Concurso de Crimes e Sursi

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DIREITO PENAL II
Concurso de Crimes (fecho) e Sursi
concurso formal, crime continuado, erro na execução e suspensão da pena
Concurso formal próprio/impróprio (art. 70) • crime continuado (art. 71) • erro na execução e
aberratio (arts. 73–74) • limite de 40 anos (art. 75) • sursi (art. 77)
Organização de aula gravada
Continuação do concurso de crimes — e abertura das alternativas penais
Este material reorganiza integralmente o conteúdo da aula, seguindo a ordem dos artigos (arts. 70 a 77 do CP). Foram apenas
eliminados os ruídos da transcrição e restituídos termos, dispositivos e nomes; nada de substantivo foi acrescentado ou
suprimido. Pontos em que a fala trocou rótulos, e as controvérsias doutrina x jurisprudência, têm nota [ ! ]; passagens não
captadas com segurança estão [entre colchetes].
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Sumário
1 Concurso formal próprio x impróprio (art. 70)
2 Crime continuado (art. 71)
3 Teorias e requisitos do crime continuado
4 Erro na execução e aberratio (arts. 73–74)
5 Limite de penas e concurso de infrações (arts. 75–76)
6 Suspensão condicional da pena — sursi (art. 77)
Os três critérios de exasperação — num relance
Concurso formal próprio: +1/6 a 1/2. | Crime continuado: +1/6 a 2/3 (comum) ou até o triplo (continuado
específico, art. 71, par. único). | Nos demais (material, formal impróprio), soma (cúmulo).
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SEÇÃO 1
Concurso formal próprio x impróprio (art. 70)
Retomando: concurso material (art. 69) = várias ações → soma; concurso formal (art. 70) = uma ação, dois
ou mais crimes. O formal se divide em próprio e impróprio pela presença de desígnios autônomos.
Formal PRÓPRIO
Sem desígnios autônomos (não quis cada resultado).
Critério: exasperação (+1/6 a 1/2).
Ex.: avanço o sinal e, culposamente, firo duas pessoas
(duas lesões de trânsito); ou um crime doloso + um
culposo numa só ação.
Formal IMPRÓPRIO
Com desígnios autônomos (quis cada resultado).
Critério: cúmulo material (soma).
Ex.: um disparo com dolo direto de matar as três pessoas
na linha de tiro.
[ ! ] O nó do “desígnio autônomo”: dolo direto x eventual
O que é “desígnio autônomo”? Pela jurisprudência do STJ, basta dolo — inclusive eventual → trata como
impróprio (soma). O professor critica: se “desígnio autônomo” fosse só “dolo”, o art. 70 seria redundante
(“dolosa e resultam de dolo”). Por isso, defende que desígnio autônomo = intenção / dolo direto, excluindo o
dolo eventual — que ficaria no formal próprio (exasperação). É posição doutrinária, contra a jurisprudência
dominante.
Art. 70, parágrafo único — limite da exasperação
A exasperação existe para beneficiar o réu: se, pela distância entre as penas, o resultado da exasperação
superar o da soma (cúmulo), aplica-se a soma. Ex.: homicídio doloso (6 anos) + lesão culposa (3 meses):
exasperar os 6 por 1/6 dá 7 anos; somar dá 6 anos e 3 meses — aplica-se a soma (menor).
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SEÇÃO 2
Crime continuado (art. 71)
Art. 71, caput
Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie
que, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devam os subsequentes
ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se a pena de um só dos crimes (se idênticos) ou a mais
grave (se diversos), aumentada de 1/6 a 2/3.
Razão de ser: corrigir a desproporcionalidade do cúmulo material em crimes menos graves repetidos. Ex.:
10 furtos somados pelo art. 69 dariam ~10 anos — mais que um único homicídio (6 anos). O legislador
reconhece que crimes assim, ainda que repetidos, são menos graves que outros isolados, e cria um cálculo
próprio.
[ + ] Acréscimo de estudo — fração pelo nº de crimes (STJ)
Não foi dito em aula, mas é critério pacífico: dentro do intervalo 1/6 a 2/3, o STJ fixa o aumento pela
quantidade de crimes — 2 crimes → 1/6; 3 → 1/5; 4 → 1/4; 5 → 1/3; 6 → 1/2; 7 ou mais → 2/3.
