Direito Penal IV

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DOS CRIMES CONTRA A VIDA
1.1. DOS CRIMES CONTRA A VIDA
A vida é o mais valioso dos bens jurídicos de que dispõe o ser humano, de modo
que o primeiro crime previsto na Parte Especial do Código é o homicídio.
Além dele, prevê a lei punição ao infanticídio, modalidade mais branda de
homicídio, porém, descrita no Código como crime autônomo, em que a mãe mata o
próprio filho durante ou logo após o parto em razão de alterações em seu estado físico
e emocional.
O suicídio não é e nem poderia ser elencado como crime, mas quem induz, instiga
ou auxilia outra pessoa a se matar comete crime contra a vida conhecido como
participação em suicídio.
Por fim, nosso legislador tutelou a vida do nascituro, estabelecendo como crime
a provocação dolosa de aborto.
DOS CRIMES CONTRA A VIDA
• Homicídio (doloso e culposo) (art. 121);
• Participação em suicídio (art. 122);
• Infanticídio (art. 123);
• Aborto (arts. 124 a 128).
Os crimes previstos nesse Capítulo, à exceção da modalidade culposa de homicídio,
são julgados pelo Tribunal do Júri, na medida em que o art. 5º, XXXVIII, d, da
Constituição Federal, confere ao Tribunal Popular competência para julgar os crimes
dolosos contra a vida.
 1.1.1. Homicídio
Pode ser doloso ou culposo.
1.1.1.1. Homicídio doloso
Subdivide-se em três modalidades:
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Espécies
de homicídio
Simples
(art. 121, caput)
Privilegiado
(art. 121, § 1º)
Qualificado
(art. 121, § 2º)
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de execução, aliás, tornam o crime qualificado, como, por exemplo, o fogo, o explosivo,
o veneno, a asfixia etc. De qualquer modo, o fato de admitir qualquer meio de
execução faz com que o homicídio seja classificado como crime de ação livre.
É até mesmo possível que o homicídio seja praticado por omissão, como no famoso
exemplo da mãe que, querendo a morte do filho pequeno, deixa de alimentá-lo.
Temos, nesse caso, um crime comissivo por omissão, em que a mãe tinha o dever jurídico
de evitar o resultado e podia fazê-lo, porém, querendo a morte do filho, se omitiu.
Em tal caso, a mãe é a única envolvida, sendo a autora do crime. Existe, ainda, a
participação por omissão. Suponha-se que um policial, ao dobrar uma esquina, veja
um homem desconhecido estrangulando uma mulher. Ele está armado e pode evitar o
resultado, tendo, inclusive, o dever jurídico de fazê-lo. Contudo, ao perceber que a
vítima é uma pessoa de quem ele não gosta, resolve se omitir, permitindo que o homicídio
se consume. O desconhecido é autor do homicídio e o policial, partícipe por
omissão (porque tinha o dever jurídico de evitar o crime e não o fez).
•	 Crime impossível por absoluta ineficácia do meio
Quando o agente realiza um ato agressivo visando matar a vítima mas esta sobrevive,
ele só pode ser responsabilizado por tentativa de homicídio se ficar demonstrado
que o meio executório por ele empregado poderia ter causado a morte e que
isso só não ocorreu por circunstâncias alheias à sua vontade. É que o art. 17 do Código
Penal estabelece que não se pune a tentativa quando a consumação se mostrar
impossível no caso concreto por absoluta ineficácia do meio. A exclusão da modalidade
tentada se dá mesmo que se prove que o agente desconhecia referida ineficácia
absoluta do meio. Desse modo, se uma pessoa diz a outra que quer cometer um homicídio
e pede a ela uma arma emprestada e esta última entrega uma arma de brinquedo,
dizendo ao executor que ela é verdadeira, mas este se aproxima da vítima e
aperta o gatilho, sem conseguir, evidentemente, causar-lhe qualquer arranhão, não
responde por qualquer ilícito penal, muito embora tenha apertado o gatilho da arma
de brinquedo querendo matar a vítima.
A doutrina, por outro lado, entendeu que é meramente relativa a ineficácia do
meio e que, portanto, o agente deve responder pela tentativa, quando ele não consegue
efetuar os disparos por se tratar de projétil antigo que não detona ou pelo fato de
a arma, embora apta a efetuar disparos, apresentar defeito mecânico no momento em
que acionada. Se, todavia, a perícia constatar que o revólver era totalmente inapto a
realizar disparos pela falta de alguma peça, haverá crime impossível.
Quando se trata de arma descarregada ou com as respectivas cápsulas previamente
deflagradas, o entendimento é de que configura-se também crime impossível.
Nesse sentido se manifestou Celso Delmanto:1
 “o revólver sem munição é absolutamente
inidôneo para matar alguém a tiro; já o revólver com balas velhas (que
podem ou não disparar de acordo com a sorte) é meio relativamente ineficaz e seu
uso permite configurar tentativa punível”.
1 Celso Delmanto, Código Penal comentado, 4. ed., p. 28.
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Fernando Capez,2
 por sua vez, salienta que, se “uma arma apta a efetuar disparos
mas que, às vezes, falha, picotando o projétil e, com isso, vindo a vítima a sobreviver,
ocorre tentativa, pois o meio era relativamente eficaz”.
Na jurisprudência podemos encontrar:
“Estando o revólver empunhado pelo réu desmuniciado, com todas as balas 
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outra, sendo que o resultado morte decorre da ação de apenas uma delas. Esses requisitos
são indispensáveis para que se fale em autoria colateral pois, quando os envolvidos
estão agindo previamente ajustados no sentido de matar a mesma pessoa,
eles são considerados coautores e, nessa condição, caso a vítima morra, ambos responderão
por crime consumado, ainda que não se descubra qual dos dois realizou o
ato executório fatal. Na autoria colateral, como os envolvidos não sabem um da intenção
do outro, a análise deve ser feita de maneira individualizada, procurando-se
descobrir qual deles causou a morte. Um responderá por crime consumado, enquanto
o outro responderá por tentativa. Ex.: duas pessoas estão em uma festa onde também
se encontra a vítima que ambas pretendem exterminar, porém, uma nada sabe a respeito
do intento da outra. Uma delas coloca veneno em um whisky e o serve para a
vítima que toma um grande gole. Nesse momento, o outro homicida se aproxima e
desfere um tiro mortal na cabeça da vítima que ainda estava viva e morre em razão
do disparo sofrido. Este último responde por homicídio consumado. O outro responde
por tentativa de homicídio qualificada pelo emprego de veneno.
A autoria incerta, por sua vez, ocorre quando estiverem presentes os requisitos da
autoria colateral, mas não for possível estabelecer qual dos envolvidos deu causa à
morte. Ex.: João e Pedro querem matar a vítima Luiz. Um não sabe da intenção do
outro e atiram ao mesmo tempo contra a vítima, que morre recebendo apenas um disparo,
mas a perícia, bem como o restante da prova colhida é insuficiente para se saber
quem efetuou o disparo fatal. Em tal caso não é viável que ambos sejam condenados
pelo crime consumado, sendo que a solução apontada por toda doutrina é no sentido de
que ambos respondam por tentativa de homicídio, apesar de a vítima ter morrido.
