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Discricionariedade judicial
Apresentação
A discricionariedade judicial aparecerá no mundo do direito no exato momento em que desaparece 
a regulação jurídica em determinado aspecto. Surgirá, no cenário jurídico, quando o juiz não possuir 
terra normativa firme para se basear na hora de decidir. 
A discricionariedade é, portanto, poder judicial de conceder ao magistrado, em específicos casos, o 
poder de liberdade de opção, sempre primando pelo interesse objetivo da eficácia da prestação 
jurídica.
Nesta Unidade de Aprendizagem, você vai estudar o que é o positivismo jurídico e a 
discricionariedade judicial. Além disso, entenderá como se dá a hermenêutica filosófica, assim como 
elementos que apontam a forma de conhecer como buscar respostas na hermenêutica jurídica.
Bons estudos.
Ao final desta Unidade de Aprendizagem, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
Analisar o positivismo jurídico e a discricionariedade judicial.•
Descrever a hermenêutica filosófica como forma de controle judicial.•
Apontar como é possível chegar a respostas corretas a partir da hermenêutica jurídica.•
Desafio
Dentro da concepção positivista do direito, o autor mais democrático é Rosseau.
Jean-Jacques Rousseau foi um importante filósofo, teórico político e escritor suíço. Ainda, era 
filósofo do Iluminismo, sendo considerado um dos mais importantes dessa época, e suas ideias 
tiveram influência na Revolução Francesa (1789). 
 
 
Diante do texto exposto, responda:
 
A) Como se dará, à luz do pensamento positivista de Jean-Jacques Rosseau, o ato de preservar a 
liberdade natural do homem e, ao mesmo tempo, garantir a segurança e o bem-estar de sua vida 
em sociedade? 
 
B) Na trajetória de Jean-Jacques Rousseau, por que é possível considerá-lo um positivista? 
Infográfico
A discricionariedade não deverá ser o resultado da mera possibilidade real da escolha entre duas 
condutas possíveis. Ela resulta da possibilidade jurídica da realização dessa escolha, que sempre 
deverá primar pela conduta mais apropriada aos anseios da justiça. A discricionariedade judicial, 
pela visão positivista e jurídica, teve início com os célebres filósofos: Hobbes, Rousseau e Kelsen. 
 
Acompanhe na linha do tempo a evolução das ideias desses filósofos.
Conteúdo do livro
 A discricionariedade é um poder judicial de conceder ao magistrado o poder de liberdade de opção 
em específicos casos, sempre primando pelo interesse objetivo da eficácia da prestação jurídica.
No capítulo Discricionariedade judicial, da obra Hermenêutica e argumentação jurídica, essa leitura é 
extremamente interessante, ajudando-o a criar mais ferramentas úteis para a construção de sua 
carreira.
Boa leitura.
HERMENÊUTICA E 
ARGUMENTAÇÃO 
JURÍDICA
Juliana K. M. Teixeira
Revisão técnica:
Gustavo da Silva Santanna 
Bacharel em Direito
Especialista em Direito Ambiental Nacional 
e Internacional e em Direito Público
Mestre em Direito
Professor em cursos de graduação 
e pós-graduação em Direito
Catalogação na publicação: Karin Lorien Menoncin CRB -10/2147
E51h Eltz, Magnum Koury de Figueiredo.
Hermenêutica e argumentação jurídica [recurso
eletrônico ] / Magnum Koury de Figueiredo Eltz , Juliana
Kraemer Micelli Teixeira, Melissa de Freitas Duarte ;
[revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna]. – Porto Alegre:
SAGAH, 2018.
ISBN 978-85-9502-409-0
1. Direito – Filosofia. 2. Hermenêutica (Direito). I
Teixeira, Juliana Kraemer Micelli. II. Duarte, Melissa de
Freitas. III.Título.
CDU 340.132.6
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Discricionariedade judicial
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
 Analisar o positivismo jurídico e a discricionariedade judicial.
 Descrever a hermenêutica filosófica como forma de controle judicial.
 Apontar como é possível chegar a respostas corretas a partir da her-
menêutica jurídica.
Introdução
A discricionariedade judicial aparece no mundo do Direito no exato 
momento em que desaparece a regulação jurídica em determinado 
aspecto. No cenário jurídico, surge quando o juiz não possui “terra nor-
mativa” firme para se basear na hora de decidir. A discricionariedade é, 
portanto, o poder judicial de concedera o magistrado, em específicos 
casos, a liberdade de opção, sempre primando pelo interesse objetivo 
da eficácia da prestação jurídica.
Neste capítulo, vamos estudar a discricionariedade judicial pelo ponto 
de vista do positivismo jurídico, que afirma que, ante uma ação judicial 
que não tenha solução por meio de uma regra formal clara, teria o Poder 
Judiciário um poder discricionário para solucionar a questão, de uma ma-
neira ou de outra. Você entenderá como se dá a hermenêutica filosófica 
como forma de controle judicial e conhecerá os elementos que apontam 
a forma de conhecer como é possível chegar a respostas corretas a partir 
da hermenêutica jurídica.
Positivismo jurídico e discricionariedade judicial
A expressão “positivismo jurídico” vem da intenção de estudar, de maneira 
isolada, o Direito posto por uma autoridade, o ius positivum ou ius positum. 
O estudo da origem do positivismo revela que os termos relacionados com 
a positividade do Direito começaram a ser aplicados na Europa a partir da 
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terceira década do século XII, a fi m de mostrar o Direito criado e (im)posto 
pelos legisladores (BOBBIO, 1999).
