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gente criando o futuro DIREITO DO TRABALHO E DA PREVIDÊNCIA Organizador Gleibe Pretti DIREITO DO TRABALHO E DA PREVIDÊNCIA (Direito do Trabalho e Previdenciário) Organizadora: Gleibe Pretti Direito do Trabalho e da Previdência GRUPO SER EDUCACIONAL C M Y CM MY CY CMY K Direito do Trabalho e da Previdência (Direito do Trabalho e Previdenciário) eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 1eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 1 08/04/2020 16:29:5408/04/2020 16:29:54 © by Editora Telesapiens Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida ou transmitida de qualquer modo ou por qualquer outro meio, eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia, gravação ou qualquer outro tipo de sistema de armazenamento e transmissão de informação, sem prévia autorização, por escrito, da Editora Telesapiens. Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Bibliotecário responsável: Nelson Oliveira da Silva – CRB 10/854) P942d Pretti, Gleibe. Direito do trabalho e da previdência [recurso eletrônico] / Gleibe Pretti. – Recife: Telesapiens, 2019. 204 p. : pdf ISBN: 978-65-86073-18-8 1. Direito do Trabalho 2. Direito Previdenciário I. Título. CDU 342.9(81) eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 2eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 2 08/04/2020 16:29:5408/04/2020 16:29:54 Direito do Trabalho e da Previdência Fundador e Presidente do Conselho de Administração: Janguê Diniz Diretor-Presidente: Jânyo Diniz Diretor de Inovação e Serviços: Joaldo Diniz Diretoria Executiva de Ensino: Adriano Azevedo Diretoria de Ensino a Distância: Enzo Moreira Créditos Institucionais Todos os direitos reservados 2020 by Telesapiens eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 3eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 3 08/04/2020 16:29:5408/04/2020 16:29:54 Olá. Meu nome é GLEIBE PRETTI. Mestre pela Universidade de Guarulhos- Univeritas (2017). Pós-Graduado em Direito Constitucional pela UNIFIA- UNISEPE. (2015). Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho pela UNIFIA- UNISEPE (2015). Graduado, em Direito, pela Universidade São Francisco (2002). Sociólogo pela Faculdade Paulista São José. (2016). Jornalista inscrito no Ministério do Trabalho. Advogado, Atualmente é professor da UnG (Universidade de Guarulhos), na graduação em Direito, Pós-graduação, ESA SP- OAB SP, Professor do curso de direito da Faculdade Paschoal Dantas (graduação e pós), Professor da pós graduação de direito e processo do trabalho na Universidade Piaget Brasil. Professor da pós-graduação do IDP- Instituto do direito público de São Paulo. Professor convidado da UniDrummond Professor convidado de cursos como: Curso NEAF, dentre outros. Avaliador do MEC, tanto para autorização como renovação de cursos de direito. Avaliador do INEP. Editor- chefe da revista educação da Universidade de Guarulhos. Avaliadores Ad Hoc da Revista de Constitucionalização do Direito - RECONTO, ISSN 2594-9489 Árbitro do Ministério da Cultura (Minc). Autor de 71 livros na área trabalhista (ed. LTR, ícone, campus, saraiva, Campus, barros e fischer, etc.). Autor de diversos artigos científicos, na revista dos tribunais, em direito do trabalho, assim como artigos na revista educação pela UnG- SER. Colunista do Jornal dos Concursos e Jornal Carta Forense. Membro da comissão de pesquisa e pós-graduação da OAB SP. Palestrante do Departamento de Cultura e Eventos da OAB SP. Abaixo, descrevo alguns dos livros publicados de nossa autoria, nos últimos 2 anos (2017 e 2018): Comentários à lei sobre a reforma trabalhista. Ed. LTR. 2017. Prática Trabalhista com modelos de peças e contratos. O AUTOR GLEIBE PRETTI eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 4eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 4 08/04/2020 16:29:5408/04/2020 16:29:54 Ed. LTR 2018. Prática Trabalhista para a 2ª Fase da OAB. ED. LTR 2017. Manual sobre a reforma trabalhista. Ed. Jefte. 2017. Cálculos Trabalhista Teoria e Prática. Ed. Imperium 2016. As Lacunas da Reforma Trabalhista. Ed. Ícone. 2017. Arbitragem no contrato de trabalho conforme a reforma trabalhista. Ed. LTR 2018. CLT comentada. Ed. Ícone. 2016. 3ª edição. Justa Causa. Ed. LTR. 2017. Remuneração, FGTS e Jornada de trabalho. Ed. LTR. 2017. Roteiro das audiências trabalhistas após a reforma. Ed. LTR. 2018. Direito Eleitoral. Ed. Alfacon. 2017. Direito Contratual do Trabalho. Ed. LTR. 2018. Trabalhador intermitente na prática. Ed. LTR. 2018. Como elaborar os cálculos trabalhistas após a reforma. Ed. LTR. 2018. Dentre outros. https://bit.ly/2UDIzZE. Ou. https://www. linkedin.com/in/prof-me-gleibe-pretti-a5595962 Tel: 11 982073053 Email: professorgleibe@gmail.com Nossa entrevista pela Rede Globo:https://globoplay.globo.com/v/7123408/programa/.Sou apaixonado pelo que faço e adoro transmitir minha experiência de vida àqueles que estão iniciando em suas profissões. Por isso fui convidada pela Editora Telesapiens a integrar seu elenco de autores independentes. Estou muito feliz em poder ajudar você nesta fase de muito estudo e trabalho. Conte comigo! eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 5eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 5 08/04/2020 16:29:5408/04/2020 16:29:54 ICONOGRÁFICOS Esses ícones que irão aparecer em sua trilha de aprendizagem significam: OBJETIVO Breve descrição do objetivo de aprendizagem; + OBSERVAÇÃO Uma nota explicativa sobre o que acaba de ser dito; CITAÇÃO Parte retirada de um texto; RESUMINDO Uma síntese das últimas abordagens; TESTANDO Sugestão de práticas ou exercícios para fixação do conteúdo; DEFINIÇÃO Definição de um conceito; IMPORTANTE O conteúdo em destaque precisa ser priorizado; ACESSE Links úteis para fixação do conteúdo; DICA Um atalho para resolver algo que foi introduzido no conteúdo; SAIBA MAIS Informações adicionais sobre o conteúdo e temas afins; +++ EXPLICANDO DIFERENTE Um jeito diferente e mais simples de explicar o que acaba de ser explicado; SOLUÇÃO Resolução passo a passo de um problema ou exercício; EXEMPLO Explicação do conteúdo ou conceito partindo de um caso prático; CURIOSIDADE Indicação de curiosidades e fatos para reflexão sobre o tema em estudo; PALAVRA DO AUTOR Uma opinião pessoal e particular do autor da obra; REFLITA O texto destacado deve ser alvo de reflexão. eBook Completo para Impressao - 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Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 11eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 11 08/04/2020 16:29:5408/04/2020 16:29:54 Segurança e medicina no trabalho .....................................114 Disposições gerais: arts 154 a 201 da CLT; NR-1; NR-6; NR- 15; NR-16...............................................................................114 Órgãos de segurança e saúde do trabalhador nas empresas ...115 Equipamentos de proteção individual (EPI): CLT, arts 166 e 167..........................................................................................115 Exame médico ........................................................................115 Atividades insalubres e perigosas: CLT, arts 189 a 197. ........116 Comissão de prevenção de acidentes: CLT, art. 163 ..............118 Normas especiais de tutela do trabalho ..................................119 Trabalho do bancário (arts. 224 a 226 da CLT) .....................119 Proteção ao trabalho da mulher: art. 372 a 401 da CLT .121 Proteção ao trabalho do menor .............................................123 UNIDADE 03 Contrato individual de trabalho .........................................128 Natureza Jurídica ...................................................................128 Duração ..................................................................................128 Contrato por prazo indeterminado .........................................129 Contrato por prazo determinado ............................................129 Contrato por prazo determinado .......................................132 Alteração ...............................................................................134 Suspensão e interrupção ........................................................138 Convenções e acordos coletivos de trabalho ......................147 Dissídio coletivo ...................................................................149 eBook Completo para Impressao - 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Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 13eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 13 08/04/2020 16:29:5408/04/2020 16:29:54 Princípio da Solidariedade .....................................................184 Princípio da Proteção ao Segurado ........................................185 Princípio da Vedação ao Retrocesso Social ...........................185 Princípios Constitucionais da Seguridade Social ...................186 Universalidade da Cobertura e do Atendimento ....................187 Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às Populações Urbanas e Rurais .................................................187 Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios e Serviços ..................................................................................188 Irredutibilidade do Valor dos Benefícios ...............................189 Equidade na Forma de Participação no Custeio ....................190 Diversidade da Base de Financiamento .................................191 Caráter Democrático e Descentralizado da Administração ...192 Da Filiação Obrigatória ..........................................................194 Do Caráter Contributivo ........................................................195 Do Equilíbrio Financeiro e Atuarial .......................................195 Da Garantia do Benefício Mínimo .........................................196 Da Correção Monetária dos Salários de Contribuição ...........196 Da Preservação do Valor Real dos Benefícios .......................197 Da Facultatividade da Previdência Complementar ................198 Da Indisponibilidade dos Direitos dos Beneficiários .............199 Regra da Contrapartida ......................................................199 Conclusão ...............................................................................200 eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 14eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 14 08/04/2020 16:29:5408/04/2020 16:29:54 Direito do Trabalho e da Previdência 15 UNIDADE 01 eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 15eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 15 08/04/2020 16:29:5408/04/2020 16:29:54 Direito do Trabalho e da Previdência16 Olá meu caro estudante, você sabia que a área de direito do trabalho, especialmente, após a reforma legislativa de 2017, trouxe alterações na vida cotidiana dos empregados e trabalhadores, como um todo? Sem dúvida estamos numa era de mudanças, na sociedade e seus reflexos na esfera das relações de trabalho. A introdução da tecnologia no dia a dia das pessoas, fez com que a exigência do empregador para com o trabalhador fosse ainda maior, desta forma, a especialização, assim como, o conhecimento se faz necessário para ocupar um espaço adequado no mercado de trabalho e ter o sucesso esperado. O importante ao estudar uma nova matéria é se perguntar: Como esse assunto poderá serútil para o meu cotidiano? Sem sombra de dúvidas, o direito do trabalho será muito importante para o seu desempenho profissional. Entendeu? Ao longo desta unidade letiva você vai mergulhar neste universo! INTRODUÇÃO eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 16eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 16 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 17 Olá. Seja muito bem-vindo à Unidade 1. Nosso objetivo é auxiliar você no desenvolvimento das seguintes competências profissionais até o término desta etapa de estudos: OBJETIVOS 1 Entender sobre os fundamentos e as competências legislativas; 2 Compreender qual o papel do empregador de acordo com a CLT; 3 Aprender a base legal de um contrato de trabalho; 4 Compreender qual o papel do empregado e quais seus direitos de acordo com a CLT. A melhor arma que a pessoa poderá usar para mudar o mundo é o livro. (Nelson Mandela). O que temos que entender sobre essa frase? Quanto mais conhecimento as pessoas tiverem, teremos um mundo, sem dúvida melhor. Mude o mundo, mas antes, mude você. O conhecimento aqui adquirido irá ajudá-lo. Boa leitura. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 17eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 17 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência18 Fundamentos e competência legislativa Ao término deste capítulo você será capaz de entender como funciona as competências e direitos do empregador. E então? Motivado para desenvolver esta competência? Então vamos lá. Avante! OBJETIVO Base Legal Art. 2º, CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Figura 1: Relação de trabalho Fonte: freepik A relação de trabalho condiz sempre com a confiança entre as partes. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 18eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 18 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 19 Conceito Cumpre salientar que apenas a União poderá legislar sobre direito e processo do trabalho, com base no artigo 22, inciso I da CF/88. Temas esses que serão abordados abaixo. Não abordaremos as questões que envolvem o trâmite da lei, na câmara e no senado, tendo em vista que trata de matéria de direito constitucional. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Segundo o mesmo dispositivo legal, equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços (art. 2º, CLT). IMPORTANTE É também empregador a pessoa física ou jurídica que explora atividades agrícolas, pastoris ou de indústria rural (Lei n. 5.889/73), e também o empregador doméstico (Lei n. 5.859/72), assim também como a pessoa física que explora individualmente o comércio. É a chamada empresa individual. Concluindo, empregador é o ente, dotado ou não de personalidade jurídica (pessoa física ou jurídica), com ou sem fim lucrativo, que admite o empregado para a prestação de serviços pelos quais é pago um salário, ou seja, remunerando-o eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 19eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 19 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência20 pela utilização de serviço prestado, mediante contrato de trabalho (tácito ou expresso). RESUMINDO Empregador é o ente, dotado ou não de personalidade jurídica (pessoa física ou jurídica), com ou sem fim lucrativo, que admite o empregado para a prestação de serviços pelos quais é pago um salário. Riscos da atividade econômica Assumir os riscos da atividade econômica significa que a empresa deve arcar com as despesas salariais dos seus funcionários, mesmo que ela sofra prejuízo. Quer dizer que tanto o lucro, quanto o prejuízo, deve ser suportado pelo empregador, não podendo ser transferido para o empregado. O empregador admite o empregado mediante a obrigação de lhe pagar salário, ou seja, o empregado não foi contratado para trabalhar de graça. O empregador é o responsável pela direção da atividade empresarial, possuindo o poder de direção e organização, o poder de controle e o poder disciplinar, conforme abaixo serão comentados. Poderes Poder de direção do empregador O empregado está subordinado ao poder de direção do empregador, e este poder de direção é a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 20eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 20 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 21 empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida. O poder de direção se subdivide em: � Poder de organização; � Poder de controle; � Poder disciplinar. Os poderes acima mencionados referem-se à relação de emprego, nos serviços prestados pelo empregado, no local de trabalho, e em conformidade com a legislação. Poder de organização O empregador possui o poder de ordenar as atividades do empregado, inserindo-as no conjunto das atividades da produção, visando à obtenção dos objetivos econômicos e sociais da empresa. A empresa poderá ter um regulamento interno, e decorre dele a faculdade de o empregador definir os fins econômicos visados pelo empreendimento. Poder de controle Este poder significa o direito de o empregador fiscalizar as atividades profissionais dos seus empregados, e justifica-se, uma vez que, sem controle, o empregador não pode ter ciência das tarefas cumpridas por seu funcionário, uma vez que, em contrapartida, há salário a ser pago. A própria marcação do cartão de ponto é decorrente do poder de fiscalização do empregador sobre o empregado, de modo a verificar o correto horário de trabalho do obreiro, que inclusive tem amparo legal. Nas empresas com mais de 10 empregados é obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, devendo haver a assinalação do período de repouso. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 21eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 21 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência22 Poder disciplinar O poder disciplinar é aplicado por meio de suspensão, advertência ou dispensa por justa causa. A advertência muitas vezes é feita verbalmente, contudo caso o empregado reitere o cometimento de uma falta, aí será advertido por escrito, e na próxima falta será suspenso. O empregado não poderá ser suspenso por mais de 30 dias, o que importa em rescisão injusta do contrato de trabalho (art. 474 da CLT), a suspensão acarreta a perda dos salários dos dias respectivos mais o DSR. Normalmente, o empregado é suspenso por 1 a 5 dias, não sendo necessária a gradação nas punições do empregado. Cabe mencionar que a Lei não veda que o empregado seja demitido diretamente, sem antes ter sido advertido ou suspenso, desde que a falta por ele cometida seja realmente grave. É a chamada demissão por justa causa. As penalidadesinjustas ou abusivas serão passíveis de revisão na Justiça do Trabalho. A Lei n. 6.354/76, em seu art. 15, dispõe que é vedado ao empregador multar o empregado, salvo o atleta profissional. Responsabilidade solidária do grupo de empresas Quando uma ou mais empresas, embora cada uma delas tenha personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas (CLT, art. 2o, § 2o). Não elimina a responsabilidade das empresas a falência de uma delas. São exemplos: a coligação, as holdings, o pool, o consórcio de empregadores, joint venture (empreendimento conjunto) etc. Os grupos econômicos são formados por uma ou mais empresas, cada uma com personalidade jurídica própria, existindo entre elas vínculo de direção, controle, administração ou coordenação em face de atividade de qualquer natureza. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 22eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 22 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 23 Sucessão de empresas Refere-se à mudança na propriedade da empresa, que designa todo acontecimento em virtude do qual uma empresa é absorvida por outra. É o que ocorre nos casos de incorporação, transformação, fusão etc. Declaram, ainda, os arts. 10 e 448 da CLT, que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Enfatizando, assim, a aplicação do Princípio da Continuidade da empresa, salientando que as alterações relativas à pessoa do empresário não afetam o contrato de trabalho, e também no fato de que, dissolvida a empresa, ocorre extinção do contrato de trabalho. Em relação à responsabilidade da empresa sucessora, esta responde pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa sucedida, ainda que exista cláusula contratual eximindo-a de tal responsabilidade. O real objetivo desta cláusula é a garantia que a sucessora resguarda para propor ação regressiva contra sua antecessora, não a eximindo de responsabilidade quanto aos créditos trabalhistas. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. É o que preceitua a Súmula n. 129 do TST. IMPORTANTE eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 23eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 23 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência24 Outro efeito é o de suavizar a vedação de alterações objetivas do contrato empregatício prejudiciais ao empregado, dadas as incessantes modificações nas estruturas da empresa. A despersonalização é, ainda, fundamento para que os sócios da entidade societária sejam alcançados e responsabilizados subsidiariamente quando frustrada a execução trabalhista, não satisfeita com o patrimônio do devedor principal. A desconsideração, por se tratar de exceção à regra da personalidade da pessoa jurídica, deve ser aplicada com parcimônia, somente quando houver necessidade de despir a sociedade empresária e alcançar o patrimônio pessoal dos sócios, sendo imprescindível a sensibilidade dos julgadores diante dos casos concretos. A desconsideração da personalidade jurídica do empregador, como um dos principais mecanismos para que o Direito do Trabalho produza efeitos na realidade fática, alcançando sua finalidade teleológica. Um efeito que se pode evidenciar é o de viabilizar o princípio da continuidade da relação empregatícia quando da substituição do titular do empreendimento empresarial. REFLITA Alguns julgados presumem a culpa do sócio administrador, em contrapartida outros aduzem a fraude à lei ou violação de norma contratual (art. 50 do CC). IMPORTANTE eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 24eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 24 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 25 Alterações na empresa As alterações empresariais podem ocorrer de duas formas: a. alterações na sua estrutura jurídica, por exemplo a mudança de regime jurídico. b. alterações em sua propriedade, como a venda. A legislação celetista trata do tema por meio do art. 10, em que aduz que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. E, ainda, no art. 448, também da CLT, no qual consigna que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Conclui-se, pois, que eventual mudança jurídica na estrutura da empresa, como sua transformação de empresa individual para coletiva ou de sociedade anônima para limitada, estas alterações em nada alterarão o contrato de trabalho dos empregados. E mais, a mesma regra vale para o caso de mudança de propriedade, como a venda ou inclusão de novos sócios. Note-se que, mesmo diante de acordo ou convenção coletiva de trabalho firmada entre as partes, não excluirá os direitos dos trabalhadores, e não há nenhuma repercussão jurídica. IMPORTANTE eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 25eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 25 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência26 Princípios do Direito do Trabalho Os princípios são a base do direito. No Direito do Trabalho são fundamentos que nos permitem orientar, na falta de disposições legais ou contratuais, a exata compreensão das normas, cujo sentido é obscuro, complementando estas lacunas da lei. Assim, diante da falta de dispositivo legal, aplicam-se os princípios (art. 8o da CLT). No Direito do Trabalho existem princípios específicos previstos na Constituição Federal, dentre eles: � Igualdade nas relações de trabalho e garantia da dignidade da pessoa humana; �Art. 5o, XIII – Liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão; �Art. 7o, I – Proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa; �Art. 7o, VI – Irredutibilidade dos salários; �Art. 7o, XXVI – Reconhecimento das Convenções e Acordos Coletivos; �Art. 7o, XXVII – Proteção em face da automação; �Art. 7o, XXX, XXXI, XXXII – Princípio da não discriminação nas admissões, contratação ou extinção do contrato de trabalho; �Art. 8o – Liberdade sindical; �Art. 9o – Direito de greve; �Art. 11 – Representação dos trabalhadores nas empresas; eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 26eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 26 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 27 Estabelece o art. 8º da CLT que “as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do Direito do Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”. REFLITA São princípios próprios do Direito do Trabalho: o princípio da proteção ao trabalhador, que se desdobra em in dubio pro operario, na norma mais favorável, e na condição mais benéfica. O princípio da norma mais favorável que também se desdobra no princípio da hierarquia das normas, princípio da elaboração da normamais favorável e princípio da interpretação mais favorável. Além destes, tem o princípio da irrenunciabilidade dos direitos, o princípio da continuidade da relação de emprego, o princípio da primazia da realidade e o princípio da flexibilização do Direito do Trabalho. Princípio da proteção do trabalhador O princípio da proteção ao trabalhador tem por objetivo equilibrar a relação laboral tornando-se uma forma de compensar a desigualdade econômica presente nas relações de emprego, ou seja, “tratar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam” (Rui Barbosa). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 27eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 27 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência28 Desdobra-se no in dubio pro operario, nas regras da aplicação da condição mais benéfica e da norma mais favorável. O in dubio pro operario determina que havendo dúvida, o aplicador da lei deve optar pela solução mais favorável ao empregado. A verdadeira aplicação do princípio do in dubio pro operario está na aferição e valoração dos fatos no processo do trabalho para que assim se possa obter a verdade e eliminar a dúvida. A aplicação da condição mais benéfica estabelece que mesmo que sobrevenha uma norma mais nova, esta nunca deverá servir para diminuir as condições mais favoráveis ao trabalhador, permanecendo neste caso o trabalhador na situação anterior, se mais favorável. Quando houver mais de uma norma aplicável, a opção é aplicar aquela que seja melhor ao empregado, mesmo que hierarquicamente inferior. O princípio da norma mais favorável também pode ser desdobrado em três: princípio da hierarquia das normas, princípio da elaboração da norma mais favorável e princípio da interpretação mais favorável. Determina o princípio da hierarquia que independentemente da hierarquia entre as normas sempre deverá ser aplicada a que for mais benéfica ao empregado. O princípio da elaboração da norma mais favorável estabelece que quando o legislador elabora uma lei trabalhista ele deve sempre ampliar sua proteção buscando a melhoria de condições ao trabalhador. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 28eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 28 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 29 Princípio da irrenunciabilidade O princípio da irrenunciabilidade dos direitos vem previsto nos arts. 9o, 444 e 461 da CLT, e estabelece que os direitos trabalhistas não podem ser renunciados pois representam as condições mínimas asseguradas pelo legislador ou mesmo por convenções, ao trabalhador. A renúncia é o ato unilateral do empregado, pelo qual desiste de um direito garantido por lei. Somente será permitida a renúncia se se tratar de norma legal cogente, ou que derive de sentença normativa ou de cláusula indisponível de pacto coletivo, mesmo assim, a renúncia só será possível quando realizada em juízo e comprovado que o empregado não foi coagido. São consideradas como justificativas para este princípio: as normas trabalhistas são de ordem pública, ou seja, o Estado as caracteriza como imprescindíveis e essenciais para a sociedade, as normas trabalhistas não podem ser transacionadas, portanto são indisponíveis, as normas trabalhistas tratam de condições mínimas ao trabalhador, por isso são imperativas. Pelo princípio da interpretação mais favorável prevalecerá o entendimento que for mais benéfico aos interesses do trabalhador. IMPORTANTE RESUMINDO Estabelece o art. 9º da CLT que os atos praticados para desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos celetistas são nulos. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 29eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 29 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência30 Princípio da continuidade da relação de emprego No Direito do Trabalho prevalece a preferência aos contratos por tempo indeterminado, atribuindo, à relação de emprego, a mais ampla duração sob todos os aspectos. Determina a lei que o contrato de trabalho será por tempo indeterminado, salvo quando houver permissão legal, aplicando- se assim o contrato por prazo determinado. O objetivo deste princípio é reprimir a sucessão de contratos, ou seja, a demissão e readmissão em curto prazo, que visam fraudar os direitos trabalhistas. IMPORTANTE Princípio da primazia da realidade Estabelece esse princípio que o ocorrido deve ser levado em conta, prevalecendo o fato real do que aquilo que consta de documentos formais. Princípio da flexibilização do Direito do Trabalho O princípio da flexibilização no Direito do Trabalho significa a adaptação das relações de trabalho a uma determinada situação econômica, resultando assim em oposição à existência de um direito inflexível e engessado. Significa um ajuste na legislação trabalhista à realidade, sem modificar sua estrutura e seus fundamentos. Outros princípios Além destes princípios constitucionais e gerais do Direito do Trabalho a doutrina ainda cita vários outros: eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 30eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 30 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 31 � Princípio da razoabilidade – o aplicador da lei deve ser razoável baseando sua conduta no bom-senso; � Princípio da boa-fé – as partes devem utilizar a boa-fé na execução do contrato laboral; � Princípio da integralidade e intangibilidade dos salários – o salário é impenhorável e imune de descontos não previstos em lei; � Princípio da autonomia da vontade – não havendo ofensa à ordem jurídica e ao interesse público a vontade dos contratos é livre; � Princípio da força obrigatória dos contratos – os contratos devem ser cumpridos. Eficácia Quanto à eficácia das normas trabalhistas, estas entram em vigor na data de sua publicação. Sendo norma omissa, a vigência será 45 dias após a publicação. Segundo o § 1o do art. 614 da CLT, as convenções ou acordos coletivos entram em vigor três dias após o depósito na DRT (Delegacia Regional do Trabalho). Estabelece ainda o art. 867 da CLT que a sentença normativa entrará em vigor a partir da publicação, salvo se as negociações se iniciaram 60 dias antes da data-base, situação em que vigorará a partir da data-base. IMPORTANTE No Direito do Trabalho, a lei brasileira trabalhista deverá ser aplicada no território brasileiro, tanto aos trabalhadores nacionais quanto aos estrangeiros que laboram no Brasil. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 31eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 31 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência32 Hierarquia das normas A norma jurídica regula as atividades dos sujeitos em suas relações sociais. A norma jurídica imputa certa ação ou comportamento a alguém, que é seu destinatário. Para a aplicação das normas, devemos obedecer a uma hierarquia existente entre elas, lembrando-se sempre que as leis não possuem o mesmo valor, uma vez que apresentam diferenças em sua essência e força, já que cada qual é dotada de uma elaboração peculiar e posição hierárquica diversa das demais. Assim, uma norma superior deve prevalecer sobre uma norma inferior, sob pena de ser ilegal ou mesmo inconstitucional. No Direito do Trabalho também devemos obedecer a uma hierarquia das normas, mas sempre levando em conta que havendo conflito de normas, deverá ser aplicado a norma mais favorável ao empregado. Seguindo o que estabelece o art. 59 da Constituição Federal inexiste hierarquiaentre a lei complementar, a ordinária, a delegada e a medida provisória, pois todas utilizam seus fundamentos de validade na própria Constituição Federal. São hierarquicamente inferiores a estas leis, os decretos, os regulamentos, as normas internas da Administração Pública, as portarias, circulares e as ordens de serviço. As convenções, os acordos coletivos e as sentenças norma- tivas são hierarquicamente inferiores à lei, e, consequentemente as disposições contratuais são inferiores a estas. Interpretação Interpretação é o entendimento perfeito do texto, é também expor, dar o sentido, dizer o fim, significar o objetivo, extraindo do objeto tudo aquilo que ele tem de essencial. Quando o objeto de interpretação é a norma jurídica, é preciso, além do sentido, fixar seu alcance, estabelecendo em que situações ou a que pessoas a norma jurídica interpretada será aplicada. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 32eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 32 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 33 No Direito do Trabalho temos como formas de interpre- tação: gramatical ou literal, lógica, teleológica ou finalista; sistemática, extensiva ou ampliativa; restritiva ou limitativa; histórica, autêntica, sociológica. Integração A integração tem por objetivo suprir as eventuais lacunas da lei, que segundo estabelece o art. 8º da CLT poderão ser utilizados como métodos a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os costumes e os princípios. Art. 8º, CLT - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. IMPORTANTE Empregador Conceito A CLT dispõe que “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” (art. 2º). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 33eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 33 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência34 A empresa é comumente conceituada como uma atividade organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços destinados ao mercado, com objetivo de lucro. No âmbito do Direito do Trabalho, a CLT expressamente estabelece a exigência de que ela assuma os riscos do negócio. Assim, a empresa deve assumir tanto os resultados positivos quanto os negativos do empreendimento, não podendo estes últimos serem transferidos ao empregado. Vamos retomar o conceito de empresa com o gráfico a seguir: Figura 2 Não é elemento essencial da definição de empregador a pessoalidade. Embora esse requisito seja imprescindível para a conceituação de empregado, não o é para a de empregador. Prova disso é o fato de o empregador poder ser substituído normalmente no comando dos negócios, sem que sejam afetadas Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços (art. 2º, CLT) IMPORTANTE eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 34eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 34 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 35 em qualquer aspecto as relações de emprego existentes com os trabalhadores da empresa. O empregado, ao contrário não pode se fazer substituir livremente, conforme já estudamos. Lembre-se que não é elemento essencial da definição de empregador a pessoalidade. Do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil. § 1o Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente: I - na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1o do art. 893 desta Consolidação; II - na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; III - cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente no tribunal. § 2o A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). Equiparados a empregador Enquanto o caput do art. 2º da CLT define empregador, o seu parágrafo primeiro trata das pessoas equiparadas a empregador. Consoante este dispositivo, após a reforma trabalhista, com os seguintes termos: eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 35eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 35 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência36 § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. § 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. O Legislador optou por estabelecer essa dicotomia - empregador e equiparado a empregador - em razão de as pessoas enumeradas no § 1º do art. 2º da CLT, acima transcrito, não poderem ser enquadradas no conceito econômico de empresa. Entretanto, no intuito de assegurar aos trabalhadores contratados como empregados por essas pessoas a proteção jurídica conferida aos empregados em geral, o legislador embora reconhecendo não serem elas empresas, equiparou-as ao empregador, para o fim de aplicação das leis trabalhistas. Podemos concluir que a CLT não foi taxativa ao indicar os tipos possíveis de empregador ou de pessoas a ele equiparadas. A leitura de seu art. 2º evidencia que o ponto essencial da definição está no fato de haver contratação de trabalhadores enquadráveis como empregados, isto é, na configuração da relação de eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 36eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 36 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 37 emprego. Em verdade, chega-se à identificação do empregador, ou daquele a ele equiparado, por meio da verificação da presença de empregado. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados (art. 2º, §1º, CLT) IMPORTANTE Sucessão de Empregador Base legal Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadasaté dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I – a empresa devedora; II – os sócios atuais; e III – os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidaria- mente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 37eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 37 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência38 Sucessão de empresas Refere-se a mudança na propriedade da empresa, que designa todo acontecimento em virtude do qual uma empresa é absorvida por outra. É o que ocorre nos casos de incorporação, transformação, fusão etc. Declaram ainda, os arts. 10 e 448 da CLT, que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Enfatizando, assim, a aplicação do Princípio da Continuidade da empresa, salientando que as alterações relativas à pessoa do empresário não afetam o contrato de trabalho, e também no fato de que, dissolvida a empresa, ocorre extinção do contrato de trabalho. Portanto, em uma eventual alteração na estrutura jurídica e sucessão de empresas em nada afetará os créditos trabalhistas dos empregados, uma vez que os empregados se vinculam à empresa, e não aos seus titulares. Importante ressaltar, que o contrato de trabalho é firmado entre o empregado e a empresa, independentemente dos seus titulares e sua eventual mudança ou alteração. Por isso diz- se que é impessoal em relação a quem se encontra à frente do empreendimento. Assim, percebe-se que o verdadeiro empregador é a empresa, sendo que a transferência do estabelecimento supõe também a de todos os elementos organizados da mesma, dentre eles o trabalho. Vale lembrar que o vínculo empregatício é firmado com a empresa e não com o empregador, salvo empregador pessoa física, não podendo este ser prejudicado por qualquer tipo de alteração na estrutura jurídica daquela. Desta feita, a Lei visa proteger o trabalhador em seu emprego, sendo irrelevante quem seja o empregador. É oportuno consignar, em se tratando de sucessão de empresas, o conceito de fusão, incorporação, transformação, cisão e sucessão de empresas: eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 38eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 38 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 39 � Fusão: é a operação ou o procedimento pelo qual se unem duas ou mais empresas com o objetivo de formar uma nova que lhe sucede em direitos e obrigações. � Incorporação: é a operação ou o procedimento pelo qual uma ou mais empresas são absorvidas por outra, que lhe sucede em direitos ou obrigações. �Cisão: é a operação ou o procedimento pelo qual uma empresa se divide, ensejado o surgimento de outras duas. � Sucessão: mudança na propriedade da empresa, ou seja, a empresa continua sendo a mesma, mas surge um novo empregador. �Transformação: alteração na estrutura da empresa, ou seja, o empregador continua sendo o mesmo, mas há uma mudança na relação jurídica da empresa. Em relação à responsabilidade da empresa sucessora, esta responde pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa sucedida, ainda que exista cláusula contratual eximindo-a de tal responsabilidade. O real objetivo desta cláusula é a garantia que a sucessora resguarda para propor ação regressiva contra sua antecessora, não a eximindo de responsabilidade quanto aos créditos trabalhistas. Alguns julgados presumem a culpa do sócio administrador, em contrapartida outros aduzem a fraude à lei ou violação de norma contratual (art. 50 do CC). Alterações na empresa As alterações empresariais podem ocorrer de duas formas: a. alterações na sua estrutura jurídica, por exemplo a mudança de regime jurídico. b. alterações em sua propriedade, como a venda. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 39eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 39 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência40 A legislação celetista trata do tema por meio do art. 10, em que aduz que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. E, ainda, no art. 448 também da CLT, em que consigna que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Conclui-se, pois, que eventual mudança jurídica na estrutura da empresa, como sua transformação de empresa individual para coletiva ou de sociedade anônima para limitada, estas alterações em nada alterarão o contrato de trabalho dos empregados. E mais, a mesma regra vale para o caso de mudança de propriedade, como a venda ou inclusão de novos sócios. Note-se que, mesmo diante de acordo ou convenção coletiva de trabalho firmada entre as partes, não excluirá os direitos dos trabalhadores, e não há nenhuma repercussão jurídica. Teletrabalho Teoria As conceituações sobre teletrabalho são variadas e se encontram em processo de formação evolutiva, não existindo um consenso, por parte dos estudiosos do assunto, no que tange a uma definição precisa e, se possível, generalizada. As divergências mais específicas ocorrem em relação à utilização ou não de tecnologias de informação e comunicação e na periodicidade da quantidade de horas/mês despendidas em atividades que são desenvolvidas fora do escritório tradicional. Optei por adotar a utilizada pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) que define como a forma de trabalho efetuada em lugar distante do escritório central e/ou do centro de produção, que permita a separação física e que implique o uso de uma nova tecnologia facilitadora da comunicação. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 40eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 40 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 41 As novas formas de organização do trabalho em teletrabalho exigem, por parte dos administradores das organizações, adotar procedimentos diferentes aos utilizados anteriormente, em relação ao local, horário de funcionamento e, consequentemente, ao estilo de administração. As transformações tecnológicas que interligam nossos locais de trabalho requerem flexibilidade no modo de organizar o trabalho e administrá-lo. Para que as pessoas mudem suas maneiras de trabalhar, os gerentes terão que mudar a maneira como gerenciam. REFLITA O importante na adoção do teletrabalho, segundo Motta, é a mudança no estilo administrativo: as inovações tecnológicas acarretam modificações profundas nas estruturas sociais com reflexos no funcionamento das organizações. Nilles vai além dizendo que uma das questões centrais do gerenciamento do teletrabalho é a mudança de prioridades. Ao invés de pôr em foco o número de horas trabalhadas, dá-se mais atenção a questões ligadas ao desempenho. O verdadeiro segredo do teletrabalho bem-sucedido está na confiança mútua estabelecida entre o gerente e seu subordinado. Porém, grande parte das empresas que adotam o teletrabalho ainda continuam amarradas aos mecanismos clássicos de controle: supervisão da presença física e do tempo utilizado pelo trabalhador. Este mecanismo baseia- se em dois tipos de controles: regras (o que fazer) e observação visual do processo de trabalho (como fazer). O teste eficaz para avaliar a produção do funcionário é o resultado. A prática organizacional costumava determinar que o trabalho da maior parte da organização fosse descrito e definido, portanto, cuidadosamentemonitorado e controlado. Kulgelmass afirma eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 41eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 41 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência42 que na economia do conhecimento o tempo é flexível e o ritmo próprio substitui a velha necessidade da sincronização de massa. Ao permitir que seus funcionários empreendedores, criativos e intuitivos, se autogerenciem, as empresas terão um teletrabalhador mais produtivo e sua revitalização ocorrerá de dentro para fora. Diminuição nos valores dos imóveis praticados pelo mercado imobiliário: a possibilidade de os trabalhadores viverem fora das grandes cidades irá diminuir a procura por habitação em zonas urbanas, com a consequente redução dos preços dos imóveis. Contrato de Trabalho Base legal Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. (...) § 3o Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. Art. 444 (...) Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 42eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 42 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 43 perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Teoria Contrato de trabalho A CLT define contrato de trabalho em seu art. 442, caput: “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. DEFINIÇÃO É o acordo no qual as partes ajustam direitos e obrigações recíprocas, em que uma pessoa física (empregado) se compromete a prestar pessoalmente serviços subordinados, não eventuais a outrem (empregador), mediante o pagamento de salário. O contrato de trabalho é um ato jurídico, tácito ou expresso que cria a relação de emprego, gerando, desde o momento de sua celebração, direitos e obrigações para ambas as partes. Nele, o empregado presta serviços subordinados mediante salário. Figura 3 eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 43eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 43 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência44 Natureza jurídica As teorias contratualista e anticontratualista procuram explicar a natureza jurídica do contrato de trabalho. A teoria contratualista considera a relação entre empregado e empregador um contrato porque decorre de um acordo de vontade entre as partes, devendo este ser escrito. Por outro lado, a teoria anticontratualista entende que o empregador é uma instituição na qual há uma situação estatutária e não contratual, em que as condições de trabalho demonstram uma subordinação do empregado pelo empregador, podendo ser este um acordo verbal. No Brasil adotamos a teoria mista, intermediária, que determina que o contrato de trabalho tem natureza contratual, podendo, portanto, tanto ser escrito como verbal (art. 442, caput, CLT). IMPORTANTE Características do contrato de trabalho A Doutrina classifica o contrato de trabalho como um negócio jurídico de direito privado, expresso ou tácito, pelo qual uma pessoa física (empregado) presta serviços continuados e subordinados a outra pessoa física ou jurídica (empregador) percebendo, para tanto, salário. O contrato de trabalho é um negócio jurídico bilateral, sinalagmático, oneroso, comutativo, de trato sucessivo, já que não se completa com um único ato, e que se estabelece entre empregador e o empregado, relativo às condições de trabalho. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 44eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 44 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 45 �Oriundo do direito privado uma vez que as partes, empregado e empregador, pactuam seus próprios regulamentos, contudo são limitados à legislação trabalhista. �É um contrato consensual e não solene, pois a lei não exige forma especial para sua validade, bastando o simples consentimento das partes (art. 443, CLT). �É um negócio jurídico sinalagmático (convenção, pacto, contrato) e bilateral uma vez que cada uma das partes se obriga a uma prestação. Por resultar em obrigações contrárias e equivalentes a parte que não cumprir sua obrigação não tem o direito de reclamar. �É comutativo uma vez que de um lado há a prestação de trabalho e do outro lado há a contraprestação dos serviços. �É considerado de trato sucessivo, pois não se exaure em uma única prestação. �Oneroso uma vez que o objeto do contrato é a prestação de serviços mediante salário, de mês a mês as obrigações se repetem. �Classifica-se como subordinativo por o empregado se subordinar às ordens do empregador. RESUMINDO São características do contrato de trabalho: oriundo do direito privado, consensual, sinalagmático, comutativo, de trato sucessivo, oneroso, subordinativo. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 45eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 45 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência46 Em síntese, são as seguintes as características do contrato de trabalho: Bilateral pois produz direitos e obrigações para ambos; Oneroso em que a remuneração é requisito essencial; Comutativo pois as prestações de ambas as partes apresentam relativa equivalência, sendo conhecidas no momento da celebração do ajuste; Consensual pois a lei não impõe forma especial para a sua celebração, bastando anuência das partes; Contrato de Adesão pois um dos contratantes, o empregado, limita-se a aceitar as cláusulas e condições previamente estabelecidas pelo empregador; Pessoal (intuitu personae), pois a pessoa do empregado é considerada pelo empregador como elemento determinante da contratação, não podendo aquele se fazer substituir na prestação laboral sem o consentimento deste; Execução Continuada pois a execução do contrato não se exaure numa única prestação, prolongando-se no tempo. O que caracteriza o contrato de trabalho, ou seja, o que é capaz de diferenciar este contrato dos demais, é a dependência ou subordinação do empregado ao empregador (subordinação técnica, social, econômica e jurídica). A subordinação jurídica é a que predomina na doutrina, uma vez que o empregado cumpre as ordens do empregador. Isso ocorre em razão da relação contratual laboral. Responsabilidade pré-contratual Atualmente a responsabilidade do empregador não se limita somente ao período da contratação, sendo possível ao empregado pleitear perante a Justiça do Trabalho danos morais e materiais. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 46eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 46 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência 47 O contrato de trabalho deve criar uma confiança entre aspartes (princípio da boa-fé dos contratos), motivo pelo qual precisa ser reconhecida a responsabilidade daquele que desiste da concretização do negócio jurídico. Em afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana e com a discriminação em entrevista de emprego, é possível pleitear na Justiça do Trabalho eventual dano moral. Ainda, os danos emergentes e os lucros cessantes também podem ser angariados diante da falsa proposta de emprego, pois muitas vezes o trabalhador recusa outras propostas, ou ainda, pede demissão do atual emprego em detrimento da promessa de emprego. Os sujeitos do contrato de trabalho são as pessoas físicas, naturais ou jurídicas que possam ser contratadas. Estabelece a CLT que são sujeitos do contrato de trabalho o empregado e o empregador (arts. 2o e 3o da CLT). O empregador tem o dever de assumir os riscos da atividade econômica, admitindo, dirigindo e assalariando aquele que lhe presta os serviços. IMPORTANTE O profissional liberal, a instituição de beneficência, as associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos que contratem trabalhadores como empregados são equiparados por lei ao empregador. A família e a massa falida, mesmo sem personalidade jurídica, podem assumir as condições de empregador. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 47eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 47 08/04/2020 16:29:5508/04/2020 16:29:55 Direito do Trabalho e da Previdência48 Formação Como todo negócio jurídico, o contrato de trabalho deve respeitar as condições previstas no art. 104 do Código Civil brasileiro que exige agente capaz, objeto lícito e possível, determinado ou indeterminado e forma prescrita ou não defesa em lei. Será considerado nulo o ato jurídico quando for ilícito ou impossível seu objeto (art. 166, II, CC). São requisitos necessários para a formação do contrato de trabalho: � capacidade dos contratantes; �manifestação de vontade; � objeto lícito; � forma prescrita em lei. No que se refere à capacidade dos contratantes, o Direito do Trabalho veda qualquer trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, mas somente a partir dos 14 anos (CF, art. 7o, XXXIII). Para o Direito do Trabalho, o menor entre 16 e 18 anos é considerado relativamente capaz. A capacidade absoluta só se adquire aos 18 anos (art. 402 da CLT). Portanto, é proibido o contrato de trabalho com menor de 16 anos, porém, caso ocorra a prestação de serviço, este produzirá efeitos. De acordo com o art. 439 da CLT é lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida. A contratação de servidor público, quando não aprovado em concurso público, deve obedecer às determinações do art. 37, II, § 2o, que lhe confere o direito ao pagamento da contraprestação em relação ao número de horas trabalhadas. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 48eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 48 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência 49 Desde que não contrariem as normas legais pertinentes, insta mencionar que as cláusulas constantes do contrato de trabalho são de livre estipulação das partes. Em relação ao objeto lícito, a atividade desenvolvida deve ser lícita, permitida por lei, aceita pelo Direito. A forma prescrita em lei reza que o contrato deve ser escrito ou verbal, salvo os casos previstos em lei que exigem a forma escrita. Para elucidar, ressaltam-se alguns contratos que exigem forma escrita na lei: o contrato temporário (Lei n. 6.019/74, art. 11), contratos por prazo determinado (art. 443 da CLT), contrato de aprendizagem (art. 428 da CLT), contrato em regime de tempo parcial (art. 58-A, § 2o, da CLT), trabalho voluntário (Lei n. 9.608/98, art. 2o) e outros. De acordo com o art. 443, da CLT, os contratos de trabalho podem ser celebrados por tempo determinado ou indeterminado. Assim, no contrato por tempo determinado, antecipadamente as partes ajustam seu termo. No contrato por tempo indeterminado não há prazo para a terminação do pacto laboral. Os contratantes devem manifestar livremente sua vontade, devendo estar livre dos vícios que possam fraudar a lei ou prejudicar as partes contratadas tais como o erro, a má-fé, a coação, a simulação e a fraude. Os vícios praticados sem dolo não fraudam a lei, o contrário sim. IMPORTANTE eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 49eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 49 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência50 Requisitos Para melhor entendermos os requisitos do contrato de trabalho devemos levar em consideração as definições encontradas nos arts. 2o e 3o da CLT CLT, Art. 2° Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único: Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. IMPORTANTE Dentro dessas definições podemos considerar os seguintes requisitos do contrato de trabalho: �Continuidade: por ser um ajuste de vontade, o contrato de trabalho deve ser prestado de forma contínua, não eventual; �Onerosidade: deve ser prestado de forma onerosa, mediante o pagamento de salários, pois o trabalhador deverá receber pelos serviços prestados; � Pessoalidade: o empregado deverá ser pessoa física ou natural e não poderá ser substituído por outra pessoa (intuito personae); �Alteridade: o empregador assume qualquer risco, pois a natureza do contrato é de atividade e não de resultado; eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 50eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 50 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência 51 Subordinação: existe uma relação hierárquica entre empregado e empregador. Classificação O contrato de trabalho pode ser classificado quanto à forma: tácito ou expresso, escrito ou verbal (arts. 442 e 443 da CLT), e quanto a sua duração (determinado e indeterminado). Figura 4: Contrato de Trabalho Quanto à forma ele será tácito quando a manifestação de vontade decorrer de um comportamento que indique a relação de emprego, caracterizada pela existência de emprego. Será tácito quando não houver palavras escritas ou verbais. O contrato também poderá ser expresso de forma escrita ou verbal, hipótese em que existe um contrato ou a manifestação verbal. De acordo com o art. 29 da CLT independentemente da forma de contrato de trabalho, este sempre deverá ser anotado na CTPS. Quanto à sua duração, o contrato poderá ser por prazo determinado ou indeterminado fato que não muda sua natureza jurídica, pois ambos são regidos pelas leis trabalhistas, o que muda é a estipulação do prazo. Será por prazo determinado quando seu término estiver previsto no momento da celebração, quando os contratantes expressam e previamente limitam sua duração, determinando eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 51eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 51 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência52 o seu fim mediante termo ou condição. Neste caso, o términodo contrato pode ocorrer com data certa ou data aproximada da conclusão dos serviços. Por prazo indeterminado é a forma mais utilizada pelas empresas, pois nele as partes, ao celebrá-lo, não estipulam a sua duração e nem prefixam o seu termo extintivo. A indeterminação da duração é uma característica peculiar do princípio da continuidade. Ademais o art. 443, § 2o, da CLT estabelece as hipóteses admitidas do contrato de trabalho por tempo determinado: �Transitoriedade do serviço do empregado. Exemplo: implantação de sistema de informática. �Transitoriedade da atividade do empregador. Exemplo: época da Páscoa, vender panetone no Natal. �Contrato de experiência. Conversão do contrato por tempo determinado e indeterminado O contrato de trabalho por prazo determinado será convertido em prazo indeterminado de acordo com as hipóteses abaixo: a. Estipulação de prazo maior do que o previsto em lei (2 anos) – (Lei n. 9.601/98) ou 90 dias; b. Estipulação do contrato por prazo determinado fora das hipóteses previstas no § 2o do art. 443 da CLT: I – Serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação de prazo; II – Atividades empresariais de caráter transitório; e III – contrato de experiência; eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 52eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 52 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência 53 c. Se houver mais de uma prorrogação, o contrato vigorará sem prazo. O contrato de trabalho por prazo determinado que for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo (art. 451, CLT); d. Sucessão – para celebrar um novo contrato por prazo determinado com um mesmo empregado, é necessário respeitar o interregno de 6 meses para o novo pacto contratual. e. Cláusula de rescisão contratual antecipada – uma vez ocorrida a rescisão antecipada do contrato, vigorarão as normas concernentes ao contrato de trabalho por prazo indeterminado. Circunstâncias possibilitadoras do contrato por tempo determinado O contrato de trabalho por tempo determinado é aquele cuja vigência se dará por tempo certo. Este prazo poderá ser uma data determinada, a realização de certos serviços ou um fato futuro que tenha uma duração aproximada (art. 443, § 1o, CLT). O art. 443, § 2o, da CLT estabelece as hipóteses admitidas do contrato de trabalho por tempo determinado. Citam-se como exemplo de transitoriedade do serviço do empregado, os serviços, cuja natureza ou transitoriedade, justifiquem a predeterminação do prazo, e a safra agrícola que não justifica o trabalho do empregado fora dessas épocas. A atividade transitória pode ser da própria empresa e estará ligada a um serviço específico, como no caso do Comitê Eleitoral. Nesta hipótese, não existe nenhum propósito em dar continuidade ao trabalho fora daquele período. Os contratos de experiência poderão ser fixados no máximo por 90 dias (art. 445, CLT), sendo permitida uma única prorrogação (art. 451, CLT). Havendo prorrogação, esta não poderá exceder de 2 anos, e para o contrato de experiência não poderá exceder a 90 dias, sob pena de se tornar indeterminado. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 53eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 53 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência54 O contrato de experiência é um contrato por prazo determinado cuja duração é reduzida, possibilitando ao empregador verificar as aptidões técnicas do empregado, e a este avaliar a conveniência das condições de trabalho. Determina o art. 445 da CLT que o prazo de duração do contrato de trabalho por tempo determinado não poderá ser superior a 2 anos, podendo ser prorrogado apenas uma vez, se firmado por prazo inferior, e desde que a soma dos dois períodos não ultrapasse o limite de 2 anos (art. 451 da CLT). Exige a lei que este contrato seja expresso e devidamente anotado na CTPS. Somente será permitido um novo contrato após seis meses da data de conclusão do pacto anterior (art. 452, CLT), salvo nas hipóteses em que a expiração do contrato dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. É proibida a contratação de empregados por prazo determinado visando substituir pessoal regular e permanente contratados por prazo indeterminado. Havendo cláusula que permita a rescisão imotivada antes do prazo determinado, este será regido pelas mesmas regras do contrato por tempo indeterminado (art. 481, CLT), cabendo aviso-prévio. São exemplos de contratos por prazo determinado: obra certa; safra (Lei n. 5.889/73); atletas profissionais (Lei n. 9.615/98); aprendizagem (CLT, art. 428). Trabalho Intermitente Base legal “Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 54eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 54 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência 55 do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. § 1o O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. § 2o Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. § 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. § 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. § 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes. § 6o Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I - remuneração; II - férias proporcionais com acréscimo de um terço; III - décimo terceiro salário proporcional; IV - repouso semanal remunerado; e V - adicionais legais. § 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste artigo. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 55eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 55 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência56 § 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações. § 9o A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.” Teoria Uma das grandes inovações, trazida pela reforma trabalhista foi justamente o trabalho intermitente. O intuito dessa nova regra é de flexibilizar as relações de trabalho e suas contratações, haja vista as novas relações de trabalho e emprego. Pela importância do tema, assim como a novidade, será realizada nesse texto a análise ponto a ponto da lei. Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho,que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. Existia a figura do empregado “horista” em que não havia uma regulamentação adequada; desta feita, a CLT, com a sua reforma, trouxe essa inovação. Diante das inovações e evolução da sociedade, existem agora novas regras acerca da comunicação do empregado e do empregador. Veja que a comunicação deve ser feita de forma rápida tanto pelo empregador (são 3 dias antes do início do trabalho) e pelo empregado apenas 1 dia útil para a confirmação. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 56eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 56 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência 57 Desta forma, verifica-se a nova forma de trabalho, com o objetivo de se adaptarem as novas relações da sociedade, sendo assim, o cumprimento integral da regra deve ser atendido por todas as partes envolvidas. Caso ocorra seu descumprimento, a procura do Poder Judiciário é imprescindível para o seu fiel descumprimento. Empregado Base legal Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Conceito A CLT, em seu art. 3º, dispõe que “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. A doutrina acrescenta a essa definição um outro requisito: a prestação pessoal do serviço. Conceito de empregado: pessoa física que presta pessoalmente a outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados. IMPORTANTE eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 57eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 57 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência58 Requisitos imprescindíveis para a caracterização do empregado São cinco os elementos essenciais da definição de empregado: pessoalidade, habitualidade, subordinação, salário e pessoa física. A presença desses cinco elementos é requisito sempre indispensável para o sujeito que realize um determinado trabalho ser enquadrado como empregado. Figura 5: Requisitos, art. 3º da CLT a. Pessoa física: empregado é sempre pessoa física ou natural. Não é possível dada a natureza personalíssima das obrigações que ele assume, admitir-se a hipótese de um empregado pessoa jurídica. A proteção da legislação trabalhista é destinada à pessoa física, ao ser humano que trabalha. Os serviços prestados por pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil. b. Habitualidade (ou não-eventualidade): empregado é um trabalhador não eventual, que presta continuamente seus serviços. Deve haver habitualidade na prestação laboral, já que o contrato de trabalho é de prestação sucessiva, que não se exaure numa única prestação. Se os serviços prestados pelo trabalhador são eventuais, este não será empregado, mas sim um trabalhador eventual, não alcançado pelos direitos estabelecidos na CLT. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 58eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 58 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência 59 Habitualidade (ou não-eventualidade) Trabalhador não eventual e prestação continua de serviços. Contrato de trabalho é de prestação sucessiva. Imagens: freepik A continuidade não significa, necessariamente, trabalho diário. É bem verdade que na maioria das vezes a prestação dos serviços pelo empregado é feita diariamente, mas não há essa necessidade para caracterizar a relação de emprego. A continuidade pode ser caracterizada, por exemplo, pela prestação de serviços de um profissional duas ou três vezes por semana, desde que nos mesmos dias e horário. Diversamente, se couber ao próprio trabalhador definir os dias e horários em que prestará os serviços, ou ainda estabelecer a periodicidade da prestação, conforme sua conveniência ou sua agenda, restará descaracterizada a continuidade. Continuidade Não significa, trabalho diário. IMPORTANTE eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 59eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 59 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência60 c. Subordinação (ou dependência): empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência de outrem, para quem ela é dirigida. Isso significa que o empregado é dirigido por outrem, uma vez que a subordinação o coloca na condição de sujeição em relação ao empregador. Se os serviços executados não são subordinados, o trabalhador não será empregado, mas sim trabalhador autônomo, não regido pela CLT. d. Salário: empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição. Caso os serviços sejam prestados gratuitamente pela sua própria natureza (voluntário, de finalidade cívica, assistencial, religioso, etc.) não se configurará a relação de emprego. A gratuidade, porém, deve ser inerente à natureza do serviço prestado. Essa situação não deve ser confundida com a prestação gratuita de serviços de natureza eminentemente onerosa (serviços que normalmente são remunerados, que trazem vantagens patrimoniais diretas ou indiretas às pessoas para as quais são prestados) caso em que, se provada pelo trabalhador, restará caracterizado o contrato tácito de trabalho. Assim, se “A” presta serviços de natureza onerosa a “B” (por exemplo, “A” é motorista particular, secretário, faxineiro, jardineiro etc. de “B”) continuadamente e sob as ordens deste, o fato de “B” não efetuar pagamento àquele não desnatura a relação de emprego tacitamente configurada. Ao contrário, restará configurado o ajuste tácito de trabalho e a mora (atraso) no pagamento, por parte de “B”. e. Pessoalidade: empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços ao empregador. O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa, razão por que é considerado intuitu personae. Assim, o empregador tem o direito de contar com a execução dos serviços por determinada e específica pessoa e não por outra qualquer. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 60eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 60 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência 61 CTPS Base legal Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. § 1o Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte. § 2o A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção ao critério da dupla visita. (NR) Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o parágrafo único do art. 41 desta Consolidação, o empregador ficará sujeito à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado. Teoria Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS A Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, emitida por órgão público, é documento obrigatório para o exercício de qualquer emprego, seja urbano ou rurale para aqueles que exercem atividade profissional remunerada, mesmo que em caráter permanente (art. 13, CLT). Empregado sempre será pessoa física ou natural. IMPORTANTE eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 61eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 61 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência62 A idade mínima para emissão da CTPS é 14 anos, quando o menor poderá ser admitido como aprendiz. As anotações feitas na CTPS relativas ao contrato de trabalho só poderão ser efetuadas pelo empregador, pelo INSS e pelas Varas do Trabalho. É dever do empregador fazer as anotações relativas ao contrato de trabalho, data de admissão, remuneração e demais condições caracterizadoras, dentro do prazo de 48 horas. Essas anotações acabam se tornando uma forma de caracterizar o emprego e uma prova relativa (juris tantum) para o Direito do Trabalho. Importante ressaltar que a falta de anotação na CTPS resultará na lavratura de auto de infração pelo auditor fiscal do trabalho, que, de ofício, comunicará o órgão competente para instauração de processo administrativo. As anotações relativas a acidente do trabalho e fins previdenciários serão efetuadas pelo INSS e as demais retificações ou anotações somente poderão ser realizadas pelas Varas do Trabalho. Havendo localidades onde a CTPS não é emitida poderá o empregado ser admitido, até 30 dias, ficando a empresa obrigada a dispensar o empregado para que se dirija ao posto de emissão mais próximo (art. 13, § 3o, CLT). Neste caso, caberá ao empregador fornecer ao empregado uma cópia do contrato de trabalho, fazendo as devidas anotações, retroagidas à data de admissão. Na hipótese de o empregador se recusar a fazer as devidas anotações, ou mesmo devolver a CTPS ao empregado, este poderá fazer uma reclamação perante a Delegacia Regional do Trabalho, que notificará o empregador para que tome as devidas providências. É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 62eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 62 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência 63 Não havendo mais espaço destinado ao registro e anotações na CTPS, o interessado deverá se locomover ao órgão competente para obter a segunda via de sua CTPS, na qual serão conservados o número e a série anterior (art. 21, CLT). Registro em livro As empresas são obrigadas a adotar o Livro de Registro de Empregados quando do início de suas atividades. Nele serão anotados todos os dados sobre o empregado, tais como: nacionalidade, estado civil, documentos pessoais, qualificação profissional, data de admissão, salário-base, férias, acidentes e todas as demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador. A lei admite a adoção de ficha individualizada de registro de empregados no lugar do livro. A falta do registro implica imposição de multa. Exame médico admissional É exigido do empregado, na data de admissão e antes que assuma suas funções, o exame médico que compreende a avaliação clínica, anamnese ocupacional, exame físico e mental e demais exames complementares especificados na NR-7. No exame deverá o médico emitir o Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) em duas vias, que será remetida a primeira ao empregador, para arquivá-lo no local de trabalho, e a segunda será entregue ao empregado. Autônomo Base legal “Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.” eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 63eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 63 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência64 Teoria Conceito de relações de emprego e trabalho Para compreender a relação de emprego e trabalho, é necessário deter-se ao estudo dos elementos diferenciadores da relação de trabalho e da relação de emprego. A principal diferença é que somente a relação de emprego é protegida pela CLT e poderá ser objeto de ação ajuizada perante a Justiça do Trabalho. Assim, somente poderá ser considerada relação protegida pelas regras do Estatuto Consolidado, e caracterizar o “Empregado”, quando presentes alguns requisitos que serão estudados mais adiante (art. 3o da CLT): a. Pessoa física, pois a pessoa jurídica não pode ser considerada empregada; b. O trabalho tem de ser prestado de forma contínua, pois trabalho eventual não consolida uma relação de emprego a ser protegida pela CLT, como o caso de convocar um mensageiro autônomo para enviar uma determinada mensagem; c. Trabalho subordinado, pois o empregado, no exercício de seu mister, cumpre ordens de seu empregador; d. Existência de contraprestação, posto que o trabalho prestado de forma voluntária, sem pagamento de salário, também descaracteriza a relação de emprego. Diferença entre empregado e trabalhador Trabalhador é um gênero de que empregado é uma de suas espécies. O trabalhador presta atividade profissional independentemente de troca de salário ou não, não há subordinação e nem habitualidade, conclui-se, portanto que não há vínculo de emprego. Para ser classificado como empregado, devem ser atendidos os requisitos da relação empregatícia, enquanto para ser trabalhador o mesmo não ocorre. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 64eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 64 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência 65 Outro paralelo que pode-se fazer está na relação de trabalho e na relação de emprego: �Relação de Trabalho (gênero) – relação de trabalho é o gênero, que compreende o trabalho autônomo, eventual, avulso etc. �Relação de Emprego (espécie) – relação de emprego é espécie, trata do trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador. A Lei Brasileira define a relação entre empregado e empre- gador como um contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego. Segundo o art. 442 da CLT, “contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. A relação de emprego é realmente contratual, ou seja, é uma manifestação de vontade, com características de subordinação, habitualidade, onerosidade, pessoalidade com relação ao empregado, e deve ser pessoa física. RESUMINDO A relação de emprego, é sempre relação de trabalho; mas, nem toda relação de trabalho é relação de emprego. Elementos caracterizadores da relação de emprego Para ser caracterizado como empregado, mister é o preen- chimento de alguns requisitos (SHOPP – método mnemônico), que são: � Subordinação; �Habitualidade; �Onerosidade; � Pessoalidade; � Pessoa física. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 65eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 65 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência66 Imperioso notar, que a exclusividade não é um requisito para a configuração da relação laboral, e não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual (art. 3o, parágrafo único, da CLT) e por derradeiro, não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego (art. 6o da CLT). Portanto, para a devida caracterização, é necessário que os cinco requisitos estejam juntos, respeitando,assim, a base legal do art. 3o da CLT, os quais serão estudados, como segue: 1. Subordinação: trata da submissão do empregado em relação ao empregador, acatando as ordens impostas por este, e atendendo às exigências para a realização do trabalho. Nada mais é que uma subordinação jurídica em razão do poder de direção do empregador ao empregado. 2. Inserida neste tema aparece a parassubordinação, um instituto que tem ganhado bastante reconhecimento no mundo jurídico, apesar de não ser prevista pela legislação brasileira, mas tão apenas discutida em artigos esparsos e pouca doutrina jurídica brasileira. O parassubordinado é a criação da figura do trabalhador que não é empregado, mas que exerce atividades similares às deste, mediante pagamento pelo serviço prestado. É a subordinação dos não empregados que tem características de emprego. Na verdade, a parassubordinação aparece como um elemento entre a subordinação do empregado e o conceito de colaboração do trabalhador autônomo. O trabalho parassubordinado decorre de um contrato de colaboração no qual o trabalhador se compromete a desempenhar uma atividade mediante a coordenação, e não subordinação, da empresa tomadora, que acorda de forma livre e bilateral as condições e formas com que o serviço será prestado, em nada alterando a autonomia do trabalho coordenado, ainda que preenchidos eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 66eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 66 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência 67 os requisitos da subordinação, continuidade e pessoalidade caracterizadores da relação de emprego. Ao passo que no trabalho subordinado, as normas são impostas pelo empregador ao empregado, de forma paritária, no qual lhe deve obediência. Percebe-se, assim, que a distinção entre as duas hipóteses – subordinação e parassubordinação – se baseia na intensidade do poder diretivo do tomador. 3. Habitualidade: ou não eventualidade, para a configuração desse requisito, deverá haver a prestação de serviço de forma contínua e certa, não podendo este ser de forma esporádica ou ocasional. Segundo posicionamento do TST, habitual é aquele serviço prestado em até 3 vezes por semana. 4. Onerosidade: esse requisito alude acerca do contrato de trabalho não ser gratuito, mas sim oneroso, o empregador tem o dever de pagar o salário ao empregado pelos serviços prestados e o empregado tem a obrigação de prestar serviços ao empregador. Assim se os serviços forem prestados espontânea e gratuitamente, não há relação empregatícia. 5. Pessoalidade: o contrato de trabalho é intuitu personae, quer dizer que o trabalho será realizado com pessoa certa e específica, sempre pessoa física, e esta não poderá se fazer substituir sob pena do vínculo empregatício. 6. Pessoa Física: só poderá ser empregado a pessoa física; pessoa jurídica não poderá ser empregada de outra pessoa jurídica. Trabalhador autônomo O profissional autônomo é sinônimo de independência, relativa a um certo grau de liberdade, porém com limites. É se autogovernar, é a pessoa física que exerce, habitualmente e por conta própria, atividade profissional remunerada prestando serviço de caráter eventual a uma ou mais empresas, sem relação de emprego e assumindo o risco de sua atividade. Este trabalhador eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 67eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 67 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência68 caracteriza-se, portanto, pela autonomia da prestação de serviços a uma ou mais empresas, sem relação de emprego, ou seja, por conta própria, mediante remuneração, com fins lucrativos ou não. (Lei n. 8.212/91, art. 12, inciso V, alínea “h”). O autônomo não é empregado. Para o trabalhador autônomo aplica-se Lei especial, Código Civil e ainda o Código de Defesa do Consumidor (CDC), portanto não se aplica a CLT. Importante destacar que a diferença entre o autônomo e o empregado está na subordinação. O empregado é totalmente subordinado, jurídica e economicamente, enquanto o autônomo é independente, não está de nenhuma forma subordinado à figura do empregador, tem total liberdade para executar o trabalho durante o tempo que achar necessário, podendo começar e parar a qualquer momento, além de poder se fazer substituir. Distingue-se o autônomo do eventual, vez que o autônomo presta serviços com habitualidade, enquanto o eventual presta serviços ocasionalmente ao tomador de serviço. Cabe salientar que o autônomo tem direito de receber apenas as comissões sobre suas vendas, contudo, se receber comissão mais um salário fixo (independentemente do valor), será considerado empregado convencional. São exemplos de autônomo: advogado, eletricista, chaveiro, médico, vendedor, representante comercial, arquiteto, engenheiro, marceneiro, encanador, entre outros. São profissio- nais que não trabalham como empregados, mas sim com independência e sem subordinação. Quando a autonomia é desvirtuada, a jurisprudência tem reconhecido o vínculo. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 68eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 68 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência 69 UNIDADE 02 eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 69eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 69 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência70 Olá meu caro estudante, seguimos em frente com nossos estudos. Nesta unidade aprenderemos sobre a carteira de trabalho e previdência social (CTPS), que é o principal documento de identificação profissional do trabalhador. Entenderemos o porquê este documento é tão importante, na vida do trabalhador. Além disso, veremos sobre a jornada de trabalho do empregado, de acordo com a CLT. Entenderemos os vários tipos de jornada, bem como qual sua limitação. Ainda nesta unidade, falaremos sobre um assunto muito importante, que é remuneração e salário, qual a distinção entre estes dois termos, de acordo com a nossa CLT. E para finalizar nosso conteúdo da unidade 2, falaremos de segurança e medicina do trabalho, as disposições gerais e a preocupação com a segurança e saúdo do trabalhador. Preparado? Ao longo desta unidade letiva você vai mergulhar neste universo! INTRODUÇÃO eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 70eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 70 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência 71 1 2 3 4 Olá. Seja muito bem-vindo à Unidade 2. Nosso objetivo é auxiliar você no desenvolvimento das seguintes competências profissionais até o término desta etapa de estudos: OBJETIVOS Aprender os assuntos mais importantes sobre a carteira de trabalho e previdência social; Entender o que a CLT fala sobre a jornada de trabalho do empregado; Buscar o entendimento de direito do trabalho acerca de remuneração e salário; Compreender sobre segurança e medicina do trabalho. Aprendi que a coragem não é a ausência do medo, mas o triunfo sobre ele. O homem corajoso não é aquele que não sente medo, mas o que conquista esse medo. (Nelson Mandela). O que temos que entender sobre essa frase? Enfrente seus medos, coragem para alcançarmos o que desejamos. Boa leitura. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 71eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 71 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência72 Carteira de Trabalho e Previdência Social(CTPS) A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) é o principal documento de identificação profissional do trabalhador. Nela são anotadas os elementos mais importantes concernentes às relações de emprego passadas e presentes do trabalhador e as alterações relevantes havidas em seus contratos de trabalho, bem como informações do interesse da Previdência Social. A importância desse documento para o trabalhador é bastante evidente, servindo ele como instrumento de prova em favor do empregado, não só no que tange à existência do contrato de trabalho, mas também quanto às condições estabelecidas no pacto, como valor e composição do salário, condições especiais, férias, etc. Além disso, a CTPS é o meio de prova usualmente utilizado para a comprovação perante o INSS do tempo de serviço vinculado à Previdência Social, para fins de obtenção de aposentadoria, recebimento de benefícios, etc. CTPS é o principal documento de identificação profissional do trabalhador, nela são anotadas os elementos mais importantes concernentes às relações de emprego passadas e presentes do trabalhador e as alterações relevantes havidas em seus contratos de trabalho, bem como informações do interesse da Previdência Social. IMPORTANTE Dispõe a CLT que “a Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que de caráter temporário, eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 72eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 72 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência 73 e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada” (art. 13). Art. 13, CLT: A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada. Emissão da CTPS A CTPS será emitida pelas Delegacias Regionais do Trabalho (DRTs) ou, mediante convênio, por órgãos da Administração Direta ou Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. No caso de não serem firmados convênios com esses órgãos, poderão ser conveniados sindicatos para emissão da CTPS. Quem emite a CTPS são as Delegacias Regionais do Trabalho (DRTs) ou, mediante convênio, por órgãos da Administração Direta ou Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Apresentação e devolução da CTPS Nenhum empregado pode ser admitido sem apresentar a Carteira, e o empregador tem o prazo legal de 5 (cinco) dias úteis em relação aos trabalhadores que admitir, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais (CLT, art. 29). Alteração do art. 29 da CLT, altera o prazo do empregador para anotar a CTPS (antes de 48 horas) para 5 dias úteis, conforme pela lei nº 13.874, de 2019. Art. 29, CLT. O empregador terá o prazo de 5 (cinco) dias úteis para anotar na CTPS, em relação aos trabalhadores que admitir, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, facultada a adoção de sistema manual, eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 73eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 73 08/04/2020 16:29:5608/04/2020 16:29:56 Direito do Trabalho e da Previdência74 mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério da Economia. A lei 13.874 de 2019, também revogou o artigo 53 da CLT que penalizava a pagamento de multa no valor de um salário mínimo regional, a empresa que recebesse a CTPS para anotação e a retivesse por mais de 48 horas. Localidade em que inexista órgão emissor da CTPS Nas localidades em que não exista posto de emissão de CTPS pode o empregado ser admitido sem a sua apresentação, desde que assuma o compromisso de regularizar a situação em 30 dias, ficando a empresa obrigada a permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo. Os parágrafos 3º e 4º do artigo 13 da CLT foram revogados pela redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019. Vedação a anotações desabonadoras É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CLT, art. 29,§ 4º, com a redação dada pela Lei nº 10270, de 29-08-2001). Trata-se de uma norma de proteção ao trabalhador. Essa regra salutar e moralizante, impede que o empregador, ao dispensar o empregado, “suje” sua CTPS, descrevendo aspectos negativos de sua conduta. Tal vedação impede, por exemplo, que o empregador descreva na CTPS do empregado a falta grave que tenha ensejado a sua dispensa por justa causa. Impede mesmo a simples menção ao fato de o empregado haver sido dispensado por justa causa. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 74eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 74 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 75 IMPORTANTE É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (art. 29, §4º, CLT). Livro ou ficha de registro de empregados Além das anotações na CTPS, o empregador está obrigado, relativamente a cada trabalhador, a efetuar o registro de empregados em fichas, livros ou sistemas eletrônicos, conforme instruções do Ministério do Trabalho (CLT, art. 41). A obrigação de registro abrange todos os empregados da empresa, independentemente da atividade exercida. O registro inclui a qualificação civil e profissional do empregado, os dados relativos à sua admissão, férias, acidentes, etc. Art. 41, CLT - Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. O registro do empregado também tem a natureza de prova do contrato do trabalho, mas é documento do empregador, servindo de base para o fornecimento de esclarecimentos, quando solicitados pela fiscalização trabalhista da DRT. Não se confunde com a CTPS, especialmente porque esta pertence ao trabalhador, enquanto o livro de registro é de propriedade do empregador. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 75eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 75 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência76 Desnecessidade de autenticação prévia A Lei não mais exige que as fichas ou livros de registro de empregados sejam previamente autenticados por órgãos governamentais. Momento para o empregador proceder ao registro do empregado Ao contrário do que ocorre com a CTPS, o registro do empregado nos livros ou fichas deverá ser efetuado imediatamente, antes do início da prestação de serviços, sob pena de multa administrativa (CLT, art. 47). Livro ou ficha de registro de empregados não se confunde com CTPS, especialmente porque esta pertence ao trabalhador, enquanto o livro de registro é de propriedade do empregador. IMPORTANTE Art. 47, CLT. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) IMPORTANTE eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 76eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 76 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 77 § 1º Especificamente quanto à infração a quese refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte. § 2º A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção ao critério da dupla visita. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Jornada de Trabalho Em regra, a lei brasileira considera a jornada de trabalho como tempo à disposição do empregador no centro de trabalho (CLT, art. 4º). Figura 1 É necessário que o empregado esteja à disposição do empregador. Computa-se o tempo a partir do momento em que o empregado chega à empresa até o instante em que dela se retira. Não precisa estar efetivamente trabalhando, basta a presunção de que o empregado está aguardando ordens ou executando ordens. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 77eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 77 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência78 Art. 4º, CLT - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. IMPORTANTE Em certos casos, porém, considera-se no cômputo da jornada de trabalho o tempo de deslocamento do trabalhador de sua residência até o local de trabalho e vice-versa. É o chamado tempo in itinere. Figura 2 Nesse caso, a jornada de trabalho começa a ser computada a partir do ingresso do empregado na condução fornecida pelo empregador e termina com a saída do empregado da referida condução, ao regressar para sua residência. Finalmente, a partir de junho de 2001, o legislador trabalhista reconheceu expressamente o cômputo do tempo in itinere na jornada de trabalho (CLT, art. 58, § 2º, com a redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.06.2001). Por último, devem ser incluídas na jornada de trabalho as horas de sobreaviso, em que o empregado permanecer em sua casa à disposição do empregador, aguardando ser chamado a eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 78eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 78 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 79 qualquer momento para o serviço, como, por exemplo, no caso dos ferroviários (CLT, art. 244, § 2º). Art. 244, § 2º, CLT: Considera-se de “sobre-aviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobre-aviso” será, no máximo, de vinte e quatro horas, as horas de “sobre-aviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966) Tipos de jornada a. quanto ao período do dia em que é prestada, a jornada será: Diurna Noturna Mista Revezamento quando entre 5 e 22 horas, nos centros urbanos. quando entre 22 e 5 horas do dia seguinte, e suas prorrogações, nos centros urbanos; quando transcorre tanto no período diurno quanto no noturno (uma jornada das 18 h às 24 h, por exemplo); quando num período há trabalho durante o dia, em outro o trabalho é prestado à noite. b. quanto à profissão: � Jornada geral: aplicável aos empregados em geral; � Jornadas especiais: destinadas a determinadas classes de empregados, como os ferroviários, os professores, os médicos, etc. c. quanto à remuneração a jornada pode ser com acréscimo salarial ou sem acréscimo salarial. � Jornada noturna: é remunerada com adicional noturno; eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 79eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 79 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência80 � Jornada extraordinária: em regra são compensadas com adicional de horas extras. Há, porém, horas extras sem acréscimo salarial, como as prestadas em decorrência de acordos de compensação de horas. Limitação da jornada A Constituição Federal no seu art. 7º, XIII, estabelece que o limite máximo da jornada normal de trabalho diário é de 8 horas, e o limite semanal é de 44 horas. Legislação Art. 7º, XIII CF - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; E, no inciso XIV, do mesmo artigo, diz que a jornada normal para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva, é de 6 horas. Legislação Art. 7º, XIV CF - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; As limitações acima mencionadas referem-se aos empregados em geral, todavia alguns possuem horários diferenciados, como veremos posteriormente. Trabalho por turnos ininterruptos de revezamento A Constituição Federal fixa a duração máxima da jornada normal em turnos de revezamento em 6 horas, salvo acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando outra duração (art. 7º, XIV). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 80eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 80 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 81 O revezamento ocorre quando equipes de trabalhadores se sucedem na mesma empresa, no mesmo local de serviço, cada trabalhador cumprindo individualmente diferentes períodos de trabalho (manhã, tarde e noite), em forma de rodízio, que permitem o funcionamento ininterrupto da empresa. Revezamento Equipes de trabalhadores se sucedem na mesma empresa. Quando num período há trabalho durante o dia, em outro o trabalho é prestado à noite. Enfim, o que justifica a redução da jornada de oito para seis horas não é o simples fato de o trabalho ser prestado ininterruptamente, continuadamente. É o revezamento, a mudança de horário na sua prestação. Se a empresa funciona em turnos ininterruptos, durante 24 horas por dia, mas os trabalhadores laboram, cada qual, sempre no mesmo horário, a jornada poderá ser de oito horas. Porém, se a empresa impõe revezamento de horário ao empregado (num dia ele trabalha de manhã, noutro à tarde, noutro à noite, por exemplo), sendo ele obrigado a trabalhar segundo os horários previstos em uma escala de serviço a jornada normal máxima passa a ser de seis horas. Formas de prorrogação da jornada de trabalho De acordo com o art. 59 da CLT, “a duração normal do trabalho poderá ser acrescido de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho”. Legislação Art. 59, CLT. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 81eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 81 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência82 por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. a. Acordo de prorrogação de horas O acordo de prorrogação de horas implica para o empregado a obrigatoriedade de fazer horas extras quando requisitado, por até 2 horas diárias, as quais deverão ser remuneradas com o adicional de no mínimo 50%. Este acordo deve ser obrigatoriamente escrito. Se for individual, basta um documento assinado pelo empregado expressando sua concordância em fazer horas extras. Se for coletivo, realizado com a intermediação da entidade sindical, tomará a forma de acordo ou convenção coletiva. Celebrado o acordo, pode o empregadoser requisitado para trabalhar duas horas extras diariamente. Poderá ser solicitada a realização de número menor ou, ainda, não ser solicitada a prestação de horas extras todos os dias, ou mesmo não o ser em dia algum. A faculdade é para o empregador, este é quem sabe sobre a necessidade ou não de trabalho extraordinário. RESUMINDO Celebrado o acordo, pode o empregado ser requisitado para trabalhar duas horas extras diariamente. Poderá ser solicitada a realização de número menor ou, ainda, não ser solicitada a prestação de horas extras todos os dias, ou mesmo não o ser em dia algum. Em regra, pode-se afirmar que o acordo de prorrogação de horas é cabível para todo empregado. Há, porém, certos trabalhadores que são proibidos de realizar horas extras, e, por eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 82eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 82 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 83 via de consequência, não podem celebrar acordo de prorrogação de horas. São eles: � empregado menor de 18 anos de idade (art. 413 da CLT), salvo na hipótese de compensação ou de força maior.; � empregado cabineiro de elevadores (lei nº 3.270, de 1957); � bancário: a CLT só permite ao bancário fazer horas extras excepcionalmente, o que veda seja ajustado acordo de prorrogação de horas para esse trabalhador, pois mediante tal pacto passaria a ser possibilitada a exigência habitual de prorrogação da duração diária de trabalho (art. 225 da CLT). Em regra, pode-se afirmar que o acordo de prorrogação de horas é cabível para todo empregado. O acordo de prorrogação de horas pode ser desfeito pelos mesmos meios mediante os quais se constituiu, ou seja, deverá ser firmado um distrato, ato bilateral, e que deve ser expresso. b. Sistema de compensação de horas Sistema de compensação de horas ou “Banco de Horas”, é o acordo mediante o qual as horas excedentes das normais prestadas num dia, poderão ser compensadas com a correspondente diminuição em outro dia. O que é sistema de compensação de horas? Também conhecido como Banco do Horas é o acordo mediante o qual as horas excedentes das normais prestadas num dia, poderão ser compensadas com a correspondente diminuição em outro dia. A Constituição Federal de 1988 não determinou o prazo limite em que a compensação deve ser realizada, estabelecendo apenas que a “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva” (art. 7º, XIII). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 83eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 83 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência84 A partir de 1998, a nova redação do § 2º do art. 59 da CLT passou a fixar limite máximo de um ano para a compensação. Compensação do Banco de Horas Art. 52, § 2º, CLT: Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral das horas suplementares trabalhadas, fará o trabalhador jus ao pagamento dessas horas como extras, isto é, com o acréscimo do adicional mínimo de 50%. Em caso de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral das horas suplementares trabalhadas, o trabalhador fará jus ao pagamento dessas horas como extras, isto é, com o acréscimo do adicional mínimo de 50%. c. Horas extras no caso de força maior Art. 61, CLT - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. A CLT define força maior como o acontecimento inevitável, imprevisível, para o qual o empregador não deu causa, direta ou indiretamente. Exemplo: incêndios e inundações. Ocorrendo motivo definido como força maior, a empresa terá direito de exigir o trabalho suplementar de seus empregados, independentemente de ajuste prévio em acordo de prorrogação de horas ou previsão em convenção coletiva. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 84eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 84 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 85 Exige apenas a CLT que o empregador faça a comunicação posterior da prorrogação da jornada à Delegacia Regional do Trabalho (DRT) no prazo de 10 dias, ou antes desse prazo, justifique-se perante a fiscalização, sem prejuízo da citada comunicação à DRT (art. 61, § 1º). IMPORTANTE Em casos de força maior, a CLT não determina quanto seria o máximo da jornada de trabalho do empregado maior de 18 anos, ficando assim sem limite a prestação de horas suplementares nessas hipóteses. Em relação ao menor de 18 anos, achou por bem o legislador estabelecer uma jornada diária máxima (CLT, art. 413,II). Assim, o empregado menor só poderá fazer horas extras em casos de força maior até o limite máximo de 12 horas, aí incluídas as horas da jornada normal. Além dessa limitação, a CLT dispõe que o menor só poderá realizar essas horas suplementares caso o seu trabalho seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento. Dispõe o art. 61, § 2º, primeira parte, da CLT que, “nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal”. d. Horas extras para conclusão de serviços inadiáveis Serviços inadiáveis são os que devem ser concluídos na mesma jornada de trabalho, não podendo ficar para o dia seguinte sem acarretar prejuízos ao empregador. Não porque assim o pretenda o empresário, mas como decorrência da sua própria eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 85eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 85 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência86 natureza, que não permite sejam abandonados inconclusos pelo só fato de haver terminado a jornada normal de trabalho. São exemplos de serviços inadiáveis o trabalho com produtos perecíveis, que devem ser colocados imediatamente no refrigerador; a imediata saída do navio que deverá transportar a mercadoria da empresa, ainda não completamente embarcada; o serviço de transporte, dada a impossibilidade de ser concluída a jornada de trabalho do motorista antes de terminado o trajeto do ônibus, etc. A CLT dispõe que o trabalho não poderá exceder de 12 horas desde que a lei não fixe outro limite (art. 61, § 2º). As horas trabalhadas em decorrência de serviço inadiável serão remuneradas com adicional de, no mínimo, 50% sobre a hora normal. e. Horas extras para reposição de paralisações A empresa pode sofrer paralisações decorrentes de causas acidentais ou de força maior, como a interdição da área em que se encontram os prédios para a construção da rede de esgoto municipal, falta prolongada de energia elétrica causada por um raio, etc. Como se vê, a força maior pode influir na duração da jornada de trabalho de 2 modos: pode forçar o trabalho extraordinário para a reparação de estragos, nas situações vistas anteriormente, bem assim forçar a paralisação do trabalho, caso impossibilite temporariamente o funcionamento da empresa, exigindo horassuplementares posteriores para repor essa paralisação. A força maior pode influir na duração da jornada de trabalho de 2 modos: pode forçar o trabalho extraordinário para a reparação de estragos, nas situações vistas anteriormente, bem assim forçar a paralisação do trabalho, caso impossibilite temporariamente o funcionamento da empresa, exigindo horas suplementares posteriores para repor essa paralisação. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 86eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 86 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 87 f. Natureza do adicional de horas extras O adicional de horas extras nada mais é do que a remuneração atribuída ao empregado pelo trabalho prestado após a jornada normal, com o acréscimo previsto. O adicional de horas extras tem natureza salarial. O adicional de horas extras nada mais é do que a remuneração atribuída ao empregado pelo trabalho prestado após a jornada normal, com o acréscimo previsto. Intervalos interjornadas e intrajornadas A lei obriga a concessão de intervalos ao empregado, com vistas a que esse possa se alimentar, descansar, restaurando as energias do corpo. A anotação do horário de entrada e saída de cada empregado é obrigatória somente para os estabelecimentos com mais de 20 trabalhadores (CLT, art. 74). Novidade Legislativa Art. 74, CLT. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) § 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) § 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) § 3º Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará do registro manual, mecânico ou eletrônico em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 87eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 87 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência88 § 4º Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) a. Intervalos interjornadas Entre duas jornadas de trabalho deve haver um intervalo mínimo de 11 horas, não podendo o empregado assumir o serviço em um dia sem antes ver respeitado esse descanso em relação ao fim do trabalho do dia anterior. A contagem das 11 horas inicia-se no momento em que o empregado efetivamente cessa seu trabalho, seja de serviço normal ou de suplementar. Além do descanso mínimo de 11 horas entre duas jornadas, será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 horas consecutivas. Assim, se o empregado trabalha de segunda a sábado, há necessidade de que as 11 h de intervalo interjornada sejam somadas com as 24 h do descanso semanal remunerado, correspondendo a 35 h de descanso. Art. 66, CLT - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso. A contagem das 11 horas inicia-se no momento em que o empregado efetivamente cessa seu trabalho, seja de serviço normal ou de suplementar. b. Intervalos intrajornada A CLT obriga a concessão dos seguintes intervalos intrajornada (art. 71, §2º): 15 minutos 1 a 2 horas quando o trabalho é prestado por mais de 4 horas e até 6 horas; nas jornadas excedentes de 6 horas. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 88eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 88 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 89 Em regra, os intervalos não são remunerados, salvo naqueles casos expressamente previstos em lei, como os intervalos de 10 minutos a cada 90 minutos de serviço do pessoal que trabalha com mecanografia (CLT, art. 72). Sempre que não concedido o intervalo, serão duas as sanções ao empregador: 1º - pagamento do período como hora extra, com adicional de, no mínimo, 50%; 2º - multa administrativa, aplicada pela fiscalização do trabalho. Excepcionalmente, nas jornadas excedentes de 6 horas, o limite mínimo de 1 hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato administrativo do Ministro do Trabalho, quando verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e desde que os empregados não estejam em regime de horas extras. O Ministério do Trabalho tem reduzido esse intervalo para até 30 minutos, em jornadas diurnas; e nos períodos noturnos para até 40 minutos. Trabalho noturno a. Trabalhador Urbano: Considera-se trabalho noturno aquele realizado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. O trabalho noturno enseja o pagamento de um adicional de, no mínimo, 20 % sobre o valor da hora diurna do empregado. Se o adicional do trabalho noturno for pago com habitualidade, integra o salário para todos os fins, como férias, 13º salário, aviso prévio, descanso semanal remunerado, FGTS, etc. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 89eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 89 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência90 A duração da hora noturna é reduzida, correspondendo a 52 minutos e 30 segundos. Assim, a cada período trabalhado de 52 min. e 30 seg., conta-se 1 hora de trabalho. O adicional do trabalho noturno não cria direito adquirido. Logo, se o empregado trabalhava no período noturno e passa a trabalhar no período diurno, perde o direito ao adicional noturno, pois deixa de existir seu fato gerador, que era trabalho executado à noite. b. Trabalhador Rural: Considera-se trabalho noturno o executado entre as 21 horas de um dia e as 5 h do outro, na lavoura; e, entre as 20 horas de um dia e as 4 h do dia seguinte, na pecuária. O adicional noturno devido ao empregado rural é de 25%. A hora noturna do rural não sofre nenhuma redução, ou seja, é de 60 minutos. Descanso semanal remunerado Conceito: Descanso Semanal Remunerado (DSR), é o período de 24 horas consecutivas na semana em que o empregado, embora percebendo remuneração, deixa de prestar serviços ao empregador. O trabalhador faz jus ao repouso, como o nome explicita, uma vez por semana, de preferência aos domingos. Os feriados, embora evidentemente não sejam semanais, configuram, também, hipóteses de descanso remunerado do trabalhador. b. Condiçoes para a manutenção da remuneração do DS É condição para a manutenção da remuneração do repouso semanal a frequência integral (assiduidade e pontualidade) do empregado durante a semana, entendida esta como o período de segunda-feira a sábado, anterior à semana em que recair o dia do repouso semanal. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 90eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 90 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 91 Se não foi completado o trabalho integral dos seis dias precedentes o empregado perde o direito à remuneração do descanso, mas conserva o direito ao repouso. c. Substituição do repouso por pagamento Não permite a lei que o empregado deixe de ter descanso semanal, ainda que recebendo pagamento substitutivo da falta dedescanso. Apenas nos feriados, dias nos quais também é garantido o repouso remunerado, e nas empresas em que pelas exigências técnicas não for possível dar o descanso aos domingos, a lei permite a conversão do descanso em pagamento. O pagamento deverá ser feito em dobro, não sendo devido esse pagamento dobrado se o empregador conceder a folga em outro dia (TST, Enunciado nº 146). Súmula nº 146 do TST O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. Férias individuais (arts. 129 a 138 da CLT) As férias correspondem ao período do contrato de trabalho em que o empregado não presta serviços, com o fim de restaurar suas energias, mas recebe remuneração do empregador. O legislador, considerando que o trabalho contínuo é prejudicial à saúde, confere um período de descanso prolongado ao trabalhador, após o período de doze meses, a fim de assegurar sua saúde física e mental. Diz-se que as férias são individuais quando esse direito é concedido a apenas um empregado ou a alguns empregados simultaneamente. Não a todos ao mesmo tempo, hipótese de férias coletivas. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 91eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 91 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência92 Período aquisitivo Para o empregado ter direito às férias, há necessidade de cumprir um período que é denominado de período aquisitivo daquele direito. No momento em que é admitido na empresa, começa a correr o período aquisitivo, e somente após 12 meses de vigência do contrato de trabalho do empregado é que haverá o direito às férias (CLT, art. 130). O cumprimento do período aquisitivo constitui condição para a concessão das férias ao trabalhador. Período concessivo Completado o período aquisitivo, que é de 12 meses, o empregador terá de conceder as férias nos 12 meses subsequentes, período a que se dá o nome de período concessivo. A concessão das férias é ato exclusivo do empregador, independendo de pedido ou concordância do empregado. É o empregador que irá determinar a data da concessão das férias do empregado, da forma que melhor atenda aos interesses da empresa. Duração das férias As férias dos empregados em geral são gozadas em dias corridos, úteis e não úteis, sendo que a sua duração depende da assiduidade do empregado, sofrendo diminuição na proporção das suas faltas injustificadas. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 92eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 92 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 93 Nº de faltas injustificadas no período aquisitivo Duração do período de férias Até 5 30 dias corridos De 6 a 14 24 dias corridos De 15 a 23 18 dias corridos De 24 a 32 12 dias corridos Acima de 32 Nenhum dia de férias O empregado doméstico está sujeito à regra própria, que lhe concede o direito de vinte dias úteis de férias após cada doze meses de trabalho. O período de férias é computado como tempo de serviço do empregado na empresa, para todos os efeitos. Férias do empregado contratado a tempo parcial Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 horas semanais. (CLT, art. 58-A, redação dada pela MP 2164-41/01). Os trabalhadores contratados sob o regime de tempo parcial têm duração das férias distinta, na seguinte proporção: Duração do trabalho semanal Duração do período de férias Superior a 22 h, até 25 h 18 dias corridos Superior a 20 h, até 22 h 16 dias corridos Superior a 15 h, até 20 h 14 dias corridos Superior a 10 h, até 15 h 12 dias corridos Superior a 5 h, até 10 h 10 dias corridos Igual ou inferior a 5 h 08 dias corridos eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 93eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 93 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência94 Ao contrário dos trabalhadores em geral, o número de faltas no período aquisitivo não é o fator determinante para a duração das férias do empregado submetido a regime de tempo parcial. As faltas só influenciarão se forem superiores a 7 (sete), no respectivo período aquisitivo. Se o empregado tiver até sete faltas, estas não prejudicarão em nada o direito a férias. Porém, se forem mais de sete, reduzirão a duração das férias à metade, seja qual for sua jornada de trabalho. As faltas só influenciarão se forem superiores a 7 (sete), no respectivo período aquisitivo. Se o empregado tiver até sete faltas, estas não prejudicarão em nada o direito a férias. IMPORTANTE Cuidado: se forem mais de sete, reduzirão a duração das férias à metade, seja qual for sua jornada de trabalho. Concessão fora do período Sempre que as férias forem concedidas fora do prazo, isto é, após o período concessivo, o empregador estará obrigado a pagá-las em dobro. Depois de esgotado o período concessivo de férias, sem que o empregador as haja concedido, poderá o empregado ajuizar reclamação trabalhista pedindo ao juiz a fixação das férias, por sentença, para o fim de goza-las. Nessa circunstância, o juiz terá poderes para fixar o período das férias, nos termos do art. 137, § 1º da CLT. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 94eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 94 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 95 Legislação Art. 137, CLT - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. § 1º - Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas. Possibilidade de fracionamento Em regra, as férias devem ser concedidas de uma só vez, em um único período. Somente em casos excepcionais é possível o fracionamento em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias. (CLT, art. 134, § 1º) Legislação Art. 134, CLT - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. § 1º Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. O fato de o empregado ter suas férias reduzidas em razão de faltas não afetará a possibilidade de fracionamento, contanto que ele permaneça com direito a, pelo menos, 20 dias corridos de férias. Por exemplo, o trabalhador com 6 a 14 faltas injustificadas no período aquisitivo (portanto com direito a 24 dias de férias) poderá ter suas férias fracionadas em um período de 14 dias e outro de 10 dias. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 95eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 95 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência96 Direito de coincidência A CLT prevê direito de coincidência para os estudantes menores de 18 anos, que têm o direito de que suas férias no serviço sejam coincidentes com as férias escolares, isto é, o empregador deverá escolher o período de férias do menor estudante dentro do período de férias escolares (CLT, art. 136, § 2º). Os membros da mesma família que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa igualmente terão direito de coincidência das férias de todos, que serão, assim, gozadas na mesma época,se assim o desejarem e se disso não resultar prejuízos ao empregador (CLT, art. 136, § 1º). Comunicação e pagamento de férias A concessão das férias será comunicada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo 30 dias. Dessa comunicação, o empregado dará recibo (CLT, art. 135). O empregado não poderá entrar no gozo das férias sem apresentar a CTPS ao empregador para que nela seja anotada a respectiva concessão, anotação esta que também deve ser feita no livro ou ficha de registro do empregado (CLT, art. 135, §§ 1º e 2º). Legislação Art. 135, CLT - A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo. § 1º - O empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, para que nela seja anotada a respectiva concessão. § 2º - A concessão das férias será, igualmente, anotada no livro ou nas fichas de registro dos empregados. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 96eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 96 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 97 O pagamento das férias e, se for o caso, o do respectivo abono de férias serão efetuados até 2 dias antes do início do respectivo período de gozo, devendo o empregado dar quitação do recebimento (CLT, art. 145). Durante as férias a remuneração do empregado será a mesma, como se estivesse em serviço, devendo seu valor ser idêntico ao de seu salário na data da concessão, acrescido de um terço (CF, art. 7º, XVII). Se o salário for pago por comissão ou percentagem, apurar- se-á a média dos pagamentos dos 12 meses anteriores à concessão. Abono de férias A lei permite a transformação de 1/3 das férias em pagamento em dinheiro. Haverá a redução do número de dias de férias e o proporcional aumento no ganho do empregado. O abono de férias deverá ser requerido até 15 dias antes do término do período aquisitivo (CLT, art. 143, § 1º). Nas férias coletivas, a conversão do abono de férias deverá ser objeto de negociação coletiva entre o empregador e o sindicato representativo dos trabalhadores, independendo de requerimento individual sua concessão. O empregado contratado a tempo parcial não poderá converter parte das suas férias em abono pecuniário (CLT, art. 143, § 3º). O abono pecuniário deve ser calculado sobre a remuneração das férias já acrescida do adicional de um terço, previsto constitucionalmente. EXEMPLO: Se a remuneração do empregado é de R$ 900,00 (novecentos reais), e vier ele solicitar o abono pecuniário, este terá o valor de R$ 400,00, que corresponde a 1/3 de R$ 1.200,00, valor da remuneração acrescida de 1/3 constitucional (R$900,00 + R$ 300,00 = R$1.200,00). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 97eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 97 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência98 O prazo para o pagamento do abono ao empregado é o mesmo estabelecido para o pagamento das férias, isto é, até dois dias antes do início das férias. Efeitos da extinção do contrato de trabalho A extinção do contrato de trabalho faz surgir para o empregado direito à indenização dos períodos de férias que, até o momento da dispensa, ele haja adquirido e não gozado. a. Férias vencidas Férias vencidas são aquelas cujo período aquisitivo já foi completado e que não foram ainda concedidas ao empregado. Dispõe CLT no seu art. 146: “Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido”. As férias vencidas são devidas em todas as hipóteses de dispensa: com justa causa, sem justa causa, no pedido de demissão, e ainda no término do contrato a prazo determinado (com duração superior a um ano). b. Férias proporcionais As férias proporcionais são aquelas cujo período aquisitivo não está completo no momento da rescisão. O que são férias proporcionais? São aquelas cujo período aquisitivo não está completo no momento da rescisão. É o caso, por exemplo, do empregado dispensado com 7 meses de trabalho, ou daquele com 2 anos e 7 meses de trabalho. O valor a ser pago é proporcional, correspondendo a 1/12 por mês do período aquisitivo, contando-se a fração superior a eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 98eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 98 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 99 14 dias como um mês e desprezando-se a igual ou inferior. (CLT, art. 146, parágrafo único). As férias indenizadas, sejam vencidas ou proporcionais, são devidas com o adicional de um terço constitucional (CF, art. 7º, XVII). c. Férias proporcionais para empregados com mais de 1 ano de casa: CLT, art. 146, parágrafo único De acordo com o dispositivo legal, se o empregado possui mais de um ano de casa, sempre terá direito ao pagamento das férias proporcionais, EXCETO em uma única hipótese: a dispensa com justa causa. d. Férias proporcionais para empregados com menos de 1 ano de casa: CLT, art. 147 No caso do empregado com menos de 12 meses de casa, só haverá direito à indenização das férias proporcionais em duas hipóteses de cessação do contrato de trabalho: dispensa sem justa causa e término d contrato a prazo determinado. Prescrição das férias Extinto o contrato de trabalho, o empregado tem o prazo de 2 anos para ingressar com a ação trabalhista. Durante a relação de emprego, o prazo prescricional é de 5 anos (CF, art. 7º, XXIX). Com relação às férias, a prescrição de 5 anos, durante o contrato de trabalho, é contada a partir do fim do período concessivo. O prazo prescricional de 2 anos, após a extinção do contrato de trabalho, conta-se, evidentemente, a partir da data de cessação do ajuste. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 99eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 99 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência100 Férias coletivas A CLT permite que sejam concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa. Bem como, permite o fracionamento das férias em até dois períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias. (CLT, art. 139, “caput” e § 1º). Incumbe exclusivamente ao empregador a decisão sobre a conveniência de conceder férias coletivas, o momento de sua concessão, o fracionamento, bem assim sobre sua abrangência (se alcançará todos os estabelecimentos da empresa, alguns estabelecimentos ou mesmo um único setor). Formalidades a serem cumpridas na concessão de férias coletivas A CLT exige a prévia comunicação à DRT e ao sindicato dos trabalhadores, com a antecedência mínima de 15 dias, informando as datas de início e de fim das férias coletivas, bem assim dos estabelecimentos ou setores atingidos pela medida (art. 139, § 2º). Conclui-se do dispositivo acima, que a Lei não exige que a empresa solicite autorização da DRT ou do sindicato dos trabalhadores para a concessão das férias coletivas. Deverá apenas comunicar-lhes que irá concedê-las, com a antecedência mínima de 15 dias. A anotação da CTPS das férias coletivas poderá dar-se mediante carimbo, a ser aprovado pelo Ministério do Trabalho, quando o número de empregados contemplados com as férias for superior a 300 (CLT, art. 141). Possibilidade de abono pecuniário A CLT admite a possibilidade de conversão de 1/3 das férias coletivas empagamento em dinheiro. O abono, nesse eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 100eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 100 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 101 caso, deverá ser ajustado mediante negociação coletiva da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual do trabalhador. (art. 143, § 2º). Isto é, prevalecerá a vontade manifestada pelo Sindicato, submetendo-se a ela os trabalhadores. Férias coletivas proporcionais Havendo a concessão de férias coletivas, os empregados contratados há menos de 12 meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo (CLT, art. 140). Legislação Art. 140, CLT - Os empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo. Pode acontecer, porém, de a empresa ter interesse em conceder, a todos os seus empregados, férias coletivas com duração de 30 dias. Nessa hipótese, como fica a situação dos empregados que só têm direito a férias proporcionais? Poderá a empresa, posteriormente descontar da remuneração desses empregados os dias a mais que obtiveram de férias? Ou, poderá exigir-lhes a compensação desses dias com futuros períodos de férias? Por outro lado, se as férias coletivas concedidas forem inferiores ao período a que o trabalhador teria direito, o período remanescente deverá ser concedido pelo empregador em outra oportunidade, dentro do período concessivo. O período remanescente poderá ser concedido de forma individual. Assim, se o empregado tinha direito a 30 dias de férias e a empresa só concedeu férias coletivas de 15 dias, os outros 15 dias deverão ser concedidos dentro do período concessivo, sob pena de pagamento em dobro pelo empregador. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 101eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 101 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência102 Remuneração e salário A distinção clássica entre os dois institutos - salário e remuneração - é aquela que aponta como elemento diferenciador a inclusão ou não das gorjetas. A CLT, em seu art. 457, adota essa linha, ao dispor que a remuneração compreende a salário mais as gorjetas. O salário corresponde ao valor econômico pago diretamente pelo empregador ao empregado. A remuneração inclui o salário indireto, pago por terceiros (gorjetas), e o salário direto pago pelo empregador (em dinheiro ou utilidades). Parcelas integrantes do salário Dispõe o art. 457, § 1 º da CLT: “Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador”. a. Comissões São retribuições financeiras pagas ao empregado com base em percentuais sobre os negócios que efetua, ou seja, constituem o denominado salário por comissão. Por exemplo, o empregado poderá receber uma comissão de R$ 10,00 por unidade vendida. É admitida no Brasil a contratação de empregados tendo como forma de salário apenas comissão, todavia o empregador é obrigado a garantir o salário mínimo, quando as comissões não atingirem esse valor. b. Percentagens É um percentual, pago pelo empregador ao empregado, calculado sobre as vendas (5%, por exemplo), sem valor monetário determinado. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 102eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 102 08/04/2020 16:29:5708/04/2020 16:29:57 Direito do Trabalho e da Previdência 103 c. Gratificações São liberalidades do empregador que pretende incentivar o empregado, visando a obter maior dedicação deste, normalmente ocorre por ocasião das festas de fim de ano. Se elas forem pagas com habitualidade, têm natureza salarial. A CLT considera de natureza salarial as gratificações ajustadas (art. 457, § 1º), mas a jurisprudência entende que, havendo habitualidade no pagamento, as gratificações serão consideradas salariais, ainda que não constem de ajuste expresso. d. Diárias para viagens As diárias são pagamentos efetuados pelo empregador ao empregado para este fazer face as despesas decorrentes de pousada, alimentação e locomoção quando necessário o seu deslocamento para executar determinados serviços em outra localidade. Em regra, as diárias têm caráter indenizatório, ou seja, não constituem salário. Entretanto, integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagens que excedam 50% do salário do empregado. Excedendo 50% do valor do salário, o valor integral das diárias (e não apenas o excesso) perde a natureza de indenização e passa a configurar salário. e. Abonos O abono corresponde a um adiantamento em dinheiro de parte do salário. É uma mera antecipação salarial, visando atender certas situações transitórias, podendo, ao final, ser absorvido definitivamente pelo salário ou ter seu pagamento cessado. Não se esgotam no art. 457 da CLT, as parcelas integrantes do salário, senão vejamos a redação do art. 458 “Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 103eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 103 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência104 prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado...” Salário profissional O salário profissional é aquele fixado como o mínimo que pode ser pago a determinada profissão, alcançando apenas os profissionais que exerçam a profissão. É comum a fixação de salário para profissões organizadas, como o salário profissional de engenheiro, de médico, etc. O salário profissional não leva em consideração a categoria em que trabalha o indivíduo, mas sim a sua profissão. Salário normativo É aquele fixado em sentença normativa proferida em dissídio coletivo pelos tribunais da Justiça do Trabalho. Princípios de proteção do salário a. Periodicidade do pagamento do salário Segundo esse princípio o salário deve ser pago em períodos máximos de um mês, salvo comissões, percentagens e gratificações, as quais podem ultrapassar esse período (CLT, art. 459). O pagamento das comissões deve ser mensal, à medida que haja a conclusão dos negócios, mas permite-se que as partes, mediante acordo, fixem outro prazo, desde que não superior a 90 dias, contados da aceitação do negócio. As gratificações poderão ser pagas por mês, por semestre ou por ano, de acordo com a forma ajustada pelas partes. A CLT fixa como dia do pagamento do salário o 5º dia útil do mês subsequente ao do vencimento. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 104eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 104 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 105 b. Atraso no pagamento do salário Se houver atraso no pagamento do salário, o contrato de trabalho pode, a critério do empregado ser rescindido como dispensa indireta pelo descumprimento das obrigações do empregador (CLT, art. 483, d). c. Pagamento do salário em audiência judicial Quando o contrato de trabalho é rescindido, seja por iniciativa do empregado ou do empregador, e havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, na data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá- las acrescidasde 50% (CLT, art. 467). Essa sanção não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às suas autarquias e fundações públicas (MP 2.180-35/01). d. Prova do pagamento A comprovação do pagamento poderá ser feita mediante recibo ou comprovante de depósito bancário (CLT, art. 464). e. Irredutibilidade salarial A Constituição Federal garante a irredutibilidade salarial, salvo acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, VI). Assim, a única forma admissível pela lei de redução salarial é a estabelecida mediante acordo ou convenção coletiva. Descontos legais Em regra, é vedado ao empregador efetuar descontos nos salários, ressalvados adiantamentos salariais e as hipóteses previstas em lei ou convenção coletiva (CLT, art. 462). Os descontos legalmente permitidos são os seguintes: �Contribuições previdenciárias; eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 105eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 105 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência106 � Imposto de renda; � Pagamento de prestações alimentícias; � Pagamento de pena criminal pecuniária; � Pagamento de custas judiciais; � Pagamento de prestações do SFH (Lei nº 5.725/71); �Retenção salarial por falta de aviso prévio do empregado que pede demissão; �Contribuição sindical (CLT, art. 478); �Vale-transporte. Dispõe a CLT, ainda, que “em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado” (CLT, art. 462, § 1º). Política de reajuste salarial No Brasil, até 1964, os sindicatos e empresas negociavam livremente os salários e somente na falta de acordo a questão era submetida à Justiça do Trabalho por meio do processo conhecido como “dissídio coletivo”, no qual os juízes fixavam discricionariamente, com base na variação do custo de vida, os percentuais de reajuste aplicáveis aos salários dos litigantes. Gratificação de natal (13º SALÁRIO) a. Previsao legal: Leis nº 4.090/62 e nº 4.749/65 e Constituição Federal, arts 7º, VIII; e, art. 201,§ 6º. b. Conceito: É uma gratificação compulsória devida a todo empregado no mês de dezembro de cada ano. O seu valor equivale a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço. Considerando-se a fração igual ou superior a 15 dias como mês inteiro. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 106eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 106 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 107 O 13º salário sofre a incidência do FGTS e das contribuições previdenciárias. c. Forma de pagamento A gratificação natalina deve ser paga em duas parcelas: �A primeira parcela, é paga entre os meses de fevereiro e novembro ou, se o empregado o requerer no mês de janeiro do correspondente ano, por ocasião de suas férias, e equivale à metade do salário do empregado no mês anterior ao do pagamento; �A segunda parcela, deve ser paga até o dia 20 de dezembro, e eqüivale à remuneração do mês de dezembro, compensando-se a importância paga a título de adiantamento (1ª parcela), sem nenhuma correção monetária. d. 13º Salário proporcional O empregado tem direito a receber o 13º salário proporcional aos meses trabalhados no ano, quando extinto o seu contrato de trabalho, nas seguintes hipóteses: �Dispensa sem justa causa; �Dispensa indireta; �Término do contrato a prazo determinado; �Aposentadoria; �Extinção da empresa; � Pedido de demissão. Todavia, se o empregado for despedido por justa causa, ou por culpa recíproca, perde o direito à percepção do 13º salário proporcional e, se já recebeu a primeira metade, a lei autoriza a compensação desse valor com qualquer crédito trabalhista, tais como saldo de salário e férias vencidas. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 107eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 107 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência108 e. Empregado que passou o ano em gozo de benefício previdenciário Se o empregado permanecer afastado durante o ano, gozando de benefício previdenciário, a empresa pagará o 13º salário proporcional ao período trabalhado, mais o referente aos 15 primeiros dias do afastamento. O restante será pago pelo INSS, na forma de abono anual. Normas complementares de proteçao ao trabalhador Salário família Previsão legal: (CF, art. 7º, XII e, art. 201, IV; Lei nº 8.213/91). Apesar da denominação, não se trata de salário, mas de benefício de caráter previdenciário, adiantado pela empresa vinculada ao sistema geral da previdência social, ao empregado (exceto o doméstico), de acordo com o número de filhos, ou equiparados. A empresa será reembolsada pelo valor das cotas do salário família paga aos segurados a seu serviço mediante dedução do respectivo valor no ato do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salário ao INSS. a. Beneficiários O salário família é devido, mensalmente, ao segurado empregado urbano e rural, exceto o doméstico, e ao trabalhador avulso que tenham salário de contribuição inferior ou igual a R$ 468,13 (base agosto/2002), sendo o valor da cota por filho ou equiparado de R$ 11,26 (base agosto/2002). Esses valores são atualizados periodicamente mediante Portaria do Ministério da Previdência e Assistência Social. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 108eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 108 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 109 O benefício é devido ao segurado que tiver filho menor de 14 anos, ou inválido de qualquer idade, podendo ser equiparado ao filho o enteado e o menor que esteja sob sua tutela e não possua bens suficientes para o próprio sustento e educação. Não há limite de número de filhos para pagamento do salário família, sendo devidas tantas cotas quanto forem os filhos nessas condições. Também faz jus ao salário família o aposentado por invalidez, idade, ou tempo de serviço. b. Possibilidade de acumulação Se o mesmo empregado tem mais de um contrato de trabalho com diferentes empregadores, terá direito ao salário família integral em cada um deles. Se o pai e a mãe forem empregados ambos terão direito ao salário família. Se houver divórcio, separação judicial, perda do pátrio poder, ou abandono legalmente caracterizado, o salário família passará a ser pago diretamente àquele a cujo cargo ficar o sustento do menor. c. Carência e condições para a concessão A concessão do salário família independe de carência, e ele será devido a partir da data da apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado. A concessão do salário família está condicionada à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória, até 6 anos de idade, e de comprovação semestral de frequência à escola do filho ou equiparado, a partir dos 7 anos de idade. IMPORTANTE eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 109eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 109 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência110 d. Pagamento O salário família será pago mensalmente: �Ao empregado, pela empresa, junto com o salário; �Ao trabalhador avulso, pelo sindicato ou órgão gestor de mão de obra, mediante convênio; �Ao empregado urbano ou rural aposentado, e ao trabalhador avulso aposentado, pelo INSS, juntamente com o benefício. e. Cessação do pagamento O direito ao salário família cessa automaticamente: � Por morte do filho ou equiparado, a contar domês seguinte ao do óbito; �Quando o filho ou equiparado completar 14 anos de idade, salvo se inválido, a contar do mês seguinte ao da data do aniversário; � Pela recuperação da capacidade do filho ou equiparado inválido, a contar do mês seguinte ao da cessação da incapacidade; � Pelo desemprego do segurado. Seguro desemprego O seguro desemprego não é salário, mas um benefício previdenciário (CF, artigo 201,III). Embora constitua um benefício previdenciário de natureza temporária, quem o paga não é a Previdência Social, mas o Ministério do Trabalho e Emprego, pois é este órgão quem possui cadastros que possibilitam o controle dos desempregados no País. O seguro desemprego é custeado por recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), vinculado ao Ministério de Trabalho. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 110eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 110 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 111 a. Beneficiários: São beneficiários do seguro desemprego, o trabalhador urbano e rural e, a partir de março de 2000, o empregado doméstico vinculado ao regime do FGTS. b. Hipóteses de concessão: O seguro desemprego será concedido ao trabalhador que for dispensado sem justa causa ou em decorrência de rescisão indireta. c. Condições para a concessão: �Ter recebido salários consecutivos no período de 6 meses imediatamente anteriores à data da dispensa; �Ter sido empregado de pessoa jurídica ou pessoa física equiparada durante, pelo menos, 6 meses nos últimos 36 meses que antecederam a data de dispensa que deu origem ao requerimento do Seguro Desemprego; �Não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, excetuando-se o auxílio-acidente e a pensão por morte; �Não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família. d. Duração do benefício: O seguro desemprego será concedido ao trabalhador desempregado, por um período máximo variável de 3 a 5 meses, de maneira contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 16 meses. O direito será de: � 3 parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ele equiparada de no mínimo 6 meses e no máximo 11 meses, nos últimos 36 meses; � 4 parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada de no mínimo 12 meses e no máximo 23 meses no período de referência (36 meses); eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 111eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 111 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência112 � 5 parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo 24 meses no período de referência. e. Valor do benefício: O valor do benefício não poderá ser inferior ao salário mínimo. Para fins de apuração do valor do benefício somente será considerado o último vínculo empregatício do trabalhador, não importa quanto tempo ele tenha durado. Como regra geral, o cálculo tomará por base a média aritmética dos salários dos últimos 3 meses de trabalho no último vínculo empregatício. No caso do empregado receber salário fixo com parte variável, a composição do salário para o cálculo do seguro desemprego tomará por base ambas as parcelas. Prazo para Requerimento O prazo para o requerimento do seguro desemprego será a partir do 7º dia até o 120º dia subsequente à data da dispensa. Hipóteses de cancelamento do seguro desemprego: � pela recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego a ele oferecido, que seja condizente com sua qualificação e remuneração anterior; � por comprovação da falsidade na prestação de informações necessárias à habilitação; � por comprovação de fraude visando à percepção indevida do benefício do seguro desemprego; � por morte do segurado. Nas três primeiras hipóteses, o seguro desemprego será suspenso por 2 anos, dobrando-se este prazo em caso de reincidência. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 112eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 112 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 113 f. Seguro desemprego doméstico O seguro desemprego do doméstico será concedido ao trabalhador, vinculado ao FGTS, que tiver trabalhado como doméstico por um período mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses, contados da data de sua dispensa sem justa causa (Decreto nº 3.361/2000, art. 3º). O valor do benefício do seguro desemprego do empregado doméstico corresponderá a um salário mínimo e será concedido por um período máximo de 3 meses, a cada período aquisitivo de 16 meses. O requerimento deverá ser efetivado de 7 a 90 dias contados da data dispensa. Programa de alimentação do trabalhador (Lei nº 6.321/76) O Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) foi instituído pela lei nº 6.321/76, com a finalidade de incentivar os empregadores a fornecerem alimentação aos seus empregados. Na prática, a partir da instituição do PAT a empresa dispõe de duas opções para o fornecimento de alimentação aos seus empregados: Pode a empresa fornecer alimentação, por força de cláusula contratual ou por liberalidade, sem nenhuma comunicação ao Ministério do Trabalho e Emprego, hipótese em que o valor da alimentação terá natureza salarial para todos os fins; Pode a empresa inscrever-se no PAT, perante o Ministério do Trabalho e Emprego, e fornecer a alimentação nos seus termos, hipótese em que o valor da alimentação, incluindo a parcela de custeio do empregado, não terá natureza salarial. A participação do trabalhador no PAT fica limitada a 20% do custo direto da refeição (este é o valor máximo que pode ser descontado do empregado). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 113eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 113 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência114 No PAT ambas as parcelas, a do empregador e a descontada do empregado, não são computadas no salário, tendo a lei excluído da incidência dos encargos trabalhistas a parcela recebida pelo empregado e, também, a paga pelo empregador às empresas de alimentação. A lei 6361/76, permite, ainda, que as pessoas jurídicas deduzam do lucro tributável, para fins de Imposto de Renda, o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base em programas de alimentação do trabalhador, desde que previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. As despesas admitidas são aquelas que constituem o custo direto e exclusivo do serviço de alimentação, podendo ser considerados, além da matéria-prima, mão-de-obra, gastos de energia diretamente relacionados ao preparo e distribuição das refeições, etc. Segurança e medicina no trabalho Disposições gerais: arts 154 a 201 da CLT; NR-1; NR-6; NR-15; NR-16. A preocupação com a segurança e saúde do trabalhador tem matriz constitucional, prescrevendo a vigente Carta Magna que o trabalhador tem direito “à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (CF, art. 7º, XXII). A CLT estabelece diversas normas a serem observada pelas empresas quanto à segurança e à medicina no trabalho. O controle da observância das normas sobre medicina e segurança do trabalho compete ao Ministério do Trabalho e Emprego, que, por meio de suas Delegacias Regionais, deverá promover a fiscalização nas empresas, instruindo e determinando as medidas para tanto necessárias, bem assim eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência- Aberto.indd 114eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 114 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 115 impor as penalidades cabíveis no caso de descumprimento das referidas normas. Órgãos de segurança e saúde do trabalhador nas empresas As empresas estão obrigadas a manter serviços especializados em segurança e medicina do trabalho, nos quais será necessária a existência de profissionais especializados (médico e engenheiro do trabalho). O dimensionamento desses serviços depende do grau de risco da atividade principal da empresa, bem assim do número total de empregados existentes no estabelecimento, de acordo com as normas baixadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Equipamentos de proteção individual (EPI): CLT, arts 166 e 167 A empresa é obrigada a fornecer, gratuitamente, os equipamentos de proteção individual adequados ao risco, em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados. São exemplos de EPI os protetores auriculares, as luvas, as máscaras, os capacetes, os óculos, as vestimentas, etc. Os equipamentos de proteção só poderão ser colocados à venda ou utilizados com a indicação do Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Emprego. Exame médico O exame médico é obrigatório e corre por conta do empregador, não devendo o empregado desembolsar nenhum valor a esse título, inclusive na sua admissão. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 115eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 115 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência116 O exame deverá ser feito na admissão, na demissão e periodicamente, segundo instruções do Ministério do Trabalho e Emprego. Será obrigatório, ainda, a notificação das doenças profissionais e das produzidas em virtude das condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita (CLT, art. 169). Atividades insalubres e perigosas: CLT, arts 189 a 197. a. Atividades insalubres: São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condição ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (art. 189) O Ministério do Trabalho e Emprego, mediante instruções próprias, especifica as atividades e operações insalubres, os limites de tolerância aos agentes agressivos, os meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (art. 190). A empresa terá que adotar medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância, inclusive com a utilização de EPI, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, visando à eliminação ou neutralização da insalubridade (art. 191). Cabe á DRTs exercer a fiscalização quanto às atividades insalubres, devendo, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazo para sua eliminação ou neutralização. O exercício do trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, assegura ao trabalhador o direito ao adicional de eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 116eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 116 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 117 insalubridade, que será de 40% (grau máximo), 20% (grau médio) ou 10% (grau mínimo) do salário mínimo. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade serão feitas por meio de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados nos Ministério do Trabalho e Emprego. Os efeitos pecuniários da insalubridade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 196). Estabelecida a insalubridade da atividade pelo Ministério do Trabalho e Emprego, o não pagamento do adicional pela empresa possibilita ao empregado ingressar com reclamação na justiça, seja pessoalmente, seja por meio do sindicato, quando se tratar de um grupo de associados. O juiz designará um perito que fará o laudo e, comprovando-se a situação, receberá o empregado inclusive as parcelas vencidas, desde que não prescritas. Essa regra vale também para o adicional de periculosidade. A reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na percepção do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade do salário. Não poderá o adicional de insalubridade ser acumulado com o de periculosidade, cabendo ao empregado a opção por um dos dois. A eliminação da insalubridade pelo fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente exclui a percepção do adicional respectivo. Com a eliminação da insalubridade, o direito do empregado ao adicional cessará. Se o empregado é removido do setor ou do estabelecimento que apresentava insalubridade, também perderá o direito ao adicional. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 117eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 117 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência118 b. Atividades perigosas São atividades perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado, segundo regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego. O trabalho dos eletricitários também é considerado perigoso (Lei nº 7.369/85). Os empregados que operam bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade. O contato permanente a que se refere a CLT tem sido entendido como diário, ainda que por poucas horas durante o dia. O trabalho nessas condições dá ao empregado o direito ao adicional de periculosidade, no valor de 30% sobre o seu salário contratual, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa. O adicional de periculosidade não é acumulável com o de insalubridade, devendo o empregado, uma vez configuradas as duas situações, optar por um deles. O estabelecimento de uma atividade como perigosa depende de decisão do Ministério do Trabalho e Emprego, que estabelece quadro incluindo aquelas assim consideradas. Os efeitos pecuniários da periculosidade só são devidos após a inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. O direito do empregado ao adicional de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física. Comissão de prevenção de acidentes: CLT, art. 163 É obrigatória a constituição de CIPA nas empresas com mais de 20 empregados, conforme instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 118eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 118 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 119 A CIPA terá por função observar e relatar as condições de risco nos ambientes de trabalho, com vistas a solicitar e apontar as medidas para melhorar suas condições, bem como acompanhar os acidentes de trabalho ocorridos, no intuito de solicitar medidas que os previnam e orientar os trabalhadores quanto a sua prevenção. Cada CIPA será composta de representantes da empresa e dos empregados. Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes,serão por eles designados. Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, independentemente de filiação sindical. O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de 1 ano, permitida uma reeleição. O empregador designará o presidente da CIPA, e os empregados elegerão o Vice-presidente. A eleição da CIPA deverá ser convocada pelo empregador, com prazo mínimo de 45 dias antes do término dos mandatos em vigor, e realizada com antecedência mínima de 30 dias. A CIPA deverá ser registrada na DRT até 10 dias após a eleição. Normas especiais de tutela do trabalho Trabalho do bancário (arts. 224 a 226 da CLT) a. Jornada normal A jornada normal de trabalho do bancário é de 6 horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 horas por semana. A prestação do serviço deve estar compreendida entre 7 e 22 horas, assegurado ao empregado um intervalo de 15 minutos para alimentação. O sábado do bancário é considerado dia útil não trabalhado, e não dia de repouso remunerado. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 119eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 119 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência120 b. Bancários não beneficiados com a jornada de 6 horas Dispõe a CLT que a jornada de 6 horas não se aplica aos bancários: � que exerçam funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes; � que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja superior a um terço do salário do cargo efetivo (art. 224, § 2º). Esses bancários, portanto, têm jornada normal de trabalho de 8 horas diárias, não fazendo jus ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extras. c. Horas extras dos bancários A duração normal de trabalho dos bancários poderá ser excepcionalmente prorrogada até oito horas diárias, não excedendo de quarenta horas semanais (art. 225). Como se vê, o bancário só poderá fazer horas extras excepcionalmente, razão pela qual não poderá firmar acordo de prorrogação, pois este pressupõe a obrigatoriedade de o empregado fazê-las quando convocado. A limitação a 8 horas diárias da jornada normal somada à extraordinária tomou como base o bancário não exercente de cargo de confiança, que tem direito à jornada reduzida de 6 horas. Para os bancários exercentes de função de confiança, e que recebam gratificação não inferior a um terço do salário, só serão consideradas extras aquelas horas que ultrapassarem a jornada de 8 horas. Para aplicar o adicional de horas extras, é preciso, primeiro encontrar o valor da hora normal. Sabendo-se que a jornada comum do bancário é de 6 horas diárias, devemos dividir o valor do seu salário por 180 (30 dias x 6 horas). No entanto, se tiver jornada de 8 horas diárias, o divisor será 220. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 120eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 120 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 121 Proteção ao trabalho da mulher: art. 372 a 401 da CLT A Constituição assegurou à mulher: � licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias; � proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo; � garantia de emprego à mulher gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto; � condições para que a presidiária permaneça com seus filhos durante o período de amamentação. Não há mais proibições ao trabalho da mulher em atividades noturnas, insalubres ou perigosas. Os dispositivos da CLT que estabeleciam referidas restrições foram revogados. É vedado ao empregador exigir da mulher o emprego de força muscular superior a 20 quilos para o trabalho contínuo, ou a 25 quilos para o trabalho ocasional. Essa vedação não se aplica no caso de remoção de material feita por impulso ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos. (CLT, art. 390). A Constituição confere à mulher gestante o direito de licença, sem prejuízo do salário e do emprego, com duração de 120 dias (art. 7º, XVIII). A lei nº 8.213, de 1991, em seu art. 71, estabelece que o direito à licença e ao salário-maternidade terá início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste. Em casos excepcionais, os períodos de repouso antes e depois do parto poderão ser aumentados em mais duas semanas cada um, mediante atestado médico (CLT, art. 392, § 2º). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 121eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 121 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência122 Ainda no caso de parto antecipado, é assegurado o direito à licença, pelos mesmos 120 dias, mediante atestado médico (CLT, art. 392, § 3º). Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico, a mulher terá um repouso remunerado de 2 semanas, ficando-lhe assegurando o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento (CLT, art. 395). É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. (ADCT, art. 10, II, b). A mulher terá direito a 2 intervalos de meia hora cada um para a amamentação do filho até os 6 meses de idade, período que poderá ser dilatado quando o exigir a saúde do filho, a critério da autoridade competente (CLT, art. 396 Nos estabelecimentos em que trabalhem mais de 30 mulheres com mais de 16 anos, deverá haver creche apropriada para a guarda dos filhos das empregadas durante a amamentação (CLT, arts. 389, § 1§º). Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária. A lei considera ato discriminatório do trabalho da mulher a exigência, pelo empregador, de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou outro qualquer meio destinado a esclarecer se está grávida ou esterilizada. Se houver dispensa discriminatória, a empregada terá direito à reintegração no emprego com o pagamento dos salários que teria recebido entre a data do afastamento e a data do retorno. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 122eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 122 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 123 Proteção ao trabalho do menor A Constituição proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e qualquer trabalho a menores de 16 anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos de idade (art. 7º, XXXIII). Embora a Constituição não tenha vedado ao menor o trabalho em atividade penosa, o Estatuto da Criança e do Adolescente vedou expressamente o trabalho do menor em atividade dessa natureza (Lei nº 8069/90). O menor empregado entre 16 e 18 anos de idade tem assegurado todos os direitos trabalhistas previstos na CLT, como qualquer empregado adulto, além de algumas especificações destinadas a sua proteção, a seguir explicitadas. Considera-se menor para os efeitos da CLT o trabalhador de 14 até 18 anos. Aos 18 anos de idade cessa a menoridade, para fins trabalhistas. Ao menor é lícito assinar recibos de pagamento de verbas trabalhistas, exceto o de quitação final do contrato de trabalho (CLT, art. 439). A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo (CLT, art. 793).Contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição (CLT, art. 440). As proibições ao trabalho do menor são as seguintes: � trabalho noturno, penoso, em ambiente insalubre, com periculosidade ou capaz de prejudicar a sua moralidade (CLT, art. 405); � trabalho em ruas, praças e logradouros públicos, salvo mediante autorização prévia do juiz da Infância e Juventude (CLT, art. 405, § 2º); eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 123eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 123 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência124 � trabalho que demande o emprego de força muscular superior a 20 quilos, se contínuo, ou 25 quilos, se ocasional, ressalvada a utilização de aparelhos mecânicos (CLT, art. 405, § 5º). A duração da jornada de trabalho do menor é a mesma do adulto, de 8 horas diárias e 44 semanais. Os intervalos também são iguais, ressalvada a obrigatoriedade de intervalo de 15 minutos antes de iniciada a realização de horas extras, nas hipóteses em que estas sejam permitidas (CLT, art. 411, parágrafo único). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 124eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 124 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 125 UNIDADE 03 eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 125eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 125 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência126 Olá estudante! Bem-vindo a nossa terceira unidade de estudos. Falaremos sobre a natureza jurídica do Contrato individual de trabalho e o que fala a CLT acerca deste assunto. Ainda nesta unidade, estudaremos o contrato por prazo determinado, a sua finalidade e a lei que regulamenta este tipo de contrato. Além disso, abordaremos sobre as convenções e acordos coletivos de trabalho, o que são e quais suas finalidades. E por fim, entenderemos o sobre os dissídios coletivos, que são processados da competência originária do TRT (não são processados perante os órgãos de primeiro grau), atuando como instância revisora o TST, mediante recurso ordinário. Preparados?? Então vamos em frente e bons estudos! INTRODUÇÃO eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 126eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 126 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 127 1 2 3 4 Olá. Seja muito bem-vindo à Unidade 3 Nosso objetivo é auxiliar você no desenvolvimento das seguintes competências profissionais até o término desta etapa de estudos: OBJETIVOS Aprender os assuntos mais importantes sobre o contrato individual de trabalho, convenções coletivas e dissídios coletivos; Compreender sobre contrato de trabalho por prazo determinado, sua finalidade e lei regulamentadora; Entender sobre convenções e acordos coletivos de trabalho; Compreender como são processados os Dissídios coletivos. “Aprender é a única coisa que a mente nunca se cansa, nunca tem medo e nunca se arrepende (autor desconhecido)” Boa leitura. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 127eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 127 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência128 Contrato individual de trabalho Natureza Jurídica A doutrina predominante entende que o contrato de trabalho tem natureza contratual. A CLT no seu art. 442 dispõe que “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. São as seguintes as características do contrato de trabalho: �É bilateral, pois produz direitos e obrigações para ambos; �É oneroso, em que a remuneração é requisito essencial; �É comutativo, pois as prestações de ambas as partes apresentam relativa equivalência, sendo conhecidas no momento da celebração do ajuste; �É consensual, pois a lei não impõe forma especial para a sua celebração, bastando anuência das partes; �É um contrato de adesão, pois um dos contratantes, o empregado, limita-se a aceitar as cláusulas e condições previamente estabelecidas pelo empregador; �É pessoal (intuitu personae), pois a pessoa do empregado é considerada pelo empregador como elemento determinante da contratação, não podendo aquele se fazer substituir na prestação laboral sem o consentimento deste; �É de execução continuada, pois a execução do contrato não se exaure numa única prestação, prolongando-se no tempo. Duração Quanto à sua duração os contratos podem ser celebrados por prazo determinado ou indeterminado. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 128eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 128 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 129 A CLT fixa o prazo máximo de dois anos para os contratos a prazo determinado em geral, e de noventa dias para o contrato de experiência. • Legislação Art. 445, CLT - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. Admite-se uma única prorrogação, que deve ser feita dentro dos prazos que a lei fixou. Havendo uma segunda prorrogação, ainda que dentro do prazo legal, o contrato passará a ser considerado por prazo indeterminado. • Lembre-se Admite-se uma única prorrogação, que deve ser feita dentro dos prazos que a lei fixou. Havendo uma segunda prorrogação, ainda que dentro do prazo legal, o contrato passará a ser considerado por prazo indeterminado. Contrato por prazo indeterminado É a forma comum de contratação, a qual será sempre presumida se houver dúvida. Assim, aquele que alegar a determinação do prazo deverá prova-la, na forma e pelos meios admitidos em direito, caso não tenha êxito, considerar-se-á que o contrato é por prazo indeterminado. Contrato por prazo determinado A CLT define o contrato a prazo determinado como “O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 129eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 129 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência130 determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente”. • Legislação Art. 443, CLT. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. Em seguida, fixa as hipóteses que autorizam sua celebração válida, ao dispor que o contrato por prazo determinado só será válido em se tratando”: � de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; � de atividades empresariais de caráter transitório; � de contrato de experiência • Lesgilação Art. 443, §2º, CLT: O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. a) Serviço Transitório Ou De Natureza Transitória Entende-se por atividade laboral transitória a execução de um serviço de breve duração, contrastando, portanto, com as atividades normais da empresa. Todavia, a atividade pode coincidircom aquela que a empresa permanentemente desenvolva, não necessitando, obrigatoriamente, ser diversa. Nesse caso, basta que haja uma razão momentânea, transitória, que justifique a necessidade de o empregador ter maior número de empregados. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 130eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 130 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 131 EXEMPLO: Um exemplo de contratação por prazo determinado para a realização de atividade laboral transitória diversa da atividade permanente da empresa seria a contratação de um professor de Espanhol para ministrar aulas durante dois ou três meses, visando a transmitir noções básicas da língua aos empregados de uma agência de turismo especializada em viagens para países da América Latina. b) Atividade Empresarial De Caráter Transitório Outra hipótese para a contratação a prazo determinado é a própria atividade normal da empresa ter caráter transitório. Portanto, aqui, a transitoriedade será da própria empresa, cuja existência limitar-se-á no tempo, pelos próprios fins a que se destina. Não se trata, nesse caso, de transitoriedade relativa ao empregado ou ao serviço. EXEMPLO: Uma empresa constituída somente para a venda de chocolate na Páscoa de um determinado ano; ou para a venda de fogos juninos, desconstituindo-se após o mês de junho. c) Contrato De Experiência A última hipótese prevista pela CLT para a contratação a prazo determinado é o contrato de experiência, que é aquele destinado a permitir que o empregador, durante o prazo máximo de 90 (noventa) dias, verifique as aptidões do empregado e decida sobre a conveniência de contrata-lo por prazo indeterminado. • Lembre-se O contrato de experiência é espécie de contrato a prazo determinado, com o que todas as regras aplicáveis aos demais contratos a prazo certo valem também para o período de experiência, vale dizer, mesmo durante o período de experiência o trabalhador é empregado da empresa. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 131eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 131 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência132 Contrato por prazo determinado Um novo tipo de contrato de trabalho por prazo determinado foi instituído em 1998, com a edição da Lei nº 9601, 21-01-98, regulamentada pelo Decreto nº 2490/98, art. 1º, parágrafo único, tendo como finalidade aumentar o nível de emprego, em uma época em que o desemprego é tido como o maior problema trabalhista do Brasil. A ideia governamental foi estimular as empresas a admitirem empregados em acréscimo ao seu quadro de pessoal, incentivando-as com a redução de encargos e contribuições sociais relativos a esses trabalhadores, além de garantir a elas prioridade nos financiamentos concedidos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). • Atenção A finalidade da referida lei foi incentivar a empresa a contratar novos empregados em acréscimo ao seu quadro fixo de pessoal, não sendo permitidas as dispensas de trabalhadores antes contratados por prazo indeterminado para a recontratação, ou para a contratação de outro para a mesma função por tempo determinado, com os novos benefícios proporcionados ao empregador. Esta lei não revogou o contrato de trabalho por prazo determinado regulado na CLT. Ela apenas instituiu nova hipótese de contrato por prazo determinado. Portanto, a partir da edição da Lei nº 9601/98, o empregador apenas passou a contar com mais uma hipótese - e visivelmente mais favorável a ele! - para a contratação de empregados por prazo determinado, desde que satisfeitas, obviamente, as novas condições impostas pela lei. A contratação de empregados nos moldes da Lei nº 9601/98 pode ser feita em qualquer atividade (comércio, indústria, meio eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 132eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 132 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 133 rural, bancos, etc.). Isso porque não se aplicam a essa nova hipótese de contrato a prazo determinado as restrições contidas no art. 443, § 2º, da CLT, que só permitia a contratação em atividades de natureza transitória e no contrato de experiência (Lei nº 9601/98, art. 1º). A Lei nº 9601/98, no entanto, não se aplica ao empregado doméstico, pois este não é empresa, tampouco tem estabelecimento, requisitos que a lei requer para a contratação segundo seus termos. Fica, pois, vedada a aplicação da referida lei às contratações de empregado doméstico. Para a contratação de empregados nos termos da lei nº 9601/98 é imprescindível a negociação coletiva. Ainda que a contratação seja de um único empregado, é imprescindível a formalização da convenção ou do acordo coletivo, com o sindicato dos trabalhadores. Caso seja efetivada sem esse requisito, a contratação por prazo determinado será tida como nula, vigorando o contrato como por prazo indeterminado, com todas as suas consequências legais, como direito a aviso prévio, etc. • Atenção O Contrato de trabalho por tempo determinado, nos moldes da lei 9601/98, deverá ser obrigatoriamente escrito, já que há obrigatoriedade de seu depósito perante o Ministério do Trabalho. O empregador que celebrar contrato por prazo determinado com base na Lei nº 9601/98, terá dentre outras, os seguintes incentivos: redução, durante 60 meses a contar da data da publicação da referida lei, em 50% da alíquota das contribuições sociais destinadas ao SESI, ao SESC, ao SENAC, ao SENAI, ao SEBRAE, etc.; a alíquota dos recolhimentos do FGTS foi reduzida para apenas 2% (dois por cento). A lei nº 9601/98 determinou que as partes estabelecerão na negociação coletiva a indenização pela ruptura do contrato eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 133eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 133 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência134 por prazo determinado antes do advento do seu termo final, afastando, assim, a aplicação dos artigos 479 e 480 da CLT (pagamento de indenização pela metade) aos contratos celebrados sob sua égide. O estabelecimento da indenização, no momento da negociação coletiva, é obrigatório; o seu valor é que poderá ser pactuado livremente; poderá ser fixada a mesma garantia da CLT (art. 479), mas nada impede seja ajustado valor inferior ou superior àquele. Não poderá, entretanto, a negociação coletiva estabelecer a possibilidade de rescisão antecipada sem pagamento de indenização. Alteração A CLT dispõe que “nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia” (CLT, art. 468). • Atenção Parte o legislador do pressuposto de que o empregado, por ser a parte mais fraca da relação de trabalho, necessita de uma maior proteção jurídica, de uma firme intervenção do Estado. Essa garantia é conhecida como princípio da imodificabilidade ou inalterabilidade das condições de trabalho, e impede até mesmo a modificação bilateral, isto é, a consentida pelo trabalhador, desde que dela possam resultar-lhe prejuízos. • Novidade Legislativa Com a reforma trabalhista, foi incluído na CLT, os parágrafos 1º e 2º do art. 468, vejamos: Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 134eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalhoe da Previdência - Aberto.indd 134 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência 135 mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. § 1º Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. § 2º A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. Ressalte-se, porém, que o princípio da imodificabilidade refere-se apenas ao contrato individual de trabalho, à alteração pactuada diretamente entre empregador e empregado. Pois a Constituição vigente privilegia a negociação coletiva, permitindo que por seu intermédio sejam pactuadas alterações lícitas nas condições de trabalho, autorizando até mesmo a redução do salário, desde que mediante acordo ou convenção coletiva (art. 7,XIII). Como exceção ao princípio da inalterabilidade, temos o princípio do “jus variandi”. Este princípio consiste no direito que possui o empregador de alterar unilateralmente, em casos excepcionais, as condições de trabalho dos seus empregados. Representa o “jus variandi” um abrandamento do princípio da imodificabilidade das condições de trabalho. São exemplos do “jus variandi”: eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 135eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 135 08/04/2020 16:29:5808/04/2020 16:29:58 Direito do Trabalho e da Previdência136 �Empregador que dispensa o empregado da função de confiança que exercia e determina seu retorno à função anterior; �Mudança de horário; �Modificação de seção ou departamento; e até �Transferência do local de trabalho. • Novidade Legislativa Deve-se notar que, mesmo nas hipóteses em que não reste caracterizada a transferência, caso a mudança implique aumento nos gastos do empregado decorrentes do deslocamento a seu novo local de trabalho, a jurisprudência do TST garante-lhe um suplemento salarial correspondente ao valor do acréscimo havido nas suas despesas de transporte (Súmula nº 29). Em regra, a CLT exige a anuência do empregado para que seja considerada lícita sua transferência. Todavia, excepciona essa regra, ao estabelecer que “não estão compreendidos nessa proibição os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço” (CLT, art. 469, § 1º). Assim, a transferência do empregado que exerce cargo de confiança não depende do requisito “real necessidade de serviço”. Essa expressão, constante da parte final do § 1º do art. 469 da CLT, aplica-se somente aos casos de transferência do empregado em decorrência de cláusula explícita ou implícita constante do contrato de trabalho. A cláusula explícita deve ser entendida como expressa, escrita. Considera-se existente cláusula implícita quando as características intrínsecas da atividade desempenhada permitem que se presuma subtendida a necessidade de transferência. É o caso do aeronauta, do motorista rodoviário, do vendedor eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 136eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 136 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência 137 viajante, etc. Ressaltamos, entretanto, que mesmo em caso de cláusula autorizadora da transferência expressa no contrato, ou mesmo implícita, a transferência só será lícita se comprovada a real necessidade do serviço. Por outro lado, é lícita a transferência do empregado no caso de extinção do estabelecimento em que trabalha, mesmo que esta seja determinada contra a vontade do empregado. A expressão “extinção do estabelecimento” tem sentido amplo, alcançando situações como o fechamento de apenas uma das filiais da empresa ou mesmo a mudança da empresa de uma cidade para outra. No caso de trabalhador da construção civil, por exemplo, a conclusão de uma obra em determinada localidade autoriza sua transferência definitiva para outra obra empreendida pelo mesmo empregador, equiparando-se o fim da primeira obra à extinção de estabelecimento, para esse efeito. Nesta hipótese, não está o empregador obrigado ao pagamento do adicional de transferência, uma vez que este só é devido nas transferências por necessidade de serviço. O adicional de transferência corresponde a um acréscimo de 25% sobre o valor do salário que o empregado estiver percebendo na localidade. Esse adicional só é devido quando a transferência decorre de necessidade de serviço. Além do requisito necessidade de serviço, o adicional só será devido na transferência provisória. Se a transferência é definitiva, não há que se falar em pagamento de adicional. Não será devido o adicional se a transferência for resultante de ato de promoção do empregado, com o seu consentimento e com aumento do salário na nova localidade. O adicional não se incorpora ao salário do empregado. No término do período da transferência, poderá ser normalmente suprimido pela empresa. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 137eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 137 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência138 As despesas que o empregado necessitar efetuar em razão de sua transferência serão pagas pelo empregador, seja a transferência provisória ou definitiva, pois em ambos os casos haverá ônus para o empregado. Apesar da previsão de transferência de empregados, alguns são considerados pela CLT como intransferíveis, é o caso do empregado eleito para o cargo de administração sindical, que não pode ser transferido para localidade que dificulte ou impeça o desempenho de suas atribuições sindicais (art. 543). O empregado nessas condições perderá o mandato se a transferência for por ele solicitada ou voluntariamente aceita (art. 543, § 1º). Suspensão e interrupção Ocorre a suspensão do contrato de trabalho quando o empregado fica afastado, não recebendo salário, e sem que seja contado o período de afastamento como tempo de serviço. São hipóteses de suspensão os afastamentos decorrentes de doença a partir do 16º dia até a alta médica, a suspensão disciplinar, as faltas injustificadas, etc. Ocorre a interrupção do contrato de trabalho naquelas hipóteses em que o empregado, embora sem prestar serviços, deva ser remunerado normalmente, contando-se também seu tempo de serviço como se este houvesse sido efetivamente prestado. São hipóteses de interrupção as férias, a licença por motivo de doença nos primeiros 15 dias, a licença à gestante, as faltas justificadas, etc. A distinção entre os institutos é simples: há suspensão quando a empresa não está obrigada a pagar salários e contar o tempo de serviço; há interrupção quando existe o dever legal de remunerar o afastamento do trabalhador e continua, normalmente a correr o seu tempo de serviço. Em ambas o contrato de trabalho continua vigente, mas as obrigações principais das partes não são exigíveis (suspensão) eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 138eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 138 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência 139 ou o são apenas parcialmente (interrupção). Na primeira não há trabalho nem remuneração, na segunda não há trabalho, mas o empregadocontinua a receber os salários. Nas duas figuras, no entanto, o empregado terá direito, por ocasião de seu retorno ao cargo, a todas as vantagens que, durante sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa (CLT, art. 471). Vejamos agora as principais hipóteses de interrupção e suspensão do contrato de trabalho. a. Greve Na greve, a paralisação dos trabalhadores é considerada pela lei, em princípio, como suspensão do contrato de trabalho. Assim, com o início da paralisação, cessam as obrigações do empregador e a contagem do tempo de serviço. Todavia, as relações durante o período de paralisação das atividades podem ser regidas mediante acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho, de modo específico para cada greve. Nada impede, pois, seja convencionado o pagamento dos salários e a contagem do tempo da paralisação, hipótese em que restaria caracterizada a interrupção do contrato de trabalho e não mais sua suspensão. b. Auxílio Doença Os primeiros 15 (quinze) dias do afastamento do trabalhador em função de doença configuram hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois os salários são pagos pela empresa, computando-se normalmente o tempo de serviço. A partir do 16º dia, ocorre suspensão do contrato, cessando o pagamento de salário pelo empregador, substituído pela concessão do auxílio-doença pelo INSS, até a alta médica. Esse período coberto pelo auxílio-doença não é contado no tempo de serviço e, para efeito de férias, só o será se não ultrapassar 6 eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 139eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 139 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência140 meses. Sendo superior a 6 meses, o empregado perde o direito a férias em relação ao período aquisitivo em curso. No transcurso da doença do empregado, o contrato de trabalho não pode ser rescindido, pois o trabalhador é considerado em licença não remunerada durante o prazo desse benefício. c. Acidente De Trabalho Os primeiros 15 (quinze) dias do afastamento em decorrência de acidente de trabalho são remunerados pela empresa, contando-se normalmente o tempo de serviço, configurando caso de interrupção do contrato de trabalho. A partir do 16º dia, o auxílio-doença acidentário é pago pelo INSS (torna-se caso de suspensão), e para a empresa cessa o dever de pagamento de salário. Esse tempo é contado como de serviço efetivo, e os depósitos do FGTS devem ser mantidos. Se o tempo de afastamento não for superior a 6 meses, será contado também para efeito de aquisição das férias. Não o será no caso de duração maior que 6 meses. d. Serviço Militar O afastamento para a prestação do serviço militar obrigatório desobriga o empregador do pagamento de salários e, em consequência, dos recolhimentos previdenciários. É caso de suspensão do contrato de trabalho, muito embora o tempo de afastamento seja contado como tempo de serviço. Durante o afastamento os depósitos do FGTS devem ser mantidos, e o período aquisitivo de férias é suspenso, voltando a ser contado, com o aproveitamento do tempo anterior ao afastamento, após o retorno do empregado, desde que este ocorra em até 90 dias da data da respectiva baixa (CLT, art. 132). Ex: se o empregado afastou-se para cumprir o serviço militar imediatamente depois de completado o quinto mês de um período aquisitivo, ao retornar (contanto que o faça dentro de 90 dias de sua baixa) necessitará trabalhar apenas mais sete meses para adquirir direito à férias, eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 140eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 140 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência 141 pois será aproveitado os cinco meses computados antes de seu afastamento. Para que o empregado tenha direito a voltar ao cargo do qual se afastou em virtude do serviço militar obrigatório, deverá notificar o empregador dessa intenção, dentro de no máximo 30 dias após a respectiva baixa (CLT, art. 472,§1º). e. Férias As férias são o exemplo típico de interrupção do contrato de trabalho, sendo mantidos o salário, a contagem do tempo de serviço para todos os fins e os depósitos do FGTS e recolhimentos previdenciários. f. Licença Da Gestante Constitui caso de interrupção do contrato de trabalho, sendo mantida a contagem do tempo de serviço para todos os fins e os depósitos do FGTS, além de fazer a gestante jus ao salário-maternidade. g. Aborto Se o aborto não é criminoso, a empregada tem direito a duas semanas de descanso, tratando-se de caso de interrupção do contrato de trabalho, pois é contado o tempo de serviço para todos os efeitos e haverá pagamento do salário referente aos dias parados. Se o aborto for criminoso, a hipótese será de suspensão do contrato de trabalho. h. Licença Paternidade A licença paternidade constitui caso de interrupção do contrato de trabalho, sendo assegurados ao trabalhador a contagem do tempo e a remuneração do período de afastamento. i. Representação Sindical Se o empregado eleito para desempenhar mandato sindical continua normalmente a prestar serviços ao empregado, o que é comum, não há que se falar em interrupção ou suspensão eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 141eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 141 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência142 do contrato de trabalho, pois não ocorre descontinuidade na prestação de serviços. Todavia, caso seja convencionado com a empresa o efetivo afastamento do empregado, para que ele melhor possa desempenhar sua missão sindical, haverá suspensão do contrato de trabalho. j. Faltas Justificadas (Ou Abonadas) As faltas ao serviço nas situações previstas em lei, norma coletiva, regulamento da empresa ou no próprio contrato individual de trabalho serão consideradas justificadas, não havendo nenhum prejuízo ao trabalhador. Portanto, nesses casos, temos hipóteses de interrupção do contrato de trabalho. Segundo a CLT, são justificadas as seguintes faltas (art. 473): 1. por até dois dias consecutivos, em razão de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou dependente econômico declarado em CTPS - a chamada licença “nojo”; 2. por até três dias consecutivos, em virtude de casamento - a chamada licença “gala”; 3. por cinco dias, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana (licença paternidade, prevista no ADCT, art. 10, § 1º) 4. por um dia, a cada 12 meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; 5. por até dois dias, consecutivos ou não, para alistar-se como eleitor; 6. no período necessário para alistamento militar; 7. nos dias em que o empregado estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior; eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 142eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 142 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência 143 8. pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo; 9. nos dias em que o trabalhador participar das reuniões do Conselho Nacional da Previdência Social e do Conselho Curador do FGTS. Também se considera justificada a falta do empregado por motivo de doença, comprovada com atestado médico da empresa, ou do INSS. Finalmente, cabe lembrar que a convenção coletiva, o regulamento da empresa, e até mesmo o contrato individual de trabalho podem estabelecer outras hipóteses de faltas justificadas. É comum, por exemplo, abonação de falta do estudante no dia de provana faculdade, no dia do aniversário do trabalhador, etc. As faltas não justificadas serão descontadas pelo empregador, constituindo hipótese de suspensão do contrato de trabalho. K. Aposentadoria Por Invalidez O empregado aposentado por invalidez terá suspenso seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pela legislação previdenciária para efetivação (confirmação) do benefício (CLT, art. 475). A lei previdenciária considera que a aposentadoria por invalidez torna-se efetiva após cinco anos da data do início da aposentadoria ou do auxílio doença que a antecedeu. Durante esse período, portanto, permanece suspenso o contrato de trabalho. Findo o prazo de cinco anos, o empregado será submetido a avaliação por médico do INSS, podendo resultar uma das três situações seguintes: 1. caso a aposentadoria por invalidez seja confirmada pelo INSS, torna-se definitivo o benefício, fazendo cessar o contrato de trabalho; eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 143eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 143 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência144 2. caso o médico do INSS considere recuperada a capacidade de trabalho do empregado, a aposentadoria é cancelada. O trabalhador tem direito de retornar à função que anteriormente ocupava, sendo, entretanto, facultado ao empregador rescindir o contrato de trabalho, mediante o pagamento da indenização correspondente; 3. caso o INSS considere ainda existentes razoáveis possibilidades de ocorrer uma futura recuperação do empregado, manterá como provisória a aposentadoria e o contrato de trabalho permanecerá suspenso. Caso a aposentadoria seja confirmada na avaliação e venha a ser cancelada em momento posterior, ou seja, após os cinco anos, ainda assim o trabalhador terá direito de retornar ao trabalho. É o que diz o Enunciado nº 160 do TST: “Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador indenizá-lo na forma da lei”. l. Aviso Prévio Durante o aviso prévio, o empregado tem direito a uma redução em sua jornada de trabalho, ou a ausentar-se, a fim de que possa procurar novo emprego (duas horas por dia, ou sete dias corridos, no caso do trabalhador urbano; um dia por semana, no caso do trabalhador rural). Esse período de redução ou ausência configura interrupção do contrato de trabalho, pois será remunerado e contado para tempo de serviço. m. Suspensão Do Contrato Para Participar De Curso Ou Programa Profissional O recentemente acrescentado art. 476-A da CLT permite que o contrato de trabalho seja suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 144eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 144 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência 145 curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à da suspensão contratual. O objetivo do governo foi estimular a manutenção do emprego por importantes setores de atividade econômica, que empregam um grande número de trabalhadores e, em crises sazonais, terminam por efetivar demissão em massa. Seria o caso, especialmente, da construção civil e da indústria automobilística. Nesses setores, quando há diminuição do ritmo de produção em razão de problemas conjunturais ou econômicos, a manutenção do empregado ocioso, com pagamento de salários, é onerosa para as empresas. A possibilidade de suspensão do contrato de trabalho foi a fórmula encontrada para atenuar as tensões resultantes dessa situação. Há vantagens para a empresa, que não perde seus trabalhadores qualificados, e para o trabalhador, que mantém o vínculo de emprego e tem a oportunidade de aperfeiçoar-se profissionalmente. A suspensão do contrato deverá ser ajustada mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e exige aquiescência formal do empregado. Após a autorização concedida por intermédio de convenção ou acordo coletivo, o empregador deverá notificar o respectivo sindicato, com antecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual. A lei não trouxe nenhuma limitação quanto à atividade da empresa, pelo que se conclui que a suspensão poderá ocorrer em qualquer ramo de atividade (indústria, comércio, serviços, atividade rural, etc.). Da mesma forma, não houve qualquer limitação quanto ao trabalhador que poderá ter mais ou menos de dezoito anos, ser mulher ou homem. O prazo limite de cinco meses poderá ser prorrogado mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho e concordância formal do empregado, desde que o empregador eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 145eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 145 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência146 arque com o ônus correspondente ao valor da bolsa de qualificação profissional, durante o período de prorrogação. Terminado o período de afastamento, são asseguradas ao empregado, por ocasião de seu retorno, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. O contrato de trabalho não poderá ser suspenso, para participação em curso de formação profissional oferecido pelo empregador, mais de uma vez no período de dezesseis meses. Durante o período da suspensão contratual, o empregador poderá conceder ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, com valor a ser definido em convenção ou acordo coletivo. Observa-se que a concessão de ajuda compensatória pelo empregador é facultativa. Caso seja concedida essa ajuda, não terá natureza salarial, o que significa não incidirem sobre ela os encargos sociais (FGTS, contribuições previdenciárias, etc). O único direito assegurado ao empregado é a percepção, quando cessar a suspensão do contrato, das vantagens que tenham sido obtidas, nesse período, pelos demais empregados da empresa. Durante o afastamento, o empregado receberá uma bolsa, que será paga pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). O empregado não receberá nenhum valor da empresa no período, salvo a ajuda compensatória facultativamente concedida. Se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso do período de suspensão contratual ou nos três meses subsequentes ao seu retorno ao trabalho, o empregador pagará ao empregado, além das parcelas indenizatórias previstas na legislação em vigor, multa a ser estabelecida em convenção ou acordo coletivo, sendo de, no mínimo, 100% (cem por cento) sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 146eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 146 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência 147 Convenções e acordos coletivos de trabalho �Acordos Coletivos De Trabalho Os acordos coletivos são pactos celebrados entre uma ou mais de uma empresa e sindicato da categoria profissional a respeito de condições de trabalho aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes (CLT, art. 611, § 1º) • O que são acordos coletivos de trabalho? são pactos celebrados entre uma ou mais de uma empresa e sindicato da categoria profissional a respeito de condições de trabalho aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes. Os legitimados para a celebração do acordo coletivo são, pois, a empresa, diretamente, pelo lado patronal, e o sindicato dos trabalhadores. O sindicato dos trabalhadores exerce o monopólio da negociação coletiva, mesmo se a parte patronal consistir de umasó empresa, negociando diretamente. Não é obrigatória a presença do sindicato patronal. • Prazo do Acordo Coletivo O prazo de validade do acordo coletivo é o que as partes estipularem no pacto, desde que não seja superior a 2 anos, permitida a prorrogação. (CLT, arts. 614 e 615). �Convenções Coletivas De Trabalho As convenções coletivas são pactos que abrangem toda uma categoria profissional na base territorial dos sindicatos participantes. • O que são convenções coletivas de trabalho? são pactos que abrangem toda uma categoria profissional na base territorial dos sindicatos participantes. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 147eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 147 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência148 Foram definidas pela CLT como “o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho” (art. 611). • Natureza jurídica da Convenção Coletiva A convenção coletiva tem natureza de norma jurídica, aplicando-se a todas as empresas e a todos os trabalhadores dos sindicatos estipulantes na base territorial, filiados ou não ao sindicato. A CLT contém disposição expressa a respeito, determinando que “nenhuma disposição do contrato individual de trabalho que contrarie normas de convenção ou acordo coletivo de trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pelo direito” (art. 619). O prazo de eficácia das cláusulas constantes da convenção coletiva é o que nelas tenha sido previsto, desde que não superior a 2 anos, podendo ser objeto de prorrogação (CLT, arts. 614 e 615). É possível a coexistência de convenção coletiva da categoria e de acordo coletivo celebrado no âmbito de uma empresa da categoria, hipótese em que prevalecerão as normas e condições mais favoráveis ao trabalhador previstas nos dois instrumentos normativos (CLT, art. 622). IMPORTANTE eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 148eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 148 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência 149 Todavia, essa regra - prevalecer a mais favorável - não se aplica no que respeita a salários, diante da autorização expressa da Constituição Federal, que acolhe a possibilidade de redução de salários mediante acordo ou convenção coletiva (art. 7º, VI) Dissídio coletivo Os dissídios coletivos são processados da competência originária do TRT (não são processados perante os órgãos de primeiro grau), atuando como instância revisora o TST, mediante recurso ordinário. No caso de empresa de âmbito nacional e regimento interno uniformemente aplicável em todo o país, como a Caixa Econômica Federal, Petrobrás, Banco do Brasil, etc., o dissídio coletivo passa à competência originária do TST. • O que são dissídios coletivos? Destinam-se à solução jurisdicional dos conflitos coletivos entre os sindicatos de empregados e empregadores ou entre aqueles e as empresas. São processados da competência originária do TRT (não são processados perante os órgãos de primeiro grau), atuando como instância revisora o TST, mediante recurso ordinário. A atribuição de poder normativo à Justiça do Trabalho decorre diretamente do disposto no art. 114, § 2º, da Constituição, segundo o qual “recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho”. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 149eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 149 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência150 + OBSERVAÇÃO Os dissídios coletivos são instaurados quando as partes não chegar a um acordo nas negociações coletivas. A sentença normativa não se submete ao processo de execução. Em vez da execução, a ação utilizada para forçar o adimplemento daquilo que foi determinado na sentença normativa denomina-se ação de cumprimento, a qual corresponde a um dissídio individual. Pode ser proposta pelos empregados interessados, diretamente ou representados pelo sindicato da categoria (CLT, art. 872, parágrafo único). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 150eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 150 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência 151 UNIDADE 04 eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 151eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 151 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência152 Olá estudante!! Chegamos ao final de nossa disciplina!! Na unidade 4, estudaremos os fundamentos e competências da justiça do trabalho, bem como, sobre o direito previdenciário e a seguridade social. Aprenderemos ainda, os atuais princípios da solidariedade que quer dizer cooperação da maioria em favor da minoria. E por fim, estudaremos sobre a regra da contrapartida, que não é qualificada como princípio, mas sim como regra, embora tenha importância para a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário. Preparado para iniciar os estudos desta unidade!! Avante e bons estudos! INTRODUÇÃO eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 152eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 152 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência 153 1 2 3 4 Olá. Seja muito bem-vindo à Unidade 4. Nosso objetivo é auxiliar você no desenvolvimento das seguintes competências profissionais até o término desta etapa de estudos: OBJETIVOS Compreender os fundamentos e as competências na justiça do trabalho; Entender a importância do Direito previdenciário e da seguridade Social; Compreender sobre os princípios da solidariedade; Aprender o que é a regra da contrapartida. “Aprender é a única coisa que a mente nunca se cansa, nunca tem medo e nunca se arrepende (autor desconhecido)” Boa leitura. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 153eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 153 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência154 Fundamentos e competência na justiça do trabalho Neste tópico inicial vamos aprender os fundamentos e competência da Justiça do trabalho, estudaremos cada modalidade de competência, além de analisarmos cada hipótese prevista na lei. Vamos em frente!! Organização da justiça do trabalho O artigo 111 da Constituição Federal estabelece que são órgãos da Justiça do Trabalho: o Tribunal Superior do Trabalho, os Tribunais Regionais do Trabalho e os Juízes do Trabalho. Figura 1 Fonte: O autor Conforme se verifi ca, a norma constitucional vigente revogou as disposições do art. 644 da CLT na parte que se refere a Varas do Trabalho ou Juízos de Direito. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 154eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 154 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência 155 Tribunal superior do trabalho A Justiça do Trabalho, desde 1946 quando passou a integrar o Poder Judiciário, é estruturada da mesma forma, com trêsgraus de Jurisdição, sendo certo que desde seu início o Tribunal Superior do Trabalho é o órgão de cúpula da Justiça do Trabalho, com sede em Brasília e jurisdição em todo o território nacional. A Resolução Administrativa n. 1.295/2008 (RI) subdivide o TST da seguinte forma: Tribunal pleno, órgão especial, Seção especializada de dissídios coletivos, de dissídios individuais e oito turmas. Composição O artigo 111 da Constituição Federal, com a nova redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, estabelece que: O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal. Devendo ser: a. um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94; b. os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 155eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 155 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência156 Figura 2 Figura 3 Fonte: O autor Fonte: O autor Outro ponto importante, é que funcionarão junto ao Tribunal Superior do Trabalho: O Tribunal Superior do Trabalho tem suas normas estabelecidas no seu Regimento Interno prevê no artigo 61, que os órgãos que compõem o próprio TST são: eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 156eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 156 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência 157 Figura 4 Fonte: O autor Integram ainda o Tribunal Superior do Trabalho, os juízes da carreira da Justiça do Trabalho, vindos dos Tribunais Regionais do Trabalho, os membros do Ministério Público e os da Advocacia que compõem o quinto constitucional, indicados por lista sêxtupla pelos órgãos de representação da respectiva classe, reduzida a três nomes pelo TST e finalmente escolhidos pelo Presidente da República. Tribunal pleno O Tribunal Pleno (TP) é constituído pelos Ministros da Corte, não participando das sessões solenes e das sessões ordinárias ou extraordinárias os juízes convocados (art. 64, caput, RITST). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 157eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 157 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência158 Figura 5 Fonte: O Autor Seção administrativa (especial) A Seção Administrativa (SA) é composta de 7 Ministros, devendo ser integrada pelo Presidente e o Vice-Presidente do Tribunal, pelo Corregedor Geral, pelos dois Ministros eleitos pelo Tribunal Pleno. Os Ministros integrantes da Seção Administrativa comporão também outras seções do Tribunal. O quórum para funcionamento da Seção Administrativa é de 5 Ministros (art. 65, RITST). Seção especializada em dissídios coletivos A seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) é composta de 9 Ministros, devendo ser integrada pelo Presidente do Tribunal, pelo Vice-Presidente, pelo Corregedor- Geral e pelos 6 Ministros mais antigos. Os Ministros do SDC integrarão também outras Seções do Tribunal. O quórum para funcionamento é de 6 Ministros (art. 66, RITST). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 158eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 158 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência 159 Tribunais regionais do trabalho Os Tribunais Regionais do Trabalho estão previstos no artigo 115 da Constituição Federal, compõem-se de, no mínimo, sete juízes, nomeados pelo Presidente da República entre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos, recrutados, quando possível, na respectiva região, sendo um quinto entre advogados e membros do Ministério Público do Trabalho e o restante entre juízes do trabalho promovidos por antiguidade e por merecimento. Em relação à fixação do número dos juízes nos Tribunais Regionais, a Constituição Federal, na redação dada pela EC n. 45/2004 ao inciso XIII do artigo 93, estabelece que em todo o Poder Judiciário, “o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população”. A Emenda Constitucional n. 45/2004, com a finalidade de assegurar o acesso à Justiça estabeleceu a criação da Justiça Itinerante para a realização de audiências e o exercício de outras funções da atividade jurisdicional nos limites da jurisdição e a descentralização dos Tribunais, constituído em câmaras regionais assegurando o acesso dos jurisdicionados em todas as fases do processo, principalmente em locais em que ainda não há tribunais regionais do trabalho, como nos Estados do Acre, Tocantins, Amapá etc. Juízes do trabalho A Constituição Federal no artigo 116, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 24/99, deixou certo que as Varas do Trabalho serão compostas de juiz singular, dispondo: Art. 116, CF. A lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 159eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 159 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência160 Na estrutura da Justiça do Trabalho, as Varas do Trabalho estão equiparadas hierarquicamente, não existindo distinções. Todas integram a primeira instância. Ainda em relação aos juízes do trabalho, o Superior Tribunal de Justiça na Súmula número 10 entende que, instalada a Vara do Trabalho, cessa a competência do Juiz de Direito em matéria trabalhista, inclusive para a execução das sentenças por estes proferidas. Súmula: 10 STJ: Instalada a junta de conciliação e julgamento, cessa a competência do juiz de direito em matéria trabalhista, inclusive para a execução das sentenças por ele proferidas. Instalada a junta de conciliação e julgamento, cessa a competência do juiz de direito em matéria trabalhista, inclusive para a execução das sentenças por ele proferidas. O artigo 113 da Constituição Federal determina que a lei disporá sobre a constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho. Em consonância com este dispositivo foi editada a Lei n. 10.770/2003 que estabelece que cada Tribunal Regional do Trabalho no âmbito de sua região, mediante ato próprio, pode estabelecer e alterar a jurisdição das Varas, bem como transferir- lhes a sede de um município para outro de acordo com a necessidade de agilizar a prestação jurisdicional trabalhista. A Lei n. 6.947/81 dispõe que a competência da Vara do Trabalho estende-se aos municípios próximos num raio máximo de 100 quilômetros da sede, desde que existam meios de acesso e de comunicação regulares com os referidos locais. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 160eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 160 08/04/2020 16:29:5908/04/2020 16:29:59 Direito do Trabalho e da Previdência 161 Órgãos auxiliares Figura 6: Órgãos auxiliares Fonte: O Autor Cada Vara na Justiça do Trabalho terá uma secretaria, que também existirão nos Tribunais (aos conhecidos “cartórios” judiciais da Justiça Comum na Justiçado Trabalho chamam-se “secretarias”). Na Justiça do Trabalho os oficiais de justiça são chamados oficiais de justiça avaliadores, pois além de citarem para pagamento, fazem a penhora e a avaliação dos bens penhorados. Segundo disposto no art. 721, § 2º da CLT, o prazo para cumprimento dos mandados é de nove dias e a avaliação deve ser feita no prazo de dez dias (§ 3º do mesmo artigo). Na falta ou impedimento do oficial de justiça avaliador, o juiz da Vara poderá atribuir a realização do ato a qualquer serventuário (art. 721, § 5o, da CLT). Contadoria é o órgão auxiliar da Justiça, o qual tem a responsabilidade de efetuar os cálculos aritméticos das causas em geral, do principal e juros das condenações e qualquer cálculo determinado pelo juiz. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 161eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 161 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência162 Na opinião de Amauri Mascaro Nascimento, o “Tribunal Superior do Trabalho é organizado com base nas seguintes regras: a) divisão dos seus órgãos escalonados para fins jurisdicionais, cumprimento do princípio do duplo grau de jurisdição e divisão do trabalho; b) quatro tipos de competência: originária quando o processo tem início perante o órgão, recursal quando o órgão atua como instância revisora de decisão proferida por órgão anterior, competência em única instância em alguns casos e competência funcional dos seus membros definida pela lei e pelo Regimento interno; c) composição: togada com o quinto constitucional com juízes provenientes das classes de advogados e do Ministério Público do Trabalho, das quais se desligam, passando a integrar a magistratura; d) escolha dos magistrados de carreira entre os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho”. Competência da justiça do trabalho A jurisdição, assim entendido o poder/dever do Estado de dizer o direito no caso concreto, é una e indivisível. A jurisdição atua quanto se tem a violação dos direitos assegurados pelas normas jurídicas (Direito Objetivo) em função de um conflito de interesses, ou seja, pressupõe a aplicação da lei ao caso concreto. O legislador cria o Direito Objetivo, enquanto a jurisdição aplica a norma abstrata ao caso concreto, atuando na pacificação dos conflitos de interesses. No entanto, a determinação da esfera de atribuição dos órgãos encarregados do exercício da jurisdição chama-se “competência”. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 162eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 162 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 163 Figura 7 Fonte: O Autor A competência costuma ser analisada sob os seguintes ângulos: competência material, competência em razão de lugar e competência hierárquica ou funcional. A jurisdição, como expressão do poder estatal, é uma só. Cada juiz ou tribunal é investido da jurisdição. Porém, o seu exercício é distribuído, pelas normas constitucionais e ordinárias, para vários órgãos jurisdicionais. Essa distribuição se faz em função de vários critérios. De acordo com esses critérios, o órgão jurisdicional poderá exercitar a sua jurisdição em função de determinados limites, ou seja, grupo de litígios. Portanto, vamos conceituar competência como a “quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos”. Oreste Dalazen ensina que Chiovenda agrupou em três os critérios determinantes da competência: objetivo, funcional e territorial: “Pelo critério objetivo, se fixa a competência ou pelo valor da causa (competência por valor), ou da natureza da causa” (competência por matéria). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 163eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 163 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência164 Competência em razão de matéria A Competência em razão de matéria é fixada levando em conta o tipo de questão, ou a matéria, que pode ser suscitada aos órgãos da Justiça do Trabalho, e vem definida no artigo 114 da Constituição Federal, que assim dispõe: Art. 114, CF. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I. as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II. as ações que envolvam exercício do direito de greve; III. as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV. os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V. os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, “o”; VI. as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII. as ações relativas às penalidades administra- tivas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII. a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, “a”, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 164eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 164 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 165 IX. outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. A seguir, vamos analisar todas as ações que devem ser processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho, conforme o artigo 114 da Constituição Federal: I. As ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; A competência em razão de matéria foi reformulada inteiramente pela Emenda Constitucional n. 45/2004 trazendo para o âmbito de atuação da Justiça do Trabalho todas as “ações oriundas da relação de trabalho”, expressão muito mais ampla do que relação de emprego. Figura 8 Fonte: O Autor Discute-se em doutrina se a competência material da Justiça do Trabalho abrangeria as ações decorrentes da relação de consumo, uma vez que segundo o Código de Defesa do Consumidor em alguns casos a relação de consumo também pode ter por objeto a prestação pessoal de serviços. A resposta pode ser no sentido de que a ação é proposta pelo prestador de eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 165eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 165 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência166 serviços em face do consumidor visando à aplicação de normas do Código de Defesa do Consumidor, trata-se de uma autêntica ação decorrente de relação de consumo e por essa razão escapa da competência da Justiça do Trabalho. No entanto, se o litígio decorre não da relação de consumo, mas sim dos serviços prestados por pessoa física, em troca de remuneração, por exemplo, o não recebimento pelo prestador de serviços do valor ajustado, a competência será da Justiça do Trabalho. Ações de servidor da administração pública estatutário A Emenda Constitucional n. 45/2004, estendeu a competência da Justiça do Trabalho para julgamento das ações envolvendo os entes da Administração Pública. No entanto, foi concedida liminar em ADIN proposta pela Associação dos Juízes Federais do Brasil suspendendo qualquer interpretação que inclua na competência da Justiça do Trabalho o julgamento de ações entre servidores e o Poder Públicos vinculados àrelação jurídica estatutária ou de caráter jurídico administrativo. Trabalho parassubordinado e a competência material da Justiça do Trabalho A competência material da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar as relações de trabalho subordinado ou relação de emprego é indiscutível. No entanto, atualmente, além do trabalho subordinado, a competência da Justiça do Trabalho também abrange o trabalho parassubordinado, o qual reflete uma posição intermediária entre o trabalho subordinado e o autônomo, com os seguintes traços característicos: continuidade, coordenação e o caráter pessoal na prestação dos serviços. Arion Saião Romita ensina “O trabalhador parassubordinado pode ser considerado quase sempre um contratante débil. A debilidade contratual, que constitui uma eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 166eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 166 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 167 característica constante nas formas de prestação de serviços parassubordinados, justifica a tentativa de incluir esta modalidade no campo de aplicação do Direito do Trabalho. A debilidade contratual se configura não somente pela debilidade econômica mas também pela circunstância de que o tomador de serviços tem a possibilidade de anular ou reduzir sensivelmente a liberdade contratual do prestador. Entre os trabalhadores parassubordinados são elencados, além dos prestadores de trabalho associativo (sociedades em conta de participação, membros de cooperativa de trabalho, o sócio de indústria, membros de empresa familiar), os representantes comerciais, os propagandistas, agentes teatrais, cinematográficos e esportivos, corretores de toda espécie de negócios (como os corretores de imóveis), concessionários de vendas, pequenos empresários (dependentes economicamente de indústrias a que prestam colaboração contínua), profissionais liberais (como o advogado que trata de modo contínuo dos interesses de uma pessoa física, o médico de família etc.). II. Ações que envolvam o exercício do direito de greve O exercício do direito de greve pode gerar a ocorrência de ações individuais (indenizações por danos causados pelos grevistas) ou coletivas, (dissídio de greve) inclusive possessórias (interditos proibitórios, para a garantia da posse de seus bens imóveis), todas de competência da Justiça do Trabalho. III. Ações sobre representações sindicais Apesar da literalidade do texto constitucional a doutrina e a jurisprudência vêm interpretando que o novo regramento constitucional estabelece a competência da Justiça do Trabalho para julgar todas as lides intersindicais ou seja: �Conflitos intersindicais coletivos Os conflitos intersindicais coletivos também são denominados conflitos de representatividade e envolvem a eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 167eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 167 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência168 discussão sobre a legitimidade da representação das categorias econômicas ou profissionais. �Conflitos intersindicais não coletivos Os conflitos intersindicais não coletivos são aqueles que tem como parte os sindicatos, defendendo um interesse próprio e não interesse da categoria . Exemplo Dissídio de declaração ou não da filiação da entidade sindical a uma Federação. �Conflitos intrassindicais ou conflitos sindicais internos Os conflitos intrassindicais ou conflitos sindicais Internos são aqueles que surgem na administração da entidade sindical ou entre a entidade sindical e seu associado Exemplo: Anulação de assembleia, de eleição Sindical, entre outros. �Conflitos extrassindicais Os conflitos extrassindicais são aqueles que surgem entre as entidades sindicais e terceiros, exemplo: recusa em inscrever trabalhador para ser sócio do sindicato, e concorrer às eleições de dirigente sindical, recusa na admissão da empresa como sócia do sindicato da categoria econômica etc. Ainda, conforme disposto no inciso III do art. 114 da Carta Magna verifica-se que o legislador constituinte expressamente atribuiu para a Justiça do Trabalho a competência para julgar as lides “sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores”, sendo certo que a interpretação em consonância com a competência geral para as lides oriundas das relações de trabalho revela que toda e qualquer disputa acerca de contribuições sindicais, de qualquer natureza, são mera consequência da representação sindical em sentido amplo, pois inclusive pode ocorrer a recusa da empresa ao pagamento por não reconhecer a entidade sindical como sua representante, o que revela encontrar- se dentro dessa matéria (representação sindical) a questão das receitas dos sindicatos. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 168eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 168 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 169 No que concerne ao rito processual adequado, à luz do disposto na Instrução Normativa n. 27/2005 do TST, pode-se conceber a utilização de rito próprio — caso existente — ou o rito ordinário trabalhista (sumaríssimo dependendo do valor), tudo na fase de conhecimento caso não possua o sindicato patronal título executivo ou documento sem eficácia, pois em caso contrário afigura-se possível o uso da execução de título executivo extrajudicial ou da ação monitoria respectivamente inclusive no Processo do Trabalho. Por outro lado, caso a parte possua o título executivo preconizado no art. 606 da CLT o rito adequado afigura-se a execução de título executivo extrajudicial. Assim, caso possua título sem essa eficácia, a ação monitoria; não possuindo título algum, deve-se utilizar o rito ordinário do processo do trabalho, sendo sumaríssimo dependendo do valor, em fase de conhecimento. Concluindo, apesar de o texto mencionar apenas as ações de representação sindical e sindicatos, deve ser dada uma interpretação extensiva para englobar todas as entidades sindicais, como as questões que envolverem as Federações e as Confederações. São exemplos: ação envolvendo o direito de filiação ou desfiliação, ação anulatória de eleição sindical, ação de cobrança executiva de contribuição sindical, ação consignatória de contribuição sindical quando há disputa de representação entre dois sindicatos. IV. Mandado de segurança, habeas corpus e habeas data Uma das grandes inovações é a possibilidade de impetração perante as Varas da Justiça do Trabalho (órgão de primeira instância) quando o ato questionado envolver matéria sujeita a sua jurisdição, por exemplo, quando a autoridade coatora for auditor do trabalho ou Membro do Ministério Público do Trabalho. Afirmada, também, a competência para o julgamento do habeas corpus quando se tratar de matéria sujeita a jurisdição trabalhista (Prisão de natureza civil). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 169eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 169 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência170 A competência para o julgamento do Habeas Data também vem previsto no texto Constitucional emendado para possibilitar ao trabalhador o acesso a dados pessoais em poder do Estado, assegurando o respeito aos direitos da personalidade à intimidade e vida privada do trabalhador. V. Conflitos de competência — formas de solução �O conflito de competência entre Varas do Trabalho, na mesma região, deverá ser dirimindo pelo TRT. �Quando se tratar de conflito de Varas do Trabalho sujeitas à jurisdição de Tribunais Regionais do Trabalho diferentesou entre Tribunais Regionais do Trabalho, a competência é do TST. �Quando o conflito envolver juízes vinculados a Tribunais diversos da Jurisdição Trabalhista a competência é do STJ (art. 102, I da CF). �Quando envolver conflito entre Tribunal Superior e STJ, a competência é do Superior Tribunal Federal (STF). VI. Ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho. A Emenda Constitucional n. 45/2004 consagrou definitivamente a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de todas as ações que envolvem pedidos de indenização por danos materiais e morais decorrentes da relação de trabalho. VII. Ações relativas às penalidades administrativas Muito embora o texto constitucional utilize a expressão “ações” e não “execuções” relativas às penalidades administrativas, a doutrina vem, com acerto, se posicionando em sentido contrário. A finalidade da nova hipótese de competência leva a afirmar-se que a própria execução fiscal das multas e dos valores deve ser feita perante a Justiça do Trabalho, admitindo-se a eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 170eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 170 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 171 discussão da legalidade do lançamento por meio de embargos do executado. Conforme análise feita pelo processualista do trabalho, o magistrado Marcos Neves Fava, mostra-se incoerente, para dizer o mínimo, “exigir dos litigantes que se defendessem ou postulassem, perante a Justiça do Trabalho, mas que, consolidada a obrigação de pagamento da dívida, aforassem — ou se defendessem — perante a Justiça Federal, durante a execução. Não se pode por meio de equivocada hermenêutica rejeitar a competência da Justiça do Trabalho para as execuções fiscais relacionadas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pela fiscalização das relações de trabalho. Desde logo, porque a competência para o gênero “ações” induz, por corolário lógico, a da espécie “execução”. Aliás, o processo de conhecimento, ressalvada a tutela meramente declaratória, não se faz útil ou efetivo sem a correspondente ação de execução. Outra questão que se coloca é que a literalidade do texto emendado sugere que apenas as “penalidades administrativas” já impostas pelos órgãos de fiscalização transferiram-se à competência da Justiça do Trabalho. A resposta a esta indagação deve ser feita levando em conta que com a nova redação os atos da administração nas tarefas de regulação e fiscalização das relações do trabalho passaram à competência da Justiça do Trabalho. Se, inequivocamente, o auto de infração imposto ao empregador por falta da autorização a que se refere o art. 71, § 3o, da CLT (para redução do intervalo de refeição) terá impugnação patronal resolvida pela Justiça do Trabalho, não é impossível conceber que a negativa do Delegado Regional do Trabalho em conceder tal autorização — ou sua omissão em despachar o requerimento — seja, por ausência de imposição de multa, até então, transferida para competência da eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 171eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 171 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência172 Justiça Federal. Cisão indesejável e casuística da competência, em desfavor da racionalidade da ordem jurídica. Assim, no momento entendemos que em lugar de “penalidades”, a interpretação mais adequada sugere a leitura de “atos” dos órgãos de fiscalização das relações do trabalho, hermenêutica de consequências bem mais abrangentes. Qualquer ação, tanto a proposta pelo empregador objetivando invalidar multa imposta pela DRTs, como também as execuções dos títulos extrajudiciais, originados dos autos de inspeção tomados pelos auditores fiscais do trabalho; proposto pela Fazenda Pública em fazenda empregador passaram a ser da competência da Justiça do Trabalho. VIII. Execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, “a”, e II e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais sobre as verbas de natureza salarial, decorrentes das sentenças que proferir ou dos acordos homologados, devendo o juízo promover, de ofício, a execução dos valores devidos. Complementação de aposentadoria ou de pensão A competência material da Justiça do Trabalho não exige que, ao tempo da propositura da ação, ainda se tenha a subsistência da relação de trabalho, pois pode existir ação trabalhista na qual se pleiteia a complementação de aposentadoria ou de pensão decorrente de regulamentos internos da empresa ou de entidade previdenciária complementar patrocinada pelo empregador, de forma isolada, ou mediante a participação do empregado. Neste caso, não há que se falar em incompetência da Justiça do Trabalho. IX. outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 172eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 172 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 173 Competência da Justiça do Trabalho para julgar ação com pedido de indenização de dano moral sofrido na fase pré- contratual A doutrina e a jurisprudência ainda não sedimentaram o entendimento sobre a Competência da Justiça do Trabalho para julgar ação com pedido de indenização de dano moral sofrido na fase pré-contratual. Para José Affonso Dallegrave, “considerando que o conceito de relação de trabalho é aquele que pressupõe qualquer liame jurídico entre dois sujeitos, desde que tendo por objeto a prestação de um serviço, autônomo ou subordinado, não há dúvidas que não só os contratos celetistas estão nele abrangidos, mas boa parte dos contratos civis e comerciais”. Mauro Schiavi discorre que o vocábulo relação de trabalho pressupõe “trabalho prestado por conta alheia, em que o trabalhador (pessoa física) coloca sua força de trabalho em prol de outra pessoa(física ou jurídica), podendo o trabalhador correr ou não os riscos da atividade. Desse modo, estão excluídas as modalidades de relação de trabalho em que o trabalho for prestado por pessoa jurídica, porquanto, nessas modalidades, embora haja relação de trabalho, o trabalho humano não é o objeto dessas relações jurídicas e sim um contrato de natureza civil ou comercial”. Délio Maranhão menciona que “no contrato de trabalho, como nos demais contratos, pode haver um período pré-contratual. É que nem sempre o contrato tem formação instantânea, embora a formação progressiva do contrato de trabalho constitua uma exceção. Neste caso não há confundir a proposta do contrato, que pressupõe que este se forma pelo único fato da aceitação, que, por isso, obriga o preponente (art. 1.080 do Código Civil de 1916; art. 427, Código Civil de 2002), com os entendimentos preliminares da fase pré-contratual”. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 173eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 173 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência174 Como ensina Serpa Lopes, o característico principal dessas conversações preliminares consiste em serem entabuladas sem qualquer propósito de obrigatoriedade. Tais conversações, porém, se não obrigam a concluir o contrato, nem por esse motivo deixam de produzir, em alguns casos, efeitos jurídicos. Assim é que, se os entendimentos preliminares chegarem a um ponto que faça prever a conclusão do contrato e uma das partes os rompe sem um motivo justo e razoável (culpa in contraendo), a outraterá o direito ao ressarcimento do dano causado por esse rompimento (interesse contratual negativo), quando possa provar de que, confiando na previsível conclusão do contrato, fez despesas em virtude de tais entendimentos, ou deixou de aceitar outra oferta tanto ou mais vantajosa. Consideramos perfeitamente cabível uma ação desta natureza na Justiça do Trabalho, em face do art. 114 da Constituição, que fala ‘em outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho’. Dir-se-á que essa relação não chegou a se completar. Mas o dano se apura, na hipótese, em função de sua previsível formação, e a culpa ocorre na fase preliminar de um contrato de trabalho: a controvérsia se origina, pois, de uma relação de trabalho, embora no nascedouro”. Competência em razão do território A competência territorial é relativa e por essa razão não pode ser reconhecida de ofício, se não for arguida pela parte contrária pode ser modificada e prorrogada. O art. 114 do CPC dispõe que será prorrogada a competência se o réu não opuser exceção de competência em razão de lugar, no prazo legal. Aplica-se esta prorrogação na seara trabalhista. No processo do trabalho não existe a possibilidade de modificação da competência em razão do valor da causa, uma vez que a ação trabalhista, independentemente do valor atribuído à causa, sempre será processada e julgada pelo mesmo juízo. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 174eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 174 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 175 O art. 842 da Consolidação das Leis do Trabalho permite a acumulação ou a reunião de lides em um único processo desde que haja entre elas identidade de matéria e tenham sido propostas por empregado da mesma empresa ou estabelecimento, ou desde que haja identidade de objeto e causa de pedir das ações reputadas conexas. Ocorrendo protocolo de ações conexas em juízos diversos, a prevenção será do juízo cuja ação trabalhista tenha sido protocolada em primeiro lugar. Direito Previdenciário Seguridade Social A Seguridade Social é um importante equalizador das desigualdades que existem em uma sociedade, no Brasil, este assunto que está entre os ramos do Direito, possui conceitos e princípios que são a base para a finalidade da proteção social. Introdução A seguridade é um direito garantido pela Constituição Federal, sendo regulamentado como: “um conjunto de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”, de acordo com o artigo 194 da Constituição Federal. O Estado tem o dever de fazer valer os direitos fundamentais dos cidadãos que fazem parte da sociedade brasileira, sendo o provedor das atividades relacionadas a prestação da saúde, educação e também do trabalho. Em tempos de crise o primeiro setor a ser afetado é o do emprego. Muitos brasileiros atualmente encontram-se sem um trabalho que possa atender as suas necessidades básicas e as da sua família. Além dessas especificidades a Seguridade Social serve para atender ao trabalhador e trabalhadora que se encontra sem condições de desenvolver suas atividades laborais por conta de eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 175eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 175 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência176 alguma condição especial, devido as suas funções no trabalho ou algum outro fato da vida cotidiana que interrompe a sua produtividade, como por exemplo, a reclusão, ocasionando assim uma ruptura nas condições financeiras de sua família. A principal função da Seguridade Social é garantir que o cidadão brasileira não seja atingido por situações de indignidade que venham a aumentar níveis de pobreza, a fim de garantir que a ordem social seja mantida e não ocorra o aumento de uma população privada das condições necessárias para viver. Entre os princípios que regem esse ramo do direito está o da Solidariedade, o que coloca a população juntamente com o governo em posição de provedor dos recursos necessários a cumprir a função desse setor social. O presente artigo tem por finalidade, utilizando o estudo bibliográfico, descrever quais os conceitos que regem a Seguridade Social, bem como os principais princípios que são atualmente o norte para as ações sociais realizadas na sociedade brasileira. Os Atuais Princípios da Seguridade Social Conceitos A seguridade social é um direito de todos os cidadãos brasileiros, necessária para que todos possuam garantia de proteção em momentos que não possam por si só suprir suas necessidades básicas. A preocupação social de cuidar das pessoas carentes foi um dos fundamentos para a criação da seguridade social, de acordo com Augusto Massayki Tsutiya o primeiro sistema de proteção conhecido foi o assistencialismo, que já existia na Antiguidade. Desde o Código de Hamurabi (Babilônia), do Código de Manu (Índia) e da Lei das Doze Tábuas passando pela era contemporânea, por meio das famosas Poor Laws, inspiradas nas reflexões de Thomas More, na Inglaterra, em 1601. No Brasil, tal sistema foi implantado com a eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 176eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 176 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 177 assistência médica, prestada pelas Santas Casas de Misericórdia, sendo pioneira a de Santos. Como o próprio nome sugere, tal proteção dependia de caridade. Não se exigia contribuição do beneficiado. O segundo sistema de proteção social conhecido foi o mutualismo. (TSUTIYA , 2013, p. 95-96) São fontes do direito previdenciário as normas constitucionais, a legislação infraconstitucional, as normas infralegais, as normas editadas pelo Poder Público, bem como, na falta de uma norma que abarque a situação fática, deve ser utilizada a analogia, os costumes, a doutrina e a jurisprudência. O art. 194 da Constituição Federal elenca quais são os elementos que fazem parte da seguridade social, são eles: “a saúde, a previdência e a assistência social. Em sendo assim todos esses direitos são espécies da seguridade social”. Os objetivos desse direito são, de acordo com os incisos do art. 194: I. a universalidade da cobertura e do atendimento; II. a uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços à populações urbanas e rurais; III. seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV. Irredutibilidade do valor dos benefícios; V. equidade na forma de participação no custeio; VI. diversidade da base de financiamento; VII. o caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. A seguridade é uma espécie de seguro público coletivo, pago por toda a sociedade, como está definido no art. 195, que diz o seguinte: a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 177eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 177 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência178 recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições, do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei que incidirá sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, a receita ou ofaturamento e o lucro, serão fontes pagadoras também o trabalhador e demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201, sobre a receita de concursos de prognósticos e do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. Cada um dos elementos que compõem a seguridade social possuem características próprias, como a saúde que possui sua definição no art. 196 da Constituição Federal sendo um direito de todos e dever do Estado, que deve suprir essas necessidades por meio de políticas sociais e econômicas visando a redução da doença e de outros agravos possibilitando o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A previdência social, que está prevista no art. 201 e seguintes, sendo organizada sob forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observando os critérios que proporcionem o equilíbrio financeiro e atuarial atendendo, de acordo com a lei a: I. cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II. proteção à maternidade, especialmente à gestante; III. proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV. salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 178eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 178 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 179 V. pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes. A Assistência Social está disposta no art. 203 regulamentando que esta deverá ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social e tem como objetivos: a proteção à família, à maternidade, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice, o amparo às crianças e adolescentes carentes, a promoção da integração ao mercado de trabalho, a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária, a garantia de um salário-mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Atuais Princípios referentes a Seguridade Social Os princípios são as diretrizes que norteiam a interpretação e a edição das normas em uma legislação, com o direito à seguridade social não é diferente, este possui princípios que serve como verdadeiros alicerces para a construção dessa ciência. As modalidades dos princípios são divididas em gerais, específicos e outros princípios. Os gerais são aqueles que são aplicados a todos os ramos do direito, os específicos são os que possuem como finalidade adequar um dos ramos do direito em específico. De acordo com Augusto Massayki Tsutiya os princípios gerais são o princípio da igualdade, contido no art. 5º, I da Constituição Federal, o princípio da legalidade, disposto no art. 5º inciso II e o princípio direito adquirido, regulamentado no art. 5º, inciso XXXVI, (2013, p. 160) Pelo princípio da igualdade homens e mulheres são iguais perante a lei em direitos e obrigações, de acordo com esta Constituição. Já o princípio da legalidade afirma que ninguém eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 179eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 179 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência180 será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O princípio do direito adquirido garante que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Os princípios específicos do direito da seguridade são o da solidariedade, que é implícito, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, o da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, o da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, o da irredutibilidade do valor dos benefícios, da diversidade na base de financiamento, o da equidade na forma da participação do custeio e o caráter democrático e descentralizado da Administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados. Pelo princípio da solidariedade tanto a sociedade quanto o Estado são financiadores da seguridade social, seja de forma direta ou de forma indireta. Em sendo assim, qualquer trabalhador que necessite do auxílio-doença, por exemplo, poderá se utilizar mesmo que ainda não tenha contribuído por muito tempo, ou que tenha sofrido um acidente de trabalho e tenha necessidade de se aposentar por invalidez, mesmo que sua contribuição tenha sido por pouco tempo, poderá ser beneficiário da seguridade social. Este princípio está implícito no art. 3º da Constituição Federal que traz em seu inciso I, como fundamento da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Os princípios específicos explícitos estão regulamentados nos incisos do art. 194 da Constituição Federal. O primeiro é o da Universalidade da cobertura e do atendimento. Por este princípio “as prestações da Seguridade Social devem abranger o máximo de situações de proteção social do trabalhador e de sua família, tanto subjetiva quanto objetivamente, respeitadas as limitações de cada área de atuação”, ou seja, eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 180eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 180 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 181 deve existir uma quantidade suficiente de cobertura no tocante a proteção tanto do trabalhador quanto dos membros de sua família, “a universalidade de cobertura refere-se aos sujeitos protegidos. Os atingidos por contingências sociais que retirem ou diminuam a capacidade de trabalho, de ganho, devem ser protegidos”, a cobertura deve ser suficiente para proteger os beneficiários de todos os danos que podem acometer o mesmo quando ocorre uma incapacidade de realização de trabalho, “a universalidade de atendimento refere-se ao objeto, vale dizer, às contingências a serem cobertas, isto é, aos acontecimentos que trazem como consequência o estado de necessidade social”, no tocante a proteção e complemento de renda ou remuneração em relação a recuperação da saúde do beneficiário. (TSUTIYA, 2013, p. 180-181) A abrangência na cobertura e no atendimento tem que seguir o preceito da universalidade. Pode-se dizer que o princípio da Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, pode ser um desdobramento do da universalidade do atendimento e da cobertura, pois, visa atender ao princípio da igualdade, evidenciando que todos devem receber o mesmo tratamento, essa ênfase se deve às diferenciações que existiam entre os trabalhadores urbanos e rurais. A positivação foi muito importante. Até pouco tempo atrás havia um fosso que separava os trabalhadores urbanos e rurais. As leis trabalhistas criadas por Getúlio Vargas predominantemente privilegiavam os trabalhadores urbanos, classe mais or ganizada. Timidamente, alguns benefícios foram conquistados pelos trabalhadores rurais. A uniformidade refere-se ao objeto, às prestações devidas em face do sistema de Seguridade Social, que deverão ser iguais para todos. Equivalência significa igualdade em relação ao valor pecuniário das prestações. (TSUTIYA, 2013, p. 182) A uniformidade refere-se ao quantitativo financeiro, aos valores referentes aos benefícios, peloqual estão proibidas eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 181eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 181 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência182 quaisquer distinções entre trabalhadores independente destes exercerem suas atividades nas zonas urbanas ou rurais. Tendo como referência para qualificar esta igualdade em aspectos objetivos das relações de atendimentos e cobertura desses beneficiários, de acordo com as limitações que são especificadas em lei e levam em consideração, dentre outros fatores o coeficiente de contribuição, a idade e o tempo de contribuição, de acordo com o caso concreto. O próximo princípio a ser analisado é o da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, este em específico é dirigido ao legislador, a fim de que esse possa analisar quais os riscos que devem ser protegidos. O art. 201 da Constituição Federal define em seus incisos quais deverão ser os fenômenos que deverão ser protegidos pela previdência social, o que de forma análoga, pode ser aplicado aos demais ramos da seguridade social como a assistência social e a saúde. São eles: cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda e pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no §2º que delimita o valor não menor do que o salário-mínimo para o benefício a ser recebido pelos que necessitarem das proteções descritas acima. Pode-se observar que nos fenômenos cobertos pela seguridade social fica claro que os beneficiários não poderão receber menos do que um salário-mínimo e que o critério para ser beneficiário é que a família esteja classificada como sendo de baixa renda. Esse princípio é um mitigador do princípio da universalidade, pois restringe a cobertura e o atendimento da seguridade social, por meio do critério econômico. O princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios, “esse princípio visa manter o poder aquisitivo dos segurados eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 182eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 182 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 183 que recebem benefícios da Seguridade Social”. (TSUTIYA, 2013, p. 184) O princípio da equidade na forma da participação no custeio que é ligado ao princípio da isonomia e a capacidade contributivapodendo ser entendido como justiça e igualdade na forma de custeio: alíquotas desiguais para contribuintes em situação desigual. Os contribuintes que se encontrarem na mesma situação fática deverão ser tributados da mesma forma. Tal princípio permite uma tributação maior da empresa/empregador em relação ao segurado haja vista que são aqueles os de maior poder aquisitivo. (TSUTIYA, 2013, p. 186) O penúltimo princípio a ser analisado é o da diversidade na base de financiamento, “o financiamento da Seguridade Social compreende um conjunto de recursos que deverão ser buscados em diversas fontes”. (TSUTIYA, 2013, p. 186) Para alcançar os princípios anteriores de universalidade da cobertura e do atendimento, é necessário que o sistema seja financiado com recursos vindos de várias fontes, que garantam sua sustentabilidade ao longo dos anos. Desta forma, a seguridade social é financiada com recursos de toda a sociedade, mediante contribuições sociais incidentes sobre os mais diversos fatos geradores, como folha de pagamentos, lucro líquido, concursos de prognósticos, etc. (PAVIONE, 2011) O último princípio a ser conceituado é caráter democrático e descentralizado da Administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados. O Poder Público necessita da participação da comunidade social para bem desempenhar suas funções, e levando em consideração que o elemento motor da seguridade social é a solidariedade, os próprios interessados são chamados a contribuir com a discussão dos problemas e para propor soluções aos infortúnios que possam surgir, buscando cada vez mais uma estrutura eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 183eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 183 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência184 focada da descentralização e desburocratização dos processos que envolvem as necessidades sociais. Princípio da Solidariedade Sobre este princípio, ensina Wladimir Novaes Martinez (2014, p. 101): Solidariedade quer dizer cooperação da maioria em favor da minoria, em certos casos, da totalidade em direção à individualidade [...], significa a cotização de certas pessoas, com capacidade contributiva, em favor dos despossuídos. Socialmente considerada, é ajuda marcadamente anônima, traduzindo mutuo auxilio, mesmo obrigatório, dos indivíduos. A Previdência Social, portanto, se constrói a partir do auxílio mútuo entre os indivíduos de determinada sociedade a fim de garantir condições mínimas de sobrevivência àqueles que se encontrarem em situações de risco social. Neste sentido, o próprio texto constitucional prevê em seu art. 3°, inciso I, que um dos objetivos da República Federativa do Brasil é a construção de uma sociedade solidária. Ao comentar sobre o princípio em questão, Horvath Júnior (2014, p. 93) aduz que “solidariedade social significa a contribuição do universo de protegidos em benefício da minoria”, e destaca o chamado “pacto de gerações” ou princípio da solidariedade entre gerações, segundo o qual “os não necessitados de hoje, contribuintes, serão os necessitados de amanhã, custeados por novos não necessitados que surgem”. Todo e qualquer sistema de previdência social, portanto, tem como fundamento o princípio geral da solidariedade. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 184eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 184 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 185 Princípio da Proteção ao Segurado Assim como no Direito do Trabalho, também há no direito previdenciário a regra da interpretação sempre “in dubio pro operario”, tendo em vista que este é o principal destinatário da legislação previdenciária. Por este princípio, tem-se que “as normas dos sistemas de proteção social devem ser fundadas na ideia de proteção ao menos favorecido” (LAZZARI; KRAVCHYCHYN; CASTRO, 2018, p. 19). Sobre esse assunto, leciona Wladimir Martinez (2014, p. 102): Hodiernamente, numa sociedade organizada, desenvolvida a previdência social como técnica sociológica e ciência jurídica, proteção significa faculdade, direito à participação do bem geral, de todo trabalhador construtor da sociedade. E dever do Estado. O princípio da proteção deve servir como norte para ações estatais relativas à previdência social, que precisam ter o escopo primordial de atuar na defesa e na garantia do mínimo existencial àqueles menos favorecidos. Este princípio, como já transcrito acima, impõe um dever ao Estado de fornecer proteção ao segurado e assegura a este o direito de ser protegido, quando estiver sob o risco de perecimento. Princípio da Vedação ao Retrocesso Social O princípio em apreço encontra-se, ainda que de modo implícito, previsto no caput do art. 7º, da Constituição Federal de 1988, o qual enuncia um amplo rol de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais sem prejuízo de “outros que visem à melhoria de sua condição social”. eBook Completo paraImpressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 185eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 185 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência186 Por este princípio tem-se que o rol de direitos sociais já previstos no ordenamento jurídico brasileiro não poderá ser reduzido em seu alcance (pessoas abrangidas, eventos que resultam em proteção previdenciária, por exemplo) e em quantidade (valores das prestações concedidas), com a finalidade sempre de se preservar o mínimo existencial (LAZZARI; KRAVCHYCHYN; CASTRO, 2018, p. 18). Verifica-se, assim, que a norma infraconstitucional que extinguir ou limitar um direito já assegurado, especialmente aqueles de cunho social, poderá, em tese, padecer de inconstitucionalidade. Uma vez que os direitos sociais não foram conquistados de uma só vez, mas são frutos de conquistas históricas, implementados no ordenamento de forma gradativa e progressiva ao longo dos séculos, estes não poderão sofrer retrocessos, mas, de modo diverso, somente se autoriza a inserção, no arcabouço jurídico, de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos indivíduos (OLIVEIRA; CRUZ, 2017) Princípios Constitucionais da Seguridade Social O art. 194 da Constituição Federal apresenta, ao menos, sete objetivos da Seguridade Social, nos incisos do seu parágrafo único. Ocorre que, conforme assegura Marisa Ferreira dos Santos (2016, p. 40), “tais objetivos se revelam como autênticos princípios setoriais, isto é, aplicáveis apenas à seguridade social: caracterizam-se pela generalidade e veiculam valores que devem ser protegidos”. A doutrina majoritária em âmbito do direito previdenciário aponta que o art. 194 da CF/88 apresenta os chamados princípios constitucionais da seguridade social, que serão analisados a seguir. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 186eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 186 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 187 Universalidade da Cobertura e do Atendimento Este princípio está expresso no art. 194, parágrafo único, inciso I, da Carta Magna e, por ele, entende-se que “todos os que vivem no território nacional tem direito ao mínimo indispensável à sobrevivência com dignidade, não podendo haver excluídos da proteção social” (SANTOS, 2016, p. 40). Por meio da Seguridade Social, portanto, deve-se assegurar condições mínimas de sobrevivência aos indivíduos de todo o país sempre que estes estiverem sem condições de proverem os meios necessários à vida digna. Pode-se entender por “universalidade da cobertura” que a proteção social deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja premente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessite e, por “universalidade do atendimento” que as ações, prestações e serviços da seguridade social devem ser entregues a todos que necessitem, “tanto em termos de previdência social – obedecido o princípio contributivo – como no caso da saúde e da assistência social” (LAZZARI; KRAVCHYCHYN; CASTRO, 2018, p. 21). Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às Populações Urbanas e Rurais No art. 194, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal de 1988 é que está previsto o princípio ora em análise. Escrevendo sobre este assunto, Miguel Horvath Júnior (2014, p. 103) ensina que “a Constituição vedou o tratamento desigual para a população urbana e rural, corrigindo distorção histórica”, tendo em vista que os direitos previdenciários somente foram assegurados aos trabalhadores rurais em 1963, quando foi criado o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 187eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 187 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência188 O mesmo autor esclarece que a “uniformidade” diz respeito ao mesmo nível de proteção para as populações urbanas e rurais, enquanto que, por “equivalência” deve-se entender a vedação existente no tocante ao estabelecimento de critérios diversificados para o cálculo dos benefícios previdenciários (HORVATH JÚNIOR, 2014, p. 103). Para melhor compreensão, Marisa Ferreira do Santos (2016, p. 42) aduz que: A uniformidade significa que o plano de proteção social será o mesmo para trabalhadores urbanos e rurais. Pela equivalência, o valor das prestações pagas a urbanos e rurais dever ser proporcionalmente igual. Os benefícios devem ser os mesmos (uniformidade), mas o valor da renda mensal é equivalente, não igual. Ressalta-se que o valor da renda mensal não será igual, pois os trabalhadores rurais e urbanos possuem formas diferentes de contribuição para o custeio, o que resultará em valores diferentes para os mesmos benefícios que lhes são concedidos. Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios e Serviços O parágrafo único, inciso III, do art. 184, da Constituição Federal apresenta o princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços. Para Horvath Júnior (2014, p. 104), a seletividade “consiste na eleição dos riscos e contingências sociais a serem cobertos”, de modo que referido princípio tem como destinatário o legislador constitucional, o qual estabeleceu, no art. 201 da CF/88, quais são os riscos e contingências socais a serem protegidos, a saber: doença, invalidez, morte, idade avançada, proteção à maternidade, proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário, proteção aos segurados de baixa- renda, e o risco de acidente do trabalho. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 188eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 188 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 189 Em relação à distributividade, o autor citado no parágrafo anterior, diz que esta ser relaciona à criação de critérios/ requisitos para acesso aos riscos objeto de proteção, “de forma a atingir o maior universo de pessoas, proporcionando assim uma cobertura mais ampla” (HORVATH JÚNIOR, 2014, p. 105). Enquanto a seletividade tem como destinatário o legislador constitucional, a distributividade destina-se ao legislador ordinário, o qual estabeleceu os critérios a serem preenchidos pelos indivíduos para terem acesso aos benefícios e serviços da Seguridade Social. Citando o professor Wagner Balera, Horvath Júnior (2014, p. 105), leciona que “a regra da distributividade autoriza a escolha de prestações que, sendo de direito comum a todas as pessoas, contemplam de modo mais abrangente os que demonstrem possuir maiores necessidades”. Irredutibilidade do Valor dos Benefícios Os benefícios correspondem às prestações pecuniárias concedidas pela Seguridade Social àqueles que preencherem os requisitos necessários para tal. Sendo prestação pecuniária, o benefício deve “suprir os mínimos necessários à sobrevivência com dignidade e, para tanto, não pode sofrer redução no seu valor mensal” (SANTOS, 2016, p. 42), daí a importância do princípio em apreço, o qual pode se subdividir em dois aspectos: irredutibilidade nominal e irredutibilidade real do valor. A irredutibilidade nominal possui previsão constitucional no art. 201, parágrafo 2º, que assim dispõe: “nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo”, ou seja, nenhum benefício concedido pela Seguridade Social, que substitua a remuneração do trabalhador, poderá ser reduzido ou concedido em valor inferior ao salário mínimo. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 189eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalhoe da Previdência - Aberto.indd 189 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência190 Assegura Miguel Horvath Júnior (2014, p. 105) que os ganhos habituais dos empregados devem ser incorporados aos salários para efeito de contribuição, pois repercutirão no cálculo do benefício previdenciário, em razão do princípio da irredutibilidade nominal. Por sua vez, o princípio da irredutibilidade real tem como objetivo manter o poder real de compra, tutelando os benefícios concedidos pela seguridade social contra os efeitos da inflação e sua previsão constitucional encontra-se no art. 201, parágrafo quarto, que possui a seguinte redação: “é assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei”. Seguindo o ditame constitucional, o art. 41-A, da Lei 8.213/91(Lei de Benefícios da Previdência Social) define que, após concedidos, os benefícios deverão ser reajustados, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Equidade na Forma de Participação no Custeio Este princípio impõe um dever de atuação com justiça e igualdade quando se estabelecer a forma de custeio da Seguridade Social, significa, segundo Horvath Júnior (2014, p. 111) “justiça distributiva”. Com referido princípio se almeja garantir proteção social aos hipossuficientes, exigindo-se destes uma contribuição equivalente ao seu poder aquisitivo. Por outro lado, a contribuição empresarial “tende a ter maior importância em termos de valores e percentuais na receita da seguridade social, por ter a classe empregadora maior capacidade contributiva” (LAZZARI; KRAVCHYCHYN; CASTRO, 2018, p. 23). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 190eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 190 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 191 É o artigo 195, parágrafo nono, da Constituição Federal que dispõe sobre a forma de aplicação do princípio da equidade na forma de participação no custei, no seguinte sentido: As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. Portanto, como bem ensina Marisa Ferreira dos Santos (2016, p. 43), “a equidade na participação no custeio deve considerar, em primeiro lugar, a atividade exercida pelo sujeito passivo e, em segundo lugar, sua capacidade econômico- financeira”, e acrescenta respectiva autora “quanto maior a probabilidade de a atividade exercida gerar contingência com cobertura, maior deverá ser a contribuição”. Diversidade da Base de Financiamento Por este princípio entende-se que a seguridade social deve ser financiada por meio de variadas fontes e não por uma fonte única. Sendo assim, a Constituição Federal de 1988 prevê diferentes bases de sustentação para este sistema seu art. 195, caput e incisos: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: VI. Do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 191eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 191 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência192 VII. Do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; VIII. Sobre a receita de concursos de prognósticos; IX. Do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar Todas estas diferentes fontes de financiamento da Seguridade Social visam lhe assegurar segurança e estabilidade, entretanto, caso revelarem-se insuficientes, haverá a possibilidade de se utilizar o mecanismo de emergência previsto no art. 195, parágrafo quarto, da CF/88, segundo o qual “lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I[2]”. (HORVATH JÚNIOR, 2014, p. 112). Caráter Democrático e Descentralizado da Administração Este princípio tem previsão no art. 194, parágrafo único, inciso VII, da Constituição Federal, que assim prevê: Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: IV. caráter democrático e descentralizado da adminis- tração, mediante gestão quadripartite, com participação dos tra- balhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 192eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 192 08/04/2020 16:30:0008/04/2020 16:30:00 Direito do Trabalho e da Previdência 193 Conforme explica Miguel Horvath Júnior (2014, p. 113), este princípio informa que “a administração dos negócios referentes à seguridade social, em os seus níveis [...] deve contar com a efetiva participação dos empregados, empregadores, aposentados e Governo”. Visando concretizar este comando, foram criados órgãos colegiados de deliberação (LAZZARI; KRAVCHYCHYN; CASTRO, 2018, p. 23), a saber: (i) o Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS): atualmente chamado de Conselho Nacional de Previdência (CNP), que tem como objetivo discutir a gestão da Previdência Social; (ii) o Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS): delibera sobre a política e ações nesta área; (iii) o Conselho Nacional de Saúde: discute acerca da gestão e políticas públicas de saúde. Para melhor compreensão acerca deste princípio, é importante destacar as três características fundamentais da gestão da seguridade social nele previstas: I. Caráter democrático: significa dizer que, na gestão da seguridade social deve ocorrer a efetiva participação dos trabalhadores, empregadores, aposentados e Governo, sempre de maneira equivalente, de modo que a composição dos órgãos gestores se dará de forma igual entre todos os membros. Logo, “qualquer dispositivo que disponha sobre a forma de composição dos órgãos colegiados de modo a conferir uma maior participação dos membros do Governo está afrontando o caráter democrático da gestão” (HORVATH JÚNIOR, 2014, p. 114). II. Caráter descentralizado: Descentralização, segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2014. p. 23), ocorre quando o Estado desemprenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta. Sendo assim, uma vez que a Seguridade Social tem por finalidade atender os indivíduos em suas necessidades básicas relacionadas à previdência social, saúde e assistência social, esta deve possuir uma gestão descentralizada para evitar que o atendimento eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 193eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalhoe da Previdência - Aberto.indd 193 08/04/2020 16:30:0108/04/2020 16:30:01 Direito do Trabalho e da Previdência194 às pessoas fique sobrestado na burocracia da Administração Pública (HORVATH JÚNIOR, 2014, p. 115). Como resultado da descentralização, criou-se, no caso da Previdência Social, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), uma autarquia federal encarregada da execução da legislação previdenciária (SANTOS, 2016, p. 44). III. Gestão Quatripartite: é quatripartite a gestão da seguridade social, pois conta obrigatoriamente com a participação, nos órgãos colegiados, de representantes: (i) dos trabalhadores; (ii) dos empregadores; (iii) dos aposentados; e (iv) do Poder Público. Da Filiação Obrigatória Este princípio está contido no caput do art. 201, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual a previdência social deverá ser organizada em forma de regime geral de filiação obrigatória. De acordo com Miguel Horvath Júnior (2014, p. 92), o princípio da obrigatoriedade de filiação surgiu “em decorrência da convicção de que as formas voluntárias de seguro resultaram inadequadas para a solução dos problemas decorrentes dos riscos econômicos e fisiológicos que atingiam os trabalhadores”. Por este princípio, “todo trabalhador que se enquadre na condição de segurado é considerado pelo regime como tal, desde que não esteja amparado por outro regime próprio” (LAZZARI; KRAVCHYCHYN; CASTRO, 2018, p. 28). Isto se dá, pois no momento em que ocorrer os eventos geradores das necessidades sociais, a previdência deve estar apta a garantir a proteção social, e, para isso depende de “um lastro contributivo que garanta segurança ao sistema” (HORVATH JÚNIOR, 2014, p. 92). eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 194eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 194 08/04/2020 16:30:0108/04/2020 16:30:01 Direito do Trabalho e da Previdência 195 Do Caráter Contributivo Por este princípio entende-se que, a Previdência Social, tanto no regime geral (art. 201, caput, da CF/88), quanto no regime próprio (art. 40, caput, da CF/88) terá caráter contributivo, sendo custeada, portanto, através de contribuições sociais. Assim, pode-se observar que no ordenamento jurídico brasileiro não se admite o recebimento de benefícios previdenciários sem a devida contribuição específica para o regime, exceto quando a obrigação de recolher tal contribuição tenha sido transferida, por força da lei, a outrem que não o próprio segurado. No entanto, “isso não significa dizer que haja possibilidade jurídica de se estabelecer, na ordem vigente, benefício previdenciário sem que tenha havido a participação do segurado no custeio” (LAZZARI; KRAVCHYCHYN; CASTRO, 2018, p. 29). Do Equilíbrio Financeiro e Atuarial Este importante princípio também está expresso no art. 201, caput, da Constituição Federal, o qual prevê que a previdência social deverá observar os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. Entende-se por este princípio que: O Poder Público deverá, na execução da política previdenciária, atentar sempre para a relação entre custeio e pagamento de benefícios, a fim de manter o sistema em condições superavitárias, e observar as oscilações da média etária da população, bem como sua expectativa de vida, para adequação dos benefícios a essas variáveis. (LAZZARI; KRAVCHYCHYN; CASTRO, 2018, p. 30). Seguindo-se a orientação emanada do princípio em comento é que se criou o chamado fator previdenciário, o eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 195eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 195 08/04/2020 16:30:0108/04/2020 16:30:01 Direito do Trabalho e da Previdência196 qual deve ser aplicado no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por contribuição e da aposentadoria por idade, e que resulta de variáveis demográficas e atuariais relativas à expectativa de vida, comparada à idade de jubilação. Da Garantia do Benefício Mínimo Por este princípio entende-se que os benefícios concedidos pela Previdência Social que substitutivos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho, não poderão possuir renda mensal inferior ao valor do salário mínimo, apresentando conteúdo semelhante ao princípio da irredutibilidade nominal, já apresentado em linhas anteriores. Importante consignar que, “antes da previsão constitucional vigente (art. 201, § 2º), os segurados recebiam como valor mínimo a metade do salário mínimo devido aos trabalhadores. Mas desde a Constituição de 1988 essa anomalia foi corrigida” (LAZZARI; KRAVCHYCHYN; CASTRO, 2018, p. 31). Portanto, em perfeita consonância com o princípio em tela, tem-se que o auxílio-acidente e o salário-família, uma vez que não atuam como substitutivos do salário do trabalhador, poderão apresentar valor inferior ao salário mínimo. Da Correção Monetária dos Salários de Contribuição O art. 201, parágrafo terceiro, da Constituição Federal de 1988 é que traz a previsão deste princípio, aduzindo que:“todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei”. Exige-se, assim, que: O legislador ordinário, ao fixar o cálculo de qualquer benefício previdenciário no qual se leve em conta a média de salários de contribuição, adote eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 196eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 196 08/04/2020 16:30:0108/04/2020 16:30:01 Direito do Trabalho e da Previdência 197 fórmula que corrija nominalmente o valor da base de cálculo da contribuição vertida, a fim de evitar distorções no valor do benefício pago (LAZZARI; KRAVCHYCHYN; CASTRO, 2018, p. 31). Ressalta-se que, antes da previsão contida neste princípio, muitos salários de contribuição adotados no cálculo do valor dos benefícios não eram corrigidos monetariamente, o que causava evidentes prejuízos aos beneficiários, com o achatamento do valor pago. A partir de 1999, com a edição do Decreto nº. 3048, se assegurou que os salários-de-contribuição utilizados no cálculo do salário-de-benefício serão corrigidos, mês a mês, de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preço ao Consumidor – INPC. Da Preservação do Valor Real dos Benefícios Diretamente relacionado à irredutibilidade real do valor dos benefícios, este princípio visa “assegurar o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme os critérios definidos em lei” (LAZZARI; KRAVCHYCHYN; CASTRO, 2018, p. 31). Neste diapasão, a Lei de Benefícios da Previdência Social (8.213/19910, disciplinou a matéria em seu art. 41-A, segundo o qual o valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 197eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 197 08/04/2020 16:30:0108/04/2020 16:30:01 Direito do Trabalho e da Previdência198 Da Facultatividade da Previdência Complementar Por este princípio entende-se que não há vedação aos segurados do Regime Geral de Previdência Social de se filiarem aos planos de previdência privada, os quais, de acordo com o art. 202 da Constituição Federal, terão um caráter complementar e serão de participação facultativa. Sobre isso, decidiu o E. Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EX- TRAORDINÁRIO. REGIME DE PREVIDÊN- CIA PRIVADA. CARÁTER COMPLEMENTAR. ADESÃO. FACULDADE. LIBERDADE DE AS- SOCIAÇÃO.1. A faculdade que tem os interes- sados de aderirem a plano de previdência privada decorre de norma inserida no próprio texto consti- tucional [artigo 202 da CB/88]. 2. Da não-obrig- atoriedade de adesão ao sistema de previdência privada decorre a possibilidade de os filiados des- vincularem-se dos regimes de previdência com- plementar a que aderirem, especialmente porque a liberdade de associação comporta, em sua di- mensão negativa, o direito de desfiliação, con- forme já reconhecido pelo Supremo em outros ju- lgados. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. ” (RE 482.207-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 29/5/2009). Havendo, portanto, interesse por parte do segurado da previdência social de se filiar a um regime de previdência privada, este poderá o fazê-lo a qualquer tempo e, de igual modo, lhe é assegurado a desvinculação do regime complementar também a qualquer tempo, em razão da não obrigatoriedade de adesão, conforme decisão retro transcrita. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 198eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 198 08/04/2020 16:30:0108/04/2020 16:30:01 Direito do Trabalho e da Previdência 199 Da Indisponibilidade dos Direitos dos Beneficiários Os benefícios assegurados pela Previdência Social possuem natureza alimentar e, consequentemente, não haverá perda do direito ao benefício pelo seu não exercício no decorrer do tempo, o que caracteriza a imprescritibilidade. A Lei nº. 8.213/1991[3] apenas prevê prazo decadência em se tratando de pedidos de revisão do cálculo do benefício, o que não acarreta a perda do direito ao benefício em si. O princípio ora analisado também veda a penhora, arresto ou sequestro do benefício concedido pela Previdência Social, e, conforme o art. 114, da Lei de Benefícios, é nula de pleno direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes irrevogáveis ou em causa própria para o seu recebimento. No entanto, o próprio art. 114 e também o art. 115 da Lei n. 8.213/1991 apresentam exceção à regra mencionada no parágrafo anterior nos casos de: (i) valores devidos pelo segurado à Previdência Social; (ii) devolução de valor de benefício concedido indevidamente pela previdência; (iii) tributação sobre a renda; (iv) cumprimento de ordem judicial decorrente da obrigação de prestar alimentos. Regra da Contrapartida Conforme já exposto neste trabalho, os princípios da Seguridade Social encontram-se previstos no art. 194 da Constituição Federal e, este dispositivo não trata acerca da contrapartida. Em razão disso, a contrapartida “não é qualificada como princípio, mas sim como regra, embora tenha importância capital para a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário” (HORVATH JÚNIOR, 2014, p. 116). É no art. 195, parágrafo 5º, da Carta Magna que se prevê esta importante regra, de modo que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 199eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 199 08/04/2020 16:30:0108/04/2020 16:30:01 Direito do Trabalho e da Previdência200 a correspondente fonte de custeio total.” Ressalta-se que, esta denominação (“regra da contrapartida”) foi dada pelo professor Wagner Balera, ao discorrer sobre o texto constitucional ora transcrito. Como ensina Marisa Ferreira dos Santos (2016, p. 45) “a seguridade social só pode ser efetivada com o equilíbrio de suas contas, com a sustentação econômica e financeira do sistema”. Em virtude disso, a regra da contrapartida assume importante papel, pois: Funciona como garantia do sistema, evitando criação de novas contribuições sem o consequente aumento do nível de proteção social, bem como evita que por motivos paternalistas, eleitoreiros, sejam criados benefícios sem suporte técnico- financeiro capazes de gerar desequilíbrio na equação financeiro- atuarial do sistema (HORVATH, JÚNIOR, 2014, p. 118). Para se assegurar que o sistema de seguridade social seja capaz de atender de maneira eficaz os eventos geradores de necessidades sociais, torna-se imprescindível se observar a regra da contrapartida, sob pena de se perder o seu respectivo equilíbrio contábil. Deste modo, todo benefício ou serviço da seguridade social a ser criado, majorado ou estendido, deve possuir a correspondente fonte de custeio, ao contrário, se violará a regra da contrapartida. Conclusão Assim como nos demais ramos da ciência jurídica, os princípios exercem importante papel no direito previdenciário, orientando a forma de atuação do legislador, dos beneficiários, dos responsáveis pelo custeio do Sistema de Seguridade Social, e de todos aqueles que de maneira direta ou indireta tenham contato com esta matéria. Os princípios trazem conteúdos de caráter geral e apresentam os valores a serem protegidos pela ordem jurídica, eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 200eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 200 08/04/2020 16:30:0108/04/2020 16:30:01 Direito do Trabalho e da Previdência 201 de modo que não podem deixar de serem observados na atuação prática, daí a real necessidade de se estudar e buscar o conteúdo jurídico de cada um deles. A Seguridade Social é um importante componente da organização social sendo um dos meios que buscam garantir um sistema econômico equilibrado, buscando por meio de seus princípios que a finalidade da seguridade seja atingido. Para que a finalidade social seja atingida pelo direito da Seguridade Social existem princípios que são a base para que não seja perdido o norte fundamental para a aplicação dos direitos sociais inclusos na seguridade social. As principais bases desse ramo do direito é o princípio da igualdade e da isonomia, que busca basilar tanto a forma como os benefícios devem ser empregados, quanto a forma como a contribuição financeira que é base para a arrecadação dos suportes necessário para manter os atributos sociais. Outro princípio tão fundamental quanto os dois citados anteriormente, é o princípio da solidariedade, pelo qual torna a seguridade social como sendo de responsabilidade de todos os envolvidos, sendo os que estão em situação de prover e não estão precisando se utilizar dos serviços, sejam os que não podem contribuir e precisam dos benefícios. Por todo o exposto pode-se concluir que a Seguridade Social é de extrema importância na realização dos direitos sociais na sociedade brasileira, pois, é uma ferramenta capaz de equalizar as diferenças, principalmente a nível econômico, que existem desde tempos remotos em nossa sociedade, tendo grande importância para a manutenção do Estado Democrático de Direito. Seus princípios são as bases que sustentam essa ferramenta, possuindo influência desde ao ato de legislar à forma como estes benefícios são realizados nos processos fáticos, sem a observação desses princípios a finalidade da Seguridade Social ficaria prejudicada. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 201eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 201 08/04/2020 16:30:0108/04/2020 16:30:01 Direito do Trabalho e da Previdência202 REFERÊNCIAS UNIDADE 01 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Iniciação ao direito do trabalho. Editora Saraiva. 2018. PRETTI, Gleibe. Direito do trabalho após a reforma trabalhista. Editora LTR. 2019 PRETTI, Gleibe. CLT comentada. Editora Ícone. 2018. PRETTI, Gleibe. Prática trabalhista com modelos de contratos e peças. Editora LTR. 2019. UNIDADE 02 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Iniciação ao direito do trabalho. Editora Saraiva. 2018. PRETTI, Gleibe. Direito do trabalhoapós a reforma trabalhista. Editora LTR. 2019 PRETTI, Gleibe. CLT comentada. Editora Ícone. 2018. PRETTI, Gleibe. Prática trabalhista com modelos de contratos e peças. Editora LTR. 2019. UNIDADE 03 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Iniciação ao direito do trabalho. Editora Saraiva. 2018. PRETTI, Gleibe. Direito do trabalho após a reforma trabalhista. Editora LTR. 2019 PRETTI, Gleibe. CLT comentada. Editora Ícone. 2018. eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 202eBook Completo para Impressao - Direito do Trabalho e da Previdência - Aberto.indd 202 08/04/2020 16:30:0108/04/2020 16:30:01 Direito do Trabalho e da Previdência 203 PRETTI, Gleibe. Prática trabalhista com modelos de contratos e peças. Editora LTR. 2019. UNIDADE 04 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Iniciação ao direito do trabalho. Editora Saraiva. 2018. PRETTI, Gleibe. Direito do trabalho após a reforma trabalhista. Editora LTR. 2019 PRETTI, Gleibe. CLT comentada. Editora Ícone. 2018. PRETTI, Gleibe. Prática trabalhista com modelos de contratos e peças. Editora LTR. 2019. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 22. ed. São Paulo: Método, 2014. BRASIL. Constituição (1988). Constituição Federal da República, de 05 de agosto de 1988. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Diário Oficial. FOLMANN, Melissa. PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL EM PERGUNTAS E RESPOSTAS. Curitiba. 2004. 44 p. Disponível em: < https://bit.ly/34q0p5Q >. Acesso em: 09 jun. 2017. HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito Previdenciário. 10. ed. São Paulo: Quartier Latien, 2014. LAZZARI, João Batista; KRAVCHYCHYN, Jefferson Luis; KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos; CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Prática Processual Previdenciária: Administrativa e Judicial. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário. 6. ed. 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