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2018.1
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 1
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS – PROCESSO COLETIVO 2018.1
APRESENTAÇÃO .......................................................................................................................... 8
TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO ............................................................................... 9
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA .......................................................................... 9
1.1. GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................... 9
1.1.1. Direitos de 1ª Dimensão (liberdade) .......................................................................... 9
1.1.2. Direitos de 2ª dimensão (igualdade) .......................................................................... 9
1.1.3. Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade) ......................................... 10
1.1.4. Direitos de 4ª Geração ............................................................................................. 10
1.2. FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL ................................... 11
1.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo. ................................................... 11
1.2.2. 2º momento: Autonomismo ou conceitual (de 1868 até hoje) .................................. 11
1.2.3. 3º momento: Instrumentalismo................................................................................. 11
1.3. PROCESSO INDIVIDUAL X PROCESSO COLETIVO ................................................... 13
1.4. ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO ..................................................... 14
2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS ................................................................. 14
3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO .................................................................... 16
3.1. QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO .................................................................. 16
3.1.1. Processo coletivo ATIVO ......................................................................................... 16
3.1.2. Processo coletivo PASSIVO .................................................................................... 16
3.1.3. Processo Coletivo ATIVO e PASSIVO ..................................................................... 18
3.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM ........................................................... 19
3.2.1. Processo coletivo ESPECIAL .................................................................................. 19
3.2.2. Processo coletivo Comum ....................................................................................... 19
3.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO .............................................................................................. 19
3.3.1. Ações Pseudocoletivas ............................................................................................ 19
4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO .................................... 20
4.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (LACP, ART. 5º,
§3º; LAP, ART. 9º) ..................................................................................................................... 20
4.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (LAP, ART. 16; LACP,
ART. 15) .................................................................................................................................... 21
4.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO ..... 22
4.4. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO .......................................................... 23
4.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (ART.
103, §§3º E 4º DO CDC) ........................................................................................................... 23
4.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL OU DA MÁXIMA EFETIVIDADE PROCESSO .... 24
4.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados ..................................................................... 24
4.6.2. Flexibilização das regras procedimentais................................................................. 24
4.6.3. Comunicação para o ajuizamento ............................................................................ 25
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4.6.4. Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do
processo (art. 329 do CPC/2015) ........................................................................................... 25
4.6.5. Controle das políticas públicas ................................................................................ 25
4.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO
PROCESSO COLETIVO ........................................................................................................... 26
4.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (CDC, ART. 94) ...... 27
4.9. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA ................................................................ 28
4.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL
COLETIVO (APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS). .................. 28
4.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA
LEGITIMAÇÃO COLETIVA ....................................................................................................... 31
4.11.1. Introdução ............................................................................................................ 31
4.11.2. Posições adotadas no Brasil ................................................................................ 32
4.11.3. Critério doutrinários/jurisprudenciais para o controle judicial ................................ 32
4.11.4. Natureza jurídica do controle judicial na representação ....................................... 34
5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO (CDC, art. 81) ........................................................... 34
5.1. DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS ............ 35
5.2. DIREITOS METAINDIVIDUAIS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS) ....................................................................................................................... 36
5.3. GRÁFICOS: DIFUSOS x COLETIVOS x INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ....................... 38
5.3.1. Gráfico 01 ................................................................................................................ 38
5.3.2. Gráfico 02 ................................................................................................................ 38
5.4. OBSERVAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO 39
AÇÃO CIVIL PÚBLICA.................................................................................................................. 41
1. GENERALIDADES ................................................................................................................ 41
1.1. PREVISÃO LEGAL/SUMULAR ....................................................................................... 41
1.1.1. Histórico legal .......................................................................................................... 41
1.1.2. Histórico sumular ..................................................................................................... 41
2. DISTINÇÕES ......................................................................................................................... 42
2.1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO COLETIVA ................................................................... 42
2.2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............. 42
2.3. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO POPULAR ...................................................................43
3. OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ..................................................................................... 44
3.1. ESPÉCIES DE OBJETOS .............................................................................................. 44
3.1.1. Meio-ambiente ......................................................................................................... 44
3.1.2. Consumidor ............................................................................................................. 45
3.1.3. Bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico ............ 45
3.1.4. Qualquer outro interesse difuso ou coletivo ............................................................. 46
3.1.5. Ordem econômica ................................................................................................... 46
3.1.6. Urbanística .............................................................................................................. 46
3.1.7. Honra, dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos ........................................ 46
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3.1.8. Patrimônio público e social ...................................................................................... 47
3.2. TUTELAS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ............................................................................. 47
3.2.1. Tutela preventiva ..................................................................................................... 47
3.2.2. Tutela ressarcitória .................................................................................................. 48
3.2.3. Dano moral coletivo ................................................................................................. 48
a) Direitos individuais homogêneos .................................................................................... 48
b) Direitos difusos e coletivos.............................................................................................. 48
c) Danos sociais ................................................................................................................. 49
d) Destinatários das indenizações ...................................................................................... 50
3.3. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS .......................................................................................... 50
3.4. ACP X ADI X ADC .......................................................................................................... 50
3.5. VEDAÇÃO DE OBJETO ................................................................................................. 51
4. LEGITIMIDADE ATIVA (NOÇOES GERAIS) ......................................................................... 52
4.1. PREVISÃO LEGAL ......................................................................................................... 52
4.2. CARACTERÍSTICAS ...................................................................................................... 52
4.2.1. Ope legis ................................................................................................................. 52
4.2.2. Concorrente e disjuntiva .......................................................................................... 53
4.3. NATUREZA JURÍDICA ................................................................................................... 53
4.4. LITISCONSÓRCIO ......................................................................................................... 53
4.5. CONTROLE JUDICIAL DE REPRESENTAÇÃO ADEQUADA ........................................ 53
5. LEGITIMADOS ATIVOS ........................................................................................................ 54
5.1. MINISTÉRIO PÚBLICO .................................................................................................. 54
5.1.1. Finalidade institucional ............................................................................................. 54
5.1.2. Direito difuso ou coletivo .......................................................................................... 54
5.1.3. Direito individual homogêneo ................................................................................... 54
5.1.4. ACP em favor de uma única pessoa ........................................................................ 55
5.1.5. Obrigatoriedade de agir ........................................................................................... 55
5.1.6. Atuação para obrigar órgãos internos de controle .................................................... 55
5.1.7. Legitimidade do MP e jurisprudência do STJ ........................................................... 55
5.2. DEFENSORIA PÚBLICA ................................................................................................ 57
5.2.1. Finalidade institucional ............................................................................................. 57
5.2.2. Conceito de hipossuficiente ..................................................................................... 57
5.2.3. Atuação no processo coletivo .................................................................................. 58
5.3. ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA ....................................................................... 59
5.3.1. Finalidades institucionais ......................................................................................... 59
5.4. ASSOCIAÇÕES .............................................................................................................. 60
5.4.1. Amplitude................................................................................................................. 60
5.4.2. Expressa previsão de controle de representação adequada .................................... 60
5.4.3. A questão dos direitos individuais homogêneos....................................................... 61
6. LEGITIMADOS PASSIVOS ................................................................................................... 61
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6.1. INAPLICABILIDADE DO MICROSSISTEMA .................................................................. 62
6.2. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ................................................................................ 62
7. COMPETÊNCIA .................................................................................................................... 62
7.1. CRITÉRIO FUNCIONAL HIERÁRQUICO ....................................................................... 63
7.2. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DA MATÉRIA ......................................................... 63
7.2.1. Justiça Eleitoral (art. 121 CF) ................................................................................... 63
7.2.2. Justiça do Trabalho (art. 114 CR) ............................................................................ 64
7.2.3. Justiça Federal ........................................................................................................ 64
7.2.4. Justiça Estadual....................................................................................................... 66
7.3. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DO VALOR ............................................................ 66
7.4. CRITÉRIO TERRITORIAL .............................................................................................. 67
8. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO .................................................................... 69
8.1. INTRODUÇÃO E PREVISÃO LEGAL ............................................................................. 69
8.2. LIMITES OBJETIVOS, SUBJETIVOS, MODO DE PRODUÇÃO E EXTENSÃO DA COISA
JULGADA NO PROCESSO COLETIVO ....................................................................................70
8.3. SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL E A EXTENSÃO DA COISA JULGADA .............. 74
8.4. A POLÊMICA DO ART. 16 DA LACP. ............................................................................ 77
9. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS ............................................................................................ 79
9.1. CRITÉRIOS DE RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS ..................................................... 79
9.1.1. Identidade dos elementos da ação (tríplice eadem) ................................................. 79
9.1.2. Identidade da relação jurídica material .................................................................... 80
9.2. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS INDIVIDUAIS .............................................................. 80
9.2.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual .............................................. 80
9.2.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual ........................................... 80
9.3. RELAÇÃO ENTRE DEMANDA INDIVIDUAL X DEMANDA COLETIVA .......................... 81
9.3.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual com a coletiva ....................... 81
9.3.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual com a coletiva ................... 81
9.4. RELAÇÃO DEMANDA COLETIVA X DEMANDA COLETIVA ......................................... 82
9.4.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação coletiva ................................................. 82
9.4.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação coletiva ............................................. 83
9.5. CRITÉRIO PARA REUNIÃO DE DEMANDAS COLETIVAS ........................................... 84
10. COMPETÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS ....................................................................... 86
10.1. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS DIFUSOS E
COLETIVOS STRICTO SENSU ................................................................................................ 87
10.2. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS .................................................................................................. 88
10.3. AMICUS CURIAE ........................................................................................................ 89
10.4. ASSISTÊNCIA NA AÇÃO POPULAR .......................................................................... 89
10.5. INTERVENÇÃO DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA NA AÇÃO POPULAR E NA
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTS. 6º, § 3º, DA LAP E 17, §3º, DA LIA) ..... 90
10.6. CABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE NA TUTELA COLETIVA ........................ 90
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 5
11. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA ................................................ 92
11.1. EXECUÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS (DIREITOS NATURALMENTE
COLETIVOS) ............................................................................................................................ 92
11.1.1. Liquidação/Execução da pretensão coletiva (Art. 13 e 15 LACP) ......................... 92
11.1.2. Liquidação/Execução da pretensão individual derivada (art. 103, §3º CDC) ........ 93
11.2. EXECUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS (DIREITOS
ACIDENTALMENTE COLETIVOS) ........................................................................................... 95
11.2.1. Liquidação/Execução da pretensão individual (art. 97 do CDC) ........................... 95
11.2.2. Execução da pretensão individual coletiva (art. 98 do CDC) ................................ 96
11.2.3. Execução da pretensão coletiva residual: “fluid recovery” (reparação fluída) - (art.
100 do CDC) .......................................................................................................................... 96
11.3. TRÊS ÚLTIMAS QUESTÕES ..................................................................................... 98
12. PRESCRIÇÃO ................................................................................................................... 99
12.1. AÇÃO POPULAR (LAP) .............................................................................................. 99
12.2. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LIA) ................................................... 99
12.3. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (MSC) ..................................................... 100
12.4. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ACP) ................................................................................... 100
13. RECURSOS NAS AÇÕES COLETIVAS .......................................................................... 101
13.1. RECURSOS CONTRA FUNDAMENTAÇÃO DO DECISUM ..................................... 101
13.2. EFEITO SUSPENSIVO ............................................................................................. 101
13.3. REEXAME NECESSÁRIO ........................................................................................ 102
13.4. IMPUGNAÇÕES À DECISÃO SOBRE A LIMINAR ................................................... 103
14. INQUÉRITO CIVIL ........................................................................................................... 103
14.1. ASPECTOS GERAIS ................................................................................................ 104
14.2. CARACTERÍSTICAS ................................................................................................. 104
14.3. FASES DO INQUÉRITO CIVIL .................................................................................. 105
14.3.1. Instauração ........................................................................................................ 105
14.3.2. Instrução (poderes instrutórios do MP) ............................................................... 106
14.3.3. Prazo ................................................................................................................. 109
14.3.4. Conclusão .......................................................................................................... 109
14.4. COMPROMISSO/TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (CAC/TAC) ............. 110
14.4.1. Previsão legal..................................................................................................... 110
14.4.2. Natureza do termo ............................................................................................. 110
14.4.3. Legitimação ........................................................................................................ 110
14.4.4. Responsabilidade pela má celebração do TAC ou não fiscalização do seu
cumprimento ........................................................................................................................ 110
14.4.5. Eficácia .............................................................................................................. 110
14.4.6. Objeto ................................................................................................................ 111
14.4.7. Condição de celebração do TAC ........................................................................ 111
14.4.8. Celebração do TAC no curso do IC .................................................................... 111
14.4.9. Celebração de acordo no âmbito da ACP já ajuizada pelo MP ........................... 111
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 6
14.4.10. Compromisso preliminar .................................................................................... 111
14.4.6. Em regra, não cabe TAC em improbidade administrativa (VER LIA) .................. 111
14.4.7. Impugnação dos compromissos e transações .................................................... 111
AÇÃO POPULAR (Lei nº 4.717/65) .............................................................................................113
1. GENERALIDADES .............................................................................................................. 113
1.1. CONCEITO ................................................................................................................... 113
1.2. PREVISÃO CONSTITUCIONAL ................................................................................... 113
1.3. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 113
1.4. PREVISÃO SUMULAR ................................................................................................. 113
2. OBJETO DA AÇÃO POPULAR............................................................................................ 113
2.1. PREVISÃO NO ART. 5º, INCISO LXXIII DA CF ........................................................... 113
2.2. *TUTELA RESSARCITÓRIA/ MEIO AMBIENTE/ PATRIMÔNIO HISTÓRICO CULTURAL
114
2.2.1. Patrimônio Público ................................................................................................. 114
2.2.2. Moralidade administrativa ...................................................................................... 114
3. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR ..................................................................................... 115
3.1. “ATO” ............................................................................................................................ 115
3.2. “ILEGAL” ....................................................................................................................... 116
3.3. “LESIVO” ...................................................................................................................... 117
4. LEGITIMIDADE ................................................................................................................... 118
4.1. LEGITIMIDADE ATIVA ................................................................................................. 118
4.2. LEGITIMIDADE PASSIVA ............................................................................................ 119
5. PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ..................................................................................... 120
6. COMPETÊNCIA .................................................................................................................. 120
7. PRAZO PARA RESPOSTA DOS RÉUS .............................................................................. 121
8. SENTENÇA ......................................................................................................................... 121
8.1. PRAZO PARA JULGAR ................................................................................................ 121
8.2. NATUREZA DA SENTENÇA ........................................................................................ 122
9. REEXAME NECESSÁRIO ................................................................................................... 122
10. APELAÇÃO (EFEITOS) ................................................................................................... 122
11. DIFERENÇAS ENTRE A LA E LACP ............................................................................... 122
12. PENHORABILIDADE SALARIAL ..................................................................................... 124
13. SUCUMBÊNCIA ............................................................................................................... 124
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ASPECTOS PROCESSUAIS ........................................... 126
1. CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................................................ 126
2. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR ........................................................................................ 126
2.1. CF ART. 37 ................................................................................................................... 126
2.2. LEI 8.429/92 ................................................................................................................. 126
3. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/92........................................................................ 127
4. OBJETO DA AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ..................................... 127
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 7
5. LEGITIMIDADE ATIVA ........................................................................................................ 128
5.1. MP ................................................................................................................................ 128
5.2. PJ INTERESSADA ....................................................................................................... 128
6. LEGITIMIDADE PASSIVA ................................................................................................... 128
7. COMPETÊNCIA E A QUESTÃO DO AGENTE POLÍTICO .................................................. 129
8. SANÇÕES ........................................................................................................................... 130
9. PROCEDIMENTO................................................................................................................ 132
9.1. PETIÇÃO INICIAL (INQUÉRITO CIVIL) ........................................................................ 132
9.2. NOTIFICAÇÃO (§7º) ..................................................................................................... 132
9.3. DEFESA PRELIMINAR EM 15 DIAS ............................................................................ 133
9.4. DECISÃO DEVE SER FUNDAMENTADA .................................................................... 133
9.5. PROVAS (REGIME DO CPP) ....................................................................................... 134
9.6. SENTENÇA .................................................................................................................. 134
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ................................................................................. 136
1. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR ........................................................................................ 136
2. CONCEITO .......................................................................................................................... 140
2.1. LÍQUIDO E CERTO ...................................................................................................... 140
2.2. NÃO AMPARADO POR HABEAS CORPUS OU HABEAS DATA ................................. 140
2.3. CONTRA ATO .............................................................................................................. 141
2.4. LEGAL OU ABUSIVO DE DIREITO .............................................................................. 142
2.5. PRATICADO POR AUTORIDADE PÚBLICA OU AFIM ................................................ 142
3. LEGITIMIDADE ................................................................................................................... 142
3.1. LEGITIMIDADE ATIVA PARA O MS INDIVIDUAL ........................................................ 142
3.2. LEGITIMIDADE PASSIVA ............................................................................................ 143
4. COMPETÊNCIA .................................................................................................................. 145
4.1. FUNCIONAL/HIERÁRQUICO ....................................................................................... 145
4.2. MATERIAL .................................................................................................................... 146
4.3. VALORATIVO ...............................................................................................................146
4.4. TERRITORIAL .............................................................................................................. 146
5. PROCEDIMENTO................................................................................................................ 147
5.1. LIMINAR NO MS .......................................................................................................... 147
5.2. INFORMAÇÕES ........................................................................................................... 147
5.3. SENTENÇA .................................................................................................................. 148
5.4. RECURSOS ................................................................................................................. 148
6. DESISTÊNCIA ..................................................................................................................... 149
7. DECADÊNCIA ..................................................................................................................... 149
8. TEORIA DO FATO CONSUMADO ...................................................................................... 149
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APRESENTAÇÃO
Olá!
Inicialmente, gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que
seja útil na sua preparação, em todas as fases. Quanto mais contato temos com uma mesma
fonte de estudo, mais familiarizados ficamos, o que ajuda na memorização e na compreensão da
matéria.
O Caderno de Difusos e Coletivos possui como base as aulas do Prof. Fernando Gajardoni
e Prof. Landolfo de Andrade (G7), o caderno foi complementado com doutrina (Daniel Assumpção,
Processo Coletivo – 2016 e Cleber Masson, Landolfo de Andrade – Interesses Difusos e Coletivos
Esquematizado - 2017).
Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito
(www.dizerodireito.com.br), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum
de Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito).
Destacamos é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da
semana para ler no site do Dizer o Direito.
Ademais, no Caderno constam os principais artigos de lei, mas, ressaltamos, que é
necessária leitura conjunta do seu Vade Mecum, muitas questões são retiradas da legislação.
Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas +
doutrina + informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir
que você faça uma boa prova.
Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É
muito importante!! As bancas costumam repetir certos temas.
Vamos juntos!! Bons estudos!!
Equipe Cadernos Sistematizados.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 9
TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA
1.1. GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Daremos uma rápida rememorada no seguinte:
1) Direitos de 1ª Dimensão (liberdade);
2) Direitos de 2ª dimensão (igualdade);
3) Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade);
4) Direitos de 4ª Geração.
1.1.1. Direitos de 1ª Dimensão (liberdade)
O fator histórico que originou a primeira dimensão foram as Revoluções Liberais (francesa
e americana), no Século XVIII. É nesse momento que surge a ideia de controle do Estado
Absolutista. Surge o movimento do Liberalismo (Estado Liberal).
a) Os direitos de 1ª geração são os direitos civis e políticos.
b) Liberdades negativas
c) São os direitos de defesa do cidadão em face do Estado, exigindo uma abstenção por
parte deste.
d) São direitos conhecidos como liberdades negativas, pois impõem ao Estado um “não
fazer”.
e) Pela teoria das quatro status, tratam-se dos ‘DIREITOS DE DEFESA’ (status
negativus ou status libertatis).
f) São essencialmente individuais.
Exemplo: Direito de propriedade, herança, livre iniciativa, habeas corpus etc.
O Estado se absteve completamente das relações privadas. Essa ausência estatal
começou a gerar graves distorções, uma eclosão de desigualdade social. Surge, então, a nova
geração.
1.1.2. Direitos de 2ª dimensão (igualdade)
Não se trata de igualdade FORMAL (tratamento igualitário da lei para com todos), que já
havia sido consagrada nas revoluções liberais. A igualdade aqui é a material, ou seja, atuação do
Estado para igualar os cidadãos, dada a crescente desigualdade social existente à época. O
Estado liberal passa a ser social, dada a necessidade de intervenção nas relações particulares e
sociais.
Marco histórico: Revolução industrial (Século XIX).
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 10
1) Direitos sociais, econômicos e culturais.
2) Liberdades positivas
3) São direitos prestacionais (DIREITOS DE PRESTAÇÃO – status positivus ou status
civitatis), ou seja, exigem prestações do Estado. Tanto prestações jurídicas quanto
prestações materiais. Caráter positivo. Exigem atuação estatal.
4) São essencialmente direitos coletivos. Também são garantias institucionais.
OBS: Garantias institucionais: Garantias dadas a determinadas instituições importantes
para a sociedade, como família, funcionalismo público, imprensa livre etc. Essas garantias
surgiram com os direitos de 2ª geração.
Exemplo: limitações ao capital, direitos à assistência social, à saúde, à educação, ao
trabalho, ao lazer etc.
Livro Masson: Surgimento dos chamados corpos intermediários, que consistiam em grupos, classes ou
categorias de pessoas, que se organizavam para lutar pelo reconhecimento dos interesses que tinham em
comum. O exemplo mais típico é o movimento sindical.
Obs.: O primeiro direito social a ser reconhecido em uma constituição foi o do trabalho (francesa);
posteriormente, os direitos sociais e econômicos chegaram à constituição do México (1917) e à Constituição
Alemã (de Weimar – 1919); a CF de 1934 foi a primeira a contemplar.
Mesmo com essas duas gerações, percebeu-se que não havia suficiente proteção do
homem. Isso porque se constatou que existiam direitos que não são individuais, mas são de
grupos, e que igualmente reclamavam proteção, uma vez que a ofensa a eles acabaria por
inviabilizar o exercício dos direitos individuais já garantidos anteriormente.
Surge a nova dimensão.
1.1.3. Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade)
Direitos da coletividade; direitos METAINDIVIDUAIS, de titularidade difusa ou coletiva.
Tutelam-se, aqui, os bens jurídicos que não podem ser individualmente considerados. Surgem a
partir do século XX.
Tem-se, como exemplo, o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao
desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural;
à moralidade administrativa.
Conclusão que chegaram: Não adianta cada indivíduo ter seus direitos protegidos, pois
existem direitos coletivos que se forem violados acarretam na inviabilização de todos os demais
direitos.
Perceba que cada geração corresponde a um dos lemas da Revolução Francesa =
LIBERDADE, IGUALDADE e FRATERNIDADE.
1.1.4. Direitos de 4ª Geração
Direitos da globalização. Direitos informáticos, Pluralismo etc.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 11
Livro Masson: Direitos humanos de quarta dimensão: Não há consenso. Bobbio, por exemplo, aposta que
ela é composta pelo direito à integridade do patrimônio genético perante as ameaças do desenvolvimento
da biotecnologia. Bonavides, por sua vez, entende ser, principalmente, o direito à democracia, somado aos
direitos à informação e ao pluralismo.Direitos humanos de quinta dimensão: Bonavides defende que o direito à paz deveria ser deslocado da
terceira para uma quinta dimensão.
1.2. FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
A doutrina também enxerga três momentos do processo civil.
1) 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo;
2) 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje);
3) 3º momento: Instrumentalismo.
1.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo.
Essa fase começou a ser percebida no Direito Romano, durando até meados de 1868.
Nessa fase, o processo não era considerado uma ciência autônoma. Havia uma confusão
metodológica entre direito material e direito processual. As regras processuais eram previstas nos
códigos de direito material (exemplo: CC/16).
Nessa época, o direito de ação se confundia com o direito material. O direito de ação
decorria diretamente da violação do direito material. A cada direito material violado
corresponderia, diretamente, uma ação dele decorrente e apta para resguardá-lo. Não provada a
violação, inexistia o direito de ação.
Savigny: O processo civil era o Direito (material) armado para a Guerra.
1.2.2. 2º momento: Autonomismo ou conceitual (de 1868 até hoje)
Quem começou com essa fase foi Oskar Von Bülow, foi quem primeiro separou as
relações materiais (entre dois indivíduos - bilaterais) das processuais (indivíduo - Estado -
indivíduo - relação trilateral). O direito de ação passou a ser autônomo em relação ao direito
material. No Brasil, o autonomismo só teve destaque com Liebman, em meados do século XX.
Crítica: abandonou o direito material, dando mais atenção ao processo do que ao direito
efetivamente violado.
1.2.3. 3º momento: Instrumentalismo.
Com a novel autonomia do direito processual, houve um abuso desse direito.
Houve, por parte dos estudiosos, um exagerado apego a necessidade de se conceituar e
sistematizar todos os possíveis e imagináveis institutos e princípios, o que levou a um exagerado
culto à forma em detrimento do objetivo maior do processo, afastando-se exageradamente do
direito material e de sua função de efetivar as pretensões dos jurisdicionados.
Surge, então, um novo momento, com a finalidade de reaproximar direito material e direito
processual, sem acabar com a autonomia do processo. Tem origem em 1950. Essa teoria tem
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 12
como objetivo ver o processo como meio de acesso à justiça; um instrumento de serviço ao direito
material.
Parte-se da premissa de que não basta um processo eminentemente técnico e com primor
cientifico, plenamente apto a agradar seus operadores e estudiosos: roga-se por um processo
eficaz e célere, apto a solucionar as crises do direito material e benévolo aos que dele necessitam
diuturnamente como seus destinatários (os jurisdicionados).
Didier afirma que o processo e o direito material estão em uma relação circular, ou seja, o
direito material serve ao processo, assim como o processo serve ao direito material.
Essa fase começou com a obra denominada ‘Acesso à Justiça’ de autoria de Brian Garth
e Mauro Cappelletti. Segundo os referidos autores, para possibilitar essa efetividade do processo
e viabilizar o acesso à justiça, os ordenamentos jurídicos deveriam observar três ondas
renovatórias:
1) Possibilitar a justiça aos pobres. Exemplo brasileiro: Defensoria Pública, Lei de Assistência
Judiciária.
2) Efetividade do processo: O processo deve ser de resultados. Menos técnico e mais efetivo.
Ainda está em andamento.
3) Coletivização (molecularização) do processo: A coletivização do processo é uma onda
renovatória e necessária diante de três situações extremas.
3.1) Existem bens e interesses de titularidade indeterminada, que acabam ficando
sem proteção com o sistema individualista de processo. É o exemplo da defesa do
meio-ambiente e do patrimônio público, da probidade administrativa. Basicamente,
a ideia é de que se são de todos também não são de ninguém. Desta forma, o
sistema precisa criar mecanismos para mitigar/diminuir o “efeito carona”, nomeando
porta-voz da coletividade. Ou seja, elege-se um grupo de legitimados que, embora
não sejam os titulares do direito, irão atuar na sua proteção. Para a maioria da
doutrina, são os direitos difusos e coletivos
3.2) Existem bens cuja tutela individual é inviável do ponto de vista econômico,
sendo necessário, no caso, que se permita a determinados entes ou órgãos tutelar
esses direitos (legitimação extraordinária). São os casos em que, por exemplo, o
indivíduo é prejudicado pela quantidade a menos na embalagem, pela cobrança de
centavos. Para evitar o sentimento social de que a lei não funciona, esses direitos,
de pequena monta, precisam ser tutelados. Por isso, elege-se os legitimados.
3.3) Existem bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista
da facilidade do sistema (veja que esta não está preocupada com o jurisdicionado
e sim com o judiciário). Potencializa a solução do problema. São os casos de ações
repetitivas. Por exemplo, cobrança de assinatura mensal de planos de telefonia.
Há, aqui, inúmeras vantagens, tais como: economia processual (uma sentença irá
atingir várias pessoas) e uniformidade de entendimentos
Na Europa, as ações coletivas tutelas os direitos de titularidade indeterminada (direitos
difusos), não abarcando as demais hipóteses. O direito americano, ao contrário, preocupa-se, nas
questões coletivas, com direitos economicamente desinteressantes no plano individual e com a
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 13
tutela coletiva recomendável do ponto de vista da facilidade, caracterizando os direitos individuais
homogêneos.
No Brasil, há adoção do sistema europeu e do sistema norte-americano.
Kazuo Watanabe: trata-se da molecularização do processo. Fomos ensinados a ver o
processo como átomo. Devemos ver o processo como moléculas, é a generalização das soluções.
Até então, o processo civil clássico era incapaz de tutelar essas três situações.
A criação do processo coletivo se fazia necessária em virtude da inadequação do
processo civil individual para a proteção das situações acima, em primeiro lugar no que diz
respeito à legitimidade. Exemplo: Quem defenderia o meio-ambiente se só existisse a
legitimidade ordinária? Ou melhor, quem seria o legitimado ordinário? Por isso, cria-se a
legitimação extraordinária para a defesa de direitos que interessam toda uma coletividade ou
grupo.
Em segundo lugar, as regras de coisa julgada individual são incompatíveis com o
processo coletivo. Ex.: Art. 506 CPC/2015.
Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
prejudicando terceiros.
O processo coletivo, pela sua essência é altruísta, pois objetiva a beneficiar mais de um
indivíduo. Em antagonismo ao processo individual, que é egoísta, na medida em que só atinge as
partes nele presentes.
Aqui citamos a incompatibilidade no que diz respeito à legitimidade e coisa julgada,
entretanto, existem outras.
1.3. PROCESSO INDIVIDUAL X PROCESSO COLETIVO
PROCESSO INDIVIDUAL PROCESSO COLETIVO
Tratamento atômico do conflito Tratamento molecular do conflito
Alta possibilidade de decisões
contraditórias
Menor possibilidade de decisões
contraditórias
Conflito entre pessoas determinadas Conflito entre pessoas indeterminadas
(talvez determináveis, algumas vezes só por
grupo)
Legitimação ordinária Legitimação atípica (extraordinária ou
autônoma)
Coisa julgada inter partes Possibilidade de coisa julgada erga
omnes ou ultra partes
Destinatário da indenização: vítima
ou sucessores
Destinatário da indenização:
• Se divisível: vítima ou sucessoresCS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 14
• Se indivisível: fundo (art. 13 da LACP)
Sem intervenção nas políticas
públicas, como regra
Com intervenção nas políticas públicas,
como regra (significado social)
Processo egoístico Processo altruísta (não é a somatória
dos direitos individuais, mas sinto deles: fim
comum)
1.4. ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO
Vejamos em ordem histórica:
1º Espécie de Ação Popular nas Ordenações do Reino. Nem sequer é citada, eis que
muito precária.
2º Lei de Ação Popular (Lei 4.717/65), o objeto desta ação é bem restrito (patrimônio
público, meio ambiente, patrimônio historio e cultural, moralidade), tutela apenas direitos difusos.
3º Lei 6838/81, tutela do meio ambiente. Fez nascer a ACP (art. 14).
Entretanto, o processo coletivo no Brasil somente se consolidou em 1985, com a Lei de
Ação Civil Pública (LACP, Lei 7.347/85). Essa lei foi o marco do processo coletivo, nesses 32
anos, já sofreu tanto avanços quanto retrocessos profundos.
AVANÇOS: CF/88, CDC (potencializou o processo coletivo: veio principalmente para
defender a situação da proteção que era economicamente inviável individualmente e aquela com
interesse no sistema – ver acima), ECA, Estatuto do Idoso, Estatuto da Cidade etc.
RETROCESSOS: Medidas Provisórias, que tinham o fito de limitar a tutela coletiva.
Futuro do processo coletivo brasileiro:
Houve uma tentativa de elaborar um Código Brasileiro de Processo Coletivo. Houve dois
grandes projetos: Um da USP (Ada); um da UERJ/UNESA (Aluísio Castro Mendes).
Em 2008, o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas (além dos dois acima,
entre outros o professor) que resolveu não levar adiante a ideia dos Códigos de Processo Coletivo
(dada a lentidão do parlamento em aprovar Códigos). A opção foi elaboração de uma Nova Lei de
Ação Pública (PL 5139/09, que já está na Câmara), que, a rigor, funcionará como um Código de
Processo Coletivo (Como hoje funciona o LACP + CDC + Microssistemas de processo coletivo).
Esse projeto entrou no pacote do pacto republicano, com expectativa que fosse votado no
primeiro semestre de 2010, mas até agora nada.
Professor salienta que não há perspectiva de que seja votado, pois envolve o MP, e,
sempre que isso ocorre, tudo fica mais dificultoso.
2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 15
S
U Estado X Estado
P Público
E Estado X indivíduo
R
A Privado – Indivíduo X Indivíduo
D
O
Sempre se disse que Direito se divide em Direito Público e Privado. Esses direitos
metaindividuais (transcendem o indivíduo) pertencem ao DIREITO PRIVADO ou DIREITO
PÚBLICO?
Não se pode negar a carga de interesse social que permeia esses direitos, exatamente por
serem direitos de titularidade de várias pessoas. Nesse ponto, os direitos metaindividuais se
aproximam do Direito Público. Entretanto, esses direitos não são necessariamente
afetos/relacionados ao poder público. Exemplo: Uma entidade particular ingressa com ação
pleiteando que uma indústria pare de poluir o meio-ambiente.
Conclusão: Não se pode classificar nem como Direito Público e Direito Privado. Assim, a
‘summa diviso’ agora será entre direito público, direitos metaindividuais e direito privado.
No entanto, alguns autores (Hugo, Assagra, Mancuso, Nery) têm proposto uma nova
‘summa diviso’ (divisão de ramos): Direito Individual (público/privado) e Direito Coletivo ou
Metaindividual.
A natureza dos direitos coletivos ou metaindividuais, portanto é própria.
Devemos ver o processo coletivo como um processo de INTERESSE público. Lembrar a
divisão: interesse público primário que é o bem geral, da coletividade, o interesse público
secundário é o do estado.
