo como 
prova de um contrato ji anteriormente conclutdo,34 pois se fosse modalidade 
de contratar encontraria obsticulo no art. 122 do Cydigo Civil, uma vez que 
sujeitaria o ato ao arbttrio exclusivo de uma das partes. 
 
Objetivamente considerados, os requisitos do contrato envolvem a 
possibilidade, liceidade, determinaomo e economicidade.35 
 
Diz-se imposstvel o objeto quando p insuscettvel de realizaomo. Hi duas esppcies 
de impossibilidade: a material e a jurtdica. 
 
Impossibilidade material p aquela que traduz a insuscetibilidade de consecuomo 
da prestaomo pretendida. Pode ser absoluta ou relativa. Impossibilidade absoluta 
p a que por ningupm poder ser vencida; relativa, quando o agente em 
determinado momento nmo consegue superar o obsticulo j sua realizaomo, mas 
uma outra pessoa, ou a mesma, em momento diverso, teria meios de obtr-la. 
Somente a primeira tem como efeito a nulidade do contrato (Cydigo Civil, art. 
106), ji que a impossibilidade relativa da prestaomo nmo chega a constituir ybice 
irremovtvel. Ao revps, situa-se na dependrncia de circunstkncias pessoais do 
devedor, e, conseguintemente, ao invps de liberi-lo, sujeita-o a perdas e danos. 
Equipara-se j impossibilidade relativa a absoluta que cessa antes do 
implemento da condiomo. Em sendo absoluta, exonera o devedor, invalidando o 
contrato, pois aquele que promete prestaomo insuscettvel de realizaomo p como 
se nada prometesse: ad impossibilia nemo tenetur. Mas p preciso frisar, como 
fizemos no nž 128, supra (vol. II): a impossibilidade que invalida o contrato p a 
concomitante j sua constituiomo, porque a superveniente o torna inexeqtvel, 
com ou sem perdas e danos, conforme ocorra ou nmo a culpa do devedor 
(Cydigo Civil, arts. 234, 238, 239 e 248). A impossibilidade parcial invalida 
inteiramente o contrato, quando do seu contexto ou das circunstkncias nmo se 
possa concluir que ele teria sido celebrado somente quanto j parte posstvel.36 
 
Mas nmo se deve confundirimpossibilidade do objeto com a falta de atualidade 
de sua existrncia. Pode haver coincidrncia. Mas nmo hi relaomo de causalidade. 
e perfeitamente admisstvel que a contrataomo verse sobre coisa futura, erigindo-
se o seu vir-a-ser em condiomo (emptio rei speratae), com o desfazimento do 
contrato em caso de frustraomo (v.g., art. 483 do Cydigo); perfeitamente viivel p 
a negociaomo com cariter aleatyrio (arts. 458 a 461 do Cydigo), em que o objeto 
corre o risco de nmo vir a produzir-se, incidindo o contrato sobre a sua 
potencialidade (contrato aleatyrio, deduzido no nž 194, infra), o que desloca o 
objeto, da coisa para sua expectativa (emptio spei). 
 
e jurtdica a impossibilidade quando, sendo a prestaomo suscettvel de execuomo 
materialmente, esbarra em obsticulo levantado pela prypria norma. O devedor 
pode prestar. Mas contra a execuomo do obrigado op}e-se proibiomo legal. O 
cumprimento da obrigaomo importari em afronta ao ordenamento jurtdico. A 
impossibilidade, desta esppcie, vai ter na iliceidade da prestaomo e gera a 
ineficicia do contrato, porque, se o direito positivo nmo admite aquele objeto, a 
sua aceitaomo pelas partes envolve contrariedade j normaomo, como se di com a 
regra segundo a qual nmo pode ser objeto de contrato a heranoa de pessoa viva 
(Cydigo Civil, art. 426), ou quando duas pessoas ajustam um pagamento pelo 
assasstnio de algupm. No direito alemmo hi uma referrncia expressa j 
impossibilidade, que indica, quando algupm se obriga a transferir a outrem seu 
patrim{nio futuro, seja total, seja parcialmente, pela razmo de que repugna ao 
direito que uma pessoa possa abdicar de sua capacidade de aquisiomo 
(Enneccerus, Kipp y Wolff). A iliceidade do objeto e sua impossibilidade 
jurtdica ocorrem quando a prestaomo afronta a ordem p~blica ou ofende os bons 
costumes. 
 
Deve o objeto ser determinado, para que a obrigaomo do devedor tenha sobre que 
incidir. Mas nmo se requer a determinaomo concomitante ao ajuste. Basta que se 
obtenha por ocasimo da sua execuomo. A determinaomo di-se pelo grnero, pela 
esppcie, pela quantidade, pelas caractertsticas individuais da res debita. Quando 
nmo esti o objeto desde logo determinado, p mister venha a sr-lo, quer por ato 
dos contratantes ou de um deles, quer pela aomo de terceiro, quer por fato 
impessoal. A determinaomo pode constar do contrato ou de instrumento j parte. 
Mas se o objeto for definitivamente indeterminivel, o contrato p invilido, como o 
seria pela ausrncia completa de objeto. 
 
Finalmente, a prestaomo deve ser economicamente apreciivel, ji que nos 
alinhamos entre os que exigem o requisito da patrimonialidade para o objeto da 
obrigaomo. (A respeito dos caracteres do objeto do contrato, ver o que ficou dito 
sobre o objeto da obrigaomo, no nž 128, supra, volume II). 
 
O terceiro requisito da validade do contrato p formal. Ao contririo do Direito 
Romano, em que prelevava a sacramentalidade ritual, o direito moderno, como 
temos visto, despreza o rigorismo da forma, atribuindo j declaraomo de vontade 
o poder de gerar efeitos diretamente, e de estabelecer um ligame jurtdico entre 
os sujeitos. O elemento formal no direito do contrato nmo tem importkncia 
senmo em linha de exceomo. Normalmente as conveno}es se concluem pelo 
simples acordo de vontades, independentemente de qualquer materialidade 
que estas revistam. Os contratantes exprimem-se oralmente e assim se vinculam 
em numerosos atos negociais (locaomo, negycios em Bolsa, compra e venda 
manual): ou expressam a sua vontade por escrito, adotando ora o instrumento 
particular, ora o p~blico, por comodidade ou seguranoa. Excepcionalmente, 
entretanto, a lei exige para a eficicia de alguns contratos a observkncia de certa 
forma. Quando isto ocorre, nmo como meio probatyrio (ad probationem tantum), 
suprtvel por outras provas, mas erigido por lei em condio}es de validade 
intimamente relacionadas com a prypria declaraomo da vontade (ad 
solemnitatem), diz-se que a forma p essencial j eficicia do negycio jurtdico e di-
lhe existrncia: forma dat esse rei. Quando, pois, a lei imp}e uma dada forma para 
o contrato, este nmo prevalece se aquela nmo for observada (forma constitutiva, 
na expressmo de Barassi). Resumindo: em princtpio, os contratos celebram-se 
pelo livre consentimento das partes, salvo quando a lei imp}e, como essencial, a 
obedirncia ao requisito de forma (art. 107 do Cydigo). Certos contratos trm de 
ser vazados em forma escrita, como, por exemplo, a doaomo, salvo se de 
pequeno valor (Cydigo Civil, art. 541), e outros devem revestir a forma p~blica. 
Esta pode ser adotada pela convenomo, quando as partes ajustam-na em cliusula 
expressa (Cydigo Civil, art. 220), ou p determinada pela lei, como se di nos 
contratos constitutivos ou translativos de direito reais sobre imyveis de valor 
determinado em lei. 
 
187-A. ,neficicia "stricto sensu" 
 
Nmo sendo observados os requisitos de validade, anula-se o contrato. Em 
sentido genprico, diz-se que ele p "ineficaz", uma vez que deixa de produzir os 
efeitos que lhe smo pryprios. e o que se qualifica como ineficicia lato sensu. 
Embora vilido, entretanto, o contrato pode conduzir a um resultado frustro 
quando ocorre a resiliomo ou a revogaomo nos casos em que esti admisstvel 
como no mandato (nž 255, infra). 
 
Em sentido estrito, considera-se ineficicia a recusa de efeitos quando, 
observados, embora, os requisitos de validade, intercorre obsticulo extrtnseco 
que impede se complete o ciclo de perfeiomo do negycio, como, por exemplo, a 
falta de registro quando indispensivel. A ineficicia pode ser originiria ou 
superveniente, conforme o fato impeditivo da produomo de efeitos seja 
simultkneo ou ocorra posteriormente, operando retroativamente. Pode dar-se, 
ainda, que a ineficicia originiria venha a cessar como p o caso do ato 
subordinado j condiomo suspensiva. Ele esti completo como negycio jurtdico, 
porpm dependendo sua eficicia do implemento da mesma.37 
 
188. )ormaomo do contrato: tempo e lugar 
 
Contratos por correspondrncia 
 
Sendo o contrato um negycio jurtdico bilateral, requer o acordo de vontade das 
partes, ou o consentimento (v. sobre este o nž 187, supra), que nmo p apenas 
requisito de validade, mas assume condio}es de pressuposto existencial do 
pryprio negycio. 
 
O problema da formaomo do contrato, que sofre controvprsia entre os autores, 
deve ser resolvido com a fixaomo do momento em que se di a conjugaomo ou o 
acordo das vontades. No instante em que estas, manifestadas segundo a forma 
livre ou determinada, conforme o caso, justaponham-se, ou coincidam, ou se 
encontrem, neste momento nasce o contrato. 
 
Pode a declaraomo de vontade ser expressa ou expltcita, quando as partes 
contratantes se utilizem de qualquer vetculo para exteriorizi-la no mundo civil, 
seja verbalmente usando palavra falada, seja por mtmica quando o agente se 
exprima por um gesto tradutor de seu querer, ou seja por escrito; se da forma 
grifica se utiliza o declarante em instrumento manuscrito, datilografado, 
policopiado ou impresso. 
 
Pode a declaraomo de vontade ser ticita, quando a lei nmo a exigir expressa 
(Cydigo Civil, art. 432), desde que se infira inequivocamente de uma atitude ou 
conduta do agente, hibil a evidenciar a manifestaomo de seu querer, no sentido 
da constituiomo do negycio contratual. Atp pelo silrncio pode ser feita a emissmo 
volitiva (v. nž 83, supra, vol. I). Mas nmo p qualquer silrncio evidentemente, 
senmo aquele que por si sy traduza um querer, e contenha manifestaomo de 
vontade, permitindo-se extrair dele a ilaomo de uma vontade contratual. Por isso 
mesmo denomina-se silrncio conclusivo.38 A pesquisa deste silrncio gerador de 
direitos e obrigao}es hi de resultar da interpretaomo da vontade das partes.39 O 
art. 111 do Cydigo admite a validade do silrncio como manifestaomo de vontade 
quando as circunstkncias e os usoso autorizarem e nmo for necessiria a 
declaraomo de vontade expressa. 
 
Esti, portanto, formado o contrato desde que as partes faoam coincidir as suas 
vontades em um mesmo ponto e para a obtenomo de certos efeitos. Nmo nasce 
ele, entretanto, todo pronto, como Minerva armada da cabeoa de J~piter. e, ao 
revps, o resultado de uma sprie de momentos ou fases, que js vezes se 
interpenetram, mas que em detida anilise perfeitamente se destacam: 
negociao}es preliminares, proposta, aceitaomo. 
 
As negociao}es preliminares (tractatus, trattative, pourparlers) smo conversas 
prpvias, sondagens, debates em que despontam os interesses de cada um, tendo 
em vista o contrato futuro. Mesmo quando surge um projeto ou minuta, ainda 
assim nmo hi vinculaomo das pessoas. Nmo raro, nos negycios que envolvem 
interesses complexos, entabula uma pessoa conversao}es com diversas outras, e 
somente se encaminha a contrataomo com aquela que melhores condio}es 
oferece. Enquanto se mantiverem tais, as conversao}es preliminares nmo 
obrigam. Hi uma distinomo bastante precisa entre esta fase, que ainda nmo p 
contratual, e a seguinte, em que ji existe algo preciso e obrigatyrio.40 Nmo 
obstante faltar-lhe obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade civil para os que 
participam das negociao}es preliminares, nmo no campo da culpa contratual, 
porpm da aquiliana (v. nž 114, supra, vol. I, e nž 175, vol. II), somente no caso de 
um deles induzir no outro a crenoa de que o contrato seri celebrado, levando-o 
a despesas ou a nmo contratar com terceiro etc. e depois recuar, causando-lhe 
dano. O fundamento do dever de reparaomo p o iltcito genprico, definido no nž 
113, supra (vol. I). As negociao}es preliminares, repitamo-lo, nmo geram por si 
mesmas e em si mesmas obrigao}es para qualquer dos participantes. Elas fazem 
surgir, no entanto, deveres jurtdicos para os contraentes, decorrentes da 
incidrncia do princtpio da boa-fp, sendo os principais os deveres de lealdade e 
correomo, de informaomo, de proteomo e cuidado e de sigilo. A violaomo desses 
deveres durante o transcurso das negociao}es p que gera a responsabilidade do 
contraente, tenha sido ou nmo celebrado o contrato. A responsabilidade pela 
ruptura das negociao}es, a mais polrmica, surge quando um dos contraentes 
viola o dever de lealdade e correomo e, apys incutir no outro a confianoa de que 
o contrato seri celebrado rompe injustificadamente as negociao}es, vindo a lhe 
causar danos. Esta responsabilidade tem cariter excepcional (Serpa Lopes 
Carrara), e nmo pode ser transposta para fora dos limites razoiveis de sua 
caracterizaomo, sob pena de chegar-se ao absurdo jurtdico de equiparar em foroa 
obrigatyria o contrato e as negociao}es preliminares, e a admitir a existrncia de 
uma obrigaomo de celebrar o contrato em razmo da existrncia pura e simples de 
negociao}es. 
 
O segundo momento da formaomo do contrato p a proposta. Esta ji traz foroa 
vinculante (Cydigo Civil, art. 427), nmo para as partes, uma vez que ainda neste 
momento nmo hi um contrato, mas para aquele que a faz, denominado 
policitante. 
 
Embora nmo haja a lei minudenciando os requisitos da proposta, deve ela ser spria 
e precisa, uma vez que constitui o impulso inicial de uma fonte obrigacional; e 
deve conter as linhas estruturais do negycio em vista, para que o contrato possa 
considerar-se perfeito, da manifestaomo singela e atp simbylica daquele a quem p 
dirigida (Carrara), denominado oblato. 
 
e uma declaraomo recepttcia de vontade (v. nž 83, supra, vol. I), cariter que nmo 
perde se, ao invps de se dirigir a uma pessoa determinada, assumir o aspecto de 
oferta ao p~blico, em que o oblato nmo p identificado. A proposta ao p~blico, em 
princtpio igual a quaisquer outras, delas distinguindo-se em que comumente 
comporta reservas (disponibilidade de estoque, ressalva quanto j escolha da 
outra parte etc.), bem como no tocante ao prazo moral da aceitaomo, em razmo da 
indeterminaomo mesma do oblato.41 O Cydigo Civil italiano perfilha boa 
doutrina, estatuindo (art. 1.336) que a oferta ao p~blico vale como proposta 
obrigatyria quando contenha todos os extremos essenciais do contrato; em caso 
contririo, traduz uma sugestmo para que venham propostas (invitatio ad 
offerendum), caso em que o anunciante se coloca na expectativa de que lhe sejam 
dirigidas propostas.42 
 
O Cydigo Civil disciplinou em seu art. 429 a oferta ao p~blico, dispondo que p 
obrigatyria quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o 
contririo resultar das circunstkncias ou dos usos. O Cydigo admite ainda a 
revogaomo da oferta ao p~blico pela mesma via da sua divulgaomo, desde que o 
policitante tenha ressalvado na oferta a possibilidade de revogi-la. 
 
O Cydigo do Consumidor (Lei nž 8.078/90) disciplinou a oferta ao p~blico no 
seu art. 35, atribuindo ao consumidor, no caso de recusa do fornecedor ao seu 
cumprimento, o direito de, j sua escolha, optar por: a) exigir o cumprimento 
foroado da obrigaomo, nos termos da oferta, apresentaomo ou publicidade; b) 
aceitar outro produto ou prestaomo de servioo equivalente; c) rescindir o 
contrato, com direito j restituiomo de quantia eventualmente antecipada, 
monetariamente atualizada, e a perdas e danos. 
 
Vr-se que o Cydigo do Consumidor foi alpm do Cydigo Civil ao disciplinar a 
oferta ao p~blico, tendo em vista que concedeu expressamente ao oblato a 
possibilidade de exigir o cumprimento espectfico da obrigaomo, se assim o 
desejar. A maior parte da doutrina que examinou a extensmo da obrigatoriedade 
da proposta do art. 1.080 do Cydigo Civil de 1916, repetido ipsis literis no art. 
427 do Cydigo de 2002, se encaminhou no sentido de, nas hipyteses em que o 
policitante nmo honra a proposta, conceder ao oblato apenas a via das perdas e 
danos, sem execuomo espectfica da obrigaomo de contratar. Essa orientaomo 
doutriniria e jurisprudencial deve mudar, diante da tendrncia moderna de se 
dar execuomo espectfica js obrigao}es de fazer. 
 
Hi enorme variedade de contratos que se formam mediante ofertas ao p~blico. 
Deixando de lado o contrato de adesmo, que seri estudado no nž 197, infra, 
podemos mencionar o que se realiza por licitaomo ou por concurso. No contrato 
por licitaomo, a oferta traz a convocaomo dos interessados para que apresentem 
suas propostas, nas quais, obrigados, embora, a submeter-se a certas condio}es 
fixas, pormenorizam as suas proposio}es quanto ao preoo, prazo etc. ficando o 
anunciante com a liberdade de escolher aquela que seja de suas convenirncias e 
atp de nmo aceitar nenhuma. Estes contratos cobrem enorme irea, desde os 
leil}es de mercadorias e objetos, atp as concorrrncias p~blicas, abertas pela 
Administraomo, e obrigatoriamente adotadas para a realizaomo de obras 
p~blicas. Uma variante sua p o concurso, usado por grandes empresas para 
admissmo de empregados, seleomo de projetos, aquisiomo de produtos, realizaomo 
de empreitadas etc. Os candidatos apresentam-se, sujeitos aos requisitos do 
edital ou an~ncio, e o contrato se fari com aquele ou aqueles que se 
classifiquem no concurso. O que hi de peculiar neste contrato p que o 
anunciante tem a obrigaomo de realizar o concurso, mesmo que nmo seja 
obrigado a contratar com o ganhador, por se ter reservado este direito.43 Deve 
ser observado que se nmo confunde a proposta de contrato por licitaomo ou 
concurso com a promessa de recompensa, que p obrigaomo por declaraomo 
unilateral de vontade (v. nž 277, infra). 
 
Constitui, ainda, tipo peculiar de oferta a que resulta do processo tpcnico com a 
adoomo de aparelhos automiticos, nos quais a mercadoria p exposta e afixado o 
preoo, formando-se o contrato com a introduomo de moeda em uma ranhura; 
outros contratos, alpm da compra e venda, celebram-se pelo mesmo sistema, 
como o transporte em trem subterrkneo, pousada em motpis j margem das 
estradas, venda de jornais etc.O aparelho automitico p que representa, no caso, 
o proponente; e oblato p o p~blico em geral.44 
 
Uma vez feita a proposta, que constitui em si mesma um negycio jurtdico, a ela 
esti o policitante vinculado. Cria no oblato a convicomo do contrato em 
perspectiva, com todas as suas conseqrncias, levando-o a despesas, cessaomo 
de atividades, estudos, disprndios de tempo etc. por todos os quais o 
proponente responde, sujeitando-se j reparaomo de perdas e danos se 
injustificadamente a retira. Distingue-se a proposta das negociao}es 
preliminares em que aquela p o impulso decisivo para a celebraomo do contrato, 
exprimindo uma declaraomo de vontade definitiva enquanto que as negociao}es 
nmo trm este cariter, pois nmo passam de sondagens e projetos, sem foroa 
obrigatyria.45 
 
Resumindo os pontos de distinomo, Carrara os formula em trrs planos: 
 
A - A proposta p um elemento de formaomo da relaomo contratual; as 
negociao}es nmo smo. 
 
B - A proposta tem efeito jurtdico espectfico; as negociao}es nmo trm. 
 
C - A proposta p um negycio jurtdico; as negociao}es nmo smo.46 
 
Nmo tem, contudo, a proposta, foroa absoluta, gerando desde logo direitos e 
obrigao}es. Se assim fosse, equivaleria ao contrato mesmo, de que nmo diferiria 
senmo pela unilateralidade do efeito criado. 
 
Reconhece, pois, a lei alguns casos em que a proposta deixa de ser obrigatyria: 
a) se a falta de obrigatoriedade resulta de seus pryprios termos; b) ou da 
natureza do negycio; c) ou das circunstkncias do caso (Cydigo Civil, art. 427). 
 
A - Se ao dirigi-la ao oblato o policitante lhe ap}e a cliusula de nmo-
obrigatoriedade, vale a reserva, que se incrusta na proposta mesma. Ao recebr-
la, o oblato ji conhece a sua precariedade, e, se ainda assim a examina, p com 
seu pryprio risco. Nmo adviri para o proponente conseqrncia nenhuma ao 
canceli-la, porque se assim proceder estari usando uma faculdade que a si 
mesmo se reservou. 
 
B - Hi negycios em que a oferta pela sua natureza p aberta. E, se o policitante 
tem a natural faculdade de mantr-la ou nmo, ela nmo p obrigatyria, e nmo cria 
outras conseqrncias senmo a potencialidade do contrato, que estari formado se 
atp a sua aceitaomo ela ainda estiver vigente. 
 
C - Circunstkncias peculiares a cada caso podem liberar o proponente, 
desobrigando-o. Nmo smo circunstkncias quaisquer, porpm aquelas a que 
reconhece a lei este efeito (Cydigo Civil, art. 428), merecedoras de particular 
exame: 
 
1 - Feita a pessoa presente, sem concessmo de prazo, o policitante esti obrigado 
apenas naquele momento. e pegar ou largar, e se o oblato nmo responde logo, 
dando pronta aceitaomo, caduca a proposta, liberando-se o proponente. 
 
Aqui, o que merece consideraomo particular p a utilizaomo da via telef{nica, hoje 
cada vez mais asstdua e freqente, tanto no kmbito urbano, quanto no 
interurbano e no internacional. Discute a doutrina se um contrato, entre duas 
pessoas que por esse meio se comunicam, deve considerar-se entre presentes ou 
entre ausentes. Vidari, atentando em que as partes nmo se vrem, e que medeia 
entre elas um qualquer espaoo, defende que o ajuste que celebram p inter 
absentes.47 Gabba nmo di importkncia a esse espaoo e preconiza a relevkncia da 
circunstkncia temporal, entendendo que o que tem significaomo para a soluomo 
do problema p o fato de os contratantes, embora nmo se vejam, poderem 
comunicar-se diretamente, ouvir-se mutuamente, propor e aceitar 
imediatamente. E, como tudo isto p posstvel, o contrato p inter praesentes.48 
Diante desta alternativa doutriniria, o nosso legislador pronunciou-se pela 
teoria de Gabba, concepomo que a nossa doutrina defende, profligando o critprio 
da distancia loci que acaso separa os contratantes como elemento informativo, e 
adotando a possibilidade de direta comunicaomo entre eles.49 
 
O Cydigo estende o mesmo tratamento jurtdico para propostas efetivadas por 
meio de comunicaomo semelhante ao telef{nico. Aqui o legislador esti 
certamente se referindo, v.g., j comunicaomo por via da Internet, quando ambos 
os usuirios estmo em contacto simultkneo. Nesta hipytese, a proposta formulada 
por um deles deve imediatamente ser aceita, sob pena de deixar de ser 
obrigatyria, diferentemente do que ocorre com a proposta feita por via de e-
mail, na qual ambos os usuirios da rede nmo estmo ao mesmo tempo conectados. 
 
2 - Tratando-se de oblato ausente, o proponente nmo pode pretender resposta 
instantknea. Hi de admitir um compasso de espera, que seri o tempo 
necessirio a que sua oferta seja recebida, ponderada, e a ela dada resposta. Se 
esta nmo for expedida no prazo dado, nmo prevalece a proposta. E se nenhum 
prazo tiver sido expressamente concedido, hi de o policitante aguardar um 
tempo que seria suficiente para que o oblato dr o seu pronunciamento. Nmo se 
trata, evidentemente, de um prazo determinado e certo, porpm, ao revps, 
variivel, de acordo com a natureza do negycio, a complexidade da oferta etc. 
Chama-se a este tempo prazo moral, que hi de ser razoivel, nem longo demais 
que mantenha o proponente em suspenso por um lapso exagerado, nem tmo 
estreito que ao oblato impeoa resposta cuidadosa. 
 
3 - Embora tenha a proposta foroa obrigatyria, a lei reserva ao policitante a 
faculdade de retratar-se, mesmo que nmo haja feito ressalva neste sentido. 
Obrigatyria nmo quer dizer irrevogivel. Mas nmo p arbitririo o seu 
procedimento. Para que se desobrigue, e se nmo sujeite js perdas e danos, 
cumpre que a retrataomo chegue ao conhecimento do oblato antes da proposta 
ou simultaneamente com ela, casos em que as duas declarao}es de vontade 
(proposta e retrataomo), por serem contradityrias, nulificam-se e destroem-se 
reciprocamente. Nmo importa de que via ou meio se utiliza o proponente (carta, 
telegrama, mensagem por mmo de pryprio etc.). Desde que consiga levar ao 
oblato a retrataomo oportunamente (e somente p oportuna a que se fizer como 
acima dito), nmo hi proposta nenhuma em vigor. 
 
No silrncio do nosso direito positivo a respeito da morte do proponente, a 
doutrina p chamada a opinar. Nmo prevalece a opinimo favorivel j caducidade 
da oferta. Ao revps, bem se tem entendido que a abertura da sucessmo transmite 
aos herdeiros o patrim{nio do de cujus com o {nus da proposta feita, e em via 
de converter-se em contrato mediante adesmo pura e simples do oblato, salvo se 
os sucessores exercerem a faculdade de retrataomo, na forma e na oportunidade 
em que o poderia fazer o antecessor.50 Alpm desta ressalva, deve-se 
acrescentar, ainda, a que caberi nos casos de contratos intuitu personae, ou em 
que circunstkncias especiais ocorram, excludentes de sua eficicia.51 
 
No tocante, ainda, j proposta, responde a doutrina j indagaomo se os 
comerciantes devem considerar-se em estado de oferta permanente, pelo fato de 
terem a sua casa aberta e os artigos expostos. Em princtpio, sim, embora o 
candidato j aquisiomo nmo tenha o direito de exigir aquele objeto em exposiomo, 
porpm devendo satisfazer-se com outro idrntico. e de acrescer ainda que o 
estado de oferta pressup}e impltcita a cliusula "nos limites do estoque ou do 
dispontvel". Grnero de atividade que implica o estado de oferta permanente p 
todo aquele relativo j concessmo de servioos monopolizados ou de primeira 
necessidade.52 Mesmo nos casos de oferta permanente ao p~blico, considera-se 
impltcita a reserva de recusar a contrataomo por justos motivos, como seria o 
balneirio que recusa admitir pessoa de moral duvidosa, ou o concessionirio de 
transporte coletivo que repele o brbado ou o indivtduo indecentemente trajado 
(De Page). 
 
Opomo 
 
As atividades modernas criaram a figura jurtdica da opomo, que o Cydigo Civil 
italiano, art. 1.331, ji consagrou, como uma esppcie de proposta irrevogivel, e que 
nos parece mais adequado definir como contrato preliminar unilateral (v. nž 200 
e nž 223,infra), como o fez o art. 466 do Cydigo de 2002. 
 
O terceiro momento da formaomo do contrato p a aceitaomo. Antes dela, hi o 
impulso inicial tmo-somente. Inexiste ainda contrato, cujo pressuposto p o 
consentimento. Somente quando o oblato se converte em aceitante, e faz aderir 
a sua vontade j do proponente, a oferta se transforma em contrato. 
 
Nmo hi, salvo nos contratos formais, requisito especial para a aceitaomo. Pode 
ela ser expressa, se o aceitante declarar a sua anurncia; ou ser ticita, se uma 
atitude, inequtvoca, autoriza concluir pela integraomo de sua vontade na 
declaraomo contida na proposta, como no caso do oblato enviar, sem dito 
expresso, ao policitante, a mercadoria por este solicitada. Pode ser presumida, 
quando a conduta do aceitante, nos termos da lei, induz anurncia, como se o 
proponente marca prazo ao oblato para que este declare se aceita, e o tempo 
decorra sem resposta negativa naqueles casos em que se nmo costuma aceitaomo 
expressa (Cydigo Civil, art. 432). Em qualquer caso, porpm, a aceitaomo traduz a 
adesmo do oblato j oferta recebida, e sy vale como tal, se a contiver. 
 
Para que se dr o contrato, a aceitaomo tem de ser oportuna, sob pena de ji nmo 
encontrar proposta firme. Quando feita fora do prazo, ou contendo 
modificao}es ou restrio}es aos termos da proposta, nmo gera contrato, mas 
importa nova proposta (Cydigo Civil, art. 431), que o primitivo proponente, j 
sua vez, tem o direito de aceitar ou de nmo aceitar. Esta regra, que p certa como 
princtpio genprico, nmo pode ser encarada em termos absolutos, pois nem 
sempre a aceitaomo, para ser vilida, tem de ser irrestrita. e posstvel que, 
conforme os termos da proposta, seja admisstvel aceitaomo parcial ou com 
restrio}es.53 
 
Expedindo o aceitante a resposta em tempo oportuno, fica na convicomo de que 
o contrato esti perfeito. Mas p posstvel que a resposta chegue tarde ao 
proponente, por circunstkncia imprevista e estranha j vontade de seu emitente. 
Neste caso, o proponente tem o dever de comunicar o fato, imediatamente, ao 
aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (Cydigo Civil, art. 430). 
 
Guardando simetria com a faculdade conferida ao policitante, admite a lei a 
retrataomo do aceitante, desde que chegue antes desta ou simultaneamente com 
ela ao conhecimento do proponente (Cydigo Civil, artigo 433). 
 
Tempo 
 
Ponto relevante na doutrina da formaomo das avenoas p o que se refere a 
precisar em que momento se deve considerar formado o contrato entre ausentes, 
dos quais smo exemplo os por correspondrncia epistolar ou telegrifica e os celebrados via 
e-mail, quando o oblato nmo manifesta incontinenti a sua aceitaomo. e modalidade 
contratual muito amiudada, e usada onde nmo se exija forma p~blica. Na vida 
mercantil tem a assiduidade habitual do seu dinamismo, e mesmo nas 
atividades civis ocorre com grande freqrncia. Como instrumento comercial 
nmo difere, nos efeitos, de qualquer contrato em que ambas as partes assinem o 
mesmo documento, e tem valor idrntico. A peculiaridade que o marca p a 
ausrncia do oblato, razmo por que o consentimento se nmo di em um sy instante, 
mas, ao revps a adesmo do aceitante justap}e-se j oferta com a intermediaomo de 
um lapso de tempo, mais ou menos longo. Neste tipo de contrato, desperta 
interesse a fixaomo do momento em que se deve considerar perfeito. Partindo-se 
de que a adesmo do oblato constitui o acordo gerador do ato contratual, a rigor 
este momento seria quando a aceitaomo se positivar na sua mente, uma vez que, 
em tal instante, o acordo teria surgido. Mas, nmo sendo posstvel deixar que as 
relao}es jurtdicas se estabeleoam sobre base tmo frigil, a lei requer uma 
exteriorizaomo daquela vontade. Dat o surgimento de virias teorias, que 
indicamos em resumo: 
 
A - A teoria da informaomo ou cogniomo considera perfeito o contrato quando o 
proponente toma conhecimento da aceitaomo do oblato. Difundida por 
Troplong, Merlin, Toulier, Gabba, Lomonaco, e adotada pelo Cydigo austrtaco e 
pelos Cydigos Civil e Comercial da Argentina, tem o inconveniente de deixar ao 
arbttrio do proponente abrir a correspondrncia e tomar conhecimento da 
resposta positiva e geradora do ajuste. 
 
