Trilha 1 - O Direito como Resultado das Interações Humanas - Texto

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O DIREITO COMO RESULTADO DAS 
INTERAÇÕES HUMANAS
Prof. Me. Adriano Pedro Goudinho
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As regras sociais de conduta, conhecidas por leis ou regras, deveriam emanar da 
vontade legislativa e da capacidade legiferante de determinado povo em sua organi-
zação social.
MAS ESSAS LEIS OU CONJUNTO DE LEIS (LEGISLAÇÃO) REFLETEM A 
VONTADE INEQUÍVOCA DO GRUPO MAJORITÁRIO DE UMA NAÇÃO E, POR 
OUTRO VÉRTICE, RESPEITAM, TAMBÉM, OS INTERESSES DA MINORIA?
É o questionamento que se faz presente na análise das leis. Para tanto, deve-se notar 
que, com o surgimento das primeiras civilizações, sentiu-se a necessidade de codi-
ficar as condutas, sejam aquelas consideradas aceitáveis em prol da comunhão de 
esforços do grupo organizado e, também, aquelas passíveis de sanções que visavam 
determinar o que era um comportamento proibido ou vetado.
A intenção, na maioria das vezes, era a melhor possível, ou seja, de que fosse vi-
ável conviver em sociedade, sem que agressões mútuas e litígios desnecessários 
colocassem em conflito ou perigo essas sociedades precariamente organizadas ou 
incipientes.
DIREITO: 
UMA PALAVRA, DIVERSOS SIGNIFICADOS1
DICA
 
Identificar o Direito, no universo de criações humanas, situando-o como ordem social 
dotada de coerção e, ao mesmo tempo, fórmula de garantias da liberdade, é a grande meta 
do conjunto de temas que se abrem à compreensão dos acadêmicos (NADER, 2017).
O Direito é uma palavra polissêmica, ou seja, com muitos significados, e que designa 
fenômenos sociais complexos. Pode-se compreendê-lo de diversas formas, como: a) 
normas jurídicas; b) poderes individuais; c) justiça; d) ciência etc.
No sentido de norma, entende-se o direito como correlacionado à lei. É o que se ob-
serva, por exemplo, quando alguém expressa que o direito protege a propriedade 
privada. Direito, nessa afirmação, passa a ser uma regra coercitiva que deve ser com-
preendida e, em especial, ser cumprida pelas pessoas de determinada sociedade.
O Direito, como significado do que é justo, molda-se ao sentimento de que aquilo 
que se clama como sendo Justiça é um Direito, ou seja, o que cada indivíduo deve 
fazer ou deixar de fazer em uma sociedade aparentemente fraterna e igualitária. Esse 
significado tem relação como o que é correto, no sentido de retidão, relacionando as 
leis vigentes com os ideais de justiça e do direito.
Quando se fala no sentido de garantias estabelecidas pelas normas jurídicas (ação ou 
omissão), como Eu tenho direito de votar nas próximas eleições, trata-se do direito 
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na concepção de um poder. Todavia, se eu sou obrigado a votar, como determina a 
CF/88, em seu Art. 14, § 1º, I, entende-se o direito como uma obrigação, no sentido 
de dever (BRASIL, 2016).
O Direito, no universo jurídico, porém, é usualmente conhecido como sendo o con-
junto de regras obrigatórias, que conta com o poder de coerção do Estado para 
serem obedecidas pelas pessoas, com o fito de regular a atividade social hu-
mana.
Deve-se observar que a diferença básica entre o direito e a moral é que esta última 
é considerada a descrição dos hábitos (costumes) no âmbito de uma sociedade ou 
grupo, também conhecida como regras de comportamento, enquanto o direito é a 
norma positivada, em outras palavras, aquela que a sociedade organizada criou para 
que seja cumprida por todos os seus cidadãos e pessoas jurídicas, que conta com 
o indispensável poder de coerção do Estado por meio da sanção. Nesse aspecto, 
Venosa (2003, p. 30) considera que:
O direito é uma realidade histórica, é um dado contínuo, provém da 
experiência. Só há uma história e só pode haver uma acumulação de 
experiência valorativa da sociedade. Não existe direito fora da socie-
dade. [...] entre os vários objetivos das normas, o primordial é conciliar 
o interesse individual, egoísta por excelência, com o interesse coletivo. 
