Capítulo XVI - Prova do Negócio Jurídico - Resumo

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Flávia Argôlo França
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Novo Curso de Direito Civil - Parte Geral
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona
Capítulo XVI – Prova do Negócio Jurídico
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
 A determinação legal da forma deve ser providência excepcional, inspirada por razões de ordem pública. Em algumas hipóteses, por exemplo, a lei exige, não apenas para efeito de prova, mas, principalmente por imperativo de segurança jurídica, a lavratura do ato negocial em instrumento público. É o caso da alienação de imóvel acima do limite legal, em que se deve documentar o ato em escritura pública, a ser devidamente registrada, sob pena de nulidade absoluta do negócio realizado. Trata-se de um ato único que exige forma especial ou solene.
“Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena. 
§ 1.º Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter: 
I — data e local de sua realização; 
II — reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas; 
III — nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação; 
IV — manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes; 
V — referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; VI — declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram; 
VII — assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato. 
§ 2.º Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo. 
§ 3.º A escritura será redigida na língua nacional. 
§ 4.º Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes. 
§ 5.º Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade”.
 Há, ainda, ao lado dos atos de forma especial complexa, os atos de forma especial múltipla.
Neste caso, “a lei autoriza a formalização do negócio, por diversos modos, podendo o interessado optar validamente por um deles”.
 Entretanto, a forma especial ou solene, quer seja única, múltipla ou complexa, é exigida apenas excepcionalmente. Isso porque vigora, consoante já se anotou, como regra para os negócios jurídicos em geral, o princípio da liberdade da forma.
 A forma, consoante já se anotou, é revestimento exterior do ato, e, quando qualificada (especial), constitui verdadeiro pressuposto de validade do negócio. A prova, diferentemente, consiste no meio pelo qual se constata a veracidade do negócio jurídico que se realizou, confirmando, assim, a sua existência e validade. 
 Nesse sentido, ressaltando as peculiaridades do tema, pontifica SÍLVIO VENOSA: “Não se confunde a forma com a prova dos atos jurídicos. A forma é vista sob o aspecto estático; é aquele envoltório que reveste a manifestação de vontade. A prova é vista sob o aspecto dinâmico; serve para demonstrar a existência do ato”.
2. PROVAS, EM ESPÉCIE, DO NEGÓCIO JURÍDICO
 Ressalvada a hipótese de a lei exigir forma especial ou solene, o fato jurídico — o legislador preferiu adotar esta expressão genérica, abrangente da noção de negócio jurídico — pode ser provado, segundo dispõe o art. 212 do Novo Código Civil, mediante: 
a) confissão; 
b) documento; 
c) testemunha; 
d) presunção; 
e) perícia.
 Embora o rol apresentado seja bastante abrangente, parece-nos que considerá-lo definitivamente taxativo seria cercear a capacidade criativa do homem. Por isso, defendemos que nada impede que novas formas probatórias venham a ser criadas, embora as relacionadas — e suas regras respectivas — já sejam suficientes, no presente momento, para envolver as hodiernamente utilizadas, ainda que exijam algumas adaptações.
2.1. Confissão 
 A confissão é o reconhecimento livre da veracidade do fato que a outra parte da relação jurídica ou do próprio negócio pretende provar (art. 212, I, do CC-02; art. 136, I, do CC-16).
 Nos termos do art. 348 do Código de Processo Civil, “há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial”. Sem dúvida, a confissão erige-se como o mais importante meio de prova de um fato jurídico, o que levou juristas antigos a denominá-la “a rainha das provas”. Deve-se advertir, entretanto, que, algumas vezes, a confissão decorre de coação ou provém de pessoa impedida de confessar, o que exige do julgador extrema atenção e redobrada cautela, para interpretá-la sistematicamente, em cotejo com os outros meios probatórios de que dispõe. 
 Talvez em atenção a esse cuidado que deve envolver a colheita da prova, o legislador cuidou de dispor, expressamente, em seu art. 213, que: “Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado”.
“Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado”.
 Segundo o art. 214 do mesmo Código, a confissão é irrevogável, podendo ser anulada por coação ou erro de fato. No primeiro caso, o confitente reconhece o fato por força da violência psicológica sofrida (“confesse, ou você morre!”). Note-se que, se a coação for física, traduzida no emprego de energia corporal sobre o corpo da vítima, o ato deixa de ser simplesmente anulável, e passa a ser inexistente. Ocorre erro de fato, por sua vez, quando o declarante equivoca-se sobre a natureza do negócio, suas qualidades essenciais, seu objeto, ou quanto à pessoa do outro declarante, e culmina por confessar, por engano, fato inverídico, não condizente com a realidade. Digno de nota é, ainda, a característica da indivisibilidade da confissão, consagrada pelo art. 354 do Código de Processo Civil:
“Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção”.