O positivismo no âmbito jurídico significa escolher como exclusivo 
objeto de estudo o Direito posto por uma autoridade. O positivismo jurídico 
está relacionado com o processo histórico de derrota do Direito Natural e a 
substituição das normas de origem religiosa pelas leis do Estado nas sociedades 
da Europa na Idade Moderna. 
Antes de iniciarmos, de fato, o nosso estudo sobre o positivismo, é importante 
entendermos que o jusnaturalismo foi o movimento que o antecedeu. Após 
o declínio do absolutismo, as novas ideias de um Direito Natural passaram a
ganhar forças nos séculos XVII e XVIII. Essas ideias eram instrumentos contra
a antiga organização social medieval e desenvolveram uma teoria contratualista
do Estado liberal, e não mais absoluto, em que o Direito Positivo (posto pelo
homem) surgiu e passou a se moldar. Uma nova corrente, chamada de jusnatu-
ralismo, surgiu, fortemente defendida por Tomas Hobbes (1588–1679). Hobbes
partiu para uma nova concepção de transição do estado natural do homem para
o Estado civil ou político, em uma vertente contratualista, que viria a sofrer
alterações e refinamentos por outros pensadores, em especial Rousseau.
O jusnaturalismo, ou Direito Natural, está baseado no bom senso, sendo este pautado 
nos princípios da moral, ética, equidade entre todos os indivíduos e liberdade.
Segundo Hobbes (2003), o homem vive em um estado natural de anarquia, 
insegurança, angústia, medo e egoísmo. O homem é um ser livre, tem direito 
à vida e, para a proteger, pode tudo, o que faz gerar a guerra. Com o objetivo 
de evitar tal destruição (do homem pelo próprio homem), Hobbes passou a 
defender a transferência do direito à vida para o Estado, em troca da segurança 
que seria dada por um Estado absoluto e forte. Assim, o Estado não estaria 
obrigado, mas poderia, nesses termos, garantir também a liberdade, igualdade, 
educação e propriedade. Essas ideias estão retratadas nas obras de Hobbes: 
“De cive” e “Leviatã”. Dessa forma, e forte nesses novos conceitos, começou 
a concepção contratualista: Teoria do Contrato Social.
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) foi um filósofo suíço que também de-
senvolveu o seu pensamento a partir do homem em estado de natureza, mas 
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fazendo uma distinção importante entre soberano e governo. Para Rousseau 
(1987), a passagem do estado de natureza ao Estado civil, por meio do contrato 
social, deve originar-se do consentimento unânime, em que todos abdicam dosseus direitos em favor da sociedade. O pensamento de Rousseau é bem mais 
democrático do que o de Tomas Hobbes, atacando o absolutismo defendido por 
Hobbes. Para Rousseau (1987), a soberania é o exercício de uma vontade geral não 
opressora que dirige as forças do Estado para coibir atos atentatórios do governo.
No momento em que se dá a identificação do Direito com a lei escrita, o 
positivismo jurídico decorre, essencialmente, do apego excessivo ao forma-
lismo jurídico e da completa dissociação do Direito da moral e da ética. Para o 
positivismo jurídico, o princípio da legalidade é valorizado como fundamento 
para evitar os abusos do Estado, anteriormente experimentados no absolutismo. 
A função legislativa, nesse novo pensamento, caminha para uma nova ordem 
de valores jurídicos. O Direito passa a resultar da lei, limitando a atividade 
do jurista e do julgador ao que diz a lei. Assim surgiu o positivismo jurídico, 
que não se preocupa com o conteúdo normativo, mas com observância do 
procedimento legal descrito na lei. 
O positivismo trouxe, inegavelmente, uma ideologia de segurança jurídica. Todavia, 
isso não foi suficiente para impedir as desigualdades, já que havia, naquela época, 
pouco espaço para o tratamento diferenciado para os desiguais.
No decorrer do nosso estudo, analisaremos as principais características do 
positivismo jurídico, destacando alguns aspectos do pensamento de Hans Kelsen 
e Herbert Hart, dois importantes teóricos do Direito que estudaram o tema.
Interpretação judicial na teoria pura 
do Direito de Hans Kelsen
Uma das principais fi nalidades da obra de Hans Kelsen foi dar um caráter 
científi co ao Direito. Para chegar a essa ideia, foi necessário traçar um limite: o 
campo jurídico, resguardando-o de valorações de índole moral, ética ou política 
que, tendo em vista o seu caráter controverso, colocaria em risco a afi rmação 
do Direito como ciência. Kelsen foi infl uenciado pela teoria fi losófi ca de Kant.
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Para Kelsen (2003), a ciência do Direito deveria ter um objeto formal 
autônomo e independente, livre de qualquer interferência extrajurídica. 
Assim, desenvolveu a sua Teoria Pura do Direito, que,como o próprio 
nome sugere, buscava eliminar elementos alheios à matéria própria de uma 
teoria dos fenômenos jurídicos específicos de um sistema de Direito, como 
os trazidos das ciências naturais, da Sociologia, da Ética, da Psicologia e 
da Teoria Política. Nesse sentido, afirmou o mestre vienense logo ao início 
da sua famosa obra:
Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa 
que ela propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir 
deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto 
não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que 
ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são 
estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental. (KELSEN, 
2003, grifo do autor).
Kelsen (2003) defendia, com o intuito de chegar à pureza do Direito, uma 
separação entre o “ser” e o “dever ser”, representando a exclusão do campo do 
Direito de todo e qualquer elemento vindo das ciências naturais. Essa separação 
acarretou o não acolhimento da causa do domínio normativo do Direito, que 
significa que, ao dizer o que deve ocorrer, a norma não seria consequência 
ou a explanação dos fatos, mas somente a sua provocação.