Direito é ordem normativa, é um sistema de normas harmônicas entre si.
Para que o direito seja reconhecido como existente e que deve ser cumprido, é ne-
cessário que a norma descreva os atos típicos que obrigam a determinado com-
portamento, seja de forma positiva ou em sua forma negativa. A isso se dá o nome 
de tipicidade, que é “a descrição legal de uma conduta, predetermina uma ação do 
indivíduo, quer para permitir que ele aja de uma forma, quer para proibir determinada 
ação” (VENOSA, 2003, p. 33).
O direito objetivo é reconhecido como sendo o conjunto de normas impostas pelo 
Estado, de caráter geral, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos me-
diante coerção, ou, em outras palavras, “quando alguém se refere ao preceito emana-
do da autoridade, chama-o direito, porque ai enxerga a norma de conduta, revestida 
de autoridade” (PEREIRA, 2016, p. 10).
O direito subjetivo, então, é quando a ordem jurídica confere a alguém o direito de 
agir ou de exigir de outrem determinado comportamento. É, portanto, o meio de satis-
fazer interesses humanos, ou aquele que “corresponde às possibilidades ou poderes 
de agir, que a ordem jurídica garante a alguém” (NADER, 2017, p. 80).
O direito positivo, por seu vértice, é o ordenamento jurídico em vigor em determina-
do país e em determinado período, que se distingue do direito natural, sendo este 
último a ideia abstrata de direito que corresponde a uma justiça superior e suprema ou 
à “expressão de princípios superiores ligados à natureza racional e social do homem” 
(MASSIMO, 2002 apud GONÇALVES, 2014, p. 37).
Ainda, pode-se definir o Direito como sendo público ou privado. Essa divisão teórica 
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tem origem no direito romano e, em linhas gerais, estabelecia as regras pertinentes 
ao estado dos negócios romanos (direito público) e aqueles direitos relacionados aos 
interesses dos particulares (direito privado).
Para consolidação da conceituação e distinção entre ambos, então, pode-se afirmar 
que o Direito Público é
Aquele que regula as relações em que o Estado é parte, ou seja, rege 
a organização e atividade do Estado considerado em si mesmo (direito 
constitucional), em relação com outro Estado (direito internacional), e 
em suas relações com os particulares, quando procede em razão de 
seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo (direito adminis-
trativo e tributário) (DINIZ, 2015, p. 31).
Enquanto o Direito Privado, por sua vez, pode ser conceituado como sendo aquele 
que,
Disciplina as relações entre particulares, nas quais predomina, de modo 
imediato, o interesse de ordem privada, como, por exemplo, a compra 
e venda, a doação, o usufruto, o casamento, o testamento, o emprés-
timo etc. (DINIZ, 2015, p. 31).
Pertencem ao ramo do Direito Público as seguintes disciplinas: direito constitucional, 
administrativo, tributário, processual, penal, previdenciário, internacional e financeiro. 
No Direito Privado, encontram-se as disciplinas de direito civil, comercial/empresarial, 
do trabalho e do consumidor.
O Direito, como resultado direto das experiências humanas, por óbvio, sofreu cons-
tantes modificações. Essas mudanças são compreensíveis, pois os indivíduos são 
seres complexos e dinâmicos e, portanto, a ciência jurídica também se molda ao 
mesmo processo de mutações ou dinamismos. Para compreender um pouco melhor 
essa evolução, vejamos as três principais escolas ou correntes do Direito ao longo de 
sua evolução.