B - A teoria de recepomo entende-o celebrado quando o proponente recebe a 
resposta, mesmo que nmo a leia (Laurent, Arntz). 
 
C - A teoria da declaraomo ou agniomo di-o como conclutdo no momento em que o 
oblato escreve a resposta positiva. Sustentada por Puchta, Scheul, Baudry-
Lacantinerie, Colin et Capitant, Bufnoir, peca do defeito de imprecismo, por nmo 
haver um meio certo de determinar o policitante quando o fato ocorra. 
 
D - A teoria da expediomo afirma a sua realizaomo no instante em que a aceitaomo p 
expedida. Aprovada por Demolombe, Aubry et Rau, Savigny, Serafini, Boistel, 
Lyon-Caen, Girault, Mazeaud et Mazeaud, p perfilhada no BGB, como nos 
Cydigos Comercial e Civil brasileiros. De todas, a melhor p esta, embora nmo 
seja perfeita. Evita, entretanto, o arbttrio dos contratantes e reduz ao mtnimo a 
ilea de ficar uma declaraomo de vontade, prenhe de efeitos, na incerteza de 
quando se produziu. De outro lado, afasta d~vidas de natureza probatyria, pois 
que a expediomo da resposta se reveste de ato material que a desprende do 
agente. 
 
Nosso Cydigo Comercial (art. 127) adotou-a francamente. O Cydigo Civil 
aceitou-a (art. 434), mas mitigada. Nmo a manteve em sua integridade. Na 
verdade, recusando efeito j expediomo se tiver havido retrataomo oportuna, ou 
se a resposta nmo chegar ao conhecimento do proponente no prazo, desfigura a 
teoria da expediomo, admitindo um pouco a da recepomo e um pouco a da 
informaomo, o que p um mal, ji que a imprecismo doutriniria na fixaomo do 
conceito perturba a boa aplicaomo dos princtpios. Arnoldo Medeiros da Fonseca, 
com a sua vibrante argumentaomo, a par da tese de que p mais cienttfica a teoria 
da informaomo (de que pesarosamente divergimos), sustenta que o nosso 
Cydigo Civil de 1916 nmo adotou a teoria da expediomo, antes aproximou-se da 
eclptica de Windscheid, observaomo que vale tambpm para o Cydigo de 2002, 
tendo em vista que reproduziu a regra do anterior. Estamos em que o Cydigo 
Civil proclamando a regra, segundo a qual os contratos entre ausentes se 
formam com a expediomo da resposta (art. 434), aderiu j teoria, que perfurou 
das exceo}es mencionadas. Mas nem chegou a adotar como regra a da 
informaomo, e nem se inclinou para a de Windscheid,54 que distingue os 
contratos bilaterais dos unilaterais, afirmando que estes se consideram perfeitos 
quando a aceitaomo chegar ao conhecimento do proponente, ao passo que os 
contratos bilaterais o smo desde o momento em que o oblato lhe di sua 
anurncia, ao mesmo passo que reserva o poder de retrataomo enquanto a 
resposta nmo p conhecida pelo destinatirio.55 Nmo obstante os aplausos que lhe 
deram Giorgi, Gianturco, Lacerda de Almeida, Arnoldo Medeiros da Fonseca, 
nmo lhe podemos dar nossa adesmo.56 Nmo nos parece que uma regra com a 
conseqrncia de induzir a integraomo das vontades possa variar em decorrrncia 
dos efeitos ulteriores do contrato, a saber se gerari este obrigao}es para uma sy 
ou para ambas as partes. 
 
Em qualquer hipytese, e esta p uma observaomo importante, freqentemente 
omitida, as regras legais e doutrinirias sobre o momento de formaomo dos 
contratos por correspondrncia trm cariter supletivo. Aplicam-se na falta de 
estipulaomo especial dos interessados, aos quais p livre a adoomo de sistema 
diferente do legal, segundo as suas convenirncias. 
 
Lugar 
 
Ponto mais pactfico p o que se refere ao lugar da formaomo do contrato, que 
assumiu maior importkncia com o recrudescimento dos contratos formados 
pela Internet, diante do incremento do n~mero de contratos celebrados entre 
pessoas situadas em locais diversos. Embora em doutrina os critprios possam 
vacilar, entreo da proposta e o da aceitaomo, o Cydigo Civil inclina-se para 
aquele em que o impulso inicial teve origem, e enuncia que se deve reputar 
celebrado no lugar em que for proposto (Cydigo Civil, art. 435). Poderia, 
guardando simetria com a soluomo do problema do tempo, propender para a 
doutrina oposta, em consideraomo a que p a aceitaomo que perfaz o ajuste. 
Opinativa que p a matpria para o legislador, preferiu j uniformizaomo dos 
critprios seguir um para cada elemento, e dat resultou que o lugar em que se 
reputa formado o contrato p o da proposta. Tambpm neste particular vigora a 
ressalva de que a regra tem sentido supletyrio e nmo cogente, prevendo o que 
vier estipulado por expresso. 
 
Considerando as situao}es de contratantes residentes em patses diversos, a Lei 
de Introduomo ao Cydigo Civil estabelece que a obrigaomo resultante do contrato 
reputa-se conclutda no lugar em que residir o proponente (art. 9ž, † 2ž). 
 
189. ,nterpretaomo dos contratos 
 
O problema da interpretaomo da vontade contratual nmo vai encontrar aqui 
detido exame e explanaomo minuciosa. A matpria ji foi discutida e clareada ao 
tratarmos da interpretaomo da lei como do negycio jurtdico (v. ns. 38 e 86, supra, 
vol. I). 
 
A moderna teoria das fontes de direito (v. nž 9, supra, vol. I) aproxima o contrato 
da lei, pois que ambos smo atos jurtdicos no sentido amplo da expressmo, e 
geradores de efeitos anilogos, variiveis, porpm distintos pela sua extensmo. Dat 
atrair a hermenrutica do contrato princtpios pertinentes j interpretaomo da lei. 
O contrato p um negycio jurtdico, e, entmo, o seu entendimento p comum a este. 
 
Sem repetirmos aqui o que ji expusemos nos lugares indicados, referimo-nos 
em particular, e bem sucintamente, j interpretaomo dos contratos sem perder de 
vista o conceito de Kelsen, segundo o qual "o negycio jurtdico ttpico p o 
contrato".57 No momento de sua celebraomo, ambas as partes emitem uma 
declaraomo volitiva, com o poder criador de direitos e de obrigao}es. Naquele 
instante, elas estmo animadas do propysito de perseguirem objetivos 
consonantes com as suas respectivas convenirncias. Mesmo quando nmo 
guardam reservas e reticrncias, a vontade contratual p uma entidade que se 
desprende do mundo pstquico de cada um dos contratantes. Se estes, mais 
tarde, se desentendem sobre a sua execuomo, caberi a um terceiro, normalmente 
o juiz, o encargo de perquirir o que constitui veramente a vontade criadora do 
negycio. Nesse momento, as teorias que presidem j hermenrutica contratual 
oferecem os seus prpstimos. Duas principalmente: de um lado a teoria da vontade 
(Willenstheorie), que procura investigar a vontade real das partes, ou a mens 
declarantium, uma vez que foi ela que criou o contrato, e sy ela, para os 
seguidores, tem importkncia, independentemente da declaraomo, como 
calorosamente sustenta Savigny;58 de outro lado planta-se a teoria da declaraomo 
(ErNllrungstheorie), segundo a qual o que predomina p a exteriorizaomo da 
vontade, que hi de prevalecer, nmo como se constituiu no mundo psicoftsico do 
agente, mas como p conhecida no mundo psicossocial em que se manifestou. E, 
como o processo de exteriorizar-se p a declaraomo, p esta que tem a 
preeminrncia sobre a vontade em si. 
 
Conforme dissemos para o negycio jurtdico (nž 86, supra, vol. I), o que tem de 
procurar o hermeneuta p a vontade das partes. Mas, como se exprime ela pela 
declaraomo, viajari atravps desta, atp atingir aquela, sem deixar de ponderar nos 
elementos exteriores, que envolveram a formaomo do contrato, elementos sociais 
e econ{micos, bem como negociao}es preliminares, minuta elaborada, troca de 
correspondrncia - fatores todos, em suma, que permitam fixar a vontade 
contratual. A seguranoa social aconselha que o intprprete nmo despreze a 
manifestaomo da vontade ou vontade declarada,59 e procure, ji que o contrato 
resulta do consentimento, qual teri sido a intenomo comum dos contratantes, 
trabalho que nem por ser diftcil pode ser olvidado.60 
 
A interpretaomo p, portanto, uma atividade voltada a "reconhecer e a reconstruir 
o significado das fontes de valoraomo jurtdica, que constituem o seu objeto".61 A 
propysito da "reconstruomo", cogitaremos no final deste capttulo. 
 
A escolha de um critprio teyrico tem sido sempre diftcil. Nmo hi na verdade 
uma doutrina imune de defeitos e isenta de crtticas, nem se pode dizer que 
qualquer uma seja insustentivel e inconveniente. A nys, parece-nos que a 
adoomo extremada de qualquer delas seri um mal, ji que nmo p cienttfico fazer 
abstraomo da declaraomo, como nmo seri exato cogitar desta, desprendida do 
momento volitivo. Fixar a vontade declarada ou manifestada, guardando 
fidelidade j intenomo das partes, sem a consagraomo do arbitririo subjetivismo 
do intprprete, eis a linha de conduta da boa hermenrutica. Em qualquer 
hipytese, o intprprete deve ter em vista que o objetivo do seu trabalho seri 
pesquisar a vontade dos contratantes e nmo impor a sua prypria. Nunca deveri 
ele, a pretexto de procurar o entendimento da norma contratual, foroar a 
vontade das partes. A "real intenomo das partes" envolve a apreensmo objetiva 
do ato, segundo as regras da interpretaomo" (Bianca, Il Contratto, pig. 178). 
 
O nosso direito positivo foi parco no enunciado de regras de interpretaomo do 
contrato. Ditou o princtpio geral do art. 112 do Cydigo Civil, segundo o qual 
nas declarao}es de vontade se atenderi mais j intenomo nelas consubstanciadas 
do que ao sentido literal da linguagem. Aproximou-se do Cydigo Civil alemmo, 
e propendeu para a busca da vontade, sem o fetichismo da expressmo vocabular. 
Mas nmo quer, tambpm, dizer que o intprprete desprezari a linguagem para sair 
j cata da vontade, nos meandros cerebrinos de sua elaboraomo. Cabe-lhe buscar 
a intenomo dos contratantes, percorrendo o caminho da linguagem em que 
vazaram a declaraomo, mas sem se prender demasiadamente a esta. Nas 
perquirio}es da vontade nmo poderi o intprprete vincular-se, por exemplo, j 
designaomo adotada pelas partes para o seu contrato (nomen iuris), mas cumpre 
prender-se a tipo contratual efetivamente adequado ao negycio que realizam.62 
 
Recomenda, ainda, o Cydigo Civil, art. 114, que os negycios jurtdicos benpficos 
e a ren~ncia se interpretem restritivamente. 
 
Andou bem o legislador ao adotar esta polttica de comedimento, no enunciar as 
regras de hermenrutica. Assim tambpm procedeu o BGB, que se dispensou de 
min~cias, alpm de enunciar no princtpio do par. 133 a mesma regra do nosso 
artigo 112. O Cydigo de 2002, preenchendo uma lacuna do Cydigo de 1916, 
acrescentou ainda regra de hermenrutica no art. 113, determinando que os 
negycios jurtdicos devem ser interpretados conforme a boa-fp e os usos do lugar 
de sua celebraomo, acolhendo o princtpio alemmo da Treu und Glauben, que o 
artigo 157 do BGB aplica, a dizer, como ji ordenava o nosso Cydigo Comercial 
de 1850 (art. 131, al. 1) e antes dele o art. 1.134, altnea 3, do francrs, que os 
contratos devem ser interpretados sob inspiraomo da boa-fp, segundo exigem a 
lealdade e confianoa rectproca dos contratantes. O conceito de boa-fp, embora 
flextvel, pode ser dominado por uma regulamentaomo pragmitica, a dizer que o 
esptrito da declaraomo deve preponderar sobre a letra da cliusula; a vontade 
efetiva predominar sobre o formalismo; o direito repousar antes na realidade do 
que nas palavras.63 
 
Mais minudente foi o Cydigo francrs, que cristalizou nos arts. 1.156 a 1.164 uma 
sprie de normas de hermenrutica que a doutrina acabou por considerar antes 
como conselhos ao juiz que regras coercitivas, de vez que j doutrina e nmo j lei 
cabe preceitos de interpretaomo. 
 
A este respeito, nmo se podem omitir aquelas regras formuladas por Pothier, 
fundado a seu turno nas fontes clissicas: 
 
1ž - O intprprete deve indagar a intenomo comum das partes, de preferrncia ao 
sentidogramatical das palavras - Potentior est quam vox mens dicentis. 
 
2ž - Quando uma cliusula for suscettvel de dois entendimentos, deve ter aquele 
em que possa produzir algum efeito, e nmo no em que nenhum possa gerar - 
Quoties in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi quo res de 
qua agitur in tuto sit. 
 
3ž - Quando um contrato encerrar express}es de duplo sentido, deve entender-
se no sentido condizente com a natureza do negycio mesmo. 
 
4ž - A expressmo ambtgua interpreta-se segundo o que p de uso no pats. 
 
5ž - Devem-se considerar impltcitas em todo contrato as cliusulas de uso - In 
contractibus tacite veniunt ea quae sunt moris et consuetudini. 
 
6ž - As cliusulas contratuais interpretam-se uma em relaomo js outras, sejam 
antecedentes, sejam conseqentes. 
 
7ž - Em caso de d~vida, a cliusula interpreta-se contra o estipulante e em favor 
do promitente. 
 
8ž - As cliusulas contratuais, ainda quando genpricas, compreendem apenas 
aquilo que foi objeto do contrato, e nmo as coisas de que os contratantes nmo 
cogitam - Iniquum est perimi pacto, id de quo cogitatum non est. 
 
9ž - Compreendem-se na universidade todas as coisas particulares que a 
comp}em, mesmo quando as partes ao contratar nmo tenham tido conhecimento 
destas. 
 
10 - O caso expresso para explicaomo da obrigaomo nmo deve considerar-se com o 
efeito de restringir o vtnculo, e sim que este abrange os casos nmo expressos. 
 
11 - Uma cliusula expressa no plural decomp}e-se muitas vezes em cliusulas 
singulares. 
 
12 - O que esti no fim da frase se relaciona com toda ela e nmo apenas com o que 
imediatamente a precede, uma vez que guarde concordkncia em grnero e 
n~mero com a frase inteira. 
 
13 - Interpreta-se a cliusula contra aquele contratante, em razmo de cuja mi-fp, 
ou culpa, a obscuridade, ambigidade ou outro vtcio se origina. 
 
14 - As express}es que se apresentam sem sentido nenhum devem ser rejeitadas 
como se nmo constassem do texto do contrato. 
 
Alpm destas 14 regras de Pothier, a doutrina acrescenta que o intprprete deve 
cogitar de como o contrato tem sido anteriormente cumprido pelas partes, pois 
que smo elas o melhor juiz de sua hermenrutica, devendo considerar-se que se 
se executou num dado sentido, p porque entenderam os contratantes que esta 
era a sua verdadeira intenomo.64 Mas o princtpio nmo pode ser tido como 
absoluto, pois que p ltcito ao interessado impugnar a declaraomo por erro.65 
 
Acrescente-se que na ocorrrncia de cliusula ambtgua, ou obscura, os contratos 
a tttulo gratuito devem interpretar-se da maneira menos gravosa ao obrigado 
(favor debitoris), enquanto que os onerosos se entendermo em termos que 
realizem equknime temperamento dos interesses em jogo (art. 114 do 
Cydigo).66 
 
O Cydigo contpm ainda uma regra de hermenrutica espectfica para os contratos 
de adesmo, que se caracterizam pelo fato de o seu conte~do ser determinado 
unilateralmente por um dos contratantes, cabendo ao outro contratante apenas 
aderir ou nmo aos seus termos. Exatamente em razmo de nesses tipos de contrato 
nmo se dar ao aderente qualquer possibilidade de influir no conte~do do 
contrato, o Cydigo determinou no seu art. 423 que eventuais cliusulas 
ambtguas ou contradityrias sejam interpretadas de maneira mais favorivel a 
ele. 
 
Sendo freqente a divergrncia dos contraentes na fase de execuomo, o intprprete 
deve alertar-se contra a alegaomo de que, ao contratar, nmo foi bem naqueles 
termos que emitiu sua vontade. Dat a advertrncia de Anson, que "uma pessoa 
nmo pode ser ouvida ao alegar que pretende coisa diversa do que declarou" 
(cannot be heard to allege that did not mean what he said).67 
 
A hermenrutica da vontade contratual esti subordinada a esses dois elementos, 
como tenho proclamado: a intenomo das partes e o sentido da linguagem. 
Conseqentemente nmo pode qualquer delas modificar unilateralmente o seu 
conte~do. Nmo pode igualmente a intenomo dos contratantes estar subordinada 
ao entendimento subjetivo do intprprete, uma vez que aquela intenomo somente 
pode ser entendida em plena conformidade com as palavras contidas no 
instrumento, "salvo se eivadas de vtcio, ilegalidade ou incapacidade de 
qualquer dos declarantes".68 
 
O princtpio da obrigatoriedade do contrato (nž 185, supra) nmo admite que, a 
tttulo de "construomo" da vontade contratual, sejam invocados princtpios ou 
fatos estranhos, uma vez que tal "construomo" somente p ltcita na medida em 
que p governada pelas normas legais. A regra preponderante na hermenrutica 
da vontade p esta: o que o contrato significa p uma questmo de direito. 
Desenvolvendo a teoria da "construomo" o clissico Parsons preleciona que se 
trata de "matpria de lei" (Construction is governed by fixed principles), ou, em 
outras palavras, p matpria de lei. Dat emerge a primeira verdadeira regra: "o 
que o contrato significa p questmo de lei" (what a contractmeans is a question of 
law).69 
 
189-A. Os contratos que regulam as relao}es de consumo recebem interpretaomo 
de maneira mais favorivel ao consumidor, conforme expressamente determina 
o art. 47 do Cydigo de Proteomo e Defesa do Consumidor - Lei nž 8.078/90. 
Trata-se de regra de hermenrutica que tem em vista proteger a parte 
presumidamente mais fraca da relaomo jurtdica. 
 
O Cydigo do Consumidor, no entanto, vai ainda mais longe, ao dispor no seu 
art. 46 que os contratos que regulam as relao}es de consumo deixam de ser 
obrigatyrios se ao consumidor nmo for dada oportunidade de conhecer 
previamente o seu conte~do, ou forem redigidos de forma a dificultar a 
compreensmo de seu sentido e alcance. Esta norma visa a assegurar nmo sy o 
efetivo prpvio conhecimento do conte~do do contrato por parte do consumidor, 
mas tambpm que o contrato tenha sido redigido de forma tal, que possa ter sido 
entendido pelo consumidor, sob pena, em qualquer dos dois casos, de nulidade 
do pryprio contrato. Nmo se trata, portanto, a rigor, de uma regra de 
interpretaomo, mas sim de uma regra de garantia do prpvio conhecimento e 
prpvio entendimento do conte~do do contrato por parte do consumidor. 
 
Capttulo ;;;9,,, - Classificaomo dos Contratos 
 
6umirio: 190. Contratos ttpicos, attpicos e mistos. 191. Contratos 
consensuais, formais e reais. 192. Contratos onerosos e gratuitos. 
193. Contratos bilaterais e unilaterais. 194. Contratos comutativos 
e aleatyrios. 195. Contratos de execuomo imediata, diferida e 
sucessiva. 196. Contratos individuais e coletivos. 197. Contratos de 
adesmo. 
 
Bibliografia: Colin et Capitant, Cours elpmentaire de Droit Civil, vol. 
II, ns. 12 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Leoons de Droit Civil, vol. II, 
ns. 64 e segs.; Barasi, La Teoria Generale delle Obbligazioni, vol. II, ns. 
132 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 50 e segs.; Ruggiero e 
Maroi, Istituzioni di Dirito Privato, vol. II, † 137; De Page, Traitp 
elpmentaire de Droit Civil, vol. II, 1 parte, ns. 449 e segs.; Trabucchi, 
Istituzioni di Diritto Civile, ns. 288 e segs.; Messineo, Dottrina 
Generale del Contratto, ns. 233 e segs.; Gaudemet, Thporie Gpnprale 
des Obligations, pigs. 21 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. III, ns. 10 e 
segs. 
 
190. Contratos ttpicos, attpicos e mistos 
 
Todos os escritores que cuidam dos contratos registram e desenvolvem, ora 
mais ora menos detidamente, a matpria de sua classificaomo. Fazemo-lo, 
tambpm, com o esclarecimento de que nmo damos rnfase js categorias de menor 
significaomo, ou jquelas que se limitam a constituir aplicao}es, no terreno 
contratual, das classificao}es das obrigao}es, sobre que nos detivemos no nž 132, 
vol. II. Eis por que nos deixamos de referir aqui a contratos principais e 
acessyrios, contratos civis e comerciais, contratos causais e abstratos etc. 
 
Comeoamos este capttulo, portanto, com os contratos ttpicos e attpicos. 
 
O DireitoRomano dividia-os em duas largas classes: nominados e inominados. 
Aqueles se compunham de figuras contratuais identificadas por suas linhas 
dogmiticas precisas e definidas, e designados por seus pryprios nomes (emptio-
venditio, mutuum, societas, locatio-conductio, commodatum). Dat chamarem-se 
nominados. Eram esppcies contratuais completas, geradoras de direitos e 
obrigao}es em sua plenitude. Revestidos de ao}es, desenvolviam todo o plano 
existencial em frases dotadas de amplos efeitos, desde sua origem, quando 
nasciam por uma das modalidades de formaomo normal a que Gaius alude 
(verbis, litteris, re aut consensu), atp a solutio espontknea ou coativa. Mas a 
complexidade da vida romana op{s-se j contenomo dos negycios dentro de tais 
esquemas. Outras conveno}es apareceram, com aspecto contratual, nmo 
enquadradas, porpm, nos modelos conhecidos e denominados, aos quais nmo se 
podia reconhecer uma actio, o que nem por isso autorizava se considerarem 
desprovidas de efeitos, ji que habilitavam o interessado a exigir a 
contraprestaomo por via de uma condictio. A estes, de princtpio simples pacta, 
nmo se p{de recusar a categoria contratual. Apelidou-os o direito justinianeu de 
contratos inominados, e a eles foi atributda uma aomo - actio praescriptis verbis.1 
Dat os romanistas dividirem as virias esppcies de contratos romanos em duas 
grandes classes: a dos nominados e a dos inominados, os primeiros revestidos de 
todos os efeitos, e os segundos somente admitindo-os por via indireta. 
 
No direito moderno nmo subsiste aquela antiga concepomo, conforme foi 
explicado no nž 184, supra. Todos os contratos produzem efeitos, smo revestidos 
de aomo, e geram direitos e obrigao}es. Nmo obstante isto, ainda sobreviveu a 
classificaomo dos contratos nominados e inominados, com significaomo diversa da 
romana, e dotada de interesse pritico. 
 
Mais recentemente a doutrina inclina-se pela substituiomo da nomenclatura 
tradicional por esta outra - contratos ttpicos e contratos attpicos - atendendo a 
que nmo p a circunstkncia de ter uma designaomo prypria (nomen iuris) que 
preleva, mas a tipicidade legal. Nmo obstante esta preferrncia terminolygica na 
doutrina moderna, nmo perdeu de todo a antiga seus prpstimos, qual se vr em 
obras de extraomo corrente, como a dos irmmos Mazeaud, e entre nys chega a ser 
adotada para tttulo do livro de Esptnola, Dos Contratos Nominados no Direito 
Brasileiro. 
 
O legislador de 2002 optou pela terminologia moderna da doutrina, ao dispor no art. 
425 do Cydigo que p ltcito js partes estipular contratos attpicos, observadas as normas 
gerais nele estabelecidas. 
 
Diz-se que um contrato p ttpico (ou nominado) quando as suas regras 
disciplinares smo deduzidas de maneira precisa nos Cydigos ou nas leis. Mas a 
imaginaomo humana nmo estanca, pelo fato de o legislador haver deles cogitado 
em particular. Ao contririo, cria novos negycios, estabelece novas relao}es 
jurtdicas, e entmo surgem outros contratos afora aqueles que recebem o batismo 
legislativo, ou que nmo foram tipificados, e por esta razmo se consideram attpicos 
(ou inominados), os quais Josserand pitorescamente apelidou contratos sob 
medida, em contraposiomo aos ttpicos, que seriam para ele os ji confeccionados.2 
 
A importkncia pritica da classificaomo nmo pode ser negada. Quando os 
contratantes realizam um ajuste daqueles que smo ttpicos, adotam 
implicitamente as normas legais que comp}em a sua dogmitica. e certo que tais 
regras smo de natureza supletiva, e nmo imperativa,3 mas nem por isto de 
aplicaomo menos freqente, ji que as partes, por mais casutstas que sejam no 
minudenciarem as cliusulas contratuais, nunca chegam ao ponto de 
desprezarem as regras legislativas da figura ttpica. A celebraomo de um contrato 
attpico exige-lhes o cuidado de descerem a min~cias extremas, porque na sua 
disciplina legal falta a sua regulamentaomo espectfica. Na soluomo das 
controvprsias que surgirem, o julgador ou intprprete teri de invocar em 
suprimento do conte~do das cliusulas pryprias os princtpios legais relativos ao 
contrato ttpico mais pryximo, e isto nem sempre p ficil, porque a ocupaomo de 
zona grtsea, entre mais de um, sugere js vezes aproximao}es virias, nenhuma 
das quais dotada de pura nitidez. 
 
A par de uns e outros, diz-se misto o contrato que alia a tipicidade e a 
atipicidade, ou seja, aquele em que as partes imiscuem em uma esppcie 
regularmente dogmatizada, aspectos criados por sua prypria imaginaomo, 
desfigurando-a em relaomo ao modelo legal. 
 
191. Contratos consensuais, formais e reais 
 
Nomenclatura reminiscente da romana, esta classificaomo divide os contratos 
sob o aspecto de sua constituiomo, em atendimento js exigrncias legais 
respectivas. 
 
Dizem-se contratos consensuais aqueles que se formam exclusivamente pelo 
acordo de vontades (solo consensu). e claro que todo contrato pressup}e o 
consentimento. Mas alguns existem para cuja celebraomo a lei nada mais exige 
que esse consentimento. Uma vez que em nosso direito, como aliis no direito 
moderno em geral, predomina o princtpio consensualista (nž 185, supra), pode-
se com razmo dizer que o contrato consensual p a regra, e exceo}es os que nmo o 
smo. 
 
Diz-se, repetimos, consensual o contrato para cuja celebraomo a lei nmo exige 
senmo o acordo das partes. Com isto frisamos que nmo deixa de sr-lo em razmo 
de haverem as partes voluntariamente adotado forma escrita ou instrumento 
p~blico, para a sua realizaomo, por uma razmo de sua particular convenirncia. 
Somente quando a lei imp}e, na sua formaomo, algo externo e material, alpm da 
necessiria declaraomo de vontade, p que tal ocorre. 
 
Contrapondo-se aos consensuais, alinham-se de um lado os formais ou solenes, 
e de outro os reais. 
 
Chama-se contrato solene aquele para cuja formaomo nmo basta o acordo das 
partes. Exige-se a observkncia de certas formalidades, em razmo das quais o 
contrato se diz, tambpm, formal. As exigrncias legais, neste sentido, podem ser 
virias. A mais freqente p a intervenomo do notirio, com a reduomo do ato a 
escrito. A forma p~blica pode ser convencional, quando os pryprios 
interessados a elegem, e, neste caso, o contrato, que nmo seria, em princtpio, 
formal, passa a sr-lo. Hi grande diferenoa entre a adoomo da forma p~blica 
impositivamente e a instituiomo da forma p~blica pela convenomo, uma vez que 
esta a erija em requisito de validade do ato (Cydigo Civil, art. 109). A lei exige o 
instrumento p~blico como da substkncia do ato nos contratos constitutivos ou 
translativos de direitos reais sobre imyveis, de valor superior a 30 (trinta) vezes 
o maior salirio mtnimo do Pats (Cydigo Civil, art. 108), regra esta que alguns ji 
sustentam ser inconstitucional, em razmo do disposto no art. 7ž, IV, da 
Constituiomo Federal, que veda a vinculaomo do salirio mtnimo para qualquer 
fim. O argumento nmo procede porque a vinculaomo que a Constituiomo protbe p 
a que tenha efeitos financeiros que dificultem ou impeoam o aumento do salirio 
mtnimo pelo fen{meno da indexaomo, o que nmo p o caso, ji que o valor p mera 
referrncia para se exigir ou nmo a escritura p~blica como elemento formal do 
negycio de compra e venda de bens imyveis. A regra p importante sob o ponto 
de vista social, porque possibilita a desoneraomo do negycio de compra e venda 
de imyveis para a populaomo de baixa renda. 
 
Para estes contratos a forma p~blica p determinante da validade do ato, e 
impostergivel. Para outros, a lei contenta-se com o escrito, embora privado, 
como ocorre com a fianoa (Cydigo Civil, artigo 819), ou como a doaomo, salvo as 
de pequeno valor (Cydigo Civil, art. 541). Constitui ainda formalismo, 
apelidado de indireto a inscriomo no registro p~blico, como se di para que a 
cessmo de crpdito, por instrumento particular, seja opontvel a terceiro (Cydigo 
Civil, art. 288), ou a promessa de compra e vendade imyvel seja dotada de 
execuomo espectfica (Lei nž 649, de 11 de maroo de 1949). 
 
Cumpre, entretanto, distinguir as formalidades exigidas ad probationem das que 
o smo ad solemnitatem. As primeiras nmo fazem o contrato formal, mas imp}em-se 
como tpcnica probatyria. Assim, quando a lei diz que as obrigao}es de valor 
superior ao dpcuplo do maior salirio mtnimo vigente no Pats (art. 227 do 
Cydigo - vale aqui a mesma observaomo supra sobre a constitucionalidade desta 
regra quanto ao indexador) nmo se provam exclusivamente por testemunhas 
mas requerem um comeoo de prova por escrito, estatui uma formalidade ad 
probationem, porque, se o credor nmo pode provar a obrigaomo sem a exibiomo de 
um escrito qualquer, nem por isto deixa de prevalecer a solutio, espontknea, 
nem deixa de ter validade a confissmo do devedor como suprimento da prova 
escrita. O mesmo nmo ocorre se a formalidade p institutda ad solemnitatem, 
porque at p a validade da declaraomo de vontade que esti em jogo. Se nmo 
revestir aquela forma determinada, o ato nmo prevalece. e como se nmo 
houvesse declaraomo de vontade. 
 
