Introducao ao Estudo do Direito

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INTRODUÇÃO AO 
ESTUDO DO DIREITO
INTRODUÇÃO 
AO ESTUDO 
DO DIREITO
ORGANIZADOR ANATHALIA LIPOVESTKY.
ORGANIZADORA NATHALIA LIPOVESTKY.
Introdução ao estudo do Direito
GRUPO SER EDUCACIONAL
O objetivo deste livro é munir o leitor de uma base sólida para o estudo do 
direito. Trata desde a linguagem jurídica, a origem, o signi�cado e as funções 
das palavras até a teoria da norma jurídica, suas operações lógicas e classi�-
cações. 
O texto descortina ainda a história por traz do Direito que conhecemos hoje 
apresentando o Direito Medieval, o Antigo e o Moderno. Além disso, faz um 
contraponto entre zetética e dogmática jurídica, direito natural e direito 
positivo, jusnaturalismo e juspositivismo, instigando a análise crítica das 
normas que envolvem o Direito.
Por �m, a autora nos traz uma análise sobre a formação dos sistemas conti-
nental e anglo-saxão, o Direito no Brasil Colônia, Império e República, além 
do constitucionalismo pós-independência, esclarecendo que uma constitu-
ição escrita traria mais segurança para o povo, o que ajudaria a conter o poder 
que estava nas mãos dos governantes.
Antes de iniciar seus estudos de direito, leia esta obra fundamental!
gente criando futuro
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INTRODUÇÃO AO 
ESTUDO DO DIREITO
LINGUAGEM JURÍDICA E 
SIGNIFICADOS DA PALAVRA 
“DIREITO”
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ou transmitida de qualquer modo ou por qualquer outro meio, eletrônico ou mecânico, 
incluindo fotocópia, gravação ou qualquer outro tipo de sistema de armazenamento e 
transmissão de informação, sem prévia autorização, por escrito, do Grupo Ser Educacional. 
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Pessoa
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Ilustradores: Anderson Eloy, Luiz Meneghel, Vinícius Manzi
Lipovestky, Nathalia
Introdução ao estudo do Direito / Nathalia Lipovestky:
Cengage Learning – 2019.
Bibliografia.
ISBN 978-85-221-2944-7
1. Direito 2. Linguagem do direito 3. História do Direito
Grupo Ser Educacional
 Rua Treze de Maio, 254 - Santo Amaro 
CEP: 50100-160, Recife - PE 
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“É através da educação que a igualdade de oportunidades surge, e, com 
isso, há um maior desenvolvimento econômico e social para a nação. Há 
alguns anos, o Brasil vive um período de mudanças, e, assim, a educação 
também passa por tais transformações. A demanda por mão de obra 
qualificada, o aumento da competitividade e a produtividade fizeram com 
que o Ensino Superior ganhasse força e fosse tratado como prioridade para 
o Brasil.
O Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego – Pronatec, 
tem como objetivo atender a essa demanda e ajudar o País a qualificar 
seus cidadãos em suas formações, contribuindo para o desenvolvimento 
da economia, da crescente globalização, além de garantir o exercício da 
democracia com a ampliação da escolaridade.
Dessa forma, as instituições do Grupo Ser Educacional buscam ampliar 
as competências básicas da educação de seus estudantes, além de oferecer-
lhes uma sólida formação técnica, sempre pensando nas ações dos alunos 
no contexto da sociedade.”
Janguiê Diniz
PALAVRA DO GRUPO SER EDUCACIONAL
Autoria
Nathalia Lipovetsky
Bacharela, Mestra e Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Tem 
experiência em docência, pesquisa e extensão, atuando principalmente em disciplinas propedêuticas, 
Hermenêutica Jurídica, Teoria e Filosofia do Direito, Educação em Direitos Humanos e Educação à 
distância. Atualmente é professora adjunta da Universidade Federal de Minas Gerais.
PREFÁCIO ..............................................................................................................................................8
UNIDADE 1: Introdução ao Estudo do Direito .................................................................................9
Introdução.............................................................................................................................................10
Palavra direito ....................................................................................................................................... 11
Origens, significados e funções ............................................................................................................. 11
Teoria da norma jurídica ....................................................................................................................... 19
Classificações das normas jurídicas ...................................................................................................... 23
PARA RESUMIR ..............................................................................................................................27
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................................................28
UNIDADE 2 - Direito Público e Direito Privado ................................................................................30
Introdução.............................................................................................................................................31
Direito público e direito privado ........................................................................................................... 32
Labor, trabalho e ação como âmbitos do público e do privado ............................................................33
Relação de subordinação e coordenação como critérios dogmáticos ..................................................36
Importância da dicotomia para os ramos do direito positivo ...............................................................38
Zetética jurídica e dogmática jurídica ................................................................................................... 40
Zetética jurídica e ensino jurídico ......................................................................................................... 42
Dogmática jurídica e poder ................................................................................................................... 44
Direito como instrumento decisório e discurso de justificação ............................................................45
PARA RESUMIR ..............................................................................................................................47
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................................................48
UNIDADE 3 - Direito natural e direito positivo................................................................................49
Introdução.............................................................................................................................................50
Jusnaturalismo e juspositivismo como modelos de explicação para surgimento e 
funcionamento do direito ..................................................................................................................... 52
Evolução da dicotomia: indiferenciação, jusnaturalismos teológico, antropológico; 
positivismo jurídico ............................................................................................................................... 54
Direito e historiografia: direito antigo e medieval ................................................................................ 59
Raízes greco-romanas, bárbaras e canônicas do Direito Moderno .......................................................60
Tradição escolástica ..............................................................................................................................pessoa, física ou jurídica, 
destinada a fins de natureza econômica, desde que habitual e dirigida à produção de 
resultados patrimoniais.
Direito do trabalho
Regulamenta as relações entre empregador e empregado, abrangendo normas, 
princípios e instituições relativas à organização do trabalho e da produção e à condição 
social do trabalhador assalariado.
Podemos afirmar que embora a dicotomia não seja perfeita e a delimitação entre direito 
público e direito privado não seja totalmente clara em boa parte do ordenamento, existe 
relevância e importância prática em sua manutenção. O aspecto metodológico da abordagem 
dos ramos do direito positivo ficaria sobremaneira prejudicado não fosse a possibilidade de 
agrupamento dicotômico que nos foi legada pelo Direito Romano.
40
ZETÉTICA JURÍDICA E DOGMÁTICA JURÍDICA
Zetética e dogmática são dois enfoques possíveis para se realizar determinada investigação, 
qualquer investigação, não apenas as jurídicas. São termos que têm origem no idioma grego e cujos 
significados já indicam de forma bastante clara o que cada um dos enfoques implica. Qualquer 
problema que se investigue pode ser abordado com mais ênfase no problema da pergunta ou 
no problema da resposta, isso significa dizer que qualquer problema que se investigue pode ser 
abordado sob uma perspectiva dogmática ou sob uma perspectiva zetética (FERRAZ JR., 2013).
Já empregamos anteriormente o adjetivo “dogmática” para fazer referência ao fenômeno 
jurídico quando tratamos da questão da decidibilidade.
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A palavra “zetética” vem da palavra grega zetein, que significa perquirir, indagar. Já a palavra 
“dogmática” vem da palavra grega dokein, que significa ensinar, doutrinar.
Por isso falamos em dogmas como algo inquestionável. As questões dogmáticas têm função 
diretiva e são finitas, pois possuem uma relação mais estreita com o mundo do ser. As questões 
zetéticas têm funções especulativas e são infinitas, pois possuem uma relação mais estreita com 
o mundo do dever-ser. (FERRAZ JR., 2013).
As investigações zetéticas e as investigações dogmáticas precisam, ambas, de um ponto de 
partida. A diferença central entre essas duas abordagens é a forma de encarar esse ponto de 
partida. Enquanto as investigações zetéticas partem de evidências, as investigações dogmáticas 
partem de dogmas. A solidez desses pontos de partida não é a mesma. Uma evidência é uma 
premissa considerada verificável e comprovável, mas não inquestionável. Já um dogma é, sim, 
inquestionável, pelo simples fato de ter assim sido estabelecido por um ato de vontade, um 
arbítrio ou o poder de algo ou de alguém. (FERRAZ JR., 2013:18)
Assim como possuem enfoques diferentes, zetética e dogmática possuem consequências 
diferentes. A investigação zetética tem objetivo especulativo, enquanto a investigação dogmática 
41
tem por objetivo um agir, uma tomada de posição, de decisão, uma busca de resposta segura e 
suficientemente definitiva:
“A primeira [zetética] não se questiona, porque admitimos sua verdade, ainda que precariamente, 
embora sempre sujeita a verificações. A segunda [dogmática], porque, diante de uma dúvida, seríamos 
levados à paralisia da ação: de um dogma não se questiona não porque ele veicula uma verdade, mas 
porque ele impõe uma certeza sobre algo que continua duvidoso” (FERRAZ JR., 2013, p. 18).
A zetética jurídica em especial, é, então, uma aplicação da abordagem zetética a temas 
jurídicos. Vale dizer que a zetética investiga o direito no âmbito de outras disciplinas como o da 
Sociologia, da Antropologia, da Psicologia, da História, da Filosofia, da Ciência Política, e etc. Essas 
disciplinas gerais se relacionam estreitamente com o direito e por isso há implicações recíprocas 
entre essas disciplinas e o fenômeno jurídico. (FERRAZ JR., 2013)
A zetética jurídica é especulativa e não tem um compromisso com a criação de condições para 
a decisão e a solução de conflitos, como vimos anteriormente a respeito do problema central da 
dogmática jurídica (que é a decidibilidade) (FERRAZ JR., 2013).
Ferraz Jr. aponta limites zetéticos que derivam da existência de pressupostos que orientem 
a investigação. Isso implica a existência de investigações zetéticas realizadas no nível empírico 
(dentro da experiência) ou para além dele, analiticamente (lógica, teoria do conhecimento); é 
possível, ainda, conduzir a investigação com sentido puramente especulativo ou produzindo 
resultados para aplicação técnica à realidade (FERRAZ JR., 2013).
Dessa maneira temos que a zetética jurídica subdivide-se analítica e empírica, que, por sua 
vez, subdividem-se em pura ou aplicada.
Temos, assim, um total de quatro categorias: zetética jurídica analítica pura, zetética jurídica 
analítica aplicada, zetética jurídica empírica pura e zetética jurídica empírica aplicada.
Zetética jurídica analítica pura
Cuida dos pressupostos últimos e condicionantes e da crítica dos fundamentos formais e 
materiais do fenômeno jurídico e de seu conhecimento. São exemplos das disciplinas que se 
classificam como zetética jurídica analítica pura a Filosofia do direito, a Lógica formal das normas, 
a Metodologia jurídica (FERRAZ JR., 2013).