O processo coletivo é de interesse público primário, isto é confirmado pelo fato de que a
maioria dos processos coletivos tem como sujeito passivo o Estado.
Masson:
- Interesse público primário (propriamente dito): interesse geral da sociedade, o bem comum da
coletividade. Sinônimo de interesse geral, de interesse social.
A principal característica do interesse público é certa unanimidade social (= consenso coletivo), uma
conflituosidade mínima. Em outras palavras, o insigne jurista observa que, no plano supraindividual
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 16
(coletivo), não se verifica, manifestações contrárias aos valores e bens ligados ao interesse público, o que
exclui a possibilidade de que, no plano individual, até mesmo judicialmente, alguém se insurja contra uma
aplicação concreta daquele interesse.
- Interesse público secundário: interesse concretamente manifestado pelo Estado-Administração, como
pessoa jurídica.
O interesse público secundário não deve chocar-se com o interesse público primário, devendo atuar como
instrumento para sua consecução.
- Também se denomina interesse público aquele que limita a disponibilidade de certos interesses que, de
forma direta, dizem respeito a particulares, mas que, indiretamente, interessa à sociedade proteger, de
modo que o direito objetivo acaba por restringir, como, por exemplo, em diversas normas de proteção do
incapaz.
3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO
Classificar é agregar por semelhança ou diferença de características.
3.1. QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO
3.1.1. Processo coletivo ATIVO
É o processo tradicional, onde a coletividade é a autora. É a coletividade que está tendo o
seu direito reclamado.
Exemplo: MP, em nome próprio, defendendo interesse da coletividade.
3.1.2. Processo coletivo PASSIVO
Aquele onde a coletividade é ré, é ela quem está sendo demandada.
A grande dificuldade, deste tipo de ação, é a eleição de quem será o representante da
coletividade ré.
Divergência doutrinária violenta. Na doutrina há duas posições, diametralmente, opostas
quanto ao processo coletivo PASSIVO:
1ªC: (Dinamarco): é posição minoritária. Não existe ação coletiva passiva, pois não tem
previsão legal para tanto. No art. 5º LACP, traz os legitimados ativos; quanto aos passivos, não há
previsão.
O anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos propôs a seguinte
regulamentação: qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade
organizada, mesmo sem personalidade jurídica, desde que apresente representatividade
adequada, se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos e a tutela se revista de
interesse social.
2ªC (Ada, Gajardoni): Existe sim, e a sua existência decorre do sistema processual
brasileiro, a partir de uma interpretação sistêmica.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 17
A prática tem demonstrado que há situações em que a coletividade deve ser acionada.
Outro exemplo de interpretação sistêmica: exceção de pré-executividade, que também não tem
previsão legal.
Exemplo que comprova a segunda corrente: ação coletiva que visa impedir greve de
metroviários. O MP entra com ação pedindo que não façam greve. Aqui, dos dois lados haverá
coletividade (ação duplamente coletiva).
Outro exemplo: Ação do MPF impedindo greve da PF. Os policiais correspondem à
coletividade ré da ação.
Rebatendo o argumento da primeira corrente, embora não previstos os legitimados
passivos, em uma interpretação sistêmica, podemos dizer que são legitimados passivos, nos
exemplos acima os sindicatos e associações de classe.
TST Súmula 406 - II - O Sindicato, substituto processual e autor da
reclamação trabalhista, em cujos autos fora proferida a decisão
rescindenda, possui legitimidade para figurar como réu na ação rescisória,
sendo descabida a exigência de citação de todos os empregadossubstituídos, porquanto inexistente litisconsórcio passivo necessário.
Ou seja, se ação originária foi proposta pelo sindicato (substituto processual), será ele o
legitimado passivo da ação rescisória. Esse inciso consagra um caso raro de legitimação
extraordinária passiva.
Ocorre, aqui, uma hipótese de processo coletivo passivo (ver adiante).
Real dificuldade da ação coletiva passiva: determinar quem REPRESENTA a coletividade
ré. Logicamente, a ação só pode ser admitida se intentada em face do verdadeiro representante,
além de versar sobre interesse social. Assim, se a intervenção no processo de entes legitimados
às ações coletivas pode se dar como litisconsortes do autor ou do réu, é porque a demanda pode
ser intentada pela classe ou contra ela.
Além disso, o art. 107 do CDC contempla a chamada convenção coletiva de consumo,
afirmando que as “entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou
sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo
que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à
garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do
conflito de consumo”. Caso a convenção coletiva firmada entre essas classes não seja observada,
de seu descumprimento se originará uma lide coletiva, que só poderá ser solucionada em juízo
pela colocação dos representantes das categorias frente a frente, em ambos os polos da
demanda.
Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de
fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por
convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer
condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e
características de produtos e serviços, bem como à reclamação e
composição do conflito de consumo.
§ 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento
no cartório de títulos e documentos.
§ 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 18
§ 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da
entidade em data posterior ao registro do instrumento.
Argumentam, ainda, que o sistema ope legis, em que a lei escolhe o adequado
representante passivo de uma determinada coletividade, deveria ser temperado com o sistema
ope judicis, em que o juiz também pode decidir, a luz do caso concreto, sobre a aptidão daquela
entidade que se apresenta em juízo.
Por fim, não havendo representante adequado, não será cabível.
Atenção! Admitindo-se a ação coletiva passiva, se ficar demostrado que o sindicato, a
associação de moradores, a decisão do processo irá atingir todos os indivíduos, mesmo os que
não fazem parte da associação ou do sindicato.
Alguns autores sustentam que os arts. 554 e 565, §2º, do CPC/2015 seriam exemplos de
ações coletivas passivas, pois determinam a intimação do MP e da DP, atuariam como porta-voz
da comunidade demandada.
Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não
obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal
correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.
§ 1o No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande
número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que
forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-
se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em
situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.
§ 2o Para fim da citação pessoal prevista no § 1o, o oficial de justiça
procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que
não forem encontrados.
§ 3o O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da
ação prevista no § 1o e dos respectivos prazos processuais, podendo, para
tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de
cartazes na região do conflito e de outros meios.
Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a
turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o
juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá
designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que
observará o disposto nos §§ 2o e 4o.
§ 2o O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a
Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de
gratuidade da justiça.
3.1.3. Processo Coletivo ATIVO e PASSIVO
A ação duplamente coletiva é aquela em que há uma coletividade em cada polo da
demanda, ou seja, há duas coletividades envolvidas na relação jurídica processual.
Alguns exemplos podem ser úteis à compreensão do tema. Os litígios trabalhistas coletivos
são objetos de processos duplamente coletivos. Em cada um dos polos, conduzidos pelos
sindicatos das categorias profissionais (empregador e empregado), discutem-se situações
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 19
jurídicas coletivas. No direito brasileiro, inclusive, podem ser considerados como os primeiros
exemplos de ação coletiva passiva.
ATENÇÃO! Na ação duplamente coletiva, em sendo os direitos tutelados de igual
natureza, ou seja, os direitos oriundos do polo ativo são de mesma natureza dos oriundos do polo
passivo da ação, não há restrições à formação da coisa julgada erga omnes. Como não há razão
para privilegiar nenhuma das classes, pois ambas se encontram em mesmas condições de defesa
e têm os direitos tutelados em igual patamar (v.g. direitos difusos x direitos difusos), a coisa
julgada será formada independente de a sentença ser procedente para o autor ou para o réu.
3.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM
3.2.1. Processo coletivo ESPECIAL
Processo das ações de controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADO, ADPF).
3.2.2. Processo coletivo Comum
Todas as ações para tutela dos interesses e direitos metaindividuais não relacionadas ao
controle abstrato de constitucionalidade. Critério residual. Controle concreto do direito coletivo.
Exemplos:
1) Ação Civil Pública;
2) “Ação Coletiva” (CDC);
OBS: Somente alguns autores sustentam que ação coletiva á algo diverso da ação civil pública.
Dizem que a ação coletiva é aquela que tem fundamento no CDC.
Gajardoni: ação coletiva é gênero, em que estão todas vistas aqui.
3) Ação de improbidade administrativa; há autores que sustentam que a ação de
improbidade administrativa é espécie de ACP (denominada: “ação civil pública de
improbidade administrativa”), o STJ por vezes também o faz. Não teria, assim,
autonomia.
Gajardoni: São ações diferentes. A ação de improbidade tem caráter sancionatório. A ACP tem
caráter apenas reparatório. Assim o objeto, a legitimidade e a coisa julgada são diferentes.
4) Ação popular;
5) MS coletivo;
6) MI coletivo.
3.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO
3.3.1. Ações Pseudocoletivas
São ações ajuizadas com o rótulo de ações coletivas, mas que, na verdade, não são
coletivas. São pseudocoletivas, ou seja, falsamente coletivas.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 20
Trata-se da ação que é proposta pelo ente legitimado em lei (legitimado extraordinário),
mas que formula pedido certo e específico em prol de determinados indivíduos, que são
substituídos processualmente. Há, na verdade, uma pluralidade de pretensões reunidas em uma
mesma demanda. Exemplo comum é o de ação proposta por um ente associativo, deduzindo
pretensão em prol de seus associados. Como se vê, nas ações pseudocoletivas o grande
problema é o prejuízo que a demandapode trazer ao contraditório e ao direito de defesa. Por isso,
a constatação desse prejuízo deve levar à inadmissibilidade da ação.
4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
Veremos somente os principais, que, obviamente, não afastam os princípios
constitucionais do processo civil, tais como: contraditório, ampla defesa, devido processo legal.
Alguns princípios são expressos, seja na legislação coletiva ou em outra normativa.
Havendo, também, princípios implícitos, os quais decorrem do sistema de processo coletivo
adotado no Brasil.
Estudaremos os seguintes princípios:
1) Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva (LACP, art. 5º, §3º; LAP, art.
9º);
2) Princípio da indisponibilidade da execução coletiva (LAP, art. 16; LACP, art. 15);
3) Princípio do interesse jurisdicional do conhecimento do mérito;
4) Princípio da prioridade na tramitação;
5) Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva (art. 103, §§3º e 4º do
CDC);
6) Princípio do ativismo judicial;
7) Princípio da máxima amplitude/atipicidade/não taxatividade do processo coletivo;
8) Princípio da ampla divulgação da demanda coletiva (CDC, art. 94);
9) Princípio da competência adequada;
10) Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo (aplicação integrada
das leis processuais coletivas);
11) Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva;
4.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (LACP, ART. 5º,
§3º; LAP, ART. 9º)
LACP Art. 5º, § 3° Em caso de desistência INFUNDADA ou abandono da
ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado
assumirá a titularidade ativa.
LAP, Art. 9º Se o autor DESISTIR da ação ou der motivo à absolvição da
instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 21
7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao
representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da
última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.
Esse princípio estabelece que o objeto do processo coletivo é irrenunciável pelo autor
coletivo.
Razão: O bem que está sendo objeto do processo não pertence ao autor coletivo, mas sim
à coletividade. O interesse público é indisponível.
Consequência prática dessa afirmação: Não se admite desistência ou abandono
imotivados da ação coletiva. Se houver; não implicará extinção do processo, mas sim sucessão
processual.
OBS: Se a desistência for motivada e fundada, é possível que o juiz extinga o processo,
verificando a pertinência das alegações. Por isso, diz que a indisponibilidade é MITIGADA.
Exemplo: ACP ambiental, na metade do processo repara-se integramente o dano. O MP
pode desistir do processo e acompanhar extrajudicialmente.
Por fim, destaca-se que o MP não se trata de faculdade, possui o dever de assumir.
4.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (LAP, ART. 16; LACP,
ART. 15)
LACP Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença
condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução,
deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais
legitimados.
LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença
condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a
respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos
30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
Perceber que na LAP a sentença de segunda instância deve ser executada desde a sua
publicação. Na LACP, é desde o trânsito em julgado, o que parece ser mais correto, de acordo
com a doutrina.
É impossível não se proceder à execução da decisão de ação coletiva, é obrigatória. Se o
autor da ação não tomar iniciativa para executar, a lei permite a outros legitimados, bem como ao
MP proceder à execução. Esse dispositivo tem a função de evitar corrupção: o réu da ação paga
ao autor para não executar.
Não há a expressão “mitigada”. Consequência: Aqui, não há a possibilidade nem de
desistência motivada.
Para os colegitimados é faculdade a execução, mas para o MP é dever.
Estes artigos aplicam-se aos direitos difusos e coletivos. Em relação aos direitos
individuais homogêneos, aplica-se a regra própria prevista no art. 100 do CDC.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 22
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em
número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do
art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida
4.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO
Esse princípio decorre do sistema processual; não tem previsão legal.
O CPC/2015, tratando do processo individual, traz previsão do referido princípio, que
também pode ser chamado de princípio da primazia do julgamento de mérito.
Ideia por trás desse princípio: magistrado deve evitar, de todas as formas, a extinção do
processo sem apreciação do mérito. Deve fazer valer sempre o conteúdo em detrimento da forma.
Razão: uma decisão sem mérito é o fracasso do Estado-juiz que toma proporções ainda
maiores em se tratando de questões do interesse coletivo.
Exemplos de manifestação do princípio:
1) A ilegitimidade superveniente na ação popular (exemplo: perda da cidadania em razão de
sentença penal) não conduz à extinção do feito. O juiz procurará outro cidadão para
assumir o polo, em aplicação analógica dos artigos vistos acima quanto à sucessão
processual na desistência imotivada da ação. Caso nenhum cidadão assuma, o juiz chama
o MP.
LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença
condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a
respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá
nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
2) A coisa julgada obedece ao regime “secundum eventum probationis”, de forma que em
determinadas situações de improcedência por insuficiência de provas não há que se falar
em coisa julgada material. O que o legislador quis foi garantir que o julgamento de
procedência ou improcedência fosse de mérito, e não mera ficção decorrente das regras
do ônus da prova (CPC/2015, art. 373). Ver adiante.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do
fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em
que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou
excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por
convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 23
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante
o processo.
Ligar este princípio à instrumentalidade das formas, teoria das nulidades (ver início da
matéria) e ativismo judicial.
4.4. PRINCÍPIODA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO
É princípio implícito.
Por esse princípio, o processo coletivo tem preferência sobre o processo individual, salvo os
casos de exceções legais*.
*Obviamente, essa preferência não se sobressai em relação aquelas com preferência
prevista em lei (HC, MS, HD, etc.)
Razão: No processo coletivo, resolve-se um grande número de situações não tuteláveis por
processos individuais.
4.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (ART.
103, §§3º E 4º DO CDC)
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará
coisa julgada:
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à
liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal
condenatória.
Este princípio favorece imensamente o jurisdicionado, mas, ao mesmo tempo,
sobrecarrega o judiciário.
A coisa julgada coletiva só beneficia os indivíduos; nunca prejudica.
A coisa julgada negativa (improcedência da ação) não impede que os indivíduos ajuízem
suas ações individuais.
Quando a decisão do processo coletivo for de procedência, diz-se que ocorre o fenômeno
do transporte ‘in utilibus’ da coisa julgada coletiva. É a possibilidade de o autor individual se
utilizar da coisa julgada coletiva para proceder à liquidação e execução.
De acordo com Gajardoni, o referido princípio é o “câncer” do Judiciário, pois nada impede
que os inúmeros indivíduos, que não foram tutelados pela improcedência da ação coletiva,
ajuízem ações individuais.
ATENÇÃO (EXCEÇÃO)! art. 94 CDC. Quando o indivíduo entra como litisconsorte na ação
coletiva será parte do processo. Sendo parte, a coisa julgada ‘pega’, seja procedente ou
improcedente.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 24
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que
os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte
dos órgãos de defesa do consumidor.
4.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL OU DA MÁXIMA EFETIVIDADE PROCESSO
Também é um princípio implícito, que decorre do sistema.
Por conta do interesse social, não há como se negar que no processo coletivo o juiz tem
maiores poderes que no processo individual, na maioria dos casos com o objetivo de evitar a
extinção do processo sem resolução do mérito (princípio do interesse jurisdicional pelo
conhecimento do mérito).
Doutrina e jurisprudência ampliam os poderes do juiz na condução e na solução do
processo coletivo.
Esse ativismo decorre do americano “defining function” (função de definidor). Graças a
esse aumento dos poderes do juiz, ele fica autorizado a agir de quatro formas que no processo
individual não poderia:
1) Poderes instrutórios mais acentuados (condução);
2) Flexibilização das regras procedimentais (condução);
3) Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do
processo (condução);
4) Controle das políticas públicas (solução).
4.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados
Ainda que haja omissão probatória da parte, deve o juiz suprir essa lacuna, na busca da
verdade real.
Outra regra, que deixa claro esse caráter inquisitivo da ação coletiva, é o art. 7º da LACP:
LACP Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem
conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil,
remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.
4.6.2. Flexibilização das regras procedimentais
O juiz pode alterar a ordem de atos processuais, bem como malear os prazos. Ou seja,
poderá moldar/adequar.
Exemplo de alteração: Quando o juiz verifica a falta de litisconsorte necessário
(ilegitimidade de parte) ele não extingue o processo, mas ele altera a ordem dos atos (engata uma
‘marcha ré’), de forma a permitir a presença do litisconsorte. Tudo isso com a finalidade de tutelar
o interesse coletivo e evitar o julgamento sem análise de mérito.
Exemplo de flexibilização: Pelo CPC, as partes têm prazo de 15 dias para se manifestar
sobre perícia. Na tutela coletiva, o juiz pode tranquilamente dilatar esse prazo.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 25
4.6.3. Comunicação para o ajuizamento
O art. 139, X, do CPC/2015 e o art. 7º da LACP, afirmam que os juízes, ao tomarem
conhecimento de fatos que recomendem o ajuizamento de uma ação coletiva, deve encaminhar
cópias para os legitimados, a fim de que tomem medidas a bem do interesse social.
Art. 139, X - quando se deparar com diversas demandas individuais
repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do
possível, outros legitimados a que se referem o art. 5o da Lei no 7.347, de 24
de julho de 1985, e o art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990,
para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva.
Ressalta-se o art. 7º da LACP refere-se apenas ao MP, mas o juiz irás analisar o caso
concreto. Por exemplo, tratando-se de hipossuficiente deve encaminhar à DP.
Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem
conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil,
remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.
4.6.4. Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do
processo (art. 329 do CPC/2015)
Art. 329. O autor poderá:
I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a ca
usa de pedir, independentemente de consentimento do réu;
II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de
pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a
possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias,
facultado o requerimento de prova suplementar.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à
respectiva causa de pedir.
Tudo isso com a finalidade de tutelar adequadamente o direito coletivo. Obviamente, sempre
respeitando o contraditório e todos os princípios do devido processo legal.
4.6.5. Controle das políticas públicas
O judiciário, cada vez mais, faz opções que deveriam ser feitas pela Administração
Pública. E o principal palco para esse ativismo são as Ações Civis Públicas. O judiciário
somente pode intervir nas políticas públicas para implementar diretos e promessas fundamentais
esculpidas na CF (saúde, por exemplo).
O STJ e o STF entendem que, devido ao aumento dos poderes do juiz no processo
coletivo, lhe é dado intervir na discricionariedade administrativa, desde que para analisar a
legalidade dos atos, bem como a razoabilidade e a proporcionalidade. Tal controle é possível, pois
há implementação de direitos fundamentais previstos na CF. Quando o Judiciário faz uma
determinação para que o Estado implemente uma política pública, o faz, não por vontade
própria, mas sim porque a CF já fez essa opção. Porém, o administrador não cumpriu.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 26
É exatamente este o limite que o judiciário possui: a prévia previsão constitucional da
política pública a ser implementada. Ex.: construção de creche, obras nos presídios (lembrar do
estado de coisas inconstitucional – ver constitucional)
O controle judicial excepcional não viola a discricionariedade administrativa, eis que todapolítica pública, estabelecida constitucionalmente, trata-se de uma atividade vinculada.
TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL: o STF já pronunciou que diante da falta de
orçamento comprovada, para implementação de política pública, o poder público pode deixar de
implementá-la globalmente, mas não pode deixar de atender o núcleo fundamental, núcleo
mínimo.
Exemplo: MP ingressa ACP pedindo mais efetivo de policiais em determinada localidade.
Exemplo: Município não tem condição de construir creche, mas deve realizar um convenio
com alguma creche particular para atender a política pública.
Por fim, destaca-se que a implementação das políticas públicas deve ser feita por meio de
ações coletivas e não ações individuais, sob pena de ao conceder para um, retirar os poucos
recursos para os demais.
4.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO
PROCESSO COLETIVO
De acordo com este princípio, além das ações coletivas típicas, qualquer ação, qualquer
tipo de tutela pode ser coletivizada. Desta forma, o que importa para definir uma ação como
coletiva ou não é o seu objeto e não o seu procedimento.
Podemos, por exemplo, ter uma ação monitória coletiva quando o objeto for um direito
difuso. Igualmente, podemos ter uma ação de reintegração de posse para defesa do meio
ambiente.
O rol de ações coletivas NÃO é taxativo (CDC, art. 83). O art. 212 do ECA e o art. 82 do
Estatuto do Idoso trazem a mesma previsão.
CDC Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este
código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar
sua adequada e efetiva tutela.
Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são
admissíveis todas as espécies de ações pertinentes.
§ 1º Aplicam-se às ações previstas neste Capítulo as normas do Código de
Processo Civil.
§ 2º Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, que lesem
direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação mandamental, que se
regerá pelas normas da lei do mandado de segurança.
Art. 82. Para defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, são
admissíveis todas as espécies de ação pertinentes.
Parágrafo único. Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de Poder Público, que
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 27
lesem direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação mandamental,
que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança.
Os arts. 10 e 12 do Estatuto da Cidade preveem a possibilidade de usucapião coletiva,
consagrando o referido princípio.
Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros
quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de
serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam
proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo,
acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam
contínuas.
§ 2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo
juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de
registro de imóveis.
§ 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada
possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe,
salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo
frações ideais diferenciadas.
§ 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de
extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços
dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à
constituição do condomínio.
§ 5o As deliberações relativas à administração do condomínio especial
serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando
também os demais, discordantes ou ausentes.
Art. 11. Na pendência da ação de usucapião especial urbana, ficarão
sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que
venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo.
Art. 12. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião
especial urbana:
I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou
superveniente;
II – os possuidores, em estado de composse;
III – como substituto processual, a associação de moradores da
comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde
que explicitamente autorizada pelos representados.
§ 1o Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do
Ministério Público.
§ 2o O autor terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita,
inclusive perante o cartório de registro de imóveis.
4.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (CDC, ART. 94)
Esse princípio tem origem na “fair notice” do direito americano.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 28
CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim
de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes,
sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por
parte dos órgãos de defesa do consumidor.
Quando se ajuíza uma ação coletiva, ela pode afetar o interesse de indeterminadas
pessoas. É, por isso, que a demanda deve ser amplamente divulgada, vale dizer, para que todos
interessados tomem conhecimento e, querendo, ingressem como litisconsortes (assistente
litisconsorcial) ou saiam da ‘incidência’ daquela ação (“right to opt out”).
OBS1: Somente na discussão de individuais homogêneos o particular pode ingressar como
assistente; quanto aos difusos e coletivos, somente os colegitimados tem essa prerrogativa.
O referido princípio possui duas falhas, vejamos:
a) Preocupa-se em avisar a vítima ou seus sucessores na propositura da ação e
não quando há o julgamento.
b) Apega-se ao superado modelo dos editais. Segundo Gajardoni, a comunicação
deveria ser feita por meios eletrônicos ou outros meios de maior alcance ao
jurisdicionado.
Exemplo: Ação coletiva contra empresa de telefonia. A divulgação da existência dessa
ação será feita pela própria conta que é enviada aos usuários-interessados.
4.9. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA
Nas demandas coletivas a competência territorial (local do dano) concorrente é absoluta e
será determinada pela prevenção. Nada obsta, entretanto, que o juízo prevento decline da sua
competência em favor de outro juízo que seja mais adequado para a apreciação do caso concreto
(ver competência adiante).
Aqui, posso relacionar os conceitos de forum shopping, forum non conveniens e o
princípio da kompetenzkompetenz.
4.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO
(APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS).
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 29
O processo coletivo brasileiro adota a teoria do diálogo das fontes normativas (Cláudia
Lima Marques). Atualmente, existem cerca de 15 leis que tratam do processo coletivo. No entanto,
tudo que trata de processo coletivo parte de dois diplomas centrais: CDC e LACP.
O CDC (art. 90) fala: Aplica-se a mim tudo que tem na LACP.
CDC Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do
Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP),
inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas
disposições.
A LACP (art. 21), por sua vez: Aplica-sea mim tudo o que tem no CDC.
LACP Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos,
coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei
que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.
Esse fenômeno de integratividade é denominado de NORMA DE REENVIO (uma lei
manda aplicar a outra reciprocamente), quando há compatibilização entre as normas.
Exemplo: Posso aplicar a inversão do ônus da prova (regra do CDC) em uma ACP sobre
dano ambiental.
Entretanto, além do núcleo central, cada um dos outros temas é tratado por Lei Específica
(LIA, Estatuto da Cidade, Idoso, Deficiente, Ação popular, ECA, 6938/81 – meio ambiente–, etc.).
Pelo princípio em análise, todas as normas paralelas devem se comunicar com o núcleo.
Como se não bastasse, as normas paralelas também se comunicam entre si, formando um total
diálogo das fontes. Na falta de norma da lei específica, busca-se no núcleo. Se não há norma
aplicável no núcleo, busca-se nas demais leis que formam o microssistema.
LACP
(art.21)
NORMA DE
REENVIO
CDC (art.
90)
LAP
(4.717/65)
Estatuto
da Pessoa
com
Deficiênci
a
ECA
(8.069/90)
Estatuto
do Idoso
(10.0741/0
3)
LIA
(8.429/92)
MS
coletivo
(12.016/09
)
Estatuto
da Cidade
(12.257/09
)
CPC
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 30
O CPC só é aplicável subsidiariamente, vale dizer, quando não existe norma aplicável em
nenhuma lei do microssistema processual coletivo (exemplo: nenhuma fala de prazo de apelação,
vamos então ao CPC, 15 dias)
Exemplo1: inversão do ônus da prova do art. 6º, VIII CDC em qualquer ação coletiva
(STJ).
Exemplo2(STJ): Reexame necessário. A LACP não traz nenhum dispositivo sobre.
O que deve ser feito? Primeiro vai no CDC. Lá também não tem nada
Vou agora atrás das demais normas que compõem o microssistema. Chegando na LAP,
no art. 19, encontro a regra do reexame. (OBS: MS coletivo tem regras próprias, portanto aqui não
se aplica)
Pergunto: Tem reexame necessário na Ação Civil Pública? Sim, quando for julgada
improcedente, nos termos da Lei de Ação Popular. Reexame necessário “invertido”.
LAP Art. 19. A sentença que concluir pela CARÊNCIA ou pela
IMPROCEDÊNCIA da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não
produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a
ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.
Exemplo3: Escolha do polo pelo demandando na ACP.
A lei de ação popular estabelece que a ação popular deverá ser interposta contra diversas
pessoas, inclusive contra a Fazenda. Esta, contudo, é vítima. Desta forma, poderá escolher o polo
que irá figurar, tornando-se autora ou continuando como réu. Como na ACP não há previsão
acercado assunto, o STJ entende que o polo passivo demandado poderá escolher o polo, nos
termos no art. 6º, §3º da LAP.
Art. 6º, § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo
ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou
poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse
público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
Exemplo4: Legitimidade ativa nas ações coletivas do ECA (art. 210)
Não há referência à Defensoria e à Administração Indireta, mas são legitimados, aplica-se
o microssistema.
Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos,
consideram-se legitimados concorrentemente:
I - o Ministério Público;
II - a União, os estados, os municípios, o Distrito Federal e os territórios;
III - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que
incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por esta Lei, dispensada a autorização da assembléia, se houver
prévia autorização estatutária.
§ 1º Admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da
União e dos estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta
Lei.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 31
§ 2º Em caso de desistência ou abandono da ação por associação
legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir a
titularidade ativa.
Exemplo5: Prescrição nas ACPs.
Como não há previsão, utiliza-se o art. 21 da LAP e o art. 23 da LIA.
Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei
podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da
prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do
art. 1o desta Lei.
4.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA
LEGITIMAÇÃO COLETIVA
4.11.1. Introdução
O modelo norte-americano é bifásico. A primeira fase chama-se de certificação, em que é
necessário comprovar a qualidade de ser um bom representante do grupo ou categoria. Exige-se
capacidade econômica, representação por advogado com experiência em processos coletivos,
capacidade moral e intelectual para a defesa do grupo, tendo em vista que a decisão irá alcançar
todos, independentemente da procedência ou improcedência da ação, salvo em relação às
vítimas que expressamente pedirem sua exclusão. A segunda fase é o julgamento da ação.
Diferentemente do sistema norte-americano, em que qualquer pessoa pode propor ação
coletiva, desde que prove a adequada representação do grupo, no Brasil o sistema optou por
presumir legalmente a representação adequada apenas dos legitimados do art. 5º da LACP, os
quais são os únicos que podem demandar coletivamente no Brasil.
LACP Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação
cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105,
de 2015) (Vigência)
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista
V - a associação que, concomitantemente
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; Pode
dispensar tal critério.
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio
público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 32
livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico
A grande polêmica surge, por aqui, quando se indaga: além do controle legislativo também
há controle judicial da adequada representação, permitindo ao juiz, na análise do caso concreto,
considerar o autor incapaz de prosseguir na demanda.
* Um dos requisitos para a admissibilidade é a existência entre os interessados que se pretende tutelar, de
uma comunhão de questões de fato e de direito. Qualquer representante ou integrante dos grupos, classe
ou categoria interessada tem legitimidade para propor a ação.
** Aqui, a condição de representante de interesses metaindividuais e a capacidade para bem representá-lo
em juízo, é controlada pela lei (ope legis), que a presume de modo absoluto (iuris et de iure): desde que o
autor seja um dos órgãos ou entidades previstas nos respectivos diplomas legais, e preencha requisitos
nela especificados (caso das associações), não cabe ao julgadorcontestar sua representatividade
adequada.
4.11.2. Posições adotadas no Brasil
Duas posições a respeito do tema:
1ª C (Nery): Não é possível o controle judicial da representação adequada, salvo para as
associações. O controle é tão somente ope legis.
Ficam de fora as associações, pois elas precisam de constituição ânua e pertinência
temática.
2ª C (Ada, Gajardoni): É possível o controle judicial (ope judicis) da representação
adequada, em complemento ao controle já realizado pelo legislador. É majoritária.
4.11.3. Critério doutrinários/jurisprudenciais para o controle judicial
Seguindo a corrente de Ada, quais critérios o juiz pode utilizar para controlar a
representação adequada de TODOS os legitimados do art. 5º da LACP?
O Controle deve ser feito de acordo com a finalidade institucional do autor coletivo.
Exemplos:
1) Art. 127 da CF/88: Finalidade institucional do MP é precipuamente proteger interesses
sociais e individuais indisponíveis. Se o MP entra com ACP discutindo direito individual
disponível, pela corrente do Nery, o juiz nada pode fazer além de tocar a ação. Adotando a
corrente da Ada, poderia o juiz controlar a ação, dizendo que o MP não representa
adequadamente os interesses em análise. Deveria o juiz excluir o MP e chamar um
legitimado adequado.
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 33
No Estado do Rio de Janeiro, o Ministério Público ajuizou ação civil pública contra a
Federação das Empresas de Transporte de Passageiros questionando o fato da operadora do
sistema de vale-transporte ter deixado de informar aos consumidores, na roleta do ônibus, o saldo
do vale-transporte eletrônico, passando a exibir apenas um gráfico quando o usuário passava pela
roleta.
O caso chegou até o STJ. O que decidiu a Corte?
1º questão decidida: legitimidade do MP para a tutela desse direito.
A Turma, por maioria, reiterou que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação
civil pública que trate da proteção de quaisquer direitos transindividuais, tais como definidos no
art. 81 do CDC. Isso decorre da interpretação do art. 129, III, da CF em conjunto com o art. 21 da
Lei n. 7.347/1985 e arts. 81 e 90 do CDC e protege todos os interesses transindividuais, sejam
eles decorrentes de relações consumeristas ou não.
Ressaltou a Min. Relatora que não se pode relegar a tutela de todos os direitos a
instrumentos processuais individuais, sob pena de excluir do Estado e da democracia aqueles
cidadãos que mais merecem sua proteção.
2º questão decidida: quanto ao mérito da demanda
A Turma entendeu que o MP possuía razão em questionar a mudança.
A conduta de não informar na roleta do ônibus o saldo do vale-transporte eletrônico viola o
direito à plena informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC). Nessa situação, a Min. Relatora
entendeu que a operadora do sistema de vale-transporte deve possibilitar ao usuário a consulta
ao crédito remanescente durante o transporte, sendo insuficiente a disponibilização do serviço
apenas na internet ou em poucos guichês espalhados pela região metropolitana.
A informação incompleta, representada por gráficos disponibilizados no momento de uso do
cartão, não supre o dever de prestar plena informação ao consumidor.
Este tema é bastante polêmico, não sendo posição pacífica no STJ. É importante
conhecer o precedente, mas sem esquecer que não se trata de entendimento consolidado.
2) Art. 134 da CF/88: Defensor público ingressa com ACP para discutir preço plano de saúde
de idosos. Pela 1ª corrente o juiz deve tocar a ação, pois a Defensoria está dentro do
controle do legislador e o juiz nada pode fazer. Pela segunda corrente, o juiz pode
controlar e excluir a Defensoria do polo ativo, tendo em vista que quem paga plano de
saúde não é necessito econômico.
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do
regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção
dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial,
dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição
Federal
A decisão que havia negado a legitimidade da DP em ACP que tratava do plano de saúde,
por considerar que não se tratava de hipossuficientes, foi uma análise de pertinência temática
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 34
(funções institucionais). Claro que este posicionamento não se manteve, tendo em vista que há
outras vulnerabilidades e não apenas a econômica.