•	 Autoria mediata
Esta é a denominação que se dá às hipóteses em que o agente serve-se de pessoa
sem discernimento para executar para ele o homicídio. O executor é mero instrumento
por atuar sem vontade própria ou sem consciência do que está fazendo e, por
isso, só o autor mediato responde pelo delito. É o que ocorre, por exemplo, quando
o sujeito induz um doente mental ou menor de idade a matar alguém, ou quando
coage outra pessoa a cometer para ele o crime (coação moral irresistível).
1.1.1.1.1.5. Sujeito passivo
Pode ser qualquer ser humano.
Após o nascimento toda e qualquer pessoa que tenha vida pode ser vítima do
crime de homicídio.
Dependendo de certas características do sujeito passivo, haverá deslocamento
do crime de homicídio para outros previstos em leis especiais. Assim,quem mata
dolosamente o Presidente da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados
ou o Presidente do Supremo Tribunal Federal, comete o crime do art. 29 da Lei
de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83). Por sua vez, comete o crime de genocídio,
previsto no art. 1º, da Lei n. 2.889/56, quem mata, com intenção de destruir, no todo
em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso.
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O assassinato de gêmeos siameses (xifópagos) configura dois crimes de homicídio,
ainda que o agente tenha atingido o corpo de apenas um deles, pois a morte de
um leva, inexoravelmente, à morte do outro.
Pessoas condenadas à morte podem ser sujeito passivo de homicídio caso assassinadas
antes da execução oficial pelo Estado. Lembre-se de que a Constituição Federal
só prevê pena de morte em caso de determinados crimes militares em tempo de
guerra (art. 5º, XLVII, a).
•	 Crime impossível por absoluta impropriedade do objeto
De acordo com o art. 17 do Código Penal, o agente não responde por tentativa de
homicídio caso realize ato de execução visando matar determinada pessoa sem saber
que ela já havia falecido. É o que ocorre, por exemplo, quando alguém, simulando
tratar-se de um presente, coloca uma caixa contendo uma bomba na porta da casa de
uma pessoa que, minutos antes, havia morrido no interior de tal residência. Nesse
caso, estamos diante de crime impossível por absoluta impropriedade do objeto.
Considerando, entretanto, que o art. 4º do Código Penal, ao tratar do “tempo do crime”,
estabelece que se considera cometida a infração penal no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o momento do resultado, deve-se considerar existente
a tentativa de homicídio quando se prova que o agente colocou uma carta-bomba no
correio (ato de execução do homicídio) quando a vítima ainda estava viva e que ela
morreu por causas naturais no período posterior à postagem e anterior à entrega da
carta em sua casa.
Observação: Em qualquer dos exemplos citados, se outra pessoa abrir o pacote ou a
carta contendo a bomba e morrer, o agente responderá por homicídio em relação a ela,
pois, no mínimo, agiu com dolo eventual.
Um exemplo muito citado de crime impossível por absoluta impropriedade do
objeto é aquele em que o agente desfere facadas ou tiros em pessoa que está deitada
em uma cama, sem saber que ela morrera horas antes em decorrência de ataque cardíaco.
Nesse caso, o agente não responde por tentativa de homicídio e tampouco por
crime de destruição ou vilipêndio a cadáver, na medida em que estes últimos crimes
são dolosos e não havia por parte do agente intenção de destruir ou desrespeitar um
cadáver. Sua intenção era a de matar uma pessoa, mas, como o Código Penal não
pune a tentativa nesse caso, o agente não receberá qualquer punição.
1.1.1.1.1.6. Consumação
O crime de homicídio, por óbvio, consuma-se no momento da morte decorrente
da conduta dolosa do agente.
•	 Momento da morte e sua definição legal
Na área médica, havia grande controvérsia em torno da definição do momento
exato da morte. Para alguns, bastava a morte encefálica, mas, para outros, seria necessário
aguardar a cessação completa dos movimentos respiratórios e da circulação
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sanguínea. Em razão da falta de definição em torno do tema, os médicos se recusavam
a efetuar a retirada, para fim de transplante, de órgãos ou tecidos de pessoas com
morte encefálica, mas ainda com movimentos cardíacos e respiratórios, com receio de
serem acusados de homicídio. O atraso na retirada desses órgãos ou tecidos, contudo,
comprometia a qualidade deles e, muitas vezes, a própria viabilidade do transplante.
O nosso legislador, preocupado com as imensas filas de pacientes aguardando
transplantes, e fundado em estudos conclusivos de que a morte encefálica é irreversível,
aprovou a Lei n. 9.434/97, que, em seu art. 3º, declara considerar-se morta a
pessoa no momento da cessação da atividade encefálica. Referida lei dispõe, outrossim,
que a remoção e retirada dos órgãos, aprovada pelo falecido ou pelos parentes,
será permitida após a constatação e registro da morte encefálica por dois médicos
que não façam parte da equipe de remoção e transplante. Dessa forma, tendo sido
verificada e declarada a morte encefálica, não há nenhuma chance de ser acusado por
homicídio aquele que tenha desligado os aparelhos que mantinham artificialmente os
batimentos cardíacos e os movimentos respiratórios. Em tal hipótese, a pessoa já está
legalmente morta, e, portanto, não se confunde com a eutanásia, em que uma pessoa
está doente, porém viva, e outrem provoca sua morte para abreviar o sofrimento.
Sem que tenha havido morte encefálica, não há que se falar em homicídio consumado,
por mais grave que sejam as sequelas sofridas em decorrência do ato agressivo.
Assim, se o agente efetuou disparos na cabeça da vítima que, em razão disso, há anos
permanece em vida vegetativa, sem reconhecer familiares e sem apresentar movimentos
corporais, porém, com vida encefálica, ela, juridicamente, está viva, de modo
que o autor da agressão só pode ser responsabilizado por tentativa de homicídio.
O homicídio classifica-se como crime de dano, pois sua verificação pressupõe
efetiva lesão ao bem jurídico tutelado — a vida.
•	 Classificações
No que tange ao momento consumativo, o homicídio classifica-se como crime
material, categoria de ilícitos penais que exigem a superveniência do resultado previsto
no texto legal para estarem consumados. Como o resultado morte é necessário
para a consumação, não há dúvida de que o homicídio é crime material.
Por sua vez, no que se refere à duração do momento consumativo, é classificado
como crime instantâneo, uma vez que o evento morte ocorre em um momento
exato. Considerando, entretanto, que a morte é irreversível, costuma-se dizer que o
homicídio é crime instantâneo de efeitos permanentes.
•	 Prova da materialidade
A materialidade do homicídio é demonstrada pelo exame necroscópico em que
o médico legista atesta a ocorrência da morte e suas causas.
A autópsia deve ser feita pelo menos seis horas após o óbito (art. 162 do CPP).
Se a autópsia não tiver sido realizada antes de o corpo ser enterrado ou se surgirem
dúvidas em torno da conclusão do perito, poderá ser determinada a exumação do
corpo para a sua realização ou para exames complementares, tudo na forma dos arts.
163 e 164 do CPP.
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Se não for possível o exame do corpo por ter ele desaparecido, a materialidade
do homicídio pode ser demonstrada por prova testemunhal (art. 167 do CPP). É o
que ocorre quando o corpo da vítima do homicídio é lançado ao mar e depois não é
recuperado, mas testemunhas afirmam ter visto a pessoa morta.