DAS CORRENTES DO DIREITO2
O direito natural, como a própria designação entrega, trata-se de um direito espontâ-
neo, que se origina da natureza social do homem e que se revela como a soma entre 
experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não regras de ca-
ráter universal, eterno e imutável, como o direito à vida e a liberdade (NADER, 2017). 
O cerne da questão sobre o direito natural se encontra no pressuposto de que todo o 
ser humano é dotado de uma natureza e de um fim. As propriedades que compõem 
o ser definem o fim que este tende a realizar.
A ideia de um direito natural tem se apresentado ao longo de vários anos, tanto que 
A) Jusnaturalismo
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durante muito tempo o jusnaturalismoesteve vinculado à religião e concebido como 
de origem divina (NADER, 2017), ou seja, somente era direito aquilo que estivesse vin-
culado à natureza mediante a revelação feita por Deus aos homens. Foi Hugo Grócio, 
no século XVI, quem competiu separar o direito jusnaturalista da religião ao declarar:
O DIREITO NATURAL EXISTIRIA MESMO QUE DEUS NÃO EXISTISSE OU QUE, 
EXISTINDO, NÃO CUIDASSE DOS ASSUNTOS HUMANOS.
A escola do direito jusnaturalista pressupõe a coexistência de duas correntes dou-
trinárias, com o direito natural sendo uma exigência perene, eterna ou imutável de 
um direito justo, representado por um valor transcendental ou metafísico de justiça, 
enquanto que o direito positivo corresponderia ao fenômeno jurídico empiricamente 
verificável, tal qual ele se expressa por meio das fontes de direito, especialmente 
aquelas de origem estatal (SOARES, 2016). Uma segunda concepção é a da possível 
superioridade do direito natural sobre o positivismo, competindo a este último ade-
quar-se aos postulados eternos de justiça.
Atualmente, o jusnaturalismo moderno concebe o direito natural como um conjunto 
de amplos princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. 
As suas três principais características são: ser eterno, imutável e universal. O direito 
natural deve ser o mesmo em todos os tempos e lugares.
Jurista holandês, 
nascido em 1583.
B) Juspositivismo
É a contraposição ao direito natural. Passa-se a entender o direito positivo como o 
único direito em seu sentido próprio. Está ligado ao surgimento do Estado moderno, 
com a dissolução da sociedade medieval. Há a monopolização do direito pelo Estado, 
que passa a reger todas as atividades dos agrupamentos sociais, dos indivíduos e da 
sociedade em geral, por meio da lei.
É o chamado monismo jurídico ou um só direito. Enquanto, no jusnaturalismo, o 
julgador se baseia em princípios equitativos, na razão e, também, nas regras preexis-
tentes, o juiz, no Estado moderno, é titular de um dos poderes estatais, o judiciário e, 
portanto, está vinculado ao direito posto e aprovado pelo Estado, pelo poder legisla-
tivo (SOARES, 2016).
Baseia-se em seis concepções fundamentais: a) teoria coativa do direito que, em 
resumo, implica na assunção de que o direito se baseia na força; b) teoria legislativa 
do direito, em que o direito se apresenta como vinculado à sua fonte primordial que 
é a lei; c) teoria imperativa do direito, que significa que a norma é um comando, no 
sentido de ordem; d) teoria da coerência do ordenamento jurídico, que implica no en-
tendimento de que o direito deve ser interpretado em conjunto com as normas jurídi-
cas, não se permitindo a existência de normas antinômicas; e) teoria da completude 
do ordenamento jurídico, que impede o julgador de deixar de apreciar uma causa, 
em virtude de lacunas, fazendo a opção por uma norma ou outra, obrigatoriamente; 
e f) teoria da interpretação mecanicista do direito, em que prevalece o elemento de-
clarativo da atividade do jurista, em vez do produtivo ou criativo de direito (SOARES, 
2016).
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Um dos principais juristas do positivismo é Hans Kelsen. Entre suas obras, destacam-
-se Teoria Geral do Direito e do Estado, de 1945 e, especialmente, Teoria Pura do 
Direito, publicada inicialmente em 1936 e ampliada em 1960. 