Como vimos no nž 185, supra, opera-se no direito de hoje um renascimento do 
formalismo, que vem preencher a funomo de seguranoa para as partes, obviando 
os inconvenientes dos excessos a que havia chegado o princtpio consensualista. 
 
Denomina-se real o contrato para cuja perfeiomo a lei exige a traditio efetiva do 
objeto. Nele, a entrega da coisa nmo p fase executyria, porpm requisito da 
prypria constituiomo do ato. O consentimento p seu elemento, pois nmo pode 
haver contrato sem acordo de vontades. Mas nmo p suficiente, devendo integrar 
nele a tradiomo da coisa. Smo poucos, na nossa sistemitica, a comporem esta 
categoria: comodato, m~tuo, depysito, a que se acrescenta a doaomo manual de 
pequeno valor. Estes contratos nmo se formam sem a tradiomo da coisa. Uma 
convenomo em que as partes estipulem o emprpstimo de quantia sem a sua 
entrega efetiva pode ser uma promessa de mutuar (pactum de mutuando), mas 
nmo p m~tuo; assim para o comodato, como para o depysito. Outra figura de 
contrato real p o penhor, que, entretanto, em alguns casos deixa de formar-se re, 
substituindo-se a traditio efetiva do bem apenhado pela inscriomo no registro: 
penhor rural, industrial, mercantil e de vetculos (Cydigo Civil, arts. 1.431 e 
1.432). 
 
Os escritores modernos criticam o conceito de contrato real, considerando-o um 
romanismo injustificivel, e entendem que nmo hi razmo para que se exija para a 
celebraomo do contrato a efetivaomo da entrega do objeto. Mais simples seri 
compreender os chamados contratos reais como simplesmente consensuais e 
bilaterais, em que para um dos contratantes nasce a obrigaomo de entregar a 
coisa, e para o outro a de restitut-la se ela for entregue. Com esta concepomo, a 
traditio deixa de ser elemento de constituiomo do negycio e passa a constituir a 
execuomo da obrigaomo do mutuante, ou do comodante, ao mesmo passo que a 
restituiomo p obrigaomo condicional do mutuirio, do comodatirio, do 
depositirio.4 No direito brasileiro, contudo, p necessiria uma ressalva, que para 
o seu direito ji fez De Page: enquanto persistir, em direito positivo, o traditio 
erigida em requisito dos contratos ditos reais, a dogmitica jurtdica tem 
foroosamente de aceitar esta classificaomo, muito embora se deva reconhecer que 
em teoria pura este romanismo atenta contra o princtpio da executoriedade das 
conveno}es geradas pelo consentimento livremente manifestado. 
 
Diante desta controvpsia, inclinamo-nos pela suspensmo da categoria dos 
contratos reais. Na elaboraomo de nosso Projeto de Cydigo de Obrigao}es, 
tratamos o m~tuo, o comodato, o depysito como consensuais, subordinando a 
obrigaomo do mutuirio, do comodatirio do depositirio, ao fato da entrega da 
coisa. Destarte, os chamados contratos reais deixariam de sr-lo, e celebram-se 
solo consensu.O Cydigo de 2002 nmo recolheu a inovaomo, preferindo manter, 
para esses contratos, o cariter de reais. 
 
192. Contratos onerosos e gratuitos 
 
Encarados quanto ao objeto perseguido pelas partes, os contratos smo: 
 
Onerosos, aqueles dos quais ambas as partes visam a obter vantagens ou 
beneftcios, impondo-se encargos reciprocamente em beneftcio uma da outra. 
 
Gratuitos ou benpficos, aqueles dos quais somente uma aufere a vantagem, e a 
outra suporta, sy ela, o encargo. Hi quem distinga os contratos gratuitos 
propriamente ditos, ou pura liberalidade, dos contratos desinteressados, com a 
observaomo de que, naqueles, hi diminuiomo patrimonial de uma das partes em 
proveito da outra (como na doaomo), enquanto que nos outros um dos 
contratantes presta um servioo ao outro sem nada receber em troca da prestaomo 
feita ou prometida, porpm sem empobrecer-se, ou sem sofrer diminuiomo no seu 
patrim{nio.5 
 
Alguns contratos smo naturalmente gratuitos, porpm admitem se estipule uma 
remuneraomo, por ajuste expresso. Outros, entretanto, nmo comportam este 
efeito d~plice, e perdem a sua caracterizaomo prypria, se as partes 
convencionam uma remuneraomo. 
 
Esta classificaomo, alpm do interesse teyrico, tem grande importkncia pritica: 
por direito expresso, os negycios jurtdicos benpficos e a ren~ncia interpretam-se 
restritivamente (Cydigo Civil, art. 114); no caso de revogaomo por fraude contra 
credores, os contratos gratuitos smo tratados mais rigorosamente do que os 
onerosos (Cydigo Civil, arts. 158 e 159). Outros pontos de menor relevkncia smo 
ainda apontados pelos escritores, que chamam a atenomo para o fato de os 
gratuitos realizarem-se intuitu personae (Colin et Capitant, Mazeaud et 
Mazeaud), o que nmo constitui regra uniforme, nem deve excluir o cariter 
personaltssimo da irea dos onerosos. 
 
193. Contratos bilaterais e unilaterais 
 
Considerado sob o aspecto de sua formaomo, todo contrato p negycio jurtdico 
bilateral, ji que a sua constituiomo requer a declaraomo de vontade das pessoas 
que dele participam de uma e de outra parte. 
 
Encarados do kngulo de seus efeitos, subdividem-se em bilaterais e unilaterais, 
conforme gerem obrigao}es para ambos os contratantes ou para um deles 
somente. Nmo se pode confundir, portanto, a bilateralidade como elemento 
constitutivo (bilateralidade de manifestaomo de vontade) com a bilateralidade 
das conseqrncias produzidas. O receio de perturbar as noo}es leva mesmo 
alguns juristas a repudiarem a idpia de contrato unilateral. Outros evitam o 
emprego dos adjetivos bilateral e unilateral, preferindo mencionar a categoria 
dos contratos com prestao}es correspectivas e a outra dos contratos com prestao}es a 
cargo de uma sy parte, atitude que, deliberadamente e pela mesma razmo, adotou 
o novo Cydigo Civil italiano.6 
 
Feitas estas observao}es, define-se como unilateral o contrato que cria obrigao}es 
para um sy dos contratantes; bilateral, aquele que as origina para ambos. No 
contrato unilateral, hi um credor e um devedor; no bilateral, cada uma das 
partes p credora e reciprocamente devedora da outra.7 Para alguns autores a 
distinomo esti em que o contrato unilateral se forma desde o momento em que a 
proposta irrevogivel chega ao conhecimento do oblato,8 fator diferencial que 
nmo nos parece correto, porque em nmo havendo a dualidade de manifestao}es 
de vontade (bis in idem placitum consensus), nmo pode haver contrato. 
 
A distinomo p de grande monta, porque hi efeitos que se nmo prendem senmo aos 
contratos bilaterais, como p o caso da exceptio inadimpleti contractus, a ser 
desenvolvida no nž 215, infra (Cydigo Civil, art. 476), ou a condiomo resolutiva 
ticita, dos arts. 474 e 475, a ser estudada no nž 214, infra. A teoria dos riscos 
somente tem interesse em relaomo aos contratos bilaterais, porque sy at existe 
interesse em apurar qual das partes sofreri a perda da coisa devida, ou a 
impossibilidade da prestaomo.9 
 
e pactfico quenos contratos bilaterais as obrigao}es das partes smo rectprocas e 
interdependentes: cada um dos contraentes p simultaneamente credor e 
devedor um do outro, uma vez que as respectivas obrigao}es trm por causa as 
do seu co-contratante, e, assim, a existrncia de uma p subordinada j da outra 
parte.10 
 
Os autores imaginaram uma terceira categoria, a dos contratos bilaterais 
imperfeitos, atendendo a que hi certos contratos que normalmente criam 
obrigao}es para um sy dos contratantes, e smo portanto unilaterais. Mas, j vista 
de circunstkncias excepcionais, podem eventualmente deles nascer obrigao}es 
para aquele que originariamente nmo as tinha. Destarte, passam a dar 
nascimento a obrigao}es para um e outro contratante, como se fossem bilaterais. 
 
A distinomo entre os bilaterais imperfeitos e os bilaterais esti em que, nestes, as 
obrigao}es rectprocas existem desde a origem e smo correlatas, enquanto que 
naqueles a obrigaomo de um dos contratantes advpm ulteriormente e nmo 
guarda correspectividade com a do outro, originando-se de causaomo 
independente e eventual.11 
 
Cabe indicar, ainda, a figura dos contratos plurilaterais, que smo aqueles em que 
entram mais de duas partes, resultando todas obrigadas. Nmo se confundem 
com aqueles em que hi simplesmente pluralidade de pessoas, ji que, para nys, 
parte do negycio jurtdico tem sentido direcional (v. nž 85, supra, vol. I). A 
pluralidade de partes, como centros aut{nomos, ocorre nos casos (como na 
constituiomo de uma sociedade) em que virios contratantes emitem suas 
vontades, cada uma representando seus pryprios interesses. O contrato 
plurilateral produz efeitos que se podem diversificar em relaomo a cada parte, 
podendo ser gratuito para uma, oneroso para outra etc.12 
 
e preciso nmo confundir a classificaomo dos contratos em bilaterais e unilaterais 
com a dos onerosos e gratuitos, embora haja coincidrncia de algumas esppcies. 
Os contratos onerosos comumente smo bilaterais, e os gratuitos da mesma forma 
unilaterais. Mas p apenas coincidrncia. O fundamento das classificao}es difere: 
uma tem em vista o conte~do das obrigao}es, e outra, o objetivo colimado. Nmo 
hi uma correspectividade necessiria, pois que existem contatos unilaterais que 
nmo smo gratuitos (e. g., o m~tuo), e outros que smo bilaterais e podem ser 
gratuitos (o mandato, por exemplo). 
 
194. Contratos comutativos e aleatyrios 
 
e esta uma subdivismo dos contratos bilaterais. 
 
Smo comutativos os contratos em que as prestao}es de ambas as partes smo de 
antemmo conhecidas, e guardam entre si uma relativa equivalrncia de valores. 
Nmo se exige a igualdade rigorosa destes, porque os bens que smo objeto dos 
contratos nmo trm valoraomo precisa. Podendo ser, portanto, estimadas desde a 
origem, os contratantes estipulam a avenoa, e fixam prestao}es que 
aproximadamente se correspondem. 
 
Smo aleatyrios os contratos em que a prestaomo de uma das partes nmo p 
precisamente conhecida e suscettvel de estimativa prpvia, inexistindo 
equivalrncia com a da outra parte. Alpm disto, ficam dependentes de um 
acontecimento incerto. Hi uma corrente doutriniria tradicional que situa a 
noomo de contrato aleatyrio na existrncia da ilea bilateral.13 Mas a evoluomo 
desse tipo de negycio o desautoriza. Basta que haja o risco para um dos 
contratantes. Com efeito, em virios contratos em voga como o seguro, a aposta 
autorizada nos hipydromos, a loteria explorada pela Administraomo ou pelo 
concessionirio, existe ilea apenas para um dos contratantes, ao passo que o 
outro baseia a sua prestaomo em cilculos atuariais ou na deduomo de 
percentagem certa para custeio e lucro, de tal maneira que se pode dizer 
perfeitamente conhecida, e lhe nmo traz risco maior do que qualquer contrato 
comutativo normal.14 Se p certo que em todo contrato hi um risco, pode-se 
contudo dizer que no contrato aleatyrio este p da sua essrncia, pois que o ganho 
ou a perda conseqente esti na dependrncia de um acontecimento incerto para 
ambos os contratantes. O risco de perder ou de ganhar pode ser de um ou de 
ambos; mas a incerteza do evento tem de ser dos contratantes, sob pena de nmo 
subsistir a obrigaomo. 
 
A ilea pode versar sobre a existrncia da coisa, ou sobre a sua quantidade. 
Quando um dos contratantes toma a si o risco em torno da prypria existrncia da 
prestaomo, o preoo ajustado p devido, por inteiro, ainda que dela nada venha a 
produzir-se (Cydigo Civil, art. 458). Exemplo clissico p o de quem compra do 
pescador, por preoo certo, o que este retirar, assumindo o risco de nmo ser 
apanhado nenhum peixe. Neste caso, o objeto do contrato nmo smo os peixes, 
mas o pryprio lanoo da rede (iactus retis). 
 
Se a ilea versar sobre a quantidade, assumindo uma das partes o risco 
respectivo, o preoo p devido, mesmo que a coisa se nmo produza na quantidade 
esperada; porpm, nmo p de ser pago, se nada for produzido, porque neste caso o 
contrato estari sem objeto (Cydigo Civil, artigo 459). 
 
Em qualquer caso, o adquirente nmo deve o preoo, se a frustraomo do resultado 
provier de culpa da outra parte. 
 
O contrato aleatyrio pode versar sobre coisas futuras ou sobre coisas de 
existrncia atual, desde que sujeitas a riscos. Neste caso, o preoo seri devido, 
mesmo que da coisa nada mais exista no momento do contrato (Cydigo Civil, 
art. 460). Mas, se a consumaomo do risco ji era conhecida de um dos 
contratantes, pode o outro anular o contrato sob fundamento do dolo com que 
procedeu o primeiro (Cydigo Civil, art. 461). 
 
O interesse desta classificaomo esti em que a rescismo por lesmo (art. 157) nmo tem 
lugar nos contratos aleatyrios,15 nem a aomo redibityria (arts. 441 e seguintes).16 
 
195. Contratos de execuomo imediata, diferida e sucessiva 
 
De execuomo imediata ou instantknea p o contrato em que a soluomo se efetua de 
uma sy vez e por prestaomo ~nica, tendo por efeito a extinomo cabal da 
obrigaomo. Exemplo ttpico p a venda j vista, em que o comprador, contra a 
entrega da coisa, faz o pagamento do preoo em um sy ato. 
 
De execuomo diferida ou retardada p aquele em que a prestaomo de uma das partes 
nmo se di de um sy jato, porpm a termo, nmo ocorrendo a extinomo da obrigaomo 
enquanto nmo se completar a solutio. 
 
De execuomo sucessiva ou de trato sucessivo, ou execuomo continuada, como 
denominado no art. 478, p o contrato que sobrevive, com a persistrncia da 
obrigaomo, muito embora ocorram soluo}es periydicas, atp que, pelo 
implemento de uma condiomo, ou decurso de um prazo, cessa o pryprio 
contrato. O que a caracteriza p o fato de que os pagamentos nmo geram a 
extinomo da obrigaomo, que renasce. A duraomo ou continuidade da obrigaomo 
nmo p simplesmente suportada pelo credor, mas p querida pelas partes 
contratantes.17 Caso ttpico p a locaomo, em que a prestaomo do aluguel nmo tem 
efeito liberatyrio, senmo do dpbito correspondente a pertodo determinado, 
decorrido ou por decorrer, porque o contrato continua atp a ocorrrncia de uma 
causa extintiva. Outro p o contrato de fornecimento de mercadorias, em que o 
comprador paga por pertodo ou forfaitariamente, persistindo entretanto a 
obrigaomo do vendedor, quanto a novas remessas, e do comprador quanto j 
liquidaomo respectiva. 
 
Hi interesse pritico nesta classificaomo: a) em caso de nulidade do contrato de 
execuomo sucessiva, respeitam-se os efeitos produzidos, considerando-se 
imposstvel a restituiomo das partes ao estado anterior;18 b) a teoria da 
imprevismo, regulada expressamente no Cydigo nos arts. 478 a 480 sob a rubrica 
de resoluomo por onerosidade excessiva incide sobre os contratos de execuomo 
diferida e continuada (v. nž 216, supra); c) somente em casos excepcionais pode 
uma das partes romper unilateralmente o contrato de execuomo continuada,19 
salvo se ajustado por tempo indeterminado;20 d) a prescriomo da aomo de 
resoluomo do contrato, por descumprimento,corre separadamente de cada uma 
das prestao}es,21 podendo-se acrescentar que a prescriomo do direito de receber 
cada prestaomo independe das anteriores como das posteriores (v. nž 123, supra, 
vol. I). 
 
196. Contratos individuais e coletivos 
 
Contrato individual p o que se forma pelo consentimento de pessoas, cujas 
vontades smo individualmente consideradas. Nmo p a singularidade de parte 
que o identifica. Pode uma pessoa contratar com virias outras ou um grupo de 
pessoas com outro grupo, e o contrato ser individual, uma vez que, na sua 
constituiomo, a emissmo de vontade de cada uma entra na etiologia da sua 
celebraomo. 
 
O contrato p coletivo quando, na sua perfeiomo, a declaraomo volitiva provpm de 
um agrupamento de indivtduos, organicamente considerado. A vontade do 
agrupamento p dirigida j criaomo do iuris vinculum, como o querer coletivo dele. 
Na convenomo coletiva de trabalho, que p o tipo mais freqente, embora ji se 
nmo possa dizer o ~nico da classe, as vontades dos interessados nmo figuram na 
celebraomo do contrato. A que tem foroa jurtgena p aquela que organicamente se 
apura no momento em que se realiza a assemblpia sindical, com observkncia do 
quorum e contagem dos votos, na forma da lei. O que o caracteriza p, entmo, a 
vontade do grupo, que sy ela p tomada em consideraomo no momento em que se 
forma a relaomo contratual, ji que as vontades individuais dos seus 
componentes ficaram para tris e somente foram consideradas na deliberaomo 
sindical. Uma vez celebrado o contrato, a decismo homologatyria, seja 
administrativa, seja judicial, determina a extensibilidade a todos os indivtduos 
pertencentes jquela categoria abrangida no sindicato, ou atp fora dele.22 
 
A importkncia desta classificaomo esti em que o contrato individual cria direitos e 
obrigao}es para as pessoas que dele participam; ao passo que o contrato coletivo, 
uma vez homologado regularmente, gera deliberao}es normativas, que podermo 
estender-se a todas as pessoas pertencentes a uma determinada categoria 
profissional, independente do fato de terem ou nmo participado da assemblpia 
que votou a aprovaomo de suas cliusulas, ou atp de se haverem, naquele 
conclave, oposto j sua aprovaomo. Seus efeitos determinantes de uma prp-
regulamentaomo de condio}es de trabalho (Orlando Gomes) smo tmo notyrios, 
que a natureza contratual chegaria a ser posta em d~vida se nmo houvesse a 
doutrina largamente admitido esta ramo de classificaomo (Mozart Victor 
Russomano), e nmo houvesse o legislador consagrado (Consolidaomo das Leis do 
Trabalho, art. 611). 
 
Uma observaomo completa o conceito. e que o contrato nmo gera obrigao}es 
individuais diretas. e uma figura de convenomo que assume o aspecto de 
normatividade abstrata. Para a produomo de efeitos imediatos e criaomo concreta 
de direitos e obrigao}es particulares p imprescindtvel a existrncia de contratos 
individuais.23 Assim, se o sindicato dos bancirios celebra um contrato coletivo 
com o sindicato dos bancos, cria normas abstratas que disciplinarmo as relao}es 
decorrentes dos contratos individuais entre cada bancirio e o banco que o 
emprega. 
 
197. Contratos de adesmo 
 
Chamam-se contratos de adesmo aqueles que nmo resultam do livre debate entre as 
partes, mas provrm do fato de uma delas aceitar tacitamente cliusulas e 
condio}es previamente estabelecidas pela outra. Escritores mais extremados 
negam-lhe a natureza contratual, sob o fundamento de que lhe falta a vontade 
de uma das partes, a qual apenas se submete js imposio}es da outra. Restriomo 
excessiva, rebatem os irmmos Mazeaud, ji que a aceitaomo das cliusulas, ainda 
que preestabelecidas, lhe assegura aquele cariter. 
 
Normalmente, ocorre este contrato nos casos de estado de oferta permanente (v. nž 
188, supra), por parte de grandes empresas concessionirias de servioos p~blicos 
ou outras, ou que estendam seus servioos a um p~blico numeroso, quando ji 
trm pronto, e oferecido a quem deles se utiliza, seu contrato-padrmo, 
previamente elaborado e js vezes aprovado pela Administraomo. Quando o 
usuirio do servioo se prevalece dele, ou quando o homem do povo entra em 
relao}es com a empresa, nmo discute condio}es nem debate cliusulas. A sua 
participaomo no ato limita-se a dar sua adesmo ao paradigma contratual ji 
estabelecido, presumindo-se sua aceitaomo da conduta que adota. Algumas vezes 
esta adesmo p expressa, como no caso em que o aceitante a declara verbalmente ou 
mediante aposiomo de sua assinatura em formulirio; outras vezes p ticita, se o 
usuirio apenas assume um comportamento consentkneo com a adoomo das 
cliusulas contratuais preestatutdas. Da circunstkncia de formar-se o contrato 
pela adesmo de uma parte j declaraomo de vontade estereotipada da outra, 
advpm-lhe o nome com que habitualmente p conhecido - contrato de adesmo 
atendendo a que se constitui pela adesmo da vontade de um oblato 
indeterminado j proposta permanente do policitante ostensivo. 
 
Normalmente o contrato de adesmo se celebra em relaomo jurtdica de consumo, 
estando sujeito, portanto, js regras do Cydigo do Consumidor (Lei nž 8.078/90). 
Esta p a regra, que admite, no entanto, exceo}es, ji que hi negycios jurtdicos 
que nmo configuram relaomo de consumo celebrados por meio de contratos de 
adesmo, como, v.g., certos contratos administrativos precedidos de licitaomo, nos 
quais o contrato p celebrado pela Administraomo P~blica em modelo 
previamente aprovado, ao qual o contratado apenas adere. 
 
Nmo se pode negar a existrncia do acordo de vontades, que resulta da anilise do 
ato negocial: 
 
A - De um lado, hi oferta permanente, aberta a quem desejar os servioos do 
proponente. As cliusulas ou condio}es devermo da mesma constar, ou de 
an~ncios ou tabuletas em lugar vistvel, ou de regulamentos ou portarias 
baixadas pela Administraomo etc. Nmo pode o ofertante alterar as condio}es da 
proposta senmo precedendo de ampla divulgaomo, ou aprovaomo das 
autoridades (nos casos em que estas controlam tais contratos como se di com as 
tarifas de transportes, de servioos de luz, ou telefone, ou de fornecimento de 
gis, de divers}es p~blicas etc.). 
 
B - A aceitaomo do oblato di-se pura e simples. De regra, nmo comporta o 
contrato por adesmo exceo}es pessoais. A aceitaomo p imediata, e o contrato se 
forma com qualquer pessoa, a nmo ser naqueles casos em que a oferta ao p~blico 
admite ressalvas (v. nž 188, supra), como, por exemplo, a empresa de transporte 
nmo ser obrigada a admitir passageiro alpm da lotaomo do vetculo, ou a casa de 
divers}es p~blicas nmo ser compelida a tolerar o ingresso a quem nmo tenha 
condio}es de sa~de ou moralidade.24 A aceitaomo habitualmente se di pelo 
silrncio daquele cuja obrigaomo de conhecer as cliusulas p equiparada pela lei j 
diligrncia ordiniria (art. 111). Nmo se chega, na anilise do mecanismo jurtdico, 
ao ponto de inquirir da vontade real; basta, como requisito mtnimo, que 
acentue a possibilidade de conhecer as cliusulas gerais, e preestabelecidas, e sua 
adesmo a elas, para que se tenha como formado o contrato, e obrigatyrio. Por 
isto mesmo excluem-se de coercibilidade as chamadas cliusulas vexatyrias, isto p, 
as demasiado onerosas, ou inconvenientes. O Cydigo expressamente protbe 
ainda as cliusulas que estipulem a ren~ncia antecipada do aderente a direito 
resultante da natureza do negycio (art. 424). 
 
Embora nmo seja ostensiva uma declaraomo formal de vontade, e nmo seja imune 
a crtticas, as mais das vezes procedentes, em razmo do aspecto unilateral de suas 
cliusulas, nem por isto p de excluir-se do trifico social esta figura de contrato, 
que cria relao}es jurtdicas impostas e valorizadas pelo ambiente histyrico-
social.25 O contrato por adesmo existe, pois. Nmo pode o jurista fechar os olhos j 
realidade. Deve admiti-lo. E, tomando conhecimento de sua presenoa asstdua, 
cogitari de sua aplicaomo. Sobretudo de suainterpretaomo. 
 
Neste ponto, os autores divergem. Uns encaram o seu aspecto normativo, e 
preferem dar-lhe a hermenrutica das leis (Hauriou, Saleilles, Duguit); do lado 
oposto, alguns consideram-no um contrato como qualquer outro; e hi ainda 
quem pretenda criar um sistema novo, baseado em que o contrato de adesmo 
tem em vista normalmente um servioo privado de utilidade p~blica, em que os 
interesses da coletividade se defrontam com os da empresa. Em atenomo a isto, o 
contrato de adesmo tem de ser interpretado em termos que permitam apreciar, 
em cada caso, qual o interesse predominante.26 
 
Em razmo de o contrato de adesmo ter o seu conte~do fixado por deliberaomo 
exclusiva do ofertante, o Cydigo determina em seu art. 423 que quando houver 
nele cliusulas ambtguas ou contradityrias, deve-se adotar a interpretaomo mais 
favorivel ao aderente. 
 
Sem nos referirmos a outras classificao}es de contratos, que nmo nos parece 
mereoam a honra de uma especial menomo, aludimos em derradeira voz ao 
chamado contrato-tipo ou por formulirio, que se aproxima do contrato coletivo e 
do contrato por adesmo, deles distinguindo-se contudo. Di-se quando uma das 
partes ji tem, em fyrmula impressa, policopiada ou datilografada, o padrmo 
contratual que a outra se limita a subscrever, aceitando-lhe as cliusulas 
previamente redigidas. Distingue-se do coletivo, em que ji constitui o esquema 
concreto de contrato, gerador de efeitos diretos, enquanto que o coletivo 
formula as condio}es abstratas, a que o contratante individual deve obedirncia.27 
Do contrato de adesmo a separaomo p mais sutil, e a doutrina nmo a formula com 
seguranoa. A nys, parece-nos mais simples dizer que o contrato-tipo nmo resulta 
de cliusulas impostas, mas simplesmente prp-redigidas, js quais a outra parte 
nmo se limita a aderir, mas que efetivamente aceita, conhecendo-as, as quais, por 
isso mesmo, smo suscettveis de alteraomo ou cancelamento, por via de outras 
cliusulas substitutivas, que venham manuscritas, datilografadas ou 
carimbadas. 
 
Os contratos de adesmo vrm hoje previstos, no tocante a seu conte~do e regras 
de interpretaomo no Cydigo de Proteomo e Defesa do Consumidor (Lei nž 8.078, 
de 11.09.1990, art. 54), que ficou assim redigido: "Contrato de adesmo p aquele 
cujas cliusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou 
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servioos, sem que 
o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conte~do". O 
Cydigo Civil de 2002 lhes dedicou os arts. 423 e 424, limitando-se a regras sobre 
a interpretaomo mais favorivel ao aderente e a nulidade de cliusulas que 
venham a ser consideradas abusivas. 
 
Tendo em vista a natureza excepcional do contrato de adesmo, entendeu o 
Cydigo no art. 423 necessirio destinar preceituaomo especial j sua 
hermenrutica. Sem embargo de estar ele submetido j norma geral de submissmo 
aos princtpios da probidade e boa-fp, preconizados no artigo anterior, o Cydigo 
salienta a que vem expressa nesse artigo. Entre as regras clissicas enunciadas 
por POTHIER, ji uma delas (a quinta) aludia js express}es ambtguas, que se 
deveriam interpretar segundo os usos do pats; enquanto que outra (a terceira) 
aconselhava que naquelas de duplo sentido deveri prevalecer a mais 
condizente com a natureza mesma do contrato. 
 
Tendo em vista que, no contrato por adesmo, o aderente limita-se a justapor a 
sua vontade ao padrmo elaborado pela outra parte (policitante que estabelece 
previamente o pryprio conte~do contratual e nmo mera oferta) seu dever p 
redigir as cliusulas com clareza, precismo e simplicidade. Se, nmo obstante, 
inserir condiomo obscura, imprecisa e complexa, capaz de suscitar d~vidas ao 
intprprete, caberi a este adotar no seu entendimento o que for mais favorivel ao 
aderente. Nmo tendo este a faculdade de debater, e sustentar estipulaomo menos 
onerosa, nmo pode ser sacrificado pela redaomo dada pelo outro contratante. 
Aliis, ji no Direito Romano era norma que prevalecia o entendimento favorivel 
ao promitente, contra o estipulante. Guardadas as proporo}es, a situaomo 
adapta-se a esta modalidade especial e moderna de contrato. 
 
Tendo em vista a prp-constituiomo do instrumento contratual, que p a fonte dos 
direitos e das obrigao}es convencionais, fulminou o Cydigo no seu art. 423 de 
nulidade, as cliusulas de ren~ncia dos direitos fundamentais do aderente. O 
princtpio assume cariter de ordem p~blica, e, conseqentemente, desborda de 
regra de hermenrutica para o terreno da proibiomo. Seri, portanto, de nenhum 
efeito tais cliusulas, a serem soberanamente desprezadas pelo juiz. Sem 
prejutzo, evidentemente, de quaisquer outras ofensivas das normas gerais ou 
especiais de ordem p~blica. 
 
Capttulo ;;;,; - Contrato 3reliminar 
 
6umirio: 198. Conceito de contrato preliminar. Generalidades. 
199. Desenvolvimento da doutrina brasileira. 200. Efeitos do 
contrato preliminar. 
 
Bibliografia: Amtlcar de Castro, Comentirios ao Cydigo do Processo 
Civil, Ed. Revista Forense, vol. X, nž 417; Filadelfo Azevedo, 
"Execuomo Coativa da Promessa de Venda", in Revista de Crttica 
-udiciiria, vol. X, pigs. 601 e segs.; Francesco Messineo, Dottrina 
Generale del Contratto, pigs. 199 e segs.; Giovanni Carrara, La 
Formazione del Contratto, pig. 25 e segs.; Andreas Von Tuhr, 
Tratado de las Obligaciones, vol. I, nž 32, pigs. 188 e segs.; De Page, 
Traitp elpmentaire de Droit Civil, vol. II, 1 parte, ns. 504 e segs.; 
Demogue, Obligations, vol. II, ns. 469 e segs.; Planiol et Ripert, 
Traitp Pratique de Droit Civil, vol. VI, ns. 144 e segs.; Renato 
Scognamiglio, Contratti in Generale, nž 33; Serpa Lopes, Curso, vol. 
III, ns. 132 e segs.; Carlos Fulgrncio da Cunha Peixoto, "Promessa 
de Compra e Venda de Imyvel", in Revista Forense, vol. 74, pig. 
437; Colin et Capitant, Cours, vol. II, ns. 513 e segs.; Ruggiero e 
Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, † 138; Regina Condin, 
Contrato Preliminar; Gabba, Nuove Questioni di Diritto Civile, vol. I, 
pigs. 141 e segs.; Edmundo Lins, Estudos jurtdicos, pig. 303. 
 