4.11.4. Natureza jurídica do controle judicial na representação
Há duas correntes, vejamos:
1ª C: Trata-se de condição da ação, pois integra a legitimidade. Quando não reconhece a
representação adequada, o juiz considera a parte ilegítima, excluindo o processo sem resolução
de mérito.
2ªC: É pressuposto processual de validade da relação jurídica. Assim, quando o juiz não
reconhece a representação adequada, não se refere à legitimidade (que é ope legis), mas sim
que, no caso concreto, não é um bom porta-voz daquele interesse.
5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO (CDC, art. 81)
CDC Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das
vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.
Difusos
Naturalmente coletivos
(indivisibilidade) Coletivos em sentido estrito4
Direitos ou interesses
Metaindividuais
(art. 81 CDC) Acidentalmente coletivos Individuais homogêneos5
(divisibilidade)
Segundo BARBOSA MOREIRA, o objeto do processo coletivo são os interesses ou direitos
metaindividuais, transindividuais ou paraindividuais, os quais dividem-se em.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 35
1) Naturalmente coletivos: caracterizam-se pela indivisibilidade do objeto (tutelar um é tutelar
todos) e pela publicidade (impossível de apropriação individual).
1.1) Difusos;
1.2) Coletivos (stricto sensu).
2) Acidentalmente coletivos: caracterizam-se pela divisibilidade do objeto e pela privacidade.
2.1) Individuais homogêneos.
Vejamos alguns conceitos importantes:
Interesses: São as pretensões não tuteladas por norma jurídica EXPRESSA, muito embora
tenham proteção jurídica.
Direitos: São as pretensões expressamente tuteladas pela lei. Para processo coletivo essa
distinção é inútil, nos termos do art. 81, tutela tanto interesses quanto direitos.
Metaindividuais/transindividuais/paraindividuais: Não existe nenhuma diferença entre os
termos. São expressões que designam os direitos ou interesses que extrapolam os limites de um
único indivíduo. Deixam de ser direitos egoísticos e passam a ser direitos altruísticos.
Os direitos metaindividuais podem tambémser denominados de direitos coletivos lato
sensu, assim entendidos como gênero, do qual são espécies: direitos/interesses naturalmente
coletivos (difusos e coletivos strito sensu) e direitos/interesses acidentalmente coletivos
(individuais homogêneos).
Vários autores, quando usam a expressão Metaindividual, referem-se apenas aos direitos
difusos e coletivos, excluindo os direitos individuais homogêneos.
5.1. DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS
Caracterizam-se pela INDIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, o bem tutelado não pode
ser partilhado/dividido entre os titulares. Ou todos titulares ganham, ou ninguém ganha
(assemelham-se à sistemática do litisconsórcio unitário).
Os direitos naturalmente coletivos se subdividem em Direitos Difusos e Direitos Coletivos
“stricto sensu”.
5.1.1. Direitos Difusos
Características:
1) Os titulares são indeterminados e indetermináveis. Não se sabe, nem nunca se
saberá quem são os titulares.
2) Os titulares do direito são unidos por CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO extremamente
mutáveis, não existindo um vínculo comum de natureza jurídica (não há vínculo
entre os titulares).
3) Duração efêmera da titularidade do direito;
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 36
4) Alta conflituosidade interna. Dentro do grupo que titulariza o direito existe
diversas opiniões. O grupo é heterogêneo.
5) Alta abstração: São direitos difíceis de serem visualizados.
Exemplos
1) Direito à preservação do meio-ambiente;
2) Direito à Moralidade Administrativa e do patrimônio público;
3) Direito a uma propaganda não enganosa, a uma propaganda correta, verídica.
5.1.2. Direitos Coletivos (“stricto sensu”)
Características
1) Os titulares são indeterminados, porém determináveis por grupo, classe ou
categoria de pessoas. Não é possível dizer quem é especificamente, mas é
possível definir o grupo titular.
2) Os titulares são ligados entre si ou com a parte contrária, por uma RELAÇÃO
JURÍDICA BASE, anterior à lesão.
No primeiro caso: Advogados ligados entre si através da inscrição na OAB, formando uma
classe; no segundo caso: todos os contribuintes de determinado tributo (ligados à parte contrária),
formando um grupo de pessoas.
3) Há uma baixa conflituosidade interna. Os interesses convergem.
4) Direitos de menor abstração; são mais concretos.
Exemplos
1) Súmula 643 do STF: Direito ao regular reajuste das Mensalidades Escolares. Não
há como determinar ao certo os titulares, porém é possível determinar o grupo
(estudantes da escola ‘x’). Baixa conflituosidade interna: ninguém quer pagar mais
a mensalidade. Baixa abstração: mensalidade, concreto.
2) Ações de sindicato para a tutela do interesse de trabalhadores. Há relação jurídica
entre os trabalhadores: estar vinculado a uma empresa.
3) Art. 10 e 12, III do Estatuto da Cidade – usucapião coletiva, quando os moradores
formam associação.
Perceba que nos exemplos não há como cindir o objeto.
5.2. DIREITOS METAINDIVIDUAIS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS)
Caracterizam-se pela DIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, pode ocorrer, aqui, a
situação na qual parte dos titulares (que se dizem titulares) ter sua pretensão reconhecida,
enquanto outra parte não ter. Assemelha-se ao litisconsórcio simples.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 37
Esses direitos, na realidade, são individuais. Cada pessoa tem a sua relação jurídica e tem
o direito a uma tutela jurisdicional própria, porém, em virtude da multiplicidade de sujeitos
titularizando relações jurídicas idênticas (massificação/padronização das relações jurídicas), esses
direitos individuais acabam tomando dimensões coletivas, motivo pelo qual o ordenamento trata-
os como se coletivos fossem.
Estamos nos referindo, aqui, aos denominados Direitos Individuais homogêneos.
Fundamentos: O que levou o legislador a admitir que se tutelem por ações COLETIVAS
pretensões INDIVIDUAIS? Cinco fundamentos:
1) Consegue-se ‘molecularizar’ os conflitos (Kazuo Watanabe). É melhor julgar um
processo de bacia (“baciada” - molécula) a de conta-gotas (átomos).
2) Economia processual;
3) Redução do custo judiciário: evidente que o julgamento de uma ação é menos oneroso
que julgar milhares de causas idênticas.
4) Evitar decisões contraditórias;
5) Aumento do acesso à justiça: com a tutela coletiva, permite-se que sejam tutelados
bens de valor antieconômico (exemplo de leite). Se não tivesse ação coletiva, ninguém
iria ingressar no judiciário para discutir, individualmente, 0,1 ml a menos de leite na
caixa. Onda renovatória do processo civil, conforme Brian Garth e Mauro Cappelletti.
Características:
1) Os titulares são indeterminados, mas são determináveis. Serão determinados em duas
possibilidades: quando entrarem como litisconsortes ou somente na hora da
liquidação/execução.
2) Há uma tese jurídica comum e geral a todos. Por isso, afirma-se que há tutela de
ações repetitivas.
3) A pretensão de todos se origina em um mesmo evento, daí decorrendo a
homogeneidade (exemplo: todas as mulheres que tomaram o Microvlar de farinha).
Aqui, a pretensão deriva de um fato; nos direitos coletivos stricto sensu deriva de
direito (relação jurídica comum entre os titulares ou entre esses e a outra parte da
ação).
4) Natureza individual dos direitos.
A demanda coletiva de tutela de interesses individuais homogêneos não se confunde com
um mero litisconsórcio multitudinário, onde todas as pretensões das partes são individualizadas,
singularizadas. No processo coletivo não se busca a efetivação do direito específico de cada um
dos titulares do direito; busca-se, sim, a fixação de uma tese jurídica geral, que poderá ser
adotada por todas as pessoas que, eventualmente, titularizam a mesma relação jurídica discutida
na demanda coletiva.
Exemplos:
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 38
1) Pílulas de farinha (Microvlar): Cada mulher tem o seu direito. No entanto, em virtude da
multiplicidade de mulheres na mesma situação, todos esses direitos podem ser
tratados em uma única ação coletiva. É a opção do sistema: dar tratamento de direito
coletivo para direitos individuais que são homogêneos.
2) Recall: Todos que compraram o carro com defeito têm direito.
3) Leite vendido em quantidade menor: ver acima.
Perceba que aqui, um pode ganhar e outro perder.
Há quem adote a ideia de este direito ser coletivo (ter natureza coletiva) também e não
individual (Hermes Zanetti e Didier), visando a ampliação da tutela coletiva. Em sentido contrário
(Zavascki), outros afirmam que seria coletivo por uma ficção jurídica, representando um grupo.
5.3. GRÁFICOS: DIFUSOS x COLETIVOS x INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
5.3.1. Gráfico 01
MODALIDADE DIFUSOS COLETIVOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS
DIVISIBILIDADE DO
BEM JURÍDICO
Indivisível Indivisível Divisível
DETERMINAÇÃO DOS
TITULARES
Indeterminados e
indetermináveis
Indeterminados, mas
determináveis
Determinados ou
determináveis
(litisconsortes ou na
execução)
EXISTÊNCIA DE
RELAÇÃO JURÍDICA
NÃO ligados por uma
circunstância de fato.
SIM ligados por uma
relação jurídica base.
IRRELEVANTE o que
importa é que sejam
decorrentes de ORIGEM
COMUM
EXEMPLOS Publicidade enganosa
veiculada na televisão,
em que toda a
coletividade é afetada.
Direito contra o reajuste
abusivo das
mensalidades escolares,
em que somente os
alunos (e pais) são
afetados.
Direitos dos indivíduos
que sofreram danos em
decorrência da
colocação de um
produto estragado no
mercado.
5.3.2. Gráfico 02
CS – DIFUSOSE COLETIVOS 2018.1 39
5.4. OBSERVAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 40
OBS1: Nelson Nery: Na prática, o mesmo fato pode dar ensejo a ações coletivas para
tutela de diferentes interesses (difusos, coletivos e individuais homogêneos), de modo que isto só
se revelará pelo exame do caso concreto, conforme a pretensão buscada pelo autor (petição
inicial). Ou seja, é o TIPO DE PRETENSÃO que classifica o direito como difuso, coletivo ou
individual homogêneo.
Exemplo: Bateau Mouche. Esse mesmo fato pode ensejar: Ação do MPF para obrigar
todas as embarcações a ter salva-vidas suficientes (interesse difuso); Associação dos
trabalhadores embarcados pedindo a instalação de coletes nos barcos (interesse coletivo);
associação de famílias das vítimas pedindo indenização (interesse individual homogêneo).
Propaganda enganosa – tirar do ar (direitos difusos); indenização quando ofende classe
(coletivos strito senso); indenização para vítimas que compraram produtos (individuais
homogêneos)
OBS2: Alguns autores (Dinamarco), aduzem ter dificuldade na diferenciação entre os
interesses metaindividuais, difusos e coletivos, e outros (Vigliar) entre os coletivos e os individuais
homogêneos. Exemplo: Caso da mensalidade escolar (Súmula 643 STF). Diz-se que é coletiva,
mas se um pai entra com a ação, não seria um interesse individual? Complicado.
Portanto, pode-se concluir que há zonas cinzentas.
OBS3: os primeiros a surgir foram os direitos coletivos (sindicatos...), depois os difusos
(meio ambiente) para, mais recentemente, os individuais homogêneos.
OBS4: Cuidado com as ações pseudocoletivas, vista acima.
OBS5: Ações pseudoindividuais (tutela do direito incindível – eficácia expansiva dos
direitos sociais) tratam-se de ações coletivas. São os casos de direitos sociais. Por exemplo,
boate faz barulho e não deixa ninguém dormir, apenas um pode entrar com a ação, mas alcançara
todos. Rampa de acesso em escola para cadeirante que lá estuda, irá servir para o acesso de
outros cadeirantes.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 41
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
1. GENERALIDADES
1.1. PREVISÃO LEGAL/SUMULAR
1.1.1. Histórico legal
Em 1981, foi editada a Lei 6.938/81 (Lei nacional do meio ambiente), que vigora até hoje. O
art. 14, §1º falava que o MP poderia ajuizar, a bem da tutela do direito, uma tal “ação civil pública”.
Lei 6938/91 - LNMB
Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal,
estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à
preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela
degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:
....
§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o
poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar
ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por
sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade
para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados
ao meio ambiente.
Surgia, então, a mais famosa das ações coletivas.
Por que esse nome? Para ser uma ação civil correlata à ação penal pública, também
atribuição do MP. Duas primeiras conclusões: A ACP surgiu tendo apenas o MP como legitimado;
prestava-se apenas à proteção do meio ambiente.
Para regulamentar essa ACP foi elaborado um projeto de lei, por dois grupos de juristas: um
formado por membros do MP/SP (Nelson Nery, Edis Milaré etc.); outro por membros da USP
(Dinamarco, Ada, Kazuo).
Desse projeto, surge a Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública).
A consolidação da ACP se deu definitivamente com a CF/88, que em seu art. 129, III
expressamente a previu como uma das atribuições do MP, bem como com CDC.
CF Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
...
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos;
Posteriormente, consagrou-se o microssistema coletivo, em que há a integralização de
diversas normas, quando compatíveis, conforme visto acima.
1.1.2. Histórico sumular
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 42
Súmula 643 do STF: Interesse coletivo.
STF SÚMULA Nº 643 O MINISTÉRIO PÚBLICO TEM LEGITIMIDADE
PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A
ILEGALIDADE DE REAJUSTE DE MENSALIDADES ESCOLARES.
Súmula 329 do STJ: Interesse difuso. Tinha muita gente que dizia que a defesa do
patrimônio público deveria ser feita pela própria entidade lesada.
STJ Súmula: 329 O Ministério Público tem legitimidade para propor ação
civil pública em defesa do patrimônio público.
Súmula 489 do STJ: refere-se à prevalência da competência federal no caso de
continência.
STJ Súmula 489 Reconhecida a continência, devem ser reunidas na
Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça
estadual.
Súmula 183 do STJ. Foi cancelada (referia-se à competência).
Súmula 470 do STJ. Foi cancelada, refere-se à falta representação adequada do MP para
cobrança de DPVAT. O STF entendeu pela representação adequada do MP.
2. DISTINÇÕES
2.1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO COLETIVA
Vários autores afirmam que ACP é diferente de ação coletiva, tendo em vista que ação
coletiva está prevista no CDC e tutela direitos individuais homogêneos. Apegam-se ao fato de que
o art. 1º da LACP prevê apenas a tutela de direitos difusos e coletivos propriamente ditos.
Outra parte da doutrina, sustenta que a expressão ação coletiva é gênero, do qual as
demais ações são espécies. Entendem que a tutela dos individuais homogêneos também é feita
por meio de ACP, com base no art. 90 do CDC (primeiro fundamento) e, ainda, que não existe
razão para separar o que é absolutamente igual (segundo fundamento).
2.2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Para o STJ, a ação civil de improbidade administrativa é uma espécie de ACP, tanto que
utiliza a denominação ação civil pública de improbidade administrativa.
Há autores que sustentam a diferença entre ACP e ACIA, pois apresentam inúmeras
diferenças, vejamos:
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 43
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
(ACP)
AÇÃO CIVIL DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA (ACIA)
LEGITIMIDAD
E
Vários, previstos no art. 5º. Apenas o MP e PJ lesada,
previsto no art. 17.
PROCEDIME
NTO
Rito comum Rito especial
OBJETO Tutela difusos, coletivos e
individuais homogêneos
Tutela APENAS direitos
difusos – probidade administrativa.
SANÇÕES Não há, serve apenas para
prevenir e reparar danos.
Além de reparar o dano,
aplica sanção (direito administrativo
punitivo).
2.3. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO POPULAR
A ação popular serve para tutela do patrimônio público, nos termos do art. 1º da Lei
4.717/67. Contudo, a LACP, entre os direitos tuteláveis, consta “outros direitos difusos e
coletivos”, sendo possível que se tutele o patrimônio público por meio de uma ACP. Havendo
correspondência de objeto.
AP: Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação
ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do
Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de
sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades
mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de
empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituiçõesou
fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita
ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou
entidades subvencionadas pelos cofres públicos
LACP - Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem econômica;
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
VIII – ao patrimônio público e social.
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 44
A prof. Ada afirma que, quando qualquer legitimado ajuíza uma ACP na defesa do
patrimônio público, em verdade trata-se de uma espécie de ação popular, com legitimidade
diferente. Deve-se adotar o regime jurídico da ação popular e não o regime da ação civil pública.
Por isso, há quem sustente, que o MP pode propor ação popular. Gajardoni afirma que
não, será uma ACP com regime de ação popular.
3. OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Os arts. 1º, 3º e 11 da Lei de Ação Civil Pública consagram os objetos da ACP, vejamos:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem econômica;
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
VIII – ao patrimônio público e social.
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.
Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer
ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade
devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução
específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou
compatível, independentemente de requerimento do autor.
3.1. ESPÉCIES DE OBJETOS
3.1.1. Meio-ambiente
Ressalta-se que, conforme visto acima, a ACP nasceu para tutelar o meio-ambiente, mas
não faz distinção de qual meio-ambiente irá proteger. Assim, afirma-se que a ACP irá proteger o
meio-ambiente natural, cultural, artificial e do trabalho.
MEIO-AMBIENTO NATURAL – refere-se à flora, à fauna, à água, ao mar. Ou seja, é
aquele em que não há interferência humana.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 45
No que diz respeito ao meio-ambiente natural, de acordo com o art. 14 da Lei 6.983/81, e
com o art. 3º da Lei 9.605/95, adota-se a teoria do risco da atividade (lembrar que difere da
teoria do risco integral - não admite excludentes de responsabilidade: caso fortuito ou força maior).
Lei 6.983/81 Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela
legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas
necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos
causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os
transgressores:
...
§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o
poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar
ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por
sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade
para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados
ao meio ambiente.
Lei 9.605/95 Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas
administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos
em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou
contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua
entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das
pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.
MEIO-AMBIENTE CULTURAL – é o patrimônio histórico-cultural, são os símbolos da
atividade humana que agregam valor à sociedade. Exemplos: carnaval, monumentos, pelourinho,
cristo redentor, etc.
MEIO-AMBIENTE ARTIFICIAL – trata-se do urbanismo, das cidades. ACP quando não há
coleta de lixo, por exemplo, visa-se tutelar à cidade.
MEIO-AMBIENTE DO TRABALHO – condições de saúde e de salubridade do local de
trabalho.
Súmula 736 STF - Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que
tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas
relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores.
3.1.2. Consumidor
Visa a tutela dos direitos do consumidor. Lembrar do microssistema.
3.1.3. Bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico
Trata-se da proteção ao patrimônio público.
Bem que não é tombado pode ser objeto de ACP, para a proteção do patrimônio histórico e
cultural?
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 46
Tombamento nada mais é que um atestado administrativo de que determinado bem tem
valor histórico ou cultural. Desta forma, é perfeitamente possível ajuizamento de ACP para
proteger um patrimônio seja tombado ou não.
Se o imóvel for tombado não será preciso provar seu valor histórico, que já é presumido.
Se o bem não for tombado, o valor histórico deve ser provado, sob pena de improcedência
da ação.
3.1.4. Qualquer outro interesse difuso ou coletivo
Trata-se de uma norma de encerramento, tendo em vista que abarca outros direitos não
previstos expressamente no art. 1º da LACP.
Desta forma, entende-se que qualquer direito difuso ou coletivo poderá ser tutelado por
meio de ACP, mesmo que não conste no rol do art. 1º, a exemplo da saúde, da segurança
pública.
O STJ, no julgamento do REsp. 706.791/PE, entendeu ser possível a tutela dos direitos
individuais homogêneos por meio de ACP, percebe-se, assim, que a ação civil pública é ampla,
podendo tutelar todos os direitos coletivos: difusos, coletivos propriamente ditos e individuais
homogêneos.
3.1.5. Ordem econômica
Havendo infração à ordem econômica, poderá ser utilizada ACP.
3.1.6. Urbanística
Havendo infração à ordem urbanística, poderá ser utilizada ACP para proteger/tutelar tais
direitos.
3.1.7. Honra, dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos
Foi acrescentado, em 2014, pela Lei 12.966, a qual passou a prever, de forma expressa,
que a ACP poderá prevenir e reparar damos morais e patrimoniais causados à honra e a
dignidade de grupos étnicos, raciais e religiosos.
Assim, por exemplo, caso uma rede de televisão mantenha programas que exponham
pessoa ou grupo ao ódio ou ao desprezo por motivos fundados na raça, na etnia ou na
religiosidade, o Ministério Público (ououtro legitimado) poderá ajuizar ação civil pública contra a
emissora pedindo o fim da exibição e a sua condenação em danos morais coletivos.
A alteração é positiva em termos simbólicos ao demonstrar o respeito e a deferência que o
Estado brasileiro possui em relação aos direitos e interesses desses grupos. No entanto, na
prática, pouco muda, considerando que, juridicamente, tais valores já podiam ser protegidos pela
ACP, conforme previsão do art. 1º, IV e V da Lei n.7.347/85 e do art. 55 da Lei n.12.288/2010
(Estatuto da Igualdade Racial).
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 47
Outra mudança de destaque é que agora, pela nova Lei, fica expressamente previsto que
as associações tenham como finalidade institucional a proteção dos direitos de grupos raciais,
étnicos ou religiosos são legitimadas para ajuizar ação civil pública.
3.1.8. Patrimônio público e social
Igualmente, foi acrescentado à Lei de Ação Civil Pública em 2014, pela Lei 13.004/2014, a
qual estabeleceu, de forma expressa, que a ação civil pública poderá também prevenir e reparar
danos morais e patrimoniais causados ao PATRIMÔNIO PÚBLICO E SOCIAL.
A alteração não tem nenhuma utilidade prática. Mesmo antes da Lei já era PACÍFICO que
a ACP também poderia ser utilizada para a proteção do patrimônio público e social.
No caso do Ministério Público, a própria CF/88 é expressa ao afirmar isso:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos;
Sobre o tema, também já existia um enunciado do STJ:
Súmula 329-STJ: O Ministério Público tem legitimidade para propor ação
civil pública em defesa do patrimônio público.
Apesar de o art. 129, III, da CF/88 e de a súmula falarem apenas em Ministério Público era
perfeitamente possível que outros legitimados pudessem ajuizar ACP com esse objetivo. Ex.: ACP
ajuizada pela União com o objetivo de proteger o patrimônio público e social (art. 5º, III, da Lei
n. 7.347/85).
Outra mudança é que agora, pela nova Lei, fica expressamente previsto que as
associações que tenham como finalidade institucional a proteção ao patrimônio público e social
são legitimadas para ajuizar ação civil pública.
3.2. TUTELAS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
É entendimento pacífico que na ação civil pública há tutela preventiva e tutela reparatória.
3.2.1. Tutela preventiva
Visa evitar ou interromper a prática do ato ilícito, consequentemente, impede-se (ou pelo
menos diminui-se) a ocorrência do dano.
Cita-se, como exemplo, o ajuizamento de ACP para que não seja concedida licença
ambiental, o que causaria um dano ao meio ambiente (com a concessão).
Segundo Marinoni, a tutela preventiva divide-se em: tutela inibitória (ACP inibitória) e tutela
de remoção de ilícito.
a) Tutela preventiva inibitória – evita a própria prática do ilícito.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 48
Exemplo: importação de medicamento não autorizado pela ANVISA. Ajuíza-se uma ACP
para que não seja permitido o ingresso no Brasil.
b) Tutela preventiva de remoção do ilícito – há ocorrência do ilícito, mas o dado ainda
pode ser evitado ou minorado, pois o ilícito aconteceu e não gerou danos ou os danos
são poucos.
Exemplo: os medicamentos foram distribuídos para as farmácias, ajuíza-se ACP para que
remoção do ilícito, com o fim de retirar das farmácias a mercadoria que não pode ser
comercializada.
3.2.2. Tutela ressarcitória
O objetivo não é evitar o ilícito ou o dano, mas sim reparar o dano que já se concretizou.
Por exemplo, o medicamento proibido já foi adquirido pelos consumidores.
A tutela ressarcitória divide-se em:
a) Específica – busca o perfeito adimplemento da obrigação. Por exemplo, ACP contra o
corte de 500 árvores, com a tutela específica manda-se plantar 500 árvores. ACP para
atender determinado grupo por plano de saúde que se nega.
b) Genérica – busca a reparação em pecúnia, trata-se da perdas e danos. Destaca-se
que apenas quando não for possível a tutela específica.
o Dano material (Tutela Ressarcitória Genérica) - É o prejuízo aferível
patrimonialmente. Por exemplo, prefeito desvia 200 mil reais, a dano material será
os 200 mil reais.
o Dano moral (Tutela Ressarcitória Genérica) - Funciona como uma reparação
compensatória por conta da violação da dignidade de uma pessoa. É possível, no
âmbito da ACP, a reparação por dano moral através da tutela ressarcitória genérica
moral.
3.2.3. Dano moral coletivo
O termo “coletivo” é utilizado como gênero, abrangendo o dano moral que viola direitos
difusos, direitos coletivos stricto sensu, direitos individuais homogêneos.
a) Direitos individuais homogêneos
É pacífico o entendimento de que há dano moral quando os interesses individuais
homogêneos são violados, a exemplo das vítimas de um acidente de consumo, das vítimas das
pílulas de farinha.
Como é possível o ingresso de ação individual para o pedido de dano moral, torna-se
perfeitamente possível uma ACP para reparar moralmente os danos causados.
b) Direitos difusos e coletivos
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 49
Aqui, há controvérsia.
1ª C – Não é possível a concessão de dano moral coletivo, tendo em vista que o dano
moral é um instituo ligado à dignidade da pessoa humana. Desta forma, como a coletividade não
possui personalidade, não tem dignidade, não haverá sofrimento psíquico da coletividade. Era a
corrente adotada pelo STJ.
2ª C – É perfeitamente possível a concessão de dano moral coletivo, a dor, o sofrimento
psíquico são consequências do dano moral. Ademais, no âmbito do processo coletivo, o dano
moral coletivo não está atrelado aos direitos de personalidade, devendo se sobressair o caráter
punitivo (caráter pedagógico) do dano moral, a fim de que agressor não mais realize a conduta
danosa. É a atual posição do STJ.
Atenção! O Prof. Gajardoni afirma que no STJ o tema é dividido. Contudo, o Prof. Landolfo,
na aula de Direito do Consumidor, afirma que o STJ adota a segunda corrente, uma vez que em
todas as suas turmas há decisões concedendo dano moral coletivo.
c) Danos sociais
Trata-se de uma nova espécie de dano reparável, que não se confunde com os danos
materiais, morais e estéticos, e que decorre de comportamentos socialmente reprováveis, que
diminuem o nível social de tranquilidade. De acordo com Antônio Junqueira de Azevedo, os danos
sociais são aqueles que causam um rebaixamento do nível de vida da coletividade, relacionados a
condutas socialmente reprováveis. Toda a sociedade é atingida; as vítimas são indeterminadas e
indetermináveis.
Segundo explica Flávio Tartuce, os danos sociais são difusos e a sua indenização deve ser
destinada não para a vítima, mas sim para um fundo de proteção ao consumidor, ao meio
ambiente etc., ou mesmo para uma instituição de caridade, a critério do juiz.
Outros exemplos dados por Junqueira de Azevedo: o pedestre que joga papel no chão, o
passageiro que atende ao celular no avião, o pai que solta balão com seu filho. Tais condutas
socialmente reprováveis podem gerar danos como o entupimento de bueiros em dias de chuva,
problemas de comunicação do avião causando um acidente aéreo, o incêndio de casas ou de
florestas por conta da queda do balão etc.
Na V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado um enunciado reconhecendo a
existência dos danos sociais:
Enunciado 455: A expressão “dano” no art. 944 abrange não só os danos
individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos,
coletivos e individuais homogêneos a serem reclamadospelos legitimados
para propor ações coletivas.
O STJ se posicionou sobre a impossibilidade de o juiz reconhecer o dano social de ofício,
por entender que se trataria de decisum extra petita. A decisão que reconhece dano social de
ofício é nula. Portanto, em uma ação individual por danos morais, o juiz ou Tribunal não poderia,
de ofício, condenar o autor do ilícito a indenizar a coletividade por danos sociais. Para que haja
condenação por dano social, é indispensável que haja pedido expresso, sob pena de violar os
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 50
princípios da demanda, da inércia e, fundamentalmente, da adstrição/congruência, o qual exige a
correlação entre o pedido e o provimento judicial a ser exarado pelo Poder Judiciário.
Vale frisar que, ainda que haja pedido de condenação em danos sociais em uma demanda
individual, o pleito não poderá ser julgado procedente, pois esbarraria na ausência de legitimidade
para postulá-lo. Isso porque, na visão do STJ, a condenação por danos sociais somente pode
ocorrer em demandas coletivas e, portanto, apenas os legitimados para a propositura de ações
coletivas poderiam pleitear danos sociais. Portanto, não é possível discutir danos sociais em ação
individual.
O dano social é PUNITIVO.
d) Destinatários das indenizações
Tratando-se de direitos individuais homogêneos, os destinatários são as vítimas ou os
seus sucessores.
Tratando-se de direitos difusos e coletivos, os valores são destinados ao fundo de
reparação para os bens lesados.
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano
causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por
Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério
Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à
reconstituição dos bens lesados
Tratando-se de indenização por dano social, caberá ao juiz fixar os destinatários das
indenizações. Tartuce afirma que poderá ir para o fundo.
3.3. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS
As tutelas vistas acima são perfeitamente cumuláveis.
Pode haver a cumulação dos três pedidos, por exemplo: a indústria já tem remédio sendo
comercializado e ingerido (ressarcitória); tem remédio em estoque (remoção do ilícito); tem
remédio na iminência de entrar no Brasil (inibitória) - três tutelas.
3.4. ACP X ADI X ADC
É pacifico o entendimento de que a ACP, caso seja acolhida, terá efeito erga ommes.
Assim, em tese, terá validade em todo o território nacional.
Diante disso, sustentou-se a possibilidade de realizar o controle de constitucionalidade de
lei e ato normativo, com efeito erga ommes, fazendo o papel de uma ADI ou de uma ADC, pela
Ação Civil Pública.
Tanto o STF quanto o STJ entendem que não há impedimento para que se reconheça a
inconstitucionalidade de lei em ACP, desde que se observe o seguinte parâmetro:
a) Tratando-se de ADI e ADC, a causa de pedir é a inconstitucionalidade e o pedido
também é a inconstitucionalidade.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 51
b) Tratando-se de ACP, a causa de pedir é a inconstitucionalidade, mas o pedido
SEMPRE será uma providência concreta, que terá como fundamento a
inconstitucionalidade de uma lei.
A ACP não pode ser utilizada como sucedâneo da ADI, pois neste caso haveria uma
usurpação da competência do STF. Ou seja, na ação civil pública, a inconstitucionalidade só pode
estar na causa de pedir. Havendo essa usurpação, caberia uma Reclamação diretamente no STF,
dizendo que aquela ACP estaria sendo usada como espécie de ADI. Não pode.
Mas a ACP não tem efeitos erga omnes? Sim, mas o que vai ter efeito erga omnes é o
conteúdo da decisão (o pedido), que no caso não é a inconstitucionalidade, porque esta é
analisada incidenter tantum, ou seja, ela é analisada incidentalmente na causa de pedir.
Ex.: ACP no RJ onde se pediu a inconstitucionalidade dos bingos. Mandaram Reclamação
para o STF, mas ele decidiu que não havia usurpação, pois, o pedido era o fechamento dos
bingos.
3.5. VEDAÇÃO DE OBJETO
São casos em que a lei proíbe ação civil pública, conforme parágrafo 1º do art. 1º da
LACP.
Art. 1º, Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de
natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados
Antes do NCPC, entendia-se que eram hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido.
Para Gajardoni, com o NCPC, trata-se de falta de interesse processual, portando, continua sendo
uma condição de ação. Desta forma, quando uma ACP for ajuizada com algum objeto vedado,
haverá sua extinção.
A ACP não poderá ter como objeto:
a) Matéria relativa a tributos;
b) Matéria relativa à contribuição previdenciária;
c) FGTS;
d) Outros fundos de natureza institucional.
Salienta-se que tanto o STF quanto o STJ entendem que a vedação de objeto é
constitucional e legal. Contudo, reconhecem que é possível que ocorra casos em que a ACP,
visando a proteção do patrimônio público e a higidez tributária, tutele um dos objetos vedados.
Cita-se, como exemplo, a anulação de TARE (termo de acordo de regime especial) ou
anulação de certificado de assistência social (REsp. 1.101.808/SP) e STF Informativo 595. São os
casos de isenção de tributos para permanência de determina empresa no Município ou no Estado,
note que não se trata de matéria tributária, mas sim de proteção ao patrimônio público.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 52
Por fim, durante muito tempo sustentou-se que não caberia ACP em matéria
previdenciária. Contudo, atualmente, os tribunais superiores entendem que é possível o
ajuizamento de uma ACP para tutelar matéria relativa a benefício previdenciário.
4. LEGITIMIDADE ATIVA (NOÇOES GERAIS)
4.1. PREVISÃO LEGAL
O art. 5º da LACP (mais atualizado) e o art. 82 do CDC trazem os legitimados para a
propositura da ACP.
LACP - Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação
cautelar:
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista
V - a associação que, concomitantemente
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio
público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à
livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa
dos interesses e direitos protegidos por este código; (lembrar do ECA
Conselho Tutelar pode ajuizar ACP? Prevalece que sim)
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que
incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas
ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse
social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela
relevância do bem jurídico a ser protegido.
4.2. CARACTERÍSTICAS
4.2.1. Ope legis
Conforme se observa,trata-se de uma legitimação ope legis, ou seja, decorre
exclusivamente da lei. O sistema brasileiro elegeu entidades públicas (MP, DP, Administração
Direta), entidades privadas (SEM e EPP) e a sociedade civil (associações, sindicatos).