Kelsen entende que uma teoria pura do direito se propõe a garantir um conhecimento 
apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto não pertença 
ao seu objetivo, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. 
Pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Essa 
ideia visa evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência 
jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto.
O jurista austro-americano firmou o entendimento de que uma norma jurídica signifi-
ca que algo deve ser ou acontecer, especialmente, que um homem se deve conduzir 
de determinada maneira. Norma é o sentido de um ato por meio do qual uma conduta 
é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à com-
petência de alguém. Coube-lhe, também, diferenciar o ser e o dever ser, que consis-
te em entender que o primeiro (ser) significa a existência dos fatos ou objetos como 
são, enquanto o dever ser é o comando estabelecido na norma como uma conduta 
devida ou estabelecida como a adequada pela sociedade.
A norma jurídica é uma ordem coativa, porque reage contra as situações considera-
das indesejáveis, por serem socialmente perniciosas, particularmente contra condu-
tas humanas indesejáveis, e se distingue de uma coação de ordem moral, pois essa 
tem natureza psíquica que existe em todas as ordens sociais. O direito é uma ordem 
coativa, não psíquica e, portanto, deve estatuir atos de coação que designam a priva-
ção coercitiva da vida, da liberdade, de bens econômicos e outros, como consequên-
cia dos pressupostos por ele estabelecidos.
Hans Kelsen justifica o monopólio de coação da comunidade jurídica sob o argumen-
to de que somente o direito, ordem jurídica, é que deve taxativamente determinar 
as condições sob as quais a coação física deverá ser aplicada e os indivíduos que a 
devem aplicar. A crítica do autor em relação ao direito natural está vinculada à visão 
de que:
Nenhuma das numerosas teorias do Direito natural conseguiu até agora 
definir o conteúdo dessa ordem justa de um modo que pelo menos se 
aproxime da exatidão e objetividade com que a ciência natural pode 
determinar o conteúdo das leis da natureza ou a ciência jurídica, o con-
teúdo de uma ordem jurídica (KELSEN, 1990, p. 12-13).
Uma visão generalizada sobre o direito é de que as leis ou normas são frutos da 
vontade do legislador, contudo, Kelsen entende de essa afirmação não é de todo 
correta, pois o procedimento pelo qual o parlamento aprova um estatuto consiste, 
essencialmente, na votação de um projeto de lei que foi submetido ao exame de seus 
membros. O estatuto é aprovado se a maioria dos membros votar a favor do projeto. 
Os membros que votam contra o projeto não querem o conteúdo do estatuto.
Apesar do fato de expressarem uma vontade contrária, a expressão de sua vontade é 
tão essencial para a criação do estatuto quanto a expressão dos que votaram a favor. 
Jurista austro-
americano, 
nascido em Praga 
(antigo império 
austro-húngaro), 
em 1881, e 
falecido em 
Berkeley – EUA, 
em 1973.
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O estatuto, é bem verdade, é a decisão de todo o parlamento, incluindo a minoria 
divergente. Obviamente, no entanto, isso não significa que o parlamento queira o 
conteúdo do estatuto. Portanto o estatuto não é um comando no sentido próprio do 
termo (KELSEN, 1990).
Outro aspecto a ser destacado da teoria kelseniana é de que a norma (lei) somente 
é válida quando pertence a um sistema de normas que, no todo, é eficaz. Assim, a 
eficácia é uma condição da validade, não a sua razão de existir.
Portanto uma norma não é válida por ser eficaz; ela é válida se a ordem à qual perten-
ce é, como um todo, eficaz (KELSEN, 1990).
C) Pluralismo Jurídico
É, em regra, uma oposição ao monismo jurídico-estatal. A maneira como o Estado 
impõe as normas às pessoas é claramente dirigida e com pouca ou nenhuma margem 
de manobra, ou no que Rouland (2008, p. 163-164) descreveu:
O Estado pretende produzir sozinho a coesão de uma sociedade, que 
ele almeja fazer de indivíduos subtraídos à rede cerrada dos grupos. 