Zetética jurídica analítica aplicada
Cuida da instrumentalidade dos pressupostos últimos e condicionantes do fenômeno jurídico 
e as disciplinas que se classificam como zetética jurídica analítica aplicada, exemplificativamente, 
são a Teoria geral do direito e a Lógica do raciocínio jurídico (FERRAZ JR., 2013).
42
Zetética jurídica empírica pura
Cuida de encontrar explicações para os diferentes fenômenos sociais (comportamento, 
expectativas e atitudes). São exemplos de disciplinas que se classificam como zetética jurídica 
empírica pura a Sociologia jurídica, a Antropologia jurídica, a Etnologia jurídica, a História do 
direito, a Psicologia jurídica, a Politologia jurídica e a Economia política (FERRAZ JR., 2013, p. 
22-23).
Zetética jurídica empírica aplicada
Cuida do direito como instrumento que atua socialmente dentro de certas condições sociais 
e tem por exemplos de disciplinas a Psicologia forense, a Criminologia, a Penalogia, a Medicina 
legal, a Política legislativa (FERRAZ JR., 2013).
A dogmática jurídica considera certas premissas em si e por si arbitrárias, como vinculantes 
para o estudo e renuncia ao postulado da pesquisa em nome de um compromisso com a 
decidibilidade. Rege-se pelo princípio da proibição da negação, ou seja, seus pontos de partida 
(premissas) ou dogmas não podem ser negados. Isso não quer dizer que a dogmática se reduza 
a esse princípio, mas sim que ela depende dele. O que equivale a dizer que o conhecimento 
dogmático do direito parte de dogmas que não podem ser negados, mas não que trabalha com 
certezas. Muito pelo contrário, em consequência das normas serem elaboradas e postas com o 
objetivo de regular as relações e a convivência humana de forma ordenada e ética, o seu papel é 
tentar eliminar incertezas.
Os dogmas, então, são uma forma de estabilizar a incerteza em abstrato, mas isso não gera, 
por si só, nenhuma certeza. Assim, diante de uma situação de aplicação da norma ou de análise 
quanto a qual norma deve ser aplicada ou interpretação quanto à extensão da aplicação da 
norma, o ponto de partida é a norma, o dogma, e este não pode ser negado, mas a situação em si 
é de incerteza. O que a dogmática faz é tornar as incertezas controláveis “de modo que elas sejam 
compatíveis com duas exigências centrais da disciplina jurídica: a vinculação às normas, que não 
podem ser ignoradas, e a pressão para decidir os conflitos, pois para eles tem-se de achar uma 
saída” (FERRAZ JR., 2013, p. 26-27).
Zetética jurídica e ensino jurídico
O ensino jurídico e a atuação do jurista, de forma geral, dão mais ênfase à dogmática jurídica. 
O aspecto dogmático acaba prevalecendo tanto pelo volume de conteúdo teórico a ser superado 
no tempo de duração curso, fazendo com que a maior parte das disciplinas sejam de cunho 
dogmático,quanto porque existe uma cobrança do mercado de trabalho por profissionais que 
43
sejam capazes de se desvencilhar o mais rápido possível dos desafios que se lhes apresentam. 
Isso tem por consequência a especialização excessiva dos juristas, numa formação universitária 
fechada e formalista. Após algumas poucas disciplinas de caráter zetético no início do curso, o 
ensino jurídico, tradicionalmente, reveste-se, gradativamente, de dogmática. No entanto, cabe o 
alerta de que a dogmática não pode se distanciar ou ignorar a zetética para que não se reduza a 
uma visão acrítica do direito e de sua aplicação (FERRAZ JR., 2013).
A Resolução do MEC que trata do Projeto Político-pedagógico do Curso (PPC), em vigor desde 
2004, estabelece a necessidade de inclusão de um eixo de formação fundamental no art. 5º, I:
“Eixo de Formação Fundamental tem por objetivo integrar o estudante no campo, estabelecendo 
as relações do Direito com outras áreas do saber, abrangendo dentre outros, estudos que envolvam 
conteúdos essenciais sobre Antropologia, Ciência Política, Economia, Ética, Filosofia, História, 
Psicologia e Sociologia” (BRASIL, MEC, 2004).
Além disso, prevê, no inciso seguinte, o chamado eixo de formação profissional, com o 
cuidado de destacar que devem ser incluídos.
“Além do enfoque dogmático, o conhecimento e a aplicação, observadas as peculiaridades dos 
diversos ramos do Direito, de qualquer natureza, estudados sistematicamente e contextualizados 
segundo a evolução da Ciência do Direito e sua aplicação às mudanças sociais, econômicas, políticas e 
culturais do Brasil e suas relações internacionais” (BRASIL, MEC, 2004).
As diretrizes, portanto, são de que o curso seja conduzido de forma a não aniquilar a zetética 
dentro de conteúdos dogmáticos, mas, antes, pelo contrário, que ela seja também o fio condutor 
das discussões, para além do enfoque dogmático, como destacado no trecho citado. Uma 
compreensão profunda do fenômeno jurídico e da ciência do direito exige ambos os enfoques, 
simultanea e complementarmente, como afirma Roesler (2003):
“Um ensino jurídico ou uma educação jurídica, como mais apropriadamente deve-se considerar 
a nossa tarefa enquanto professores, já que não apenas “ensina-se” alguns conteúdos mas pretende-
se “formar” um profissional do Direito com um conjunto de habilidades e qualidades, precisa levar 
em conta a constante relação entre estes enfoques. Se se privilegiar o enfoque zetético, não se estará 
atendendo ao caráter de orientação da ação que o profissional do Direito terá de cumprir e que a 
Sociedade lhe irá exigir. Se, ao contrário, a ênfase for pura e simplesmente dogmática, formar-se-á um 
profissional incapaz de inovar e recriar o Direito na medida das transformações sociais, eis que preso a 
uma forma pouco reflexiva de compreensão do fenômeno jurídico.”
Uma educação jurídica nesses termos requer esforços tanto da parte docente quanto da 
parte discente, pois não comporta as velhas metodologias de ensino-aprendizagem meramente 
passivas, com aulas exclusivamente expositivas e nenhum espaço para reflexão. O emprego 
de metodologias ativas de ensino-aprendizagem não é ainda familiar para boa parte do corpo 
docente em atuação hoje e, consequentemente, é desconhecido também de boa parte dos 
estudantes. Sua introdução tem acontecido lentamente nos cursos de Direito e nem sempre é 
44
bem vista, justamente porque demanda postura ativa do corpo discente também, que deverá 
estar mais comprometido com sua formação, atuando como protagonista.
A conjugação permanente de dogmática e zetética no ensino do direito é imperativa e 
demanda uma articulação dialogada entre o eixo de formação fundamental e o eixo de formação 
profissional. Docentes do eixo de formação fundamental precisam conhecer a dogmática e se 
valer dela para dar exemplos concretos e reafirmar a importância dos conteúdos ali trabalhados; 
e docentes do eixo de formação profissional precisam conhecer a zetética e dela se valer para 
promover reflexões e questionamentos a respeito dos conteúdos dogmáticos abordados; sob 
pena de se formarem juristas incapazes de realizar suas funções sociais precípuas.
Dogmática jurídica e poder
A dogmática analítica assume, dentro da sociedade contemporânea, uma função social de 
neutralização política e econômica, fruto da necessidade de estabilização de relações de conflito 
que é o problema central do direito.
Uma decisão jurídica comporta, portanto, não apenas a função de colocar fim ao conflito em 
si, mas de evitar uma série de outros conflitos que poderiam advir daquele que se encerra. No 
entanto, para fazer isso, é necessário fazer uma simplificação dogmática da situação concreta. 
Sem isso, o tempo necessário para cada conflito seria impraticavelmente longo. Por exemplo, 
num conflito em que estão envolvidos, de um lado, a prefeitura municipal de uma cidade e uma 
senhora que quebrou a perna ao cair num bueiro destampado, a análise dogmática abrange apenas 
os fatos objetivamente: houve um acidente? Quais os prejuízos materiais foram comprovados? 
Existe responsabilidade objetiva por parte da prefeitura? Por mais que se pretenda incluir na 
demanda os fatores emocionais relacionados, juridicamente falando não há nada que possa ser 
feito quanto a isso exceto sua conversão em danos morais, uma sanção de cunho patrimonial 
visando a compensar pelo dano emocional sofrido.
FIQUE DE OLHO
A dogmática, por sua própria natureza, precisa ignorar determinadas discussões 
(que podem até ser válidas e legítimas do ponto de vista da realidade) para focar no que 
é possível ser depurado e encontrar uma forma de solucionar o conflito. É feita, então, 
uma “neutralização do conflito em termos de ele não ser tratado em toda a sua extensão 
concreta, mas na medida necessária a sua decidibilidade com um mínimo de perturbação 
social” (FERRAZ JR., 2013).
45
A visão dogmática da realidade, embora seja relativamente eficiente, tem um papel social que 
transita permanentemente no limiar do perigo. O direito encarado como dogma sem o equilíbrio 
e a sensibilidade social do aspecto zetético encerra o risco de se distanciar demasiadamente da 
realidade. Existe um poder muito grande associado à elaboração e à aplicação do direito. Exercer 
essas funções de forma estritamente dogmática, fechando completamente os olhos à realidade 
social, pode ter como consequência a não realização do que é justo, ainda que os atos resultantes 
tenham a aparência de legalidade.
Direito como instrumento decisório e discurso de justificação
Após os eventos históricos que consagraram o chamado positivismo jurídico, estabelece-se 
uma concepção do direito como norma dentro de um ordenamento que é entendido como um 
sistema completo, capaz de trazer respostas a todo e qualquer conflito surgido na sociedade. Essa 
forma de encarar o direito deriva de uma busca por segurança e certeza que, supostamente, os 
movimentos de codificação resolveriam. A consequência é um direito que, em tese, se reduz a 
um catálogo de normas preexistentes, das quais deverá sair a fundamentação para toda decisão 
jurídica prolatada. Não é possível nem aceitável juridicamente trazer fundamentos de justificação 
da aplicação da norma que não sejam preexistentes no ordenamento.
Para quando o ordenamento não tem uma resposta clara, são previstos mecanismos que 
possibilitarão contornar essa lacuna de forma a demonstrar que nunca houve lacuna. Ou, como 
afirmou Ferraz Jr., “eventuais incongruências ou tratadas como exceções (natureza híbrida) ou 
contornadas por ficções” (FERRAZ JR., 2013, p. 57). Essa dinâmica de aplicação do direito, já 
enraizada na nossa cultura, toma o ordenamento como um dado pronto e recebido pelo jurista, 
que deverá identificar qual a norma aplicável e quais as condições para sua aplicação. Ferraz Jr. 
afirma que: 
“Podemos dizer, nesse sentido, que a ciência dogmática do direito costuma encarar seu objeto, 
o direito posto e dado previamente, como um conjunto compacto de normas, instituiçõese decisões 
que lhe compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prática de solução 
de possíveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista contemporâneo preocupa-se, assim, com o 
direito que ele postula ser um todo coerente, relativamente preciso em suas determinações, orientado 
para uma ordem finalista, que protege a todos indistintamente.” (FERRAZ JR., 2013, p. 57).