Na visão de Kelsen, o jurista deveria levar em consideração os fatos 
sob a ótica da sua coincidência ou não com o conteúdo que a norma traz, 
devendo descartar a sua finalidade. Kelsen pregou que a ciência jurídica 
não pretende, com as proposições jurídicas por ela formuladas, mostrar a 
conexão causal, mas a conexão de imputação, entre os elementos do seu 
objeto (KELSEN, 2003).
Para Kelsen (2003), o Direito é um ordenamento de tipo dinâmico, e as suas 
normas não estão interligadas em virtude do seu conteúdo, como acontece com 
as normas de caráter moral, que são do tipo estático. Podemos considerar as 
normas jurídicas válidas se forem editadas por uma autoridade competente, 
de acordo com uma norma superior. A conclusão, então, é de que o Direito 
possui estrutura hierárquica e regula a sua própria criação.
Segundo Kelsen (2003), a decisão judicial representa a continuação do 
processo de criação jurídica, possuindo um caráter normativo, assim dividido:
 norma individual (sentença) vale na medida em que se ajusta a norma
superior criadora dos órgãos encarregados de concretizar o ordenamento;
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 validade da norma individual não depende da sua conformidade com o 
conteúdo de uma norma geral superior e, caso não extirpada do universo
jurídico pelo meio indicado pelo ordenamento, é plenamente válida e
deve ser cumprida e aplicada.
Portanto, na visão da teoria de Kelsen (2003), a validade de uma decisão judicial está 
fundamentada no fato de ter sido proferida por quem possui competência segundo o 
ordenamento jurídico. A interpretação está, dessa maneira, fora da ciência do Direito, 
pois representaria um ato político do juiz, diverso ao campo científico do Direito e 
pertencente ao mundo da prática jurídica.
Kelsen (2003), na sua teoria, também estabelece uma hierarquização das 
normas: norma superior-fundante versus norma inferior-fundada. Nessa 
teoria, a primeira norma sempre direciona esta última. Assim, a norma superior-
-fundante será quem regulará e instituirá a criação e os métodos utilizados na
norma inferior-fundada. Todavia, o autor se depara com uma dificuldade: se
existe sempre uma superior-fundante, ou seja, uma Constituição emanando
direções às normas inferiores, como ocorrerá a existência de uma norma
superior que orientará a própria Constituição (que é a própria norma superior-
-fundante)? Nesse momento, surge a norma “hipotética” fundamental. Essa
norma hipotética se estabelece como uma pressuposição, uma hipótese capaz
de dar identidade e identificar as normas da ordem jurídica. Diante disso,
a norma “hipotética” fundamental é um pensamento, uma pressuposição
situada em um plano superior e inacessível, estando além do ordenamento
jurídico. Será ela quem conferirá, segundo o Kelsen (2003), validade a todo
o ordenamento jurídico.
Para Kelsen (2003), o Direito só existe dentro de um ordenamento jurídico
imposto pelo Estado, e a justiça se estabelece na aplicação de tais normas. 
Assim, Kelsen (2003) afirma que é irrelevante avaliar a norma jurídica como 
justa ou não justa, já que acredita que o conceito de justiça é relativo. A injustiça 
será concebida somente se as normas contidas no ordenamento não estiverem 
de acordo com a norma superior-fundante (KELSEN, 2003).
Seguindo esse raciocínio, notamos que Kelsen peca ao não estabelecer o 
conceito de justiça, vez que nem sempre a justiça estará disposta na norma. 
É comum, muitas vezes, que os próprios órgãos competentes legislem leis 
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arbitrárias que beneficiam somente uma ínfima parcela da sociedade. Em 
uma linguagem direta, para Kelsen (2003), a justiça ocorre somente quando 
há subsunção da norma ao caso concreto, acabando, assim, por limitar dema-
siadamente a função dos julgadores.
Com o objetivo de fundamentar a sua teoria, Kelsen (2003) retira a ideia 
de que o judiciário se movimenta mecanicamente apenas aplicando o Direito, 
inferindo-se a ideia do afastamento da justiça na aplicação da norma. Assim, 
ele afirma que a aplicação e a criação do Direito não serão movimentos 
separados, em que somente o legislador produz leis e o judiciário as aplica. 
Kelsen (2003) entende que, quando o judiciário utiliza a Constituição, está 
aplicando individualmente a norma na sua sentença, e com isso criando 
outras normas. Entretanto, percebe-se que o argumentode Kelsen é falho, 
já que não poderia existir a criação de uma nova norma pela aplicação ao 
caso concreto se a lei já está criada, e ao julgar não se analisa nada além da 
própria lei pré-disposta.
Discricionariedade judicial no conceito 
de Direito de Herbert Hart 
Para Herbert Hart (1986), escritor britânico que também infl uenciou o posi-
tivismo, há uma diferenciação entre regra e hábito. Regra, para ele, parte do 
ponto de vista interno, da visão pelo grupo social como pautas ou critérios 
gerais de comportamento e da sua violação como ato censurável. Já o hábito 
é a expressão de uma conduta regular, uniforme, onde é possível o expectador 
registrar do ponto de vista externo (CARRIÓ, 1971).
Hart (1986) afirma que existem conceitos jurídicos sem definição estrita 
e que, em virtude disso, as normas jurídicas são integradas por termos que 
trazem uma certa indeterminação e incerteza, dificultando a sua interpretação.