Art. 71, parágrafo único — continuado específico
Em crimes dolosos, contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça, o juiz pode — considerando
culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias — aumentar a pena até o
triplo (observados o art. 70, par. único, e o art. 75). Vítima única → vale o caput; vítimas diferentes +
violência → cabe o parágrafo único.
Histórico: crimes contra a vida
Havia súmula do STF (até os anos 80) que excluía o crime continuado nos crimes praticados com violência
contra a pessoa. A reforma de 1984 resolveu isso com o parágrafo único (admitindo-o, com aumento maior),
e a antiga súmula caiu.
[ ! ] O juiz pode preferir o cúmulo
No continuado específico, o juiz não é obrigado a exasperar: se a culpabilidade/personalidade/circunstâncias
não o recomendarem (ex.: estupros com lesão grave, especialmente cruéis), pode aplicar o cúmulo material,
desde que fundamente. [A avaliação da “personalidade” é problemática — mesma crítica do art. 59, direito
penal do fato.]
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SEÇÃO 3
Teorias e requisitos do crime continuado
Duas discussões clássicas — a segunda com peso prático.
3.1 Natureza: realidade x ficção jurídica (pouca relevância prática)
Pela teoria da realidade, o continuado seria um crime só na realidade; pela teoria da ficção jurídica (mais
honesta, no entender do professor), são vários crimes que o legislador trata como um por ficção. Como
existe o art. 71, a unidade deixa de ser mera ficção e vira realidade normativa — discussão de pouca
relevância prática.
3.2 Requisitos: teoria objetiva x objetivo-subjetiva (relevante)
A disputa que importa
O art. 71 lista apenas circunstâncias objetivas (tempo, lugar, modo, mesma espécie). Daí a teoria objetiva:
presentes essas circunstâncias, há continuidade, sem indagar a intenção. Mas a jurisprudência do STJ (influxo
alemão) exige também um elemento subjetivo — uma unidade de desígnio / planificação do autor (teoria
objetivo-subjetiva). Ex.: o empregado que furta ao ver a oportunidade e, dias depois, furta de novo sem plano
prévio — pela teoria subjetiva, não haveria continuidade.
[ ! ] Consequência da teoria subjetiva: exclui culposos
A exigência de planificação praticamente elimina o crime continuado em crimes culposos (ex.: várias lesões
de trânsito em circunstâncias similares). Como o par. único fala em crimes dolosos, o caput abrangeria
também os culposos — mais um argumento de que a teoria objetiva (ancorada na lei) seria a correta. O
professor considera a posição do STJ contra legem.
Resumo dos requisitos (caput): mais de uma ação/omissão; crimes da mesma espécie (não necessariamente
idênticos; não “furto + corrupção”); ligação por tempo, lugar e modo; (para o STJ) unidade de desígnio.
Multa no crime continuado (art. 72)
A continuidade incide sobre a pena privativa de liberdade. A pena de multa, no concurso de crimes,
aplica-se distinta e integralmente para cada crime (não se “unifica” a multa).
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SEÇÃO 4
Erro na execução e aberratio (arts. 73–74)
Erro quanto à pessoa x erro na execução
Erro quanto à pessoa (art. 20, § 3º): o agente confunde a vítima (atinge quem queria atingir, mas pensava ser
outra). Não há desvio causal — é erro de representação. Erro na execução / aberratio ictus (art. 73): o agente
mira certo, mas erra o alvo por desvio no uso do meio — há desvio do processo causal (“errou a mão”). Em
ambos, o CP manda considerar as qualidades da vítima pretendida (é punido como se tivesse atingido quem
queria).
Art. 73 — aberratio ictus (resultado = crime pretendido, vítima diversa)
Quando, por acidente ou erro no uso do meio, o agente atinge pessoa diversa da pretendida, responde como se
tivesse atingido a visada (art. 20, § 3º). Se também atinge a pessoa pretendida (resultado duplo), aplica-se aregra do art. 70 (concurso formal).