Quanto às garantias de seus direitos, as declarações se encarregaram 
delas. As ideias de justiça e de solidariedade devem impor-se à vonta-
de individual. O Estado instituiu-se o protetor e o regulador das novas 
solidariedades; grupos modernos nasceram sobre os escombros dos 
antigos. A mesma lógica comanda-lhe a atitude para com o direito. O 
Estado nasce então para organizar as relações entre grupos sociais não 
igualitários com interesses separados, até mesmo divergentes. A fun-
ção do Estado parece mesmo produzir unidade onde os mecanismosantigos já não asseguram – ou não tão bem – a instituição do social.
Desse modo, visa ao pluralismo apresentar direitos vivos, que surgem de diversos 
tipos de manifestações humanas e sociais e que, portanto, não estão presos aos con-
ceitos de dirigismo legal ou imposição jurídico-estatal. Norbert Rouland, aliás, apre-
senta uma acentuada crítica ao naturalismo quando descreve que:
Esse direito, no Ocidente, através de seus teóricos, durante séculos 
afirmou que um direito ideal – denominado natural – deveria guiar a 
busca dos bons sistemas do direito positivo. Porém, por falta de acordo 
sobre o conteúdo desse direito natural, esgotou-se a doutrina deles, o 
que preparou o positivismo (ROULAND, 2008, p. 235).
Não compete ao jurista ser escravo da lei e nem deve ser sua função típica uma hipo-
tética máquina de aplicar a lei. Cabe a ele procurar o que é o Direito, apoiando-se em 
outros dados que se apresentam com múltiplas facetas.
As manifestações sociais/culturais não podem estar engessadas pelo direito. Ainda 
que esse Direito seja, em teoria, uma manifestação direta da dinâmica social, ele pode 
se encontrar estático pelo onipresente poder estatal.
Para Antonio Carlos Volkmer (2015), não é possível identificar a dimensão de um 
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sistema, de uma sociedade ou de uma cultura, sem constatar a multiplicidade de 
fatores que resultaram na história. Portanto o fenômeno jurídico que floresceu na Eu-
ropa Ocidental, a partir dos séculos XVII e XVIII, corresponde a uma visão nitidamente 
social-burguesa, do modo de produção capitalista, da ideologia liberal-individualista e 
da centralização política, por meio do Estado soberano. Como pluralismo entende-se:
a existência de mais de uma realidade, de múltiplas formas de ação 
prática e da diversidade de campos sociais com particularidade pró-
pria, ou seja, envolve o conjunto de fenômenos autônomos e elementos 
heterogêneos que não se reduzem em si (VOLKMER, 2015, p. 185).
Ele, o pluralismo, se opõe ao unitarismo determinista do materialismo e do idealismo 
modernos, pois advoga a independência e a inter-relação entre realidades e princípios 
diversos. Desse modo, o direito universalista, monista, estatal, formalmente racional, 
sustentado na certeza e segurança jurídica, não atende mais ao ambiente social do 
século XXI.
O pluralismo jurídico, numa versão brasileira, seria representado pelo reconhecimento 
dos movimentos sociais como sujeitos históricos legitimados para a produção legal 
não estatal, imbuídos de princípios valorativos comuns, resistentes às estruturas de 
poder, e objetivando a realização de necessidades humanas fundamentais (VOLK-
MER, 2015). Esse sistema jurídico se apresenta como uma visão diferente, demo-
crática e plural, das diversas manifestações e dos direitos que surgem delas. É uma 
resposta pragmática e desafiadora dos conceitos estáticos e dos direitos impostos 
pelo Estado.
Uma teoria geral do Direito que não pretende explicar nada, que, de antemão recusa a 
realidade factual, ou seja, a vida social, e lida com as normas, não se interessando por 
sua origem (uma questão meta-jurídica!) nem pela ligação que estabelecem com certos 
materiais de interesse, só pode, evidentemente, pretender o título de teoria no mesmo 
sentido usado, por exemplo, para se referir à teoria do jogo de xadrez.