Segundo Genaro Carrió (1971), jurisfilósofo argentino que estudou a dou-
trina de Hart, o ordenamento jurídico na visão hartiana constitui um sistema 
aberto de normas, recusando por isso mesmo a tese da plenitude hermética 
ou finitude lógica da ordem jurídica. Com base nessas premissas, Hart (1986) 
sustenta que a atividade jurisdicional possui um caráter criativo e construtivo 
frente as dificuldades dos casos fáticos. Essa afirmativa repudia a ideia de 
função meramente declarativa da jurisdição.
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Isso significa que a teoria analítica de Hart entende que o ordenamento jurídico possui 
lacunas, e que os juízes possuem poder de “criar” o Direito.
Hart (1986) traça uma distinção entre normas primárias e secundárias. 
Segundo ele, normas primárias são impositivas de condutas, quando normas 
secundárias têm caráter de instituições centralizadas para criar e aplicar as 
normas primárias. Hart (1986) conclui que eventual ausência de normas 
secundárias acarretaria graves distorções, decorrentes principalmente de 
três causas fundamentais: 
 insuficiente pressão social tendente ao cumprimento das normas im-
positivas de conduta, ante a ausência de órgãos específicos a esse fim;
 estaticidade do sistema, resultante da ausência de alteração e adaptação
das normas às modificações ocorridas no plano fático, social;
 incerteza quanto ao sentido e alcance das normas primárias vigentes
no sistema.
Hart (1986) sustenta a necessidade de complementação das regras primárias 
pelas secundárias, de maneira a conferir ao regime de regras um caráter de 
sistema. Na sua visão, o Direito pode ser caracterizado como uma união de 
regras primárias de obrigação com regras secundárias institucionais.
Hermenêutica filosófica como forma 
de controle judicial
O Direito sofreu com a produção de referenciais metafísicos, métodos e 
conceitos para que o operador do Direito pudesse chegar a alguma resposta 
absoluta e verdadeira. Para se estudar a hermenêutica, é necessário tecer 
uma análise das tradições e fatos históricos que compõem o dia após dia 
do ser humano, concluindo-se que a compreensão do mundo está voltada 
para o próprio ser.
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Para aprofundarmos o tema, é preciso traçar uma diferenciação entre a 
hermenêutica clássica, fundada em metodologias e técnicas de interpretação, 
e a hermenêutica filosófica, que teve surgimento a partir dos ensinamentos 
de Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, filósofos alemães de suma 
importância na área.
Segundo Streck (1999), na filosofia de Heiddeger, a hermenêutica deixa de 
ser normativa e passa a ser filosófica, e a compreensão passa a ser entendida 
como estrutura ontológica do Dasein. Dasein, em Heidegger, é o “ser no 
mundo”, que significa que o que constitui a compreensão é a historicidade do 
ser, a sua vinculação com o mundo e a sua condição. O compreender é uma 
estrutura do Dasein, uma estrutura do ser no mundo, do homem.
Para que você entenda melhor a hermenêutica filosófica, veja o excerto a seguir:
O crime de estupro tem como núcleo típico constranger alguém, me-
diante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar 
ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Na espécie, 
entendo, que não houve o constrangimento, tampouco violência ou 
grave ameaça, pois a vítima estava sentada em um banco de ônibus 
quando foi surpreendida pela ejaculação do Indiciado. O ato praticado 
pelo indiciado é bastante grave, já que se masturbou e ejaculou em um 
ônibus cheio, em cima de uma passageira, que ficou, logicamente, 
bastante nervosa e traumatizada. Ademais, pelo exame da folha de 
antecedentes do Indiciado, verifica-se que tem histórico desse tipo de 
comportamento, necessitando de tratamento psiquiátrico e psicológico 
para evitar a reiteração de condutas como esta, que violam gravemente 
a dignidade sexual das mulheres, mas que, penalmente, configuram 
apenas contravenção penal. Como essa contravenção é apenas somente 
com multa, impossível a homologação do flagrante (SÃO PAULO, 2017).
Qual é a sensação que uma decisão como essa causa? Não parece que ela, da forma 
como está, é totalmente contrária àquilo que se espera de um juiz ao apreciar um 
pedido de homologação de prisão em flagrante de um sujeito que ejaculou no rosto 
de uma mulher dentro de um ônibus lotado?
Ao fundamentar a sua decisão sobre o argumento de que “não houve constrangi-
mento, tampouco violência ou grave ameaça”, o magistrado se limitou a ancorar a 
decisão no seu sentimento pessoal, não na normatividade do Direito, situação refutada 
no universo jurídico.
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Exemplos como esse demonstram que, embora as decisões necessitem ser 
fundamentadas a fim de que se observe a lisura constitucional do ato judicial, 
não é permitido aos aplicadores do Direito o livre uso das suas convicções 
morais subjetivas no momento da interpretação da norma.
Justamente por não se permitir esse livre uso das convicções pessoais é 
que verificar se uma decisão judicial pode ser considerada justificada, sob o 
ponto de vista constitucional, não é tarefa fácil. Nesse sentido, passaremos a 
abordar os pressupostos sem os quais seria impossível evitar que as decisões 
judiciais fossem fundadas apenas no subjetivismo do julgador.
O ponto de partida para retirarmos o subjetivismo das decisões judiciais 
está na compreensão de que as premissas do positivismo metodológico ou 
conceitual não têm mais validade na atual conjuntura filosófica.Essa alteração 
na forma de compreender o Direito ocorreu em várias dimensões, em especial 
ao suplantar o processo interpretativo positivista e ao negar o caráter puro 
do Direito.