1.1.1.1.1.7. Tentativa
A tentativa de homicídio é plenamente possível e, aliás, muito comum. Para o
seu reconhecimento, são exigidos três fatores:
1. Que exista prova inequívoca de que o agente queria matar a vítima.
O que diferencia uma tentativa de homicídio em que a vítima tenha sofrido lesão
de um crime de lesão corporal é unicamente o dolo do agente. Na tentativa, ele quer
matar e não consegue, enquanto na lesão corporal a intenção é apenas de ferir a vítima.
Essa distinção, em termos teóricos, é extremamente simples. Na prática, entretanto,
tal aspecto causa calorosos debates nos julgamentos em Plenário do Júri, pois, normalmente,
o Ministério Público procura provar a existência do dolo de matar para
que seja reconhecida a tentativa de homicídio, enquanto a defesa sustenta que o réu
queria meramente machucar a vítima, pretendendo, com isso, a desclassificação do
crime para o de lesões corporais, que possui pena menor.
Nesses casos, para que possam decidir com acerto,os Jurados devem analisar
fatores que normalmente indicam a existência ou inexistência da intenção homicida,
como, por exemplo, o tipo e a potência da arma utilizada, eventuais ameaças de morte
proferidas pelo agente contra a vítima, local em que esta foi alvejada, quantidade
de golpes desferidos etc.
2. Que tenha havido início de execução do homicídio.
Só é possível reconhecer a existência de tentativa se o agente já deu início à
execução do crime, exigência expressa do art. 14, II, do Código Penal. Antes disso,
eventuais atos perpetrados pelo agente são meramente preparatórios e ainda não
constituem infração penal.
Existe mero ato preparatório nas ações que não podem provocar, por si só, como
sua consequência imediata, o resultado morte. Assim, se alguém compra um veneno
para preparar em sua casa um bolo envenenado a fim levá-lo à casa da vítima para
presenteá-la, mas o bolo estraga por ficar tempo demais no forno, temos mero ato
preparatório, pois, ainda havia uma ação imprescindível para que o resultado morte
pudesse se verificar, qual seja, a entrega do bolo, já que, até tal momento, o agente
poderia se arrepender e não o encaminhar. Se o homicida, contudo, concretizasse a
entrega do bolo envenenado, já estaríamos diante de ato executório, pois a partir
desse instante a vítima poderia consumi-lo independentemente de novas ações do
homicida.
No exemplo acima, houve circunstância alheia à vontade do agente que impediu
o encaminhamento do doce (o fato de o bolo ter queimado), mas ele não responde
por tentativa porque houve mero ato preparatório.
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Da mesma forma, constitui mero ato preparatório comprar uma arma com a qual
se pretende matar a vítima, ou mais, ficar aguardando a vítima passar por determinado
local para emboscá-la, mas não conseguir efetuar disparos por ter a vítima alterado
seu trajeto nesse dia. Nas hipóteses, faltava ainda uma ação imprescindível por parte
do agente para se ter o início de execução, qual seja, a de efetuar disparo com a arma
de fogo. Entende-se que o agente poderia desistir, ou não ter efetiva coragem de
iniciar os disparos, de modo que tudo deve ser interpretado como ato preparatório do
homicídio.
Assim, em se tratando de arma de fogo, o início de execução se dá pelo ato de
apertar o gatilho em direção à vítima. Em se tratando de arma branca, o início de execução
se dá pelo movimento corpóreo a fim de atingi-la.
Quando se trata de ação homicida a ser realizada em dois atos seguidos (jogar gasolina
e depois atear fogo), considera-se ter havido início de execução com o primeiro
ato, de modo que haverá tentativa de homicídio se o agente jogar o combustível na
vítima, mas for impedido de atirar o fósforo aceso sobre ela.
Em suma, existe início de execução com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco
que pode levar à consumação. Ato idôneo é aquele apto a produzir o resultado
consumativo. Ato inequívoco é aquele indubitavelmente ligado à consumação.
3. Que o resultado morte não tenha ocorrido por circunstâncias alheias à
vontade do agente.
Caso realizado ato de execução, haverá tentativa de homicídio qualquer que
tenha sido a causa da sobrevivência da vítima, desde que alheia à vontade do agente.
Ex.: vítima que conseguiu se esquivar dos disparos ou facadas dados pelo agente;
vítima que foi jogada de um penhasco, mas ficou presa em uma árvore; vítima que
bebeu apenas um pequeno gole do copo de cerveja envenenada servida pelo agente
porque amigos chegaram ao bar onde ela estava e a convidaram para ir em uma festa;
disparo na cabeça que não penetrou a calota craniana por ter atingido parte mais
consistente do osso; vítima que foi imediatamente socorrida e recebeu tratamento de
emergência; intervenção de terceira pessoa que desviou a mão do homicida no exato
instante em que efetuava disparo mirando no coração da vítima etc.
Ressalte-se, porém, que os casos mais comuns de tentativa são aqueles em que
o agente não consegue atingir a vítima em parte vital de seu corpo — por seu nervosismo
ou por falta de preparo no manuseio da arma — fatores que, embora inerentes
ao agente, são alheios à sua vontade, porque fogem de seu controle.
Na denúncia por crime de tentativa de homicídio é necessário que o promotor
de justiça descreva a circunstância alheia à vontade do agente que impediu a
consumação.
•	 Pluralidade de tentativas em relação à mesma vítima
É plenamente possível que uma pessoa responda por duas tentativas de homicídio
contra a mesma vítima, desde que os atos agressivos que visavam a sua morte tenham
sido realizados em contextos fáticos distintos. Se, entretanto, o agente, no mesmo
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episódio, tenta matar a vítima com disparos de arma de fogo e, sem conseguir alvejá-la
de forma fatal, apodera-se imediatamente de uma faca e desfere golpes contra
ela sem conseguir causar a morte, responde por uma só tentativa de homicídio.
•	 Homicídio consumado e tentado contra a mesma vítima
Se o agente tenta matar a vítima em uma oportunidade e, cessada a execução deste
crime, em outro contexto fático, realiza novo ato agressivo conseguindo matá-la,
responde por dois crimes, um tentado e outro consumado. Ex.: após alvejar a vítima
com disparos de arma de fogo, esta é internada em um hospital. O homicida, ao saber
que ela não morreu, vai até o hospital de madrugada, rende os seguranças do estabelecimento
e mata a vítima com novos disparos.
De ver-se, entretanto, que, se as duas ações ocorrerem no mesmo contexto fático,
a consumação do homicídio absorverá a tentativa. É o que ocorre se o agente
tenta tirar a vida da vítima com uma faca e, após ser desarmado, apodera-se de uma
enxada com a qual consegue consumar o delito desferindo golpes na cabeça dela.
•	 Espécies de tentativa em razão do resultado
Dependendo de a vítima ter sido ou não atingida, a tentativa pode ser branca ou
cruenta.
•	 Tentativa branca
Ocorre quando o golpe ou disparo efetuados não atingem o corpo da vítima de
modo que esta não sofre nenhuma lesão. É necessário que se prove que o agente
pretendia atingir a vítima, mas que não conseguiu. Nesse caso, a diminuição referente
à tentativa será feita em seu grau máximo (2/3), já que esse redutor deve ser aplicado
de acordo com a maior ou menor proximidade da consumação.
É também chamada de tentativa incruenta.