Art. 74 — aberratio criminis (resultado diverso do pretendido)
Quando sobrevém resultado diverso do pretendido (crime diferente), responde-se por culpa (se houver a
forma culposa); se também ocorre o resultado pretendido, aplica-se o art. 70.
[ ! ] O “buraco” do art. 74 e a interpretação corretiva
Lido ao pé da letra, se o resultado diverso não tem forma culposa (ex.: dano — não há dano culposo), não se
puniria nada — o que é inaceitável. Por isso, pune-se sempre ao menos a tentativa do crime pretendido. Na
prática: havendo dois crimes, aplica-se sempre o concurso formal (tentativa do pretendido + o outro, se
punível a título culposo).
A controvérsia histórica (erro na execução com morte da vítima diversa)
Doutrina majoritária (alemã/espanhola): concurso entre tentativa dolosa (contra a visada) e homicídio
culposo (consumado, contra a atingida). Nelson Hungria [gravação: “Nelson Grie/Ria”] sustentou, e o CP
seguiu, tratar como homicídio doloso consumado (“queria matar uma pessoa e matou uma pessoa”) —
levando a ficção ao extremo, sobretudo quando há duas mortes (um doloso consumado + um culposo). O
professor critica como “ficção ao extremo”.
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SEÇÃO 5
Limite de penas e concurso de infrações (arts. 75–76)
Art. 75 — limite de cumprimento
O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 anos (redação atual).
Somando as penas além disso, unificam-se ao teto. § 2º: sobrevindo condenação por fato posterior ao início do
cumprimento, faz-se nova unificação, desprezando o tempo já cumprido.
[ ! ] Teto para cumprir x base para benefícios
Os 40 anos são o limite de cumprimento. Para benefícios (progressão etc.), o STJ entende que o cálculo se faz
sobre o total da pena antes da unificação — não sobre os 40 anos.
Art. 76 — concurso de infrações: executa-se primeiro a pena mais grave (para efeito de regime etc.) —
regra análoga às já vistas.
SEÇÃO 6
Suspensão condicional da pena — sursi (art. 77)
Abre-se o tema das alternativas penais: sursi, livramento condicional, suspensão condicional do processo,
transação penal e ANPP (acordo de não persecução penal). A suspensão condicional da pena (sursi, do
francês) hoje tem aplicação reduzida, porque a substituição por restritivas (art. 44) a tornou quase
desnecessária — e, em regra, mais vantajosa.
Art. 77 — requisitos do sursi
A execução da pena privativa de liberdade não superior a 2 anos pode ser suspensa por 2 a 4 anos, desde que:
(I) o condenado não seja reincidente em crime doloso; (II) culpabilidade, antecedentes, conduta social,
personalidade, motivos e circunstâncias autorizem; (III) não seja indicada ou cabível a substituição do art.
44.
Sursi x substituição: por que a substituição prevalece
Os requisitos são quase idênticos, mas o limite de pena difere: substituição até 4 anos; sursi até 2 anos —
logo, o sursi é mais restritivo. E o próprio art. 77, III só admite o sursi quando não couber a substituição.
Como as condições do sursi (prestação de serviços, limitação de fim de semana, art. 78) são próximas das
restritivas, a substituição, por abranger pena maior e ser mais benéfica, prevalece.
Como funciona (art. 78): a pena é aplicada mas não executada; no 1º ano, o condenado presta serviços à
comunidade ou submete-se à limitação de fim de semana; havendo reparação do dano e circunstâncias
favoráveis, o juiz pode substituir por condições (proibição de frequentar certos lugares, de ausentar-se da
comarca sem autorização, comparecimento mensal). Fica em observação durante o período de prova.
Sursi humanitário e etário (art. 77, § 2º)
Aqui o sursi ganha utilidade própria: a pena até 4 anos pode ser suspensa por 4 a 6 anos se o condenado for
maior de 70 anos (sursi etário) ou razões de saúde o justificarem (sursi humanitário). Como não há, aqui, a
limitação da substituição, admite-se mesmo em crimes com violência/grave ameaça ou para reincidente —
hipóteses em que a substituição não caberia.
Na sequência: o livramento condicional e as demais alternativas (suspensão do processo, transação penal,
ANPP).