Essa teoria não tem nada a ver com a ciência. Ela não se ocupa de examinar o direito, a 
forma jurídica como uma forma histórica, pois, em geral, não tem a intenção de pesquisar 
o que está acontecendo (PACHUKANIS, 2017).
REFLITA
Há dois sistemas jurídicos conhecidos no mundo ocidental: a civil law e a common 
law. O Brasil se adequou ao sistema romano-germânico, do direito legislativo, tam-
bém conhecido como sistema da civil law, que se baseia na positivação do direito por 
meio das normas impostas (GAGLIANO, 2015).
SISTEMAS JURÍDICOS3
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No sistema da civil law, há uma presença mais técnica do julgador que está vinculado 
às normas legais existentes e à constituição em vigor, devendo fundamentar sua deci-
são apresentando ao jurisdicionado (aquele que procura o poder judiciário) a solução 
legal para o caso. Em outras palavras, não basta indicar quem tem razão, deve apre-
sentar o direito (a norma legal específica) ou as provas que demonstram que uma das 
partes tem razão e, portanto, deve ter o seu pedido ou pedidos atendidos, na forma 
de procedência da demanda.
Por outro lado, no common law, o sistema dos precedentes (ou do direito do caso), 
as soluções adotadas para dirimir os conflitos passa pelas decisões dos juízes e tribu-
nais e, portanto, se dá grande importância aos julgados, chamados de precedentes. 
Posner (2011, p. 196) descreve que:
Provavelmente não é por acaso que a idade média dos juízes é menor 
nos sistemas de civil law que nos sistemas de common law. A causa 
imediata é que nos sistemas de civil law os cargos do judiciário são de 
carreira, ou seja, as pessoas entram para o judiciário logo depois de 
graduarem-se em direito. Ao passo que, nos sistemas de common law, 
os juízes ingressam por via “lateral” a partir da prática da advocacia ou 
do magistério. No civil law, o julgamento da causa é mais formalista, 
mais “lógico” do que nos sistemas anglo-americanos.
CONCLUSÃO
Como se percebe, o Direito se apresenta como um estudo complexo da dinâmica 
social humana, ora na forma de uma visão metafísica ou divina da compreensão de 
direitos – o direito natural ou jusnaturalista, ora como imposição de um modelo estatal 
dominante, com a criação de leis e códigos para reforçar o sentido de coletividade ou 
responsabilidade social – o juspositivismo ou monismo jurídico – e, também, como 
expressão plural de manifestações sociais em grupos reconhecidos ou não do tecido 
social de determinado Estado.
Fato é que, ao se tentar conhecer o direito por meio dos limites estreitos de um or-
denamento jurídico, representado pelo conjunto de leis ou normas de uma nação, se 
arranhará apenas a sua superfície.
O Direito, em sua complexidade, exige não somente o domínio de seus conceitos 
básicos ou elementares, mas, principalmente, uma interpretação contextual da norma 
em relação ao seu objetivo e eficácia.
Quando a norma jurídica, em forma de lei, parece ser mais o fruto de uma intenção 
ou interpretação extrapolada da realidade, ela não será cumprida, pois, em tese, é 
pretensiosa ao querer ser mais realista que a realidade.
O intérprete do Direito é aquele que consegue ir além da leitura básica de um conjunto 
de palavras que forma o texto legal. Será aquele que procurará encontrar lógica para 
a sua aplicação.
Caso ao proceder com os métodos civilistas de interpretação, tais como o lógico, 
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o gramatical, o sistemático, o teleológico e o histórico, ainda não seja possível dar 
sentido razoável ao texto legal, é bem possível que a norma ou o direito estudado, 
que se pretende normativo, não funcione e deverá, então, ser desafiado, em nome da 
dinâmica social.
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