A filosofia da linguagem desconstruiu alguns erros fundamentais no pro-
ceder interpretativo positivista ao reconhecer que o fenômeno interpretativo é 
fruto da própria existência e realização humana, dando um novo patamar de 
inteligibilidade que se caracteriza por ser de natureza ontológico-existencial. 
A interpretação passou a ser tida como ato de compreensão que transita do 
todo para a parte e da parte para o todo, ao mesmo tempo em que é passado 
e presente. 
Segundo a lição de Gadamer (1999), a interpretação se dá pela conjunção 
entre fatores histórico-narrativos e fenômenos culturais existentes no con-
temporâneo — o denominado círculo hermenêutico. Ou seja, no momento da 
interpretação, devem ser considerados o todo significante que se antecipa e o 
individual, em um movimento circular que determina, a partir da linguagem 
intersubjetivamente compartilhada, o significado socialmente construído. 
Nesse sentido, ainda segundo o autor, o que se deve buscar, ao interpretar a 
norma, não é compreender as proposições jurídicas (processo interpretativo 
positivista), mas entender as leis como que se o ordenamento jurídico cobrisse 
inteiramente a realidadesocial.
No tocante à negação ao caráter puro do Direito, a atual compreensão do 
conceito de Direito tem que a ordem jurídica não pode ser compreendida sem 
levar em consideração as projeções morais e de valores presentes da sociedade. 
O ordenamento jurídico não pode ser tido como um sistema hermético, em 
que a vontade da população não é considerada ou levada em conta, posto que 
ele se dá por meio de uma construção da pessoa para as pessoas. 
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Lembrando a lição de Miguel Reale (1987), o Direito surge da união do fato, do valor e da 
norma, sendo estes os seus elementos essências e indivisíveis, sem os quais não existe.
Essa nova forma de interpretar a norma busca reconduzir o Direito ao 
aspecto de realizador da justiça no caso concreto, atribuindo faticidade 
à conformação jurídica, e dilapidar a confusão entre justiça e regra de 
Direito. A justiça possui um caráter mais amplo que isso. Trata-se de um 
conceito fundamental, irredutível, da ética, da filosofia social e jurídica, 
bem como da vida política, social, religiosa e jurídica. A justiça emerge no 
pensamento filosófico e teológico como a segunda das quatro virtudes 
cardinais, que são:
1. prudência;
2. justiça;
3. coragem;
4. temperança;
Devido a esse fato, surgem algumas críticas ao método kelseniano de 
aplicação normativa, pois considera que há falhas no ofício de fundamentar 
racionalmente uma decisão judicial e, graças ao formalismo exagerado, 
pode levar à contaminação de toques ideológicos espúrios. Na Teoria Pura 
do Direito, conhecida como a hierarquia das normas, a linguagem se dá 
como instrumento semântico de determinação de sentidos em um amplo 
cenário de possibilidades, incapaz, portanto, de chegar a uma decisão 
adequada a partir do contexto histórico específico da comunidade — di-
mensão pragmática.
Na teoria de Kelsen (2003), existe uma confusão entre texto e norma, 
mesmo fazendo sentido com a ideia do autor de apartar o Direito em um 
sistema fechado. Tal construção ataca a realidade e é um sintoma da rigorosa 
separação positivista entre “ser” e “dever–ser”.
Müller (2009), outro autor que discorreu sobre o tema, opõe-se a esse 
entendimento cerrado do Direito ao considerar que a norma jurídica possui 
dois elementos necessários: o programa normativo, ou seja, o enunciado 
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abstratamente previsto, e o âmbito da norma, ou seja, o caso concreto a partir 
do qual a norma será construída, ou, ainda, a área em que a norma deve ser 
identificada empiricamente (MÜLLER, 2009).
A norma é produto da interpretação e nunca está contida inteiramente nos textos 
legais. A norma se reconstrói em cada caso que se está decidindo. Nesse contexto, 
que objetiva apresentar a redução da norma ao seu texto, do ordenamento jurídico 
a uma ficção artificial, da solução do caso a um processo logicamente inferível por 
meio do silogismo (MÜLLER, 2009), resta abandonado o entendimento de que a 
tarefa do magistrado se esgota ou se confunde com a mera interpretação da lei.
Carlos Maximiliano (2006), autor brasileiro que escreveu sobre o tema, não 
se deixou levar por essa tentação. Ele se perguntou o que é lei clara, e chegou 
à conclusão de que é aquela cujo sentido é expresso pela letra do texto. Para 
se chegar a resposta, é preciso interpretar. A verificação da clareza, portanto, 
no lugar de dispensar a exegese, implica-a, pressupõe o seu uso preliminar 
(MAXIMILIANO, 2006). Esse modo pós-positivista de pensar acarreta uma 
nova visão sobre os princípios constitucionais, de modo a não mais considerá-
-los, como fazia o positivismo metodológico, meros preceitos morais-corretivos
aplicáveis nos casos em que há lacuna no ordenamento jurídico, mas como
mandamentos de justiça e equanimidade que constituem verdadeiros vetores
éticos da comunidade.
Como se vê, a evolução do conceito de princípio é a evolução do próprio 
caráter normativo do Direito. De tudo isso, o magistrado não estará desincum-
bido da sua tarefa jurisdicional se a sua fundamentação não corresponder aos 
imperativos de integridade do ordenamento como um todo, que advém, em 
grande parte, da coerência exigida pela nova hermenêutica. Sempre lembrando 
que o princípio da integridade obriga, também no caso da aplicação jurídica, 
que se tratem todos os membros da comunidade política com igual respeito, à 
medida que coloca cada decisão sob o pleito de compatibilidade com a melhor 
das interpretações (GÜNTHER, 2004).