•	 Tentativa cruenta
É aquela em que a vítima sofre lesão corporal como consequência do ato agressivo
perpetrado pelo agente. Conforme já estudado, diferencia-se do crime de lesão 
I Dos Crimes Contra a Pessoa 81
pela prática de meros atos preparatórios. Nos exemplos acima, não é errado dizer que
o agente desistiu de cometer o crime, contudo, essa desistência se deu antes mesmo
de ele iniciar sua execução, razão pela qual não se mostra presente, tecnicamente, o
instituto da desistência voluntária.
No crime de homicídio, a desistência voluntária se mostra presente quando o
agente dá início à execução, mas não consegue, de imediato, a morte da vítima, contudo,
tendo ainda ao seu dispor formas de prosseguir no ataque e concretizar a morte,
resolve, voluntariamente, não o fazer. É o que ocorre, por exemplo, quando o homicida
possui seis cápsulas em seu revólver e, após efetuar um primeiro disparo e perceber
que não atingiu a vítima de forma fatal, resolve não apertar o gatilho novamente,
embora pudesse tranquilamente fazê-lo por estar a vítima à sua mercê. Em tais casos,
apesar de ter havido dolo de matar por parte do agente no instante em que efetuou o
primeiro disparo e até mesmo uma circunstância alheia à sua vontade que impediu o
resultado — o erro de pontaria —, o legislador entendeu que o agente não poderia ser
responsabilizado por tentativa de homicídio porque a circunstância impeditiva do resultado,e alheia à sua vontade, deveria se mostrar presente durante todo o contexto
fático, e não apenas em face da primeira ação. Assim, se analisarmos o fato como um
todo, perceberemos inexistir circunstância que tenha impedido o agente de efetuar
outros disparos e consumar o homicídio, razão pela qual o art. 15, do Código Penal,
até mesmo com o fim de premiar o sujeito pela desistência, estabelece que ele só responde
pelos atos anteriores já praticados (e não por tentativa de homicídio). Dessa
forma, no exemplo anterior, se o disparo atingiu a vítima sobrevivente, o sujeito responderá
por lesão leve ou grave, dependendo do que o disparo nela tenha causado, ou
por crime de periclitação da vida (art. 132), caso o disparo não a tenha atingido.
A propósito: “Mesmo que a intenção do acusado fosse de matar a vítima, não
se configura a tentativa de homicídio se voluntariamente desiste da ação delituosa,
após atingi-la com dois disparos, abandonando o local com três balas intactas no
tambor de seu revólver” (TJSP — Rel. Camargo Sampaio — RT 544/346).
Para que haja o reconhecimento da desistência voluntária, é necessário que o
agente tenha percebido que não alvejou a vítima de modo fatal. Por isso, se ele deixou
de disparar novos projéteis por pensar que a vítima já estava morta, responde por
tentativa de homicídio.
É necessário, outrossim, que a atitude de desistir de prosseguir na execução tenha
sido voluntária, ainda que não espontânea, ou seja, o não prosseguimento nos
atos executórios há de ser consequência da própria vontade do agente, mesmo que a
ideia de desistir tenha sido sugestão de terceiro ou de pedido de clemência da vítima.
Não haverá, contudo, desistência voluntária se ele, por exemplo, deixar de efetuar
novos disparos para colocar-se em fuga ante à inesperada chegada de policiais ao
local em que estava sendo praticado o crime.
1.1.1.1.1.9. Arrependimento eficaz
Ao passo que na desistência voluntária o agente, já tendo realizado algum ato
executório, porém, ciente de não ter conseguido realizar ato fatal, resolve se omitir,
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no arrependimento eficaz o sujeito já tinha realizado todos os atos executórios ao
seu alcance, que, como decorrência causal, já seriam suficientes para ocasionar a
morte, porém, se arrepende e pratica novo ato para salvar a vida da vítima.
Os exemplos mais comuns de arrependimento eficaz são aqueles em que o agente
atinge a vítima em área nobre de seu corpo, mas a socorre de imediato, conseguindo
salvá-la; ou quando a envenena e, em seguida, fornece o antídoto.
É possível, todavia, que exista arrependimento eficaz ainda que a vítima não tenha
sido lesionada. É o que ocorre quando o agente envia pelo correio uma carta-bomba
para a vítima. Seus atos executórios já estão encerrados, bastando aguardar que a
vítima abra a carta e morra pelo efeito dos explosivos. Se, todavia, o agente for até a
casa dela e resgatar a carta antes de ela ser recebida ou caso a avise para não abrir a
correspondência, teremos arrependimento eficaz. Igualmente, se o agente deu forte
sonífero para uma pessoa e a deixou trancada no quarto de uma casa e ateou fogo à
residência, já realizou os atos necessários a provocar o evento morte, bastando aguardar
que o fogo siga seu curso natural. Se ele próprio apagar o fogo, ou acionar os
bombeiros para fazê-lo, ou caso entre na casa e retire dali a vítima, teremos hipóteses
de arrependimento eficaz.
Em todos os exemplos mencionados, o agente já havia realizados os atos exe­cutórios
ao seu alcance e, em seguida, realizou nova ação que evitou o resultado.
Pode-se, portanto, dizer que, se houver uma ação impeditiva do resultado, estará presente
o arrependimento eficaz, e se houver uma omissão no prosseguimento dos
atos executórios que estavam em andamento, haverá desistência voluntária. Nesse
sentido: “A distinção entre desistência e arrependimento eficaz depende do momento
em que ocorre a interrupção do processo executivo. Se o agente ainda não havia
feito tudo o que era objetivamente necessário para a consumação (...) há desistência:
o agente não prossegue na execução. Exemplo: o agente alveja a vítima e não a atinge;
podendo prosseguir com outros disparos, desiste. Se o agente já havia concluído
os atos de execução necessários (ex.: lançar a vítima ao mar) há arrependimento”,
caso ele resgate a vítima da água (TAMG — Rel. Costa e Silva — ADV 7.239/745).
A consequência do arrependimento eficaz é a mesma, ou seja, que o agente só
responda pelos atos já cometidos. No último exemplo, ele responderia por crime de
incêndio e não por tentativa de homicídio.
Para que seja reconhecido o arrependimento eficaz, é também exigido que tenha
ele sido decorrente de ato voluntário do agente — mesmo que não espontâneo — e
que a nova ação realizada para salvar a vítima tenha sido exitosa. Daí o nome arrependimento
eficaz.
1.1.1.1.1.10. Elemento subjetivo
É o dolo, direto ou eventual.
No dolo direto existe vontade livre e consciente de eliminar a vida humana
alheia. É também chamado de animus necandi ou animus occidendi. É o que ocorre
na maioria dos homicídios em que fica patente que o agente queria mesmo provocar
a morte da vítima.
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O tipo penal do homicídio simples não exige qualquer finalidade específica para
sua configuração. Ao contrário, o motivo do crime pode fazer com que passe a ser
considerado privilegiado (motivo de relevante valor social ou moral) ou qualificado
(motivo fútil ou torpe). Se, entretanto, a motivação do homicida não se enquadrar em
nenhuma das hipóteses que tornam o crime qualificado ou privilegiado, automaticamente
será ele considerado simples.
É também admissível o dolo eventual quando o agente, com sua conduta, assume
o risco de provocar a morte. É o que ocorre quando alguém faz roleta-russa mirando
o revólver para outra pessoa e, apesar de haver uma só cápsula no tambor,
acaba havendo o disparo e a morte. Nossa jurisprudência, inclusive dos Tribunais
Superiores, tem admitido a existência de dolo eventual em mortes que decorrem de
disputa não autorizada de veículos em via pública — “rachas”.