2.2. Documento 
 Também é considerado meio de prova o documento (art. 212, II, do CC-02; art. 136, III, do CC-16). Cuida-se de um escrito representativo de um determinado fato jurídico. Seguindo a doutrina de MOACYR AMARAL SANTOS, os documentos poderão ser: 
a) públicos — quando formados por oficial público, no exercício de suas funções e na forma da lei (guias de recolhimento de impostos, v. g.); 
b) particulares — quando formados por particulares ou por quem atue nesta qualidade (aviso de cancelamento de plano de saúde por expiração de prazo sem pagamento). O instrumento público (lavrado por oficial) ou particular (firmado pelas próprias partes) possui significado jurídico próprio, sendo espécie de documento, formado com o propósito de servir de prova do ato representado. Consubstancia, pois, uma prova pré-constituída.
 Em conclusão, pode-se afirmar que documento é gênero, e instrumento é espécie. Se houver a necessidade de autorização para a validade do ato, esta deverá constar do próprio instrumento, consoante reza o art. 220 do CC-02, reproduzindointegralmente a redação do art. 132 do CC-16: “Art. 220. A anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento”.
 É bom que se observe ainda que a formalização de um ato jurídico em instrumento particular somente terá eficácia erga omnes (perante terceiros) após o seu necessário registro público em cartório. Nesse sentido, dispõe o art. 221 do Novo Código Civil:
“Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal”.
 Para efeito de prova do ato jurídico, a lei também admite o valor: 
a) das certidões textuais de qualquer peça judicial, protocolo das audiências, ou de qualquer livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele, ou sob sua vigilância, e por ele subscritas, assim como o traslado de autos, quando por outro escrivão consertados (art. 216 do CC-02; art. 137 do CC-16); 
b) dos traslados e das certidões, extraídas por oficial público, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas (art. 217 do CC-02; art. 138 do CC-16). Vale destacar que, na forma do art. 218 do CC-02, os traslados e as certidões considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato; 
c) da cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, não obstante em caso de impugnação de sua autenticidade, deva ser conferido o original. O título de crédito, outrossim, sob pena de prejudicar a aferição de sua certeza, deve ser exibido no original, principalmente para o fim de aparelhar execução judicial (art. 223 do CC-02; art. 385 do CPC); d) das reproduções fotográficas, cinematográficas, dos registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão (art. 225 do CC-02; art. 384 do CPC); 
e) dos livros e fichas dos empresários e sociedades contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios. Esta prova, todavia, não supre ausência de escritura pública ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos (art. 226 do CC-02; arts. 378 a 382 do CPC).
 Em uma perspectiva de valorização ética do documento, estabelece, porém, o art. 219:
“Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las”.
 Os documentos redigidos em língua estrangeira deverão ser vertidos para a língua portuguesa, para que possa ter efeitos legais no país (art. 224 do CC-02; art. 140 do CC-16).
 Em conclusão, vale referir que a lei processual, à luz do princípio do livre convencimento do julgador, estabelece, corretamente, que “o juiz apreciará livremente a fé que deva merecer o documento, quando em ponto substancial e sem ressalva contiver entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento” (art. 386).
 2.3. Testemunha 
Também a testemunha poderá provar o fato jurídico (art. 212, III, do CC-02; art. 136, IV , do CC-16). O Código de Processo Civil disciplina a produção e colheita em juízo da prova testemunhal nos arts. 400 a 419. 
 CLÓVIS BEVILÁQUA, com absoluta propriedade, observa que “a prova testemunhal é das mais perigosas, se bem que inevitável”. De fato, a testemunha, chamada a depor em juízo, deve discorrer acerca do que sabe e lhe for perguntado, impondo-se-lhe, por isso mesmo, deixar de lado caprichos ou convicções pessoais, sob pena de desvirtuar a verdade dos fatos, prejudicando a administração da Justiça. Não deve a testemunha tecer considerações opinativas, uma vez que a sua precípua função é externar ao julgador apenas o que viu ou ouviu, ainda que por meio de terceiro. 
 JOÃO MONTEIRO define-a como sendo “a pessoa capaz e estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que sabe sobre o fato litigioso”.
 Por imperativo de segurança, portanto, nos negócios jurídicos, especialmente os contratos, de valor superior a dez salários mínimos, não se admite, para efeito probatório, a prova exclusivamente testemunhal. Entretanto, qualquer que seja o valor do negócio, mormente quando houver começo de prova por escrito ou o credor tiver dificuldade em obter a prova escrita da obrigação, admite se subsidiariamente a prova testemunhal (art. 402 do CPC). Essa regra, porém, deve ser interpretada com certa razoabilidade.
 As testemunhas que firmam determinado negócio jurídico, juntamente com as partes, são denominadas instrumentárias; as que depõem em juízo, por sua vez, judiciais. Nada impede, outrossim, que, havendo participado como testemunha de um determinado contrato (testemunha instrumentária), a mesma pessoa venha a ser, posteriormente, convocada para depor o que sabe a respeito do ato negocial, em juízo (testemunha judicial).
“Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas: 
I — os menores de dezesseis anos; 
II — aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil; 
III — os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; 
IV — o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes; 
V — os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade. 
Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo”.