A justificação da norma, ou discussão quanto a sua validez, passa pela determinação da relação 
entre a aplicação da norma propriamente dita e as consequências que isso acarretará. Existem 
teorias defendidas por muitos juristas e filósofos (como Immanuel Kant, Hans Kelsen, Richard 
Hare, Robert Alexy, Jürgen Habermas, Klaus Günther) a respeito da existência ou não de uma 
separação entre os discursos de justificação e os discursos de aplicação da norma, que passam 
pelo profundo debate que ainda existe sobre a relação entre direito e moral e a fundamentação 
46
do direito em princípios morais. Discutir se a validade da norma está ou não submetida às suas 
condições de aplicação é discutir o modo de concepção do ordenamento jurídico dos últimos dois 
séculos. Diante de uma teoria do ordenamento que se sustenta sob as frágeis e fictícias ideias 
de completude e coerência, a pergunta latente quanto à aplicação da norma é se é realmente 
possível prever todas as situações de aplicação.
47
Nesta unidade, você teve a oportunidade de:
• conceituar o direito público e o direito privado;
• entender a definição de direito positivo;
• ler sobre labor, trabalho e ação como âmbitos do público e do privado, além de 
sua importância para os ramos do Direito;
• compreender questões sobre zetética jurídica e dogmática jurídica.
• estudar a relação de subordinação e coordenação como critérios dogmáticos;
PARA RESUMIR
ARENDT, H. The human condition. 2. ed. Chicago: University of Chicago Press, 1958.
BRASIL. MEC. Conselho Nacional de Educação. Câmara de Educação Superior. 
Resolução CNE/CES N° 9, de 29 de setembro de 2004. Disponível em: http://portal.
mec.gov.br/cne/arquivos/pdf/rces09_04.pdf. Acesso em: 15 nov. 2019.
DINIZ, M. H. Compêndio de introdução à ciência do direito: introdução à teoria 
geral do direito, à filosofia do direito, à sociologia jurídica e à lógica jurídica, norma 
jurídica e aplicação do direito. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
FERRAZ JR., T. S. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 7. 
ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2013.
MAGALHAES, T. C. A atividade humana do trabalho [labor] em Hannah Arendt. 
Revista Ética e Filosofia Política. v. 1 n. 9 2006. 
MONTORO, A. F. Introdução à ciência do direito. 25. ed. São Paulo: RT, 1999.
RADBRUCH, G. Introdução à ciência do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
ROESLER, C. Enfoque dogmático e enfoque zetético como pontos de partida para 
realizar a interdisciplinaridade no ensino jurídico contemporâneo. Revista Eletrônica 
de Direito Educacional, Itajaí, v. 1, n.4, 2003.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
UNIDADE 3
Direito natural e direito positivo
Introdução
Você está na unidade Direito natural e direito positivo. Conheça aqui os conceitos de 
direito natural, direito positivo e também sobre jusnaturalismo e juspositivismo como 
modelos de explicação para o surgimento e funcionamento do direito. Entenda sobre 
indiferenciação, jusnaturalismos teológico e antropológico e positivismo jurídico. Veja, 
também, sobre o Direito Moderno, Direito Antigo e Direito Medieval. 
Bons estudos!
51
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO: 
PERSPECTIVAS HISTÓRICAS DA DICOTOMIA
Aqui, abordaremos, com mais abrangência, o direito natural e o direito positivo. Esta 
discussão se encaixa dentro de uma das acepções do termo “direito”, que é aquela com o 
sentido de debitum, ou seja, aquilo que é devido, por atribuição da regra de direito. Dentro 
desse significado, direito natural e direito positivo são duas formas tradicionalmente aceitas de 
manifestação do conteúdo da regra.
Direito natural
É aquele que se exprime através da lei natural e expressa tudo que se relaciona à natureza 
humana, que corresponde às exigências concretas da natureza humana, como, por exemplo, a vida, 
a propagação da espécie, a educação da prole, o acesso ao desenvolvimento e aperfeiçoamento 
intelectual e moral por meio de bens culturais, o respeito e a realização da liberdade e da 
dignidade (MATA-MACHADO, 1981) Esses direitos já nascem incorporados, ou seja, inerentes, à 
pessoa humana e, por isso, seriam mais ou menos universais, além de imutáveis e eternos.
Direito positivo
É a regra de direito que se manifesta pela regra positiva, ou seja, posta pelo Estado – artificial, 
portanto. Isso significa que esse direito pode mudar de acordo com o tempo e o espaço, além de 
ter uma abrangência ampliada em comparação ao direito natural, pois permite a elaboração de 
conteúdos que ultrapassam aqueles considerados naturais. Da mesma forma que essas regras 
são postas, ou seja, positivadas, podem ser também revogadas, extinguindo a existência daquela 
regra de direito. O direito positivo é, portanto, um direito histórica e espacialmente delimitado.
A relação entre direito natural e direito positivo se caracteriza, consoante Ferraz Jr. 
(2013), como uma dicotomia operacionalmente enfraquecida. Conforme veremos adiante, a 
relação entre direito natural e direito positivo não se manteve estanque ao longo do tempo, 
caracterizando-se, inicialmente, como uma relação de complementaridade em convivência 
harmônica e, com o avançar do tempo e com o aumento da complexidade das sociedades, o 
direito natural foi perdendo sua importância. Atualmente, a relação foi, em grande medida, 
neutralizada, pois todos os temas que seriam de direito natural foram assumidos pelo direito 
positivo e convertidos em normas positivadas. Desaparece, de certa maneira, a necessidade – e 
até a possibilidade – de se recorrer ao direito natural, pois o direito positivo já regulou tudo o que 
o direito natural compreende. Veremos que, com a ascensão do positivismo jurídico, surgiu até 
mesmo a concepção de que o único direito que existe é o direito positivo.
52
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Jusnaturalismo e juspositivismo como modelos de explicação para 
surgimento e funcionamento do direito
Para darmos início a uma fundamentação a respeito desses dois modelos de explicação para 
o surgimento e o funcionamento do direito, é necessário fazer uma breve abordagem do contexto 
socio-histórico que permeia os momentos de florescimento de cada um deles. A distinção entre 
direito positivo e direito natural “domina toda a tradição do pensamento jurídico ocidental” 
(BOBBIO, 2006, p.15).
Enquanto o direito natural se sustenta numa sociedade moralmente homogênea, ou seja, 
uma sociedade em que todas as pessoas compartilham das mesmas crenças, valores, costumes, 
o positivismo se apresenta, posteriormente, como o projeto adequado numa sociedade em 
que a ideia de sujeito ganha espaço privilegiado. Num contexto socio-histórico em que o todo é 
mais importante que a parte, ou seja, que a coletividade prevalece sobre o indivíduo, o direito 
natural se mostra como uma ordem jurídica suficientemente abrangente e segura para trazer as 
respostas necessárias aos conflitos que surgem no seio deste grupo, pois se trata de um grupo 
que vivencia a mesma cultura e concorda de forma maciça com os conteúdos das normas e, 
consequentemente, com as soluções que serão encontradas para os conflitos.
No juspositivismo, o conhecimento jurídico se converte em ciência, aparecendo como lei-
objeto criado pelo homem e sua racionalidade. Há uma ruptura em relação ao arcabouço teórico 
do jusnaturalismo, já que, após a positivação, a lei decorre da vontade do legislador e não mais 
da natureza ou da divindade. A característica é a neutralidade da abordagem, ao cientista cabe 
apenas descrever o ordenamento, sem avaliar ou valorar seu objeto. No positivismo, o direito é 
colocado e conhecidoracionalmente sem justificação transcendental (BOBBIO, 2006).
53
O direito é um catálogo ou elenco de normas em princípio aplicáveis tão-somente às 
hipóteses que elas mesmas estabelecem, exaurindo-se nesse catálogo. As obrigações jurídicas e 
os direitos encontram seu fundamento em normas jurídicas que foram estabelecidas a partir de 
decisões, acordos ou convenções jurídicas ao longo da história institucional de uma comunidade. 
Só há obrigações e direitos por referências a essas normas positivadas, daí falar-se em um 
catálogo finito no qual se encerra o direito. O aplicador deve guardar coerência estrita às normas 
anteriormente estabelecidas, exigindo o cumprimento de obrigações e garantindo direitos nos 
limites do anteriormente convencionado. O direito reduz-se, certa maneira, à compreensão da 
norma e do ordenamento.
Norberto Bobbio (2006, p. 131-132) elenca o que chama de “pontos fundamentais da 
doutrina positivista” em sete tópicos, a saber:
• Primeiro: Trata-se do modo de abordar o direito: o positivismo considera o direito como 
um fato e não como um valor – a validade do direito se funda em critérios unicamente 
formais, sua validade independe da afirmação do seu valor.
• Segundo: Diz respeito à definição do direito, que se dá em função do elemento coação.
• Terceiro: Fala da teoria das fontes do direito, sendo a lei a fonte preeminente, embora as 
outras fontes (como jurisprudência e costume) não desapareçam por completo.
• Quarto: Trata-se da teoria da norma: o positivismo considera a norma como um 
comando, formulando a teoria imperativista do direito a partir de imperativos binários 
como positivo/negativo, autônomo/heterônomo, ético/técnico.
• Quinto: Faz referência à teoria do ordenamento, que não toma a norma isoladamente, 
mas sim o ordenamento como um todo, sustentando sua coerência e completude (como 
um sistema).
• O Sexto: Trata do método da ciência jurídica (ou problema da interpretação): sustenta a 
teoria da interpretação mecanicista, em que há a prevalência do elemento declarativo 
sobre o produtivo/criativo do juiz, ou seja, o espaço para interpretação é restrito.
FIQUE DE OLHO
Outra distinção é segundo a forma de se conhecer o direito: “o direito natural é aquele 
de que obtemos conhecimento através da razão, de vez que esta deriva da natureza das 
coisas; o direito positivo é aquele que conhecemos através da declaração de vontade do 
legislador” (BOBBIO, 2006, p. 22).
54
• O Sétimo: Refere-se à teoria da obediência, que preconiza uma obediência absoluta ao 
direito posto, a partir da máxima de que lei é lei. Esse último ponto trata-se de afirmação 
de ordem moral ou ideológica, não científica, com origens históricas mais relacionadas 
ao pensamento filosófico alemão do início do séc. XIX (principalmente as teorias de 
Hegel).