198. Conceito de contrato preliminar. Generalidades 
 
Quando duas pessoas querem celebrar um contrato, normalmente passam por 
aquelas fases a que nos referimos no nž 188, supra: debatem os seus interesses 
em negociao}es preliminares; uma delas formula a proposta; a outra declara a 
sua aceitaomo. Nmo p, porpm, fora dos quadros habituais que ambas acordem 
sobre o objeto, fixem condio}es, e ajustem a celebraomo de um contrato que p, no 
entanto, transferido para um momento futuro, seja em razmo de impossibilidade 
momentknea para a sua conclusmo, seja porque surjam dificuldades no 
preenchimento de requisitos formais, seja pela demora na obtenomo de 
financiamento, seja simplesmente por motivos particulares de convenirncia. Em 
tais casos, firmam um contrato, tendo em vista a celebraomo do outro contrato: 
realizam um negycio, ajustando contrato que nmo p o principal, porpm, 
meramente preparatyrio: nmo p a compra e venda ou o m~tuo, mas a realizaomo 
futura de um outro contrato, o principal, que, este sim, seri a compra e venda, 
ou o m~tuo, ou outra esppcie contratual. 
 
Dat poder-se conceituar o contrato preliminar com aquele por via do qual ambas as 
partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que seri 
contrato principal.1 
 
Diferencia-se o contrato preliminar do principal pelo objeto, que no preliminar p 
a obrigaomo de concluir o outro contrato, enquanto que o do definitivo p uma 
prestaomo substancial.2 
 
Distingue-se, tambpm, das negociao}es preliminares, em que estas nmo envolvem 
compromissos nem geram obrigao}es para os interessados, limitando-se a 
desbravar terreno e salientar convenirncias e interesses, ao passo que o contrato 
preliminar ji p positivo no sentido de precisar de parte a parte o contratofuturo. 
 
A figura nmo p nova. Ji era conhecida dos romanos, nmo como um contrato 
propriamente dito, revestido das caractertsticas e acompanhado dos efeitos dos 
contratos, porpm como um pacto, que os romanistas generalizam como pactum 
de contrahendo, por induomo das esppcies especificamente individuadas nas 
fontes: pactum de mutuando, pactum de commodando, e menos relevantemente 
pactum de emendo. 
 
O nosso direito anterior, pela voz dos grandes mestres (Teixeira de Freitas, 
Correia Telles), aludia, a seu turno, j hipytese de algupm obrigar-se a vender, o 
que significa sem d~vida reconhecer o contrato preliminar de compra e venda. 
 
O seu desenvolvimento, entretanto, deveu-se j velocidade do trifico jurtdico 
especialmente neste spculo, com a sua difusmo por todos os sistemas, onde tem 
penetrado vigorosamente: Vorvertrag, no direito alemmo; contratto preliminare ou 
ante-contratto, no direito italiano; avant contrat ou promesse de contrat ou 
compromis, no francrs; contracto preliminar, no espanhol e hispano-americano. 
No nosso direito difundiu-se largamente, nmo logrando a doutrina e a legislaomo 
unidade de vistas na escolha de seu nome: prp-contrato, antecontrato, contrato 
preparatyrio, compromisso (Lei nž 58, de 1937; Lei nž 649, de 11 de maroo de 
1949; DL nž 745, de 7 de agosto de 1969; Lei nž 6.766, de 19 de dezembro de 
1979), promessa de contrato (Cydigo de Processo Civil de 1939, art. 1.006). Com 
boa sorte de escritores e com o nosso Projeto de Cydigo de Obrigao}es, que traz 
o amparo da sua Comissmo revisora, preferimos a todos eles a designaomo 
contrato preliminar, que di melhor mostra de seu cariter preparatyrio, e de sua 
condiomo de ato negocial sem foros de definitividade, denominaomo esta 
adotada no Cydigo Civil de 2002, em seus arts. 462 a 466. 
 
Sob certo aspecto, o contrato preliminar p uma fase particular da formaomo dos 
contratos, ji que as partes, que querem os efeitos de um negycio definitivo, 
estipulam entretanto que certos deles se nmo produzirmo desde logo, pela 
vontade das mesmas partes; afora isto, p ele um contrato comum.3 Nmo hi 
razmo para o contrato preliminar, senmo como processo preparatyrio do 
definitivo.4 Mas, levando em conta que encerra o consentimento perfeito, e que 
as vontades das partes se fixam em torno de uma finalidade jurtdica, p de 
reconhecer-lhe autonomia e de precisar que nmo constitui meramente um tempo 
na celebraomo do contrato principal, senmo que traz o selo de um ato negocial 
completo. 
 
Hoje tornou-se despicienda a questmo que ocupou alguns escritores (Geller, 
Degenkolb), a saber se p admisstvel juridicamente a figura do contrato 
preliminar. A matpria p superada.5 Nenhum doutrinador moderno o p}e em 
d~vida. 
 
Os seus requisitos nmo smo especiais; ao revps, integram o esquema dos que se 
exigem para os contratos em geral: capacidade das partes, objeto ltcito e 
posstvel, consentimento ou acordo de vontades. Um aspecto, entretanto, merece 
atenomo maior. e o requisito formal. Os nossos tribunais vinham debatendo o 
tema, partindo de kngulos diversos, e tinham chegado a soluo}es diferentes. 
Ora exigiam a forma p~blica, ora dispensavam-na. Ora sustentavam que 
nenhum efeito produzia quando tinha por objeto a celebraomo de um contrato 
constitutivo ou translativo de direitos reais de valor superior j taxa legal, ora 
reconheciam a produomo de efeitos, sob fundamento de que a sua finalidade p a 
prestaomo de um fato (obligatio faciendi), consubstanciada na realizaomo do 
contrato principal, e, como qualquer contrato gerador de obrigao}es daquela 
natureza, nmo p escravo da forma. Ora distinguiam os efeitos em decorrrncia 
dela, como veremos no nž 200, infra. Toda essa discussmo foi sepultada, no 
entanto, pelo disposto no art. 462 do Cydigo Civil de 2002, que expressamente 
admitiu o princtpio da forma livre para o contrato preliminar. Diante disso, o 
Cydigo espancou a d~vida sobre ser necessiria a forma p~blica para o contrato 
de promessa de compra e venda de bem imyvel, optando pela sua 
desnecessidade. 
 
O contrato preliminar pode ser unilateral ou bilateral. 
 
e unilateral quando, perfeito pelo consentimento de ambas as partes, produz 
obrigao}es ex uno latere.6 e a esse tipo que mais importkncia atribui a doutrina 
francesa, uma vez que equipara o bilateral ao pryprio contrato definitivo. Entre 
nys, a repercussmo pritica maior nmo vem do contrato preliminar unilateral. 
Este encontra na opomo a sua mais freqente incidrncia (nž 223, infra). 
 
Para alguns, entretanto, em filiaomo j linha traoada pelo art. 1.331 do novo 
Cydigo Civil italiano, a opomo nmo chega a ser contrato, e nmo passa de uma 
proposta irrevogivel. Nmo podemos concordar com a tese pois que ele resulta de 
um acordo de vontades, ao contririo da oferta que se acha j espera de que 
venha a aceitaomo. O que, por certo, perturba o bom entendimento p a confusmo 
que ainda se faz entre o contrato preliminar (unilateral ou bilateral) e o 
definitivo. Di-se a opomo quando duas pessoas ajustam que uma delas tenha 
preferrncia para a realizaomo de um contrato, caso se resolva a celebri-lo. Como 
contrato unilateral gera obrigao}es para uma das partes, ao passo que a outra 
tem a liberdade de efetuar ou nmo o contrato, conforme suas convenirncias. A 
opomo pode ser a prazo certo, e, neste caso, vencido ele, libera-se o ofertante, 
readquirindo a liberdade de contratar com quem quiser. Se for a termo incerto, 
poderi marcar prazo ao favorecido para que manifeste a sua preferrncia sob 
pena de perdr-la, pois nmo se concebe que uma pessoa fique indefinidamente 
obrigada a uma outra, e na dependrncia de sua vontade, enquanto que esta 
~ltima guarda a alternativa de celebrar ou nmo celebrar o contrato. Muito 
freqentemente a opomo vem conjugada ao contrato de corretagem, mediante 
aposiomo a este de uma cliusula, pela qual o corretor tem a exclusividade de 
agenciar o negycio, obrigando-se o comitente a abonar-lhe a comissmo ainda que 
o realize por intermpdio de outrem ou mesmo diretamente. Nestes casos, o 
meio de defesa contra os abusos freqentes de corretores menos honestos p a 
fixaomo de prazo fatal de perempomo. 
 
O contrato preliminar p bilateral quando gera obrigao}es para ambos os 
contratantes, ficando desde logo programado o contrato definitivo, como dever 
rectproco, obrigadas ambas as partes a dar-lhe seu consentimento. As posio}es 
das partes estmo equilibradas, restando a cada uma o direito de exigir da outra o 
respectivo cumprimento,7 pena de suportar as conseqrncias, tais como 
deduzidas no nž 200, infra. 
 
e preciso acautelar-se contra a tese francesa, segundo a qual a promessa 
bilateral nmo p verdadeiramente uma promessa, mas equivale ji ao contrato 
definitivo,8 o que pode ser definido naquele sistema, no qual o domtnio se 
transmite pela convenomo, ao passo que em o nosso requer a inscriomo do tttulo 
para os imyveis ou a tradiomo para os myveis. Quando naquele direito se 
parifica j venda a promessa de vender, afirma-se uma verdade,9 como reflexo 
daquela sistemitica e como aplicaomo do direito vigente (art. 1.589: "promesse de 
vente vaut vente lorsqu·il y a consentement rpciproque des deux parties sur la chose et 
sur le prix"): afasta-se contudo a eqipolrncia nos casos em que a venda p 
contrato solene.10 O mesmo nmo se pode dizer em direito nosso, sob a 
inspiraomo de princtpios que daquele diferem. 
 
O contrato preliminar pode ter por objeto a realizaomo de qualquer contrato 
definitivo, de qualquer esppcie. O seu campo mais freqente p, entretanto, o 
contrato preliminar de compra e venda ou promessa de compra e venda (v. nž 
223, infra), onde tambpm se espraia a opomo, e onde a variedade das esppcies 
provocou uma elaboraomo doutriniria mais opulenta e mais desenvolvida. Nmo 
se excluem os contratos reais (promessa de mutuar, por exemplo), e, nestes 
casos, a distinomo dos contratosdefinitivos p completa se se atentar em que estes 
exigem, para sua perfeiomo, a traditio efetiva da coisa. Nmo se excluem, mesmo, 
de sua incidrncia os contratos liberatyrios.11 
 
Comporta o contrato preliminar a aposiomo de condiomo e de termo. 
 
Se este nmo p avenoado, a parte interessada na constituiomo em mora teri de 
interpelar a outra para que o cumpra, no prazo que for fixado. Mas, se existe 
termo estipulado, ocorre aqui uma peculiaridade a que ji nos referimos (nž 173, 
supra, vol. II): p que, via de regra, o cumprimento do contrato preliminar 
bilateral exige para sua execuomo a participaomo do credor (pagamento de 
impostos, comparecimento a cartyrio, assinatura de instrumento etc.). Dat a 
necessidade, mesmo quando hi prazo ajustado, de notificaomo ao devedor, 
determinando tempo e lugar do cumprimento. 
 
199. Desenvolvimento da doutrina brasileira 
 
O contrato preliminar nmo recebera disciplina espectfica no Cydigo de 1916, 
muito embora os nossos escritores mais reputados ji aludissem ao fen{meno da 
promessa de contratar em nosso direito tradicional. Nmo obstante a ausrncia de 
regra expressa no Cydigo de 1916, ensaiaram os nossos doutrinadores os 
primeiros passos na construomo dogmitica do contrato preliminar, a qual p 
igual ou superior js mais adiantadas. 
 
Nmo nasceu tal doutrina como fruto de elucubrao}es cerebrinas, mas elevou-se 
em torno da promessa de compra e venda, que entre nys despertou o mais vivo 
interesse e teve a mais franca repercussmo econ{mica, tanto mais que a 
valorizaomo violenta dos terrenos pryximos aos grandes centros urbanos 
provocou a ind~stria dos loteamentos, e a economia popular exigiu medidas 
severas contra a especulaomo e o aproveitamento. 
 
De intcio, vingou a doutrina da exigrncia da escritura p~blica para a validade 
da promessa de compra e venda, sem a qual nenhum efeito se lhe reconhecia. 
Neste sentido pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, acompanhando voto 
cplebre de Edmundo Lins,12 e neste sentido falava a communis opinio. Contra o 
parecer, vozes valorosas levantaram-se, procurando soluomo mais compattvel 
com a realidade e com as exigrncias do progresso. 
 
Os nossos Tribunais, nmo obstante, mostraram-se lamentavelmente ttmidos e 
vacilantes, receosos de abrir a estrada e de acolher a tese dos que em trabalhos 
de valor doutrinirio autrntico demonstravam a eficicia e os prpstimos dos 
contratos preliminares de venda. 
 
Foi neste ponto que surgiu a teoria elaborada por Filadelfo Azevedo, no sentido 
destinado a ter a mais viva repercussmo.13 Partiu de que o contrato preliminar p 
diverso, em sua natureza como nos seus efeitos, do principal, e, por esta razmo, 
nmo sofre as restrio}es oriundas da forma deste. Gera obrigaomo de fazer, e, 
como tal, nmo esti subordinado j exigrncia do instrumento p~blico para ter 
eficicia. A regra p que a obligatio faciendi origina uma obrigaomo consistente em 
uma prestaomo de fato que deve cumprir-se especificamente, nmo se tornando 
inexeqtvel no caso de recusa do devedor; pois que apenas aquelas 
personaltssimas smo insuscettveis de realizaomo por outrem. As que o nmo forem, 
tanto se cumprem por ato do pryprio devedor, quanto pelo de um terceiro (pig. 
597). Por outro lado, sustentava que o contrato preliminar ji encerra a obrigaomo 
de dar o consentimento para o contrato futuro, o que, levado um pouco mais 
longe, significa que "na promessa se contpm potencialmente a prypria venda" 
(pig. 596). Revestindo, entmo, a forma particular, nem por isto deixa de ter 
validade, pois que sujeita o inadimplente js perdas e danos, como ocorre no 
descumprimento de toda obrigaomo de fazer. Mas, se as partes tiverem adotado 
a forma p~blica, aproxima-se ele do contrato definitivo, e di lugar j execuomo 
perfeita e coativa, valendo a sentenoa como tttulo translativo do direito, em 
aomo intentada para "compelir a execuomo da obrigaomo de fazer suprindo a 
sentenoa a injusta recusa do consentimento por parte do devedor" (pig. 611). 
 
Embora aliceroada em disposio}es legais e arrimada a fortes autoridades, e nmo 
obstante as soluo}es priticas de utilidade evidente, a tese nmo encontrou, de 
pronto, franca acolhida no pretyrio, sob fundamento de falta de amparo no 
direito positivo entmo vigente. Isto nmo obstante, nmo restou erma de aceitaomo, 
pois que algumas decis}es a prestigiaram. Teve o mprito inconteste de abrir 
clareira, e traoar rumos, a que a evoluomo do instituto passou a obedecer. 
 
Com efeito, o Decreto-lei nž 58, de 10 de dezembro de 1937, disciplinador da 
venda de terrenos loteados, estabeleceu no art. 16 ser ltcito ao promitente-
comprador, uma vez pagas todas as prestao}es, intimar o promitente-vendedor, 
que se recuse a dar-lhe escritura definitiva, para que o faoa no prazo de 10 dias, 
e se nada opuser, ou for rejeitada sua oposiomo, o juiz por sentenoa adjudicari o 
terreno ao requerente. Desta sorte, atribuiu a lei efeitos amplos a este contrato 
preliminar, assegurando ao sujeito ativo execuomo direta, com que perseguir a 
prypria coisa, se o devedor injustificadamente lhe recusar a prestaomo de fato a 
que era obrigado. Pouco depois do Decreto-lei nž 58, Carlos Fulgrncio da Cunha 
Peixoto, no mesmo rumo de Filadelfo Azevedo, sustentava que, se feito por 
escritura p~blica e com outorga uxyria, o contrato preliminar de compra e 
venda comportava execuomo compulsyria.14 
 
Desprendendo-se da restriomo contida no Decreto-lei nž 58, de 1937, o Cydigo de 
Processo Civil de 1939, art. 1.006, deu maior amplitude ao contrato preliminar, 
ao cogitar da execuomo das obrigao}es de fazer, dispondo que, se condenado o 
rpu a emitir declaraomo de vontade, seri esta havida por enunciada logo que a 
sentenoa de condenaomo transite em julgado. E em particular, o seu † 2ž disp{s 
que cabe ao juiz assinar prazo ao devedor para que execute a obrigaomo oriunda 
da promessa de contratar, desde que preencha ele os requisitos do definitivo. ­ 
vista disto, a doutrina reafirmou que a promessa de contratar tem sempre 
validade, qualquer que seja a forma de que se revista. Seus efeitos p que variam: 
se nmo preencher todos os requisitos de validade do contrato definitivo, o 
descumprimento sujeita o infrator a perdas e danos; se os revestir, a sentenoa 
supriri a falta do contrato principal, e serviri de tttulo ao credor.15 
 
O Anteprojeto do Cydigo de Obrigao}es, de 1941, marcha na mesma linha desta 
evoluomo, e no art. 94 faz uma distinomo que p uma stntese do que a doutrina 
havia elaborado, e que o legislador estatutra: se o contrato preliminar nmo 
revestir a forma especial prescrita para o definitivo, deve perdas e danos aquele 
dos contratantes que se recusar a outorgi-lo, salvo se houverem as partes 
estipulado arras penitenciais; se, ao revps, tiver sido adotada a mesma forma 
requerida para o contrato principal, a parte inadimplente estari sujeita j 
execuomo judicial, atribuindo-se j sentenoa, que entmo for proferida, o efeito de 
suprir a declaraomo de vontade do contratante que a tenha recusado. 
 
A linha de evoluomo da doutrina em torno do contrato preliminar tem sido 
marcada por uma constante: o crescente presttgio deste negycio jurtdico, e a 
afirmaomo cada vez maior de seus efeitos, atp alcanoar um estado compattvel 
com o desenvolvimento do comprcio jurtdico. Acompanhando o legislador as 
marchas que a doutrina realizava, foi pouco a pouco afeiooando a norma aos 
imperativos priticos. 
 
O desenvolvimento da doutrina culminou com a entrada em vigor no Cydigo 
Civil de 2002, que dedicou a Seomo VIII, do Capttulo I, do Tttulo V, ao contrato 
preliminar, estipulando expressamente nmo sy a desnecessidade de forma 
p~blica, como tambpm, conforme ji autorizavam as normas processuais, a 
possibilidade de o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte 
inadimplente, conferindo assim cariter definitivo ao contrato preliminar, salvose a isto se opuser a natureza da obrigaomo. ­ parte credora foi resguardado o 
direito, em caso de inadimplemento da obrigaomo, de considerar o contrato 
desfeito e solicitar perdas e danos (arts. 463 a 465). 
200. Efeitos do contrato preliminar 
 
­ vista dos princtpios legais em vigor, pode-se resumir o tratamento dado ao 
contrato preliminar em nosso direito. 
 
Como corolirio natural do princtpio consensualista entre nys vigorante, nmo hi 
imposiomo de forma para a sua validade (art. 462), bem como para a produomo 
normal de suas conseqrncias jurtdicas; quer revista a forma p~blica ou 
particular, quer se apresente ou nmo com os demais requisitos do contrato 
definitivo. Quanto j exigrncia de registro p~blico, a regra do parigrafo ~nico 
do art. 463 traz alguma dificuldade interpretativa, pois parece j primeira vista 
exigir o registro para a validade do contrato preliminar. Essa nmo p, no entanto, 
a melhor interpretaomo desta norma. O registro p exigido para que o contrato 
tenha efeitos em relaomo a terceiros. Entre as partes o contrato preliminar pode 
ser executado mesmo sem o registro prpvio. O registro deve ser feito segundo a 
natureza do objeto. No caso de bens myveis, no Registro de Tttulos e 
Documentos; no de bens imyveis, no Registro de Imyveis onde estiverem 
localizados. 
 
A eficicia do contrato preliminar esti na decorrrncia da apuraomo dos 
requisitos de validade dos contratos, em relaomo a ele em si mesmo, e nmo em 
funomo do contrato principal, que lhe p objeto, e cuja outorga constitui a fase de 
sua execuomo. Sendo vilido, produz efeitos, que, estes sim, smo variiveis. 
 
O Cydigo de 2002 andou bem ao dar no seu art. 464 primazia ao princtpio da 
execuomo espectfica da obrigaomo de fazer contida no contrato preliminar, com o 
que seguiu na linha da evoluomo doutriniria e legislativa brasileira, ji traoada 
pelo Cydigo de Processo Civil. Toda soluomo que vise j sua obtenomo 
espontknea ou coativa deve ser prestigiada como medida moralizadora, ji que a 
sua obtenomo conduz a valorizar o contrato. Somente quando nmo houver 
interesse do credor, ou nmo for posstvel lograr a sua outorga em razmo de a 
natureza da obrigaomo a isso se opuser p que se cogita das perdas e danos (art. 
464 e 465). Estas, conforme fixamos no nž 135, supra (vol. II), tomarmo o lugar da 
prestaomo devida na obrigaomo de fazer. Mas nmo p a soluomo normal. A 
conversmo da res debita no seu equivalente pecuniirio - o id quod interest - p 
substitutiva da prestaomo espectfica que as partes ajustaram. A coisa devida p o 
contrato definitivo. e este que deve ser outorgado. E somente na hipytese de 
nmo ser posstvel ou indesejada pelo credor p que se passari ao campo da 
prestaomo pecuniiria equivalente. Assim ji pensavam os nossos maiores.16 E 
assim tem sido entendido pela doutrina: Si Pereira, Caetano Montenegro, 
Pontes de Miranda, Alfredo Bernardes, Eduardo Esptnola, Pereira Braga, Levi 
Carneiro, Lacerda de Almeida, Jorge Americano, Jomo Luts Alves, Clyvis 
Beviliqua, Azevedo Marques, Cunha Gonoalves, Carlos Fulgrncio, Orosimbo 
Nonato, Serpa Lopes, Filadelfo Azevedo, Amtlcar de Castro. 
 
Os seus efeitos amplos, isto p, a possibilidade de obtenomo do contrato 
definitivo, por via coativa, dependem, entmo, de se apurarem os seus requisitos: 
 
A - O requisito objetivo nmo merece maiores ateno}es, pois se subordina j regra 
geral: p preciso que o objeto do contrato seja ltcito e posstvel. E, como este objeto 
p a realizaomo do contrato definitivo, p insuscettvel de gerar conseqrncias o 
contrato preliminar, se o contrato principal, que p a prestaomo dos contratantes, 
atentar contra a ordem p~blica e os bons costumes, ou ofender disposiomo legal, 
ou for materialmente irrealizivel. 
 
B - O segundo requisito, subjetivo, ji exige maior exame. De fora parte as 
condio}es de capacidade genprica para a vida civil, pois que nmo podem 
contratar os portadores de incapacidade, requer-se ainda que os participantes 
tenham a aptidmo para celebrar o contrato preliminar. Assim, se uma pessoa 
nmo pode validamente vender, p evidente que o contrato preliminar de compra 
e venda nmo poderi ter execuomo compulsyria, pois que nmo caberi impor 
coativamente uma prestaomo para a qual o contratante p inapto. e preciso 
atentar em que a palavra jurisdicional iri suprir a declaraomo de vontade que a 
parte recusa fazer espontaneamente, mas nmo tem o condmo de sanar a falta 
intrtnseca, quando a pessoa nmo esti habilitada a proferi-la. Se o contratante 
necessita da anurncia ou da autorizaomo de outrem para que proceda 
eficazmente, a falta de uma ou outra impede a execuomo espectfica. A ausrncia 
da outorga uxyria p obsticulo a que o contrato preliminar seja coercitivamente 
exeqtvel, porque o marido nmo poderia, mesmo voluntariamente, realizar o 
contrato principal, nos casos em que ela p exigtvel. 
 
C - O terceiro requisito p o formal, que, segundo vimos, tem sido o ponto de 
maior atraomo do pensamento dos juristas entre nys, mas que foi resolvido em 
definitivo pela disciplina que o Cydigo de 2002 lhe deu em seu art. 462, que nmo 
exige que o contrato preliminar seja celebrado com os mesmos requisitos 
formais exigidos para o contrato a ser celebrado, cuja obrigaomo de fazer p o seu 
objeto. 
 
No estado atual do nosso direito positivo, o contrato preliminar, 
desacompanhado de cliusula de arrependimento, di direito j execuomo 
compulsyria. Com o tttulo "Promessa irrevogivel de venda" estudamos os 
efeitos de contrato preliminar de compra e venda assentando que p a inscriomo 
no registro de imyveis que lhe di a natureza de direito real (v. nž 366, infra, vol. 
IV). 
 
A execuomo espectfica p que se prevr nos arts. 639 e 641 do Cydigo de Processo 
Civil. 
 
Se faltam ao contrato preliminar os requisitos que lhe atribuem a execuomo 
espectfica, nem por isso p destitutdo de efeitos, porque a obligatio faciendi, nmo 
podendo ser cumprida em esppcie pela recusa injustificada do devedor, vai dar 
em conversmo da prestaomo no seu equivalente pecuniirio, sujeitando-se o 
contratante inadimplente ao ressarcimento das perdas e danos (art. 465). 
 
Naquela outra hipytese, de ver-se dotada de efeitos plenos, a sentenoa proferida 
na aomo intentada pelo credor p de natureza constitutiva, valendo como tttulo 
aquisitivo do direito em vista. A sentenoa equivale ao pryprio contrato que era a 
prestaomo ajustada no preliminar.17 Esta soluomo, que a nossa doutrina sustenta 
e o nosso direito positivo consagra, p aquela que os mais renomados tratadistas 
preconizam, se bem que sob justificativas diferentes.18 
 
Efeito, ainda, do contrato preliminar p a transmissibilidade dos direitos e 
obrigao}es dele originirios. Em caso de morte, passam os seus efeitos aos 
herdeiros, tanto passivamente com a obrigaomo de os sucessores do devedor 
satisfazerem o compromisso do de cuius, quanto ativamente com a faculdade de 
reclamarem os herdeiros do credor que o devedor cumpra o prometido. Por ato 
inter vivos o contrato preliminar p cesstvel, a nmo ser que a obrigaomo resultante 
seja personaltssima,19 ou que esteja ajustada a intransmissibilidade. Sobre a 
transmissmo das obrigao}es aos herdeiros do devedor, voltamos a falar, quando 
cogitamos do "objeto da sucessmo mortis causa", no nž 430, infra, vol. VI. 
Capttulo ;/ - Arras 
 
6umirio: 201. Noomo e histyria das arras. 202. Funomo principal: 
confirmatyria. 203. Funomo secundiria: penitencial. 
 
Bibliografia: Van Wetter, Pandectes, vol. III, † 310; Giorgio Giorgi, 
Teoria delle Obbligazioni, vol. IV, nž 467; Ricci, Corso di Diritto Civile, 
vol. VI, † 196; Saleilles, Thporie Gpnprale de l·Obligation, nž 249; 
Coelho da Rocha, Instituio}es de Direito Civil portugurs, vol. II, † 
740; Mazeaud et Mazeaud, Leoons de Droit Civil, vol. III, nž 806; 
Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, nž 265; Ruggiero e Maroi, 
Istituzioni di DirittoPrivato, vol. II, † 130; Colin et Capitant, Cours de 
Droit Civil, vol. II, nž 520; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, 
Derecho de Obligaciones, vol. I, † 36; Stlvio Rodrigues, Das Arras; 
Planiol, Ripert et Boulanger, Traitp elpmentaire, vol. II, ns. 2.434; De 
Page, Traitp elpmentaire de Droit Civil, vol. IV, ns. 270 e segs.; Giulio 
Venzi, Manuale di Diritto Civile Italiano, nž 436; Caio Mirio da Silva 
Pereira, "Arras", in Revista Forense, vol. 68, pig. 476. 
 
201. 1oomo e Kistyria das arras 
 
A palavra arra, que nos veio diretamente do latim arrha, pode ser pesquisada 
retrospectivamente no grego arrab{n, no hebraico arravon, no persa rabab, no 
egtpcio aerb, com sentido de penhor, de garantia. e a mesma idpia que subsistiu 
atravps dos tempos. 
 
Sua riqueza de acepo}es demonstra, bem como a utilizaomo do conceito em 
virios setores, tpcnicos e profanos, evidencia a sua utilizaomo freqente. Em 
verniculo mesmo, significou de um lado o penhor, a quantia dada em garantia 
de um ajuste, como tambpm a quantia ou os bens prometidos pelo noivo para 
sustento da esposa se ela lhe sobrevivesse, sentido em que a emprega 
Alexandre Herculano, num evidente paralelismo com o dote.1 
 
A noomo jurtdica tem-se, contudo, mantido pura, dentro dos Cydigos que 
inscrevem todos o milenar instituto. 
 
A existrncia das arras p assinalada, com efeito, em quase todas as antigas 
legislao}es,2 mas sua origem mais facilmente se rastreia no direito de famtlia do 
que no de obrigao}es, pois que muito antes de se caracterizarem os contratos, 
quando nmo passavam ainda da permuta pura e simples de objetos, ji elas eram 
conhecidas e usadas nos contratos esponsaltcios.3 
 
Extinguindo-se o regime da comunidade familiar, e tornando-se insuficiente a 
troca in specie para conter a complexidade dos negycios jurtdicos, transplantou 
do direito de famtlia para as relao}es obrigacionais o instituto da arra, para 
garantia do pacto avenoado, ou o reforoamento do contrato ajustado, sem que 
fosse ele abolido naquela antiga utilizaomo. Lado a lado viveram, durante muito 
tempo, as duas figuras, da arra que atestava a solidez das obrigao}es ajustadas, 
e da arra que afianoava a realizaomo dos casamentos tratados.4 
 
Sua primeira finalidade, no direito obrigacional, foi assegurar a perfeiomo do 
contrato. Mais tarde outro efeito foi-lhe atributdo. Nos primeiros tempos, nmo. 
Foi o valor assecuratyrio que se lhe reconheceu no direito prp-romano,5 esse o 
seu sentido no Direito Romano prp-justinianeu: para demonstrar o acordo de 
duas vontades na realizaomo do negycio, uma das partes transferia j outra 
determinada soma de dinheiro, dava-lhe uma coisa myvel, ou lhe entregava um 
anel - arrha in signum consensus interpositi data.6 
 
Ulteriormente, no direito das Institutas, modificaomo introduzida por Justiniano 
di lugar a controvprsia que a inflexibilidade dos textos antigos nunca 
autorizara. Dividem-se os glosadores e comentaristas no caracterizi-las, e duas 
escolas se constituem. Uma primeira sustenta modificaomo radical do direito. 
Domat, Molitor, Demangeat, Brunemann e outros, sem distinguir se esti ou nmo 
perfeito o contrato, atribuem js arras a faculdade de retrataomo do ajustado, e 
entendem que foram convertidas de confirmatyrias em penitenciais.7 Uma 
segunda, tendo j frente Cino e Bartolo, Cujicio, Voet, Pothier, firmados estes na 
glosa,8 preconizam que houve modificaomo apenas parcial do velho texto, 
admitindo a distinomo: podem as arras ser dadas antes da perfeiomo do contrato, 
ou podem ser entregues depois de conclutdo. Somente no primeiro caso lhes 
parece ter havido a comentada modificaomo; somente para as vendas projetadas 
p que, no seu entender, importam elas em faculdade de arrependimento. 
Quando, ao revps, smo transferidas depois de completada a convenomo, 
conservam o cariter antigo de arrha confirmatoria, e provam a existrncia dela.9 
 
Estas duas funo}es assumidas pelas arras, segundo os doutores, vieram 
influenciar a evoluomo moderna do instituto, que surge nos cydigos como 
reproduomo dos entendimentos que os romanistas imprimiam js fontes. 
Definindo-as confirmatyrias dos contratos, ou ligadas j faculdade de retracto, 
as legislao}es dos diversos povos nada trm feito alpm de reproduzir o que 
encontraram, relatado e explicado pelos romanistas, segundo a velha tradiomo 
quiritiria, como confirmatyrias dos ajustes ou autorizadoras do 
arrependimento, segundo a codificaomo do spculo VI. 
 