Obs.: o rol é taxativo. Na Ação Popular qualquer cidadão poderá ser legitimado.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 53
4.2.2. Concorrente e disjuntiva
Trata-se de legitimidade concorrente, tendo em vista que existe mais de um legitimado.
É disjuntiva, pois cada legitimidade possui autonomia para ingressar com a ACP.
4.3. NATUREZA JURÍDICA
Três posições:
1ª C: Legitimação extraordinária (substituto processual) art. 18 do CPC/2015. JÁ foi a
dominante.
Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo
quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá
intervir como assistente litisconsorcial.
2ª C: Legitimação coletiva. É um modelo atípico, que não se encaixa na legitimação
extraordinária, que é típica de processos individuais.
3ª C (PREVALECE – NELSON NERY):
Se tratar de direitos difusos e coletivos legitimação autônoma para condução do
processo (essencialmente é a mesma ideia da corrente acima). Não depende do direito material, a
legitimação é autônoma para a condução do processo.
Se tratar de individuais homogêneos legitimação extraordinária (a pessoa age em nome
próprio, mas na defesa de interesse alheio).
OBS3: Litisconsórcio ativo na ACP: Art. 5º, §§2º e 5º da LACP.
Art. 5º
§2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos
termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
§5° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da
União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos
de que cuida esta lei.
4.4. LITISCONSÓRCIO
É possível que a ACP seja proposta em litisconsórcio, tendo em vista se tratar de
legitimação concorrente e disjuntiva.
Será um litisconsórcio unitário (mesma decisão para todos os legitimados) e facultativo.
4.5. CONTROLE JUDICIAL DE REPRESENTAÇÃO ADEQUADA
Parte-se da premissa de que, apesar da eleição dos legitimados pelo legislador, será
possível que o juiz, na análise do caso concreto faça o controle da representação adequada.
Trata-se de pressuposto de validade do processo coletivo.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 54
Para realizar o controle, juiz utiliza como critério a finalidade institucional do legitimado (já
foi visto em princípios da tutela coletiva – acima).
5. LEGITIMADOS ATIVOS
5.1. MINISTÉRIO PÚBLICO
É o legitimado ativo por excelência, tendo em vista que a ACP foi concebida para o
Ministério Público.
LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação
cautelar:
I - o Ministério Público;
CF Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
...
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos;
5.1.1. Finalidade institucional
As finalidades institucionais do MP estão previstas no art. 127 da CF e na Lei 8.625/93
(LONMP).
CF Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,
do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
De acordo com a LONMP, o MP serve para proteção:
a) Da ordem jurídica;
b) Do regime democrático;
c) Dos direitos individuais indisponíveis (vida, saúde);
d) Dos interesses sociais.
Importante salientar que, caso não se enquadrem uma das quatro finalidades
institucionais, o juiz deverá exercer o controle de representatividade adequada, a fim de que outro
legitimado assuma a ACP, ou promover a extinção do processo por falta de pressuposto
processual de legitimidade.
5.1.2. Direito difuso ou coletivo
Os direitos difusos ou coletivo, por serem naturalmente coletivos, caracterizam-se pelo
traço da indivisibilidade (todos ganham ou todos perder), havendo um intenso e manifesto
interesse social, o MP sempre será legitimado.
5.1.3. Direito individual homogêneo
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 55
Como visto, é um direito individual, considerado acidentalmente coletivo, que recebe o
tratamento de direito coletivo.
Aqui, a legitimação do MP dependerá da indisponibilidade do direito e do interesse social.
Portanto, a análise será feita de acordo com o caso concreto.
Consideram-se direitos indisponíveis: saúde, dignidade da pessoa humana.
Por lado, serão considerados interesso social: a segurança pública, a moradia, o meio-
ambiente. Destaca-se que o interesse social não precisa ser indisponível, podendo, portanto, ser
patrimonial, a exemplo da ACP que irá tutelar moradia.
5.1.4. ACP em favor de uma única pessoa
Trata-se de tema controvertido, vejamos:
1ªC – é possível, desde que se trata de direito individual indisponível. São exemplo,
medicamento para idoso, vaga em escola.
2ªC – não é possível, tendo em vista que se trata de função da Defensoria Pública.
5.1.5. Obrigatoriedade de agir
Prevalece que a atuação do MP é obrigatória, assim havendo um dano ao meio-ambiente,
por exemplo, o MP deve ajuizar ACP – prova objetiva.
Destaca-se que há autores contemporâneos que defendem a faculdade do MP para o
ajuizamento, tendo em vista que seria possível o encaminhamento de recomendações (antes da
ACP). Provas discursivas e orais.
5.1.6. Atuação para obrigar órgãos internos de controle
O MP está propondo diversas ACP’s para que o órgão interno da Administração tutele
direitos específicos. Por exemplo, no lugar de uma ACP tratando do desvio de verba de um
almoxarifado, ajuíza-se uma ACP para organizar o almoxarifado.
5.1.7. Legitimidade do MP e jurisprudência do STJ
Informativo 517 – Alimentos com glúten
Informativo 523 – Energia elétrica
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 56
Informativo 528 – Correção de provas de concurso público
Informativo 532 – Caução por atendimento médico
Informativo 552 – Sistema Financeiro de Habitação
Informativo 563 – DPVAT
Informativo 568 – PIS/PASEP
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 57
5.2. DEFENSORIA PÚBLICA
LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação
cautelar:
II - a Defensoria Pública;
5.2.1. Finalidade institucional
Está prevista no art. 5º, LXXIV e art. 134, ambos da CF, bem como na LC 80/1994.
Art. 5º LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficiência de recursos;
CF - Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e
instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação
jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus,
judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta
Constituição Federal.
LC 80/94, Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre
outras:
VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes
de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais
homogêneos quando o resultado da demanda PUDER beneficiar grupo de
pessoas hipossuficientes;
Pode-se afirmar que a DP tutelará:
a) Direitos humanos (globalmente);
b) Orientação de hipossuficientes;
c) Defesados direitos dos hipossuficientes.
5.2.2. Conceito de hipossuficiente
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 58
A dúvida para definir a adequada representação da Defensoria era com o significado do
termo necessitados. Sobre o tema, havia duas posições:
1ª C (Restritiva): A defensoria só pode propor ação civil pública quando estivermos diante
da hipossuficiência econômica. Fundamento: Interpretação restrita do art. 134 da CF (antes da EC
80/2014), que remete ao art. 5º, LXXIV, que trata de insuficiência de recursos.
2ª C (Ampliativa - Concurso da Defensoria - Ada Pelegrini): A finalidade institucional da
Defensoria está na sua Lei Orgânica - LC 80/94 (art. 4º, alterado pela LC 132/09). Nesse
dispositivo, há a menção a dois tipos de função da Defensoria:
a) Função típica: Defesa dos hipossuficientes econômicos.
b) Funções atípicas: Defesa não relacionada à falta de recursos. Exemplo: Réu penal
(milionário) citado por edital ou que não constitui advogado (curadoria especial). Essa
defesa é relacionada a uma hipossuficiência técnica/jurídica ou organizacional
(coletividade). Ex.: Ação Civil da Defensoria para discutir contrato de arrendamento
mercantil. O STJ entendeu que, ainda que o contratante não seja pobre, de um ponto
de vista jurídico seria hipossuficiente técnico.
OBS.: Após a EC 80/2014, esta classificação, para alguns autores, perdeu o sentido. Para
aprofundar, indicamos nosso Caderno Sistematizado de Princípios Institucionais.
5.2.3. Atuação no processo coletivo
Havia duas posições acerca do tema, vejamos:
1ªC (Teori) – a legitimidade da DP era restrita aos direitos individuais homogêneos.
Somente nesses interesses há a determinabilidade dos representados, a fim de averiguar a sua
condição de hipossuficiente.
2ªC – (STJ e STF) – a legitimidade é para todos os interesses metaindividuais, desde que
relacionados aos potencialmente necessitados. REsp. 912.849/RS.
No julgamento da ADI 3943 (STF. Plenário. Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6 e
7/5/2015. Info 784), diversos Ministros manifestaram esse mesmo entendimento.
• A Min. Cármen Lúcia, em determinado trecho de seu voto, afirmou: “Não se está a afirmar
a desnecessidade de a Defensoria Pública observar o preceito do art. 5º, LXXIV, da CF,
reiterado no art. 134 — antes e depois da EC 80/2014. No exercício de sua atribuição
constitucional, é necessário averiguar a compatibilidade dos interesses e direitos que a
instituição protege com os possíveis beneficiários de quaisquer das ações ajuizadas,
mesmo em ação civil pública.”
• O Min. Roberto Barroso corroborou essa conclusão e afirmou que o fato de se estabelecer
que a Defensoria Pública tem legitimidade, em tese, para ações civis públicas, não exclui a
possibilidade de, em um eventual caso concreto, não se reconhecer a legitimidade da
Instituição. Em tom descontraído, o Ministro afirmou que a Defensoria não teria
legitimidade, por exemplo, no caso concreto, para uma ação civil pública na defesa dos
sócios do “Yatch Club”. E dando outro exemplo extremo, afirmou que a Defensoria não
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 59
teria legitimidade, no caso concreto, para ajuizar uma ação civil pública em favor dos
clientes “Personnalité” do Banco Itaú.
• O Min. Teori Zavascki segue na mesma linha e afirma que existe uma condição implícita
na legitimidade da Defensoria Pública para ações civis públicas que é o fato de ela ter que
defender interesses de pessoas hipossuficientes, sendo esta uma condição imposta pelo
art. 134 da CF/88.
• A Min. Rosa Weber também deixou claro que a Defensoria Pública tem legitimidade para
propor ações civis públicas, mas que o juízo poderá aferir, no caso concreto, sua
adequada representação.
STF informativo 806.
5.3. ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA
LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação
cautelar:
...
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; DIRETA
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista; INDIRETA
5.3.1. Finalidades institucionais
Tratando-se de administração direta, há a maior possibilidade de propositura de ACP. Ou
seja, podem propor em qualquer tema relacionado ao bem comum.
Existem autores dizendo que a Administração Pública DIRETA seria um legitimado
universal. Na realidade não são todos os entes administrativos que têm essa legitimidade
universal. A análise deve ser casuística. Por exemplo, não poderia o Município propor ACP para
tutelar serviço de telecomunicação, pois se trata de competência da União.
Tratando-se de Administração Indireta deve-se observar o estatuto, este indica a finalidade
institucional da entidade. Assim, pode-se averiguar para o que a entidade é legitimada.
O art. 82, III do CDC traz como legitimados os órgãos administrativos despersonalizados
de defesa do consumidor. Esse foi um inciso desenhado para o PROCON, que costuma ser uma
pasta da Prefeitura (município).
CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
...
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa
dos interesses e direitos protegidos por este código; (lembrar do ECA
Conselho Tutelar pode ajuizar ACP? Prevalece que sim)
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 60
5.4. ASSOCIAÇÕES
LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação
cautelar:
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio
público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à
livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
5.4.1. Amplitude
Entram, aqui, sindicatos, OAB, conselhos de classe, grêmio estudantil, partidos políticos.
5.4.2. Expressa previsão de controle de representação adequada
Diferentemente dos demais legitimados, as associações devem se submeter a condições
impostas pelo próprio legislador. São duas:
Constituição ânua: A associações deve estar constituída há mais de ano. O objetivo
dessa condição é evitar as denominadas associações ad hoc. Essa constituição ânua também é
exigida para a propositura de MS coletivo (CF, art. 5º, LXX, ‘b’)
OBS: O § 4º do art. 5º diz que o juiz pode, em casos excepcionais (ex: dimensão do dano),
dispensar a constituição ânua.
LACP Art. 5º, § 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado
pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão
ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser
protegido.
Leading Case: ADESF (Associação de defesa dos fumantes) tinha menos de 01 mês, mas
foi admitida.
Pertinência temática: Nada mais é do que a finalidade institucional da associação.
ATENÇÃO: Em momento nenhum o legislador falou que a Ação precisa ser ajuizada no interesse
da PRINCIPAL finalidade da associação. Basta que seja UMA das finalidades. Isso é importante,
pois os estatutos das associações trazem inúmeras finalidades.
O art. 2º-A, §único da Lei 9.494/97 limita, profundamente, o cabimento da Ação Coletiva
ajuizada por associação, para defesa dos interesses individuais homogêneos contra o poder
público, exigindo vários requisitos. O caput é um dispositivo parecido com o art. 16 da LACP. A
grande dificuldade, porém, está no parágrafo único, que pede a relação de todos os associados e
seus endereços.
- Informativo 546 STJ
CS – DIFUSOS E COLETIVOS2018.1 61
Por fim, destaca-se o entendimento do STF, em contrariedade ao entendimento do STF,
no RE 573.232, afirmando que a decisão, para as associações no âmbito dos direitos individuais
homogêneos, somente valerá para os associados que autorizaram a propositura da ação, nos
termos do art. 5º, XXI, da CF. Não bastando a autorização estatutária genérica.
Tal entendimento não se aplica aos sindicatos, o qual poderá propor ação sem autorização
específica, tendo em vista sua legitimação extraordinária (própria CF).
5.4.3. A questão dos direitos individuais homogêneos
O STF, no julgamento do RE 573.232, firmou entendimento de que, no âmbito dos direitos
individuais homogêneos, as decisões em ações propostas por associações, só beneficiam
associados que expressamente autorizaram a propositura da ação.
Para as associações é válido o art. 2º-A, parágrafo único da Lei 9.494/97.
Para a associação, o caso é de representação com autorização. Sindicatos, de modo
diverso, podem propor ACP sem autorização específica com base na previsão do art. 8º da CF
(que lhe confere legitimação extraordinária), bastando a autorização genérica de ser sindicalizado.
6. LEGITIMADOS PASSIVOS
A Lei de Ação Civil Pública não possui dispositivo legal que trate da legitimidade passiva.
Assim, em um primeiro momento, poder-se-ia imaginar a aplicação do microssistema processual
coletivo (estudado acima).
Cita-se, como exemplo, o art. 6º da Lei 4.717/65 para identificar contra quem intentar a Ação
Civil Pública.
Art. 6º - A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as
entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou
administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 62
o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão,
e contra os beneficiários diretos do mesmo.
Contudo, conforme veremos abaixo, não é possível fazer a aplicação, tendo em vista que:
6.1. INAPLICABILIDADE DO MICROSSISTEMA
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência negam a aplicabilidade do art. 6º da lei 4.717/65 na
Ação Civil Pública, tendo em vista à incompatibidade estrutural ente o art. 6º da Lei de Ação
Popular e a Lei de Ação Civil Pública.
O artigo 6º seria específico para aplicação à Ação Popular, já que não é dado ao autor o
direito de escolher contra quem intentar a ação. É caso de litisconsórcio ativo necessário.
6.2. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
Quem é o réu na Ação Civil Pública? Há duas posições sobre o assunto, vejamos:
1ª POSIÇÃO
Trata-se de um litisconsórcio facultativo (Resp. 789.027-PR), salvo quando se tratar de ACP
para anulação de contrato (Resp 901.422/SP), o autor escolhe contra quem demandar, nos
termos do art. 113 do CPC.
CPC Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo,
em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à
lide;
II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;
III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.
§ 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de
litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na
execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar
a defesa ou o cumprimento da sentença.
§ 2o O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou
resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.
Em se tratando de anulação de contrato, o litisconsórcio será necessário, conforme o
disposto no art. 114 do CPC, tendo em vista que a relação é incindível, já que não é possível
anular o contrato apenas para uma das partes.
Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando,
pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença
depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.
2ª POSIÇÃO
A definição do réu na ACP é dada pelo direito material, haverá casos em que o litisconsórcio
será facultativo e casos em que será necessário.
É a corrente que prevalece.
7. COMPETÊNCIA
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 63
As regras que veremos a seguir se aplicam a todos os processos coletivos, salvo MS
coletivo, que segue as regras próprias da LMS.
Veremos aqui quatro critérios:
1) Critério funcional hierárquico;
2) Critério objetivo: em razão da matéria;
3) Critério objetivo: em razão do valor;
4) Critério territorial;
7.1. CRITÉRIO FUNCIONAL HIERÁRQUICO
A ação coletiva compete SEMPRE ao 1º GRAU de jurisdição. Não há critério hierárquico;
não há foro especial.
Observações:
• Houve tentativa legislativa de criar foro especial para as Ações de Improbidade (alteração
no CPP, declarada inconstitucional na ADI 2797).
• Apesar da regra geral, o STF já pronunciou na Pet. 3211, que, SE COUBER Improbidade
Administrativa contra Ministro do STF, só ele (STF) pode julgar.
• Exceção – art. 102, II, N da CF.
Competência do STF em julgar causas no interesse de toda magistratura. Ou seja, se tem
uma ACP pela associação nacional dos magistrados, vai ser excepcionalmente julgada no
STF.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
...
n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou
indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos
membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou
indiretamente interessados;
7.2. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DA MATÉRIA
Veremos:
1) Justiça Eleitoral;
2) Justiça do Trabalho;
3) Justiça Federal;
4) Justiça Estadual.
7.2.1. Justiça Eleitoral (art. 121 CF)
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 64
Em tese, cabe processo coletivo na justiça eleitoral (causa de pedir: questões político-
partidárias ou relativas a sufrágio).
Não existem exemplos fáticos, um exemplo hipotético seria um ACP devido ao desvio do
repasse do fundo partidário.
Art. 121, CF: Lei complementar disporá sobre a organização e competência
dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais
Art. 105-A da Lei 9.504/97 Em matéria eleitoral, não são aplicáveis os
procedimentos previstos na Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985
7.2.2. Justiça do Trabalho (art. 114 CR)
Cabe.
Exemplo: Súmula 736 do STF.
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: ...
STF Súmula 736 COMPETE À JUSTIÇA DO TRABALHO JULGAR AS
AÇÕES QUE TENHAM COMO CAUSA DE PEDIR O DESCUMPRIMENTO
DE NORMAS TRABALHISTAS RELATIVAS À SEGURANÇA, HIGIENE E
SAÚDE DOS TRABALHADORES.
O MPT ajuíza várias ações coletivas baseado nessa Súmula.
7.2.3. Justiça Federal
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública
federal forem INTERESSADAS na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas
à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Adota-se o critério do INTERESSE e não o critério da NATUREZA do bem disputado.
Exemplo: ACP contra poluição de rio da União. Quem julga? A princípio é a JE. Se o ente
federal demonstrar interesse, aí sim vai pra JF. Se ficar comprovado o interesse, permanece na
JF. Do contrário, volta para a JE.
OBS1: Súmula 150 do STJ: Quem julga a existência do interesse federal é a JF.
STJ Súmula 150 Compete a Justiça Federal decidir sobre a existência de
interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da união,suas
autarquias ou empresas públicas.
Somente um juiz federal poderá dizer se um desses entes poderá ou não estar em juízo.
Se tem um processo na justiça estadual e um ente federal pede para intervir, o juiz estadual não
pode fazer nada, ele terá que remeter ao juiz federal para que este diga se o ente federal pode ou
não intervir.
Exemplo: ACP ambiental. IBAMA (autarquia federal) diz que tem interesse na causa por
conta da repercussão nacional. Não sendo algo absurdo, o juiz estadual não poderá decidir, ele
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 65
remete ao juiz federal. Este último, entendendo ter interesse da União, o processo prossegue,
caso contrário, exclui o IBAMA da lide e devolve para o juiz estadual, este, por sua vez, conclui
que o IBAMA tem sim interesse na causa. O que ele pode fazer? NADA. Nem ao menos suscitar
conflito, isso porque a Súmula atribui unicamente ao Juiz Federal a competência de decidir quanto
ao interesse da União, autarquias e etc.
OBS2: muitos relacionam a competência da JF com a natureza do bem debatido, ver na
CF os bens da União (art. 20). Cuidado, o que define não é a natureza do bem e sim o ente
envolvido, vale dizer, o bem pode ser da União, não obstante ela não ter interesse na causa. O
que define é a participação da União, autarquia ou EP no processo.
OBS3: súmula 42 STJ. Só relembrando: a competência para julgar causa em que participe
sociedade de economia mista não é da JF. Não consta do art. 109.
STJ súmula: 42 Compete a justiça comum estadual processar e julgar as
causas cíveis em que e parte sociedade de economia mista e os crimes
praticados em seu detrimento.
A simples presença do MPF na lide faz com que a causa seja da Justiça Federal? Em
outras palavras, todas as ações propostas pelo Parquet federal serão, obrigatoriamente, julgadas
pela Justiça Federal?
SIM. O MPF é um órgão da União. Dessa feita, a sua simples presença na relação jurídica
processual faz com que a causa seja de competência da Justiça Federal (competência 'ratione
personae') consoante o art. 109, inciso I, da CF/88 (STJ. 2ª Seção. CC 112.137/SP, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/11/2010).
Esta é a posição que prevalece tanto no STJ como atualmente também no STF.
Nesse sentido: STF. 2ª Turma. RE 822816 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em
08/03/2016.
Na doutrina há duas correntes:
1ªC: sempre é a justiça federal. Neste julgado, o MPF é equiparado a uma autarquia
federal, a um ‘braço’ da União. Por essa ótica, sempre que o MPF está no processo a
competência é da JF. Crítica: adotando este entendimento, acaba-se com os MPE’s,
porque toda hora que MPF tiver interesse, o processo será deslocado para a JF.
PREVALECE.
SÚMULA 489 Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça
Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.
2ªC: qualquer justiça. O MPF não é autarquia da União. É independente. O MPF poderia
ajuizar uma ação na JE quando não tivesse como réu União, autarquias, fundações e
EPs. O MPF poderia ajuizar ação contra o governo estadual, poderia ajuizar na justiça
do trabalho.
OBS4: Art. 109, V-A CF. IDC incidente de deslocamento de competência. Embora
atualmente só exista casos referentes a crime, pode-se ter o IDC em sede de ACP. Exemplo:
ACP para obrigar o estado a melhorar as condições carcerárias.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 66
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
...
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste
artigo;
OBS5: art. 109, XI.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
...
XI - a disputa sobre direitos indígenas.
Não é o fato de ter índio no processo que traz a competência para JF. É a causa de
pedir = direitos dos povos indígena. Pode haver ACP.
OBS6: Revogação da Súmula 183 do STJ - Não há delegação de competência da justiça
estadual para a JF em tema de Ação Civil Pública. O fato de não existir Justiça Federal no local do
dano não acarreta a competência da Justiça Estadual, observa-se que a competência será da
localidade mais próxima.
7.2.4. Justiça Estadual
Critério residual.
O STJ entendeu que a formação de litisconsórcio passivo facultativo na Justiça Federal
deve obedecer a regra de cumulação de pedidos do art. 327, §1º do CPC ( o juiz deverá ser
competente para julgar todos os pedidos);
Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu,
de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação que:
I - os pedidos sejam compatíveis entre si; II - seja competente para
conhecer deles o mesmo juízo;
III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
Havendo continência entre duas ACP, uma na Justiça Federal e outra na Justiça Estadual,
a competência será da Justiça Federal. (Súmula 489 STJ).
Súmula 489 - Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça
Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual
7.3. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DO VALOR
No âmbito nacional esse critério só tem uma utilidade: definir competência do JEC.
Como o art. 3º, I da Lei 10.259/01, prevê que não cabe ação coletiva nos Juizados (nem
nos da Fazenda Pública) o critério valorativo perde toda sua utilidade na análise dos direitos
difusos e coletivos. Art. 2º, §1, I da lei 12153/09.
JEF Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar
e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta
salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.
§ 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:
I - referidas no art. 109, incisos II (estado estrangeiro ou organismo
internacional e município ou pessoa domiciliada no BR), III (tratado ou
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 67
contrato da União com estado estrangeiro ou organismo internacional) e XI
(direitos indígenas), da Constituição Federal, as ações de mandado de
segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares,
execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre
direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;
JEFP Art. 2o É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública
processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60
(sessenta) salários mínimos.
§ 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda
Pública:
I – as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e
demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e
as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;
7.4. CRITÉRIO TERRITORIAL
Duas posições sobre o tema:
1ª POSIÇÃO PREVALECE: A qualquer interesse metaindividual (difuso, coletivo ou
individual homogêneo) aplica-se o art. 93 do CDC, in verbis:
CDC Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente
para a causa a justiça local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito
local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de
âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo
Civil aos casos de competência concorrente.
1) Dano local: A competência é do foro do local do dano (regra idêntica ao art. 2º da LACP).
LACP Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local
onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e
julgar a causa.Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para
todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de
2001)
STJ: a competência para processar e julgar ação civil pública é absoluta e se dá em função
do local onde ocorreu o dano. EDcl. No CC 113.788/DF.
2) Dano regional (estadual): compete à comarca da capital do estado.
3) Dano nacional: a competência é do DF ou da capital de quaisquer dos estados
atingidos.
Críticas a essa primeira corrente
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 68
O art. 93 do CDC não define o que é dano regional e o que é dano nacional. Não há uma
solução única para o problema. A doutrina e jurisprudência adotam a solução casuística. Somente
no caso concreto, é possível mensurar a extensão do dano.
Outra crítica: O que o DF teria a ver com um dano causado a 10 Estados (dano nacional)
que se localizam a quilômetros de distância da capital federal? Ou ainda, várias cidades dentro de
um estado, mas a quilômetros e quilômetros de distância da capital (dano regional)?
Competência concorrente: Como prevê o próprio art. 93, aplicam-se ao caso as regras de
prevenção do CPC.
Art. 93...
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de
âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de
Processo Civil aos casos de competência concorrente.
Para solucionar o problema, tem-se sugerido que a definição da competência sempre se dê
por prevenção, sendo da capital no caso em que esta for também atingida. Adotando esta
corrente, o juízo prevento estenderá sua competência sobre outras áreas atingidas.
Os adeptos dessa posição asseveram que se trata de competência absoluta (a chamada
competência TERRITORIAL absoluta) - STJ. Motivo? Esse critério definidor de competência
protege interesse público, cuja inobservância causa nulidade absoluta. Há autores que
denominam essa competência de TERRITORIAL FUNCIONAL.
SITUAÇÃO JUÍZO COMPETENTE
Âmbito local (Município) Competente será o juízo estadual do lugar onde
ocorreu ou deveria ocorrer o dano.
Âmbito regional (várias localidades de um mesmo
estado).
Será competente o foro da justiça estadual na
Capital do Estado.
Âmbito nacional (em mais de um Estado) Será competente o foro da justiça estadual na
Capital do Estado ou o foro do Distrito Federal, pois
possuem competências concorrentes.
Causas em que a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem interessadas na
condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes.
Justiça federal.
2ª POSIÇÃO: Nem sempre se aplica o art. 93 do CDC.
- Se os interesses forem individuais homogêneos (acidentalmente coletivos), aplica-se o
art. 93 do CDC.
- Se tratar-se de interesses difusos ou coletivos (interesses naturalmente coletivos) aplica-
se o art. 2º da LACP (+ 209 ECA), que assim prevê:
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 69
LACP Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local
onde ocorrer o dano (ou perigo do dano), cujo juízo terá competência
funcional para processar e julgar a causa.
Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para
todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto.
ECA Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do
local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá
competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência
da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores.
OU SEJA, não interessa a extensão do dano (local, regional ou nacional). Qualquer comarca
atingida seria competente.
ATENÇÃO: Para essa corrente, na regra concernente aos direitos individuais homogêneos
(art. 93 do CDC) a competência seria relativa; na regra dos direitos naturalmente coletivos (art. 2º
da LACP), a competência seria absoluta.
PREVALECE a primeira posição. Até pelo princípio do microssistema, onde é conveniente
que apenas uma lei regule o tema.
8. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO
8.1. INTRODUÇÃO E PREVISÃO LEGAL
103/104 CDC, 16 LACP e 18 LAP.
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará
coisa julgada:
I - ERGA OMNES, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na
hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81 (direitos difusos);
II - ULTRA PARTES, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe,
salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso
anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo
único do art. 81; (direitos coletivos)
III - ERGA OMNES, apenas no caso de procedência do pedido, para
beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do
parágrafo único do art. 81 (individuais homogêneos).
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I (direitos difusos) e II
(direitos coletivos) não prejudicarão interesses e direitos individuais dos
integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III (individuais homogêneos), em caso de
improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no
processo como litisconsortes (nos individuais homogêneos, se intervir como
litisconsorte perde a tutela individual, ver acima exemplo do burraldo)
poderão propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 70
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à
liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. (transporte in
utilibus)
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal
condenatória.
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II (difusos e coletivos,
há um erro neste artigo, ver abaixo!) e do parágrafo único do art. 81, não
induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa
julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III (coletivos
e individuais homogêneos) do artigo anterior não beneficiarão os autores
das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de
trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
LACP Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se
de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)
LAP Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga
omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por
deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra
ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
O que vamos falar aqui não se aplica a LIA e ao MS coletivo, essas duas ações tem
regime de coisa julgada próprio, específico, particular.
8.2. LIMITES OBJETIVOS, SUBJETIVOS, MODO DE PRODUÇÃO E EXTENSÃO DA COISA
JULGADA NO PROCESSO COLETIVO
Oslimites objetivos da coisa julgada coletiva são iguais aos do processo individual,
previstos no art. 502 a 508 do CPC/2015. Ou seja, somente a PARTE DISPOSITIVA da decisão é
atingida pela imutabilidade da coisa julgada.
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei
nos limites da questão principal expressamente decidida.
§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial,
decidida expressa e incidentemente no processo, se:
I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se
aplicando no caso de revelia;
III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para
resolvê-la como questão principal.
§ 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições
probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da
análise da questão prejudicial.
Quanto aos limites subjetivos, o tratamento é bem diverso. Não se aplica aqui o art. 506
do CPC/2015 (efeito inter partes), mas sim os arts. 103 e 104 do CDC; 16 da LACP e 18 da LAP,
que preveem os limites “ultra partes” e “erga omnes” da coisa julgada.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 71
Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
prejudicando terceiros.
Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em
litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a
terceiros.
Quanto ao modo de produção da coisa julgada, no processo coletivo também há
peculiaridades, enquanto no processo individual a coisa julgada é “pro et contra”, no processo
coletivo há quem diga que existem hipóteses onde a coisa julgada é formada “secundum
eventum litis” (segundo o resultado da lide), ou seja, a coisa julgada somente se formaria no
caso de procedência do pedido.
Entretanto, conforme a melhor doutrina, a peculiaridade, aqui, decorre da chamada coisa
julgada “secundum eventum probationis”, ou seja, só há coisa julgada quando ocorre o
esgotamento das provas.
Na realidade, o que é secundum eventum litis não é a formação da coisa julgada, mas sim
sua extensão para a esfera jurídica individual dos interessados, vale dizer, somente no caso
de procedência a coisa julgada atinge os direitos individuais dos sujeitos (transporte in utilibus da
coisa julgada coletiva para o plano individual).
Princípio do máximo benefício da tutela coletiva Ver acima.
Ou seja, ela é secundum eventum litis na extensão subjetiva da coisa julgada e não no
modo de produção.
REGIME JURÍDICO DA
COISA JULGADA
COISA JULGADA ERGA
OMNES (TODOS).
Impede outra ação coletiva.
COISA JULGADA ULTRA
PARTES (ATINGE TODO
O GRUPO).
Impede outra ação coletiva.
SEM FORMAÇÃO DE
COISA JULGADA.
Não impede nova ação
coletiva.
DIFUSOS
(COISA JULGADA
SECUNDUM EVENTUM
PROBATIONIS)
Procedente ou
improcedente*.
x *Improcedente por falta de
provas (secundum eventum
probationis).
COLETIVOS
(COISA JULGADA
SECUNDUM EVENTUM
PROBATIONIS)
x Procedente ou
improcedente*.
*Improcedente por falta de
provas (secundum eventum
probationis).
INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS
Procedente ou
Improcedente (qualquer
fundamento). Pro et contra.
Só poderá ingressar com
x x
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 72
ação individual.
De outro ângulo:
SENTENÇA COISA JULGADA DIREITOS DIFUSOS DIREITOS COLETIVOS
Procedente Faz coisa julgada
material
Efeitos erga omnes Efeitos ultra partes
Improcedente – com
provas suficientes
Faz coisa julgada
material
Efeito erga omnes
Obs: impede somente
nova propositura de
ação coletiva. Não
impede, entretanto, que
as vítimas intentem
ações individuais pelos
danos individualmente
sofridos (art. 103, §1º
CDC).
Efeito ultra partes
Obs: impede somente
nova propositura de
ação coletiva. Não
impede, entretanto, que
as vítimas intentem
ações individuais pelos
danos individualmente
sofridos (art. 103, §1º
CDC).
Improcedente por
insuficiência de provas
Não faz coisa julgada
material
Qualquer legitimado do
art. 82 CDC poderá
intentar novamente a
ação coletiva, bastando
possuir nova prova.
Qualquer legitimado do
art. 82 CDC poderá
intentar novamente a
ação coletiva, bastando
possuir nova prova.
SENTENÇA COISA JULGADA DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
Procedente Faz coisa julgada
material
Efeito erga omnes, bastando o consumidor se
habilitar na liquidação e promover a execução,
provando o dano sofrido.
Improcedente
(indivíduo se habilitando
como litisconsorte do
legitimado coletivo)
Se o indivíduo integrou o
processo como
litisconsorte, tornando-
se parte (art. 94 CDC),
sofre os efeitos da coisa
julgada material.
Consequência: não poderá intentar a ação individual
pelos danos sofridos.
Improcedente
(indivíduo fica INERTE
ao processo coletivo)
Se o consumidor ficou
inerte ao processo, não
sofre os efeitos da coisa
julgada material.
Consequência: poderá intentar a ação individual
pelos danos sofridos.