Ainda segundo a doutrina de Bobbio (2006), faremos a reprodução dos critérios principais de 
distinção entre direito natural e direito positivo esquematicamente:
Figura 1 - Direito natural e direito positivo
Fonte: Elaborada pela autora, baseada em BOBBIO, p. 22-23
#PraCegoVer: Na imagem, temos a representação gráfica do Direito natural e do Direito positivo 
em duas colunas distintas. As características que aparecem no Direito natural são: universalidade, 
imutabilidade, natureza (natura) como fonte, conhecimento através da razão (ratio), 
comportamento regulado como bom ou mau e ação valorizada por ser boa. Já as características 
que aparecem na segunda coluna, ou seja, no Direito positivo, são: particularidade, mutabilidade, 
vontade popular como fonte, conhecimento através da promulgação (voluntas), comportamento 
indiferente desde que obedeça à Lei e ação valorizada por ser útil.
Evolução da dicotomia: indiferenciação, jusnaturalismos teológico, 
antropológico; positivismo jurídico
A evolução das relações entre direito natural e direito positivo ao longo da história passou 
por vários períodos e não pode ser descrita homogeneamente. Em alguns momentos, o direito 
natural foi considerado superior; em outros, o direito positivo foi considerado superior. Mas, 
durante a maior parte do tempo, ambos eram igualmente considerados direito.
Na época clássica, “o direito natural não era considerado superior ao positivo; o 
natural era comum e o positivo, especial” (BOBBIO, 2006, p. 25) A relação era, portanto, de 
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complementaridade, com uma leve tendência à predominância do direito positivo em razão de 
ser considerado especial. Para Aristóteles, por exemplo, o direito natural está em toda parte e 
prescreve ações de bondade objetiva, enquanto o direito positivo só tem eficácia onde é posto 
e prescreve ações que devem ser cumpridas segundo o regulado pela lei. Em Roma, o jus civile 
é posto pelo povo e a ele se limita, já o jus gentium não tem limites e é posto pela naturalis ratio 
(BOBBIO, 2006).
Na Idade Média, o direito natural passa a ser considerado superior ao positivo, porque o direito 
natural passa a ser visto como norma fundada na vontade de Deus. Não nos esqueçamos de que 
se trata de um período histórico de forte influência da Igreja Católica no âmbito social, político 
e cultural. A fundamentação do direito, portanto, passava também por essa noção religiosa da 
realidade. O direito positivo continua a existir, mas não pode ser considerado superior ao natural, 
uma vez que uma norma elaborada pelos homens não poderia nunca ser mais perfeita que uma 
norma fundada na vontade divina. A distinção não implicava diversidade de qualificação: ambos 
são direito. “O primeiro uso da fórmula jus positivum remonta ao século XI, com Abelardo: o 
direito positivo é posto pelos homens e o direito natural é posto por algo ou alguém que está 
além dos homens. Todos os escritores medievais compartilham dessa distinção” (BOBBIO, 2006, 
p. 19).
“Esse conteúdo teológico que caracteriza o direito natural escolástico faz dele um conjunto de 
normas ou primeiros princípios morais imutáveis, consagrados ou não na legislação da sociedade, visto 
que resultam da natureza das coisas e do homem, sendo por isso apreendidos imediatamente pela 
inteligência humana como verdadeiros” (BITTAR; ALMEIDA, 2010, p. 279).
Princípios são perceptíveis de imediato pela razão comum da generalidade dos homens, sob 
a doutrina básica de que o bem deve ser feito e o mal deve ser evitado. A Ciência do Direito é 
ligada a concepções mítico-religiosas, já que a lei emana de uma força superior: Deus (BITTAR; 
ALMEIDA, 2010, p. 279). No pensamento dos jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, direito 
natural e direito positivo ganham contornos diferenciados em comparação aos do período 
histórico anterior graças às mudanças político-sociais que estão ocorrendo e que caracterizam a 
passagem para a Modernidade. Na Idade Média, o Direito Romano se difundiu “com o nome de 
direito comum e se contrapunha ao jus proprium (direito próprio das diversas instituições sociais” 
(BOBBIO, 2006, p. 32) que se subordinava ao direito comum). Com a independência dos reinos do 
Império, o direito próprio (do Estado) passou a predominar, até que o direito comum se extinguiu 
com as codificações do séc. XVIII-XIX. “Esse processo de monopolização da produção jurídica é 
estreitamente conexo à formação do Estado Absoluto” (BOBBIO, 2006, p. 32).
Na passagem para o período Moderno, a razão matemática e geométrica guia a noção de 
verdade nas ciências, influenciado a Ciência do Direito a buscar também sua fundamentação na 
razão humana. Como reação racionalista ao teocentrismo medieval, floresce um Antropocentrismo 
racionalista às normas que emanam da natureza mas são apreendidas pelo homem através do 
56
uso da razão. É o pensamento jusnaturalista, que prepara as bases intelectuais da Revolução 
Francesa. Embora não haja um consenso a respeito de qual é a verdadeira natureza do ser 
humano, este se torna o ponto central das discussões e é abordada por diversos pensadores 
relevantes para o desenvolvimento da ciência do direito.
Hugo Grócio faz a mais célebre distinçãoentre direito natural e direito positivo do pensamento 
moderno ao afirmar que “o direito natural é um ditame da justa razão destinado a mostrar que 
um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário segundo seja ou não conforme a própria 
natureza racional do homem” (BOBBIO, 2006, p. 20).
Por ser originário de uma cidade chamada Delft, na Holanda, Grócio formula uma doutrina 
que reflete o típico desejo de autonomia das cidades em que predomina o comércio. Por isso, 
afirma que o fundamento do Direito é a natureza humana e a natureza das coisas. Embora 
não negue a existência de Deus, busca fundamentar as coisas humanas sem precisar recorrer 
à religião: “O Direito Natural existiria mesmo que Deus não existisse ou que, existindo, não 
cuidasse dos assuntos humanos”. Intuiu que o senso social, peculiar à inteligência humana, é 
fonte do direito. Seu pensamento contribui decisivamente para a criação do Direito Internacional 
– relações baseadas em contratos, de cumprimento obrigatório (pacta sunt servanda), porque 
elaborados pela reta razão segundo princípios do Direito Natural pertinentes ao caso em tela. 
Grócio (BITTAR; ALMEIDA, 2010, p. 279-281) divide o Direito em duas categorias:
• Jus voluntarium: Decorre da vontade divina ou humana.
• Jus naturale: Decorre da natureza humana devido à sua tendência inata de viver em 
sociedade.
FIQUE DE OLHO
Para Grócio, Pufendorf e Locke, a natureza do ser humano é concebida como 
genuinamente social. Para Hobbes, Spinoza e Rousseau, a natureza do ser humano é 
concebida como originariamente a-social ou individualista.
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Samuel Pufendorf foi discípulo de Grócio e presenciou o nascimento da Paz de Westfália, 
que pôs fim à chamada Guerra dos Cem Anos, tendo uma importância histórica enorme por 
marcar o nascimento político da noção de soberania. O acordo chamado Paz de Westfália impõe 
aos países envolvidos um dever de respeitar os limites territoriais determinados em seu texto 
e representa um marco para as Relações Internacionais como o início do sistema internacional 
como conhecemos hoje. Trata-se de um evento histórico de muita relevância jurídica e que 
influenciou em muito o pensamento da época.
Para Pufendorf, o direito natural é imutável e é acessível pela razão natural, sendo elemento 
ínsito à natureza própria do homem e fundamental para a paz social a partir da legitimidade 
de atuação do Estado soberano. Sua teoria busca, nitidamente, conciliar teologismo medieval e 
racionalismo moderno, tendo papel fundamental na sistematização do processo de secularização 
do direito natural. A Lex naturalis resulta de forças exteriores, ligando os homens em sociedade. 
O caráter fundamental do direito repousa em sua função imperativa (BITTAR; ALMEIDA, 2010, p. 
281-284).
John Locke considera que a experiência é força motriz do conhecimento e que por isso leis 
naturais não são inatas, não estão na mente humana, mas sim na natureza, onde podem ser 
facilmente conhecidas através do uso da razão.
• John Locke considera que a experiência é força motriz do conhecimento e que por isso 
leis naturais não são inatas, não estão na mente humana, mas sim na natureza, onde 
podem ser facilmente conhecidas através do uso da razão. Como é notoriamente sabido, 
Locke postula que o estado de natureza é um estado de paz e que o surgimento do 
contrato social se deve à necessidade de um terceiro neutro para decidir lides surgidas 
na vida social. A sociedade é apenas um mecanismo criado para que sejam mantidos 
e protegidos os direitos naturais, por isso não pode corrompê-los, desvirtuá-los ou 
suprimi-los.
• Como a propriedade é algo que se possui desde o estado de natureza (pois as conquistas 
empreendidas contra os fenômenos da natureza e adversidades do ambiente já o 
58
garantem), Locke considera que o direito positivo só é justo se fundado na lei natural. Da 
mesma maneira, a autoridade dos magistrados só vale se em respeito à lei natural, o que 
justificaria o direito de resistência.
• A originalidade da obra de Locke está em sua radical defesa dos direitos naturais, que 
não são inatos, mas de fácil apreensão pela razão e não podem ser desrespeitados pelo 
estado civil que é instituído, exatamente, com o intuito de assegurar sua proteção. A 
sociedade é, então, apenas o artifício para que se mantenham os direitos naturais, e 
não pode corrompê-los, desvirtuá-los ou suprimi-los (BITTAR; ALMEIDA, 2010, p. 287).
Thomas Hobbes é famoso por ser o teórico do poder soberano e postular que o estado de 
natureza propicia o uso irrestrito da liberdade, levando uns a lesarem, invadirem e prejudicarem 
os outros. Não há, portanto, controle racional do homem no estado de natureza. Contrariamente 
à afirmação de Aristóteles, para Hobbes o homem não é um animal social, mas o lobo do próprio 
homem (homo homini lupus). A pretensão de igualdade no estado de natureza é que leva 
à guerra e por isso o Estado é criado para superar o estado de natureza e abolir a guerra e a 
impunidade geral. A ditadura de um é preferível à ditadura de todos: jusnaturalismo é obedecer 
leis civis emanadas do soberano e a ele alienar direitos e liberdades em total submissão para 
que a sociedade se afaste do estado violento. As leis naturais são normas morais que incutem no 
ser humano o desejo de assegurar sua autoconservação e defesa por uma ordem político-social 
garantida por um poder coercitivo absoluto (BITTAR; ALMEIDA, 2010, p. 287-289).
Para Jean-Jacques Rousseau, o homem é insocial por natureza e bom no estado natural: é a 
sociedade que o corrompe. O direito natural se funda no estado natural da humanidade, sendo 
anterior a qualquer sociedade ou cultura. No estado natural, o homem busca instintivamente a 
própria conservação, tem repulsa por ver sofrer qualquer criatura e vive sob as regras de que 
nunca deve fazer mal a outrem e da manutenção da qualidade específica do homem de dom 
moral e natural liberdade e igualdade. No estado de natureza, nenhum homem tem autoridade 
sobre o outro: a legítima autoridade repousa em pactos para respeitar a liberdade e a igualdade 
dos contratantes. O preceito básico de justiça é negativo: não prejudicar o próximo. É imoral o 
pacto social em que uma parte se constitui livremente escrava da outra. Apenas é lícito e eficaz 
o pacto social que estabelece uma forma de associação em que cada membro é defendido e 
protegido por um poder comunitário unido com vantagem para a liberdade e a igualdade dos 
homens.