As arras eram reguladas no Cydigo de 1916 na parte geral dos contratos, nos 
arts. 1.094 a 1.097. Dava-se rnfase, assim, ao seu cariter de instrumento 
preparatyrio para a celebraomo do contrato. O Cydigo de 2002 transferiu as 
regras das arras do direito dos contratos para o direito das obrigao}es, mais 
exatamente para o Tttulo do Inadimplemento das Obrigao}es, dando-lhes o 
cariter mais de prp-fixaomo de indenizaomo dos danos sofridos pela parte 
inocente na hipytese de o contrato nmo vir a ser celebrado. 
 
202. )unomo principal: confirmatyria 
 
Para umas legislao}es como a alemm, a sutoa, a brasileira, a arra ou sinal, em 
seguimento j tradiomo do Direito Romano antigo, importa em uma convenomo 
acessyria real, tendo o efeito de provar que o contrato principal esti conclutdo, 
havendo as vontades conseqentes realizado o negycio jurtdico, e 
considerando-se as partes reciprocamente vinculadas. Motivos de ordem 
altamente moral apontam este sistema como prefertvel, porque nmo deixa a 
seriedade dos negycios j mercr de um direito de arrependimento comprado e 
pago antecipadamente. Dadas as arras, o negycio esti conclutdo. Nmo p mais 
posstvel o arrependimento. A parte que, depois de sua transferrncia, se 
arrepende e recusa, nmo usa de um direito, mas infringe o contrato. 
 
Em que pese a opinimo de Larombiqre,10 arra era, entre os romanos, o anel que 
um dos contratantes transferia ao outro, para simbolizar a convenomo perfeita. 
Tambpm no velho direito francrs nmo era menos que arra um vintpm marcado, ou 
uma pequena moeda de cobre do mais tnfimo valor (liard), entregue pelo 
comprador ao vendedor, a que Pothier denomina denier d·adieu, e Merlin chama 
denier j Dieu, e era nitidamente confirmatyria, porque, se o comprador pudesse 
(ou o vendedor) arrepender-se da compra e venda por um vintpm, nenhuma 
seria por certo a seriedade dos negycios. 
 
Efeitos: Dado o sinal, esti firmado o negycio. Se o objeto dado em arras for 
dinheiro ou outro bem myvel (Cydigo Civil, art. 417) ou, como mais 
precisamente enuncia Saleilles, se guardar relaomo de fungibilidade com o 
objeto do contrato,11 consideram-se princtpio de pagamento, que apenas 
deveri completar-se; devolvem-se, ao contririo, se nmo existir aquela relaomo, no 
momento em que o contrato se executa. Se, porpm, o negycio se impossibilitar 
sem culpa, restituem-se, porque nmo sobrevive a causa de sua retenomo. No caso, 
entretanto, de a impossibilidade originar-se de culpa, ou se houver recusa de 
cumprimento, perdr-las-i em beneftcio do outro contratante, se arrependido ou 
culpado for o que as tiver dado, caso este nmo queira obter a execuomo do 
contrato (Cydigo Civil, art. 418). Se arrependido for o que as tiver recebido, 
determina o art. 418 que aquele que as deu tem a faculdade de haver o contrato 
por desfeito e exigir a sua devoluomo mais o equivalente (devoluomo em dobro), 
acrescido de correomo monetiria segundo tndices oficiais regularmente 
estabelecidos, juros e honoririos de advogado. 
 
A inseromo no Cydigo Civil de regra determinando a correomo monetiria do 
dpbito p infeliz e desnecessiria. Trata-se de regra elaborada dentro da 
mentalidade inflacioniria que vingou no Pats desde 1964. A correomo monetiria 
p elemento alimentador da inflaomo, que em ntveis altos constitui um dos 
maiores flagelos sociais, ji que faz subsistir simultaneamente duas moedas: a 
moeda corrente, de quem nmo disp}ede conta banciria e nmo pode se proteger 
em aplicao}es financeiras; o indexador, que mantpm para aquele que tem 
capital suficiente para depositar o seu dinheiro o seu valor de compra. Tambpm 
infeliz p a inseromo de regra determinando o pagamento de honoririos de 
advogado com o simples inadimplemento da obrigaomo, independentemente de 
prova de efetiva prestaomo do servioo e sem qualquer parkmetro de valor. A 
interpretaomo deste dispositivo neste particular deve ser muito parcimoniosa, 
sob pena de se dificultar ainda mais para o devedor moroso o cumprimento da 
sua obrigaomo e eventualmente poder ensejar um enriquecimento sem causa 
para o credor ou para o seu advogado. 
 
O Cydigo resolveu tambpm a questmo polrmica de se saber se a parte 
prejudicada com o inadimplemento poderia solicitar indenizaomo suplementar 
ao valor das arras, ou se haveria limitaomo a este quantitativo. O art. 419 
expressamente admite que a parte inocente solicite indenizaomo suplementar, se 
provar maior prejutzo, valendo as arras como taxa mtnima. 
 
O Cydigo reservou ainda ao credor no art. 419 a possibilidade de exigir o 
cumprimento espectfico da obrigaomo. Mesmo nesta hipytese concedeu 
cumulativamente ao credor indenizaomo por perdas e danos, sendo a 
indenizaomo mtnima equivalente ao valor das arras. Neste caso, esti o credor 
dispensado de realizar a prova do dano caso queira receber a indenizaomo 
mtnima fixada na lei. Somente na hipytese de pretender obter indenizaomo 
superior j mtnima p que teri que comprovar os danos sofridos. 
 
203. )unomo secundiria: penitencial 
 
Para outras legislao}es, tendo j frente a francesa, a entrega da arra tem o 
significado de ser js partes livre o arrependimento ficando a perda do sinal 
regulando a indenizaomo. Esta faculdade de retrataomo, que nmo pode durar 
indefinidamente, vai atp a execuomo cabal da obrigaomo.12 Em geral, a faculdade 
de retracto p rectproca, porque da natureza, se bem que nmo da essrncia das 
arras. Pode acontecer, porque a bilateralidade nmo tem cariter de ordem 
p~blica, que alguma vez aparece reservada a um sy dos contratantes, e em tal 
caso merece acolhida a respeito.13 
 
Assemelha-se a arra penitencial j cliusula penal (v. nž 149, supra, vol. II), de que 
difere por ser uma convenomo acessyria real, isto p, perfaz-se com a tradiomo 
efetiva da coisa; dela se distingue ainda pelo fato da transferrncia antecipada, 
ao passo que a cliusula penal p de natureza consensual. Extremam-se ainda 
pelos efeitos; a cliusula penal torna-se devida se houver infraomo do ajuste, e, se 
nmo houver ou enquanto nmo houver, seu valor p potencial ou latente; as arras 
smo transferidas desde logo, e seu valor p efetivo e atual para a hipytese de 
futuro arrependimento. E acrescenta-se que as arras se estipulam para os 
contratos bilaterais, ao passo que a cliusula penal pode ser estabelecida para 
qualquer obrigaomo.14 
 
No direito francrs, onde a sua funomo p penitencial (Cydigo Civil francrs, art. 
1.590), levantou-se a questmo se as partes, ao se arrependerem, ofendem um 
direito adquirido. ­ negativa inclinou-se a soluomo mais razoivel: retratam-se 
as partes de um contrato que nmo transfere direitos enquanto pende a facultp de 
dpbit. Enquanto esta figurar, a aquisiomo dos direitos fica em suspenso (Colin et 
Capitant), atp que a conduta inequtvoca das partes demonstre que dela nmo se 
utilizam, se nmo for pactuada a termo, findo o qual caduca de pleno direito. 
 
Se qualquer das partes, usando um direito seu, recua do negycio, ficam as arras 
constituindo o tndice da indenizaomo, pagando j outra o valor delas: se foi 
quem as deu, perde-as em proveito da que as recebeu; se esta p a culpada, 
devolve-se em dobro.15 
 
Resolvendo-se o contrato por m~tuo consenso, ou impossibilitando-se a 
prestaomo sem culpa de qualquer das partes, dar-se-i a devoluomo das arras 
simples, e nmo em dobro, porque teriam perdido a sua finalidade.16 
 
O nosso Cydigo Civil, art. 420, admite que tenham as arras esta funomo 
penitencial, a que se devem atribuir estes efeitos que a tal cariter se atribuem. 
Mas p bem de ver que a regra, para nys, p a confirmatyria, o que os modernos 
doutrinadores afirmam ser a sua funomo natural,17 resultante da aplicaomo pura 
da regra, independentemente de eleiomo das partes. Para que se lhe atribua o 
efeito penitencial - arrha quae ad ius poenitendi pertinet - p necessiria a estipulaomo 
expressa.18 
 
Nmo obstante isto, processa-se nos costumes e na vida dos negycios uma 
transformaomo de conceitos, segundo a qual a natureza penitencial vai 
assumindo foros de predominkncia em tmo alto grau que aos poucos o sentido 
confirmatyrio do sinal vai passando a segundo plano. 
 
O art. 420 do Cydigo disp}e expressamente que na hipytese de as arras serem 
penitenciais, o valor da indenizaomo esti limitado ao das arras, nmo cabendo 
direito a indenizaomo suplementar, mesmo que a parte prejudicada com o 
arrependimento venha a sofrer prejutzo maior, em razmo de o arrependimento 
se constituir em direito estabelecido no contrato estipulado entre as partes. 
 
Capttulo ;/, - Relatividade dos Contratos 
 
6umirio: 204. Contratos em favor de terceiro. Generalidades. 205. 
Efeitos do contrato em favor de terceiro. 206. Prestaomo de fato de 
terceiro. 206-A. Contrato com pessoa a declarar. 
 
Bibliografia: Serpa Lopes, Curso, vol. III, nž 105; Demogue, 
Obligations, vol. VII, ns. 759 e segs.; Giorgi, Obbligazioni, vol. III, ns. 
412 e segs.; Barassi, La Teoria Generale delle Obbligazioni, vol. II, 
pigs. 450 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, nž 129; De Page, Traitp 
elpmentaire de Droit Civil, vol. II, parte I, ns. 552 e segs.; Gaudemet, 
Thporie Gpnprale des Obligations, pigs. 235 e segs.; Francesco 
Messineo, Dottrina Generale del Contratto, pigs. 404 e segs.; Colin et 
Capitant, Cours de Droit Franoais, vol. II, ns. 121 e segs.; Mazeaud et 
Mazeaud, Leoons de Droit Civil, vol. II, nžs 766 e segs.; Trabucchi, 
Istituzioni di Diritto Civile, nž 286; Renato Scognamiglio, Contratti in 
Generale, nž 58; Pacchioni, I Contratti a Favore di Terzi, passim; L~cio 
Fonte de Resende, Promessa de Fato de Terceiro; Enneccerus, Kipp y 
Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, †† 34 e 35. 
 
204. Contratos em favor de terceiro. Generalidades 
 
Di-se o contrato em favor de terceiro quando uma pessoa (o estipulante) 
convenciona com outra (o promitente) uma obrigaomo, em que a prestaomo seri 
cumprida em favor de outra pessoa (o beneficiirio). 
 
Muito se tem debatido em doutrina a propysito da caracterizaomo jurtdica deste 
ato negocial, que por seu aspecto exterior, por sua estrutura e por seus efeitos, 
se diversifica dos negycios jurtdicos ordinirios, pelo fato de ostentar algo 
diferente, com o comparecimento das declarao}es de vontade de duas pessoas 
na celebraomo de um ajuste, o qual beneficiari um estranho j relaomo jurtdica. A 
extraneidade cresce, atentando-se em que este terceiro, embora nmo participante 
da formaomo do ato, adquire as qualidades de sujeito da relaomo obrigacional. 
 
Eis por que os autores nmo se harmonizam na sua conceituaomo, havendo nada 
menos de cinco explicao}es teyricas ou cinco posio}es doutrinirias diferentes na 
sua caracterizaomo:1 
 
A - Uns pretendem que a estipulaomo em favor de terceiro nmo passa de uma 
oferta j espera de aceitaomo, resultando o contrato formado quando o 
beneficiirio manifesta a vontade de receber a prestaomo a que o promitente esti 
obrigado. Nmo satisfaz a teoria, se se observa que o promitente nmo p mero 
policitante, mas verdadeiramente obrigado ou vinculado. 
 
B - Outros enxergam na estipulaomo em favor de terceiro uma gestmo de negycios, 
empreendida pelo estipulante, como representante oficioso do terceiro, 
entabulando negycio que permanece na expectativa de aprovaomo deste, na 
qualidade de dominus. Tambpm esta explicaomonmo pode satisfazer, pelo fato de 
agirem em seu pryprio nome o estipulante e o promitente, e nmo nomine alieno, o 
que desfigura inteiramente a hipytese de negotiorum gestio. 
 
C - Uma terceira corrente vai buscar na expressmo vinculativa da declaraomo 
unilateral de vontade a sua estruturaomo. Mas nmo logra convencer, ji que a 
estipulaomo em favor de terceiro requer o concurso de duas vontades para ter 
nascimento, e p portanto um ato tipicamente convencional. 
 
D - Em quarto lugar aparece uma justificativa ji mais pryxima de realidade, 
defendida como exceomo j regra res inter alios acta aliis nec nocet nec prodest. 
Admitem que o terceiro, nmo participante de um negycio jurtdico, receba a 
repercussmo de seus efeitos. Falta-lhe, no entanto, a complementaomo, 
consistente na determinaomo precisa de sua natureza jurtdica. 
 
E - Finalmente vem a sua configuraomo como contrato. Nmo um contrato como 
todos os outros, porpm sui generis, visto como nasce, firma-se, desenvolve-se e 
vive como os demais contratos, porpm se executa de maneira peculiar, com a 
solutio em favor de um estranho j relaomo criada. Como nota Clyvis Beviliqua, 
que p defensor de seu cariter contratual, existe uma despersonalizaomo do 
vtnculo, ao contririo da generalidade dos contratos, criando o que ele 
denomina "relaomo contratual dupla".2 Buscando materializaomo grifica para 
este ato, figuramo-lo como um trikngulo, cujo vprtice a p ocupado pelo 
estipulante, e os kngulos b e c da base respectivamente pelo promitente e pelo 
beneficiirio: 
 
a 
 
b c 
 
A estipulaomo em favor de terceiro p, com efeito, um contrato, e por isto ganha 
terreno a preferrncia pela sua nomeaomo como contrato em favor de terceiro. 
Origina-se da declaraomo acorde do estipulante e do promitente, com a 
finalidade de instituir um iuris vinculum, mas com a peculiaridade de 
estabelecer obrigaomo de o devedor prestar em beneftcio de uma terceira pessoa, 
a qual, nmo obstante ser estranha ao contrato, se torna credora do promitente. 
No momento da formaomo, o curso das manifestao}es de vontade estabelece-se 
entre o estipulante e o promitente (lado a-b do trikngulo). O consentimento do 
beneficiirio nmo p necessirio j constituiomo do contrato, e por conseguinte j 
criaomo de vantagens em seu proveito.3 E nem se argumente contra esta 
conseqrncia, porque tambpm o herdeiro adquire a heranoa no momento da 
abertura da sucessmo, independentemente de sua aceitaomo e atp de sua cirncia.4 
Nmo se pode, entretanto, negar ao terceiro a faculdade de recusar a estipulaomo 
em seu favor, expressa ou tacitamente.5 No momento de sua execuomo, flui pela 
base ou pela linha b-c do trikngulo, isto p, entre promitente e beneficiirio. E, 
para fechi-lo, lado a-c, hi faculdades reconhecidas ao estipulante quanto j 
revogaomo da estipulaomo, substituiomo do beneficiirio, e mesmo revogaomo do 
beneftcio em caso de descumprimento de encargo eventualmente imposto ao 
terceiro, como tudo veremos ao tratar dos seus efeitos no nž 205, infra. 
 
A conceituaomo contratualista da estipulaomo, que p a sua verdadeira 
caracterizaomo jurtdica, nmo pode sofrer entre nys a menor d~vida, uma vez que 
p doutrina legal, perfilhada e consagrada no Cydigo Civil. Por outro lado, nmo 
vigora em nosso direito a concepomo da estipulaomo como negycio jurtdico 
acessyrio. Mesmo onde assim se entendia, como se dava no direito francrs, a 
elaboraomo jurisprudencial e o trabalho hermenrutico rejeitaram este cariter, 
tratando-a como principal.6 A doutrina moderna esti assente em que o fato sy 
da estipulaomo, independentemente da intervenomo ou anurncia do terceiro, p 
que di origem aos direitos a este destinados.7 
 
Se nmo hi harmonia entre os doutores na sua caracterizaomo jurtdica, aprovaomo 
da doutrina nmo lhe falta j caracterizaomo econ{mica, apontando Tito Fulgrncio 
virias hipyteses de sua utilizaomo no comprcio jurtdico: 
 
1 - Constituiomo de renda em que o promitente recebe do estipulante um capital, 
e obriga-se a pagar ao beneficiirio uma renda por tempo certo ou pela vida 
toda. 
 
2 - Seguro, em virias de suas modalidades (de vida, contra acidentes pessoais, 
contra acidentes do trabalho, dotal), em que o segurado (estipulante) contrata 
com o segurador (promitente) pagar ao beneficiirio (terceiro) o valor ajustado, 
em caso de sinistro. 
 
3 - Doao}es modais, quando o donatirio se obriga para com o doador a executar o 
encargo a beneftcio de pessoa determinada ou indeterminada. 
 
4 - Contratos com o Poder P~blico, concessmo de servioo p~blico etc. em que o 
contratante (promitente) convenciona com a Administraomo (estipulante) a 
prestaomo de servioos aos usuirios (terceiros indeterminados). 
 
Para a formaomo da estipulaomo em favor de terceiro exigem-se os requisitos 
necessirios j validade dos contratos em geral - subjetivos, objetivos e formais, 
convindo tmo-somente fazer algumas alus}es a peculiaridades deste contrato. 
Comeoando pelo ~ltimo observamos que se trata de contrato consensual, sendo 
livre a sua forma;8 p muito freqente neste campo o contrato-tipo, como o de 
adesmo. A liceidade e a possibilidade do objeto merecem encarecidas, pois que 
nmo muda os termos da equaomo jurtdica o fato de ser o credor um elemento 
estranho j criaomo do vtnculo. No tocante ao requisito subjetivo, p claro que o 
estipulante e o promitente hmo de ter aptidmo para contratar. Nmo se requer, 
porpm, a capacidade de terceiro, ji que ele nmo intervpm na celebraomo do 
contrato9 Outro aspecto a considerar reside na indagaomo formulada pela 
doutrina (Colin et Capitant, Mazeaud et Mazeaud, De Page) se p vilida a 
estipulaomo em favor de pessoa indeterminada e futura. Pelo nosso direito nmo 
padece d~vida. Somente a indeterminaomo absoluta do credor invalida o 
contrato. Se o terceiro p momentaneamente indeterminado, mas suscettvel de 
identificaomo (determinivel), o ato p vilido. O mesmo dir-se-i da futuridade, 
desde que ligada a fatores positivos de caracterizaomo, como a referrncia aos 
herdeiros do estipulante ou de pessoa conhecida, alusmo j prole de certo casal 
etc. 
 
205. Efeitos do contrato em favor de terceiro 
 
O Direito Romano, que levava ao extremo a personalizaomo do vtnculo 
obrigacional, repelia a princtpio totalmente a hipytese de uma relaomo 
contratual estabelecer-se entre duas pessoas para ser cumprida em mmos de 
uma terceira. Mas a idpia nmo foi de todo repugnante jquele sistema, onde se 
construiu a figura da donatio sub modo, que implicava a execuomo do encargo a 
beneftcio de outrem, e ainda da restituiomo do dote a um terceiro que nmo o 
dotador. Estes casos tinham contudo cariter puramente excepcional. A regra 
era contida na parrmia alteri sipulari nemo potest, enumerada nas Institutas de 
Justiniano, como no Digesto.10 Mais tarde, dentro mesmo do Direito Romano, 
chegou-se a admitir a justaposiomo de cliusula sub-rogatyria na stipulatio, pela 
qual se chegava indiretamente j consecuomo de resultado benpfico a terceiro 
(Sponaesne mihi aut Titio?). Ji no Baixo Impprio chegou-se a conceder a actio a 
terceiro, naquelas hipyteses de doaomo modal e restituiomo de dote, depois 
estendida j restituiomo da coisa dada em depysito ou comodato.11 
 
Mas o preconceito sobreviveu no knimo dos juristas a tal ponto que quase 
chegou a nossos dias, como ainda se observa em Pothier.12 Coube ao direito 
moderno, especialmente em razmo do desenvolvimento econ{mico, que 
multiplicou situao}es, em que a despersonalizaomo do vtnculo obrigacional 
ganha maior extensmo, abrir campo a esta figura peculiar de negycio jurtdico. 
Outras hipyteses ji eram tradicionalmente consagradas, de repercussmo do ato 
em quem dele nmo participa (pagamento ao credor putativo; oponibilidade de 
contrato constitutivo de direitos reais; condiomo resolutiva em direitos 
transferidos a terceiros etc.). Mas em todos esses casos, quemrecebe a 
percussmo do fen{meno nmo p propriamente um terceiro, que, em sentido tpcnico 
preciso, p aquele que permanece substancialmente estranho ao contrato.13 
Desenvolvendo-se a adoomo do contrato a favor de terceiro, entrou em alguns 
Cydigos, js vezes a contragosto, como foi o caso do francrs ou do italiano de 
1865; outras vezes mais desembaraoadamente, como p o do brasileiro ou 
italiano de 1942. 
 
Uma boa sistematizaomo dos seus efeitos deveri distribut-los em trrs grupos, em 
funomo das trrs ordens de relao}es jurtdicas criadas: entre estipulante e 
promitente, entre promitente e beneficiirio, e entre estipulante e beneficiirio. 
 
A - Relao}es entre o estipulante e o promitente. Na formaomo do contrato, o 
estipulante e o promitente agem como quaisquer contratantes. E se o 
promitente fica obrigado a prestar a um terceiro, nem por isto se desobriga em 
relaomo ao estipulante. Ao contririo, enquanto nmo realiza a solutio, permanece 
vinculado a este, que conserva o direito de exigir o cumprimento do contrato 
(Cydigo Civil, art. 436). Isto nmo significa que ele seja obrigado a agir neste 
sentido,14 senmo que tem esta faculdade. Pode ainda reservar-se o direito de 
substituir o terceiro designado no contrato, independentemente de 
consentimento do promitente, que deveri cumprir a determinaomo recebida. 
Basta, para isto, a declaraomo unilateral de vontade do estipulante, por ato inter 
vivos ou causa mortis (Cydigo Civil, art. 438). Neste contrato a prestaomo p devida 
a um terceiro, e para o promitente trata-se de negycio normalmente nmo 
celebrado intuitu personae creditoris. A substituiomo faz-se livremente, e a pritica 
dos negycios mostra com que freqrncia ocorre: nos seguros de vida, mediante 
simples endosso da apylice ou por testamento; nos seguros contra acidentes no 
trabalho a substituiomo p a regra, por serem beneficiirios os empregados da 
empresa, cuja relaomo nominal p periodicamente enviada ao segurador, com 
substituiomo, dos que se retiram, pelos novos admitidos. Outra faculdade 
reconhecida ao estipulante p a sua revogaomo, caso em que o promitente se 
exonera em relaomo ao terceiro, passando em conseqrncia a ser devida a 
prestaomo ao estipulante, salvo se o contririo resultar da vontade das partes, ou 
da natureza do contrato, ou do pouco comum cariter personaltssimo do 
terceiro.15 A faculdade de revogar a estipulaomo, como a de substituir o 
beneficiirio, cessa, como se veri logo abaixo. Cessa, ainda, se houver ren~ncia a 
ela, uma vez que nmo constitui matpria de ordem p~blica.16 
 
B - Relao}es entre promitente e terceiro. Nmo aparecem na fase de celebraomo do 
contrato. Na de execuomo, o terceiro assume as vezes do credor, e, por isto, tem 
a faculdade de exigir a solutio. D~vida nmo se suscita, em nosso direito, em que 
o terceiro p titular de aomo direta para este efeito. Muito embora nmo seja parte na 
sua formaomo, pode intervir nele com a sua anurncia, e, entmo, p sujeito js 
condio}es normais do contrato (Cydigo Civil, art. 436), enquanto o estipulante o 
mantiver sem inovao}es. Os encargos e deveres que lhe resultem trm de ser 
atendidos, ainda que nmo haja ele anutdo na fase de formaomo, pela razmo 
simples de que se apresenta como credor condicional, que tem o poder de exigir 
e a faculdade de receber sub conditione, de realizar determinado fato para com 
outrem (modus). 
 
C - Relao}es entre estipulante e terceiro. Formado o contrato entre estipulante e 
promitente para beneficiar o terceiro, fica o primeiro com o poder de substitut-
lo, como visto acima. Cabe-lhe, tambpm, a faculdade de exonerar o promitente, 
salvo se o terceiro ficar com o poder de exigir a prestaomo (Cydigo Civil, art. 
437), valendo a aceitaomo do terceiro para consolidar o direito, tornando-o 
irrevogivel e definitivo.17 Quando a estipulaomo for acompanhada de encargo 
imposto no terceiro, tem o estipulante a faculdade de exigir que o cumpra. E, 
em certos casos, como na donatio sub modo, conserva o poder personaltssimo, 
intransfertvel, de revogi-la por inexecuomo do encargo (Cydigo Civil, art. 555). 
O fundamento da revogabilidade, como da exigibilidade de cumprimento, p o 
mesmo: a aceitaomo do beneftcio pelo terceiro, desnecessiria j formaomo do 
contrato, porpm necessiria j incorporaomo do bem ou vantagem ao seu 
patrim{nio, di-se condicionada ou vinculada j imposiomo do encargo. 
 
206. 3restaomo de fato de terceiro 
 
Outro aspecto dos efeitos dos contratos em relaomo a terceiros esti naquele caso 
da pessoa que se compromete com outra a obter uma prestaomo de fato de um 
terceiro. e o chamado contrato por outrem, ou, promessa de fato de terceiro, como 
denomina o Cydigo Civil nos arts. 439 e 440. 
 
Tambpm aqui hi uma relaomo jurtdica entre duas pessoas capazes e aptas a criar 
direitos e obrigao}es, as quais ajustam um negycio jurtdico tendo por objeto a 
prestaomo de um fato a ser cumprido por outra pessoa, nmo participante dele. A 
doutrina18 igualmente controverte na sua caracterizaomo jurtdica: 
 
a) Gestmo de negycios: com a qual guarda sem d~vida remota semelhanoa, mas de 
que vivamente difere, pelo fato de o promitente nmo se p{r na defesa dos 
interesses do terceiro, oficiosamente; ao contririo, o objetivo a que visa p tornar 
o terceiro devedor de uma prestaomo, no interesse do estipulante. 
 
b) Mandato: desassiste razmo aos que aproximam ao mandato esta figura 
contratual, por faltar a representaomo, que em nosso direito lhe p essencial (v. nž 
271, infra). 
 
c) Fianoa: a aproximaomo com esta p tambpm resultante de um desvio de 
perspectiva. A garantia fidejussyria p contrato acessyrio, ao passo que o 
contrato por terceiro p principal. 
 
Tal qual ocorre na estipulaomo em favor de terceiro, aqui tambpm hi duas fases 
a considerar: 
 
I - Uma primeira, da formaomo, em que comparecem dois contratantes, e 
concluem um negycio jurtdico no qual somente eles smo partes e smo 
interessados. 
 
II - Uma segunda fase, da execuomo, em que surge uma terceira pessoa, e, dando 
a sua anurncia, obriga-se a uma prestaomo, para com o credor, segundo o que 
fora estipulado com o devedor na primeira fase. Este ato negocial compreende, 
assim, dois devedores. O credor p sempre o mesmo, com direito opontvel a seu 
contratante atp a anurncia do terceiro, e contra este a partir de entmo. Os dois 
devedores smo, portanto, sucessivos, e nmo simultkneos. Primeiramente, o 
credor o p daquele que se obrigou a obter a prestaomo do terceiro; uma vez dr 
este a sua anurncia, o credor passa a ter direito de obter a solutio contra ele. A 
sucessividade da relaomo debityria esti em que o terceiro a nada p obrigado 
enquanto nmo der o seu acordo, assumindo, destarte, a obrigaomo de prestar. 
 
A caractertstica essencial desta esppcie negocial esti assentada precisamente em 
que nmo nasce nenhuma obrigaomo para o terceiro enquanto ele nmo der o seu 
consentimento. Pode-se prometer a prestaomo de fato do terceiro, mas 
obviamente nmo se pode compeli-lo a executar a prestaomo prometida.19 
Durante a primeira fase, existe uma obrigaomo para quem contratou com o 
credor, assegurando a este que o terceiro faria a prestaomo. A denominaomo do 
negycio no direito francrs di bem a idpia de sua posiomo: convention de porte-fort, 
originiria da fyrmula adotada na celebraomo do ajuste, quando o devedor 
primirio "se porte-fort pour un tiers" (Cydigo Civil francrs, art. 1.120), ou no 
exemplo da doutrina: "je me porte-fort que Pierre vous paiera cent", equivalente a 
"prometo que Pedro lhe pagari a soma indicada".20 
 
A anilise da convenomo e a sua decomposiomo nas duas fases esclarecem bem a 
sua estrutura, quanto aos seus efeitos. 
 
No primeiro momento (formaomo), o devedor primirio ajusta a constituiomo de 
uma obrigaomo convencional com o credor, de quem se torna devedor. O objeto 
da sua obrigaomo p conseguir que o terceiro se obrigue j prestaomo,isto p, que o 
terceiro consinta em tornar-se devedor de certa prestaomo.21 Ele nmo deve a 
prestaomo final, porque esta ficari a cargo do terceiro, mas p devedor de uma 
prestaomo prypria, a qual consiste em obter o consentimento do terceiro. Nmo se 
desobrigaria, porpm, mostrando que envidou esforoos no sentido de obter a 
anurncia, porque a sua obrigaomo, na terminologia que registramos no nž 32, 
supra (volume II), p da categoria das de resultado, e nmo de meios; p devedor de 
uma obrigaomo de fazer, consistente em conseguir o compromisso do terceiro.22 
Se o terceiro consente, obriga-se, e com isto executa-se a obrigaomo do devedor 
primirio. 
 
