Positivismo Jurídico

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Positivismo jurídico Marcelo Campos Galuppo termo positivismo jurídico designa uma metodologia jurídica de- senvolvida ao longo da modernidade, sobretudo nos últimos 150 anos, representa uma das propostas epistemológicas mais consistentes de abordagem formal do Direito estatal, constituindo-se ao mesmo tempo en uma ideologia ligada à emergência do estado contemporâneo. No ao contrário do que geralmente se pensa, 0 termo positivis- jurídico não designa uma veneração pelo Direito produzido pelo Estado, ainda que tenha se desenvolvido em torno desse Direito. Um exemplo disso é fato de vários juspositivistas afirmarem que mesmo a Constituição (conjunto de normas jurídicas que constitui fundamento de validade de normas contidas em outras espécies normativas, como IS leis e decretos, e que é o fundamento jurídico da organização do goder estatal) pode ter sua validade revogada por normas sociais, mais por aquilo que se chama de costumes jurídicos. Esse é caso, por exemplo, de Hans Kelsen. Por outro lado, quando se contrapõe juspositivismo ao jusnatu- outro equívoco consiste em afirmar que a diferença entre eles estaria em que, enquanto jusnaturalismo defenderia a aplicação de direito não estatal, Direito natural, juspositivismo defenderia aplicação apenas do Direito estatal. Essa ideia é falsa, uma vez que 85DIMENSÕES POLÍTICAS DA JUSTIÇA ambas as teorias apenas determinar qual é fundamento do Direito positivo, ou seja, por que motivo se aplicam as normas do Direito positivo. Para jusnaturalistas, fundamento do direito criado pelo Estado é outro direito, que vale independentemente da manifestação de uma autoridade e inclusive contra ela, que pode ser universalmente re- conhecido e que deriva seja da própria natureza, como, por exemplo, em Aristóteles e Santo Tomás de Aquino, seja da razão, como em Immanuel Kant ou John Rawls. Já juspositivismo afirma que único fundamento do Direito estatal é a própria autoridade instituída no Estado, e que, portanto, Direito vale apenas porque é comandado, como um ato de vontade, enquanto jusnaturalistas afirmam que Direito estatal é comandado porque é intrinsecamente válido, ou seja, seu fundamento é a justiça de suas normas. Para melhor compreendermos ponto de vista juspositivista de fun- damentação da aplicação do Direito estatal, precisamos primeiramente diferenciar próprio Direito positivo do juspositivismo. O termo "Direito positivo" deriva do latim Jus Positum, significando o Direito criado pela autoridade estatal ou, como se diz em Direito, Direito positivado pela au- toridade estatal. Já o termo juspositivismo designa uma teoria (ou, melhor dizendo, um paradigma teórico) que pretende fundamentar a supremacia desse Direito positivo, criação da vontade humana, sobre todas as outras manifestações do Direito, afirmando não haver na fundamentação do Direito nenhuma autoridade para além da autoridade estatal (ou política), tal como uma autoridade moral ou religiosa. positivismo jurídico, enquanto metodologia e ideologia, surgiu da necessidade de se atribuir a uma única autoridade central o domínio sobre todo o Direito, necessidade essa inerente ao desenvolvimento dos Estados Nacionais e, sobretudo, das Revoluções Burguesas. Seu marco inicial é a edição do Código Napoleão, em 1804, código que regulava a vida civil na França e estabelecia os parâmetros para contratos, a responsabilidade civil, a aquisição, a preservação e a extinção da pro- priedade, a família e o casamento e a sucessão em caso de morte. Uma das marcas da Revolução Francesa, que se consolidou sob império de Napoleão, era a ideia de que povo, cuja vontade se exprime através do 86POSITIVISMO JURÍDICO poder estatal, seria próprio autor das normas jurídicas que vincu- Em outros termos, isso significa que antigo regime, em que a aristocracia e clero elaboravam leis que vinculavam 0 povo, havia sido superado: o povo era agora autônomo. termo positivismo jurídico, ou juspositivismo, passou gradualmente a ser empregado para designar uma metodologia jurídica que identificava todo Direito apenas com Direito criado, posto pelo homem, pela autoridade política. Essa mova cosmovisão implicava uma grande desconfiança com relação à exercida pelos juízes, ainda ligados à aristocracia. Seriam eles ao aplicar Direito criado pelo povo? A forma encontrada época pelos juristas para se garantir a confiabilidade dos juízes foi a criação de uma ideologia que era, ao mesmo tempo, uma metodologia, que foi defendida inicialmente pela Escola da Exegese. Segundo essa corrente, juiz é apenas a boca da lei, e não lhe compete criar Direito, mas apenas aplicá-lo, não lhe cabendo nem mesmo interpretá-lo quando esse fosse claro. Coincidentemente, neste período surgiu na França uma corrente fi- que se autointitulou positivismo. Auguste