A liberdade consiste na obediência à norma que a si mesmo prescreveu: entrega total da 
pessoa dos bens de cada particular ao poder da comunidade, à vontade geral do povo soberano, 
competente para fixar o patrimônio social e redistribuir os bens visando ao bem comum. O 
contrato social apregoa o egocentrismo, pois não implica autêntico engajamento social do 
indivíduo, não dá nada a ninguém: ao receber de todos o mesmo que entregou, nada perde e 
apenas ganha força pública para conservar o que tem (BITTAR; ALMEIDA, 2010, p. 290-306).
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O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o 
positivo. Sua característica é valorizar apenas os fatos concretos, a realidade observável e rejeitar 
todos os elementos abstratos. O positivismo nasce do impulso histórico para a legislação, realiza-
se quando a lei se torna a fonte exclusiva ou prevalente do direito e seu resultado último é a 
codificação (BOBBIO, 2006, p. 26).
DIREITO E HISTORIOGRAFIA: DIREITO ANTIGO E 
MEDIEVAL
Ao tratarmos do Direito Antigo e do Direito Medieval, faremos recortes específicos 
para abordar aqueles aspectos mais relevantes para o estudo e a compreensão do Direito 
Contemporâneo. Assim, merecerá destaque o Direito Romano e sua recepção na Alta Idade Média 
(séculos IV a X) pelos povos que se organizaram politicamente após a queda do Império Romano 
do Ocidente e pelas compilações elaboradas pelo Império Romano do Oriente. As invasões de 
povos denominados pelos romanos de bárbaros,ou seja, todos aqueles que não compartilhavam 
da tradição greco-romana, além de ter sido um dos fatores que levou o Império Romano a ruir, 
também contam com sua parcela de contribuição para a formação do Direito Moderno. Além 
disso, abordaremos a tradição escolástica em seu avatar maior, Tomás de Aquino, seguido pela 
escola dos glosadores, responsáveis pela recuperação histórica do direito romano clássico.
Antonio Manuel Hespanha (1945) ressalva que:
“É certo que o direito atual é o herdeiro, nas suas palavras, nos seus conceitos, nas suas 
instituições, de uma longa tradição na qual os textos de direito romano tiveram um lugar central. 
Mas a primeira coisa que é preciso dizer é que, ao longo dessa longa tradição, os textos romanos 
FIQUE DE OLHO
É importante diferenciar o jusnaturalismo, que é a corrente ampla de juristas filósofos 
que consagram princípios de proteção à dignidade humana, da Escola do Direito Natural, que 
é a fase racionalista dos séc. XVI a XVIII que defende a natureza humana como fundamento 
do Direito, o estado de natureza como suposto racional para explicar a sociedade, o contrato 
social e os direitos naturais inatos (Grócio, Hobbes, Spinoza, Rousseau, Kant). 
60
sofreram reinterpretações contínuas, ao mesmo tempo que da imensa mole de textos disponíveis, os 
que protagonizavam o discurso jurídico iam sucessivamente mudando. Pode mesmo dizer-se que, se 
não fosse essa contínua alteração silenciosa do direito romano invocado pela tradição romanística, 
este não teria podido sobreviver as enormes transformações culturais e sociais da sociedade europeia 
durante mais de dois milênios.”
Raízes greco-romanas, bárbaras e canônicas do Direito Moderno
A influência que o Direito Antigo e o Direito Medieval terão na formação do Direito Moderno 
é fruto de centenas de eventos históricos diferentes e também da forma como se preservou e se 
absorveu o conhecimento jurídico acumulado. De certo modo, pode-se dizer que uma boa parte 
desse legado se deve à forma como se desenvolveu e posteriormente se dissolveu a civilização 
romana. Ordinariamente, vemos a civilização romana ser denominada de “Império”, no entanto, 
desde sua fundação até sua queda, Roma passou por três momentos de organização política 
diferentes
Começou como uma Realeza, do ano de 753 a.C. até o ano 510 a.C., quando passou a ser uma 
República, e só te tornou um Império no ano de 27 a.C. A queda do Império Romano do Ocidente, 
cuja capital era Roma, ocorreu em 476 e a queda do Império Romano do Oriente, cuja capital era 
Constantinopla (que antes se chamava Bizâncio e atualmente é Istambul, na Turquia) ocorreu em 
1453, quando foi tomada pelos turcos.
A extensão do Império chegou a ser uma imensidão que cortava a Europa de leste a oeste 
e incluía parte do norte da África. Daí o tamanho de sua influência, não apenas jurídica, mas 
também cultural.
No entanto, quanto mais distante se estivesse de Roma, centro da cultura e do direito, 
e quanto mais perto da ruína do Império, maior o grau de vulgarização das práticas jurídicas 
rotineiras e maior a influência do direito local. No Império do Oriente, o latim passou a ser 
substituído pelo grego.
Hespanha (1945, p. 125) alerta que:
“Em algumas províncias de cultura mais especifica, como o Egito ou a Grécia, o direito local tinha 
particularidades muito importantes que resistiam aos padrões do direito romano clássico. Noutras, 
menos romanizadas (como a Germânia, certas zonas da Gália e da Hispânia), o direito oficial de Roma 
mal chegava. Deste modo, a iurisprudentia romana clássica, se contribuiu para a unificação dos direitos 
europeus até aos dias de hoje, não foi por causa da sua difusão pelo Império, no período do seu maior 
brilho, mas porque constituiu um tesouro literário em que, mais tarde, se vieram a inspirar os juristas 
europeus.”
Após as invasões dos povos bárbaros, que eram de tribos variadas e não possuíam um 
61
direito estabelecido e unificado, o direito consuetudinário típico desses povos passou a conviver 
com o direito romano vulgarizado, que passou a vigorar na Europa ocidental após o século V. O 
direito dos povos bárbaros foi frequentemente alvo de compilações que tentavam reproduzir as 
constituições imperiais romanas que, mais tarde, receberam o nome de leis dos bárbaros ou leges 
barbarorum.
“São exemplo delas as leges visigothorum, dos reinos visitados de França e da Península Ibérica; a 
lex baiuvariorum, dos bávaros do sul da Alemanha; a lex borgundionum, dos brunidos ou borgonheses 
do leste da França; a lex salica, dos francos; o Edito de Rotário, dos lombardos, etc.” (HESPANHA, 1945, 
p. 42).
O direito canônico se baseia nos livros sagrados da Igreja Católica nascida no seio do Império 
Romano, direito que se constituiu a partir das interpretações que os textos sagrados receberam 
nos muitos concílios realizados ao longo dos séculos. A organização e administração, inclusive 
territoriais, da Igreja reproduziu em muito aquela do Estado romano. Devido ao poder e à 
influência da Igreja nesse período inicial e durante toda a Idade Média, o direito canônico teve um 
papel de grande relevância na regulação da vida das pessoas, não apenas em assuntos espirituais. 
Nos séculos III a XI. ocorreu sua ascensão, com o apogeu acontecendo nos séculos XII e XIII. Após 
isso, em consequência da Reforma Protestante e da laicização dos Estados, foi perdendo força. 
Cabe o destaque com base na obra de John Gilissen:
“Inicialmente, deve-se atentar ao caráter ecumênico da Igreja e que coloca o cristianismo como a 
única e verdadeira religião para a humanidade, algo que praticamente se confirma em toda a Europa 
entre os séculos VIII e XV. Diversos assuntos jurídicos de direito privado foram tratados pelo Direito 
Canônico, como casamento e divórcio, logo, portanto, jurisdição dos Tribunais Eclesiásticos. Enquanto o 
direito laico em sua essência era consuetudinário, o Direito Canônico é escrito, comentado e analisado 
desde a Alta Idade Média, e com o tempo é sistematizado e de certa forma codificado. Finalmente, 
por ser escrito, também foi objeto de estudo e trabalho de diversos doutrinadores, constituindo-se, 
portanto, uma ciência do direito a influenciar o desenvolvimento de outros direitos, como o próprio 
laico” (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 67).
As fontes do direito canônico são as mais diversas, desde os decretos de concílios de todas 
as esferas administrativas da Igreja até estatutos próprios de cada diocese e as determinações 
papais, que podem ser encíclicas, bulas ou breves. Compilações foram sendo elaboradas reunindo 
esses documentos e receberam o nome de coleções. O conjunto dessas coleções recebeu o nome 
de Corpus iuris canonici e vigorou até o ano de 1917, quando foi atualizada e substituída pelo 
Codex iuris canonici. (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 71-72).
O direito canônico teve regras de competência e jurisdição próprias muito bem delimitadas e 
respeitadas na Idade Média (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014:72-74) e a influência quanto ao 
conteúdo é sensivelmente perceptível, segundo Hespanha (1945, p. 161):
I. em matéria de relações pessoais entre os cônjuges;
62
II. na valorização da vontade (em vez da forma) no direito dos contratos;
III. na desformalização do direito sobre as coisas (valorização da posse em relação à 
propriedade);
IV. na valorização da sucessão testamentaria e na desformalização do testamento;
V. na exigência de boa-fé para a prescrição;
VI. na valorização das soluções de equidade (aequitas) contra as decisões de direito estrito 
(stricti iuris, rigor iuris, apices iuris);
VII. em matéria processual, na promoção da composição amigável e da arbitragem;
VIII. em matéria processual penal, no estabelecimento do processo inquisitório, com uma 
maior preocupação da averiguação da verdade material.
A romanização pela qual passou o Direito dos povos europeus no período dos primeiros 
séculos da Idade Média e as influências recíprocas que ocorreram entre os ordenamentosnão foi 
suficiente para tornar a recepção do Direito Romano um fato simples e natural. Muitos contrastes 
entre costumes gerais e locais dos povos e os domínios do Direito Romano não se dissolveram 
facilmente, resultando no que Hespanha já denomina de pluralismo jurídico:
[...] na sociedade europeia medieval, conviviam diversas ordens jurídicas - o direito comum 
temporal (basicamente identificável com o direito romano, embora reinterpretado), o direito canônico 
(direito comum em matérias espirituais) e os direitos próprios. A esta situação de coexistência 
de ordens jurídicas diversas no seio do mesmo ordenamento juridico chama-se pluralismo juridico 
(HESPANHA, 1945, p. 161).
Pode-se afirmar que, de homogêneo, nesse processo, são alguns elementos comuns da 
romanização, como a adoção de terminologias comuns, o reconhecimento da regra de direito, do 
princípio de justiça e de razoabilidade do direito, a busca da lei como fonte de direito (BAGNOLI; 
BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 75).