Mas, se nmo o fizer, o devedor primirio (devedor da convenomo de porte-fort) p 
inadimplente. E, como se nmo trata de prestaomo fungtvel, porque adstrita j 
obtenomo de compromisso de um terceiro, sua inexecuomo sujeita-o a perdas e 
danos (Cydigo Civil, art. 439). A fixaomo do objeto da obrigaomo, como bem 
acentua Serpa Lopes, p essencial para que se dr substkncia j obrigaomo, e para 
que se caracterizem os seus efeitos. O objeto da obrigaomo do devedor primirio 
nmo p limitado a um "esforoo" no sentido de obter o consentimento do terceiro. e 
mais do que isto. Consiste em atingir um resultado: obter aquele compromisso. 
Assegurando que o terceiro se obrigaria a determinada prestaomo, haveri 
inadimplemento se o terceiro negar o seu consentimento. E, entmo, as perdas e 
danos smo devidas. Uma vez que o terceiro anua e se obrigue, o devedor 
primirio exonera-se. Ele nmo p um fiador do terceiro; nmo p co-responsivel pelo 
cumprimento espectfico da obrigaomo que o terceiro vem a assumir. O conte~do 
da obrigaomo, como observa Messineo, nmo p diretamente o fato do terceiro.23 e 
o compromisso do terceiro. A sua obrigaomo extingue-se quando o terceiro 
assume o compromisso de prestar. E, se nmo o faz, o credor tem aomo contra este 
que se obrigou ao dpbito espectfico, e nmo contra aquele que se comprometeu a 
conseguir o compromisso. Os objetos das obrigao}es nmo se confundem. Por 
nmo atentar nisto, muitos escritores se desviam do bom curso, e nem Clyvis 
Beviliqua escapou,24 sustentando tese desafinada da natureza do instituto, 
provavelmente mal inspirado na defeituosa redaomo do dispositivo do Cydigo 
de 1916 por ele comentado, repetido no Cydigo Civil de 2002. e preciso deixar 
bem certo que o promitente nmo p fiador do terceiro, embora nada impeoa que se 
comprometa na dupla qualidade de porte-fort e de fiador. Quer dizer: que se 
obrigue pelo fato do terceiro e ao mesmo tempo assuma o encargo de substitut-
lo como seu garante, no caso de faltar ele j execuomo do que venha a ser o objeto 
espectfico do pryprio fato.25 
 
O promitente nmo se exonera, com fundamento nos motivos da recusa do 
terceiro. Este pode ter raz}es poderosas para isto, e mesmo assim o devedor 
primirio esti sujeito a ressarcir perdas e danos. Seu compromisso era obter o 
consentimento do terceiro, e nmo apenas conseguir os motivos da recusa do 
terceiro. 
 
Exime-se, entretanto, de compor o id quod interest, quando a prestaomo do 
terceiro nmo pode ser feita por impossibilidade ou por iliceidade. No primeiro caso, 
a obrigaomo nmo tem objeto (obriga-se o devedor a que o terceiro lhe alugue um 
cavalo, e este morre); no segundo, nmo pode o credor fazer de um objeto iltcito 
fonte de obrigaomo jurtdica (obriga-se a obter que a autoridade policial conceda 
licenoa para que o credor instale uma casa de tavolagem). 
 
Nmo se exonera o promitente em razmo da incapacidade do terceiro, pois nada 
impede que se obrigue pela prestaomo de fato de um menor ou de um interdito, 
e atp de pessoa futura, como p o caso, aliis freqente, de quem assume o 
compromisso de obter o acordo de uma sociedade em vias de constituiomo.26 
Em todas essas hipyteses o devedor primirio responde pelas perdas e danos se 
o acordo nmo p obtido, como no caso de recusi-lo o menor ao atingir a 
maioridade, ou da autoridade judiciiria negar autorizaomo para o ato, ou de se 
nmo constituir a sociedade, ou de seus yrgmos deliberativos decidirem em 
contririo. 
 
O parigrafo ~nico do art. 439 contpm uma exceomo j regra do dever de 
indenizar por parte do promitente em caso de recusa por parte do terceiro de 
executar a obrigaomo. Quando o promitente se obrigar a fato de terceiro que seja 
seu c{njuge, consubstanciado em ato que para a sua validade e eficicia 
dependa da autorizaomo do c{njuge, nmo seri obrigado a indenizar o credor, 
caso tal indenizaomo, em razmo do regime de bens existente entre os c{njuges 
venha a afetar o patrim{nio do c{njuge que nmo anuiu em se obrigar. Se assim 
nmo fosse, estartamos diante de hipytese em que o terceiro acabaria prejudicado 
pela estipulaomo com a qual nmo anuiu. 
 
O Cydigo disp}e ainda, em seu art. 440, que na hipytese de o terceiro anuir em 
prestar em favor do credor, ou seja, assumir a obrigaomo prometida, o 
promitente, por ji ter cumprido a sua obrigaomo, fica exonerado e nmo responde 
perante o credor caso haja inadimplemento do terceiro que veio a se obrigar. 
 
206-A. Contrato com pessoa a declarar 
 
O contrato com pessoa a declarar p modalidade contratual sem origem no 
Direito Romano, dado o cariter personaltssimo das obrigao}es, incompattvel 
com a circunstkncia de duas pessoas celebrarem um contrato, cujos efeitos 
desbordem delas. Tradicionalmente, os direitos nascidos de um contrato 
percutem nos que dele participam, seus herdeiros e subrogatirios, seus 
cessionirios, ou de quem lhes assuma as obrigao}es. Foi o Cydigo Civil italiano 
de 1942 que lhe imprimiu tipicidade, nos artigos 1.401 e seguintes. O Cydigo 
Civil brasileiro de 2002 o introduziu em nossa tipologia contratual nos seus arts. 
467 a 471, posto que desabrigado de uma tradiomo efetiva em nossa vida 
negocial, mas que poderi, no futuro, proporcionar conseqrncias ~teis. 
 
Nmo se trata, como a eptgrafe da Seomo IX parece sugerir, de contrato em que 
uma das partes seja desconhecida, ou em que somente existe manifestaomo de 
vontade unilateral. Isto seria a negaomo do contrato, que inexiste sem dupla 
emissmo volitiva. O Cydigo refere-se a um negycio jurtdico bilateral, no qual ji 
existe o consentimento das partes. O contrato ji esti formado. Nele fica, 
todavia, consignado que um dos contratantes reserva-se a faculdade de indicar 
a pessoa que adquiriri, em momento futuro, os direitos e assumiri as 
obrigao}es respectivas (electio amici). As partes contratantes estmo definidas e 
identificadas. O que resta p vir a pessoa designada ocupar o lugar de sujeito da 
relaomo jurtdica assim criada (Cydigo Civil, art. 467). 
 
A indicaomo da pessoa deve ser feita no prazo estipulado, ou , em sua falta, no 
de cinco dias, para o efeito de declarar se aceita a estipulaomo (art. 468). Em face 
de pronunciamento positivo, o terceiro, indicado, toma o lugar da parte 
contratante. 
 
Desdobra-se, desta sorte, o contrato em duas fases. Numa primeira, o 
estipulante comparece em cariter provisyrio, permanecendo a avenoa entre um 
contratante certo, e outro, meramente indicado, porpm dependente de 
aceitaomo. Numa segunda, o nomeado passa a ser o dominus negotii. 
 
 O parigrafo ~nico do art. 468 institui a atraomo da forma para a aceitaomo do 
terceiro, que revestir a do contrato, sob pena de nmo ter eficicia. A forma para a 
aceitaomo seri obrigatoriamente a do contrato, ainda que nmo seja a imposta pela 
lei. 
 
Define o art. 469 o efeito retrooperante da aceitaomo. Uma vez manifestada, 
considera-se que, ao adquirir os direitos e assumir as obrigao}es, esteve 
presente como parte contratante desde a data do contrato, independentemente 
de ji existir entendimentos entre ela e o contratante que a designou, ou de 
inexistirem. 
 
Deste efeito retroativo resulta a controvprsia a propysito da caracterizaomo 
jurtdica desta figura contratual. Ora se entende como uma estipulaomoem favor 
de terceiro, ora como um contrato condicional, ora integrado na gestmo de 
negycios, traduzindo-se a aceitaomo do terceiro nomeado como aprovaomo ou 
ratificaomo do contrato celebrado em seu nome. 
 
Segundo a dogmitica italiana, que o Cydigo adotou por modelo, o contrato por 
pessoa a indicar p um negycio jurtdico vilido, dotado de obrigatoriedade. Se o 
nomeado aceita na forma e nas condio}es estabelecidas nos arts. 468 e 469, 
adquire os direitos e assume as obrigao}es. Substitui, portanto, quem o 
designou na titularidade das relao}es jurtdicas. Se nmo aceita, nem por isso 
perde o contrato sua eficicia. Continua vilido, subsistindo entre os contraentes 
originirios (art. 470, I). 
 
O mesmo ocorreri se no prazo estipulado, ou legal, nmo for feita a indicaomo; e 
bem assim se a pessoa nomeada era insolvente, independentemente de o outro 
contratante conhecer ou nmo a insolvrncia no momento da indicaomo (art. 470, II, 
e 471). 
 
Capttulo ;/,, - 9tcios Redibityrios 
 
6umirio: 207. Conceito de vtcio redibityrio. 208. Efeitos dos vtcios 
redibityrios. 
 
Bibliografia: Clyvis Beviliqua, Comentirios ao Cydigo Civil, vol. IV, 
aos arts. 1.101-1.106; M. I. Carvalho de Miranda, Doutrina e Pritica 
das Obrigao}es, ediomo atualizada por Josp de Aguiar Dias, vol. II, 
ns. 692 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. III, ns. 96 e segs.; Colin et 
Capitant, Droit Civil, vol. II, ns. 576 e segs.; De Page, Traitp 
elpmentaire, vol. IV, parte I, ns. 176 e segs.; Fubini, "Nature 
Juridique de la Responsabilitp du Vendeur pour les Vices Cachps", 
in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1903, pigs. 179 e segs.; Cunha 
Gonoalves, Da Compra e Venda no Direito Comercial Brasileiro, ns. 
128 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Leoons de Droit Civil, vol. III, ns. 
977 e segs.; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, nž 322; Ruggiero e 
Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, † 141; Planiol, Ripert et 
Boulanger, Traitp elpmentaire de Droit Civil, vol. II, ns. 2.477 e segs. 
 
207. Conceito de vtcio redibityrio 
 
Vtcio redibityrio p o defeito oculto de que portadora a coisa objeto de contrato 
comutativo, que a torna imprypria ao uso a que se destina, ou lhe prejudica 
sensivelmente o valor. e assim que, mutatis mutandis, todos os escritores o 
definem, e que o Cydigo Civil entende no art. 441. 
 
O Cydigo de Proteomo e Defesa do Consumidor estende a garantia por defeitos 
nos produtos de consumo duriveis ou nmo, j desconformidade em relaomo js 
indicao}es constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem 
publicitiria, respeitadas contudo as variao}es decorrentes de sua natureza, 
podendo o consumidor exigir a substituiomo das partes viciadas (Lei nž 8.078, de 
13.09.1990, art. 18). 
 
Nmo se aproxima ontologicamente o conceito de vtcio redibityrio da idpia de 
responsabilidade civil. Nmo se deixa perturbar a sua noomo com a indagaomo da 
conduta do contratante, ou apuraomo da sua culpa, que influiri contudo na 
graduaomo dos respectivos efeitos, sem aparecer como elemento de sua 
caracterizaomo. O erro tem sido apontado como seu fundamento, com o 
argumento de que o agente nmo faria o contrato se conhecesse a verdadeira 
situaomo (Carvalho de Mendonoa); na teoria dos riscos vai justifici-lo Brinz; na 
responsabilidade do vendedor pela impossibilidade parcial da prestaomo, 
assenta-o Regelsberger; vai Windscheid ligi-lo j pressuposiomo; Cunha 
Gonoalves acha uma variante desta na inexecuomo do alienante: Von Ihering 
prende-o j eqidade; Fubini toma em consideraomo a finalidade espectfica da 
prestaomo.1 Para nys, o seu fundamento p o princtpio de garantia, sem a 
intromissmo de fatores exygenos, de ordem psicolygica ou moral. O adquirente, 
sujeito a uma contraprestaomo, tem direito j utilidade natural da coisa, e, se ela 
lhe falta, precisa de estar garantido contra o alienante, para a hipytese de lhe ser 
entregue coisa a que faltem qualidades essenciais de prestabilidade, 
independentemente de uma pesquisa de motivaomo. Por isto, Tito Fulgrncio, em 
stntese apertada e feliz, enuncia-o, dizendo que o alienante p, de pleno direito, 
garante dos vtcios redibityrios.2 Ao transferir ao adquirente coisa de qualquer 
esppcie, seja myvel, seja imyvel, por contrato comutativo, tem o dever de 
assegurar-lhe a sua posse ~til, se nmo equivalente rigorosa, ao menos relativa do 
preoo recebido. E, se ela nmo se presta j sua finalidade natural, ou se nmo guarda 
paralelismo com o valor de aquisiomo, prejudicada por defeito oculto, tem o 
adquirente o direito de exigir do transmitente a efetivaomo do princtpio de 
garantia. 
 
Segundo o que se deduz da norma legal, e dos princtpios doutrinirios assentes, 
alinham-se alguns requisitos de verificaomo dos vtcios redibityrios, a saber: 
 
A - Os defeitos devem ser ocultos, pois que os ostensivos, pelo fato de o serem, 
se presumem levados em consideraomo pelo adquirente, que nmo enjeitou mas 
recebeu a coisa. A verificaomo deste requisito p js vezes diftcil na pritica, ji que 
um defeito pode ser oculto para uma pessoa e percepttvel facilmente para 
outra. A apuraomo far-se-i, entretanto, in abstracto, considerando-se oculto o 
defeito que uma pessoa, que disponha dos conhecimentos tpcnicos do 
adquirente, ou que uma pessoa de diligrncia mpdia, se nmo for um tpcnico, 
possa descobrir a um exame elementar.3 Nmo se reputa oculto o defeito somente 
porque o adquirente o nmo enxergou, visto como a negligrncia nmo merece 
proteomo. 
 
B - Devermo ser desconhecidos do adquirente; se deles tiver conhecimento, 
mesmo que nmo sejam aparentes, nmo se pode queixar de sua presenoa. 
 
C - Somente se levam em conta os ji existentes ao tempo da alienaomo e que 
perdurem atp o momento da reclamaomo. Os supervenientes afetam coisa ji 
incorporada ao patrim{nio do adquirente; e se houverem cessado, deixam a 
demanda sem objeto.4 
 
D - Nmo p qualquer defeito que fundamenta o pedido de efetivaomo do 
princtpio, porpm aqueles que positivamente prejudicam a utilidade da coisa, 
tornando-a inapta js suas finalidades, ou reduzindo a sua expressmo 
econ{mica.5 
 
O seu campo de aomo p o contrato comutativo. Alguns Cydigos os mantrm 
como integrantes das obrigao}es do vendedor (francrs, italiano de 1865, italiano 
de 1942, montenegrino, espanhol, alemmo, sutoo das Obrigao}es etc.); o 
argentino insere-o na disciplina dos contratos comutativos; o Projeto Feltcio dos 
Santos cuidava deles na parte geral dos contratos; o Cydigo Civil brasileiro 
consolida a sua dogmitica na parte geral dos contratos, mas em particular 
restringe a sua incidrncia aos contratos comutativos. A estes, entretanto, e para 
o efeito de abrigar a teoria dos vtcios redibityrios, a lei equipara as doao}es 
onerosas (Cydigo Civil, art. 441, parig. ~nico), porque, se nmo perdem o cariter 
de liberalidade, imp}em ao donatirio uma prestaomo em favor de outrem, 
determinada ou indeterminadamente (v. nž 233, infra). 
 
Desde que se configurem as condio}es de sua ocorrrncia, o alienante responde 
pelos vtcios redibityrios. Nmo se exime, ainda que os ignore (Cydigo Civil, art. 
443), pois que o fundamento da responsabilidade, como vimos, nmo p a sua 
conduta, mas pura e simplesmente a aplicaomo do princtpio de garantia. E nmo 
se exonera, igualmente, se a coisa, ji em poder do adquirente, vier a perecer em 
razmo do vtcio oculto e preexistente (Cydigo Civil, art. 444), pois se p certo que 
res perit domino, a relaomo de causa e efeito, contudo, entre o perecimento e o 
defeito implica a responsabilidade do alienante. Neste caso, o adquirente tem 
direito ao reembolso do preoo, posto nmo restitua a coisa perempta.6 Ressalva-
se, porpm, o perecimento devido a caso fortuito, e nmo em conseqrncia do 
defeito anterior, para absolver o alienante da garantia, pois que o dano lhe viria 
de qualquer maneira.7 Igual soluomo merece o perecimento devido j culpa do 
adquirentee nmo ao vtcio oculto.8 E, de nossa parte, acrescentartamos casus a 
nullo praestantur: ningupm pode ser responsabilizado pelo fortuito. 
 
Tambpm nmo cabe responsabilidade se a coisa for alienada em hasta p~blica, nmo 
sy porque a sua exposiomo prpvia possibilitaria minucioso exame, como ainda 
pelo fato de ser foroada, em processo judicial, em que se realiza por autoridade 
da justioa. Aliis, p de esclarecer que por venda em hasta p~blica deve entender-
se a que se faoa compulsoriamente (penhora em aomo executiva, venda por 
determinaomo judicial em inventirio, venda de bens de yrfmos etc.), pois que, se 
o interessado livremente escolheu o leilmo para a alienaomo, subsistiri a 
garantia.9 
 
Descabe, finalmente, se tiver havido, por parte do adquirente, ren~ncia 
expressa ou ticita j garantia. 
 
208. Efeitos dos vtcios redibityrios 
 
Recebida a coisa portadora de vtcio ou defeito oculto, pode o adquirente enjeiti-
la redibindo o contrato. Nmo p obrigado, evidentemente, a manter o negycio e 
conservar a coisa que nmo se preste j sua finalidade, ou esteja depreciada. E 
voltam as partes ao statu quo ante. Ji o Direito Romano, atravps da palavra de 
Ulpiano, havia disciplinado o instituto e determinado este efeito: "Reddhibere est 
facere ut rursus habet venditor quod habuerit: quia reddendo id ffiebat, idcirco 
reddhibitio est appellata. quasi redditio."10 Devolveri o adquirente o bem, ou o 
pori j disposiomo do alienante. E este teri de restituir o preoo, mais as despesas 
do contrato. Aqui, neste ponto, p que tem importkncia a apuraomo da conduta 
do alienante, que veri sua responsabilidade agravada se conhecia o defeito, 
caso em que, alpm da restituiomo do preoo, e mais despesas do contrato, tem de 
ressarcir ao adquirente as perdas e danos conseqentes (Cydigo Civil, art. 443). 
 
Pode acontecer que, portadora embora do vtcio oculto, a coisa ainda tenha 
utilidade para o adquirente, e nmo seja de seu interesse, nem de sua 
convenirncia, enjeiti-la, devolvendo-a ao alienante por via da aomo redibityria 
(actio reddhibitoria no Direito Romano, Wandelung no direito alemmo). Em tal 
caso, faculta-lhe a lei outra aomo, a estimatyria ou de abatimento de preoo (actio 
aestimatoria ou quanti minoris no Direito Romano, Minderung no alemmo), pela 
qual o adquirente, conservando a coisa defeituosa, reclama seja o seu preoo 
reduzido daquilo em que o defeito oculto a depreciou, para que nmo o pague 
por inteiro, ou, se ji o tiver feito, para que obtenha restituiomo parcial do 
despendido (art. 442). Esta faculdade nmo pode ser levada ao extremo de criar 
para o adquirente uma fonte de enriquecimento, mas deve ser de damno vitando, 
limitada a proporcionar ao adquirente uma soluomo eqitativa, que o resguarde 
de pagar pela coisa defeituosa o preoo de uma perfeita. 
 
A lei cria, desta sorte, uma obrigaomo alternativa a beneftcio do adquirente. O 
alienante deve a redibiomo do contrato ou a diferenoa de preoo, e, como a 
escolha cabe ao credor, fari este a opomo, com o efeito de concentrar a prestaomo 
(v. nž 144, supra, vol. II). Dat afirmar-se, com boa extraomo, que a escolha p 
irrevogivel. Uma vez feita, nmo admite recuo - electa una via non datur recursus ad 
alteram.11 Opinimo contriria se encontra na doutrina alemm, em razmo do † 465 
do BGB permitir o pedido alternativo, e dispor que a redibiomo ou o abatimento 
do preoo se consideram adquiridos no momento em que o vendedor der a sua 
aquiescrncia. O direito francrs, alpm de outros casos em que p negada a opomo 
ao adquirente, faculta-lhe tmo-somente a aomo de abatimento de preoo quando o 
juiz estima o vtcio oculto pequeno demais para fundamentar a redibiomo.12 
 
O direito do adquirente esti sujeito a um prazo de decadrncia, que varia 
conforme se trate de coisa imyvel (um ano, art. 445 do Cydigo Civil) ou de coisa 
myvel (30 dias, art. 445). Trata-se de decadrncia, porque o direito esti 
condicionado ao exerctcio dentro de prazo legal, e por isto mesmo p insuscettvel 
de interrupomo. O prazo de 30 dias p suficiente quando a coisa myvel p mais 
simples, sendo extguo para os aparelhos complexos (instrumentos de diftcil 
instalaomo, avi}es, motores etc.). Sentindo-o, a pritica dos negycios corrige a 
imperfeiomo legal com a instituiomo de prazos de garantia, durante os quais o 
alienante responde pela perfeiomo da coisa transferida, e obriga-se atp a 
substitut-la, se se tornar inapta j sua destinaomo. Equivale a cliusula a uma 
suspensmo convencional da decadrncia (v. nž 123, supra, volume I) e, aplicada j 
esppcie, importa em que, atp o advento do termo ajustado, esti inibindo o 
alienante de invocar a decadrncia do direito do adquirente, que pode postular a 
efetivaomo da responsabilidade pelo vtcio redibityrio alpm do prazo legal de 
decadrncia da aomo. 
 
e esta uma das modificao}es da garantia contra os vtcios redibityrios. Ela pode 
ser reforoada e reduzida, o que a doutrina vinha admitindo, e a jurisprudrncia 
mesmo anterior ao novo Cydigo aprovado. O novo Cydigo p{s fim a qualquer 
discussmo sobre a questmo e determinou expressamente no art. 446 que os 
prazos para a invocaomo de vtcio redibityrio nmo correm na constkncia de 
cliusula de garantia. O art. 446, se interpretado na sua literalidade, traria uma 
involuomo em tema de vtcios redibityrios, ao determinar que o adquirente deve 
denunciar o defeito ao alienante nos 30 (trinta) dias seguintes ao seu 
descobrimento, sob pena de decadrncia, dando a entender que mesmo havendo 
ainda prazo para a garantia, o adquirente p obrigado a denunciar o defeito nos 
30 dias seguintes ao em que o descobriu, sob pena de decadrncia do direito. A 
involuomo p detectada pelo fato de a doutrina e a jurisprudrncia anterior ao 
Cydigo de 2002 ji vir admitindo o intcio da contagem do prazo para o exerctcio 
da redibiomo a partir do fim da garantia, mesmo sem norma legal expressa, nmo 
importando o momento em que o vtcio se apresentou. 
 
O prazo de garantia constitui, pois, um reforoamento, e chega mesmo a ser mais 
do que a responsabilidade pelo vtcio oculto, porque abrange a seguranoa de 
bom funcionamento. Reversamente, p ltcito reduzir a garantia, o que constitui 
cautela adotada por quem negocia em objetos usados, por exemplo: o alienante 
exime-se de responder pelos defeitos ocultos, ou apenas restringe a 
responsabilidade. Mas p claro que uma cliusula desta sorte nmo prevaleceri se o 
alienante ji tem conhecimento do defeito, porque nmo p jurtdico que uma pessoa 
possa extrair condiomo favorivel da mi-fp com que se conduza.13 
 
O novo Cydigo inseriu ainda no † 1ž do art. 445 uma regra de diftcil 
interpretaomo sobre a decadrncia do direito de invocar o vtcio redibityrio. Diz a 
Lei que quando o vtcio, por sua natureza, sy puder ser conhecido mais tarde, o 
prazo contar-se-i do momento em que dele tiver cirncia, atp o prazo miximo de 
180 (cento e oitenta) dias, em se tratando de bens myveis; e de um ano, para os 
imyveis. O legislador aqui com certeza nmo quis chegar ao extremo de manter 
indefinidamente a regra de garantia nas hipyteses em que o vtcio somente 
possa ser conhecido mais tarde, como o fez o Cydigo do Consumidor no † 3ž do 
seu art. 26, ao determinar o intcio da contagem do prazo quando o vtcio deixe 
de ser oculto. 
 
A regra p de diftcil interpretaomo e aplicaomo, e desafia a Doutrina e a 
Jurisprudrncia, porque o Cydigo manteve no † 1ž o mesmo prazo do caput no 
que se refere aos vtcios redibityrios em bens imyveis. Assim, nmo faz sentido 
haver o mesmo prazo miximo de exerctcio do direito de redibiomo tanto para as 
hipyteses ordinirias, quanto as em que o vtcio, por sua natureza, somente 
puder ser conhecido mais tarde. Houve com certeza um cochilo do legislador, ji 
que originalmente o prazo do caput era de 6 (seis) meses e o do † 1ž de 1 (um) 
ano. Posteriormente, durante a tramitaomo legislativa, se aumentou o prazo do 
caput e seesqueceu de alterar tambpm o do † 1ž, deixando a norma sem sentido. 
 
A norma faz sentido na parte que regula o vtcio redibityrio de bens myveis. 
Para estes, o prazo do caput p de 30 (trinta) dias. Quando o vtcio, por sua 
natureza, sy puder ser conhecido mais tarde, o prazo comeoa a contar a partir 
da cirncia, mas nmo pode ultrapassar 180 (cento e oitenta) dias da data da 
entrega efetiva, ou, se a coisa ji estava na posse do adquirente, da data da 
alienaomo, reduzido j metade (90 dias). 
 
A interpretaomo dessa reduomo de prazo para as hipyteses em que a coisa ji 
estava na posse do adquirente deve ser a de que os prazos previstos no caput 
(30 dias para myveis e 1 ano para imyveis) e no † 1ž (180 dias para myveis e 1 
ano para imyveis) nmo podem ser reduzidos. Ou seja, se algupm obtpm a posse 
de uma coisa myvel 5 dias antes da sua aquisiomo, em aplicando-se a regra do 
caput do art. 445 dispori do prazo de 30 dias a partir da aquisiomo da posse para 
a redibiomo e nmo do prazo de 15 dias a partir da alienaomo, ji que nesta ~ltima 
hipytese o seu prazo total a partir da posse do bem seria de 20 dias. Ji se obteve 
a posse 60 dias antes da sua aquisiomo, dispori do prazo de 15 dias a partir da 
alienaomo. 
 
208-A. A tendrncia moderna de proteomo ao consumidor levou a considerar que 
a teoria dos vtcios redibityrios revela-se insuficiente. Construiu-se, entmo, a 
doutrina da responsabilidade civil do fabricante, cuja essrncia p reconhecer aomo 
direta contra o produtor, para cobertura de dano causado na utilizaomo de 
produtos acabados, que revelem defeitos atributveis j fabricaomo.14 
 
O Cydigo de Defesa e Proteomo ao Consumidor estabelece preceituaomo mais 
rigorosa, impondo a substituiomo do produto por outro da mesma esppcie, em 
perfeitas condio}es de uso, e a restituiomo imediata da quantia paga, 
devidamente corrigida, alpm das perdas e danos, ou ainda abatimento do preoo. 
 
Num reforoo das garantias do adquirente o mesmo Cydigo de Proteomo e 
Defesa do Consumidor (Lei nž 8.078, de 13.12.1990) assegura ao consumidor a 
inversmo do {nus da prova no processo civil, quando, a critprio do juiz, for 
verosstmil a alegaomo, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras 
ordinirias de experirncia (art. 6ž, nž VIII). 
 
Capttulo ;/,,, - Evicomo 
 
6umirio: 209. Noomo geral de evicomo. 210. Efetivaomo da garantia. 
211. Evicomo parcial. 
 
Bibliografia: Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, nž 321; 
Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, † 141; Clyvis 
Beviliqua, Comentirios ao Cydigo Civil Brasileiro, vol. IV, aos arts. 
1.107 e segs.; Serpa Lopes, Curso de Direito, vol. III, ns. 103 e segs.; 
Arangio Ruiz, "Evizione", in Dizionario Pratico di Diritto Privato, de 
Scialoja; Planiol, Ripert et Boulanger, Traitp elpmentaire de Droit 
Civil, vol. II, ns. 2.529 e segs.; Gaudemet, Obligations, pig. 357; 
Colin et Capitant, Cours elpmentaire de Droit Civil Franoais, vol. II, 
ns. 529 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Leoons de Droit Civil, vol. III, 
ns. 952 e segs.; Cunha Gonoalves, Da Compra e Venda, ns. 136 e 
segs.; Sebastimo de Sousa, Da Compra e Venda, nž 127; Domenico 
Rubino, La Compravendita, nž 169; M. I. Carvalho de Mendonoa, 
Doutrina e Pritica das Obrigao}es, ed. atualizada por Josp de Aguiar 
Dias, vol. II, ns. 705 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, 
Derecho de Obligaciones, vol. II, † 106; Paulo Barbosa de Campos 
Filho, Da Evicomo do Arrematante. 
 
209. 1oomo geral de evicomo 
 
Quando algupm adquire o domtnio, a posse ou o uso de um bem, por contrato 
oneroso, esti visando a uma utilidade que corresponde j contraprestaomo 
efetuada. Nos ns. 207 e 208 cogitamos dos defeitos materiais da coisa recebida, 
deduzindo a teoria dos vtcios redibityrios. No presente capttulo vamos tratar do 
defeito de direito, que a atinja. A teoria dos vtcios redibityrios aproxima-se da 
evicomo, porque uma e outra vmo assentar a responsabilidade do alienante na 
mesma razmo jurtdica, que p o princtpio de garantia, oferecido pela lei ao 
adquirente contra o alienante. 
 
Chama-se evicomo a perda da coisa, por foroa da sentenoa judicial, que a atribui a 
outrem, por direito anterior ao contrato aquisitivo:1 "Evincere est vincendo in iudicio 
aliquid auferre." 
 
Analisando esta definiomo, encontramos, a uma sy vez, os seus requisitos e o 
desenvolvimento do instituto: 
 
A - Perda da coisa. Recebendo-a o adquirente em estado de servir, e sem que 
sofra a aomo de qualquer defeito oculto que a atinja, vem a perdr-la privando-se 
do domtnio, da posse ou do uso. A perda pode ser total ou parcial, conforme o 
adquirente seja dela despojado na sua integridade ou apenas parcialmente. 
 