“Coisa julgada ultra partes” - há autores que não diferenciam esse fenômeno dos efeitos
erga omnes (Antonio Gidi). Para eles, não deveria haver distinção entre erga omnes e ultra partes,
deveria ter uma expressão que dissesse valer a decisão para todos os interessados.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 73
A coisa julgada coletiva, em todos os interesses transindividuais, nunca prejudica as
pretensões individuais, só beneficia. Ou seja, sempre resta ao indivíduo entrar com a ação
individual (princípio da máxima eficácia: a coisa julgada só é transportada se for ‘in utilibus’, ou
seja, se for útil). A repercussão da coisa julgada no plano individual ocorre “secudum eventum
litis”, ou seja, somente quando a ação for procedente (CDC, art. 103, §§3º e 4º). Ver acima.
Exemplo:
Ação coletiva contra o Microvilar é julgada procedente. Nesse caso, os titulares do direito
atingido podem usar a coisa julgada coletiva em seu benefício (transporte ‘in utilibus’).
Ação coletiva contra o Microvilar julgada improcedente. Nesse caso, não há repercussão
na esfera individual das mulheres prejudicadas, vale dizer, podem perfeitamente ingressar com a
respectiva ação individual.
EXCEÇÃO (onde a coisa julgada pode prejudicar): Art. 94 do CDC. Se o sujeito se habilita
como litisconsorte na ação coletiva, a coisa julgada vai lhe atingir de qualquer forma (procedente
ou improcedente), pois o sujeito será parte da ação. Ou seja, não poderá ingressar com ação
individual no caso de improcedência da coletiva.
CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim
de que os interessados possam intervir no processo como
litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de
comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.
Art. 103, § 2° Na hipótese prevista no inciso III (individuais homogêneos),
em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem
intervindo no processo como litisconsortes (nos individuais homogêneos, se
intervir como litisconsorte perde a tutela individual) poderão propor ação de
indenização a título individual.
A princípio, isto se aplica a direitos individuais homogêneos.
Hugo Nigro diz que esse dispositivo se aplica, além dos individuais homogêneos, aos
coletivos.
Não se aplica de forma alguma aos direitos difusos (não há como ser litisconsorte do MP
em ação que versasobre o meio ambiente, por exemplo).
ATENÇÃO! Informativo 575 STJ (Dizer o Direito)
Imagine a seguinte situação hipotética:
A Associação de Defesa da Saúde ajuizou, na Justiça Estadual de São Paulo, ação civil
pública contra a empresa "XXX" pedindo que ela fosse condenada a indenizar os danos morais e
materiais causados aos consumidores que adquiriam o medicamento "YY", que faria mal ao
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 74
coração, efeito colateral que teria sido omitido pela fabricante. Trata-se, portanto, de demanda
envolvendo direitos individuais homogêneos.
O pedido foi julgado improcedente em 1ª instância sob o argumento de que a autora não
conseguiu provar o alegado (insuficiência de prova). Houve apelação para o TJSP, que manteve a
sentença. A associação não recorreu contra o acórdão, que transitou em julgado.
Seis meses depois, a Associação Fluminense de Defesa do Consumidor propôs, na Justiça
Estadual do Rio de Janeiro, ação civil pública com o mesmo objeto, ou seja, pedindo a
condenação da empresa por danos morais e materiais pela venda do medicamento.
O juiz extinguiu a demanda sem resolução do mérito acolhendo a preliminar de coisa
julgada, diante do fato de o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ter julgado ação civil
pública idêntica à presente.
A associação recorreu contra a decisão do juiz afirmando que só haveria coisa julgada se a
primeira ação coletiva tivesse sido julgada procedente. Como foi julgada improcedente, não
haveria coisa julgada.
Interpretando o inciso III em conjunto com o § 2º do art. 103, o STJ chegou à seguinte
conclusão:
1) Se a ação coletiva envolvendo direitos individuais homogêneos for julgada
PROCEDENTE: a sentença fará coisa julgada erga omnes e qualquer consumidor pode se
habilitar na liquidação e promover a execução, provando o dano sofrido.
2) Se a ação coletiva envolvendo direitos individuais homogêneos for julgada
IMPROCEDENTE (não importa o motivo): 2.a) os interessados individuais que não tiverem
intervindo no processo coletivo como litisconsortes (art. 94 do CDC) poderão propor ação de
indenização a título individual. Ex: os consumidores do medicamento que não tiverem atendido ao
chamado do art. 94 do CDC e não tiverem participado da primeira ação coletiva poderão ajuizar
ações individuais de indenização contra a empresa. 2.b) não cabe a repropositura de nova ação
coletiva mesmo que por outro legitimado coletivo (não importa se ele participou ou não da primeira
ação; não pode nova ação coletiva).
8.3. SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL E A EXTENSÃO DA COISA JULGADA
De acordo com o art. 104 do CDC, para o autor da ação individual já proposta aproveitar o
transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva deverá requerer a suspensão da sua ação
individual em 30 dias a contar da ciência do ajuizamento da ação coletiva. Se não pedir a
suspensão, não será beneficiado pela decisão coletiva.
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II (difusos e coletivos,
há um erro neste artigo, ver abaixo!) e do parágrafo único do art. 81, não
induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa
julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III (coletivos
e individuais homogêneos) do artigo anterior não beneficiarão os autores
das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de
trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação
coletiva.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 75
O réu deve avisar na ação individual que existe ação coletiva, “dever de informar”. E se
não houver o aviso do réu? Ainda que o autor perca a individual, ele poderá se beneficiar da
procedência da coletiva.
Uma vez requerida a suspensão, o processo individual fica parado por prazo indeterminado
até o julgamento da coletiva.
Mas essa suspensão é faculdade da parte ou o juiz pode determinar de ofício? Pela
literalidade do art. 104, é uma faculdade da parte.
Porém o STJ, decidiu que “ajuizada a ação coletiva atinente à macrolide geradora de
processos multitudinários, suspendem-se, obrigatoriamente, as ações individuais, no aguardo do
julgamento das ações coletivas, o que não impede o ajuizamento de outras individuais”.
Fundamento do STJ: Aplicação analógica do antigo art. 543-C do CPC (sobrestamento dos
recursos repetitivos), atual art. 1.036 do CPC/2015.
Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou
especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação
para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado
o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do
Superior Tribunal de Justiça.
§ 1o O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal
regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da
controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao
Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a
suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou
coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.
§ 2o O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente, que
exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o
recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o
recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse
requerimento.
§ 3º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 2º caberá apenas
agravo interno. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
§ 4o A escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça
ou do tribunal regional federal não vinculará o relator no tribunal superior,
que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia.
§ 5o O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou
mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão
de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vice-
presidente do tribunal de origem.
§ 6o Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham
abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida
Portanto, temos no Brasil hoje, graças ao STJ, dois modelos de suspensão das ações
individuais no aguardo da coletiva. Ficaria assim:
1º: Suspensão voluntária, 104 CDC.
2º Suspensão judicial, 543-C do CPC/73 = art. 1.036 CPC/2015.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 76
Improcedente a coletiva, a ação individual suspensa retoma o curso. Procedente a coletiva,
a individual pode ser extinta (por falta de interesse) ou, o que é mais razoável e econômico, ser
convertida em liquidação.
Se a ação individual já foi julgada improcedente com trânsito em julgado e depois
veio uma coletiva (difusos, coletivos e individuais homogêneos) procedente, o indivíduo
pode se beneficiar dela? Duas posições doutrinárias:
1ª C (Ada/Gajardoni): Não pode, pois a coisa julgada individual (específica) deve prevalecer
sobre a coisa julgada coletiva (que é genérica).
2ª C (Hugo Nigro Mazzilli): PODE, pelos seguintes fundamentos: a) preservação da
isonomia; b) Como não houve opção para a parte suspender a ação individual em vista da
inexistência da coletiva (art. 104 CDC), ela não pode ser prejudicada.
Não há posição consolidada, é uma discussão doutrinária. Em advocacia pública, adotar a
da Ada, contra o jurisdicionado. E na defensoria? Eu vou pela 2ª!
OBS: Nos difusos e coletivos a improcedência por falta de provas permite a nova propositura da
coletiva, mediante duas condições:
1) Indicação da existência de novas provas;
2) Preliminar de cabimentoda nova ação (indicando que a primeira foi improcedente,
indicando a existência de novas provas etc.).
A nova propositura pode ser feita inclusive pelo legitimado que propôs a ação primitiva.
A nova propositura da ação coletiva por falta de provas não depende de expressa
manifestação judicial neste sentido na primitiva ação. Ou seja, não há necessidade (embora seja o
mais conveniente) que o juiz assim sentencie na primeira demanda: “julgo improcedente por falta
de provas”. A ausência de lastro probatório que provocou a improcedência deve decorrer do
próprio conteúdo da decisão.
O juízo da ação primitiva não se torna prevento para a seguinte.
Atenção: Na ação coletiva para a tutela dos DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS não
há coisa julgada “secundum eventum probationis”, de modo que improcedente a coletiva fecha-se
as portas para TODAS as ações coletivas. Sobram apenas as ações individuais.
Exceção: Na Justiça do Trabalho há precedentes indicando que as ações coletivas ajuizadas por
sindicatos julgadas improcedentes obstam as pretensões individuais dos sindicalizados. Ou seja,
a coisa julgada coletiva atinge as pretensões individuais, seja a coletiva procedente ou
improcedente. É um entendimento que vai de encontro ao espírito do processo coletivo e ao
princípio da máxima eficácia da tutela coletiva (transporte da coisa julgada “in utilibus”).
Fundamento: O sindicato é quem melhor pode representar a categoria, vale dizer, é
improvável que uma demanda individual obtenha resultados melhores que a demanda proposta
pelo sindicato.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 77
OBS: transporte in utilibus da sentença penal condenatória (art. 103, §4º CDC). Exemplo: crime
ambiental, crime contra o SFN. A condenação só vale contra o condenado, o que se quer dizer é
que não podemos atingir terceiros pelo transporte in utilibus.
Art. 103
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à
liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. (transporte in
utilibus)
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal
condenatória.
8.4. A POLÊMICA DO ART. 16 DA LACP.
LACP Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se
de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)
Se o objetivo do processo coletivo era molecularizar, esse dispositivo atomiza. A doutrina
critica esse dispositivo, dizendo que sofre de vício de inconstitucionalidade e de ineficácia.
1) Inconstitucionalidade (Cássio Scarpinella): esse dispositivo foi criado por MP, que não
atendia relevância e urgência, contaminando a lei convertida.
2) Ineficácia (Ada): são ineficazes porque não houve alteração concomitante do art. 103 do
CDC, que não contém tal restrição. O 103 CDC por ser específico prevalece sobre o 16
LACP.
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará
coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na
hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo
improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior,
quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art.
81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar
todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo
único do art. 81.
Confusão (Nery Jr): o legislador confundiu aqui dois institutos de processo civil que não se
compatibilizam, quais sejam: COMPETÊNCIA e COISA JULGADA. Se uma decisão de um juiz
vale em qualquer lugar (ex.: divórcio), por que essa sentença coletiva não valeria? Falta de
razoabilidade. Se já fica difícil nos individuais homogêneos imagine-se nos difusos, exemplo: dano
ambiental em toda costa brasileira. Ao encontro destas considerações, o entendimento de Nelson
Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ad litteram:
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 78
(...) não há limitação territorial para a eficácia 'erga omnes' da decisão proferida em ação
coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no CDC. De outra parte, o Presidente da República
confundiu os limites subjetivos da coisa julgada, matéria tratada na norma, com jurisdição e
competência, como se, v.g., a sentença de divórcio proferida por juiz de São Paulo não pudesse
valer no Rio de Janeiro e nesta última comarca o casal continuasse casado! O que importa é
quem foi atingido pela coisa julgada material. No mesmo sentido: José Marcelo Menezes Vigliar,
RT 745/67. Qualquer sentença proferida por órgão do Poder Judiciário pode ter eficácia para além
de seu território. Até a sentença estrangeira pode produzir efeitos no Brasil, bastando para tanto
que seja homologada pelo STJ. Assim, as partes atingidas por seus efeitos onde quer que
estejam no planeta Terra. Confundir jurisdição e competência com limites subjetivos da coisa
julgada é, no mínimo desconhecer a ciência do direito.
ATENÇÃO! ATUAL POSICIONAMENTO DO STJ
O art. 16 foi alterado pela Lei nº 9.494/97, com o objetivo de restringir a eficácia subjetiva
da coisa julgada, ou seja, ele determinou que a coisa julgada na ACP deveria produzir efeitos
apenas dentro dos limites territoriais do juízo que prolatou a sentença.
Em outras palavras, o que o art. 16 quis dizer foi o seguinte: a decisão do juiz na ação civil
pública não produz efeitos no Brasil todo. Ela irá produzir efeitos apenas na comarca (se for
Justiça Estadual) ou na seção ou subseção judiciária (se for Justiça Federal) do juiz prolator.
A doutrina critica bastante a existência do art. 16 e afirma que ele não deve ser aplicado
por ser inconstitucional, impertinente e ineficaz.
Resumo das principais críticas ao dispositivo (DIDIER, Fredie; ZANETI, Hermes):
▪ Gera prejuízo à economia processual e pode ocasionar decisões contraditórias entre
julgados proferidos em Municípios ou Estados diferentes;
▪ Viola o princípio da igualdade por tratar de forma diversa os brasileiros (para uns irá
"valer" a decisão, para outros não);
▪ Os direitos coletivos “lato sensu” são indivisíveis, de forma que não há sentido que a
decisão que os define seja separada por território;
▪ A redação do dispositivo mistura “competência” com “eficácia da decisão”, que são
conceitos diferentes. O legislador confundiu, ainda, “coisa julgada” e “eficácia da sentença”;
▪ O art. 93 do CDC, que se aplica também à LACP, traz regra diversa, já que prevê que,
em caso de danos nacional ou regional, a competência para a ação será do foro da Capital do
Estado ou do Distrito Federal, o que indica que essa decisão valeria, no mínimo, para todo o
Estado/DF.
Para o STJ, o art. 16 da LACP é válido? A decisão do juiz na ação civil pública fica restrita
apenas à comarca ou à seção (ou subseção) judiciária do juiz prolator? NÃO.
A eficácia das decisões proferidas em ações civis públicas coletivas NÃO
deve ficar limitada ao território da competência do órgão jurisdicional que
prolatou a decisão.STJ. Corte Especial. EREsp 1134957/SP, Rel. Min.
Laurita Vaz, julgado em 24/10/2016 (não divulgado em Informativo).
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 79
Interessante também transcrever trecho do voto do brilhante Min. Luis Felipe Salomão, no
REsp 1.243.887/PR (STJ. Corte Especial, julgado em 19/10/2011):
“A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos -
como coisa julgada e competência territorial - e induz a interpretação, para
os mais apressados, no sentido de que os "efeitos" ou a "eficácia" da
sentença podem ser limitados territorialmente, quando se sabe, a mais não
poder, que coisa julgada - a despeito da atecnia do art. 467 do CPC - não é
"efeito" ou "eficácia" da sentença, mas qualidade que a ela se agrega de
modo a torná-la "imutável e indiscutível". É certo também que a
competência territorial limita o exercício da jurisdição e não os efeitos ou a
eficácia da sentença, os quais, como é de conhecimento comum,
correlacionam-se com os "limites da lide e das questões decididas" (art.
468, CPC) e com as que o poderiam ter sido (art. 474, CPC) - tantum
judicatum, quantum disputatum vel disputari debebat. A apontada limitação
territorial dos efeitos da sentença não ocorre nem no processo singular, e
também, como mais razão, não pode ocorrer no processo coletivo, sob pena
de desnaturação desse salutar mecanismo de solução plural das lides.
A prosperar tese contrária, um contrato declarado nulo pela justiça estadual
de São Paulo, por exemplo, poderia ser considerado válido no Paraná; a
sentença que determina a reintegração de posse de um imóvel que se
estende a território de mais de uma unidade federativa (art. 107, CPC) não
teria eficácia em relação a parte dele; ou uma sentença de divórcio proferida
em Brasília poderia não valer para o judiciário mineiro, de modo que ali as
partes pudessem ser consideradas ainda casadas, soluções, todas elas,
teratológicas. A questão principal, portanto, é de alcance objetivo ("o que"
se decidiu) e subjetivo (em relação "a quem" se decidiu), mas não de
competência territorial.”
9. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS
9.1. CRITÉRIOS DE RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS
Aqui, temos os seguintes critérios reconhecidos:
1) Identidade dos elementos da ação (tríplice eadem);
2) Identidade da relação jurídica material.
Vejamos:
9.1.1. Identidade dos elementos da ação (tríplice eadem)
O que importa é a identidade de elementos da ação. É a regra no Brasil (tríplice eadem).
Art. 485, V, 337 CPC/2015.
CPC/2015
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
V - Reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa
julgada;
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
VI - litispendência;
VII - coisa julgada;
VIII - conexão;
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 80
§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação
anteriormente ajuizada.
§ 2o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a
mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3o Há litispendência quando se repete ação que está em curso.
9.1.2. Identidade da relação jurídica material
O que importa é o direito material debatido e não os elementos da ação.
Exemplo1: irmão para defender a posse de uma propriedade que possui em condômino
com o outro irmão: este não poderá ingressar novamente com a ação, em que pese não haja
identidade de partes, pois a relação material já foi decidida.
Exemplo2: Gajardoni e a ação de aposentadoria rural. O indivíduo entra com uma ação
para reconhecer a aposentadoria comum e para juntar a aposentadoria rural e contar para tal fim.
É improcedente porque ele não prova. Depois o advogado entra de novo, só que com uma ação
de aposentadoria específica rural. O pedido é diferente, entretanto a relação jurídica material é a
mesma. Gajardoni indeferiu pela teoria da identidade da relação jurídica material.
Quem define as consequências do fenômeno da relação entre as demandas é o sistema,
podendo adotar para cada caso soluções distintas (extinção, reunião ou suspensão). É o
legislador que define.
9.2. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS INDIVIDUAIS
1) Identidade TOTAL dos elementos da ação;
2) Identidade PARCIAL dos elementos da ação.
9.2.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual
Coisa julgada ou litispendência. Pode o juiz extinguir o feito de ofício.
CPC 2015
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa
julgada;
§ 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e
IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito
em julgado.
9.2.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual
Conexão (CPC/2015 art. 103) ou continência (CPC/2015 art. 56). Sendo possível, deve ser
promovida a reunião das causas, para julgamento conjunto. Em não sendo possível, uma delas
deve ser suspensa, evitando-se decisões contraditórias.
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for
comum o pedido ou a causa de pedir.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 81
Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver
identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por
ser mais amplo, abrange o das demais.
9.3. RELAÇÃO ENTRE DEMANDA INDIVIDUAL X DEMANDA COLETIVA
1) Identidade total dos elementos da ação;
2) Identidade parcial dos elementos da ação.
9.3.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual com a coletiva
NÃO HÁ.
Nunca uma individual será idêntica a uma coletiva. As partes nunca serão iguais; os
pedidos nunca serão iguais. Essa é a regra do art. 104 do CDC: A ação coletiva não induz
litispendência na ação individual. Ou seja, não há coisa julgada ou litispendência entre ação
individual e ação coletiva.
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II (difusos e coletivos)
e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as
ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra
partes a que aludem os incisos II e III (coletivos e individuais homogêneos)
do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não
for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos
autos do ajuizamento da ação coletiva.
(Há um erro nesse artigo. Ver abaixo).
Isto porque na ação para defesa dos difusos/coletivos o pedido é um bem ou direito
metaindividual em detrimento de um pedido específico na defesa do direito individual (art. 95
CDC).
CDC Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será
genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.
Não há coisa julgada nem litispendência pelos mesmos motivos.
9.3.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual com a coletiva
É possível, quanto à causa de pedir e pedido.
A conexão é possível (identidade da causa de pedir ou do pedido), mas a continência
jamais, pelos fundamentos expostos no item anterior (nunca haverá identidade de partes).
Por que a conexão pode existir?
Exemplo: Associação de defesa das mulheres entra com ação coletiva contra o Microvlar;
de outra banda, uma mulher entra contra o Microvlar. Ambas as ações têm como causa de pedir a
pílula de placebo (fato jurídico – causa de pedir remota) e o direito à indenização pelo dano moral
provocado (fundamento jurídico – causa de pedir próxima). Ambas têm o mesmo pedido:
Indenização.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 82
Consequência: art. 104 do CDC: Suspensão da demanda individual. Para a lei é
facultativa.
Para o STJ é obrigatória, o judiciáriopode suspender por conta própria. REsp
1110549/RS (Caso: DPE/RS e TJ/RS x Plano Bresser. Ver caderno Processo Civil)
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I (aponta os difusos, mas
devemos ler como coletivos, ou seja, inciso II) e II (aponta os coletivos, mas
devemos ler como individuais homogêneos, ou seja, inciso III) e do
parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações
individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a
que aludem os incisos II (coletivos) e III (individuais homogêneos) do artigo
anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for
requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos
autos do ajuizamento da ação coletiva.
Aqui há um erro. Na primeira parte do artigo, ele não fala do inciso III, que fala dos
individuais homogêneos. Quando o art. 104 do CDC, fala dos incisos I e II do art. 81, na verdade
quis indicar o art. II e III, de modo que só haverá suspensão da ação individual conexa, se
pendente ação coletiva para tutela dos coletivos e individuais homogêneos. Ou seja, se a conexa
for para tutela dos DIFUSOS, não há suspensão, pois não terá nada a ver uma com a outra!
9.4. RELAÇÃO DEMANDA COLETIVA X DEMANDA COLETIVA
1) Identidade TOTAL dos elementos da ação;
2) Identidade PARCIAL dos elementos da ação.
Não necessariamente são coletivas de mesma natureza. Ação coletiva genérica (exemplo:
AP x ACP).
9.4.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação coletiva
É possível.
Mesmas partes: Os legitimados ordinários podem ser os mesmos (parte material), mesmo
que os legitimados extraordinários sejam diferentes (parte processual).
Mesma causa de pedir: Poluição do rio.
Mesmo pedido: Interdição da fábrica.
*Consequências da identidade total
Coisa julgada: é possível, mas não posso esquecer que a coisa julgada nos difusos e
coletivos é secundum eventum probationis, isto porque se uma delas foi julgada por falta de
provas, a ação poderá ser reproposta.
Para os individuais homogêneos, o sistema não permitiu a coisa julgada eventum
probationis, portanto, sendo julgada por falta de provas (aqui se trata de coisa julga pro et contra),
somente restará as ações individuais.
Litispendência: Duas posições na doutrina:
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 83
1ª C: Teresa Wambier/Antonio Gidi: É caso de extinção da ação repetida. Alerta: A parte
(legitimado extraordinário) da ação extinta poderá ingressar como assistente litisconsorcial na
ação que sobejou.
2ª C: Ada: PREVALECE que é caso de reunião dos processos para julgamento em
conjunto.
Fundamento: A extinção pode acabar com a ação que estava mais bem instruída (princípio
do máximo benefício). Além disso, a extinção de um processo permite que o legitimado ingresse
no outro como interveniente, o que acabará gerando mais tumulto do que a reunião dos feitos.
Tem prevalecido nos tribunais.
9.4.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação coletiva
É possível a conexão ou continência.
Exemplo: Pedidos diferentes e causas de pedir iguais. Como, por exemplo, ações
contra um prefeito que meteu a mão na grana da prefeitura: uma ACP pelo MP e uma Ação
Popular. A causa de pedir é a mesma.
Consequência: Reunião dos feitos.
ATENÇÃO!
Súmula 486 STJ – Reconhecida a continência, devem ser reunidas na
Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça
Estadual.
Em 2009, houve um derramamento de óleo causado pela Petrobrás no litoral da Bahia.
Diante disso, foram propostas duas ações de indenização:
A primeira delas, pela Colônia de Pescadores de São Francisco do Conde/BA, na vara
da comarca de São Francisco do Conde/BA, pedindo indenização para os pescadores deste
município;
A segunda, ajuizada pela Federação dos Pescadores e Aquicultores da Bahia na Vara
Cível de Salvador/BA, pleiteando indenização para os pescadores de diversos municípios, dentre
eles os de São Francisco do Conde/BA.
Existe continência ou conexão neste caso?
Toda continência é também uma conexão. Isso porque em toda continência a causa de
pedir é igual e isso já é conexão. Mas, tecnicamente, houve mera conexão ou efetivamente
ocorreu continência?
No caso concreto, ficou reconhecida a existência de CONTINÊNCIA (art. 56 do
CPC/2015).
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 84
Requisitos da continência:
Os requisitos da continência são os seguintes:
Duas ou mais ações;
Partes iguais nas ações;
Causas de pedir iguais nas ações;
O pedido de uma ação abrange o da outra.
O polo ativo da segunda ação (proposta em Salvador) é mais amplo e abrange não apenas
os pescadores de São Francisco do Conde/BA, mas também de outros municípios. O aspecto
subjetivo da litispendência nas ações coletivas deve ser visto sob a ótica dos beneficiários
atingidos pelos efeitos da decisão, e não pelo simples exame das partes que figuram no polo ativo
da demanda. Assim, considera-se que há partes iguais porque os moradores de São Francisco do
Conde/BA serão atingidos pelo resultado das duas demandas. Não se considera como partes,
para fins de continência, a Colônia e a Federação de pescadores.
O objeto (pedido) da segunda ação (proposta em Salvador) é mais amplo que o da
primeira, pois abrange indenização não apenas para os pescadores de São Francisco do
Conde/BA como também de outros municípios.
Quem irá julgar a causa?
Competirá ao juízo da ação de objeto mais amplo o processamento e julgamento das duas
demandas. Logo, a competência será da Vara de Salvador.
9.5. CRITÉRIO PARA REUNIÃO DE DEMANDAS COLETIVAS
Prevenção.
Quem será o juiz prevento?
O CPC/73 previa dois critérios de prevenção do juiz e, ainda, tínhamos o critério da LACP,
quais sejam:
1) Art. 106 do CPC/73 (mesma comarca): O juiz que primeiro deu despacho positivo (“cite-
se”).
Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a
mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que
despachou em primeiro lugar.
2) Art. 219 do CPC/73 (comarcas diversas): Processo onde houve a primeira citação válida.
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz
litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui
em mora o devedor e interrompe a prescrição.
3) Arts. 2º da LACP e 5º da LAP: Critério do ajuizamento (distribuição). O primeiro a receber o
processo é o prevento.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 85
Em virtude do princípio da integração, aplica-se a regra do microssistema.
LACP
Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar
a causa.
Parágrafo único A propositura da ação PREVENIRÁ a jurisdição do juízo
para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma
causa de pedir ou o mesmo objeto.
LAP Art. 5º
§ 3º A propositura da ação PREVENIRÁ a jurisdição do juízo para todas as
ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob
os mesmos fundamentos.
Lembrando: se considera a ação proposta quando é dado o despacho inicial (um só juiz na
comarca) ou quando ocorre a distribuição (mais de um juiz).
ATENÇÃO!
O CPC/2015 passou a prever apenas um critério de prevenção, qual seja: o registro ou a
distribuição é que torna o juízo prevento. E é o mesmo fato que gera a perpetuação de
competência.
Art. 59. O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.
OBS1: há autores que enxergam um juízo universal das ações coletivas (não é o mesmo efeitodo “juízo universal da falência”, isso porque aqui só caem as coletivas – TODAS coletivas).
Atenção: para o estudo deste tema, devemos desconsiderar o art. 16 da ACP. Se aplicada
com rigor a regra do art. 16 da LACP, fica impossível a unificação para julgamento conjunto das
ações coletivas relacionadas. Uma vez que, nesses casos, a decisão só valeria nos limites da
competência territorial do órgão prevento. Bizarro! .
OBS2: SÚMULA 489 do STJ
SÚMULA 489 Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça
Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.
Vamos explicar a súmula com um exemplo concreto: O Ministério Público do Estado de São
Paulo ingressou com uma ação civil pública, na Justiça estadual, contra “B”, conhecida rede de
fast food, questionando o fato dessa rede vender kits de lanches infantis acompanhados de
brinquedos. O MPE-SP formulou os seguintes pedidos:
1) “B” deve ser proibida de comercializar lanches infantis em conjunto com a entrega de
brinquedos; e também
2) “B” deve ser compelida a oferecer a venda separada dos brinquedos, para que, assim, não
obrigue as crianças a comprar o lanche para ganhar os brindes.
O MPE-SP fez, portanto, pedidos cumulativos (pedido 1 e pedido 2).
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 86
Algum tempo após essa primeira ação, o Ministério Público federal ajuizou outra ACP, na
Justiça Federal de São Paulo, contra “B” e também contra a rede de fast food “M”. O MPF-SP fez
os seguintes pedidos alternativos:
1) “B” e “M” devem ser proibidas de comercializar lanches infantis em conjunto com a entrega
de brinquedos; ou então
2) “B” e “M” devem ser compelidos a oferecer a venda separada dos brinquedos.
O MPF fez, portanto, pedidos alternativos (pedido 1 ou pedido 2).
Tanto o MPE como o MPF estão tutelando direitos difusos consumeristas.
O que acontecerá com as duas ACP’s? Deverão ser julgadas separadamente ou
reunidas? As duas ações deverão ser reunidas, uma vez que há possibilidade de os juízos
proferirem decisões conflitantes.
Qual o critério para determinar a reunião dos processos?
Apesar de o juízo estadual ser prevento, neste caso, o instituto da prevenção não pode ser
utilizado para definir a competência. Isso porque estando o MPF na lide, a causa deve tramitar
obrigatoriamente na Justiça Federal.
Para fins de competência, o MPF é considerado como órgão da União, de modo que a sua
presença atrai a competência para a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88
(lembrando que a competência da Justiça estadual é residual). Assim, o critério a ser adotado
nesse caso é a presença do MPF (órgão da União).
Qual será então o juízo competente para julgar as ações?
Será competente a Justiça Federal, ainda que o juízo federal não seja prevento. Dessa feita,
o STJ tem entendido, de modo reiterado, que, em tramitando ações civis públicas promovidas por
integrantes do Ministério Público estadual e federal nos respectivos juízos e, em se mostrando
consubstanciado o conflito, caberá a reunião das ações no juízo federal (CC 112.137/SP).
Vejamos algumas manifestações do STJ sobre o tema e que podem ser cobradas nas
provas:
A propositura de Ação Civil Pública pelo Ministério Público Federal, órgão
da União, conduz à inarredável conclusão de que somente a Justiça Federal
está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão
(CC 61.192/SP).
A relação de continência entre ação civil pública de competência da Justiça
Federal, com outra, em curso na Justiça Estadual, impõe a reunião dos
feitos no Juízo Federal, em atenção ao princípio federativo (CC 40.534/RJ).
É da natureza do federalismo a supremacia da União sobre Estados-membros, supremacia
que se manifesta inclusive pela obrigatoriedade de respeito às competências da União sobre a
dos Estados. Decorre do princípio federativo que a União não está sujeita à jurisdição de um
Estado-membro, podendo o inverso ocorrer, se for o caso (CC 90.106/ES)
10. COMPETÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 87
ALERTA: LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA
10.1. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS DIFUSOS E
COLETIVOS STRICTO SENSU
Nestas causas, em regra, não pode o particular intervir como assistente, a uma por questão
de ordem pragmática (comprometimento do exercício da jurisdição) e, a outra, pela ausência de
interesse em virtude da possibilidade do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para a
esfera particular.
Exceção: A doutrina majoritária (Didier, Mazzilli) tem entendido a possibilidade
excepcional de o cidadão intervir na demanda coletiva que verse sobre direito que PODERIA ser
discutido em sede de ação popular. Neste caso, muito embora possa intervir, não poderá
prosseguir na ação coletiva se o legitimado coletivo desistir do feito.
A situação muda nas intervenções de colegitimados coletivos. Não há óbice a atuação
conjunta dos mesmos, salvo se um dos polos contar com número que possa comprometer a
rápida solução da demanda. Assim, tanto possível o litisconsórcio ulterior, quanto o inicial (ambos
facultativos e unitários) são permitidos, à luz de interpretação sistêmica dos arts. 3º, §5º, da Lei
7853/89 (regula a ACP em defesa de direitos relativos às pessoas portadoras de deficiência) e 5º,
§§2º, 3º e 5º, da LACP.
Lei 7853/89 Art. 3º As ações civis públicas destinadas à proteção de
interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência
poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados,
Municípios e Distrito Federal; por associação constituída há mais de 1 (um)
ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou
sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades
institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência.
§ 5º Fica facultado aos demais legitimados ativos habilitarem-se como
litisconsortes nas ações propostas por qualquer deles.
LACP Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação
cautelar:
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos
termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
§ 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por
associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a
titularidade ativa. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)
§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios
Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos
interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de
11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)
Diante deste quadro, vislumbra a doutrina a possibilidade de ampliação/alteração do objeto
do processo coletivo, desde que respeitadas as regras processuais civis relativas ao tema,
mormente o art. 329, do CPC/2015.
Art. 329. O autor poderá:
I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir,
independentemente de consentimento do réu;
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 88
II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de
pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a
possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias,
facultado o requerimento de prova suplementar.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à
respectiva causa de pedir.
Acresça-se ainda a necessidade de o novo pedido compor demanda conexa com aquela já
ajuizada, de modo que, se fosse proposto em ação autônoma,seria imperiosa a reunião dos
feitos. Caso assim não fosse, o terceiro interveniente estaria escolhendo o juiz da causa, violando
o princípio do juiz natural.
10.2. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS
Neste caso o art. 94, do CDC expressamente permite a intervenção do particular
interessado que, ao integrar o processo coletivo será alcançado pela coisa julgada pro et contra.
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que
os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte
dos órgãos de defesa do consumidor.