Tradição escolástica
A escolástica constitui um método de estudo de filosofia e teologia que surge em universidades 
medievais a partir dos séculos XII e XIII para trabalhar preceitos cristãos de forma sistematizada. 
É importante lembrar que a cultura universitária europeia se consolida por meio do trabalho da 
Igreja, que dominava o espaço intelectual. O principal expoente da escolástica é Tomás de Aquino, 
nascido em 1225. Seu papel na recuperação das discussões sobre a obra de Aristóteles e no 
avanço de discussões metafísicas é importantíssimo. Tomás de Aquino foi o grande responsável 
63
pela conciliação entre a obra do corpus aristotélico com a doutrina da Igreja, dominante até então 
e aparentemente incompatível com uma obra considerada pagã.
Ao argumentar sobre a liberdade, afirma que Deus deu ao homem a liberdade de ser, agir, 
decidir. A vontade existe no homem para que possa escolher o caminho para realizar o Bem. A 
liberdade consiste justamente em poder escolher dentre os inúmeros valores que se apresentam 
como caminhos, ou seja, a atividade ética é a atividade de discernir mal e bem e buscar o bem. 
Na ética do coletivo, Tomás de Aquino segue o aristotelismo e postula que a ética deve presidir o 
convívio social, a autoridade dirigente da sociedade deve ser prudente na busca do bem comum.
O jusnaturalismo tomista prega uma justiça variável e contingente como a razão humana, 
sendo a positivação do que é contrário à lei natural um direito injusto e ilegítimo. Sua contribuição 
ao jusnaturalismo é muito importante ao admitir uma lei natural mutável e estabelecer que o 
direito positivo deve respeitar tanto a lei natural quanto a lei divina, pois ambos lhe são superiores. 
Do pensamento tomista, depreende-se a exigência de submeter-se o direito positivo ao direito 
natural, que é expressão da natureza racional humana, criando, assim, um direito de resistência 
ao governo em caso de não conformidade entre direito positivo e direito natural.
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FIQUE DE OLHO
Assim, na Suma Teológica (2002) de Tomás de Aquino, é apresentada uma hierarquia 
entre a lei eterna, apenas conhecida por Deus Ele próprio; seguida, por um lado, da lei divina, 
que é a parte da lei eterna revelada por Deus ou declarada pela Igreja e, por outro lado, da 
lei natural, que é aquela que o homem pode descobrir através da razão; por último, vem a lei 
humana, positivada pelo legislador (LIPOVETSKY, 2013).
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Tomás de Aquino contribui, também, para a promoção da individuação humana, o que é 
fundamental para a valorização do homem enquanto ser original, para a construção de uma ideia 
de dignidade única e própria a cada ser humano. A construção cristã de que o homem não é 
nem apenas alma, nem apenas corpo, mas uma composição necessária e única dos dois será, 
portanto, fundamental para o conceito de dignidade humana. A contribuição do tomismo, ainda 
que busque meramente explicar a individuação em si, aponta o caminho para que a questão seja 
posteriormente analisada sob outros aspectos (LIPOVETSKY, 2013).
A justiça é, para Tomás de Aquino, uma virtude que supõe uma relação com outrem, 
ao contrário das outras virtudes, que aperfeiçoam o homem em seu interior. Por se tratar, 
necessariamente, de uma relação com o outro, a justiça implica igualdade, pois “o que se iguala 
se ajusta”. A virtude da justiça é praticada em relação ao outro, enquanto todas as outras virtudes 
afetam diretamente apenas ao próprio agente. Para Tomás de Aquino, justo é aquilo que a justiça 
realiza, de forma independente de como procede quem age, também de modo contrário ao 
que ocorre com as outras virtudes humanas: o objeto justo é determinado em si mesmo. Na 
Suma Teológica (2002), a justiça é definida como “o hábitus, pelo qual, com vontade constante 
e perpétua, se dá a cada um o seu direito” ou, ainda, “o ato de justiça consiste precisamente em 
dar a cada um o que é seu”. A alteridade é necessária no ato de justiça, poisa justiça existe para 
retificar atos humanos. Então, em seu conceito mesmo, a justiça implica a relação com outrem, 
“pois nada é igual a si mesmo, mas a um outro” (LIPOVETSKY, 2013).
Tradição jurídica medieval: os glosadores
A Escola dos Glosadores realizou um trabalho de grande importância na recuperação e, 
consequentemente, na recepção, do chamado direito justinianeu. Justiniano foi um imperador 
romano do Oriente que viveu de 462 a 565, deixando um legado importantíssimo para a 
preservação do Direito Romano, conhecido como Corpus Juris Civilis, obra composta de quatro 
partes: o Codex, o Digesto ou Pandectas, as Institutas e as Novelas. Essa obra constitui uma 
compilação do direito já existente, além de trazer algumas inovações e complementos. Esse 
trabalho de reunião do direito permitiu que, séculos depois, a Escola dos Glosadores pudesse 
trazer de volta toda a experiência da jurística romana.
Um monge chamado Irineu dá início, no século XII, ao estudo do direito justinianeu na 
Universidade de Bolonha, movimento que depois extrapola os muros dessa Universidade e 
atinge diversos outros centros de estudo na Europa. O método se baseava na fidelidade ao texto 
justinianeu e tinha carácter analítico, tratando os textos como quase sagrados – só poderiam ser 
interpretados cuidadosa e humildemente. A glosa era exatamente uma explicação de um trecho 
que suscitasse dificuldades, feita à margem do livro. (HESPANHA, 1945, p. 197-199).
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De qualquer modo, cabe aos glosadores o mérito de terem recriado, na Europa Ocidental, 
uma linguagem técnica sobre o Direito. Não se trata mais de descrever ou reproduzir algumas 
normas ou fórmulas de Direito Romano, com intuitos exclusivamente práticos, como tinha sido 
relativamente comum nos estudos de arte notarial usuais em algumas chancelarias eclesiásticas 
ou seculares. Trata-se, agora, de começar a fixar uma terminologia técnica e um conjunto de 
categorias e conceitos específicos de um novo saber especializado – a jurisprudência (HESPANHA, 
1945, p. 200).
Acúrsio, por volta do ano de 1240, reúne todo o trabalho da Escola dos Glosadores na 
chamada Glosa, Glosa Ordinária ou, apenas, Glosa. A influência jurídica e política dos glosadores 
foi grande à época e seus sucessores ficaram conhecidos como pós-glosadores ou comentaristas, 
um grupo que deixa de apenas interpretar o Corpus Juris Civilis para passar a elaborar uma 
doutrina sistematizada a partir dele, utilizando o método escolástico.
O que este movimento promove, ao fim e ao cabo, é uma racionalização e uma sistematização 
do direito europeu, que passa a se orientar pela busca do justo, do razoável e de uma aplicação 
comum, abrindo caminho para o desenvolvimento da preponderância da lei como fonte do 
direito – que será uma das características do positivismo jurídico, como já visto anteriormente. 
Paralelamente, ocorria um desenvolvimento cada vez maior dos mercados e do comércio, exigindo, 
cada vez mais, que o direito desse conta de forma segura da preservação dos bensdo comerciante 
e da cumpribilidade dos contratos, o que leva, também, à necessidade de refinamento do direito 
aplicado. Vimos aqui, então, como o Direito Antigo e Medieval se conectam com o direito 
Moderno e, considerando o caso do ordenamento jurídico brasileiro, porque chamamos o nosso 
sistema de romano-germânico: Portugal foi um dos lugares mais influenciados pela romanização 
e nos legou, dentre muitas outras influências culturais, essa carga jurídica também.
66
Nesta unidade, você teve a oportunidade de:
• conhecer a dicotomia direito natural e direito positivo;
• refletir sobre jusnaturalismo e juspositivismo;
• estudar sobre indiferenciação, jusnaturalismos teológico e antropológico;
• compreender o positivismo jurídico;
• refletir sobre o Direito Moderno, o Direito Antigo e o Direito Medieval.
PARA RESUMIR
AQUINO, T. Suma teológica. V. 6 (parte II). São Paulo: Loyola, 2002.
BAGNOLI, V.; BARBOSA, S.; OLIVEIRA, C. Introdução à história do direito. São Paulo: 
Atlas, 2014. 
BITTAR, E.; ALMEIDA, G. Curso de Filosofia do Direito. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
BOBBIO, N. O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 
2006.
FERRAZ JR., T. S. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 7. 
ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2013.
HESPANHA, A. M. Cultura Jurídica Europeia – Síntese de um milénio. Alamedina, 
1945.
LIPOVETSKY, N. A relevância do cristianismo para o conceito de dignidade humana: 
uma análise a partir do humanismo de Tomás de Aquino. PLURA, Revista de Estudos 
de Religião, v. 4, p.185-212, 2013.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
UNIDADE 4
Formação dos sistemas continental e 
anglo-saxão
Você está na unidade Formação dos sistemas continental e anglo-saxão. Conheça aqui 
a formação dos sistemas continental e anglo-saxão consolidados a partir do século XV 
no continente europeu, o estado moderno e a positivação do direito. Estude, também, 
o Direito no Brasil Colônia, império e república velha, veremos um breve histórico, e o 
constitucionalismo pós-independência e o Direito na primeira República.
Bons estudos!
Introdução
71
FORMAÇÃO DOS SISTEMAS CONTINENTAL E 
ANGLO-SAXÃO
Conforme já assentado anteriormente, a partir da queda do Império Romano do Ocidente 
teve início um longo processo de formação do que veio a ser chamado de direito comum e 
se consolidou a partir do século XV no continente europeu. Hespanha (1945) identifica a sua 
unidade como característica essencial:
(i) quer enquanto unifica as varias fontes do direito (direito justinianeu, direito canônico e direitos 
locais); (ii) quer enquanto constitui um objecto unico (ou comum) de todo o discurso jurídico europeu; 
(iii) quer ainda enquanto “trata” este objecto segundo métodos e estilos de raciocinar comuns; (iv) 
forjados num ensino universitário do direito que era idêntico por toda a Europa; e (v) vulgarizados por 
uma literatura escrita numa língua então universal - o latim (HESPANHA, 1945, p. 121).
Tanto a Igreja, quanto o Sacro Império Romano-Germânico, então unificado, possuíam 
ordenamentos que coexistiam, e cujo ensino e prática se mostravam homogeneizados em todos 
os centros de ensino do continente. A tríade “uma religião, um império, um direito” (una religio, 
iinum imperium, unum ius) parecia mesmo a expressão adequada de uma organização humana 
natural (HESPANHA, 1945, p. 122).
Fora do continente, nas ilhas onde hoje é o Reino Unido, a trajetória do direito não se deu da 
mesma maneira, resultando, por isso, em um tipo diferente de organização jurídica e de formação 
dos centros de poder que dão origem ao direito.