Nesse sentido: “A conduta social desajustada daquele que, agindo com intensa
reprovabilidade ético-jurídica, participa, com o seu veículo automotor, de inaceitável
disputa automobilística realizada em plena via pública, nesta desenvolvendo velocidade
exagerada — além de ensejar a possibilidade de reconhecimento do dolo eventual
inerente a esse comportamento do agente —, justifica a especial exasperação da pena,
motivada pela necessidade de o Estado responder, grave e energicamente, a atitude de
quem, em assim agindo, comete os delitos de homicídio doloso e de lesões corporais
(STF — HC 71.800/RS — Rel. Celso de Mello, DJ 03.05.1996, p. 13899).
•	 Diferença entre a tentativa de homicídio e a lesão corporal seguida de
morte
O elemento subjetivo serve também para diferenciar a tentativa de homicídio do
crime de lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º, do CP). Com efeito, na tentativa
o agente quer matar e não consegue, enquanto na lesão seguida de morte ocorre
exatamente o oposto, ou seja, o agente quer apenas lesionar, mas, culposamente,
acaba provocando a morte.
•	 Progressão criminosa
Verifica-se o instituto da progressão criminosa quando o agente inicia uma
agressão exclusivamente com intenção de lesionar a vítima, porém, durante a agressão,
muda de ideia e resolve matá-la. Nesse caso, ainda que o agente tenha resolvido
cometer o homicídio somente depois de já haver provocado a lesão na vítima, considera-se
absorvido esse delito, respondendo ele apenas pelo homicídio, já que ambos
os atos agressivos ocorreram no mesmo contexto fático.
1.1.1.1.1.11. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA
Simples e de
dano quantoà objetividade
jurídica
Comum e de
concurso eventual
quanto ao sujeito
ativo
De ação livre,
comissivo ou
omissivo quanto
aos meios de
execução
Material e
instantâneo de
efeitos permanentes
quanto ao
momento
consumativo
Doloso quanto ao
elemento subjetivo
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84 Direito Penal Esquematizado — Parte Especial Victor Eduardo Rios Gonçalves
1.1.1.1.1.12. Ação penal e competência
O crime de homicídio apura-se mediante ação pública incondicionada, sendo
a iniciativa da ação exclusiva do Ministério Público.
A análise do mérito da acusação, que resultará em condenação ou absolvição do
réu, cabe aos Jurados, pois, de acordo com o art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal,
os crimes dolosos contra a vida são julgados pelo Tribunal do Júri.
A competência é a do local da consumação do delito. De ver-se, todavia, que a jurisprudência
acabou criando uma exceção no caso de homicídio doloso quando a vítima
é alvejada em uma cidade e levada para hospital de outro município, normalmente grandes
centros onde há melhores condições de atendimento, e acaba falecendo nesta última
localidade. Teoricamente, o julgamento deveria se dar no local onde a vítima morreu,
contudo, isso dificultaria sobremaneira o julgamento no Plenário do Júri, já que as testemunhas
do crime estão no local onde a vítima foi alvejada e não são obrigadas a se
deslocar para serem ouvidas no dia do julgamento. Nesses casos, o julgamento é feito
no local em que ocorreu a ação delituosa, e não no lugar em que a vítima morreu.
Em regra a competência é da Justiça Estadual, salvo se presente alguma circunstância
capaz de provocar o deslocamento para a esfera federal, como, por exemplo,
o fato de o homicídio ter sido cometido a bordo de navio ou aeronave (art. 109, IX,
da Constituição), ou contra servidor público federal em virtude de suas funções (art.
109, IV, da Magna Carta). Dessa forma, o assassinato de um Delegado Federal em
razão das investigações que preside deve ser julgado por Tribunal do Júri organizado
na Justiça Federal.
O homicídio praticado por um militar contra outro é de competência da Justiça
Militar, porém, se a vítima for civil, o julgamento será feito pelo Júri, na Justiça Comum.
Com efeito, a Lei n. 9.299/96 alterou a redação do art. 9º do Código Penal Militar,
estabelecendo que os crimes dolosos contra a vida cometidos contra civil serão de
competência da Justiça Comum. Posteriormente, a emenda Constitucional n. 45/2004
alterou a redação do art. 125, § 4º, da Constituição, passando a conter regra idêntica.
•	 Curiosidades
a) É famosa na doutrina a discussão em torno do homicídio cometido por apenas
um dos irmãos siameses (xifópagos). Suponha-se que eles estejam sentados em um
sofá e um deles, sem o conhecimento do outro, traga escondido um revólver e, repentinamente,
efetue disparos matando outra pessoa. A questão gira em torno da forma
de punição, já que, não sendo possível separá-los, é injusto que ambos sejam presos,
como também não é correto deixar o homicida totalmente impune (seria uma espécie
de autorização para matar). Como o Código Penal não tem solução específica para a
hipótese, e tampouco há notícia de caso concreto que tenha sido julgado em nosso
país, a solução mais adequada é aplicar algum tipo de pena alternativa que recaia
somente sobre o responsável pelo delito.
b) Suponha-se que uma pessoa foi condenada pelo homicídio da ex-namorada,
cujo corpo não foi encontrado, e já cumpriu a pena. Posteriormente, a namorada
reaparece e o sujeito, alegando que já cumpriu pena por tê-la matado (e que ela já
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I Dos Crimes Contra a Pessoa 85
está legalmente morta), comete realmente o homicídio. A solução é que responda
novamente pelo delito, podendo, entretanto, obter indenização por erro judiciário
quanto à primeira punição.
1.1.1.1.2. Homicídio privilegiado
Art. 121, § 1º — Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante
valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a
injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
•	 Introdução
As hipóteses de privilégio têm natureza jurídica de causa de diminuição de
pena, pois, quando presentes, fazem com que a pena seja reduzida de um sexto a um
terço. A denominação privilégio, embora amplamente consagrada, não consta do
texto legal.
É pacífico o entendimento de que, apesar de a lei mencionar que o juiz pode diminuir
a pena se reconhecido o privilégio, tal redução é obrigatória, na medida em que o
art. 483, inc. IV, do Código de Processo Penal, diz que as causas de diminuição de pena
devem ser apreciadas pelos jurados na votação dos quesitos e, assim, se estes votarem
favoravelmente ao reconhecimento do privilégio, a redução deverá ser aplicada pelo
juiz em decorrência do princípio constitucional da soberania dos vereditos do júri (art.
5º, XXXVIII, c, da Constituição Federal). Por isso é que se diz que a redução da pena
decorrente do privilégio — se reconhecido pelos jurados — é direito subjetivo do réu.
Ao juiz cabe apenas escolher o índice de diminuição entre um sexto e um terço.
•	 Motivo de relevante valor social
Essa primeira hipótese de privilégio está ligada à motivação do agente, no sentido
de imaginar que, com a morte da vítima, estará beneficiando a coletividade.
Fora das hipóteses em que o sujeito age acobertado por excludente de ilicitude,
a morte de alguém é sempre ato considerado contrário aos interesses sociais. Daí por
que ser o homicídio considerado crime. A lei, todavia, permite que os Jurados, representando
a coletividade, condenem o réu, por considerar o ato criminoso, mas permitam
a redução de sua pena porque ele, ao matar, imaginava estar beneficiando o
corpo social. O exemplo clássico é o do homicídio do traidor da nação.