Comte, seu criador, acreditava que, ao longo da história da humanidade, homem se esfor- em interpretar a natureza, quando lhe caberia apenas descrevê-la. Ao descrevê-la, homem seria capaz de dominá-la. "Ordem e progresso" era 0 lema do positivismo. A ideia de que só caberia ao conhecimento científico descrever fatos veio ao encontro das pretensões ideológicas, epistemológicas e metodológicas do positivismo jurídico, e daí a identi- entre ambas as formas do positivismo (o jurídico e filosófico). Hans Kelsen, por exemplo, certamente um dos teóricos mais influentes da Teoria do Direito dos primeiros sessenta anos do século XX, afir- mou que caberia à Ciência do Direito apenas a tarefa de descrever seu próprio objeto, que, em sua opinião, seriam apenas as normas jurídicas. Sua principal intitulada Teoria Pura do direito, representou um avanço epistemológico indiscutível na metodologia jurídica, e ainda é amplamente empregada em todo 0 mundo, inclusive no Brasil. Antes de Kelsen, era objeto de discussão constante entre os juristas qual seria o objeto da Ciência do Direito e como ele deveria ser metodologicamente 87DIMENSÕES POLÍTICAS DA JUSTIÇA abordado. Kelsen, apropriando-se do método das ciências naturais, afir- mou que Direito é criado pelo Estado, e não pelo jurista (o "cientista" do Direito), que, assim como um botânico procede em relação a uma flor, apenas o descreve, independentemente de seus próprios valores. Em outros termos, a questão era se tais normas poderiam ser objetiva- mente descritas pelo jurista. É evidente, pensava Kelsen, que as normas jurídicas continham valores. Mas a questão era não se elas conteriam ou não valores, mas quais valores: do legislador (e, em alguns casos, 0 do juiz) ou o do cientista do Direito? A resposta de Kelsen é que apenas os primeiros constituem as normas jurídicas. Essa concepção levou 0 autor a chamar sua teoria de teoria pura do Direito. Por "pureza", Kelsen queria dizer que a Ciência do Direito deveria se ater apenas à descrição de seu objeto específico, as normas jurídicas, e que não lhe competiria verificar a justiça (um valor moral, em sua opinião) ou a oportunidade e a racionalidade (valores políticos, em sua opinião) dessas Com isso, Kelsen logrou separar definitivamente Direito da moral da política e da economia. Essa separação ocorre apenas no momento de conhecimento das normas jurídicas pelo jurista, e não na ocasião de sua produção (uma vez que 0 legislador é obviamente influenciado por valores, sejam eles morais, sejam eles políticos). O sucesso da abordagem kelseniana explica por que, a partir do século XX, disciplinas não jurídicas (Ética e Ciência Política), que an- tes eram constitutivas dos cursos de Direito, perderam importância na formação do jurista. A partir do positivismo jurídico, os cursos jurídicos passaram a se ater preponderantemente à descrição do significado dos enunciados contidos nas normas jurídicas, fossem elas as leis, fossem as decisões judiciais. Na década de 1970, inglês John H. L. Hart publicou outra obra muito importante no desenvolvimento do positivismo jurídico, intitulada O conceito do Direito. Nesse volume, Hart partia de um problema para reconstruir positivismo jurídico: como diferenciar uma mera ameaça de uma norma jurídica? Hart tomou então um exemplo que se célebre a partir de então. Considere um assalto a um banco. Imagine, então, que o líder de uma quadrilha dê a seguinte ordem ao caixa do 88POSITIVISMO JURÍDICO banco: "Entregue-me o dinheiro!", e a seguinte ordem a um de seus comparsas: "Vigie a rua para ver se a polícia não chega!". A primeira ordem é obviamente respaldada por uma ameaça, ainda que implícita eu lhe mato"). A segunda dificilmente pode ser entendida como respaldada por uma ameaça. No entanto, qualquer um de nós menderia a identificar Direito mais com a segunda ordem do que com primeira (que só é cumprida por causa da ameaça, da força exercida sobre alguém). A diferença, no entanto, não está no aspecto externo da sanção. Exatamente por isso, diz Hart, não é possível distinguir o que é Direito do que não é Direito atendo-se à perspectiva externa do observador. O ato de a vítima entregar dinheiro ao assaltante e ato de um contribuinte pagar um imposto implicam, em ambos os casos, a transferência compulsória de uma quantia de dinheiro de uma pessoa para outra. No entanto, dizemos que primeiro é um ato antijurídico, to segundo, um ato jurídico. Para Hart, só podemos compreender bem que é o Direito se considerarmos ponto de vista do próprio jurista, a perspectiva interna ao Direito. Hart diz que, para compreendermos esse ponto de vista, precisa- mos reconhecer que, para além das regras jurídicas que ele chama de primárias, que prescrevem comportamentos para seus destinatários (por exemplo, pagar um imposto), existem outras regras, que ele chama de secundárias. Para compreendermos