B - Sentenoa. Nmo p qualquer perda que constitui evicomo, mas aquela que se 
opera em virtude de sentenoa judicial. O perecimento do objeto, a sua 
destruiomo, a sua subtraomo pelas vias de fato de terceiro smo hipyteses em que o 
adquirente sofre a perda da coisa ou de sua utilizaomo. Mas nmo ocorre evicomo, 
porque esta pressup}e um pronunciamento da Justioa. Nmo obstante a exatidmo 
do princtpio, conforme com a estrutura legal e dogmitica do instituto, casos hi 
assemelhiveis j evicomo, produtores dos mesmos efeitos jurtdicos desta. 1 - 
Abandono da coisa antes de sentenoa, quando o direito do terceiro-
reivindicante p de tal forma incontroverso que o prosseguimento do littgio 
implicaria injustificada recalcitrkncia e em disprndio in~til de energia 
processual como financeira. Mas, para que o abandono possa equivaler j 
evicomo, nmo pode ser arbitririo do adquirente, porpm nele hi de convir o 
alienante.2 2 - Remissmo hipoteciria, na forma do que disp}e o art. 1.481 do 
Cydigo Civil, em virtude do qual o adquirente de um bem hipotecado, ante a 
alternativa de sofrer a excussmo da hipoteca ou pagar o dpbito garantido, opta 
por esta segunda hipytese e, despendendo soma em soluomo da dtvida do 
alienante, redime a coisa adquirida; nmo ocorre a sua perda, por ter sido evitada 
com o disprndio realizado pelo adquirente, o qual, por isto mesmo, tem a 
faculdade de proceder contra o alienante, como se fosse evicto. 3 - Vias de fato de 
terceiro, confirmadas judicialmente, no caso do adquirente acorrer em defesa da 
coisa arrebatada, e na aomo que intentar, para reivindici-la ou sustentar a sua 
integridade jurtdica, ser vencido sob o fundamento do direito anterior do 
terceiro demandado; a analogia com a evicomo esti em que o pronunciamento 
judicial confirmatyrio da situaomo fitica criada pelo terceiro gera a mesma 
conseqrncia que produziria uma sentenoa condenando o adquirente a efetuar 
sua entrega a outrem. 4 - Conservaomo da coisa por tttulo diverso do contrato 
aquisitivo, caso em que nmo ocorre a perda do bem recebido, porque o 
adquirente vem a consolidar seu direito em virtude de uma causa jurtdica 
diversa, como, por exemplo, no caso de ser herdeiro do terceiro evidente, e 
tornar-se dono por sucessmo causa mortis; nmo hi perda do bem jurtdico, mas 
fatalmente o perderia se nmo ocorresse a interferrncia de outra causa jurtdica 
para a sua retenomo.3 
 
C - Anterioridade do direito do terceiro. A perda da coisa, mesmo que se dr por 
sentenoa judicial, nmo caracteriza por si sy a evicomo. Esta pressup}e que o 
pronunciamento da Justioa se funda em causa preexistente ao contrato pelo 
qual se operou a aquisiomo do direito do evicto. Se este houver deixado 
constituir em favor de algupm um direito que motive a perda da coisa, sibi 
imputet e nmo vi reclamar do alienante, pois que este lhe transferira um bem 
escorreito. Somente pode o transmitente ser chamado a responder pela perda, 
quando esta p devida j motivaomo anterior ao contrato. Em caso de usucapimo 
iniciado antes e completado depois da transmissmo ao adquirente, a doutrina 
inclina-se pela sua absolviomo, porque, estando nas mmos do adquirente 
interromper a prescriomo,nmo pode atribuir ao alienante as conseqrncias de ter 
deixado de fazr-lo e tolerado a continuaomo de uma posse prejudicial ao seu 
direito. A sentenoa atributiva da coisa ao usucapiente nmo se baseia em causa 
anterior, porque o intcio do prazo da prescriomo aquisitiva era inid{nea a 
converter a posse em domtnio; requer o seu escoamento completo, e este veio 
ocorrer apys o contrato aquisitivo.4 Ressalva-se contudo, a responsabilidade do 
alienante se o prazo prescricional se completa tmo pryximo do ato de aquisiomo 
que nmo haja tempo para que o adquirente conheoa a situaomo e o interrompa.5 
Exceomo razoivel ao princtpio da anterioridade p a desapropriaomo da coisa, 
posteriormente ao contrato, sempre que o decreto declaratyrio da utilidade 
p~blica ji exista no momento da transmissmo e nmo tenha sido acusado pelo 
alienante,6 porque, embora a perda da coisa ocorra posteriormente ao contrato 
aquisitivo, sua causa o antecede, e nmo esti nas mmos do adquirente eviti-la. 
 
O campo de aomo da teoria da evicomo smo os contratos onerosos. Quase todos os 
Cydigos, mesmo os mais modernos, disciplinam a evicomo no contrato de 
compra e venda. Mas nmo trm razmo, porque este grnero de garantia nmo fica 
adstrito a esta figura contratual. Andou bem o direito brasileiro, colocando-a na 
parte geral dos contratos, e foi fiel j tradiomo romana que nmo limitava os seus 
efeitos j emptio-venditio.7 Em princtpio, o alienante nmo responde por ela nos 
contratos gratuitos, a nmo ser que expressamente o declare. Abre-se, porpm, 
uma exceomo legal para as doao}es modais, porque, sem perderem o cariter de 
liberalidade, assemelham-se aos contratos onerosos, em razmo do encargo 
imposto ao donatirio 
 
Em nosso direito p ociosa a indagaomo se cabe a garantia na hipytese de o 
adquirente ser despojado da posse e nmo do domtnio, porque o art. 447 do 
Cydigo Civil espaventou a d~vida, instituindo a garantia toda vez que, por 
contrato oneroso, se faoa a transferrncia tanto do domtnio quanto da posse ou 
do uso. 
 
O Cydigo de 2002 inovou em relaomo ao direito anterior, ao dispor que subsiste 
a garantia da evicomo ainda que a aquisiomo se tenha realizado em hasta p~blica. 
Diante de tal regra, a pergunta cabtvel, nmo respondida pelo Cydigo, consiste 
em se saber quem responde pela evicomo na alienaomo em hasta p~blica, tendo 
em vista que nessa hipytese a venda nmo se di espontaneamente pelo 
proprietirio da coisa, mas sim pelo Estado, a fim de que terceiro seja 
favorecido. Imagine-se a hipytese de um bem ser alienado em hasta p~blica 
apys ter sido penhorado para a garantia de uma execuomo contra o proprietirio. 
Em ocorrendo a evicomo, o adquirente do bem deve exigir a indenizaomo pela 
sua perda do antigo proprietirio, ou do credor que obteve o proveito com a 
venda que veio a ser prejudicada em razmo de um direito anterior? Na primeira 
hipytese, as chances de o adquirente vir a obter a sua indenizaomo smo 
diminutas, tendo em vista o provivel estado de insolvrncia do proprietirio que 
teve bem de sua propriedade levado a hasta p~blica. Na segunda hipytese, se 
estari transferindo a responsabilidade pela evicomo a quem nunca foi 
proprietirio da coisa evencida. 
 
Nmo p somente na transmissmo de direitos reais que ocorre a responsabilidade 
pela evicomo, senmo tambpm na de crpditos.8 Mas aqui os princtpios variam um 
tanto, pois que, conforme ji vimos no nž 181, supra (vol. I), o cedente responde 
tmo-somente pela existrncia do direito transferido (veritas nominis) e nmo pela 
solvrncia do devedor (bonitas nominis). 
 
Ocorrendo a perda da coisa nas circunstkncias mencionadas, o alienante p 
responsivel. Este p o princtpio essencial. A lei obriga-o a resguardar o 
adquirente contra os riscos da perda. E nmo pesa d~vida na perquiriomo do seu 
fundamento. Dentro de um esquema dedutivo, temos que nmo hi mister, tal qual 
defendemos para a fundamentaomo da responsabilidade pelos vtcios 
redibityrios (nž 207, supra), incutir fatoraomo exygena. Basta-nos proclamar o 
princtpio de garantia, pois que o adquirente tem direito a receber a prestaomo 
que lhe deve o alienante, e se este nmo era titular de um direito estreme de 
d~vidas, seri chamado a assegurar o adquirente contra as pretens}es de 
terceiros, e a responder pelas conseqrncias da vityria destes no pleito que se 
ferir. Noutros termos, o alienante deve ao alienatirio garantia e defesa contra 
qualquer terceiro que, fundado em um vtcio do direito daquele, prive ou 
pretenda privar o adquirente, total ou parcialmente, do uso pactfico da coisa.9 
A garantia contra a evicomo p, assim, uma conseqrncia natural, embora nmo 
essencial da obrigaomo de entregar a coisa alienada.10 
 
Por tudo isto, nos contratos onerosos nmo hi necessidade de que se 
convencione, para que prevaleoa a garantia. O alienante responde de direito 
(Ruggiero) ainda que nmo o declare, muito embora em fyrmula tabelioa 
habitualmente se reafirme. A garantia, convpm repetir, opera ex lege e nmo ex 
contractu. Mas, sendo como p matpria de ordem privada e nmo p~blica, trm as 
partes a faculdade de modifici-la, quer no sentido do seu reforoo, quer no de 
sua reduomo, e atp de sua aboliomo completa (art. 448) como seri examinada no 
nž 210, infra. 
 
E, como se nmo funda na culpa do alienante, vinga a responsabilidade deste, 
ainda que esteja de boa-fp.11 
 
210. Efetivaomo da garantia 
 
Sendo uma garantia legal, e nmo convencional, em princtpio, cabe ao legislador 
estabelecer a sua extensmo. Ocorrendo a perda judicial da coisa, tem o 
adquirente a faculdade de voltar-se contra o alienante (Cydigo Civil, art. 450) e 
exigir que este lhe restitua o preoo pago, e mais as despesas com o contrato, 
honoririos de advogado e custas judiciais na aomo que lhe imp{s a evicomo; e 
ainda lhe indenize os frutos que tiver sido obrigado a restituir, e demais 
prejutzos que da evicomo diretamente lhe resultarem. Neste passo, cabe 
esclarecer que o alienante responde pela plus-valia adquirida pela coisa, isto p, a 
diferenoa a maior entre o preoo de aquisiomo e o seu valor ao tempo em que se 
evenceu (parigrafo ~nico do art. 450), atendendo a que a lei manda indenizar o 
adquirente dos prejutzos, e, ao cuidar das perdas e danos, o Cydigo Civil (art. 
402) considera-as abrangentes nmo apenas do dano emergente, porpm daquilo 
que o credor razoavelmente deixou de lucrar. E, se a evicomo vem privi-lo da 
coisa no estado atual, o alienante tem o dever de recompor o seu patrim{nio, 
transferindo-lhe soma pecuniiria equivalente j estimativa da valorizaomo. Ji era 
esta a opinimo de Pothier,12 que sobrevive hoje, sem cunho de unanimidade, 
contudo. Se, ao contririo de valorizaomo, estiver depreciada, a aplicaomo pura e 
simples do disposto no art. 450 desautoriza levi-la em consideraomo, pois que 
constrange o alienante a efetuar a "restituiomo integral do preoo", e nmo obsta 
uma posstvel alegaomo de que a menor-valia corre j conta de negligrncia do 
adquirente.13 Finalmente, o alienante deve ainda os juros legais, j vista do 
disposto no art. 404 do Cydigo Civil. 
 
A obrigaomo do transmitente sobrevive tntegra, ainda que a coisa esteja 
deteriorada, salvo havendo dolo do adquirente; mas, se este houver auferido 
vantagens da deterioraomo (como no caso de ter vendido materiais resultantes 
da demoliomo de um prpdio), deduzir-se-mo da quantia a receber, a nmo ser que 
tenha sido condenado a indenizar o terceiro evidente (Cydigo Civil, arts. 451 e 
452), pois se a lei nmo quer que o adquirente sofra prejutzo com a evicomo, nmo a 
erige, entretanto, em fonte de enriquecimento. 
 
O tratamento dispensado ao evicto, em face das benfeitorias existentes, p 
conseqrncia lygica dos princtpios gerais que presidem a essa, segundo 
assentamos no nž 75, supra (vol. I). Assim p que, se o adquirente as tiver feito na 
coisa, e a sentenoa as nmo tiver abonado, incluem-se na indenizaomoque o 
alienante lhe deve; se houverem sido abonadas ao adquirente, mas nmo tiverem 
sido por este realizadas, e sim pelo alienante, deduziri este, do preoo que 
houver de restituir ao adquirente, o seu valor; e se tiverem sido realizadas pelo 
adquirente, e a este abonadas, delas se nmo cogitari nas relao}es entre alienante 
responsivel e adquirente evicto. 
 
Reforoada a evicomo por cliusula expressa (e. g., restituiomo em dobro ou fianoa), 
tem o adquirente o direito de haver o que o reforoo lhe assegurar, em quantia 
ou em coisa, bem como demandari o terceiro fiador. 
 
Ao revps, se por cliusula expressa ficar exclutda a garantia (cliusula de non 
praestanda evictione), o adquirente tem o direito de recobrar o preoo que pagou 
pela coisa evicta (Cydigo Civil, art. 449), desacompanhado dos acessyrios 
mencionados acima, pois do contririo consagrar-se-ia locupletamento, retendo 
o contraente a prestaomo auferida, muito embora a outra parte nmo haja 
conservado a contraprestaomo. A cliusula de non praestanda evictione pode 
receber, entretanto, uma amplitude maior, e assumir o cariter de exoneraomo 
total do alienante, inscrevendo-se entre os casos de cessaomo de 
responsabilidade, logo abaixo referidas, quando assume a forma de ren~ncia do 
adquirente14 ou quando se estipula com a declaraomo de que o adquirente receba 
a coisa a seu inteiro risco, com a menomo expressa de nmo ser o alienante 
obrigado j restituiomo do preoo.15 
 
O adquirente nmo pode demandar pela evicomo, afora as hipyteses 
supramencionadas, quando falta algum dos seus pressupostos essenciais: a) se a 
perda nmo ocorre em virtude de sentenoa, mas resulta de caso fortuito, foroa 
maior, roubo ou furto, mesmo que o perecimento se dr na pendrncia da lide 
(Clyvis Beviliqua), porque o alienante deve a garantia pela integridade jurtdica 
do objeto, mas nmo tem obrigaomo de resguardi-lo do fato das coisas ou dos 
homens. Nmo hi responsabilidade, igualmente, se, em vez de sentenoa judicial, 
a perda provier de um provimento administrativo, como a requisiomo da coisa 
ou a condenaomo do ediftcio pela sa~de p~blica;16 b) nmo hi responsabilidade 
para o alienante se o adquirente sabia que a coisa era alheia, porque seria ele, no 
caso, um c~mplice do apropriamento, e nmo pode fundar, na sua conduta iltcita, 
uma pretensmo jurtdica; c) igualmente inexiste se sabia o adquirente que a coisa 
era litigiosa, porque entmo estava ciente de que a prestaomo do outro contratante 
dependia de acertamento judicial que lhe podia ser desfavorivel; d) se foi 
informado do risco da evicomo e o assumiu expressamente, liberando o 
alienante das respectivas conseqrncias, porque um tal contrato seria aleatyrio, 
nmo lhe cabendo reclamar pelo fato de nada vir a existir da coisa adquirida 
(emptio spei). 
 
Cabe ressaltar que, em qualquer caso de exclusmo da garantia contra a evicomo, o 
alienante pode invocar a cliusula para acobertar-se dos efeitos da aomo do 
terceiro evincente. Jamais, sob tal fundamento, encontraria defesa para ato seu 
que perturbe a utilizaomo da coisa ou prive o adquirente do direito 
transferido.17 
 
Para efetivaomo do direito resultante da evicomo, cria a lei um requisito 
impostergivel: convocar o alienante j integraomo da lide - laudatio auctoris. Se a 
aomo p intentada pelo adquirente contra o terceiro, na inicial pediri a citaomo do 
alienante para que integre o processo, e responda pelas conseqrncias. Se, ao 
revps, for rpu na aomo movida pelo terceiro reivindicante, convocari 
(denunciaomo da lide no linguajar processual) o alienante imediato, ou qualquer 
dos anteriores para que venha assumir a sua defesa (Cydigo Civil, art. 456). 
Essa possibilidade de denunciaomo da lide de qualquer um dos alienantes, 
independentemente da posiomo que tenha na sucessmo de titularidades sobre o 
bem, p uma inovaomo importante do Cydigo de 2002, porque possibilita ao 
evicto cobrar a sua indenizaomo diretamente do responsivel pela aquisiomo 
viciada originiria, sem que tenha que exercer o seu direito contra o alienante 
imediatamente anterior e sucessivamente. 
 
O Cydigo de Processo Civil exige em seu art. 70, I, a denunciaomo da lide para 
que possa haver o exerctcio do direito de obter indenizaomo por evicomo. Se nmo 
denunciar a lide ao contestar a aomo, o evicto perde o direito de obter 
posteriormente a indenizaomo do alienante. O parigrafo ~nico do art. 456 do 
Cydigo Civil contpm uma regra de direito processual, o que nmo p de boa 
tpcnica legislativa. A regra p, de todo modo, de diftcil compreensmo. Ela di 
direito ao evicto de nmo oferecer contestaomo caso o alienante nmo atenda j 
denunciaomo e a procedrncia da evicomo seja manifesta. Essa hipytese p de diftcil 
ocorrrncia ji que a denunciaomo da lide ao alienante se di normalmente apys a 
contestaomo do adquirente. 
 
Com a morte do alienante (ou de qualquer dos alienantes) a responsabilidade 
passa aos herdeiros. 
 
Enquanto pender a aomo de evicomo, esti suspensa a prescriomo da do adquirente 
contra o alienante (Cydigo Civil, art. 199, nž III). 
 
211. Evicomo parcial 
 
De intcio dissemos, com a lei e a doutrina, que a evicomo pode ser total ou 
parcial. Ao cuidar desta agora, comeoaremos por caracterizi-la: pode ser a 
perda de uma fraomo da coisa; pode consistir na negaomo, ao adquirente, de uma 
faculdade que lhe fora transferida pelo contrato, como seja uma servidmo ativa 
do imyvel comprado; pode ainda considerar-se o fato de ter de suportar a coisa 
um {nus ou encargo nmo declarado, em beneftcio de outrem, como se di 
quando o adquirente p vencido em aomo confessyria de servidmo em favor de 
outro prpdio.18 
 
Sendo a evicomo parcial mas considerivel, abre-se ao adquirente uma alternativa: 
resoluomo do contrato ou restituiomo parcial do preoo. Na primeira hipytese, 
tudo se passa como se fosse total a evicomo, com a diferenoa apenas que o 
adquirente lhe devolve a parte remanescente do bem. Na segunda, isto p, 
optando pela conservaomo da coisa e abatimento do preoo, tem o adquirente 
direito a que o alienante lhe restitua parte do preoo, correspondente ao 
desfalque sofrido (Cydigo Civil, artigo 455). Como pode decorrer largo tempo 
entre o contrato e a efetivaomo da garantia, e p normalmente o que se passa com 
o retardamento habitual do desfecho do pleito movido pelo terceiro evincente, 
sempre ocorre variaomo no valor da coisa evicta. Manda a lei (Cydigo Civil, 
parigrafo ~nico do art. 450) que a importkncia do desfalque seja calculada em 
proporomo do valor dela ao tempo em que se evenceu, porque considera que 
nesse momento p que efetivamente ocorreu a diminuiomo patrimonial. Se tiver 
havido aumento, o adquirente recebe soma proporcional j valorizaomo. Mas, 
reversamente, se tiver ocorrido depreciaomo, suporta-a o adquirente, pois que, 
pela aplicaomo do dispositivo, nmo vigora o mesmo princtpio que relativamente 
j evicomo total: nesta, a restituiomo do preoo p integral; naquela, o adquirente 
evicto parcialmente suporta a menor-valia da coisa.19 
 
Como visto, a opomo pela rescismo do contrato ou pelo abatimento do preoo 
somente se di quando a evicomo for parcial e considerivel. Nmo cabe a alternativa 
naquela nmo considerivel, caso em que se entende competir ao adquirente a aomo 
quanti minoris, por via da qual peoa a restituiomo proporcional, da parte do preoo 
pago, pois que se nmo justifica o desfazimento de um negycio jurtdico perfeito 
por questmo de nonada (art. 455). 
 
Nmo cuidou, porpm, a lei de definir o que seja parte considerivel da coisa evicta, 
relegando-o j doutrina. Chamada a opinar, sustenta ser aquela perda que, em 
relaomo j finalidade da coisa, faoa presumir que o contrato se nmo realizaria se o 
adquirente conhecesse a verdadeira situaomo.20 Cunha Gonoalves observa que a 
caracterizaomo da parte considerivel nmo atenderi somente ao critprio da 
quantidade em relaomo ao todo, porpm,j qualidade e j natureza, tambpm, pois 
bem pode ser que um desfalque de extensmo reduzida seja mais grave do que 
um maior, tendo em vista as circunstkncias de fato.21 Com efeito, se algupm 
compra fazenda de criar, e perde apenas pequena fraomo dela, porpm na parte 
em que se situa a aguada, o desfalque p relevanttssimo, por alcanoar a prypria 
finalidade econ{mica do objeto, e a evicomo seri considerivel, nmo obstante 
quantitativamente tnfima. 
 
Capttulo ;/,9 - Extinomo dos Contratos 
 
6umirio: 212. Cessaomo da relaomo contratual. 213. Resiliomo 
voluntiria. 214. Cliusula resolutiva: ticita e expressa. 215. Exceptio 
non adimpleti contractus. 216. Resoluomo por onerosidade excessiva. 
Teoria da imprevismo. 
 
Bibliografia: Orlando Gomes, Contratos, ns. 131 e segs.; De Page, 
Traitp elpmentaire de Droit Civil, vol. II, parte I, ns. 752 e segs.; 
Planiol, Ripert et Boulanger, Traitp elpmentaire de Droit Civil, vol. II, 
ns. 470 e segs.; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. III, ns. 110 e 
segs.; Carvalho de Mendonoa, Doutrina e Pritica das Obrigao}es, 
vol. II, ns. 614 e segs.; Colin et Capitant, Cours de Droit Civil 
Franoais, vol. II, ns. 83 e segs.; M. Picard et Prudhomme, "La 
Rpsolution Judiciaire des Contrats par Inexpcution des 
Obligations", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1912, pig. 61; 
Mazeaud et Mazeaud, Leoons de Droit Civil, vol. II, ns. 720 e segs.; 
Trabucchi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, † 139; Serpa Lopes, 
Exceo}es Substanciais, Exceomo de Contrato nmo Cumprido, ns. 26 e 
seguintes; Karl Larenz, Base del Negycio -urtdico y Cumplimiento de 
los Contratos; Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e Teoria 
da Imprevismo, ns. 141 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, 
Derecho de Obligaciones, vol. I, †† 33 e segs. 
 
212. Cessaomo da relaomo contratual 
 
Quando ensinamos o direito do contrato, pela primeira vez, em 1952, 
organizamos o nosso programa encerrando a sua parte geral com a tese 13, em 
que enfeixamos a matpria que constitui objeto desde capttulo. Nmo faltou quem 
criticasse a sua reunimo tachada de aglomeraomo desencontrada. Mas sem razmo. 
Sempre entendemos que a aproximaomo dos assuntos p muito maior do que 
aparenta, todos eles interligados pela idpia de cessaomo da relaomo contratual, 
embora sob a informaomo imediata de causa pryxima diversa: convenomo entre 
as partes, implemento de condiomo, falta da prestaomo devida, onerosidade 
excessiva. Nmo obstante a causaomo variegada, esti sempre presente a idpia de 
extinomo do contrato. E o assunto tem sido tratado por alguns escritores, embora 
nem sempre a unidade de orientaomo prevaleoa.1 A sistematizaomo a que 
obedecemos atende a critprio mais simples, e ainda j presenoa de causas 
espectficas. Aqui estmo quatro aspectos da extinomo da relaomo contratual. Em 
outras passagens mereceram tratamento institutos jurtdicos dotados de efeitos 
anilogos, a que abaixo faremos alusmo, explicando por que foram estudados j 
parte. 
 
Como todo negycio jurtdico, o contrato cumpre o seu ciclo existencial. Nasce do 
consentimento, sofre as vicissitudes de sua carreira, e termina. 
 
Normalmente, cessa com a prestaomo. A solutio p o seu fim natural, com a 
liberaomo do devedor e satisfaomo do credor. Nmo cabe retornar ao assunto, ji 
que sobre todos os aspectos do pagamento dissertamos nos ns. 152 e segs., supra 
(vol. II). Nmo importa a natureza da soluomo, nem a sua forma. Na obligatio dandi 
ou na obligatio faciendi, o cumprimento extingue a obrigaomo. Extingue o 
contrato. 
 
Umas vezes, o contrato p fulminado pela declaraomo de sua invalidade, quando 
ocorre defeito na sua formaomo, de ordem subjetiva, de ordem objetiva ou de 
ordem formal, impedindo o pleno desenvolvimento da declaraomo de vontade e 
a produomo de seus efeitos. Da ineficicia, nas suas configurao}es todas, tratamos 
nos ns. 108 e segs., supra (vol. I), bem como no nž 187, neste volume. 
 
Nmo nos deteremos no estudo das causas extintivas das obrigao}es, que por via de 
conseqrncia dissolvem o contrato (De Page). Aludimos, em primeiro plano, j 
rescismo, em casos e por motivos especiais. Os contratos revogam-se por fraude 
contra credores, tanto no caso de insolvrncia do devedor civil, quanto no estado 
de falrncia do mercantil. Mas nmo trataremos da postulaomo revocatyria e suas 
conseqrncias, porque ji o fizemos no nž 93, supra. Ao formularmos a teoria das 
arras, mostramos (nž 203, supra) que, embora como funomo acessyria, o nosso 
direito atribui-lhes o cariter penitencial, o que permite aos contratantes a 
faculdade de arrependimento, e conseqente desfazimento do vtnculo 
contratual, mediante a sua perda ou restituiomo duplicada. Noutro campo p a 
impossibilidade da prestaomo que, tanto na obrigaomo de dar quanto na de fazer, 
autoriza a resoluomo, com perdas e danos se houver culpa do devedor, ou sem 
ressarcimento se nmo a houver (v. ns. 133 e 135, supra, vol. II). Ao tratarmos da 
inexecuomo das obrigao}es, mostramos que o caso fortuito e a foroa maior 
importam em escusativas de responsabilidade (nž 177, supra, vol. II), com 
liberaomo do devedor, mesmo contratual, pois que casus a nullo praestantur. Nmo 
retornaremos a esses assuntos. 
 
Cabe aqui, portanto, cuidar tmo-somente das causas espectficas de terminaomo 
da vida do contrato, deduzindo-as em termos singelos, pois que a ausrncia de 
sistematizaomo e a preocupaomo com min~cias inconseqentes trm gerado a 
obscuridade e mi compreensmo das teorias.2 
 
213. Resiliomo voluntiria 
 
Em longa e minuciosa exposiomo, mostramos como o acordo de vontades atua 
na grnese do contrato. A vontade humana, declarada em conformidade com a 
ordem jurtdica, p dotada de poder jurtgeno, portadora da faculdade criadora 
deste ente negocial que p o contrato. E em seguida fixamos a sua foroa 
obrigatyria. Uma vez perfeito, o contrato entra em fase de produomo de efeitos, 
o primeiro dos quais p a instituiomo do nexo que vincula um ao outro 
contratante, e estabelece a necessidade de seu cumprimento - pacta sunt 
servanda. 
 
Mas pode acontecer que, por motivos que variam ao sabor dos interesses das 
partes, ou das injuno}es ambientes, ocorra a hipytese de convir que se impeoa a 
produomo dos efeitos do contrato ainda nmo cumprido, ou nmo totalmente 
executado. 
 
A liberaomo dos contratantes opera-se, entmo, por via da resiliomo voluntiria. 
Consiste na dissoluomo do vtnculo contratual, mediante atuaomo da vontade que 
a criara. Pode ser bilateral ou unilateral.3 
 
Resiliomo bilateral ou distrato, como o art. 472 do Cydigo denomina esta figura 
jurtdica, p a declaraomo de vontade das partes contratantes, no sentido oposto ao 
que havia gerado o vtnculo. e o contrarius consensus dos romanos, gerando o 
contrato liberatyrio.4 Algumas vezes p chamada de m~tuo dissenso.5 Nmo nos 
parece adequada a designaomo, pois que dissenso sugere desacordo, e esta 
modalidade de ruptura do liame contratual resulta da harmonia de inteno}es, 
para a obtenomo do acordo liberatyrio, tendo em vista obrigao}es ainda nmo 
cumpridas. 
 
O mecanismo de sua celebraomo p o que esti presente na do contrato: a mesma 
atuaomo da vontade humana, dotada do poder de criar, opera na direomo oposta, 
para dissolver o vtnculo, e restituir a liberdade jqueles que se encontravam 
atados. Qualquer contrato pode cessar pelo distrato. Basta que o queiram as 
partes, e estejam aptas a emitir a declaraomo de vontade liberatyria. 
 
A lei determina, entretanto, a atraomo da forma (Cydigo Civil, artigo 472), 
estatuindo que se faoa pela mesma exigida pela lei para contratar. Note-se que a 
forma do distrato nmo deve necessariamente obedecer j que foi adotada no 
contrato, como ocorria na vigrncia do Cydigo de 1916, mas sim a que a lei exige. 
Assim, se um contrato de compra e venda que tem por objeto bem myvel foi 
celebrado por instrumento p~blico, podeele se extinguir por distrato celebrado 
por instrumento particular. 
 
A pritica dos negycios sugere exame de situao}es especiais, onde falta a 
observkncia desse requisito. Por acordo sumirio, as partes desfazem-se do 
contrato, independentemente de obedirncia j forma: um comerciante que 
restitui mercadorias ao fornecedor; um locatirio que desocupa a casa antes de 
findo o prazo; o mutuirio que antecipa a soluomo da obrigaomo etc. Embora nmo 
se observe a exigrncia formal, vale a atitude contriria, porque esti em jogo o 
puro interesse das partes. Mas, se se tratar de ato sujeito j apreciaomo de 
qualquer organismo estatal, nmo vinga o distrato sem observkncia da forma, 
ainda que a adotada para o contrato tenha sido livremente escolhida. Nmo se 
pode, por exemplo, dissolver um contrato de aquisiomo de aeronave mediante o 
simples acordo verbal e a restituiomo do objeto do contrato. Necessiria seri a 
forma escrita para que o distrato possa ser aprovado pela autoridade 
competente, conforme determina a lei. O distrato produz efeitos normalmente 
ex nunc, isto p, a partir do momento em que se ajusta, nmo retroagindo para 
alcanoar as conseqrncias pretpritas, que smo respeitadas.6 Pode operar nova 
transmissmo de propriedade, e esti sujeito a nova tributaomo.7 
 
Resiliomo unilateral tem cariter de exceomo. Um dos defeitos do princtpio da 
obrigatoriedade do contrato p, precisamente, a alienaomo da liberdade dos 
contratantes, nenhum dos quais podendo romper o vtnculo, em princtpio, sem a 
anurncia do outro (v. nž 185, supra). Por isso p que o art. 473 do Cydigo somente 
em casos excepcionais admite que um contrato cesse pela manifestaomo volitiva 
unilateral. O comodato, o mandato, o depysito, pela sua prypria natureza, admitem 
a resiliomo unilateral. Os contratos de execuomo continuada, quando ajustados por 
prazo indeterminado, comportam a cessaomo mediante a den~ncia promovida por 
um dos contratantes. Assim ocorre no fornecimento continuado de 
mercadorias, ou em alguns tipos de locaomo . O contrato de trabalho, por prazo 
indeterminado comporta a resiliomo unilateral, mas a Consolidaomo das Leis do 
Trabalho manda observar o aviso prpvio, variivel em funomo do regime salarial 
(art. 487). 
 
e preciso ter em vista que os efeitos da resiliomo unilateral diferem dos da 
bilateral. Esta importa na extinomo do contrato e de suas conseqrncias, tendo 
por limites as convenirncias das partes e os direitos de terceiros. Aquela, nmo 
obstante gerar a extinomo da relaomo contratual, compadece-se com a extensmo 
de efeitos do contrato atingido. 
 