•	 Motivo de relevante valor moral
Diz respeito a sentimentos pessoais do agente aprovados pela moral média, como
piedade, compaixão etc. No dizer de Heleno Cláudio Fragoso, são os motivos tidos
como nobres ou altruístas.3
 A própria exposição de motivos do Código Penal cita a
eutanásia como exemplo de homicídio cometido por motivo de relevante valor moral.
3 Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal, Parte especial, v. I, p. 47.
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A eutanásia se verifica quando o agente tira a vida da vítima para acabar com
o grave sofrimento decorrente de alguma enfermidade. Pode se dar por ação, como
no caso de sufocação de pessoa com grave cirrose hepática, ou por omissão, ao não
providenciar alimento, por exemplo, à pessoa tetraplégica. Alguns mencionam como
exemplo de eutanásia omissiva desligar os aparelhos que mantêm viva uma pessoa
que se encontra em estado vegetativo. Tal pessoa não consegue respirar sem a ajuda
de aparelhos, mas não tem uma enfermidade (patologia) que a levará à morte, podendo
sobreviver por muitos anos. Nesse caso, desligar os aparelhos constitui eutanásia.
Trata-se, entretanto, de uma ação e não de uma omissão.
A ortotanásia não constitui crime. Nesta o médico deixa de lançar mão de tratamentos
paliativos que só prolongariam por pouco tempo a vida de pessoa com
doença irreversível e fatal, como em caso de grave câncer em que o médico desiste
de tratamento quimioterápico, que só traria mais sofrimento à vítima em razões dos
seus efeitos colaterais, quando já se sabe que o quadro não reverterá. Nesse caso, a
morte da vítima decorre do câncer e não da ação ou omissão do médico.
Possível também o reconhecimento do relevante valor moral em casos de homicídio
consentido para abreviar o sofrimento da vítima.
4 Pai que mata o estuprador da filha
Esse é um dos casos mais citados como exemplo de homicídio privilegiado em
que o pai, algum tempo depois do fato, descobrequem foi o autor do crime sexual
contra sua filha, e, então, comete homicídio. Alguns entendem que se trata de relevante
valor moral, porque o motivo do pai é defender a honra da filha — sentimento individual
relevante. Para outros, se trata de relevante valor social, porque sua intenção
é eliminar um marginal, beneficiando a coletividade. Embora existam duas correntes
quanto ao fundamento, é pacífico que se trata de caso de homicídio privilegiado.
•	 Crime praticado sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à
injusta provocação da vítima
PRIVILÉGIO
Injusta provocação da vítima Violenta emoção do agente Ato homicida logo em seguida ao
ato provocador
§ Injusta provocação
Por uma série de razões, é possível que uma pessoa provoque a outra, fazendo-o,
por exemplo, por meio de xingamentos, de brincadeiras de mau gosto, riscando seu
carro, jogando lixo ou pichando sua casa etc.
Basicamente o que diferencia o privilégio da legítima defesa é o fato de que, no
primeiro, ocorre mera provocação da vítima, enquanto, na segunda, há ato de injusta
agressão.
Não se pode, contudo, esquecer de que a legítima defesa possui vários outros requisitos.
Ela exige, ainda, que o agente use moderadamente dos meios necessários
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I Dos Crimes Contra a Pessoa 87
para repelir a injusta agressão. Esse requisito não se mostra presente, por exemplo,
quando alguém empurra outra pessoa, ou lhe dá um tapa no rosto, ou, ainda lhe joga
alguma bebida no rosto, e o agente, em contrapartida, efetua vários disparos contra ela.
Não obstante tenha havido uma agressão por parte desta, a reação homicida foi desproporcional,
não sendo possível falar-se em legítima defesa. Não se pode negar, contudo,
o caráter provocativo da vítima, o que permitirá o reconhecimento do privilégio.
Da mesma forma, exige a excludente da legítima defesa que a agressão seja
atual ou iminente. Na prática, contudo, se uma pessoa agrediu outra com socos e
chutes e, cessada a agressão, foi até seu veículo para deixar o local, sendo, neste
momento, alvejada pela vítima da agressão, que conseguira pegar um revólver com
amigo que estava próximo, não estará configurada a legítima defesa porque a agressão
inicial contra ela já havia cessado. Poderá, todavia, ser reconhecido o privilégio.
Conclui-se, portanto, que, se houver ato de provocação, só pode ser reconhecido
o privilégio. Se, entretanto, houver injusta agressão por parte da vítima, poderá ser
reconhecida a legítima defesa se presentes os demais requisitos do art. 25 do Código
Penal, sendo o réu absolvido. Se ausente algum deles, abre-se a possibilidade do reconhecimento
do privilégio, pois o ato de agressão não deixa de ser uma provocação.
O contrário, porém, não é verdadeiro.
Quando alguém mata em razão de ter flagrado cônjuge ou companheiro em ato
de adultério, é possível o reconhecimento do privilégio, pois é inegável que a situação
do flagrante provoca violenta emoção e que o adultério é considerado ato de injusta
provocação. Não se trata aqui de morte baseada em mero ciúme, e sim de violenta
emoção decorrente do flagrante de adultério. No passado alguns homens que
cometeram crimes em tal situação foram absolvidos por legítima defesa da honra.
Os Tribunais, todavia, há muitos anos, rechaçaram tal possibilidade de absolvição,
alegando que existe completa desproporção entre o homicídio e o ato de adultério, o
que inviabiliza a absolvição por legítima defesa. O privilégio, porém, tem sido plenamente
aceito em tais casos.
Nota-se, por consequência, que, para o reconhecimento do privilégio, não é necessário
que a vítima tenha tido a específica intenção de provocar, bastando que o
agente se sinta provocado. No caso do adultério, por exemplo, o cônjuge traidor sequer
pretendia que o outro tomasse conhecimento disso.
§ Domínio de violenta emoção
O texto legal é bastante exigente, já que, para o reconhecimento do benefício,
não basta a violenta emoção, sendo necessário que o agente fique sob o domínio
desta. Exige-se, portanto, uma fortíssima alteração no ânimo do agente, isto é, que
fique irado, revoltado, perturbado em decorrência do ato provocativo. Trata-se de
situação em que o sujeito fica tão intensamente alterado que acaba fazendo uma bobagem,
que não faria se estivesse calmo. Daí a razão da diminuição da pena, tendo
em vista que tal estado emocional foi causado por provocação da vítima.
O art. 28 do Código Penal dispõe que a emoção não exclui o crime, mas, na hipótese
em análise, se acompanhada de outros requisitos, gera a redução da pena, em
razão do disposto no art. 121, § 1º, do Código Penal.
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§ Ato homicida logo em seguida à injusta provocação
Para a aplicação do benefício, mostra-se necessária a chamada reação imediata,
ou seja, que o ato homicida ocorra logo em seguida à provocação. Não existe uma
definição exata em torno da expressão “logo em seguida”, sendo ela normalmente
reconhecida quando o homicídio ocorre no mesmo contexto fático da provocação
ou minutos depois. Assim, se a vítima xinga o agente dentro de um bar e este imediatamente
saca um revólver e a mata, não há dúvida de que o fato se deu logo após
a provocação. Esse requisito, contudo, mostra-se ainda presente, se a pessoa xingada
vai até seu carro ou até sua casa, que fica nas proximidades, retorna ao bar minutos
depois e mata a vítima.