O que podemos concluir é que a hermenêutica filosófica pode ser uma 
forma de controle judicial justamente porque, embora as decisões necessitem 
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ser fundamentadas a fim de que se observe a lisura constitucional do ato judi-
cial, não é permitido aos aplicadores do Direito o livre uso de suas convicções 
morais subjetivas no momento da interpretação da norma.
Para Gadamer (1999), compreensão e linguagem possuem uma estreita relação. Para 
o teórico, toda compreensão é resultado da interpretação, e esta só se dá por meio 
da linguagem.
A importância da teoria de Gadamer para a decisão judicial é que, em uma de-
terminada sentença/aplicação do Direito, estão implicados o uso e a influência da 
historicidade e posição no mundo do jurista enquanto ser. Não são métodos que 
definem a sua intepretação, mas o modo como a sua forma de ser no mundo o 
levou a tomar aquela decisão — a resposta já é antecipada no modo de ser e na 
pré-compreensão do jurista.
Como é possível chegar a respostas corretas 
a partir da hermenêutica jurídica?
A hermenêutica e a interpretação jurídicas se distinguem das demais formas 
de interpretação realizadas em sociedade pelo fato de que normas jurídicas são 
interpretadas para decidir confl itos. A hermenêutica se aproveita das conclusões 
da fi losofi a jurídica, criando processos de interpretação e organizando-os de 
forma sistemática. Assim, percebemos que o termo hermenêutica se refere 
à ciência da interpretação, enquanto interpretação signifi caria determinar o 
sentido e o alcance da norma jurídica.
A hermenêutica jurídica é definida como um segmento da hermenêutica 
tradicional cuja finalidade é interpretar as normas e leis jurídicas, determinando 
métodos para o entendimento legal. Assim, ampara-se na argumentação e pode 
ser considerada um sistema de pesquisa. O operador do Direito compara os 
elementos que estão contidos no texto e elementos extratextuais para chegar 
a um entendimento completo da questão.
A hermenêutica jurídica possui as seguintes características:
  manifesta-se por meio da linguagem e constrói a interpretação do texto 
jurídico — a linguagem é um instrumento que possibilitará ao jurista 
a compreensão do texto;
Discricionariedade judicial144
Livro_Hermeneutica_eArgumentacao.indb 144 26/04/2018 09:50:15
  é preciso fazer uma análise de todos os elementos contidos na norma 
jurídica separadamente para que haja plena compreensão do texto 
jurídico;
  é preciso buscar a compreensão do sentido do texto legal dentro de um 
argumento lógico;
  a aplicação da hermenêutica está relacionada à busca do significado e 
ao alcance das normas jurídicas;
  com a hermenêutica, o jurista pode encontrar a solução que mais se 
adequa à aplicação do Direito, além de dispor de argumentos válidos 
para a embasar a sua decisão;
  a lei e os fatos podem sofrer interpretações, uma vez que são conside-
rados fenômenos sociais e jurídicos — a compreensão desse conjunto 
de ideias que idealiza a interpretação do Direito simboliza a evolução 
da sua história.
Um tema que foi enfrentado tanto por Kelsen quanto por Hart diz respeito 
à inexistência da resposta correta na interpretação da norma aplicada ao caso 
concreto. Os dois filósofos concordam que o Direito é incapaz de oferecer uma 
resposta única corretapara os problemas apresentados pela vida.
Kelsen (2003) admite que a interpretação de uma lei não deve necessaria-
mente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, entendendo 
solução correta no sentido de solução justa do Direito Positivo.Como contra-
ponto da teoria de Kelsen e Hart, temos a lição de Ronald Dworkin, acercada 
única resposta correta ao caso concreto.
As teses positivistas de Kelsen e Hart pregam que, quando chamado a decidir um 
caso considerado difícil, o juiz possuiria discricionariedade para o decidir em favor de 
quaisquer das partes envolvidas no processo. Não se admite que o juiz introduza novos 
direitos para serem aplicados, retroativamente, ao problema em questão. Mesmo nos 
casos difíceis, quando não há claramente uma resposta prevista pelo ordenamento, é 
dever do juiz descobrir no sistema jurídico quais os direitos das partes, sem inventar 
retroativamente direitos novos. O juiz não pode atuar como legislador (DWORKIN, 1981).
Na apresentação da sua teoria de única solução correta, Dworkin (1981) 
parte do estabelecimento de uma tese dos direitos em que distingue argumen-
145Discricionariedade judicial
Livro_Hermeneutica_eArgumentacao.indb 145 26/04/2018 09:50:15
tos de princípio de argumentos de política. Segundo o autor, os argumentos 
de política fundamentam uma decisão política, sob a justificativa de que 
contribuem para a satisfação ou proteção de algum objetivo da sociedade 
como um todo. Já os argumentos de princípio fundamentam a decisão, 
sob a justificativa de que ela respeita ou garante algum direito individual ou 
coletivo (DWORKIN, 1981).
Dworkin (1981) sustenta que os indivíduos possuem direitos anteriores e 
independentes do ato de adjudicação judicial. Eles estão em algum lugar do 
ordenamento jurídico, no conjunto de normas, princípios e diretrizes políti-
cas, e cabe ao julgador encontrá-los a partir de um processo de construção 
argumentativa da decisão judicial. O juiz não possui discricionariedade para 
tomar a decisão em determinado sentido, mas deve buscar a solução apontada 
pelo ordenamento jurídico (DWORKIN, 1981).