A doutrina diverge quanto à natureza jurídica da intervenção do particular nos processos
coletivos. Didier sustenta a natureza de assistência litisconsorcial, vez que aquele possui
interesse jurídico na solução da demanda, já que o objeto litigioso lhe diz respeito. Deste
entendimento discorda Mazzilli, para quem seria hipótese de assistência litisconsorcial
qualificada. Não obstante o embate doutrinário, o art. 94, do CDC é claro ao tratar o particular
interveniente como litisconsorte, o que elimina problemas de ordens práticas.
Tendo em vista a possibilidade de formação de um litisconsórcio ativo multitudinário capaz
de comprometer a rápida solução da causa, a doutrina permite aplicação analógica do art. 113, §
1º, do CPC/2015.
Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em
conjunto, ativa ou passivamente, quando:
§ 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de
litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na
execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar
a defesa ou o cumprimento da sentença.
Com o CPC/2015, a limitação do litisconsórcio poderá ocorrer em qualquer fase do
processo de conhecimento, na liquidação de sentença ou no processo de execução. Houve uma
ampliação.
Ademais, em crítica ao modelo adotado pelo art. 94, do CDC, aduz Antônio Gidi que “Muito
mais adequado seria se adotasse o mesmo tratamento que dispensou para os casos de defesa
coletiva de direitos superindividuais (difuso e coletivo), em que vedou a intervenção do particular
na ação coletiva, mas impediu a formação de coisa julgada erga omnes ou ultra partes nos casos
de improcedência por insuficiência de provas”.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 89
10.3. AMICUS CURIAE
Em sede de tutela coletiva, há previsão expressa de intervenção do amicus curiae no art.
31, da Lei 6385/76 (intervenção obrigatória da CVM) e art. 89, da Lei 12.529/12 (intervenção
obrigatória do CADE).
Lei 6385/76 Art. 31 - Nos processos judiciários que tenham por objetivo
matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será
esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar
esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação.
Lei 12.529/12 Art. 118. Nos processos judiciais em que se discuta a
aplicação desta Lei, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no
feito na qualidade de assistente.
A jurisprudência vem permitindo tal intervenção em qualquer ação coletiva, desde que a
causa seja relevante e tenha o auxiliar do juízo representatividade. Há no Código Modelo de
Processo Coletivo, de proposta de Antônio Gidi, previsão expressa do referido instituto, visto como
recomendável.
Ressalta-se que o CPC/2015 trouxe previsão expressa, no art. 138, acerca do amicus
curiae. Em razão do microssistema (visto acima), pode-se dizer que se aplica ao processo
coletivo, quando não houver previsão na lei.
Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a
especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da
controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento
das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a
participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada,
com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua
intimação.
§ 1o A intervenção de que trata o caput não implica alteração de
competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a
oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3o.
§ 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a
intervenção, definir os poderes do amicus curiae.
§ 3o O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de
resolução de demandas repetitivas
10.4. ASSISTÊNCIA NA AÇÃO POPULAR
Reza o art. 6º, §5º, da LAP pela possibilidade de qualquer cidadão se habilitar como
litisconsorte (assistente litisconsorcial) do autor da ação popular. Em homenagem ao princípio da
isonomia, também se deve admitir àquele que tenha interesse jurídico na vitória processual dos
réus que possa assisti-los.
LAP Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e
as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou
administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado
o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão,
e contra os beneficiários diretos do mesmo.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 90
§ 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou
assistente do autor da ação popular.
Para Didier, embora não possam ser inicialmente litisconsortes, o MP e as associações
podem tornar-se assistentes litisconsorciais do autor da ação popular (litisconsórcio ulterior) na
hipótese em que o bem tutelado na ação popular puder ser tutelado em ação civil pública.
Novamente, há aplicação analógica do art. 113, § 1º, do CPC/2015.
Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em
conjunto, ativa ou passivamente, quando:
§ 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de
litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na
execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar
a defesa ou o cumprimento da sentença.
10.5. INTERVENÇÃO DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA NA AÇÃO POPULAR E NA
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTS. 6º, § 3º, DA LAP E 17, §3º, DA LIA)
Denominada pela doutrina de INTERVENÇÃO MÓVEL. Nos dizeres de Rodrigo Mazzei,
cientificada da lide, a pessoa jurídica pode adotar três posturas:
1) Apresentar resposta, sustentando que não há mácula no ato impugnado;
2) Abster-se de responder (posição neutra);
3) Não contestar e, verificando que a ação coletiva (popular ou de improbidade) ajuizada é
útil ao interesse público, deslocar-se de sua posição original no polo passivo, para a
condição de amicus curiae ou para o polo ativo (atuando ao lado do autor). Neste último
caso, há a chamada intervenção móvel.
LAP Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e
as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou
administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado
o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão,
e contra os beneficiários diretos do mesmo.
§ 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja
objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá
atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a
juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
LIA Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias
da efetivação da medida cautelar.§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público,
aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29
de junho de 1965.
10.6. CABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE NA TUTELA COLETIVA
CPC/2015 Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por
qualquer das partes:
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 91
I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi
transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da
evicção lhe resultam;
II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em
ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.
§ 1o O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a
denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for
permitida.
§ 2o Admite-se uma única denunciação sucessiva, promovida pelo
denunciado, contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem
seja responsável por indenizá-lo, não podendo o denunciado sucessivo
promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso
será exercido por ação autônoma.
Duas razões embasam a concepção RESTRITIVA (não cabe) na interpretação do art. 125,
II, do CPC/2015, na tutela coletiva:
a) as frequentes situações em que o réu é responsável objetivamente impediriam que a
denunciação da lide introduzisse discussão sobre a existência de culpa de terceiro;
b) a relevância dos direitos em jogo, que merecem um tratamento processual privilegiado.
Nesse sentido, Mazzilli e Nelson Nery.
A vedação à denunciação da lide ganha ainda mais força nas causas de consumo em
decorrência da proibição trazida pelo art. 88, do CDC e da regra de responsabilidade objetiva do
fornecedor.
Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único (responsabilidade solidária
do comerciante e direito de regresso) deste código, a ação de regresso
poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de
prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.
Segundo Didier, não obstante a literalidade do art. 88, do CDC quanto à vedação da
denunciação da lide, o art. 7º, do mesmo diploma introduz no sistema consumerista a regra da
responsabilidade solidária entre os fornecedores, deixando claro o equívoco do legislador ao
intitular “denunciação da lide” instituto que, em verdade, é “chamamento ao processo”. Assim,
somente é admissível nas causas de consumo, inclusive as coletivas, o chamamento ao processo
expressamente autorizado pelo art. 101, II, do CDC (intervenção em contrato de seguro), muito
embora trate a norma, na maioria das vezes, de denunciação da lide. Assim, tendo em vista
inexistir qualquer proibição em tese, a possibilidade de denunciação da lide deve ser aferida no
caso concreto, sopesando-se os interesses em jogo.
CDC Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos
e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão
observadas as seguintes normas:
...
II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá
chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório
pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que
julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código
de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será
intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 92
se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente
contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de
Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com
este.
Há que se frisar que o STJ não se importa com essa distinção. Leva ao pé da letra a
proibição de denunciação à lide do CDC.
Em sentido contrário, adotando concepção AMPLIATIVA (cabe), Ada Pellegrini e
Dinamarco.
11. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA
Nem sempre é possível fixar na sentença todos os elementos da norma jurídica
individualizada do caso concreto (o an debeatur, o quid debeatur, o quantum debeatur e etc.). A
liquidação tem exatamente a função de INTEGRAR a norma jurídica estabelecida num título
judicial, mormente no que se refere ao quantum debeatur (quanto se deve).
O regime de liquidação e execução coletivo deve ser dividido em dois grupos: execução
dos direitos difusos e coletivos; execução dos direitos individuais homogêneos.
11.1. EXECUÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS (DIREITOS NATURALMENTE
COLETIVOS)
Existem DOIS modelos de execução de sentença:
1) Execução da pretensão coletiva;
2) Execução da pretensão individual derivada.
Vejamos:
11.1.1. Liquidação/Execução da pretensão coletiva (Art. 13 e 15 LACP)
Exemplo: Ação que condena empresa poluidora ao pagamento de indenização pelos
danos ambientais em 05 milhões.
1) Legitimado para promover a execução: art. 15 da LACP (princípio da indisponibilidade
da ação coletiva). Primeiro, o autor da ação; depois de 60 dias, qualquer colegitimado
PODE e o MP DEVE executar se ninguém o fizer.
LACP Art. 15. Decorridos sessenta dias do TRÂNSITO EM JULGADO da
sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a
execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos
demais legitimados (exemplo: defensoria).
2) Destinatário da indenização: sendo o poder público lesado, o dinheiro vai para o poder
público. No caso de outros bens (meio ambiente, etc.), essa grana vai para o FDD
(Fundo de Defesa dos Direitos Difusos/Fundo de Bens Públicos Lesados), previsto no
art. 13 da LACP. O fundo é regulamentado pela Lei 9.008/95.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 93
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano
causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por
Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério
Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à
reconstituição dos bens lesados.
§ 1o. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado
em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.
(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 12.288, de 2010)
§ 2o Havendo acordo ou condenação com fundamento em dano causado
por ato de discriminação étnica nos termos do disposto no art. 1o desta Lei,
a prestação em dinheiro reverterá diretamente ao fundo de que trata o caput
e será utilizada para ações de promoção da igualdade étnica, conforme
definição do Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial, na
hipótese de extensão nacional, ou dos Conselhos de Promoção de
Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipóteses de danos com extensão
regional ou local, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)
Cada ente tem seu fundo e as leis que regulamentam tal fundo.
No âmbito federal, quem gere esse fundo é o Conselho Federal, órgão do Ministério da
Justiça, com sede em Brasília, composto de membros da sociedade civil.
Onde é aplicada o dinheiro? Era para ser aplicado na reparação do dano causado, porém,
como o fundo é revertido em verba pública, acaba restando dificultado ou quase inviabilizado o
manejo desse dinheiro, tendo em vista a burocratização inerente ao uso de dinheiro público (lei
orçamentária etc.).
3) Competência para a execução: É um processo sincrético. A regra é a mesma do CPC.
O juiz da execução é o da condenação.
11.1.2. Liquidação/Execução da pretensão individual derivada (art. 103, §3º CDC)
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentençafará
coisa julgada:
[....]
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à
liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas
pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o
art. 82.
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados
de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram
sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de
outras execuções.
§ 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de
liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em
julgado.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 94
§ 2° É competente para a execução o juízo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de
execução individual;
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.
Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação
prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP) e de indenizações
pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas
terão preferência no pagamento.
A sentença em processo de interesse difuso e coletivo pode ser usada pelo particular
(transporte in utilibus da coisa julgada). O particular pega a sentença e entra com uma ação de
execução.
1) Legitimados: Vítimas do dano ou sucessores.
2) Destinatários: Vítimas do dano e sucessores.
PROBLEMA: A sentença apresenta a condenação em relação à pretensão coletiva. Não
fala nada das pretensões individuais. Ou seja, o indivíduo deve proceder a uma liquidação de
sentença (liquidação prévia).
Aqui, tem uma diferença do processo individual: Não basta provar o ‘quantum debeatur’
(quanto é devido); o indivíduo deve provar o ‘an debeatur’ (existência da dívida), ou seja, deve
demonstrar o nexo de causalidade entre o a ação danosa e o prejuízo por ele sofrido.
É uma liquidação bem mais complexa que no processo individual.
É, por isso, que Gajardoni entende que não deveria ser usado o termo liquidação.
Deveríamos usar o termo habilitação. Ou como diz Dinamarco: “liquidação imprópria”.
3) Competência: Foros concorrentes - juízo da condenação (art. 98, §2º, I do CDC) e juízo de
domicílio do lesado (art. 101, I do CDC).
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados
de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram
sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de
outras execuções.
[...]
§ 2° É competente para a execução o juízo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de
execução individual;
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e
serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão
observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
EXECUÇÃO COLETIVA O foro competente será necessariamente o da ação
condenatória.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 95
EXECUÇÃO INDIVIDUAL O foro competente será não somente o da ação
condenatória como também o da liquidação da
sentença que, a teor do art. 101, I do CDC, poderá
ser promovida no domicílio do autor. Note-se que
nesse último caso, ocorrerá uma cisão entre o juízo
da ação condenatória e o da liquidação.
11.2. EXECUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS (DIREITOS
ACIDENTALMENTE COLETIVOS)
Lembrando: ação coletiva que se preocupa com a pretensão individual. Ou ainda, direitos
acidentalmente coletivos.
A sentença de procedência da ação que discute direitos individuais homogêneos é, em
regra, genérica, não especificando o quantum devido a cada lesado.
Três são os modelos de liquidação e execução dessa sentença genérica:
1) Execução da pretensão individual;
2) Execução da pretensão individual coletiva;
3) Execução da pretensão coletiva residual: fluid recovery.
Exemplo: Condenação do Laboratório por vender Pílulas de farinha.
11.2.1. Liquidação/Execução da pretensão individual (art. 97 do CDC)
CDC Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser
promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados
de que trata o art. 82.
Tudo que foi falado na execução da pretensão individual derivada serve para cá, transporte
in utilibus e tal.
Condenação do juiz: Condeno a pagar indenização a todas as mulheres que consumiram o
Lote 14 de Microvlar e engravidaram (sentença genérica).
Cabe a cada mulher pegar a sentença, liquidar/habilitar-se (provar o quantum e o an
debeatur) e executar.
Em suma, é igual à execução individual dos interesses difusos (execução individual
derivada).
Competência: Foros concorrentes: juízo da condenação (art. 98, §2º, I do CDC) e juízo de
domicílio do lesado (art. 101, I do CDC).
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados
de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram
sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de
outras execuções.
[...]
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 96
§ 2° É competente para a execução o juízo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de
execução individual;
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e
serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão
observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
11.2.2. Execução da pretensão individual coletiva (art. 98 do CDC)
Em vez de cada mulher executar sua sentença (que já deve estar liquidada), elas se juntam
e vão até um legitimado extraordinário do art. 82, a fim de que esse promova a execução da
pretensão individual coletiva.
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos
legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas
indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem
prejuízo do ajuizamento de outras execuções.
1) Legitimidade: Legitimados do art. 82 do CDC. Aqui, no entanto, não é caso de legitimação
extraordinária, mas de representação (o MP/Defensoria agiria em nome alheio,
defendendo interesse alheio).
2) Destinatário: Vítimas e sucessores.
3) Competência: Juízo da condenação.
Abelha Rodrigues: “pseudo-execução coletiva”. Isso porque serve esta execução para
beneficiar os indivíduos e não a coletividade.
11.2.3. Execução da pretensão coletiva residual: “fluid recovery” (reparação fluída) - (art.
100 do CDC)
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados
em número compatível com a gravidade do dano, poderão os
legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização
devida.
Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo
criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.
Quando há possibilidade de estimar o valor da lesão (exemplo: número de pílulas de farinha
vendidas) a sentença já fixa um valor estimado de indenização.
Decorrido o prazo de 01 ano sem que ocorra a habilitação de interessados em número
compatível coma gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a EXECUÇÃO
FLUÍDA.
1) Legitimados: Legitimados do art. 82 CDC (somente os que teriam legitimidade para ação
de conhecimento) e 5º LACP.
CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 97
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa
dos interesses e direitos protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que
incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas
ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse
social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela
relevância do bem jurídico a ser protegido.
LACP - Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação
cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105,
de 2015) (Vigência)
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista;
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio
público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à
livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
2) Destinatário: FDD (já que as mulheres não apareceram). Art. 13 ACP.
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano
causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por
Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério
Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à
reconstituição dos bens lesados.
3) Competência: Juízo da condenação (art. 98, §2º, II do CDC).
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados
de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram
sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de
outras execuções.
[...]
§ 2° É competente para a execução o juízo:
...
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.
O fluid recovery foi criado precipuamente para os casos onde o dano é relevante somente
se coletivamente considerado, mas individualmente não existe o menor interesse dos lesados em
exigir reparação.
Exemplo do leite vendido 0,1ml a menos (lembrar: uma das ondas renovatórias do
processo civil, proposta por Cappelletti é coletivização do processo. Aqui, seria tendo em conta as
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 98
pretensões que individualmente consideradas, em tese, não se teria interesse do ponto de vista
econômico. Na coletivização do processo ainda se encontra: defesa de bens de legitimidade
indeterminada e melhor prestação do ponto de vista do sistema judiciário. As outras ondas
renovatórias são: justiça aos pobres e efetividade do processo).
Critérios para estimativa do valor a ser liquidado e executado como ‘fluid recovery’:
a) Número de vítimas já indenizadas;
b) Gravidade do dano
E se depois de a dívida paga, aparecem outras vítimas até então desconhecidas?
PROBLEMA. Tirar do FDD ou cobrar de novo da empresa? Difícil.
Há autores sustentando que, quando se tratar de execução de individuais e homogêneos,
uma vez encaminhado o dinheiro para o FDD, não há mais possibilidade de o indivíduo vitimado
ser reparado pelos danos sofridos. Entendem que a pretensão executiva estará prescrita
decorrido o prazo de 01 ano referido no art. 100 CDC. Gajardoni não concorda com isto.
11.3. TRÊS ÚLTIMAS QUESTÕES
1) Se o dano for ao patrimônio público (que como regra é bem difuso) o destinatário do valor
devido é o poder público lesado.
2) Há preferência de pagamento das indenizações individuais sobre as indenizações
destinadas ao FDD, decorrentes de lesões difusas ou coletivas (art. 99 do CDC);
Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação
prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP) e de indenizações
pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas
terão PREFERÊNCIA no pagamento.
Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo (preferência:
individuaiscoletivosdifusos), a destinação da importância recolhida ao
fundo criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de 1985 (LACP), ficará sustada
enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização
pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser
manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.
A ordem é a seguinte:
a) Individuais;
b) Coletivos;
c) Difusos.
3) Execução coletiva contra a Fazenda Pública: Honorários de sucumbência.
O art. 1º D da Lei 9.494/97 diz que a Fazenda NÃO paga honorários em execução, quando
não houver oposição de embargos.
Lei 9494/97 Art. 1o-D. Não serão devidos honorários advocatícios pela
Fazenda Pública nas execuções não embargadas. (Incluído pela Medida
provisória nº 2.180-35, de 2001)
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 99
OBS: Conforme entendimento do STF, o privilégio da Lei não se aplica às execuções de
quantias consideradas de pequeno valor (não se submetem ao sistema de precatório). Explica-se:
O privilégio tem razão de ser quando a execução se sujeita a precatórios, tendo em vista que,
nesse caso, a demanda executiva não é motivada pelo inadimplemento da Fazenda, mas sim pela
regra decorrente do sistema dos precatórios, que exige a ação de execução para que o crédito
seja incluído na ordem cronológica no orçamento da Fazenda (RE 420.816).
Resumindo:
• o art. 1º-D da Lei 9.494/97 é válido apenas para as execuções contra a Fazenda Pública
envolvendo a sistemática de precatórios (art. 100, caput);
• o art. 1º-D da Lei 9.494/97 NÃO se aplica no caso execuções contra a Fazenda Pública
cobrando dívidas de pequeno valor (§ 3º do art. 100 da CF/88), nas quais o precatório é
dispensado.
Quanto ao PROCESSO COLETIVO, no entanto, esse privilégio para a Fazenda não se
aplica, mesmo nas ações que envolvam precatórios, conforme a Súmula 345 do STJ:
STJ Súmula 345 - São devidos honorários advocatícios pela Fazenda
Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações
coletivas, ainda que não embargadas.
Razão da Súmula: A execução de sentença coletiva realizada pelo particular pressupõe
um processo de liquidação de alta carga cognitiva (LIQUIDAÇÃO IMPRÓPRIA), o que justifica a
condenação em honorários, independentemente da oposição de embargos pela Fazenda.
12. PRESCRIÇÃO
12.1. AÇÃO POPULAR (LAP)
Art. 21. O prazo é de 05 anos. Neste caso, ocorre a prescrição coletiva. Assim, o cidadão
não poderá entrar, entretanto a pretensão individual é válida.
Exemplo: prefeito mete a mão na grana. Depois de 05 anos, cidadão não pode mais entrar
com a AP, entretanto, a prefeitura pode entrar com outra ação.
LAP Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.
CF Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
...
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por
qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
12.2. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LIA)
São os seguintes prazos:
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 100
1) Mandato ou cargo em comissão - 05 anos a partir do término.
2) Cargo efetivo: o prazo é o mesmo da sanção administrativa disciplinar (PAD).
Acaba sendo quase sempre 05 anos (depende da lei, mas a maioria é 05 anos).
A grande diferença é que no primeiro é a partir do término (caso seja reeleito, apenas ao
final do segundo mandato começa a contar), no segundo, o sujeito ainda se encontra no cargo.
LIA Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas
nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego.
CUIDADO: neste último caso, o prazo da demissão é contado do conhecimento da
infração e não do momento em que o sujeito deixa o cargo.
E se o indivíduo exerce cargo público + função pública/cargo em comissão? O prazo
vai contar obedecendo a regra do art. 23, II, ou seja, será o prazo previsto em lei específica para
faltas disciplinares puníveis com demissão e não com a exoneração do cargo em comissão.
ATENÇÃO: A pretensão de REPARAÇÃO dos prejuízos ao erário causados pelo agente
público é IMPRESCRITÍVEL (CF/88, art. 37, §5º).
CF Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
...
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por
qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento
E o prazo para exigir a condenação do terceiro? A doutrina diverge. JSCF entende
aplicar-se ao caso o art. 205 do CC, que prevê prazo de 10 anos.
12.3. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (MSC)
O prazo é decadencial de 120 dias. Não poderá mais o MS coletivo, mas a ação
individual ainda é válida.
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á
decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado,
do ato impugnado.
12.4. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ACP)
Temos três posições:
1ªC: Edis Milaré. A ACP não tem caráter patrimonial, por isso ela não tem prazo
prescricional. Gajardoni: não é correto, só pensar nas ações do CDC que, geralmente, são
patrimoniais, muito embora seja um argumento interessante. Minoritária.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 101
2ªC: Doutrina. A ACP prescreve de acordo com o direito material subjacente. Vou no CC,
em caso de responsabilidade civil; vou na Lei de Crimes ambientais, para tais pretensões, etc.
Discussão dos expurgos inflacionários: vou no CC, para Gajardoni, o prazo é de 20 anos, porque
na época nem existia CC/02 nem CDC (1985). Majoritária.
3ªC: STJ e Jurisprudência. Aplica-se o prazo de 05 anos previsto na LAP (aplicação
subsidiária, integratividade do microssistema processual coletivo, diálogo das fontes).
PREVALECE.
Informativo 515 STJ:
Entretanto, para o STJ vê duas situações em que as ACPs são imprescritíveis:
• Dano ambiental, fundamento: o ambiente deve ser protegido por todos sempre.
• Ressarcimento ao erário, esta tutela também é imprescritível, isto porque há um
dispositivo na CF (37§5º), que estabelece (essa reparação seria imprescritível).
CF Art. 37
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por
qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
13. RECURSOS NAS AÇÕES COLETIVAS
Os recursos em ações coletivas seguem, em regra, os ditames e prazos do CPC, à
exceção do ECA que prevê prazo especial de 10 dias (NÃO INCLUI AS AÇÕES COLETIVAS,
APENAS AS DEMAIS AÇÕES DO ECA). O interesse recursal nas demandas coletivas merece
maior reflexão, em razão das diferenças existentes entre os regimes de produção da coisa julgada
individual e coletiva.
13.1. RECURSOS CONTRA FUNDAMENTAÇÃO DO DECISUM
Em sede de processo individual os recursos dirigem-se contra o dispositivo da decisão, ao
passo que no processo coletivo os recursos também podem questionar a própria fundamentação
do decisum, haja vista que, neste caso, há coisa julgada SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS.
Assim, há interesse recursal do réu em reformar a sentença de improcedência por insuficiência de
provas.
13.2. EFEITO SUSPENSIVO
De acordo com o art. 995, do CPC/2015, nas demandas individuais, os recursos não
impedem a eficácia da decisão.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 102
Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição
legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por
decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de
dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a
probabilidade de provimento do recurso
Por sua vez, nos litígios coletivos, dispõe o art. 14, da LACP:
LACP Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para
evitar dano irreparável à parte.
Assim, como a norma confere tal poder ao juiz, muito embora não se trate de poder
discricionário, entende-se, a contrário sensu, que neste sistema os recursos têm efeito
devolutivo, como regra. Segundo Didier, é preciso que a parte interessada peça a concessão de
efeito suspensivo (em sentido contrário, Nelson Nery), podendo tal efeito ser deferido tanto pelo
juízo a quo, quanto pelo ad quem.
A norma do art. 14, da LACP recebeu interpretação restritiva junto ao STJ para o qual esta
norma destina-se apenas às instâncias ordinárias, não alcançando a interposição de recursos
especiais e extraordinários (AgRg nº 311.505).
Exceção: na AÇÃO POPULAR a apelação tem efeito suspensivo quando interposta contra
sentença que julgar procedente a demanda (efeitos suspensivo ope legis), nos termos do art. 19,
da LAP.
LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência
da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação
PROCEDENTE caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada
pela Lei nº 6.014, de 1973)
13.3. REEXAME NECESSÁRIO
CPC/2015 Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo
efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e
suas respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução
fiscal.
§ 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo
legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o
presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.
§ 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa
necessária.
§ 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenaçãoou o
proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:
I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e
fundações de direito público;
II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal,
as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios
que constituam capitais dos Estados;
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 103
III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e
respectivas autarquias e fundações de direito público.
§ 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença
estiver fundada em:
I - súmula de tribunal superior;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior
Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas
repetitivas ou de assunção de competência;
IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito
administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação,
parecer ou súmula administrativa.
Quatro são as correntes que tratam acerca do regime jurídico do reexame necessário em
sede de ação coletiva:
1C) não há reexame necessário;
2C) aplica-se a regra geral do art. 496, do CPC/2015 (Mazzilli);
3C) aplica-se, por analogia, a regra da lei de ação popular (Patrícia Mara dos Santos; Luiz
Manoel Gomes Júnior);
4C) aplicam-se ambos os regimes, porque não são incompatíveis (Didier). Para este
doutrinador, condenada a Fazenda Pública em ACP, há remessa necessária; julgada
improcedente a ACP ou extinto o processo por carência de ação, envolva ou não ente
público, há, também, remessa necessária (reexame invertido).
LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência
da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente
caberá apelação, com efeito suspensivo.
13.4. IMPUGNAÇÕES À DECISÃO SOBRE A LIMINAR
Há dois mecanismos para impugnar a concessão da liminar:
a) impugnação recursal (agravo de instrumento), ao alcance de todos os interessados;
b) pedido de suspensão de liminar, que só pode ser formulado por pessoa jurídica de direito
público interno ou MP.
Nas ações coletivas, a regra de interposição do agravo diretamente no tribunal cria um
problema prático, já que estas ações dispõem de regra especial (art. 14, da LACP) determinando
que o próprio juiz da causa possa receber qualquer recurso com efeito suspensivo. Assim,
segundo Mazzilli, nas ações coletivas faculta-se ao agravante o direito de noticiar a interposição
do agravo ao juízo a quo, para viabilizar o cumprimento da norma em questão. Mas, interposto o
agravo diretamente perante o tribunal, não há óbice a que o relator conceda o efeito suspensivo,
se não o tiver feito o juiz a quo.
14. INQUÉRITO CIVIL
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 104
14.1. ASPECTOS GERAIS
O inquérito tem previsão legal em dois dispositivos da Lei de Ação Civil Pública: art. 8º, §1º
e art. 9º.
LACP Art. 8º, § 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua
presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou
particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que
assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.
Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se
convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil,
promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças
informativas, fazendo-o fundamentadamente.
A CF também prevê o inquérito civil (art. 129, III).
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
....
III - promover o INQUÉRITO CIVIL e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos;
Trata-se de procedimento preparatório para a colheita de dados que permitam a formação
da convicção do representante do MP para o ajuizamento da ACP. Edis Milaré: “o IC permite um
ajuizamento responsável da ACP”.
O CNMP editou a Resolução 23/07, que pretende disciplinar, de modo uniforme, para
todos os MPs, o inquérito civil.
O inquérito civil deve ser um paralelo do inquérito policial.
Fundamento: Ambos são procedimentos apuratórios para a formação do convencimento
do MP.
Duas diferenças entre os inquéritos:
a) Presidência: Um é do delegado; outro é do membro do MP.
b) Arquivamento: No policial quem arquiva é o juiz; no civil é o próprio MP.
14.2. CARACTERÍSTICAS
1) Procedimento meramente informativo: Não há sanção, pena.
2) Procedimento administrativo: O judiciário não interfere.
3) Não obrigatório: O MP pode ingressar com uma ACP sem inquérito civil.
O Ministério Público ajuizou ação civil pública contra o réu “A”, então Prefeito, pela suposta
prática de improbidade administrativa. As provas que embasaram a ação de improbidade proposta
pelo MP foram obtidas em inquérito civil. Ao se defender, o réu alegou, dentre outras questões,
que, antes da propositura da ação de improbidade, o MP deveria ter aberto um procedimento
administrativo prévio. Essa discussão chegou ao STJ, que não acolheu a tese de “A”. Segundo a
Primeira Turma, o inquérito civil, como peça informativa, pode embasar a propositura de ação civil
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 105
pública contra agente político, sem a necessidade de abertura de procedimento
administrativo prévio.
4) Público: Por analogia ao art. 20 do CPP, o promotor pode decretar o sigilo. Entretanto, a
decretação desse sigilo é sujeita a mandado de segurança, para que o investigado tome
conhecimento da investigação.
5) Inquisitorial: Não sujeito ao contraditório e à ampla defesa.
6) Ato privativo do MP. Só o MP tem alguns poderes investigativos.
Há vozes, na DPE, que defendem a possibilidade IQ pela DP, aplicando-se a teoria dos
poderes implícitos.
*O IC só se presta para a tutela dos interesses meta individuais?
É controvertido.
1ªC: Não. Autores oriundos do MP entendem que pode para qualquer assunto.
2ªC: Sim. Quando a CF trata do IC, ela trata junto com a ACP (129, III), assim, ela liga um
ao outro. Ou seja, o IC por suas regras só se presta a investiga problemas referentes a interesses
meta individuais.
14.3. FASES DO INQUÉRITO CIVIL
14.3.1. Instauração
- Se dá por meio de portaria do MP. Conforme a Resolução, a portaria deve ser numerada
e deve indicar (delimitar), fundamentadamente, o objeto da investigação. Essa portaria pode ser
baixada de três formas distintas:
1-Ofício.
2-Representação.
3-Requisição do PGJ/PGR
- Presidência: A instauração é feita pelo membro do MP. Por conta dessa presidência, o
membro está sujeito às hipóteses de impedimento e de suspeição.
OBS: O fato de o promotor ter presidido o Inquérito não o impede de promover a ACP.
Também não impede o fato de o promotor estar incluso na coletividade atingida pelo fato
investigado.
- Quais medidas cabíveis contra a instauração de IC?
Algumas leis estaduais preveem recurso administrativo contra o IC abusivo (ver lei do
Estado). É pacífico que cabe MS para trancamento de Inquérito Civil abusivo, tal como no crime
cabe HC. Quem julga esse MS? Depende da Constituição Estadual (no caso de MP). É lá que
estão as regras de prerrogativa de foro. Na falta de menção, cabe à primeira instância julgá-lo.
No caso do MPF, a CF não traz regra. Logo, cabe à primeira instância.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 106
- Efeito da instauração nas relações de consumo (Art. 26, §2º, IIIdo CDC): A instauração
do inquérito obsta a decadência nas relações de consumo.
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação
caduca em:
§ 2° Obstam a decadência:
...
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
- Denunciação caluniosa (Art. 339 do CP): É crime de denunciação caluniosa dar causa a
inquérito civil, imputando ao investigado a prática de crime, sabendo-o inocente.
CP Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo
judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de
improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o
sabe inocente: [...]
14.3.2. Instrução (poderes instrutórios do MP)
O MP tem três tipos de poderes:
-Poder de vistorias e inspeções: O MP pode ter acesso às repartições PÚBLICAS de uma
forma geral. Para vistoria em entidades de direito privado, precisa de mandado judicial,
inviolabilidade de domicílio.
-Poder de intimação para depoimento: sob pena de condução coercitiva,
independentemente de intervenção judicial (tal como a autoridade policial tem esse poder);
O acusado pode ficar calado, ao abrigo do princípio do nemo tenetur se detegere? Sim. Ele
não precisa fornecer provas contra si mesmo.
E as testemunhas?
OBS: art. 342 do CP. Mentir para o promotor é crime de falso testemunho?
A questão é controvertida. Há quem entenda que sim, dentro da expressão processo
administrativo.
-Poder de requisição de documentos e informações: a qualquer entidade pública ou
privada, sob pena de crime do art. 10 da LACP.
LACP Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um –
cabe suspensão condicional do processo) a 3 (três) anos, mais multa de 10
(dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, a
recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à
propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.
Obviamente, essa afirmação sofre uma restrição: O MP não pode ter acesso às
informações protegidas por sigilo constitucional, que dependem de ordem judicial (reserva de
jurisdição).
Estamos falando dos sigilos:
De comunicações (correspondência, telefônica e telemática);
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 107
Fiscais/Bancários? Existem duas posições a respeito:
1ª C: Nelson Nery/Hugo Nigro: O MP pode requisitar diretamente essas informações, pois
o sigilo de dados bancários e fiscais não está na CF, mas sim na LC 105/01. No conflito entre a
LC 105 e a LONMP, prevalece a lei especial.
2ª C (dominante): O MP não pode quebrar diretamente o sigilo, pois embora não estejam
expressos, eles decorrem da garantia da privacidade e intimidade. STF: RMS 8716/GO.