Nesta primeira parte da unidade faremos, então, uma investigação a respeito das origens 
dos sistemas de civil law (continental) e de common law (anglo-saxão) e, consequentemente das 
fontes do direito que lhe são peculiares. Reale (2004, p. 140-141) sintetiza um encadeamento 
lógico fundamental para o entendimento do assunto deste começo de unidade, afirmando 
que a essa altura o direito já pode ser encarado como um conjunto sistemático de regras que 
determinam comportamentos (atos e abstenções de agir), para cujas transgressões há uma 
consequência (sanção). Isso implica que para falarmos a respeito das fontes do direito, ou seja, 
fontes que são obrigatórias, dotadas e vigência e de eficácia é necessário identificar um poder do 
qual emane o conteúdo daquilo que se obriga. Reale (2004) afirma que a partir dessa conclusão, 
que existem quatro fontes do direito, que advém das quatro formas de poder que identifica:
72
Utilize o QR Code para assistir ao vídeo:
• Processo legislativo: Expressão do Poder Legislativo.
• Jurisdição: Corresponde ao Poder Judiciário.
• Uso e costumes jurídicos: Exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo 
do povo.
• Fonte negocial: Expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade.
Importante observar que o entendimento de Reale identifica como fonte o processo legislativo 
em si, e não as leis que dele decorrem; a jurisdição em si, e não a jurisprudência produzida por 
ela; os usos e costumes como poder social, mas não o procedimento de sua formação; a fonte 
negocial em si, e não o processo em si de externalização da autonomia privada. Por isso, é 
importante destacar que:
“O que a Idade Moderna vem revelar sobre o Direito é que, com essa divisão dos sistemas em Civil 
Law e Common Law, definitivamente pautaram-se os parâmetros para toda e qualquer interpretação 
ou formulação teórica posterior. Os sistemas de direito da família romano-germânica configuraram-
se como sistemas fechados, enquanto o Common Law configurou-se como um sistema aberto, onde 
novas regras são continuamente reveladas e fundadas na razão, a grande rainha desse período” 
(BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 93).
Isso não significa que um sistema seja preferível ao outro ou que não tenham absolutamente 
nada em comum, significa, antes, que são sistemas que se organizaram a partir de fundamentos 
distintos que seguiram caminhos bastante diversos.
Formação do sistema continental
O chamado sistema continental não tem sua origem de modo uniforme ou simultâneo em 
todo o continente, considerando que é tributário da formação dos Estados Nacionais e que estes, 
73
por sua vez, não se erigiram todos no mesmo momento histórico. Dentre as muitas exigências 
que a unificação de um Estado comporta, uma delas é a de um ordenamento jurídico que seja 
reflexo da soberania daquele Estado, outras exigências são, por exemplo, a unificação do idioma, 
da moeda, das unidades de medida. Estabelecer uma legislação própria e forte passou a ser parte 
da trajetória de constituição de uma identidade do Estado. 
Nessa esteira, ganha força o movimento da codificação, sobretudo em consequência dos 
eventos históricos e políticos dos séculos XVII e XVIII. O código é uma forma de proporcionar 
organização, segurança e certeza para essas novas sociedades que se estabeleciam: traziam num 
único documento toda a matéria referente a um determinado ramo do direito – penal, civil, 
comercial etc.
A base do sistema continental será, portanto, a lei escrita positivada, elaborada pelo poder 
legislativo. Essa característica é consequência da ruptura com os antigos regimes absolutistas 
e com todas as práticas e costumes que lhe eram próprias, até mesmo por desconfiança geral 
quanto ao seu funcionamento, tipicamente corrupto e permeado de privilégios para determinados 
grupos. Além disso, a lei é vista como produto da racionalidade e da abstração humana, tão 
festejada pelos paradigmas científicos do momento. “Para Rousseau, o Direito é a lei, porque a lei 
é a única expressão legítima da vontade geral. Nenhum costume pode prevalecer contra a lei ou a 
despeito dela, porque só ela encarna os imperativos da razão” (REALE, 2004, p. 152).
Os primeiros Estados Nacionais a se organizarem, ainda no século XII foram Portugal e 
Espanha. Em razão dessa precocidade histórica, não são elaboradas codificações já aprimoradasem termos de sofisticação, mas não se poderia mais persistir com o uso do direito costumeiro:
“com o desenvolvimento da indústria, da técnica, do comércio, com aquilo que se pode chamar 
de primórdios do capitalismo ou da civilização capitalista, o Direito costumeiro não era mais suficiente. 
Os reis sentiram necessidade de fazer a coordenação ou ordenação das leis dispersas, bem como 
das costumeiras regras vigentes, que tinham o grande defeito de ser desconexas ou particularistas. 
Surgiram, assim, as primeiras consolidações de leis e normas consuetudinárias, que tomaram o nome 
de Ordenações por serem o resultado de uma ordem do rei. São as “Ordenações” do rei da Espanha, 
ou da França, bem como dos grandes monarcas portugueses. Portugal foi um dos primeiros países a 
procurar por ordem e sistema no seu direito” (REALE, 2004, p.151).
Dois códigos recebem destaque nesse momento histórico, o alemão (1900) e o francês 
(1804). O código instituído pela recém unificada Alemanha chamava-se Bürgerliches Gesetzbuch, 
ou BGB e foi elaborado por um grupo grande de juristas. O Código Civil Francês foi instituído por 
Napoleão e teve inspiração no direito romano, nas ordenações reais e no direito revolucionário, 
cujos princípios foram respeitados, abolindo vestígios do feudalismo e privilégios para realeza e 
nobreza (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 91-92).
Na França a codificação é produto direito da Revolução Francesa, primeiro momento em que 
74
Formação do sistema anglo-saxão
Enquanto o sistema continental caminhou para encontrar na lei sua principal fonte do direito, 
o sistema anglo-saxão revela-se formado pelos usos e costumes e pela atuação jurisdicional. 
Essa característica aparece, assim como foi com o sistema continental, como consequência dos 
eventos e experiências históricas e políticas vivenciadas por esse povo, que não se assemelham 
em muito ao ocorrido no continente. 
O quadro evolutivo do direito inglês configura-se por dois períodos de nítida distinção e 
manifesto antagonismo:
se aventou a necessidade de um direito único para a totalidade das classes, abolindo, portanto, 
as desigualdades. O surgimento de um direito nacional é um marco histórico importantíssimo, 
porque dá vigência ao princípio da igualdade, pois o direito é um só e todos são tratados pela lei 
da mesma forma (REALE, 2004, p.152). 
“O fantasma a ser evitado era e, de certa forma, continua sendo, o casuísmo na lei. A certeza 
da existência e do conteúdo da norma que o direito escrito apresentava, bem como a busca de 
generalidades racionais que o conjunto normativo (códigos) representava, fizeram com que a ‘glosa 
judiciária’ (jurisprudência casuística) fosse afastada, em favor da ‘glosa erudita’ (a doutrina) e que 
tanto o costume geral como o assim dito ‘costume judiciário’ (a jurisprudência) fossem desprezados, 
em benefício da lei escrita (e, semre que possível, reunida em conjuntos harmônicos e racionais: os 
códigos) “(BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 91).
FIQUE DE OLHO
A principal característica do sistema continental, portanto, é eleger a lei como fonte 
do direito por excelência (ainda que outras possam ser admitidas), o que se fez necessário 
por razões culturais, ou seja, as experiências passadas desses povos os levou desconfiar 
nas demais fontes do direito e a elevar a legislação escrita, positivada e, de preferência, 
codificada, à primazia.
75
Figura 1 - Quadro evolutivo do direito inglês
Fonte: Elaborada pela autora, 2019.
#PraCegoVer: Na imagem, temos o quadro evolutivo do direito inglês dividido em dois períodos: 
histórico, também denominado direito anglo-saxônico, e Common law, em substituição aos 
costumes dispersos de vertente tribal. O segundo se subdivide em três etapas, representadas 
graficamente: a de formação, a partir da conquista normanda (1066) até o advento da dinastia 
dos Tudors (1485), fase na qual o direito nacional cristalizou com o concurso da jurisprudência 
baseada nos precedentes; a outra, que podemos chamar de fase da razão, em que um sistema 
retificador, a equity, ou ‘regras de equidade’, passou a complementá-lo; e a última, a partir do 
meio século passado, na qual a lei escrita, votada por corpos legislativos, o statute law, entrou a 
disputar espaço na construção do edifício jurídico, em par com a tradicional jurisprudência.
Pode-se afirmar, então, que o sistema de common law é a soma da jurisprudência e da 
equidade (GILISSEN, 2001). Até o ano de 410 a ilha da Bretanha, que viria a ser a Inglaterra, 
76
estava sob domínio romano. Invasões e ocupações eram frequentes e foram muitas, tendo mais 
relevância história a invasão normanda que foi mais uma reivindicação de trono que conquista 
propriamente dita, e a partir daí deu-se início à busca de unidade política. A pulverização 
do poder político era enorme, haja vista o número muito alto de pequenos feudos, o que 
enfraquecia o poder central. Para reverter essa situação, o rei deu início à construção de um 
sistema jurídico nacional centralizado. Essa construção, inevitavelmente, teve influência material 
do direito costumeiro, não escrito, residual dos costumes das tribos que ali habitaram por invasão 
(GILISSEN, 2001). A justiça encabeçada pelo rei convivia com a aplicação do direito costumeiro, 
princípio imemorial assegurado ao jurisdicionado emanado por leis germânicas. Essa convivência 
ocorria enquanto aumentavam as competências e o poder real, que se tornou exclusiva por volta 
do século XV passando a ser exercida apenas em Westminster:
“É a essas cortes de Westminster que se deve a coordenação dos costumes locais da Inglaterra, 
laborada na síntese e seleção de numerosos elementos de direito material que, durante séculos, 
passaram pelo crivo judicial do caso a caso, no dia a dia; em suma, o common law, um direito que é 
‘comum’ na acepção de nacional, não local, e que deixou de ser costumeiro porque a partir daí o que 
passou a prevalecer foi a jurisprudência, não o costume, um direito jurisprudencial, até o marco de 
nossos dias” (GILISSEN, 2001, p. 90).
O sistema anglo-saxão se alimenta e se renova, portanto, das decisões. O juiz tem uma função 
quase legislativa, reforçando os precedentes já estabelecidos por outros juízes antes dele, numa 
permanente construção do direito, a partir de cada caso concreto que se apresenta. O uso da 
equity passou a ser proibido como forma de criação de jurisdições paralelas às de common law, 
mas poderia ser usada segundo os casos em que até então fora aplicada, criando um sistema 
em que ambas as lógicas subsistem. A equity passou, então, a exercer um papel de correção 
e suprimento das regras do precedente, integrando-se totalmente um ao outro. Semelhante à 
relação entre direito público e direito privado passou a ser a relação entre precedentes e equity 
(GILISSEN, 2001, p. 92-93).