É possível que a provocação tenha ocorrido há muito tempo mas o agente só
tenha tomado conhecimento pouco antes do homicídio e, nessa hipótese, há privilégio.
Deve-se, pois, levar em conta o momento em que o sujeito ficou sabendo da
injusta provocação e não aquele em que esta efetivamente ocorreu. Ex.: uma pessoa,
em reunião de amigos, difama gravemente outra que não está presente. Alguns dias
depois, uma das pessoas presentes à reunião encontra-se com aquele que foi difamado
e lhe conta sobre o ocorrido. Este, ao ouvir a narrativa, fica extremamente irritado
e, de imediato, vai à casa do difamador e comete homicídio.
•	 Diferença entre o privilégio da violenta emoção e a atenuante genérica
homônima (de mesmo nome)
Nota-se no próprio texto legal duas diferenças. No privilégio, exige-se que o
agente esteja sob o domínio de violenta emoção porque o ato se dá logo em seguida
à injusta provocação. Na atenuante (art. 65, III, c), basta que ele esteja sob influência
de violenta emoção decorrente de ato injusto, sem a necessidade de que o ato homicida
ocorra logo em seguida àquele. Por isso, se o agente matou a vítima em face de
perturbadora emoção ao flagrar o adultério, aplica-se o privilégio. Se ele, todavia,
flagra a relação extraconjugal, mas comete o homicídio somente alguns dias depois,
mostra-se possível apenas a atenuante genérica.
O agente comete o crime sob a
influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima.
Privilégio Atenuante
O agente mata sob o domínio de
violenta emoção, logo em seguida à
injusta provocação da vítima.
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I Dos Crimes Contra a Pessoa 89
Fácil concluir, portanto, que, como os requisitos são diversos, caso os jurados
reconheçam o privilégio, que tem requisitos maiores, não poderá ser aplicada a atenuante.
Caso, todavia, recusem o privilégio, o juiz poderá aplicar a atenuante, se
presentes seus requisitos.
•	 Caráter subjetivo das hipóteses de privilégio
Todas as figuras de privilégio são de caráter subjetivo, porque ligadas à motivação
do agente (relevante valor social ou moral) ou à motivação somada à violenta
emoção. Assim, nos termos do art. 30 do Código Penal, não se comunicam a coautores
e partícipes do homicídio. Ex.: pai encontra o estuprador da filha e começa a
desferir golpes para matá-lo. Nesse momento, um amigo chega ao local e, sem saber
que se trata do estuprador,ajuda-o a matar o malfeitor. O pai responde por homicídio
privilegiado, o amigo não. É evidente, contudo, que, se a motivação dos agentes for
a mesma, será possível o reconhecimento do privilégio para ambos. Ex.: pai e mãe
que matam o estuprador da filha.
1.1.1.1.3. Homicídio qualificado
•	 Introdução
Existem aproximadamente vinte qualificadoras do crime de homicídio, hipóteses
em que o legislador entendeu ser o agente merecedor de maior reprimenda. Em
todos esses casos a pena passa a ser de 20 a 30 anos de reclusão. Ademais, em sendo
qualificado o homicídio, passa ele a ter natureza hedionda, o que altera sensivelmente
o regime de cumprimento da pena.
•	 Classificação das qualificadoras
Em análise aos cinco incisos em que estão previstas as figuras qualificadas do
homicídio, foi possível à doutrina perceber que estão elas agrupadas de acordo com
características comuns. Pela leitura do texto legal, é fácil notar que algumas se referem
ao motivo do crime, outras ao meio ou modo de execução, e, por fim, algumas
que decorrem da conexão do homicídio com outro crime.
Veja-se o quadro abaixo, em que as qualificadoras são classificadas:
1. Quanto aos motivos Paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe, e motivo
fútil.
2. Quanto ao meio empregado Veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar em perigo comum.
3. Quanto ao modo de execução Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou
torne impossível a defesa do ofendido.
4. Por conexão Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem
90 Direito Penal Esquematizado — Parte Especial Victor Eduardo Rios Gonçalves
Na primeira modalidade, o delito é considerado mais grave em decorrência de o
motivo do crime ser considerado imoral ou desproporcional.
Na segunda, o legislador elencou formas de provocar a morte da vítima que lhe
causam grande sofrimento, ou em que o agente atua de maneira velada, ou, ainda,
com a provocação de perigo a outras pessoas, o que, inegavelmente, justifica maior
reprimenda.
Na terceira, o legislador considerou mais graves os crimes praticados de tal maneira
que a vítima tenha ficado à mercê do homicida, sem possibilidade de defesa.
Por fim, o homicídio foi considerado qualificado quando cometido em razão de
outro crime (conexão).
•	 Qualificadoras de caráter subjetivo e objetivo
Além da classificação já estudada, existe outra que subdivide as qualificadoras
entre aquelas que possuem caráter subjetivo e as que têm caráter objetivo. Essa distinção
é de suma importância para a compreensão de muitos temas que serão a seguir
analisados.
As qualificadoras de caráter subjetivo são aquelas ligadas à motivação do agente,
sendo de suma importância ressaltar que, além das hipóteses de motivo torpe e
fútil, as qualificadoras decorrentes da conexão também inserem-se nesse conceito.
Com efeito, embora possuam uma classificação autônoma decorrente do vínculo
(conexão) do homicídio com outro crime, é inegável que, quando um homicídio é
cometido, por exemplo, para assegurar a execução ou a impunidade de outro crime,
o que está tornando o delito qualificado é o motivo pelo qual o agente matou a vítima
— assegurar a execução ou impunidade.
Já as qualificadoras de caráter objetivo são aquelas referentes a meio e modo
de execução.
Qualificadoras de caráter
objetivo
Veneno, fogo, explosivo,
asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que
possa resultar em perigo comum
Traição, emboscada,
dissimulação ou outro recurso
que dificulte ou torne impossível
a defesa do ofendido
Qualificadoras de caráter
subjetivo
Paga, promessa de
recompensa ou outro motivo
torpe, e motivo fútil
Finalidade de assegurar
a execução, ocultação,
impunidade ou vantagem de
outro crime
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I Dos Crimes Contra a Pessoa 91
1.1.1.1.3.1. Qualificadoras quanto aos motivos
Art. 121, § 2º, I — Se o homicídio é cometido mediante paga ou promessa de
recompensa ou outro motivo torpe;
Art. 121, § 2º, II — Se o homicídio é cometido por motivo fútil.
•	 Paga ou promessa de recompensa
Essa modalidade de homicídio qualificado é conhecida como homicídio mercenário
porque uma pessoa contrata outra para executar a vítima mediante pagamento
em dinheiro ou qualquer outra vantagem econômica, como a entrega de bens, promoção
no emprego etc. A paga é prévia em relação ao homicídio, enquanto a promessa
de recompensa é para entrega posterior, como no caso em que o contratante é filho
da vítima e promete dividir o dinheiro da herança com a pessoa contratada para matar
o pai.
Concordamos com Nélson Hungria4
 e Heleno Cláudio Fragoso5
 quando dizem
que a promessa de recompensa deve estar relacionada com prestação econômica
(entrega de dinheiro, bens, perdão de dívida, promoção no emprego etc.) e não de
outra natureza. Com efeito, não constitui paga uma mulher oferecer relação sexual a
um homem para que ele, em seguida, mate outra pessoa. Igualmente não constitui
promessa de recompensa a promessa de sexo futuro para o agente matar a vítima.