Uma análise mais apurada do pensamento de Dworkin permite situar a 
questão de saber se os juízes são criadores ou intérpretes do Direito. Quando 
Dworkin (1981) sustenta que o juiz não possui discricionariedade para decidir 
acerca de determinado problema, está fazendo referência a um sentido forte 
de discricionariedade. A esse ponto, opõe-se um sentido mitigado, em que em 
determinados casos exige-se certo grau de discernimento na aplicação de certas 
normas jurídicas. Aqui se faz uma crítica à tese positivista da discricionariedade 
judicial, que se refere, certamente, àquele sentido forte de discricionariedade 
(DWORKIN, 1981). No lugar de um sistema estruturado apenas por regras, a 
teoria de Dworkin oferece um modelo de princípios jurídicos, o que deveria 
permitir a existência de uma única resposta correta mesmo nos casos em que 
as regras não possam determiná-la.
A dita solução, a verdadeira, é a que melhor se justifica por uma teoria material 
que incorpora ao sistema jurídico princípios e ponderações que melhor corres-
pondam à Constituição, às regras jurídicas e aos precedentes. Cabe reconhecer 
que não há procedimento que leve, necessariamente, à única resposta correta, 
já que a indisponibilidade de um método infalível não impede a existência da 
resposta verdadeira, que sempre poderia ser encontrada por um juiz ideal.
Com base no que vimos até aqui, é possível chegar a respostas corretas 
utilizando a hermenêutica jurídica com base no entendimento deque o trabalho 
do aplicador do Direito, em especial o do juiz, pode ser dividido em descobrir 
a solução legal adequada para o caso e convencer que a solução escolhida pelo 
intérprete-aplicador é mesmo adequada. É nesse momento que a hermenêutica 
jurídica entra, pois é com ela que atingimos a compreensão que dá o sentido 
à norma. A hermenêutica jurídica, como arte da interpretação jurídica, é um 
processo de construção e reconstrução.
Discricionariedade judicial146
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Hermenêutica, palavra que vem do grego, provém do verbo hermeneuein (interpretar) 
e do substantivo hermeneia (interpretação). Alguns autores suspeitam que a origem 
do termo advém da figura mitológica de Hermes, filho de Zeus, responsável por 
interpretar e traduzir as mensagens do mundo dos Deuses, tornando-as acessíveis 
ao intelecto humano.
BOBBIO, N. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1999.
CARRIÓ, G. Algunas palabras sobre las palabras de la ley. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 
1971.
DWORKIN, R. O império do Direito. Trad. de Jeferson Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: 
Martins Fonte, 1981.
GADAMER, H. Verdade e método. Trad. De Flávio Paulo Meurer. Petrópolis, Rio de 
Janeiro: Vozes, 1999.
GÜNTHER, K. A teoria da argumentação no Direito e na moral: justificação e aplicação. 
Trad. de Claudio Molz. São Paulo: Landy, 2004.
HART, H. L. A. O conceito de Direito. Trad. de Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação 
Calouste Gulbenkian, 1986.
HOBBES, T. Leviatã ou matéria, forma e poder de uma república eclesiástica e civil. Orga-
nizado por Richard Tuck. Trad. de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. 
São Paulo: Martins Fontes, 2003.
KELSEN, H. Teoria pura do Direito. Trad. de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: 
Martins Fontes, 2003.
MAXIMILIANO, C. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
MÜLLER, F. O novo paradigma do Direito: introdução a teoria e metódica estruturante. 
3. ed. São Paulo: RT, 2009.
REALE, M. Lições preliminares de Direito. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1987.
ROUSSEAU, J. J. Discurso sobre a origem das desigualdades entre os homens. São Paulo: 
Abril, 1987.
147Discricionariedade judicial
Livro_Hermeneutica_eArgumentacao.indb 147 26/04/2018 09:50:15
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Comarca de São Paulo. 
Processo nº. 0076565-59.2017.8.26.0050. Termo de audiência de custódia. Flagrante 
relaxado. Autor: Justiça Pública. Indiciado: Diego Ferreira de Novais. São Paulo, 2017.
STRECK, L. L. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. 
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
Leituras recomendadas
ÂMBITO JURÍDICO.COM.BR. Disponível em: . Acesso em: 24 abr. 2018.
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. O problema da discricionariedade judicial. Disponível 
em: . 
Acesso em: 24 abr. 2018.
HOBBES, T.  De Cive: filósofos a respeito do cidadão. Trad. de Ingeborg Soler. Petró-
polis, RJ: Vozes, 1993.
SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2006.
Discricionariedade judicial148
Livro_Hermeneutica_eArgumentacao.indb 148 26/04/2018 09:50:15
Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para 
esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual 
da Instituição, você encontra a obra na íntegra.
 
Dica do professor
O positivismo, no âmbito jurídico, significa escolher como exclusivo objeto de estudo o direito 
posto por uma autoridade. Ainda, está relacionado com o processo histórico de derrota do direito 
natural e a substituição das normas de origem religiosa pelas leis do Estado nas sociedades da 
Europa na Idade Moderna. 
 
Na Dica do Professor, você descubrirá a relação intrigante existente entre o positivismo jurídico e o 
nazismo. 
Aponte a câmera para o código e acesse o link do conteúdo ou clique no código para acessar.