Ambas convergem em um entendimento: as contas públicas não são protegidas por sigilo
nenhum. Nesses casos, portanto, o MP pode requisitar diretamente (ex: conta corrente da
prefeitura).
PODER INVESTIGATÓRIO DO MP - STF
O Ministério Público pode realizar diretamente a investigação de crimes? SIM. O MP pode
promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal.
Mas a CF/88 expressamente menciona que o MP tem poder para investigar crimes? NÃO.
A CF/88 não fala isso de forma expressa. Adota-se aqui a teoria dos poderes implícitos. Segundo
essa doutrina, nascida nos EUA (Mc CulloCh vs. Maryland – 1819), se a Constituição outorga
determinada atividade-fim a um órgão, significa dizer que também concede todos os meios
necessários para a realização dessa atribuição. A CF/88 confere ao MP as funções de promover a
ação penal pública (art. 129, I). Logo, ela atribui ao Parquet também todos os meios necessários
para o exercício da denúncia, dentre eles a possibilidade de reunir provas para que fundamentem
a acusação. Ademais, a CF/88 não conferiu à Polícia o monopólio da atribuição de investigar
crimes. Em outras palavras, a colheita de provas não é atividade exclusiva da Polícia.
Desse modo, não é inconstitucional a investigação realizada diretamente pelo MP. Esse é
o entendimento do STF e do STJ.
Qual é o fundamento constitucional?
Além da doutrina dos poderes implícitos, podemos citar como fundamento constitucional
que autoriza, de forma implícita, o poder de investigação do MP:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
(...)
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua
competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na
forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei
complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito
policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações
processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que
compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial
e a consultoria jurídica de entidades públicas.
Existe algum fundamento legal?
A Lei Complementar n. 75/1993, também de forma implícita, autoriza a realização de atos
de investigação nos seguintes termos:
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 108
Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União
poderá, nos procedimentos de sua competência:
I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de
ausência injustificada;
(...)
V - realizar inspeções e diligências investigatórias;
(...)
VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e
inquéritos que instaurar;
Decisão do Plenário do STF
O STJ e a 2ª Turma do STF possuíam diversos precedentes reconhecendo o poder de
investigação do Ministério Público. A novidade está no fato de que esse entendimento foi
reafirmado agora pelo Plenário do STF no julgamento do RE 593727, submetido a repercussão
geral, e apreciado no dia de ontem (14/05/2015).
No julgamento, o Plenário do STF reconheceu a legitimidade do Ministério Público para
promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, mas ressaltou que essa
investigação deverá respeitar alguns parâmetros (requisitos).
Parâmetros que devem ser respeitados para que a investigação conduzida diretamente
pelo MP seja legítima
1) Devem ser respeitados os direitos e garantias fundamentais dos investigados;
2) Os atos investigatórios devem ser necessariamente documentados e praticados por
membros do MP;105
3) Devem ser observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição, ou seja,
determinadas diligências somente podem ser autorizadas pelo Poder Judiciário nos casos em que
a CF/88 assim exigir (ex: interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário etc);
4) Devem ser respeitadas as prerrogativas profissionais asseguradas por lei aos
advogados;
5) Deve ser assegurada a garantia prevista na Súmula vinculante 14 do STF (“É direito do
defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”);
6) A investigação deve ser realizada dentro de prazo razoável;
7) Os atos de investigação conduzidos pelo MP estão sujeitos ao permanente controle do
Poder Judiciário.
Tese fixada para fins de repercussão geral
Como dito, o STF apreciou o tema em um recurso extraordinário submetido à sistemática
da repercussão geral. Nesse tipo de julgamento, o STF redige um enunciado que serve como tese
que será aplicada para os casos semelhantes. É como se fosse uma súmula.
A tese fixada pelaCorte foi a seguinte:
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 109
“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade
própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que
respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a
qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus
agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as
prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os
Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII,
XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado
democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos,
necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos
membros dessa instituição”.STF. Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o
acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015.
14.3.3. Prazo
Não há prazo previsto em lei, a Resolução do MP prevê o prazo de 01 ano, que pode ser
prorrogado.
14.3.4. Conclusão
O MP tem o chamado “Poder de recomendação”. O Art. 15 da Res. 15 do CNMP. Ele pode
expedir orientações com eficácia admonitória e sem caráter vinculativo a qualquer pessoa
investigada, com a finalidade de evitar o ajuizamento da ACP.
Opções do MP:
1ª: Propor a ACP;
2ª: Promover o arquivamento fundamentado;
Quando faz isso, o MP deve remeter esse arquivamento para seu órgão superior, no prazo
de 03 dias.
No MPE, o órgão superior é o Conselho Superior do MP (CS/MP)
No MPF, o órgão é a Câmara de Coordenação e Revisão. (CCR/MPF)
O órgão superior deverá designar uma sessão de julgamento (até aqui qualquer
interessado pode se manifestar ou juntar documentos).
Nesse julgamento, o órgão (CSMP ou CCR/MPF) pode tomar uma de três medidas:
1ª:Homologar o arquivamento;
Homologado o arquivamento, nada impede que qualquer outro legitimado, ou até mesmo
outro órgão do MP proponha a ACP (por exemplo, a Defensoria). Ou seja, o arquivamento não faz
nenhuma espécie de coisa julgada. É o fim do óbice ao prazo decadencial lá previsto no CDC (ver
acima).
2ª: Converter o julgamento em diligência;
3ª: Rejeitar a promoção de arquivamento.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 110
Nesse caso, o PGJ nomeará outro membro do MP para propor a ACP. Não nomeia o
mesmo para preservar a independência funcional daquele que promoveu o arquivamento. Esse
nomeado agirá por delegação, de forma que estará obrigado a promover a ACP. Ele não atuará
em nome próprio, mas sim como longa manus do procurador geral. Qualquer legitimado pode
propor o arquivamento.
14.4. COMPROMISSO/TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (CAC/TAC)
14.4.1. Previsão legal
Art. 5º, §6º da LACP.
LACP Art. 5º, § 6° Os órgãos PÚBLICOS legitimados poderão tomar dos
interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências
legais, mediante cominações, que terá eficácia de TÍTULO EXECUTIVO
EXTRAJUDICIAL. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide
Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)
As demais regras serão encontradas na Resolução n.23 do CNMP.
14.4.2. Natureza do termo
Prevalece na doutrina que o TAC é uma TRANSAÇÃO.
Outra corrente: Natureza de reconhecimento jurídico do pedido. O que está sendo
discutida nessa apuração é o interesse coletivo. Se assim o é, ele não pertence ao órgão
celebrante do termo, mas sim à coletividade. Logo, é um interesse indisponível. Prova disso é que
o órgão celebrante não pode abrir mão do conteúdo da obrigação, mas apenas pode negociar a
forma de cumprimento.
14.4.3. Legitimação
Conforme o art. 5º, §6º, quem pode celebrar o TAC são os órgãos públicos. Ou seja,
somente as associações (dentre as legitimadas para propor ACP) não podem celebrar TAC.
FRISE-SE: Um legitimado não depende da concordância dos outros.
EPs e SEMs não podem.
14.4.4. Responsabilidade pela má celebração do TAC ou não fiscalização do seu
cumprimento
Resultado: Responsabilidade do celebrante por improbidade administrativa, sem prejuízo
de outra ACP para a reparação do dano.
14.4.5. Eficácia
Não cumprido o TAC, pode-se executá-lo judicialmente (título executivo extrajudicial). Se
não há cumprimento, o MP, celebrante ou interessado poderão executar o TAC.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 111
14.4.6. Objeto
Geralmente os TACs contemplam execução de fazer/não fazer, de modo que a execução
se dá pelo art. 815 do CPC/2015.
Art. 815. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o executado
será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe designar, se outro não
estiver determinado no título executivo.
14.4.7. Condição de celebração do TAC
A celebração é condicionada pela multa. Essa multa tem natureza muito parecida com a
astreinte. A multa funciona como pressão para o acusado.
14.4.8. Celebração do TAC no curso do IC
Implica em arquivamento do IC, por isso depende da homologação do arquivamento pelo
órgão superior do MP. Em outras palavras, diante do acordo, o IC será arquivado e
consequentemente a validade do TAC será condicionada a homologação do órgão superior.
14.4.9. Celebração de acordo no âmbito da ACP já ajuizada pelo MP
Aqui, o acordo não fica sujeito a controle do órgão superior do MP, mas sim do juiz.
14.4.10. Compromisso preliminar
Grosso modo, é um TAC parcial. Não impede a propositura da ACP contra outros
investigados, ou para alcançar outros pedidos. Em sendo o compromisso celebrado, não haverá o
arquivamento do IC ou extinção da ACP, pois o procedimento segue quanto às questões não
contempladas no compromisso.
14.4.6. Em regra, não cabe TAC em improbidade administrativa (VER LIA)
O §1º do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa foi revogado pela MP 703/2015.
Assim, em tese, passou-se a admitir transação, acordo ou conciliação.
Exceção: Os MPs têm admitido esse TAC para fins de reparação do dano, se o funcionário
responsável for raso e a Administração já o tiver sancionado eficazmente.
14.4.7. Impugnação dos compromissos e transações
Para Mazzilli, o acordo EXTRAJUDICIAL é uma garantia mínima, motivo pelo qual se
qualquer outro colegitimado coletivo não o aceitar poderá desconsiderá-lo e buscar diretamente os
remédios jurisdicionais cabíveis. Por esse motivo, o STJ já reconheceu a legitimidade do MP em
defender o meio ambiente, apesar de o causador do dano já ter assumido compromisso de
ajustamento de conduta perante outro órgão estatal (Resp 265.300).
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 112
A situação é um pouco mais complexa quando se trata de acordos JUDICIAIS (transações
ou compromissos homologados judicialmente). Para Didier, a homologação de acordo judicial em
causa coletiva produz coisa julgada erga omnes, impedindo a repropositura da demanda por
qualquer dos colegitimados. No entanto, caso se mostrem irresignados, possibilita-se àqueles a
interposição de recurso (ou outro meio de impugnação, a exemplo das ações anulatórias),
questionando a homologação do acordo e postulando o prosseguimento do feito em direção à
heterocomposição.
Na seara individual, há quem diga (Mazzilli) ser possível ao indivíduo recusar o acordo
(judicial ou extrajudicial) por meio de ações individuais (exceptio male gesti processus).
Por sua vez, José Marcelo Vigliar discorda ao afirmar que o terceiro titular de direito
individual que se sinta afetado com o acordo celebrado não poderá recorrer da sentença que
homologa acordo judicial em ação coletiva, por não possuir interesse recursal, na medida em que
a coisa julgada coletiva se estende às causas individuais in utilibus.CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 113
AÇÃO POPULAR (Lei nº 4.717/65)
1. GENERALIDADES
1.1. CONCEITO
Para Gajardoni, o melhor conceito é dos administrativistas. De acordo com Hely Lopes
Meirelles, é um mecanismo constitucional de controle da legalidade/lesividade dos atos
administrativos em geral. A ação popular garante o direito subjetivo a um governo honesto, por
isso, pode-se dizer que a ação popular é uma ação de caráter cívico administrativo.
Segundo Gajardoni, é possível ver na ação Popular uma forma de participação popular na
administração. Isto porque, em que pese o Brasil adotar um sistema de democracia indireta
(representativa), o próprio sistema abre certos poros, visando possibilitar que o cidadão participe
diretamente da administração.
Para ele é um mecanismo de controle da administração pública, qual seja, de participação
popular na administração, ao lado do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular de lei.
1.2. PREVISÃO CONSTITUCIONAL
Art. 5º
...
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência;
1.3. PREVISÃO LEGAL
Lei nº 4.717/65, e mais: integrando o microssistema, ela vai utilizar dispositivos da LACP e
do CDC também.
1.4. PREVISÃO SUMULAR
STF Súmula 101 O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO SUBSTITUI A
AÇÃO POPULAR.
STF Súmula 365 PESSOA JURÍDICA NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA
PROPOR AÇÃO POPULAR.
2. OBJETO DA AÇÃO POPULAR
2.1. PREVISÃO NO ART. 5º, INCISO LXXIII DA CF
CF Art. 5º
...
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 114
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Tutela preventiva (inibitória ou de remoção de ilícito) ou ressarcitória dos seguintes bens e
direitos:
1) Patrimônio público
2) Moral administrativa
3) Meio ambiente
4) Patrimônio histórico cultural.
Diferentemente da ACP, que serve para defesa de todos os direitos metaindividuais, a AP
só se presta a defesa dos DIREITOS DIFUSOS, ou seja, essa ação não se presta a tutela dos
direitos coletivos e individuais homogêneos. Nesse ponto, é que se identifica a diferença entre
ACP e ação popular, pois a primeira tem um objeto muito mais amplo.
2.2. *TUTELA RESSARCITÓRIA/ MEIO AMBIENTE/ PATRIMÔNIO HISTÓRICO CULTURAL
2.2.1. Patrimônio Público
Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a
declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de
sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades
mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de
empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou
fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita
ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas
ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo,
os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou
turístico.
§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou
custeio o tesouro público concorra com menos de cinquenta por cento
do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou
entidades subvencionadas, as consequências patrimoniais da invalidez
dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a
contribuição dos cofres públicos.
Ou seja, cabe contra entidade de direito privado, desde que receba dinheiro público. Se o
poder público concorrer com menos de 50%, a Ação Popular se restringirá a repercussão nos
cofres públicos. O ataque sobre o ato lesivo só atinge o dinheiro público. (Isso se repete na lei de
improbidade administrativa)
2.2.2. Moralidade administrativa
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 115
A moralidade administrativa é um conceito jurídico indeterminado. Aquele cuja definição
varia conforme o tempo e o lugar.
Trata-se de padrões éticos e de boa fé no trato com a coisa pública. Exemplo: art. 37, §1º
CF.
Art. 37 § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e
campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou
de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou
imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores
públicos.
Exemplo do Gajardoni: a candidata que se elegeu prefeita e pintou toda cidade de rosa. De
fato, as coisas precisavam ser preservadas, e não houve dano. Entretanto, houve violação da
moralidade, visto que ela estava se promovendo.
OBS: o rol do objeto da AP é taxativo. Fora disso não cabe AP. STJ REsp 818725/SP. Neste
caso, haviam dito que a AP servia para defender interesse do consumidor, o STJ disse que não
porque o rol da AP é taxativo.
3. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR
Cabe contra “ato ilegal lesivo” (conforme CF art. 5º LXXIII e Art. 1º da LAP).
CF Art. 5º
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência;
LAP Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação
ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do
Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de
sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades
mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de
empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou
fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita
ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou
entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
3.1. “ATO”
1) Ato administrativo: A ação popular cabe contra ato administrativo. No sistema, a regra
geral, é que a AP cabe contra ato administrativo. 90% das ações populares são para
atacar contratos administrativos, nomeações, portarias, decretos.
2) Ato particular: em tese não cabe.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 116
Exceções: quando se tratar de defesa do patrimônio histórico e meio ambiente inclusive
quando se tratar de particular.
Para alguns autores a AP para defesa do meio ambiente e patrimônio histórico, seria uma
ACP ajuizada pelo cidadão. Ou seja, para eles nada mais é do que uma ACP, que neste caso se
chama AP (porque se trata de ato de particular). Tais autores inclusive utilizam as regras da ACP
quando tratam deste caso.
3) Ato Legislativo: regra geral não cabe.
Exceções: leis de efeitos concretos. Aquelas que, por si, só operacionalizamo ato
administrativo. Por exemplo: lei que concede anistia tributária. Quando isso acontece, pode-se
lesar o patrimônio público, portanto cabe AP.
4) Ato Jurisdicional: regra geral não cabe.
Exceções: o STJ no julgamento do REsp 906400/SP entendeu que cabe no acordo
homologado judicialmente. Foi entendido que nada mais era que um ato administrativo a ser
atacado. O caso foi o seguinte: desapropriação – município queria pagar 200.000, houve
audiência de conciliação, houve acordo, o pagamento ficou em 400.000, cidadão descobriu, e
tudo levou a crer que era armação. TJ entendeu que não podia atacar o ato por ser jurisdicional,
subiu ao STJ. STJ entendeu que era um acordo lesivo ao patrimônio, tratando-se de um ato
administrativo. É a mesma situação, mutatis mutantis, do caso do MP ajuizar ACP em face de
isenção tributária que privilegie o particular (é uma das restrições ao ajuizamento de ACP).
3.2. “ILEGAL”
No conceito de ilegalidade, estão abrangidos todos os vícios do ato (inexistência,
invalidade, ineficácia). Ato administrativo ilegal é o que viola os elementos do ato administrativo.
Art. 2º da LAP.
LAP Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades
mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão
as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas
atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou
irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em
violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de
direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou
juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a
fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de
competência.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 117
Esse rol é exemplificativo. Vide art. 3º da LAP. Ou seja, caberá o AP mesmo quando não
se violem os elementos do ato, mas tenham-se outros vícios.
Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou
privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se
compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis,
segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.
3.3. “LESIVO”
A jurisprudência ainda segue firme no binômio “ilegalidade/lesividade”. Em outras
palavras, não basta o ato ser ilegal, ele deve causar prejuízo. A outro giro, não basta o ato causar
prejuízo, ele deve ser ilegal. Exemplo: uma lei isenta os números quebrados (centavos) do IPTU.
Seria ilegal por renunciar aos cofres públicos, todavia, o resultado dessa anistia deu como
prejuízo R$ 30, 00. Não houve lesividade, não cabe ação popular.
Hermes Zaneti Jr. aponta, conforme julgados da 1ª e 2ª turma do STJ (4ª em sentido
contrário), assim como o STF, no sentido de a jurisprudência dispensar a comprovação de
prejuízo econômico ao erário público para o ajuizamento da AP. Como no caso de lesão à
moralidade administrativa.
O art. 4º traz um rol de atos que a LAP PRESUME sejam lesivos ao patrimônio público.
Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou
celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.
I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência,
quanto às condições de habilitação, das normas legais,
regulamentares ou constantes de instruções gerais.
II - A operação bancária ou de crédito real, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares,
estatutárias, regimentais ou internas;
b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante
de escritura, contrato ou avaliação.
III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:
a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência
pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei,
regulamento ou norma geral; (exemplo: Phd. Contratado sem remuneração
para trabalhar em administração judiciária – sem licitação. Há lesividade?
Não. Cabe AP? Sim. Presunção de lesividade ABSOLUTA. O mesmo
aconteceria se trabalhasse sem contrato.)
b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que
comprometam o seu caráter competitivo;
c) a concorrência administrativa for processada em condições que
impliquem na limitação das possibilidades normais de competição.
IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem
admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos
contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem
que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.
V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que
não cabível concorrência pública ou administrativa, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou
constantes de instruções gerais;
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 118
b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado,
na época da operação;
c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado,
na época da operação.
VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer
que seja a sua modalidade, quando:
a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares
ou de instruções e ordens de serviço;
b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou
importador.
VII - A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive
o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou
constantes de instruções gerais.
VIII - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República,
quando:
a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais,
regulamentares, regimentais ou constantes de instruções gerais:
b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for
inferior ao da avaliação.
IX - A emissão, quando efetuada sem observância das normas
constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie.
4. LEGITIMIDADE
4.1. LEGITIMIDADE ATIVA
Prevalece que é do CIDADÃO.
1) Mas o que é cidadão? Cidadão é a qualidade daquele que pode votar, estão superadas
as discussões sobre “votar e ser votado”. O maior de 16 pode votar, portanto, pode
oferecer ação popular.
2) Como se comprova a cidadania? Através do título eleitoral ou do documento
equivalente. Quem diz isso é o art. 1º, §3º da LAP.
Art. 1º, § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o
título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
Se o indivíduo não vota três vezes consecutivas e não justifica, ele não pode votar na
quarta, sem pagar multa e etc. Não poderá também oferecer ação popular.
O estrangeiro pode ajuizar AP? Como regra, não podem ajuizar ação popular. Todavia,
existe uma exceção, qual seja, o português quando haja reciprocidade.
OBS: Não podem ajuizar os conscritos, pois também não podem votar.
3) Suspensão e cassação dos direitos políticos (art. 12 e 15 da CF). Não podem ajuizar.
4) Condenação durante o trâmite da AP. “Princípio da primazia pelo conhecimento de
mérito”. Se ele perder os direitos políticos no curso do processo, outros serão intimados
para dar seguimento ao processo.CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 119
5) Natureza da legitimidade ativa do autor popular
Lembrar das posições na ACP (correntes: extraordinária, autônoma – dependendo, etc. ver
acima).
Prevalece na doutrina, o entendimento de que se trata de legitimação extraordinária.
Inclusive, o STF já se pronunciou nesse sentido, no julgamento da RCL 424/RJ, o cidadão age em
nome próprio em defesa do direito da coletividade.
Art. 6º §5º estabelece a possibilidade de formação de litisconsórcio entre cidadãos. Ou
seja, posso ter mais de um autor/cidadão ajuizando concomitantemente a AP.
Art. 6º § 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou
assistente do autor da ação popular.
O litisconsórcio é ativo, facultativo, inicial ou ulterior e unitário, porque a decisão deve ser
idêntica, o objeto é indivisível.
O cidadão pode ajuizar cidadão popular fora do seu domicílio eleitoral?
Sem problemas. Pode ajuizar em qualquer lugar do Brasil.
4.2. LEGITIMIDADE PASSIVA
O art. 6º coloca todo mundo que participou do ato lesivo como réu. São todos aqueles,
pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que de qualquer forma participaram do
ato ou se beneficiaram diretamente dele.
Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as
entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou
administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou
praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado
oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
Entende-se que é uma hipótese de litisconsórcio NECESSÁRIO e simples (decisão não
será necessariamente igual para todos). A consequência prática é que temos no polo passivo da
AP o mundo.
Exemplo: TC aprovou ilegalmente as contas de determinado administrador. Quem é réu? O
administrador e todos do TC que aprovaram as contas.
1) Peculiaridade da AP: “legitimidade passiva ulterior” - Art. 7º, inc. III
Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de
Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:...
III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja
existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes
de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para
a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para
contestação e produção de provas, salvo, quanto a beneficiário, se a
citação se houver feito na forma do inciso anterior (trata da citação por
edital).
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 120
No procedimento ordinário do CPC, faltando um litisconsorte necessário, volta-se atrás,
anulam-se todos os atos sem o litisconsorte, depois deste citado, integrando a lide, refaz-se tudo
novamente.
Esse artigo permite salvar o processo quando verificada a ausência do litisconsorte
necessário. Em outras palavras, cita-se o réu, fazem-se os atos imprescindíveis e o processo
continua do ponto onde estava, sem anular os atos anteriormente praticados.
Como a legitimidade passiva é muito grande, permite-se essa correção, o que vem a
coadunar com a natureza do processo, isto porque dificilmente estariam desde o início todos os
litisconsortes passivos integrados à lide, como se disse, devido a amplitude da legitimidade
passiva.
2) “Posição da pessoa jurídica lesada”: Art. 6º, §3º da LAP
LAP Art. 6º § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado,
cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido,
ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse
público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
Ou seja, permite-se que a pessoa jurídica vire a casaca.
Isso é chamado pela doutrina de intervenção móvel.
O que define o que a PJ irá fazer é a gestão política da PJ. Exemplo: Se é ajuizada uma
AP sobre atos praticados no governo Lula. Dilma (sucessora) no poder, a União irá defender o
ato, ou seja, contestar. No caso de vitória do Aécio, este iria ir para o polo ativo da ação. No caso
de um aliado político que não do PT, provavelmente iria abster-se.
5. PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
São três papéis do MP.
1º: órgão opinativo. Custus legis. (Gajardoni: captio diminutio do MP, tem papel muito mais
relevante).
2º: promover a responsabilização penal e/ou administrativa dos responsáveis.
3º: assumir a titularidade da ação ou execução em caso de abandono. Art. 16 da LAP.
LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença
condenatória de segunda instância (lembrar que na LACP é do trânsito em
julgado), sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o
representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias
seguintes, sob pena de falta grave.
6. COMPETÊNCIA
Tem um artigo próprio falando de competência. Art. 5º.
Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para
conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 121
organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que
interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.
No mais, segue o regime da ACP. Ver acima.
7. PRAZO PARA RESPOSTA DOS RÉUS
Contestar CPC padrão: 15 dias, 30 se litisconsortes com diferentes procuradores.
CPC/2015 Art. 180. O Ministério Público gozará de prazo em dobro para
manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal,
nos termos do art. 183, § 1o.
CPC/2015 Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores,
de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para
todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal,
independentemente de requerimento.
§ 1o Cessa a contagem do prazo em dobro se, havendo apenas 2 (dois)
réus, é oferecida defesa por apenas um deles.
§ 2o Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos.
Aqui na LAP: o prazo é de 20 mais 20 a requerimento da pessoa interessada. Não se
aplica as regras do CPC/2015 - 180 e o 229 - nesses prazos.
LAP
Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de
Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:
...
IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20
(vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção
de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da
entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do
decurso do prazo assinado em edital.
8. SENTENÇA
8.1. PRAZO PARA JULGAR
Cuidado com a regra do Art. 7º, VI, parágrafo único. Há uma sanção maior do que em outros
processos, ou seja, se ele não obedecer ao prazo ele não é promovido.
Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de
Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:
...
VI - A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e
julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento
dos autos pelo juiz.
Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido
privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2
(dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antiguidade,
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 122
de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo,
declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.
8.2. NATUREZA DA SENTENÇA
Será sempre DESCONSTITUTIVA. O atojurídico vai ser extinto pela sentença. Entretanto,
pode ter também eficácia CONDENATÓRIA. Art. 11.
Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a
invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e
danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada
a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando
incorrerem em culpa.
Não há nenhum outro tipo de sanção na sentença da popular, isso significa que o juiz tira o
ato do mundo jurídico, desconstitui o ato. Fora isso, se ele percebe que o indivíduo se apropriou
de patrimônio púbico e etc. descobre que o cara é um ladrão e tal, não pode fazer nada, deve
encaminhar para o MP (não é possível aplicação de sanções da Ação de Improbidade em sede de
AP).
9. REEXAME NECESSÁRIO
Como dito, o reexame necessário aqui é invertido, ele é a favor da coletividade.
Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da
ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente
caberá apelação, com efeito suspensivo.
10. APELAÇÃO (EFEITOS)
Na LACP vimos que o juiz que dá o efeito que achar pertinente. Aqui não.
Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da
ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente
caberá apelação, com efeito suspensivo.
11. DIFERENÇAS ENTRE A LA E LACP
ACP AP
Previsão Legal Lei nº 7347/85 Lei nº 4.717/65
Amplitude Mais ampla: direitos coletivos lato
sensu (direitos difusos, coletivos,
individuais homogêneos)
Mais restrita: direitos difusos.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 123
Legitimidade ativa -MP
-DP
-U (legitimado universal), E, DF,
M
-Autarquia, EP, SEM
-Associação (1 ano + pertinência
temática)
Cidadão no exercício dos direitos
políticos.
PJ não pode.
Legitimidade passiva Não tem previsão legal.
1ª C: O autor da ACP escolhe o
réu. É caso de litisconsórcio
passivo facultativo e simples.
2ª C: No silêncio da LACP,
aplica-se o microssistema. O art.
6º da LAP. Problema: faltou um
dos caras, há vício.
*MP: art. 5º §1º LACP, se não for
parte, atuará como fiscal da lei
(custus legis).
-U, E, DF, M
-Autarquia, EP, SEM
-Sociedades de Seguros – União
represente segurados ausentes.
-Sistema “S”
-PJs patrimônio público concorra
com + 50% (ou menos no limite
do $ público)
-Beneficiários dos atos lesivos
*Litisconsórcio necessário e
simples.
Problema: faltou um dos caras,
há vício.
*MP: atuará como fiscal da lei
(custus legis).
Objeto Tutela preventiva (inibitória ou de
remoção do ilícito) ou reparatória
(moral ou material), dos
seguintes bens ou direitos
metaindividuais:
LACP Art. 1º
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico;
IV – a qualquer outro interesse
“Ato ilegal lesivo ao patrimônio
público”
Tutela preventiva (inibitória ou de
remoção de ilícito) ou
ressarcitória dos seguintes bens
e direitos:
Art. 5º CF
LXXIII – [...] patrimônio público ou
de entidade de que o Estado
participe, à moralidade
administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, [...];
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 124
difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem
econômica e da economia
popular;
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de
grupos raciais, étnicos ou
religiosos. (Incluído pela Lei nº
12.966, de 2014)
VIII – ao patrimônio público e
social. (Incluído pela Lei nº
13.004, de 2014)
LAP
Art. 1º [...]declaração de nulidade
de atos lesivos ao patrimônio [...]
§ 1º - Consideram-se patrimônio
público para os fins referidos
neste artigo, os bens e direitos de
valor econômico, artístico,
estético, histórico ou turístico.
OBS1: a priori não cabe contra
particular, exceto no caso de
meio ambiente.
OBS2: em regra não pode contra
lei, exceto de efeitos concretos.
OBS3: em regra não pode contra
ato jurisdicional (lembrar aquela
decisão excepcional da
homologação de acordo
falcatrua).
Reexame necessário Invertido (a favor da coletividade). Invertido (a favor da coletividade).
12. PENHORABILIDADE SALARIAL
Temos como certo que a impenhorabilidade salarial tem como exceção a dívida alimentar.
Temos aqui outra exceção: art. 14, §3º
LAP Art. 14. Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, será
indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, será apurado na
execução.
§ 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução
far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano
causado, se assim mais convier ao interesse público.
Tem se entendido que o máximo é 30%. Analogia do empréstimo consignado do
funcionário público.
13. SUCUMBÊNCIA
Se o autor popular perder, de acordo com o art. 10 e 13 da LAP e art. 5º, LXXIII CF, haverá
isenção de sucumbência, salvo má-fé (será condenado no décuplo das custas).
LAP Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 125
Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido,
julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do
décuplo das custas.
CF LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Se houver vitória do cidadão, ou seja, procedência, haverá sucumbência normal (do réu no
caso).
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 126
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
ASPECTOS PROCESSUAIS
Ver em administrativo os aspectos materiais, aqui serão analisados somente os aspectos
processuais.
1. CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Improbidade administrativa é a expressão designativa da corrupção administrativa.
Corrupção administrativa, por sua vez, traduz a ideia de desvirtuamento da função pública
somada à violação da ordem jurídica (desrespeito às normas e princípios que regem a
Administração Pública).
Resumidamente, são condutas que caracterizam ato de improbidade:
1) Aquelas que geram enriquecimento ilícito (sem causa) do administrador;
2) Exercício nocivo da função pública: ocorre quando, apesar de não enriquecer, o
administrador, ao não cumprir suas obrigações, prejudica a função pública (ex.:
serventuário que dá sumiço em processo-crime de um parente).
3) Tráfico de influência (lobby, informações privilegiadas): Algo muito comum em licitações de
obras públicas.
4) Atos que favorecem determinado grupo em prejuízo da coletividade: Ex.: asfaltamento de
rua de determinada pessoa etc.
Enfim, trata-se de condutas ilegais qualificadas pela imoralidade do administrador.
2. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR
2.1. CF ART. 37
CF Art. 37 § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e oressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
2.2. LEI 8.429/92
Essa lei também integra o microssistema das ações coletivas. Não há súmulas sobre
improbidade.
A ação civil de improbidade administrativa é uma ACP?
1ª Corrente (Cássio Scarpinella Bueno, Gajardoni): ação civil por improbidade é uma coisa
e ACP é outra, pois a legitimidade é diferente, o objeto é diferente, a coisa julgada é diferente, o
procedimento é diferente.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 127
2ª Corrente (STJ): a ação civil de improbidade administrativa é uma espécie de ACP.
3. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/92
ADI 2.182 discute a constitucionalidade formal da lei 8429/92. Alega-se que a LIA teria
desobedecido o processo legislativo, previsto no art. 65 da CF. O julgamento da ADI 2.182
demorou 07 anos. E no dia 13/05/2010, o STF por 7x1 declarou constitucional a LIA (não há vício
no processo legislativo).
O problema foi o seguinte: o projeto saiu da Câmara e foi para o Senado. Ele foi
emendado, deveria, portanto, voltar para a primeira casa para manter ou não a emenda, quando
ele voltou, a primeira casa aprovou algo diferente do que tinha sido emendado que nem era o que
a Câmara queria no primeiro momento e nem o que a segunda casa aprovou, era uma terceira
mudança. Ou seja, deveria ter novamente retornado ao Senado. STF: esse terceiro texto
aprovado pela casa estaria abrangido pelo que foi emendado pelo Senado, não há
inconstitucionalidade formal.
ADI 4.295 ajuizada pelo PMN. Ainda não teve o mérito julgado. O PMN alega a
“overbreadth doctrine” – Teoria da nulidade da norma pela excessiva abertura do texto. Isso
porque sendo uma lei sancionatória, não poderia ter com dispositivos tão abstratos e tal. Ou seja,
alega a inconstitucionalidade material. Gajardoni: não vê possibilidade do STF declarar a nulidade,
nem mesmo modulando os efeitos.
4. OBJETO DA AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A AIA somente protege direitos DIFUSOS (neste sentido, se aproxima da ação popular,
inclusive a Ada Pelegrini diz que esta nada mais é do que uma ação popular com legitimidade
distinta).
São os seguintes atos que são atacados pela defesa dos interesses e direitos difusos (=
improbidade):
1) Art. 9º: Atos que geram enriquecimento ilícito do agente. Somente por DOLO.
2) Art. 10: Atos que causam prejuízo ao erário. DOLO ou CULPA grave.
3) Art. 11: Atos que violem os princípios da administração. Somente DOLO (STJ).
O STJ diz, em justificativa a ser somente DOLO no art. 11, que “nem toda ilegalidade é
uma improbidade. De acordo com o tribunal, a improbidade deve ter o interesse/móvel/dolo de
vilipendiar, de ofender de ir de encontro à moralidade administrativa”. Se o indivíduo não publica o
ato por desatenção, sem ter a intenção de não publicar, não ofende o princípio da publicidade.