Em tais casos configura-se a qualificadora prevista na parte final do dispositivo —
outro motivo torpe. No sentido de que a promessa de recompensa só se refere à
prestação econômica, temos ainda as opiniões de Cezar Roberto Bitencourt6
 e Júlio
Fabbrini Mirabete,7
 enquanto em sentido contrário podemos apontar o entendimento
de Damásio de Jesus.8
No caso de promessa de recompensa, a qualificadora existe ainda que o mandante,
após a prática do crime, não cumpra a promessa e não entregue os valores
combinados, pois o que importa é que o executor tenha matado em razão da promessa
recebida.
É comum que exista, em um mesmo caso, paga e promessa de recompensa, ou
seja, que o contratante adiante uma parte em dinheiro e prometa entregar uma segunda
parcela após a prática do crime. Nesse caso, a motivação é uma só (receber
dinheiro para matar) e a vítima a mesma, de modo que não se configuram duas
qualificadoras.
4 Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, v. V, p. 164.
5 Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal, Parte especial, v. I, p. 55.
6 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal, v. 2, p. 56.
7 Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal, v. 2, p. 70.
8 Damásio de Jesus, Direito penal, v. 2, p. 67.
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92 Direito Penal Esquematizado — Parte Especial Victor Eduardo Rios Gonçalves
O homicídio, como regra, classifica-se como crime de concurso eventual, pois,
normalmente, pode ser cometido por uma só pessoa ou por duas em concurso. A figura
qualificada em análise, todavia, constitui exceção, na medida em que pressupõe
o envolvimento mínimo de duas pessoas, sendo, por isso, classificada como crime
de concurso necessário. A pessoa que contrata é chamada de mandante e a pessoa
contratada de executora. É comum, outrossim, a existência de mais de um mandante
e, ainda mais comum, a de vários executores. Também existe a possibilidade de
existirem intermediários — pessoas que, a pedido do mandante, entram em contato
com o “matador” e o contratam para matar a vítima — e que também respondem
pelo crime.
A punição de um independe da identificação e punição do outro, desde que exista
prova da paga ou promessa de recompensa. É plenamente corriqueiro que o executor
não conheça o mandante e que receba dinheiro adiantado para matar a vítima.
Ao ser preso em flagrante, no momento em que mata a vítima, policiais encontram
quantidade considerável de dinheiro com ele, que confessa ter recebido a quantia de
um desconhecido para praticar o homicídio. Em tal caso, o executor será condenado
pelo crime qualificado, embora não se tenha identificado o mandante.
De se ver, aliás, que, se o executor recebe o dinheiro adiantado e desaparece
com os valores, sequer procurando a vítima para iniciar o crime de homicídio,temos
a hipótese do art. 31 do Código Penal em que nenhum dos envolvidos será punido.
Esse dispositivo diz que o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo
disposição expressa em sentido contrário, não são puníveis, se o crime não chega,
pelo menos, a ser tentado. Assim, ainda que o homicídio não tenha sido tentado por
razões que estão fora do controle do mandante, não será ele punido. Da mesma
forma, se, após o pacto, o executor for atropelado e morrer antes de sair no encalço
da vítima.
São muitos os casos em que a qualificadora em estudo foi reconhecida: fazendeiros
que contrataram pistoleiros para matar missionária que defendia e conscientizava
os colonos acerca de seus direitos trabalhistas; companheira de ganhador de
prêmio lotérico sem familiares que contratou amigos para matá-lo para dividirem o
dinheiro do falecido; suplente de deputado e vice-prefeito que contrataram assassinos
para matar os titulares do cargo e, com isso, assumirem sua cadeira; esposa que
contratou executor para matar o marido e viver com o amante etc.
ü Comunicabilidade da qualificadora ao mandante
O executor do homicídio comete o delito por razões altamente imorais, ou seja,
pelo lucro, não havendo, de sua parte, motivos pessoais para eliminar a vítima, que,
na maioria das vezes, até lhe é desconhecida. Daí a razão de o crime ser qualificado
para ele. O que causa acalorada discussão no âmbito doutrinário e jurisprudencial é
definir se a qualificadora em tela se aplica também ao mandante, pessoa responsável
pela contratação do matador.
A polêmica, basicamente, gira em torno de se definir se a qualificadora da paga
ou promessa de recompensa é ou não elementar do homicídio mercenário, uma vez
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I Dos Crimes Contra a Pessoa 93
que o art. 30 do Código Penal dispõe que as circunstâncias de caráter pessoal não se
comunicam aos comparsas, salvo se elementares do crime. O ato de matar em troca
de dinheiro ou outros valores é circunstância de caráter pessoal em face do executor
porque se refere à sua motivação: matar por dinheiro ou outros valores. Assim, caso
se entenda que esse aspecto pessoal é elementar do homicídio mercenário, ele se
comunica ao mandante, e, caso se entenda o contrário, não. Conforme se verá abaixo,
cada uma das correntes procura justificar seu entendimento pautada por argumentos
técnicos e lógicos. Senão vejamos:
1ª Corrente — Não se comunica a qualificadora.
Para os seguidores dessa corrente, deve-se respeitar o entendimento, praticamente
pacífico na doutrina, de que elementares são apenas os requisitos essenciais do
crime elencados no tipo básico, sendo chamadas de circunstâncias os fatores que
alteram o montante da pena, tais como as qualificadoras. Esse é o aspecto técnico
dessa orientação. O aspecto lógico que sempre é ressalvado pelos defensores dessa
tese é de que o mandante tem seus próprios motivos para querer a morte da vítima,
pois apenas o executor mata por dinheiro, de modo que deve ter sua conduta avaliada
sob o prisma de sua própria motivação. Assim, o vice-prefeito que contrata um
pistoleiro para matar o prefeito a fim de ficar com seu cargo responde pela qualificadora
genérica do motivo torpe, e o executor por ter matado em razão da paga. Por
outro lado, o pai que descobre quem foi o estuprador de sua filha e contrata outrem
para matá-lo incorre em homicídio privilegiado, devendo apenas o executor incidir
na figura qualificada da paga.
Em suma, para esta corrente, a paga ou promessa de recompensa não é elementar
e, por ser de caráter pessoal, não se estende ao mandante, que deve ser responsabilizado
de acordo com os motivos que o levaram a contratar o executor. Nesse sentido,
as opiniões de Heleno Cláudio Fragoso,9
 Fernando Capez,10 Flávio Monteiro de
Barros11 e Rogério Greco.12
Na jurisprudência podemos apontar os seguintes julgados:
“I — Os dados que compõem o tipo básico ou fundamental (inserido no caput) são elementares
(essentialia delicti); aqueles que integram o acréscimo, estruturando o tipo
derivado (qualificado ou privilegiado) são circunstâncias (acidentalia delicti).
II — No homicídio, a qualificadora de ter sido o delito praticado mediante paga ou
promessa de recompensa é circunstância de caráter pessoal e, portanto, ex vi do art. 30
do CP, incomunicável;
III — É nulo o julgamento pelo Júri em que o Conselho de Sentença acolhe a comunicabilidade
automática de circunstância pessoal, com desdobramento na fixação da resposta
penal in concreto” (STJ — 5ª Turma — Rel. Min. Félix Fischer, DJ 19.12.2003)