o funcionamento dessas últimas, precisamos comparar Direito com, por exemplo, as regras da etiqueta (ou da moral, ou ainda da religião). Três diferenças emergem entre elas. A primeira, é que, quando uma regra jurídica (primária, de obrigação) violada, regras jurídicas prescrevem o que Estado deve fazer, identificando com precisão não só procedimento, mas também quem é responsável por realizar esse procedimento (por exemplo: o juiz deter- mina a penhora de um bem do contribuinte que não pagou 0 imposto). Mas a quem compete aplicar a sanção no caso do descumprimento de uma regra de etiqueta? A segunda diferença é que as próprias regras preveem os procedimentos através dos quais regras primárias podem ser criadas, extintas ou alteradas (por exemplo, o processo legis- lativo de criação de novas leis, previsto na Constituição e no regimento 89DIMENSÕES POLÍTICAS DA JUSTIÇA do Congresso Nacional), mas as regras de etiqueta não preveem uma autoridade capaz de alterar suas regras primárias. E a terceira, e certa- mente mais importante diferença entre elas, é que há regras jurídicas que permitem identificar quais regras são juridicamente válidas (por exemplo: a lei identifica regras jurídicas na sentença do juiz e a Cons- tituição identifica regras jurídicas nas leis), mas não há regras precisas (de etiqueta) que permitam diferenciar se uma determinada regra de comportamento social vale ou não. Em outros termos, o Direito não se compõe apenas de regras primárias, de comportamentos que seus destinatários devem cumprir, mas também de regras secundárias (que determinam reconhecimento da autoridade competente para aplicar as sanções, as mudanças das regras primárias e o reconhecimento des- sas regras: regras de adjudicação, de câmbio e de reconhecimento). que é mais impressionante é que, muitas vezes, tais regras secundárias (diferentemente das regras primárias) são implícitas, e até Isso tudo revela que tanto Kelsen quanto Hart dificilmente podem ser acusados de reduzir o Direito positivo a um conjunto de regras emanado pela autoridade estatal, ainda que suas teorias tenham por objetivo descrever tal conjunto de regras. Ambos precisam extrapolar normas emanadas pela autoridade estatal para explicar como funciona o Direito estatal. positivismo, no entanto, não se esgotou com final do século Mais recentemente, Norbert Hoerster publicou um texto polêmico na Alemanha, intitulado Em defesa do positivismo jurídico. Para o o que confere unidade às diferentes teorias do juspositivismo, como por exemplo as teorias da Escola da Exegese, de Kelsen e de Hart, é que todas elas defendem duas teses, praticamente inofensivas na sua opinião: a do subjetivismo e a tese da neutralidade. A tese do subjetivismo significa que todas as concepções acerca do que é o justo são subjetivas, indivi- duais. Não há nenhum elemento natural, fático ou objetivo que permita diferenciar, em sua opinião, o que é justo do que não é, ao contrário do Direito positivo, que pode ser objetivamente (ou seja, independentemente do sujeito) reconhecido nas normas jurídicas. O fato de que as concepções sobre o que é justo são subjetivas, variando de pessoa para pessoa, leva 90POSITIVISMO JURÍDICO vez positivistas a adotarem a tese da neutralidade: como não concepção de justiça (um valor) que valha objetivamente em si (pois todos os valores valem para alguém), Direito (positivo) ser descrito de forma neutra pelo intérprete, independentemente próprios valores (morais, religiosos ou políticos). Para Hoerster, só é possível, em sua opinião, se a definição do que é 0 Direito (e o são as normas jurídicas) for realizada apenas com base em critérios e não com base em critérios materiais. A "justiça" ou "injustiça" norma não é, assim, um critério que possa identificar e descrever uma norma jurídica, em primeiro lugar porque aquilo eu considero justo pode não coincidir com aquilo que outra pessoa justo. Se quisermos identificar e descrever adequadamente o positivo, precisamos nos ater, então, à estrutura das normas e do jurídico. Por exemplo: norma jurídica é aquela emanada uma autoridade constitucionalmente competente para criar direito. This critérios são, em sua opinião, neutros em relação ao conteúdo (a ou a injustiça) da norma. Por isso Hoerster fala em teses "prati- inofensivas": jurista deveria tratar o Direito de modo neutro sobretudo em uma sociedade democrática, essa abordagem não teria qualquer consequência positiva ou negativa para a política ou para a moral. O que teria consequências nesses âmbitos seria não Direito, mas a própria moral e a própria política (no momento em que as normas criadas). A posição de Hoerster, e sobretudo sua ideia sobre a tese neutralidade, evidencia ponto mais decisivo na caracterização do positivismo jurídico: a separação entre o Direito (as normas jurídicas positivas) e a moral (a justiça ou a