Por esse motivo p que o parigrafo ~nico do art. 473 do Cydigo determina que 
se, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos 
consideriveis para a sua execuomo, a den~ncia unilateral sy produziri efeito 
depois de transcorrido prazo compattvel com a natureza e o vulto dos 
investimentos. Esta p uma novidade do Cydigo de 2002. O legislador poderia 
ter determinado apenas o pagamento das perdas e danos sofridas pela parte 
que teve prejutzos com a dissoluomo unilateral do contrato. Preferiu lhe atribuir 
uma tutela espectfica, transformando o contrato que por natureza poderia ser 
extinto por vontade de uma das partes, em um contrato comum, valendo essa 
nova regra pelo prazo compattvel com a natureza e o vulto dos investimentos. 
Caberi ao juiz determinar, com a ajuda da pertcia tpcnica se necessirio, o prazo 
em que fica suspenso o direito da parte de resilir unilateralmente o contrato 
sem qualquer motivaomo espectfica. O critprio legal p o de proporcionar j parte 
prejudicada pela resiliomo unilateral a obtenomo do objetivo previsto no contrato, 
de acordo com a natureza do contrato e dos investimentos realizados. Em um 
comodato de imyvel sem prazo, por exemplo, nmo p razoivel que alguns dias 
depois de o comodatirio se instalar, se admitir que o comodante solicite sem 
qualquer justificativa decorrente de fato superveniente a sua imediata 
restituiomo. Se o comodatirio realizou obras no imyvel para ocupi-lo, este prazo 
ainda pode se estender por muito mais tempo. 
 
Cabe a advertrncia, no entanto, de que nmo p a qualquer tipo de contrato que 
essa regra do parigrafo ~nico do art. 473 tem incidrncia. Certos contratos, como 
o mandato, admitem por sua natureza a resiliomo unilateral incondicional, 
porque tem fundamento na relaomo de confianoa entre as partes. Nessas 
hipyteses deve restar ao prejudicado apenas obter indenizaomo pelos danos 
sofridos, sem a possibilidade de extensmo compulsyria da vigrncia do contrato. 
 
Compreende-se na resiliomo voluntiria a declaraomo unilateral de vontade, 
manifestada em conseqrncia de cliusula ajustada em contrato bilateral, e que 
produz as conseqrncias do distrato. A notificaomo p unilateral, mas a cessaomo 
do contrato p efeito da vontade bilateralmente manifestada. Esta circunstkncia 
tem mesmo levado alguns autores a trati-lo como resiliomo convencional.8 
 
Quando um contrato p celebrado intuitu personae, a impossibilidade da execuomo 
sem culpa, como a morte daquele em consideraomo do qual se ajustou, tem 
como conseqrncia a sua resiliomo automitica, dado que p insubstitutvel a parte 
falecida. Esta cessaomo pode-se dizer resiliomo convencional ticita, por entender-se 
que os contratantes o avenoaram com a cliusula impltcita de extinomo.9 
 
214. Cliusula resolutiva: ticita e expressa 
 
Aqui estamos cogitando da cessaomo do contrato - resoluomo - em conseqrncia 
de ter o devedor faltado ao cumprimento da sua obrigaomo. 
 
No antigo Direito romano, era desconhecida esta razmo de ruptura do nexo. Na 
compra e venda, admitia-se, contudo, uma cliusula (lex commissoria) segundo a 
qual se operava a resoluomo do contrato por falta de pagamento do preoo. Nos 
contratos inominados, a atividade pretoriana criou mais tarde uma condictio, 
pela qual um contratante se esquivava do prometido, j vista do 
descumprimento da outra parte. Mas nunca chegou aquele Direito a elaborar o 
meio tpcnico, em sentido geral, de promover a resoluomo do contrato pelo fato 
de deixar a outra parte de efetivar a prestaomo a que era obrigado. Foi na Idade 
Mpdia que se adotou a praxe de inserir em todo contrato uma lex commissoria, 
pactuando a resoluomo por inadimplemento, e coube aos canonistas fazr-lo em 
fortalecimento dos princtpios morais em respeito j boa-fp, proclamando que, 
independentemente de sua inseromo expltcita, dever-se-ia presumir a vontade 
de desfazr-lo, como puniomo contra o que o infringisse. 
 
Os Cydigos modernos, no desenvolvimento da idpia, instituem o princtpio que 
se denomina cliusula resolutiva ticita, imaginando-se que, em todo contrato 
bilateral, a sua inexecuomo por uma das partes tem como conseqrncia facultar 
j outra promover a sua resoluomo, se nmo preferir a alternativa de reclamar a 
prestaomo, muito embora nmo tenham sido ajustadas estas conseqrncias. 
 
Uma controvprsia sem trpgua divide os doutores a propysito de seu fundamento. 
Alguns escritores vmo assenti-la na teoria da causa, sob a alegaomo de que, nos 
contratos bilaterais, sendo a obrigaomo de uma parte a causa da da outra, e vice-
versa, o seu descumprimento importa em deixar a obrigaomo do outro 
contratante nmo causada, e, em conseqrncia, o contrato resolve-se.10 A 
explicaomo nmo satisfaz, nmo sy porque a adoomo da cliusula resolutiva ticita nmo 
p incompattvel com os sistemas nmo causalistas (como o nosso), como ainda 
porque o credor, optante por exigir do devedor inadimplente a execuomo do 
obrigado, ao invps da resoluomo do contrato, procede em termos de prestigiar o 
contrato, que nmo sofre, assim, os efeitos da ausrncia de causaomo. Por outro 
lado, se a causa p erigida em elemento do negycio contratual, sua falta gera a 
nulidade e nmo a resoluomo.11 Para Picard e Prudhomme, seu fundamento p a 
eqidade, que se nmo compadece com a execuomo do contratoquando ocorre 
desequiltbrio gerado pela inexecuomo.12 
 
Para determinar a base teyrica da cliusula p preciso remontar j 
interdependrncia das prestao}es. Desde que fique assentada, ressalta a 
resoluomo por inexecuomo de um dos contratantes como conseqrncia natural.13 
 
No tocante ao mecanismo de sua atuaomo, duas orientao}es doutrinirias se 
desenham, com as respectivas repercuss}es legislativas. A primeira p a seguida 
pelo direito alemmo (BGB, † 326), por isto mesmo denominada sistema alemmo: 
nos contratos bilaterais, um contratante pode assinar ao outro, que esteja em 
mora, prazo para efetuar a prestaomo que lhe compete, sob pena de recusi-la 
apys a sua expiraomo, resolvendo o contrato ou exigindo a reparaomo das perdas 
e danos. A caractertstica essencial deste sistema p a desnecessidade de 
pronunciamento judicial, operando a cliusula ticita a resoluomo do ajuste, 
mediante a atuaomo direta do pryprio interessado. A segunda p a adotada no 
Cydigo Civil francrs (art. 1.184) e conhecida como sistema francrs: descumprido 
o contrato bilateral, abre-se uma alternativa ao lesado para exigir a sua 
execuomo ou resolvr-lo com perdas e danos. Mas nmo cabe a atuaomo direta do 
interessado. Somente p admisstvel a resoluomo mediante sentenoa, em que o juiz 
aprecia a conduta do contratante acusado. O que o sistema francrs concede ao 
interessado nmo p a resoluomo automitica da avenoa, porpm a legitimidade ad 
causam para iniciar o processo judicial visando a este objetivo. O Cydigo francrs 
vai mais longe, e ainda confere ao juiz a faculdade de conceder ao rpu um 
prazo, conforme as circunstkncias. 
 
Diante desta dupla orientaomo polttico-legislativa, inclinou-se o nosso Cydigo 
pelo sistema francrs, o que, aliis, afina com os princtpios dominantes em nosso 
direito anterior:14 a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a 
resoluomo do contrato com perdas e danos (Cydigo Civil, art. 475). 
 
Seguindo a orientaomo daparte geral, ao instituir a dogmitica das modalidades 
do negycio jurtdico, o art. 474 do Cydigo disp}e que a condiomo resolutiva ticita 
depende de interpelaomo judicial, com fixaomo de prazo para que a parte faltosa 
efetue a prestaomo que lhe compete, sob pena de resolver-se o contrato, e 
somente escoado ele p que caberi requerer a resoluomo (v. nž 97, supra, vol. I). 
 
Pronunciado o rompimento do vtnculo contratual, estendem-se os efeitos do ato 
desfeito, com sujeiomo do inadimplente ao princtpio da reparaomo, que na forma 
da regra comum deve ser ampla, compreendendo o dano emergente e o lucro 
cessante. 
 
Entre as duas orientao}es legislativas, ou os dois sistemas, parece-nos merecer 
aplausos o sistema entre nys vigente, que, se pode ser acusado de procrastinar o 
desfecho da resoluomo, na conformidade da lentidmo do curso processual, 
oferece a utilidade de nmo sujeitar a estabilidade dos negycios aos caprichos ou 
ao precipitado comportamento de um dos contratantes, interessado na ruptura 
do vtnculo, e de submeter as circunstkncias da inexecuomo ou da mora j 
apreciaomo imparcial e desapaixonada do Poder Judiciirio. 
 
Nmo contentes com a cliusula resolutiva impltcita, as partes freqentemente 
ajustam que a inexecuomo da obrigaomo importa na resoluomo de pleno direito. e 
a adoomo da antiga lex commissoria, que as partes inserem como integrante do 
pryprio negycio jurtdico, e que opera a ruptura do vtnculo como conseqrncia 
da vontade mesma criadora deste. (No nž 229, infra, trataremos do pacto 
comissirio na compra e venda.) Aqui tratamos da cliusula resolutiva expressa. 
 
Nmo hi, ao propysito, os mesmos problemas que acompanham a resoluomo 
ticita e nem a parte que lhe sofre os efeitos tem motivos de queixar-se de seu 
rigor, pois que foi ajustada expressamente, e aceita livremente a sua 
conseqrncia. 
 
Deixando o contratante de cumprir a obrigaomo na forma e no tempo ajustado, 
resolve-se o contrato automaticamente, sem necessidade de interpelaomo do 
faltoso (Cydigo Civil, arts. 474 e 128). e um efeito da mora ex re nas obrigao}es 
ltquidas a prazo certo (v. nž 173, supra, vol. II), que vem operar a resoluomo e 
ainda sujeitar o inadimplente js perdas e danos. Mas p ybvio que somente o 
contratante prejudicado pode invoci-la; o inadimplente nmo pode, pois nmo se 
compadece com os princtpios jurtdicos que o faltoso vi beneficiar-se da prypria 
infidelidade.15 
 
Muito embora o regime do Cydigo Civil autorize a convenomo da cliusula 
resolutiva expressa com o efeito de resoluomo pleno iure do contrato, sem 
nenhuma restriomo, a necessidade de proteomo dos economicamente dpbeis tem 
sugerido ao legislador a sua proibiomo quando interfere com a economia 
popular, como no caso do imyvel loteado (Decreto-lei nž 58, de 10.12.1937, e Lei 
nž 6.766, de 19.12.1979), em que a interpelaomo p sempre necessiria; ou no da 
venda com reserva de domtnio, em que o protesto cambial do tttulo p requisito 
essencial da aomo de apreensmo da coisa (Cydigo de Processo Civil, art. 1.071). 
 
e preciso nmo confundir a resoluomo do contrato por atuaomo da cliusula 
resolutiva (ticita ou expressa) com a declaraomo de sua invalidade (nulidade ou 
anulabilidade). A resoluomo pressup}e um negycio jurtdico vilido, e tem como 
conseqrncia liberar os contratantes, sem apagar de todo os efeitos produzidos 
pela declaraomo de vontade. Se p certo que opera retroativamente, nmo faz 
abstraomo do negycio jurtdico desfeito. Assim p que, nos contratos de execuomo 
sucessiva, nmo se restituem as prestao}es efetuadas (art. 128); nas demais, nmo se 
entrega a res debita, porque a relaomo jurtdica deixa de existir, mas aquele que di 
causa j ruptura arcari com as perdas e danos, ou com a cliusula penal se tiver 
sido estipulada. A ineficicia pressup}e, ao revps, uma declaraomo de vontade 
inoperante, portadora de um defeito de ordem subjetiva, ou formal, e o 
desfazimento pode ter efeito ex tunc (nulidade), fulminando-a desde a origem, 
ou ex nunc (anulabilidade), atingindo-o a partir da sentenoa, mas sem sujeitar 
qualquer dos contratantes a perdas e danos ou j incidrncia da multa 
convencionada. 
 
215. "Exceptio non adimpleti contractus" 
 
O contrato bilateral caracteriza-se pela reciprocidade das prestao}es. Cada uma 
das partes deve e p credora, simultaneamente. Por isto mesmo, nenhuma delas, 
sem ter cumprido o que lhe cabe, pode exigir que a outra o faoa. A idpia 
predominante aqui p a da interdependrncia das prestao}es (De Page). 
 
Dat se origina uma defesa opontvel pelo contratante demandado, contra o co-
contratante inadimplente, denominada exceptio non adimpleti contractus, segundo 
a qual o demandado recusa a sua prestaomo, sob fundamento de nmo ter aquele 
que reclama dado cumprimento j que lhe cabe (Cydigo Civil, art. 476). O BGB 
enuncia regra aniloga. Mas, ainda nos sistemas que nmo a proclamam em 
termos espectficos, a regra vigora como decorrrncia natural da teoria do 
contrato sinalagmitico.16 A palavra exceptio esti usada aqui como defesa 
genericamente, e nmo como exceomo estrita da tpcnica processual. e uma causa 
impeditiva da exigibilidade da prestaomo por parte daquele que nmo efetuou a 
sua, franqueando ao outro uma atitude de expectativa, enquanto aguarda a 
execuomo normal do contrato.17 
 
Enorme controvprsia divide as autoridades quanto j origem da exceomo de 
contrato nmo cumprido. Frederic Girard, romanista extmio, defende com calor a 
tese de sua origem romana.18 Em oposiomo, Cassin, em monografia 
especializada, nega esta genealogia, e atribui aos canonistas a sua elaboraomo. Se 
p certo que, nos contratos bonae fidei, ao contratante acionado pelo que nmo havia 
executado a sua parte se reconhecia uma exceptio doli,19 que seria o germe da 
exceptio non adimpleti contractus, certo p, tambpm, que a existrncia de uma 
correlaomo de dependrncia funcional entre as prestao}es rectprocas nos 
contratos bilaterais nmoapareceu senmo no spculo II de nossa era,20 o que leva a 
concluir que, como instituto desenvolvido e dotado de efeitos espectficos, a 
exceptio non adimpleti contractus se deveu j elaboraomo dos canonistas, e nmo aos 
jurisconsultos romanos.21 
 
Mais apuradamente se assenta o princtpio, atendendo-se a que cada um dos 
contratantes esti sujeito ao cumprimento estrito das cliusulas contratuais, e, em 
conseqrncia, se um nmo o faz de maneira completa, pode o outro opor-lhe em 
defesa esta exceomo levada ao extremo de recusar a res debita se, cumprido 
embora o contrato, nmo o fez aquele de maneira perfeita e cabal - exceptio non 
admpleti rite contractus, vale dizer que deixa de prestar e a isto se nmo sente 
obrigado, porque a inexatidmo do implemento da outra parte equivale j falta de 
execuomo. Nmo pode, porpm, ser levada a defesa ao extremo de acobertar o 
descumprimento sob invocaomo de haver o outro deixado de executar parte 
mtnima ou irrelevante da que p a seu cargo.22 
 
Sendo o instituto animado de um sopro de eqidade, deve j sua invocaomo 
presidir a regra da boa-fp, nmo podendo erigir-se em pretexto para o 
descumprimento do avenoado. Assim p que, se ambas as prestao}es trm de ser 
realizadas sucessivamente, p claro que nmo cabe a invocaomo da exceptio por 
parte do que deve em primeiro lugar, pois que a do outro ainda nmo p devida; 
mas, ao que tem de prestar em segundo tempo, cabe o poder de invoci-la, se o 
primeiro deixou de cumprir. Sendo simultkneas, a sua interdependrncia 
funcional autoriza a recusa, sob alegaomo de falta de cumprimento pois que non 
servanti fidem non est fides servanda. 
 
Conseqrncia, ainda, do mesmo princtpio da interligaomo orgknica das 
prestao}es p a concessmo feita pelo Cydigo (art. 475), ao contratante que tiver de 
fazer a sua prestaomo em primeiro lugar, outorgando-lhe o direito de recusi-la 
se, depois de conclutdo o contrato, sobrevier ao outro contratante alteraomo nas 
condio}es econ{micas, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestaomo a 
que se obrigou. e claro que a medida p excepcional, pois que, ajustadas 
prestao}es combinadas, nmo justifica a recusa de um o fato de nmo haver ainda 
prestado o outro. e o pryprio contrato que o estabelece, mas nmo quer a ordem 
jurtdica que aquele dos contratantes que tem de pagar primeiro fique exposto a 
risco anormal. Desde que saiba, ou tenha raz}es plaustveis de presumir 
(protesto de tttulo, pedido de moratyria ou de concordata etc.), que a 
diminuiomo patrimonial do outro faoa duvidar da contraprestaomo esperada, 
cessari o pagamento ou reteri a execuomo, atp que se lhe dr a soluomo devida, 
ou garantia suficiente de que seri efetivada no momento oportuno. Nmo hi 
predeterminaomo de garantia. Pode ser de qualquer natureza, real ou 
fidejussyria. Mas p necessirio que se trate de garantia bastante. Uma vez 
prestada esta, a exceomo caduca, e a prestaomo suspensa tem de ser cumprida.23 
216. Resoluomo por onerosidade excessiva. 7eoria da imprevismo 
 
Passada a fase do esplendor individualista, que foi o spculo XIX, convenceu-se o 
jurista de que a economia do contrato nmo pode ser confiada ao puro jogo das 
competio}es particulares. Deixando de lado outros aspectos, e encarando o 
negycio contratual sob o de sua execuomo, verifica-se que, vinculadas as partes 
aos termos da avenoa, smo muitas vezes levadas, pela foroa incoerctvel das 
circunstkncias externas, a situao}es de extrema injustioa, conduzindo o rigoroso 
cumprimento do obrigado ao enriquecimento de um e ao sacriftcio de outro. 
Todo contrato p prevismo, e em todo contrato hi margem de oscilaomo do ganho 
e da perda, em termos que permitem o lucro ou prejutzo. Ao direito nmo podem 
afetar estas vicissitudes, desde que constritas nas margens do ltcito. Mas, 
quando p ultrapassado um grau de razoabilidade, que o jogo da concorrrncia 
livre tolera, e p atingido o plano de desequiltbrio, nmo pode omitir-se o homem 
do direito, e deixar que em nome da ordem jurtdica e por amor ao princtpio da 
obrigatoriedade do contrato um dos contratantes leve o outro j rutna completa, 
e extraia para si o miximo beneftcio. Sentindo que este desequiltbrio na 
economia do contrato afeta o pryprio conte~do de juridicidade, entendeu que 
nmo deveria permitir a execuomo rija do ajuste, quando a foroa das circunstkncias 
ambientes viesse criar um estado contririo ao princtpio da justioa no contrato. E 
acordou de seu sono milenar um velho instituto que a desenvoltura 
individualista havia relegado ao abandono, elaborando entmo a tese da resoluomo 
do contrato em razmo da onerosidade excessiva da prestaomo. 
 
Com efeito, se o Direito Romano nmo transigia com os conceitos tradicionais, os 
juristas da Idade Mpdia, atentando em que nos contratos de execuomo diferida o 
ambiente no momento da execuomo pode ser diverso do que existia no da 
celebraomo, sustentaram, acreditando-se fundados em um texto de Neratius,24 
em torno da aplicaomo da condictio causa data causa non secuta, que o contrato 
devia ser cumprido no pressuposto de que se conservassem imutiveis as 
condio}es externas, mas que, se houvesse alterao}es, a execuomo devia ser 
igualmente modificada: "Contractus qui habent tractum successivum et 
dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur". A teoria tornou-se 
conhecida como cliusula rebus sic stantibus, e consiste, resumidamente, em 
presumir, nos contratos comutativos, uma cliusula, que nmo se lr expressa, mas 
figura impltcita, segundo a qual os contratantes estmo adstritos ao seu 
cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstkncias ambientes se 
conservem inalteradas no momento da execuomo, idrnticas js que vigoravam no 
da celebraomo. 
 
­s inclinao}es moralizantes do direito do contrato, vigentes no pertodo 
medieval, foi muito cara esta doutrina. Mas com o tempo perdeu presttgio, atp 
que no spculo passado foi totalmente relegada. Os juristas que escreveram no 
comeoo do spculo XX, e ainda alguns de nossos dias, revelam sua indisfaroivel 
ojeriza por ela. Nmo obstante isto, larga corrente de pensamento retoma-a com 
carinho. Prestigia-a, no direito privado, uma vez que no Internacional P~blico 
sempre teve defensores. 
 
A I Guerra Mundial (1914-1918) trouxe completo desequiltbrio para os contratos 
a longo prazo. Franqueou beneftcios desarrazoados a um contratante, em 
prejutzo do outro. Afetou a economia contratual, com prejutzo para a economia 
geral. Procurando coibi-lo, votou a Franoa a Lei Faillot, de 21 de janeiro de 1918, 
sobre os contratos de fornecimento de carvmo, conclutdos antes da guerra e 
alcanoados por ela; ao mesmo tempo imaginou-se na Inglaterra a doutrina da 
Frustration of Adventure; retomou-se na Itilia a cliusula rebus sic stantibus; 
reconstituiu-se por toda parte o mecanismo da proteomo do contratante contra a 
excessiva onerosidade superveniente.25 O movimento doutrinirio, sem 
embargo de opositores tenazes, pendeu para a consagraomo do princtpio da 
justioa no contrato, a princtpio como revivescrncia da cliusula rebus sic 
stantibus, que alguns escritores entre nys trm procurado subordinar j incidrncia 
da foroa maior e do caso fortuito (Jomo Franzen de Lima), mas que se 
desprendeu e aloou v{o pelas alturas. 
 
Por muito tempo, a Justioa lhe resistiu. Segundo o depoimento dos mais 
atualizados escritores, alguns tribunais franceses trm admitido a tese 
revisionista, mas a Corte de Cassaomo jamais transigiu na proclamaomo da foroa 
obrigatyria do contrato; enquanto isto, a jurisprudrncia administrativa do 
Conseil d·etat aceita a revismo dos contratos de execuomo de servioos p~blicos.26 
 
A primeira palavra francamente favorivel j tese, entre nys, foi de Jair Lins,27 
como desenvolvimento da teoria da vontade no negycio jurtdico. Mas, a 
princtpio, a resistrncia de nossos tribunais foi total. Em 1930 veio a lume 
famoso julgado de Nplson Hungria,28 abrindo a portado pretyrio js novas 
tendrncias do pensamento jurtdico. E, depois deste, diversos outros surgiram, 
ora admitindo em casos especiais a sua aplicaomo, ora aceitando-a em linhas 
estruturais generalizadas.29 
 
Entre os nossos juristas anteriores ao Cydigo de 2002, sem embargo dos 
opositores impenitentes, e dos civilistas que confessavam nmo lhe serem 
contririos em tese, mas que resistiam j sua invocaomo na ausrncia de texto 
expresso, houve uma corrente que dia a dia se espraiou e ganhou novos 
adeptos, defensores de sua plena compatibilidade com a orientaomo geral de 
nosso direito positivo entmo vigente: Jair Lins, Mendes Pimentel, Epiticio 
Pessoa, Si Pereira, Eduardo Esptnola, Eduardo Esptnola Filho, Bento de Faria, 
Jaime Landim, Jorge Americano, Arnoldo Medeiros da Fonseca, Abgar Soriano, 
Caio Mirio da Silva Pereira, Amtlcar de Castro, Nop Azevedo, Costa Manso, 
Artur Ribeiro, Lino Leme, Cunha Melo, San Tiago Dantas, Ataulfo de Paiva, 
Osvaldo de Carvalho Monteiro, Otivio Kelly, Pedro Batista Martins, Paulo 
Carneiro Maia, Artur Rocha, Gabriel Resende, Josp Linhares, Neemias Gueiros, 
Washington de Barros Monteiro, Emmanuel Sodrp, Filadelfo Azevedo, Vicente 
Rao, Caio Ticito, Francisco Campos, Orlando Gomes, Alcino Salazar, Serpa 
Lopes, Almeida Paiva, Amaral Gurgel, Temtstocles Cavalcknti, Serrano Neves, 
Tito de Oliveira Hesketh. 
 
Os escritores, tanto entre nys quanto no estrangeiro, procuraram adaptar a 
velha cliusula rebus sic stantibus js condio}es atuais. Fr-lo Osti, com a teoria da 
supervenirncia; fr-lo Larenz, com a da base do negycio jurtdico; fr-lo Giovene, com 
a teoria do erro; fr-lo Naquet, com a invocaomo da boa-fp. A que, a nosso ver, 
melhor atende js injuno}es sistemiticas p a da imprevismo, aqui afeiooada e 
difundida por Arnoldo Medeiros da Fonseca. 
 
A discussmo sobre a incidrncia da chamada teoria da imprevismo no direito 
brasileiro ji tinha sido em parte resolvida pelo Cydigo do Consumidor (Lei nž 
8.078/90), que no seu art. 6ž, V, erigiu como princtpio da relaomo de consumo o 
do equiltbrio econ{mico do contrato, explicitando ser direito do consumidor a 
modificaomo das cliusulas contratuais que estabeleoam prestao}es 
desproporcionais ou sua revismo em razmo de fatos supervenientes que as 
tornem excessivamente onerosas. O Cydigo Civil de 2002 resolveu de vez o 
problema ao disciplinar a resoluomo por onerosidade excessiva nos seus arts. 
478 a 480. 
 
Admitindo-se que os contratantes, ao celebrarem a avenoa, tiveram em vista o 
ambiente econ{mico contemporkneo, e previram razoavelmente para o futuro, 
o contrato tem de ser cumprido, ainda que nmo proporcione js partes o 
beneftcio esperado. Mas, se tiver ocorrido modificaomo profunda nas condio}es 
objetivas coetkneas da execuomo, em relaomo js envolventes da celebraomo, 
imprevistas e imprevistveis em tal momento, e geradoras de onerosidade 
excessiva para um dos contratantes, ao mesmo passo que para o outro 
proporciona lucro desarrazoado, cabe ao prejudicado insurgir-se e recusar a 
prestaomo. Nmo o justifica uma apreciaomo subjetiva do desequiltbrio das 
prestao}es, porpm a ocorrrncia de um acontecimento extraordinirio, que tenha 
operado a mutaomo do ambiente objetivo, em tais termos que o cumprimento do 
contrato implique em si mesmo e por si sy o enriquecimento de um e 
empobrecimento do outro. Para que se possa invocar a resoluomo por 
onerosidade excessiva p necessirio ocorram requisitos de apuraomo certa, 
explicitados no art. 478 do Cydigo Civil: a) vigrncia de um contrato de execuomo 
diferida ou continuada; b) alteraomo radical das condio}es econ{micas objetivas 
no momento da execuomo, em confronto com o ambiente objetivo no da 
celebraomo; c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e beneftcio 
exagerado para o outro; d) imprevisibilidade daquela modificaomo.30 
 
O contratante prejudicado ingressari em jutzo no curso de produomo dos efeitos 
do contrato, pois que se este ji estiver executado nmo tem mais cabimento 
qualquer intervenomo. e igualmente necessirio que o postulante exija em Jutzo a 
resoluomo do contrato. Mesmo em caso de extrema onerosidade, p vedado ao 
queixoso cessar pagamentos e proclamar diretamente a resoluomo. Teri de ir j 
Justioa, e esta deveri apurar com rigor os requisitos de aplicaomo da teoria 
revisionista. 
 
Uma vez concedida, opera a liberaomo do devedor. As prestao}es efetuadas 
antes do ingresso em jutzo nmo podem ser revistas, mesmo comprovada a 
alteraomo no quadro econ{mico, porque a solutio espontknea do devedor 
produziu os seus naturais efeitos. Como, porpm, nmo p posstvel ao contratante 
cessar pagamento ou recebimento, a pretexto de onerosidade excessiva, pois 
que a intervenomo na economia do contrato p obra da Justioa, as prestao}es 
dadas ou recebidas na pendrncia da lide estarmo sujeitas a modificaomo na 
execuomo da sentenoa que for proferida. Se o nmo fossem, o princtpio de justioa 
estaria ferido, uma vez reconhecida a onerosidade excessiva e mesmo assim 
proclamada a intangibilidade da prestaomo realizada. Demais disso, a lentidmo 
do processo judicial poderia dar num resultado contradityrio, vindo a sentenoa 
a decretar a resoluomo por aplicaomo da teoria no momento em que o contrato ji 
estivesse com o seu curso de efeitos encerrado. 
 
O Cydigo Civil italiano de 1942 (art. 1.467), ao disciplinar o instituto, 
concedendo ao prejudicado a aomo resolutyria, abre ao beneficiirio a 
oportunidade de evitar este desenlace oferecendo a modificaomo eqitativa das 
condio}es de execuomo. Esta soluomo, que foi adotada expressamente no art. 479 
do Cydigo Civil de 2002, merece aplausos porque concilia o princtpio da 
autonomia da vontade com a intervenomo estatal que p sempre, no atual regime, 
uma exceomo. O que a lei concede ao contratante p a resoluomo. A alteraomo das 
cliusulas de cumprimento seri iniciativa do credor, que voluntariamente 
aquiesce em oferecer oportunidade de soluomo menos onerosa ao devedor, 
como meio de salvar a avenoa. 
 
Nunca haveri lugar para a aplicaomo da teoria da imprevismo naqueles casos em 
que a onerosidade excessiva provpm da ilea normal e nmo do acontecimento 
imprevisto, como ainda nos contratos aleatyrios, em que o ganho e a perda nmo 
podem estar sujeitos a um gabarito predeterminado. 
 
Capttulo ;/9 - Compra e 9enda e 7roca 
 
6umirio: 217. Conceito e anilise da compra e venda. 218. Coisa. 
Suas qualidades. 219. Preoo. Seus caracteres. 220. Consentimento. 
Restrio}es. 221. Efeitos da compra e venda. 222. Risco. 223. 
Promessa de compra e venda. 224. Troca.