Exercícios
1) Diante dos ensinamentos trazidos em nosso capítulo, a norma fundamental para Kelsen é 
pressuposta transcendentalmente pelo sistema jurídico enquanto válido. A categoria de 
norma fundamental foi influenciada em Kelsen pela teoria filosófica de: 
A) Platão.
B) Aristóteles.
C) Heidegger.
D) Hegel.
E) Kant.
2) Analise as afirmações abaixoe assinale aquela que é uma tese do positivismo jurídico.
A) A teoria do direito deve possuir a pretensão de ser um saber científico. 
B) O direito positivo, como sistema hierárquico de leis, não pode ser objeto de uma ciência do 
direito. 
C) Há uma conexão necessária entre o direito e a moral.
D) A justiça, apesar de ser mutável no tempo e no espaço, é imutável em seu núcleo essencial, na 
condição de ser expressa pela lei natural. 
E) O direito não deve ser estudado tal como ele é, não como ele deveria ser.
Avalie as afirmativas a seguir.
I) Com o giro linguístico hermenêutico de Gadamer, a aplicação passa a ser momento 
constitutivo essencial do processo hermenêutico, e, além disso, a ênfase da razão 
hermenêutica se desloca para a pragmática.
II) Segundo Kelsen, os tradicionais métodos ou técnicas de interpretação seriam a garantia 
da cientificidade no direito na medida em que, com eles, poderia ser alcançada uma única 
interpretação correta ou acertada.
3) 
III) Com o giro linguístico gadameriano, a hermenêutica acentua a importância das pré-
compreensões no processo interpretativo. 
IV) Para Kelsen, a interpretação é a combinação de um ato de conhecimento e de um ato de 
vontad. Além disso, define a interpretação como autêntica e inautêntica. 
Assinale a alternativa correta. 
A) As afirmativas I e IV estão corretas.
B) As afirmativas II e III estão corretas.
C) As afirmativas III e IV estão corretas.
D) Apenas a afirmativa IV está correta.
E) As afirmativas I, II, e IV estão corretas.
4) Hans Kelsen nasceu em Praga, numa família judaica e, com três anos, mudou-se para Viena. 
Estudou direito na Universidade de Viena. Pela origem familiar, trocou de religião algumas 
vezes. No final da vida, voltou ao judaísmo e tornou-se defensor do Estado de Israel.
Por volta de 1940, sua reputação já estava bem estabelecida, nos Estados Unidos, por sua 
defesa da democracia e pela Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre). A estatura acadêmica 
de Kelsen excedeu a teoria legal e alargou a filosofia política e a teoria social. Sua influência 
abrange os campos da filosofia, ciência jurídica, sociologia, teoria da democracia e relações 
internacionais. Kelsen também foi defensor da posição da separação dos conceitos de 
Estado e da sociedade em sua relação com o estudo da ciência do direito.
Diante dos estudos realizados sobre Hans Kelsen, questiona-se qual foi uma das principais 
intenções objetivadas na criação de sua obra?
A) O caráter científico atribuído ao direito foi uma das principais finalidades da obra de Hans 
Kelsen.
B) Kelsen, em sua teoria, nada tratava sobre direito público, privado, nacional, internacional, 
subjetivo e objetivo, aproximando ordem jurídica e comunidade.
C) Não existe relação alguma entre a obra de Kelsen e a de Rousseau.
D) Kelsen era refugiado, judeu e escrevia motivado por sentimentos maiores que objetivavam 
sempre vingança das atrocidades de Adolf Hitler. Ele era obcecado por vingança.
E) Uma das principais finalidades da obra de Hans Kelsen foi dar caráter científico ao positivismo 
jurídico.
5) Sobre a hermenêutica filosófica, podemos concluir que:
A) foi criação sem aplicação prática, segundo a máxima dos doutrinadores.
B) Hermenêutica filosófica nada mais é do que filosofia pura e simples. A filosofia agrega-se à 
conjuntura da época com o objetivo de desenvolver e aprimorar o homem, trazendo-o para o 
centro do palco da discussão filosófica.
C) A hermenêutica filosófica pode ser considerada uma forma de controle judicial.
D) A hermenêutica filosófica não pode ser considerada uma forma de controle judicial porque é 
permitido aos aplicadores do direito o uso, de forma moderada, de suas convicções morais 
subjetivas no momento da interpretação da norma, embora as decisões necessitem, somente 
em certos momentos, ser fundamentadas a fim de que se observe a lisura constitucional do 
ato judicial.
E) A hermenêutica filosófica não observa a lisura constitucional do ato judicial. Ainda, os 
aplicadores do direito fazem uso de suas convicções morais subjetivas no momento da 
interpretação da norma.
Na prática
Entendendo a hierarquização da norma pelo pensamento de Hans Kelsen. 
 
O direito possui a particularidade de regular sua própria criação. Assim, uma norma só é válida 
porque foi criada e determinada por outra superior àquela. 
 
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Por fim, é importante destacar que Kelsen aponta ainda que, com o ordenamento disposto de 
forma escalonada, será possível ocorrerem conflitos entre as normas superiores e inferiores. 
 
Saiba +
Para ampliar o seu conhecimento a respeito desse assunto, veja abaixo as sugestões do professor:
Positivismo jurídico, lacunas e discricionariedade
Artigo inovador que demonstra abordagem única sobre positivismo jurídico.
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Discricionariedade judicial e resposta correta: a teoria da 
decisão em tempos de pós-positivismo
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Que maldição estaria por trás da interpretação do direito em 
Kelsen?
Artigo revelador, de autoria do professor Lênio Streck, que aborda o positivismo de Kelsen.
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