injustiça de uma ordem jurídica). Justiça e injustiça são termos mais propriamente morais e políticos do que jurídicos, do ponto de vista do juspositivismo, já que a definição do que é ou não direito se faz sem referência a eles. Podemos agora avaliar a proposta do juspositivismo, e verificar quais foram as vantagens e os prejuízos ideológicos que a adoção da metodologia juspositivista implicou para o Direito. Em primeiro lugar, devemos observar que foi apenas com o positivismo jurídico que uma metodologia consistente de abordagem do conhecimento jurídico se 91DIMENSÕES POLÍTICAS DA JUSTIÇA desenvolveu e se autonomizou em relação às demais Ciências Sociais. Uma das consequências disso foi a possibilidade de.se avaliar e controlar a implantação de políticas públicas e de se conceberem os direitos civis como uma resistência legítima (e juridicamente válida) contra políticas que poderiam ser danosas, sobretudo para determinadas minorias. A tese da neutralidade é fundamental para se oporem as normas jurídicas estatais às políticas determinadas pelo poder público, constituindo tais normas uma proteção contra tais políticas. No entanto, essa autonomização do Direito pode ser danosa quando as normas jurídicas estatais são evidentemente injustas, como no caso do apartheid, na África do Sul de quinze anos atrás, e do nazismo, na Alemanha de setenta anos atrás. Exatamente por isso, a partir do final da Segunda Guerra Mundial, os juristas alemães se insurgiram contra a adoção estrita do juspositivismo e, mais precisamente, contra aquilo que Ralf Dreier chamou de "tese da separação entre Direito e a moral". A primeira reação expressiva ocorreu por parte de um ex-juspositivista, Gustav Radbruch, para quem problema do conflito entre a moral e 0 Direito toca problema do conflito entre a justiça e a certeza jurídica. A certeza jurídica é uma condição para a funcionalidade autoritativa do Direito estatal moderno, e por isso conflito entre Direitò positivo e a justiça se resolveria em favor do Direito. No entanto, como a igualdade é o princípio formal que estrutura 0 Direito moderno, toda vez que 0 conflito entre a justiça e a certeza for tão insuportável a ponto de com- prometer a própria igualdade, não haveria propriamente um conflito entre Direito (positivo) e justiça, mas entre uma lei antijurídica (que viola a própria essência do Direito) e a justiça e 0 Direito. Essa equação, conhecida como Fórmula de Radbruch, serviu de inspiração para todas as reações contemporâneas ao rigorismo do po- sitivismo jurídico. Dentre essas reações, podemos destacar conceito de força normativa da Constituição de Konrad Hesse (para quem, se excluirmos da definição do Direito 0 conceito de justiça, reduziríamos à força política), Ralf Dreier (que acredita que o conflito entre Direito e moral não é, como pensam os positivistas, um problema estritamente moral, cuja solução ficaria restrita à consciência individual de cada um, 92POSITIVISMO JURÍDICO mas também um conflito entre duas concepções jurídicas.e, assim, uma propriamente jurídica) e Robert Alexy (para quem sistemas pressupõem uma concepção de justiça socialmente estabelecida, decorrente do modo através do qual a igualdade e a liberdade conformam a produção das normas jurídicas, razão pela qual um Direito injusto se autocontradiria). Referências bibliográficas AFONSO, Elza Maria Miranda. O positivismo jurídico na epistemologia de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1984. ALEXY, Robert. Conceito e validade do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.4 BOBBIO, Norberto. 0 positivismo jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: 1995. BONNECASE, J. La escuela de la exegeses em derecho civil. Puebla: Porrua, 1941. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: Introdução a uma Teoria do Direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006. DREIER, Ralf. Derecho y justicia. Bogotá: Temis, 1994. FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: Técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2008 edição). GALUPPO, Marcelo Campos. "A epistemologia jurídica entre 0 positivismo e 0 pós- positivismo". In: Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. Porto Alegre, vol. 1, n° 3, 2005, pp. 195-206. "O Direito civil no contexto da superação do positivismo jurídico: a questão do In: FIUZA, César Augusto de Castro; SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (orgs.). Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, pp. 159-183. HART, John. H.L. conceito do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição, Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991. HOERSTER, Norbert. En defensa del positivismo jurídico. Barcelona: Gedisa, 1992. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009 edição). RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2010 edição). 93