MP: esse tipo do art. 11 é o que a gente pode utilizar de tipo de reserva (Nelson Hungria:
“soldado de reserva”), ou seja, vai ser aplicado quando não couber o art. 9º ou 10.
Dica (MP): no final da peça “caso sua excelência não vislumbre o desvio de dinheiro, no
mínimo está configurada a violação ao princípio x. Nesse sentido, pede-se a aplicação do art. 11
(...)”.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 128
O art. 12 da LIA vai aplicar sanções mais graves no 9º, diminuindo a gravidade das sanções
no 10 e 11.
5. LEGITIMIDADE ATIVA
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias
da efetivação da medida cautelar.
5.1. MP
O primeiro grande legitimado é o MP.
5.2. PJ INTERESSADA
Quem é a PJ interessada? Duas correntes:
1ªC: Parcela da doutrina sustenta que a PJ interessada é a PJ de direito PÚBLICO lesada.
Portanto: administração direta, autarquias e fundações (de direito público).
2ªC: a PJ interessada é a PJ de direito público ou privado que sofreu o prejuízo ou lesada.
Essa corrente é melhor, porque podemos incluir EP e SEM. PREVALECE.
OBS1: defensoria não pode. Completamente fora das finalidades institucionais (defesa dos
hipossuficientes). No RS pode! Há julgados nesse sentido.
OBS2: associação está fora também (somente ACP).
6. LEGITIMIDADE PASSIVA
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público,
SERVIDOR ou NÃO, contra a administração direta, indireta ou fundacional
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou
de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita
anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de
improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem
como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da
receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à
repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele
que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por
eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma
de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas
entidades mencionadas no artigo anterior.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 129
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele
que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta.
7. COMPETÊNCIA E A QUESTÃO DO AGENTE POLÍTICO
Regra geral, a AIA é ajuizada em 1ª instância (não tem foro por prerrogativa de função,
quem quer que seja), e no local do dano (art. 2º da LACP, aplicação integrativa do microssistema).
No cenário atual, contudo, é possível expormos as seguintes conclusões:
1) Não existe foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa
(posição do STF e do STJ).
2) O STJ entende que os prefeitos podem responder por improbidade administrativa e
também pelos crimes de responsabilidade do Decreto-Lei 201/67 (ex: REsp 1066772/MS). A ação
de improbidade administrativa contra os prefeitos será julgada em 1ª instância.
3) Para o STJ, os agentes políticos se submetem à Lei de Improbidade Administrativa, com
exceção do Presidente da República.
Logo, é possível que os agentes políticos respondam pelos crimes de responsabilidade da
Lei n. 1.079/50 e também por improbidade administrativa.
Ex.: é possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa em face de
Governador de Estado (EDcl no AgRg no REsp 1.216.168-RS, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 24/9/2013).
4) Para o STJ, a ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada em 1ª
instância, ainda que tenha sido proposta contra agente político que tenha foro privilegiado no
âmbito penal e nos crimes de responsabilidade.
Logo, para o STJ, as ações de improbidade administrativa propostas contra:
Governadores de Estado/DF;
Desembargadores (TJ, TRF ou TRT);
Conselheiros dos Tribunais de Contas (dos Estados, do DF ou dos Municípios);
Membros do MPU que oficiem perante tribunais.
Devem ser julgadas pelo juiz de 1ª instância (e não pelo STJ).
5) O STF já decidiu, em 2007, que os agentes políticos sujeitos aos crimesde
responsabilidade da Lei n. 1.079/50 não respondem por improbidade administrativa (Rcl 2138/DF).
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 130
Obs.: existe uma grande probabilidade de que a atual composição da Corte modifique esse
entendimento.
6) O STF já decidiu, em 2008, que a competência para julgar ação de improbidade
administrativa proposta contra Ministro do STF é do próprio STF (Pet 3211/DF QO).
Entendeu-se que haveria um desvirtuamento do sistema se um juiz de grau inferior
pudesse decretar a perda do cargo de um magistrado de Tribunal Superior.
8. SANÇÕES
Por aplicar sanções, diz-se que estamos diante do direito administrativo sancionatório. Por
conta disso, muitos confundem inclusive com ação penal (diferença, aqui as sanções são de
natureza penal).
Observações:
1) As sanções do art. 12 não são obrigatoriamente cumulativas.
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de
improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:...
I - na hipótese do art. 9° (enriquecimento ilícito), perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do
dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até TRÊS vezes
o valor do ACRÉSCIMO PATRIMONIAL e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10 (dano ao erário), ressarcimento integral do dano,
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (aplica-se
ao terceiro), se concorrer esta circunstância, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa
civil de até DUAS vezes o VALOR DO DANO e proibição de contratar com
o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11 (violação a princípio), ressarcimento integral do
dano (aplica-se a terceiros), se houver, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa
civil de até CEM VEZES O VALOR DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA
PELO AGENTE e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em
conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial
obtido pelo agente.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 131
2. Não cumulatividade dessas sanções, baseado no princípio da proporcionalidade. Há
uma dupla gradação, a primeira feita pelo legislador e a segunda feita pelo juiz. É
pacifico na jurisprudência;
3. Perda do cargo público – existe um dispositivo na LIA (art. 20) que estabelece a
perda do cargo só ocorrerá após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só
se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
# A perda do cargo só se aplica ao cargo que era ocupado ao tempo da improbidade
ou a qualquer cargo ocupado pelo agente?
Há precedentes (TJ e TRF) no sentido de que a pena se aplica ao cargo do momento
do trânsito em julgado.
Há uma hipótese em que o indivíduo pode ser afastado do cargo provisoriamente.
Art. 20, Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente
poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se
fizer necessária à instrução processual. (natureza cautelar)
Se o administrador estiver atrapalhando a investigação pode ser afastado,
cautelarmente, para que não atrapalhe as investigações.
De acordo com a jurisprudência pacifica do STJ, esta medida é da mais absoluta
exceção.
Não comparar com o art. 312, CPP (hipóteses de decretação da prisão preventiva)
ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO
DANO AO ERÁRIO VIOLAÇÃO DE
PRINCÍPIO
Perda de bens e valores
acrescidos ilicitamente
SIM. Em desfavor do
agente e talvez do terceiro.
SIM, se houver, sempre
será em desfavor do
terceiro.
NÃO.
Ressarcimento integral do
dano
SIM, se houver dano. Em
desfavor do agente e do
terceiro.
SIM, em desfavor do
agente e do terceiro.
SIM, se houver dano
pelo terceiro.
Perda da função pública SIM. SIM. SIM.
Suspensão dos direitos
políticos
08 a 10 anos 05 a 08 anos 03 a 05 anos
Multa civil ATÉ 3x o valor do
enriquecimento.
ATÉ 2x o valor do dano. ATÉ 100x a
remuneração mensal
do agente.
Proibição de contratar e
receber benefícios
Exatos 10 anos. Exatos 05 anos. Exatos 03 anos.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 132
4. Pena de suspensão dos direitos políticos – não pode votar e nem ser votado.
Também, de acordo com o art. 20, da LIA, esta pena só se efetiva com o trânsito em
julgado.
5. Mitigação desses efeitos pelo advento da LC 135/10 (lei da ficha limpa), que deu
nova redação ao art. 1º, l, da LC 64/90.
Art. 1º, (...), l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos,
em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado,
por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao
patrimônio público (art. 10, LIA) e enriquecimento ilícito (art. 9º, LIA), desde
a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito)
anos após o cumprimento da pena;
De acordo com Lei de Ficha Limpa, caso o agente seja condenado em 2ª instancia
(colegiadamente) à suspensão dos direitos políticos por ato doloso, conforme art. 9º ou
art. 10, da LIA, automaticamente, estará inelegível, embora ainda se preservem os
seus direitos políticos para votar e propor ação popular. Portanto, a lei de ficha limpa
não antecipou a pena de suspensão dos direitos políticos, mas mutilou
antecipadamente o seu exercício (inelegibilidade).
Art. 1º São inelegíveis:
I - para qualquer cargo:
...
l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão
transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato
doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio
público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em
julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da
pena;
9. PROCEDIMENTO
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias
da efetivação da medida cautelar.
Apesar do caput do art. 17 dizer que o procedimento é ordinário, trata-se de um
procedimento especial, muito semelhante aquele procedimento dos crimes funcionais do direito
penal.
9.1. PETIÇÃO INICIAL (INQUÉRITO CIVIL)
Art. 17 § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que
contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com
razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer
dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições
inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de ProcessoCivil.(Incluído pela
Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
9.2. NOTIFICAÇÃO (§7º)
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 133
Art. 17 § 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e
ORDENARÁ A NOTIFICAÇÃO DO REQUERIDO, para oferecer
manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e
justificações, dentro do prazo de quinze dias. (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.225-45, de 2001).
9.3. DEFESA PRELIMINAR EM 15 DIAS
Assim que notificado, corre o prazo de 15 dias para a defesa preliminar.
OBS: a ACP não tem essa fase de defesa prévia/preliminar.
Caso o juiz não faça a defesa preliminar, o réu pode alegar nulidade ao fim do processo?!
Temos duas posições:
1ª Posição: trata-se de nulidade absoluta, com prejuízo presumível.
2ª Posição: Há julgados indicando que só haverá nulidade se a parte comprovar prejuízo
(nulidade relativa). Princípio da instrumentalidade das formas. (Gajardoni segue esta
corrente). STJ.
Obs.: eles se referem: “ACP por improbidade administrativa” = Ação de improbidade
administrativa. O que é diferente da simples ACP, somente regida por sua lei própria. A verdade é
que muitos consideram a AIA uma espécie de ACP.
Desse modo, para que seja anulado o processo, o réu deverá:
Alegar esse vício em momento oportuno (na primeira oportunidade em que falar nos
autos); e
Comprovar que sofreu prejuízo.
Este é o entendimento consolidado no STJ:
Juízo de admissibilidade em 30 dias (§8º)
§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão
fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
9.4. DECISÃO DEVE SER FUNDAMENTADA
1) Rejeitar (mérito) / indeferir (sem mérito): pode fazer isso a qualquer tempo. O recurso
cabível neste caso será a apelação.
2) Receber a ação: o réu será citado. §9º do art. 17.
§ 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar
contestação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
OBS: no processo civil, em regra, da decisão que manda citar o réu, não cabe recurso,
aqui caberá AGRAVO, nos termos do §10º do art. 17.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 134
§ 10. Da decisão que RECEBER a petição inicial, caberá agravo de
instrumento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
9.5. PROVAS (REGIME DO CPP)
Segue as regras do CPP por que é um direito administrativo sancionatório.
Art. 17
§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos
regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de
Processo Penal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
OBS: o MP não sendo autor é custus legis, §4º do art. 17.
Art. 17
§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará
obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
9.6. SENTENÇA
Segue regras gerais da ACP (microssistema).
Recurso cabível: apelação (art. 14 da LACP quem decide o efeito suspensivo é o juiz da
causa).
LACP - Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos,
para evitar dano irreparável à parte.(efeito suspensivo ope judicis)
OBS: na LAP o efeito suspensivo é automático (ope legis).
LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência
da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação
PROCEDENTE caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada
pela Lei nº 6.014, de 1973)
LIA § 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério
Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no
4.717, de 29 de junho de 1965 (LAP). (Redação dada pela Lei nº 9.366, de
1996)
LAP Art. 6º, § 3º A pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado,
cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido,
ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse
público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. (intervenção
móvel)
Voltando à LIA...
§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações
necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.
§ 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as
ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou
o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 135
§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação
de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano
ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento
ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica
prejudicada pelo ilícito.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 136
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
1. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR
a) Art. 5º, LXIX e Art. 5º, LXX
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;
b) Lei do MS – 12.016/09: nasce com três objetivos:
- Unificar todas as leis sobre MS;
- Consolidar na lei súmulas dos tribunais superiores, principalmente do STF, a exemplo do
art. 25;
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição
de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários
advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de
má-fé.
- Disciplinar dois temas que até então não tinham previsão legal, embora existentes na
prática, quais sejam, o MS originário (MS que começa nos tribunais superiores) art. 16 e art. 18 e
o MSC (art. 21 e art. 22).
Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator
a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do
julgamento.
Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida
liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre.
Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única
instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos
legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada.
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido
político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus
interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária,
ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 137associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo
podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de
natureza indivisível (difusos e coletivos em sentido estrito), de que seja
titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada
limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo
impetrante.
§ 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as
ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o
impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado
de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada
da impetração da segurança coletiva.
§ 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida
após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito
público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
c) Aplicação do CPC ao MS (art. 24)
Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei
no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Referem-se
ao litisconsórcio). 113 AO 118 CPC/2015
Sustentou-se durante muitos anos que não cabia a aplicação do CPC ao MS.
No passado, interpretava-se que como a Lei de MS só autorizava a aplicação subsidiaria
do CPC em sede de litisconsórcio, todo o mais dele não era aplicado. Assim, não cabia agravo de
instrumento, embargos infringentes, intervenção de terceiros. .
Nos últimos anos, entretanto, este quadro mudou e passou-se a admitir a aplicação
subsidiária do CPC em praticamente todos os temas (embargos infringentes, intervenção de
terceiros).
d) Súmulas:
STF - 101; 266 a 272; 304; 392; 405; 429; 430; 433; 474; 506; 510 a 512; 597; 622 a 632;
701.
101 - O mandado de segurança não substitui a ação popular.
266 -- Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
267 -- Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de
recurso ou correição.
268 -- Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito
em julgado.
269 -- O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 138
270 -- Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da
Lei 3.780, de 12-7-60, que envolva exame de prova ou de situação funcional
complexa.
271 -- Concessão de mandado de segurança não produz efeitos
patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser
reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
272 -- Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão
denegatória de mandado de segurança.
294 -- São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo
Tribunal Federal em mandado de segurança.
299 -- O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo
de mandado de segurança, ou de habeas corpus, serão julgados
conjuntamente pelo Tribunal Pleno.
304 -- Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa
julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.
319 -- O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em
habeas corpus ou mandado de segurança, é de cinco dias.
330 -- O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de
mandado de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados.
392 -- O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se
da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à
autoridade para cumprimento da decisão.
405 -- Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento
do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo
os efeitos da decisão contrária.
429 -- A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não
impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.
430 -- Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o
prazo para o mandado de segurança.
433 -- É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado
de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença
trabalhista.
474 -- Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando
se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional
pelo Supremo Tribunal Federal.
506 -- O agravo a que se refere o art. 4º da Lei 4.348, de 26-6-64, cabe, somente, do
despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da
liminar, em mandado de segurança, não do que a denega.
510 -- Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra
ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.
511 -- Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as
causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandados de
segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967,
art. 119, § 3º.
512 -- Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de
segurança.
597 -- Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de
segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação.
622 - Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere
liminar em mandado de segurança.
623-- Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal
para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I, n, da
Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do Tribunal de
origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 139
624 -- Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de
mandado de segurança contra atos de outros tribunais.
625 -- Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de
segurança.
626 -- A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em
contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão
definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção
pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total
ou parcialmente, com o da impetração.
627 -- No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da
competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora,
ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do
procedimento.
628 -- Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de
tribunal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente.
629 -- A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em
favor dos associados independe da autorização destes.
630 -- A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda
quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
631 -- Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não
promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.
632 -- É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração demandado de segurança.
701 -- No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão
proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte
passivo.
STJ – 41; 105; 169; 177; 202; 206; 212; 213; 333; 376; 460.
Súmula 169: São inadmissíveis embargos infringentes no processo de
mandado de segurança.
Súmula 41: O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para
processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de
outros tribunais ou dos respectivos órgãos.
Súmula 105: Na ação de mandado de segurança não se admite
condenação em honorários advocatícios.
Súmula 177: O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar
e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão
colegiado presidido por Ministro de Estado.
Súmula 202: A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial,
não se condiciona à interposição de recurso.
Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária.
Súmula 217 (cancelada): Não cabe agravo de decisão que indefere o
pedido de suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado
de segurança. (obs: cabe, sim, o agravo, porquanto o sistema foi alterado
pela Lei nº 8.437/92. QO no AgRg na SS 1204/AM, Rel. Min. Nilson Naves,
Corte Especial, julgado em 23/10/2003)
Súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação
promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.
Súmula 376: Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de
segurança contra ato de juizado especial.
Súmula 460 É incabível o mandado de segurança para convalidar a
compensação tributária realizada pelo contribuinte.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 140
2. CONCEITO
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que,
ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica
sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade,
seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Garantia para proteção do direito individual ou coletivo:
2.1. LÍQUIDO E CERTO
Mandado de segurança (causa de pedir) é composto por:
Fato: deve ser incontroverso, ou seja, provado de plano. Não depende de dilação
probatória, uma vez que este fato está comprovado através de uma prova pré-constituída (direito
líquido e certo)
Prevalece na doutrina o entendimento de que a prova constituída (direito líquido e certo)
trata-se de uma condição especial da ação do MS, equivale aos direitos de ação.
Paralelo entre MS e ação monitória: ambos são processos documentais, pois dependem
de prova pré-constituída.
Fundamentos jurídicos: pode ser controverso, ou seja, pode ser um direito intrincado (não
é pacífico)
Súmula 625 STF – controvérsia sobre matéria de direito não impede a
concessão de mandado de segurança.
Exceção à prova pré-constituída no MS:
Art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei do MS, uma vez que a prova está em poder da autoridade
coatora, deve ser alegado em sede de preliminar.
Art. 6o (...)
§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache
em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que
se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará,
preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em
cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10
(dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à
segunda via da petição.
§ 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria
coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.
2.2. NÃO AMPARADO POR HABEAS CORPUS OU HABEAS DATA
O MS é uma medida residual, por isso só cabe em casos em que não é possível HC e HD.
O HC foi forjado para o cabimento de concessão liberdade (ir e vir). Está previsto no CPP.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 141
O habeas data é regulamentado pela Lei 9.507/97, art. 7º, é concedido para garantia ao
direito de informação própria. Portanto, é utilizado para obter informação própria. Caso queira
informação de terceiro deve ser impetrado MS.
2.3. CONTRA ATO
Divide-se em:
Ato administrativo: em regra, cabe MS contra ato administrativo (portaria, licitação,
adjudicação). Existe uma exceção, qual seja, não cabe se contra o ato administrativo couber
recurso administrativo com efeito suspensivo e sem pagamento de caução.
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução;
# Pode-se renunciar ao recurso administrativo e impetrar MS diretamente?
Entende-se que a parte pode abrir mão da via administrativa, expressamente, para
impetrar MS, vez que o ato é exequível.
Há exceção da exceção, ou seja, há uma hipótese em que mesmo que tenha recurso
administrativo com efeito suspensivo e sem caução caberá MS. É a hipótese do ato omissivo,
entendimento sumulado (429 STF)
Súmula 429 STF - A existência de recurso administrativo com efeito
suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da
autoridade.
Ato legislativo: em regra, não cabe MS contra ato legislativo (Súmula 266 STF).
Exceções: cabe mandado de segurança contra ato legislativo quando:
- Leis de efeitos concretos: são leis que por si só já operalizam prejuízo, ou seja, não
precisam de um ato administrativo posterior para causar prejuízo, a exemplo de leis proibitivas
(Lei do Fumo);
- Contra projeto de lei aprovado com violação do processo legislativo: só pode o
parlamentar prejudicado.
Ato judicial: em regra, não cabe MS contra ato judicial (art. 5º, II e III, súmula 267 e 268
STF)
Art. 5º, (...)
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado
Súmula 267 STF - Não cabe mandado de segurança contra ato judicial
passível de recurso ou correição.
Súmula 268 STF - Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial
com trânsito em julgado.
Exceção: cabe nos seguintes casos
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 142
Contra decisão que não possui recurso previsto em lei (sucedâneo recursal), antes do
trânsito em julgado. São exemplos: JEC e JEF
No caso de decisão do STF, mesmo que não exista recurso previsto em lei, não cabe MS.
Contra decisão teratológica (monstruosa), não possui substrato material, cabe, inclusive,
após o trânsito em julgado. Por exemplo, no caso de petição inicial em que o juiz sentencia e
manda citar o réu depois.
2.4. LEGAL OU ABUSIVO DE DIREITO
A CF usa a expressão “abusivo de poder”.
Ato ilegal: refere-se aos atos vinculados do poder público.
Casos em que a aposentadoria, após preencher os requisitos, é negada.
Abuso de poder (direito): refere-se aos atos discricionários, deve escolher dentro daquilo
que protege o interesse público. Quando faz a opção que não atende ao interesse público
caracteriza ato abuso de poder, cabendo MS contra ela.
2.5. PRATICADO POR AUTORIDADE PÚBLICA OU AFIM
Só cabe contra particular que estiver fazendo às vezes do poder público.
3. LEGITIMIDADE
3.1. LEGITIMIDADE ATIVA PARA O MS INDIVIDUAL
a) Qualquer pessoa física, jurídica, brasileiro, estrangeiro e, até, entes despersonalizados
(mesas de câmaras, poderes da república, órgãos da administração) podem propor MS individual.
b) Entende-se que o MS é uma ação personalíssima, por isso a morte do autor geraa
extinção do processo;
c) Não confundir MS individual em litisconsórcio (vários autores com direitos individuais)
com MS coletivo (direito debatido é metaindividual);
d) Possibilidade de formação de litisconsórcio ativo facultativo (art. 1ª, § 3º)
§ 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas,
qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.
§ 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho
da petição inicial.
e) Art. 3º
Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições
idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do
direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias,
quando notificado judicialmente.
Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo
submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 143
Se o direito depende do exercício de direito de outra pessoa pode aquele, após a
intimação deste, impetrar o MS (caso de legitimação extraordinária).
Passou em concurso em 2º colocado, chamou o 3º colocado, o segundo colocado fica
esperando o 1º colocado entrar com MS, mas este não faz, o notifica, caso dentro de 30 dias este
não faça nada o 2º entra com MS em favor do 1º colocado para anular nomeação do 3º colocado.
3.2. LEGITIMIDADE PASSIVA
Toda previsão da legitimidade passiva (MSI e MSC) está no art. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei do
MS.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os
representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de
entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as
pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no
que disser respeito a essas atribuições.
§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial
praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de
economia mista e de concessionárias de serviço público.
a) Atualmente prevalece o entendimento de que o réu no MS é a pessoa jurídica a que
pertence à autoridade coatora, que só a representaria no MS. Isto porque quem sofre as
consequências do ato e da decisão do MS é a pessoa jurídica, não autoridade. De qualquer modo,
a definição da autoridade coatora no MS é fundamental para a fixação da competência para o
julgamento da ação.
b) O STJ nega expressamente, a existência de litisconsórcio passivo entre a pessoa
jurídica e autoridade coatora, tendo em vista que se trata da mesma pessoa.
Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos
pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos
que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da
autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha
vinculada ou da qual exerce atribuições.
Indica os dois porque o art. 7º, II, manda notificar o coator e deve avisar o órgão de
representação da pessoa jurídica.
c) Definição legal de quem é a autoridade coatora – é considerada tanto quem pratica ou
ordenada o ato impugnado.
§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato
impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
Tecnicamente, a autoridade coatora é qualquer um dos dois casos acima, mas desde que
seja capaz de desfazer o ato.
• O simples subalterno executor do ato nunca pode ser autoridade coatora;
• Ato coator praticado diversas vezes em áreas distintas, inclusive por executores
distintos. O prejudicado, se quiser, pode impetrar um MS contra cada ato ou
apenas um MS contra o superior hierárquico de todos os outros;
• MS no ato complexo (decisão é fruto da vontade de órgãos distintos). Súmula 627
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 144
• Ato composto: uma pessoa pratica o ato e outra homologa (autoridade coatora), a
exemplo de demissão de servidor público;
• Ato colegiado: um só órgão, mas dentro deste há várias manifestações de vontade,
a exemplo do julgamento feito pelos Tribunais. A autoridade coatora é o presidente
do órgão.
d) Indicação errônea da autoridade coatora
Apesar da crítica doutrinária, no sentido de que o jurisdicionado não é obrigado a conhecer
os meandros da administração, o STJ é firme no sentido de que o caso é de extinção do MS.
e) Teoria da encampação: a defesa do ato pela autoridade equivocadamente apontada
como coatora supre a errônea indicação e permite o julgamento do MS. O superior assume a
responsabilidade pelo subalterno.
Para aplicação desta teoria é necessária a observação de quatro condições:
• O encampante deve ser superior hierárquico do encampado;
• O juízo seja competente para apreciar o MS também contra o encampante;
• As informações prestadas pelo encampante enfrentem diretamente a questão, não
alegando apenas ilegitimidade;
• For razoável a dúvida contra a real autoridade coatora. REMS 21.508/MG
f) Litisconsórcio passivo necessário e unitário entre a pessoa jurídica e o beneficiário do
ato atacado.
Súmula 701 STF - No mandado de segurança impetrado pelo Ministério
Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação
do réu como litisconsorte passivo.
Sumula 631 STF - Extingue-se o processo de mandado de segurança se o
impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte
passivo necessário.
g) Autoridades públicas por equiparação:
I Grupo: (Julgado pela justiça eleitoral)
Representantes ou órgãos de partido político;
II Grupo
Administradores de entidades autárquicas
III Grupo
Dirigentes de pessoas jurídicas ou pessoas naturais no exercício de atribuições do poder
público (relacionados com suas atribuições)
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 145
Em princípio, não cabe MS contra bancos privados, pois a atividade não é delegada, mas
sim autorizada, entretanto, se a discussão for sobre o sistema financeiro de habitação o banco
age exercendo atribuição do poder público. Neste caso, cabe MS.
IV Grupo
Contra atos de gestão pública praticados por administradores de empresas públicas,
sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público.
Ato de gestão comercial não cabe MS.
Súmula 333 STJ - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em
licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.
4. COMPETÊNCIA
4.1. FUNCIONAL/HIERÁRQUICO
Observações:
A regra geral do sistema é que não haja foro privilegiado em processo civil. Porém, o MS é
uma exceção.
O que define a competência funcional no MS é o status da autoridade coatora.
Todas as regras de competência funcional e hierárquica do MS estão na CF art. 102, I, d;
art. 105, I, b e art. 108, b. Além da CF as Constituições Estaduais também prevêem, bem como
nas súmulas 41 STJ; 330, 433 e 624 STF.
Regra para competência funcional do MS
Top julga Top
Súmula 41 STJ - O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para
processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de
outros tribunais ou dos Respectivos órgãos.
Súmula 330 STF – O Supremo Tribunal Federal não é competente para
conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos
estados.
Súmula 433 STF – É competente o Tribunal Regional do Trabalho para
julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de
sentença trabalhista.
Súmula 624 STF – Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer
originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.
Exceção à regra do top julga top:
MS contra ato de juiz de 1º grauCS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 146
MS contra ato do juiz de JEC é julgado pelo colégio recursal.
MS contra ato do colégio recursal, para atacar sua competência RMS 17524/BA, será o TJ
ou TRF da região.
Súmula 376 STJ – Compete à turma recursal processar e julgar o mandado
de segurança contra ato de juizado especial.
O STF, no julgamento 574386/BA, entendeu que não cabe MS, contrariando a súmula do
STJ.
4.2. MATERIAL
a) Justiça do Trabalho – regra expressa no art. 114, IV, CF – compete a JT julgar MS
contra atos de sua jurisdição, a exemplo de MS contra delegado do trabalho.
b) Justiça Eleitoral – julga desde que a matéria seja a do art. 121, CF. Basicamente, o MS
de matéria eleitoral será julgado pela JE.
c) Justiça Federal e Justiça Estadual – o que define a competência entre elas é o status da
autoridade, ou seja, se a autoridade coatora for federal (JF); se autoridade coatora for estadual
(JE).
Art. 2º, da Lei MS e art. 109, VIII, CF.
O problema ocorre nas autoridades por equiparação.
Para definir quem é competente nestes casos, verifica-se o status não da autoridade, mas
sim de quem autoriza à atividade.
Por exemplo, MS contra energia elétrica – União autoriza – Justiça Federal; porém, se
resolver entrar com qualquer outra ação (cautelar, tutela antecipada, obrigação de fazer ou não
fazer), o réu será a concessionária (particular), portanto, a competência será da justiça estadual.
Ex2: MS em matéria de ensino superior – pode ser explorado pela União, Estados/DF e
Municípios, bem como particulares (pede autorização para o MEC – União).
MS Outras ações
Universidade Federal Justiça federal Justiça federal
Universidade Estadual Justiça estadual Justiça estadual
Universidade Municipal Justiça estadual Justiça estadual
Universidade Particular Justiça federal Justiça estadual
4.3. VALORATIVO
Nacionalmente, define a competência dos juizados.
Nem a Lei 9.099/95 (art. 8º), nem a Lei 10.059 (art. 3º, § 1º), tão pouco a Lei 12.153 (art.
2º), admite MS nos juizados em 1ª Grau
4.4. TERRITORIAL
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 147
O que define a competência é o domicílio funcional da autoridade coatora, pouco
importando onde o ato tenha sido praticado. É absoluta, causa de nulidade.
5. PROCEDIMENTO
Petição inicial (art. 6º)
Liminar (art. 7º)
Notificação – autoridade coatora e PJ que ela pertença
Informações (10 dias)
MP (10 dias)
Sentença
5.1. LIMINAR NO MS
Art. 7º, III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido (liminar),
quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a
ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir
do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento à pessoa jurídica.
Antes da nova Lei do MS, era pacífico o entendimento de que era vetado a exigência de
caução para conceder a liminar.
A liminar só dura até a prolação de sentença.
A liminar é limitada em algumas hipóteses.
Art. 7º, § 2o Não será concedida medida liminar (cabe MS) que tenha por
objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e
bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de
servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens
ou pagamento de qualquer natureza.
O STF, no julgamento da ADC 4, entendeu que estas limitações são constitucionais, salvo
em matéria previdenciária.
5.2. INFORMAÇÕES
a) Necessariamente, devem ser subscritas pela autoridade coatora;
b) Não há revelia pela falta de apresentação, eis que a presunção de legitimidade do ato
administrativo se sobrepõe a presunção de veracidade da revelia.
c) Natureza
1ª C: a natureza jurídica é de provas (Didier - minoritária)
2ª C: a natureza jurídica é de contestação (majoritária)
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 148
5.3. SENTENÇA
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio
do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de
recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa
jurídica interessada.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no
art. 4o desta Lei.
Deve ser avisada a autoridade coatora
O art. 25, LMS repete o enunciado da súmula 512 STF
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição
de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários
advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de
má-fé.
5.4. RECURSOS
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe
apelação.
§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao
duplo grau de jurisdição.
§ 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.
§ 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser
executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a
concessão da medida liminar.
§ 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados
em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da
administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente
será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da
data do ajuizamento da inicial.
a) Quem pode recorrer: as partes (impetrante e pessoa jurídica); MP e a autoridade
coatora (inovação da LMS), apenas se a decisão afetar a sua esfera pessoal.
b) Em 1º grau cabe: agravo - liminar (art. 7º, §1º), apelação (sem efeito suspensivo, salvo
no caso do art. 14, § 3º, casos em que não cabe liminar contra o poder público) e embargos de
declaração.
c) Em 2º grau (julgamento da apelação ou agravo de instrumento) cabe: embargos de
declaração, Recurso especial e recurso extraordinário, não interessa o julgamento do recurso,
NÃO cabem embargos infringentes.
d) MS originário (foro privilegiado) já começa nos tribunais, cabe: agravo para o colegiado
(agravo interno) em duas situações:
Art. 16 – liminar; revogada a súmula 622 STF
Art. 10, § 1º - indeferimento de inicial
Cabe ROC (art. 18 LMS): é julgado pelo STJ ou pelo STF, depende da origem do MS
originário.
Extinção sem mérito
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 149
Ordem denegada
Cabe Resp ou RE quando concede a ordem.
Cabem embargos de declaração sempre.
6. DESISTÊNCIA
Não aplica o art. 267, § 4º, CPC, não depende de concordância da outra parte. STJ possui
vários precedentes a respeito.
7. DECADÊNCIA
O art. 23, LMS, é claro no sentido de que o MS só pode ser impetrado no prazo de 120
dias.
Natureza jurídica:
1ªC – prazo decadencial (majoritária)
2ªC – (Leonardo Carneiro da Cunha) prazo extintivo com natureza própria (minoritária). É
melhor porque a decadência do MS não acarreta a perda do direito, mas apenas da via, nada
impedindo que a parte postule o mesmo direito pela via comum.
Súmula 304 STF
O prazo é constitucional.
Termo inicial:
c) Ato comissivo – conta-se os 120 dias da ciência inequívoca do ato
(intimação/publicação);
d) Ato preventivo – não há prazo, eis que o ato ainda não foi praticado;
e) Ato omissivo – se houver prazo legal para manifestação do coator conta-se do
fim do prazo; se não houver prazo legal para a prática do ato não corre o prazo
de 120 dias, pois o ato omissivo é permanente.
Súmula 430 STF – pedido de reconsideração na esfera administrativa não
interrompe o prazo de decadência.
8. TEORIA DO FATO CONSUMADO
Por esta teoria entende-se que o juiz extinguirá o processo, sem o julgamento do mérito
toda vez que, já concedida a liminar, for observado, ao tempo do julgamentoda ação, que a
concessão ou não da ordem não alterará a situação de fato, já consumada. Nestes casos,
extingue-se o MS sem análise do mérito. Por exemplo, a criança que cursou a primeira série por
força de liminar.
CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2018.1 150
Obs.: O STJ, não aceita a aplicação desta teoria, em caso de candidato que participou de
fase de concurso por força de liminar.Mais conteúdos dessa disciplina
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