 Na forma da legislação processual civil, mais abrangente e específica, são considerados incapazes de depor como testemunhas, em razão de alguma deficiência intelectual, defeito físico ou retardo mental (art. 405, § 1.º, do CPC): 
a) o interdito por demência; 
b) o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; 
c) o menor de dezesseis anos; 
d) o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender do sentido que lhes faltam. 
 A lei prevê, ainda, os impedidos de depor, pelo eventual interesse que possam ter no deslinde do litígio. Cuida-se de pessoas objetivamente ligadas a uma das partes (art. 405, § 2.º, do CPC): a) o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; 
b) o que é parte na causa; 
c) o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal de uma pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. 
 Finalmente, em atenção ao princípio da verdade material, informador de todo ordenamento processual brasileiro, são considerados suspeitos (art. 405, § 3.º, do CPC): 
a) o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; 
b) o que, por seus costumes, não for digno de fé; 
c) o inimigo capital da parte, ou seu amigo íntimo; 
d) o que tiver interesse no litígio.
 A despeito, porém, de tal importância jurídica e social, a testemunha, nos termos do art. 406 do CPC, não é obrigadaa depor de fatos: 
a) que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau; 
b) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Acatando a regra processual, o CC-02 também seguiu a mesma linha, conforme se verifica do seu art. 229, in verbis: 
“Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: 
I — a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo; 
II — a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo; 
III — que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato”.
 2.4. Presunções 
Seguindo ainda a diretriz de nossa Lei Civil, as presunções também são meio de prova do fato jurídico (art. 212, IV , do CC-02; art. 136, V , do CC-16). A presunção é a operação mental pela qual, partindo-se de um fato conhecido, chega-se a um fato desconhecido, admitido como verdadeiro.
 As presunções legais, que mais de perto nos interessam, poderão ser: a) absolutas (juris et de jure); b) relativas (juris tantum). As primeiras são inafastáveis, firmando a certeza jurídica da verdade do fato que se pretende provar. Nos atos de alienação gratuita, em fraude contra credores, por exemplo, firma-se a presunção da má-fé (consilium fraudis) em caráter absoluto, exigindo-se para a obtenção da ineficácia do ato apenas a prova do prejuízo causado (eventus damni). As hipóteses de presunções relativas, por sua vez, são mais comuns. Neste caso, admite-se prova em contrário. Assim, a propriedade presume-se plena e exclusiva até prova em contrário (art. 1.231 do CC-02).
 Ao lado das presunções legais existem as comuns, ou seja, não decorrentes da lei, mas extraídas da experiência ordinária. Nesse sentido, a própria legislação processual civil admite, em seu art. 335, que, na falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras da experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda às regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. Assim, o comerciante que, durante anos, forneceu, para agradar o comprador, pequena quantidade a mais do produto vendido, firma uma presunção da ocorrência deste fato, quando da efetivação de um negócio, no mesmo lugar e em condições semelhantes.
 2.5. Perícia 
 Finalmente, é meio de prova do fato jurídico a perícia (art. 212, V , do CC-02), expressão utilizada em substituição à expressão “exames e vistorias”, constante no Código de 1916 (art. 136, VI), que, tecnicamente, são espécies da prova pericial. A perícia, disciplinada pelos arts. 420 a 439 do CPC, pode ser classificada em: a) exame: atividade técnica ou científica desenvolvida pelos peritos, consistente na inspeção descritiva de coisas e pessoas com o propósito de provar determinado ato ou fato jurídico; b) vistoria: exame pericial realizado em bens imóveis; c) avaliação: atribuição de valor a determinados bens jurídicos móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos.
 O perito é auxiliar da justiça e desempenha um múnus público, não podendo escusar-se sem justo motivo, nem, muito menos, atuar temerariamente, sob pena de ser responsabilizado penal, civil, e administrativamente (arts. 422 e 423 do CPC e art. 342 do CP).
“Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.”
“Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”.
 Assim, a partir da eficácia da nova Lei, poderá o réu esquivar-se da realização do exame, suportando a presunção de paternidade que a prova pretendia reconhecer ou afastar. Nessa linha de intelecção, foi editada, em 18 de outubro de 2004, a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, preceituando que “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Novo Código Civil, consoante se anotou, simplificou o tratamento legal dispensado à prova do fato jurídico, em comparação com o antigo regramento do Código de 1916. Isso talvez pelo fato de haver-se chegado à conclusão de que a matéria é muito mais atinente ao Direito Processual.
A produção probatória, desde que lícita, há que ser livre, não devendo ser condicionada pela legislação ordinária, material ou processual, porque somente à Constituição Federal é dado, à luz do devido processo legal, apontar critérios de admissibilidade da prova.
A prova é considerada proibida em duas hipóteses: 
a) quando viola princípios e normas processuais — provas ilegítimas; 
b) quando vulnera regras de direito material — provas ilícitas. Uma confissão obtida sob ameaça ou um documento furtado não valem como meio de prova. Mas observe-se que, em algumas hipóteses excepcionais, a doutrina, influenciada pela teoria da proporcionalidade, e sopesando os interesses em jogo, admite a produção da prova ilicitamente obtida.