De meados do século XIX em diante o direito inglês passou a admitir também o statute law, ou 
seja, leis escritas, que não tem a função de criar direito, exercendo apenas função regulamentar 
na administração e com papel secundário no direito, podendo, no máximo, levantar exceções 
perante o direito jurisprudencial (GILISSEN, 2001, p. 93). É interessante observar que o common 
law não se afetou pela recepção do direito romano ocorrida no continente e, de certo modo, foi 
pouco ou quase nada afetado pelas transformações políticas e econômicas históricas e conta, por 
isso, com uma continuidade histórica riquíssima, permitindo que juristas invoquem, nos dias de 
hoje, precedentes do século XIII ou XIV: “o common law não era baseado em leis e por isso ficou 
praticamente impossível a utilização do direito romano na sua complementação, ou seja, como 
fonte subsidiária que poderia vir a suprir uma lacuna” (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 
91).
77
Estado moderno e positivação do direito
O Estado Moderno é marcado pela extinção de uma sociedade constituída por uma 
pluralidade de agrupamentos sociais que se autogeriam, em que o direito se apresentava comoum fenômeno social, produzido pela sociedade civil e não pelo Estado. A estrutura social do Estado 
Moderno é, portanto, monista, pois todos os poderes estão concentrados nas mãos do Estado, 
especialmente aquele de elaborar e aplicar o direito. A atuação do juiz, após o movimento de 
positivação do direito, se reduz a buscar respostas para solucionar o conflito dentro do catálogo 
de normas que constitui o direito positivo, sem grandes possibilidades de recurso a outras fontes 
ou fundamentações. Da mesma forma que o único direito existente é o direito positivo, o juiz 
como um mero terceiro neutro integrante da comunidade e dotado de credibilidade e idoneidade 
para que lhe fosse confiada a tarefa de decidir também desaparece, o juiz passa a ser funcionário 
do Estado.
“Quando identificamos o direito com as normas postas pelo Estado, não damos uma definição 
geral do direito, mas uma definição obtida de uma determinada situação histórica, aquela em que 
vivemos. Enquanto, de fato, num período primitivo, o Estado se limitava a nomear o juiz que dirimia 
as controvérsias entre os particulares, buscando a norma a aplicar ao caso sob exame tanto nos 
costumes quanto em critérios de equidade, e a seguir, adicionando à função judiciária aquela coativa, 
providenciando a execução das decisões do juiz, com a formação do Estado Moderno é subtraída ao 
juiz a faculdade de obter as normas a aplicar na resolução das controvérsias por normas sociais e se lhe 
impõe a obrigação de aplicar apenas as normas postas pelo Estado, que se torna, assim, o único criador 
do direito” (BOBBIO, 2006, p. 29).
Inaugura-se a era o racionalismo exacerbado, instituído “como método de comparação, 
construção e avaliação de todos os problemas do mundo, da ciência e da vida” (BAGNOLI; 
BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 81-84). O racionalismo passa a ser a medida de todas as coisas, 
e irá orientar, portanto, a existência e atuação do Estado. Os padrões, inclusive para as ciências 
humanas e sociais, passa a ser a perfeição matemática, geométrica, físico-química. A soberania e 
o poder passam a ser o norte do Estado e a sociedade passa por profundas mudanças também, 
sobretudo em razão das grandes revoluções sociais e da revolução industrial.
A estrutura da sociedade se modifica, surgem novas classes, em especial o assalariado e 
o burguês, figuras típicas da Modernidade, e surge a novíssima possibilidade de ascenção ou 
mobilidade social. O Estado Moderno possibilita, ainda, a ampliação da liberdade de consciência 
e da liberdade religiosa, bem como centraliza o poder e promove uma virada na organização 
econômica com a ascensão da burguesia e a consequente e inevitável busca por direitos que 
derivou de seu fortalecimento e poder de barganha. Na esfera organizacional, instituiu-se uma 
ordem em que está definitivamente legitimado o monopólio do uso da força por parte do Estado, 
atendendo ao primitivo requisito da soberania como autodeterminação postulado por Jean Bodin 
séculos antes (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 84).
78
Lei e jurisprudência como fontes estatais do direito moderno
Agora que já compreendemos o processo de formação dos sistemas continental e anglo-
saxão e as características que apareceram no Estado Moderno, podemos adentrar o estudo das 
fontes do direito propriamente ditas, com especial destaque para as duas protagonistas, uma de 
cada sistema, lei e jurisprudência. Tradicionalmente, a doutrina classifica as fontes do direito em 
materiais e formais e estas, por sua vez, em estatais e não estatais. As fontes do direito são os 
meios pelos quais o direito se positiva, ou seja, é através delas que os conteúdos pré-jurídicos 
revestem-se de juridicidade:
Utilize o QR Code para assistir ao vídeo:
Fontes materiais
São aqueles elementos que emergem da realidade social e dos valores que inspiram o 
ordenamento jurídico (DINIZ, 2001).
Fontes formais
Referem-se ao modo de manifestação das normas, apontando como o direito pode ser 
conhecido – são os canais por onde se manifestam as fontes materiais (DINIZ, 2001).
Em resumo, temos:
79
Figura 2 - Fontes formais
Fonte: Elaborada pela autora, 2019
#PraCevoVer: Na imagem, temos a representação gráfica das fontes formais que derivam do 
Estado e das fontes formais que não derivam do Estado. As primeiras geralmente são divididas em 
legislativas e jurisprudenciais, enquanto as últimas são divididas em costume e fontes negociais 
ou negócios jurídicos.
Quando nos referimos ao vocábulo lei, há mais de uma acepção possível, uma amplíssima, 
outra ampla e outra estrita ou técnica. A acepção amplíssima é sinônimo de norma jurídica: como 
toda norma geral de conduta que de fine e disciplina as relações de fato incidentes no direito e 
cuja observância é imposta pelo poder do Estado; a acepção ampla é no sentido de aquilo que 
se lê: como oriundo do verbo legere (ler em latim) designa todas as normas jurídicas escritas e 
distinguia, no direito romano, o jus non scriptum do jus scriptum; a acepção estrita ou em sentido 
técnico: como norma jurídica elaborada pelo processo legislativo, ou seja, produto do processo 
legislativo (DINIZ, 2001, p. 283-284).
80
FIQUE DE OLHO
É importante ressaltar que a legislação ou atividade legiferante é o processo pelo qual 
um ou vários órgãos estatais formulam e promulgam normas jurídicas de observância geral, 
enquanto a fonte jurídica formal é o processo legislativo constituído por um conjunto de 
fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais há de passar o projeto de lei, até sua 
transformação em lei vigente.
Lei e norma não são necessariamente sinônimo, como já destacado anteriormente:
• Norma: É a prescrição, que não necessariamente é jurídica.
• Lei: É a forma de que se reveste a norma ou conjunto de normas no ordenamento, ou 
seja, a lei transforma uma prescrição em direito através da institucionalização. Vale 
lembrar a máxima de que nem toda norma é lei, mas toda lei é norma.
A jurisprudência é produto da função jurisdicional, jurisprudência é o conjunto de decisões 
uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, 
sendo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas, enquanto não 
houver nova lei ou modificação na orientação jurisprudência. Isso significa dizer que os recursos 
ordinários e extraordinários do STF é que vão estabelecendo a possível uniformização das 
decisões judiciais, mediante enunciados normativos que resumem as teses consagradas em 
reiteradas decisões (DINIZ, 2001, p. 290-291).
Somente constitui jurisprudência em sentido estrito no sistema brasileiro a prática reiterada 
de tribunais superiores. Fora isso, trata-se de decisões anteriores, que constituem costume 
judiciário que se forma pela prática dos tribunais e podem ser invocados como jurisprudência em 
sentido lato. A jurisprudência pacífica acaba prevalecendo, mas no sistema brasileiro é uma fonte 
interpretativa, argumentativa.
Como já vimos, no sistema de Common law os juízes encontram-se vinculados aos precedentes 
para julgar e, caso precisem contrariar o precedente, será necessário uma demonstração de que 
não se trata de situação idêntica à estabelecida. Já no sistema de Civil law a desconfiança histórica 
remanescente do Ancien Régime proporcionou a não há vinculação dos juízes inferiores nem 
aos de mesma hierarquia, nem às mesmas decisões – independência da magistratura de julgar 
conforme a consciência.
O requisito é a fundamentação da decisão retirada de uma norma preexistente no 
81
ordenamento, ou seja, não existe liberdade de criar a norma diante do caso concreto e atuar 
de forma semelhante ao legislador como no sistema de common law. O costume é uma fonte 
não estatal e é a forma de expressão do direito decorrente da prática reiterada e constante de 
certo ato com a convicção de sua necessidade jurídica, sob a tradição de que algo deve ser feito 
porque sempre o foi. É uma fonte do direito subsidiário para completar a lei e se presta62
Tradição jurídica medieval: os glosadores ............................................................................................ 64
PARA RESUMIR ..............................................................................................................................66
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................................................67
SUMÁRIO
UNIDADE 4 - Formação dos sistemas continental e anglo-saxão ....................................................69
Introdução.............................................................................................................................................70
Formação dos sistemas continental e anglo-saxão ............................................................................... 71
Formação do sistema continental ......................................................................................................... 72
Formação do sistema anglo-saxão ........................................................................................................ 74
Estado moderno e positivação do direito ............................................................................................. 77
Lei e jurisprudência como fontes estatais do direito moderno ............................................................78
Direito no Brasil Colônia, Império e República Velha ............................................................................ 82
Ordenações do reino português: afonsinas .......................................................................................... 83
Constitucionalismo monárquico/imperial brasileiro ............................................................................. 85
Direito na república .............................................................................................................................. 86
PARA RESUMIR ..............................................................................................................................88
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................................................90
Introdução ao estudo do Direito é uma obra elaborada para desenvolver no aluno a 
capacidade de raciocínio e de análise crítica a respeito dos temas que fundamentam o 
estudo do Direito. Será apresentada aqui a normatização da lei, além de contextualizar 
a sociedade ao longo da história a fim de refletir o papel desta ciência do direito.
A primeira unidade trata da linguagem jurídica, as origens das palavras, os 
significados e as funções de cada termo relacionado. Estabelece também a relação 
intrínseca entre a sociedade e o direito e faz a distinção entre coação e sanção. O 
conjunto de normas que integram o ordenamento jurídico é apresentado com suas 
classificações e operações lógicas para a melhor compreensão da teoria da norma 
jurídica.
Na sequência, abordam-se o direito público e o direito privado, bem como a 
definição de direito positivo, além de explicar a zetética jurídica e dogmática jurídica.
Os conceitos de direito natural e positivo, além de jusnaturalismo e juspositivismo 
como modelos de explicação para o surgimento e funcionamento do direito. Estes 
são assuntos detalhados na unidade 3, Direito Natural e Direito Positivo, além de 
tratar sobre indiferenciação, jusnaturalismos teológico e antropológico e positivismo 
jurídico. A história do Direito ao longo do tempo é tratada nesta unidade também, 
demonstrando os principais acontecimentos na área do Direito Medieval, Antigo e 
Moderno.
A unidade 4, Formação dos sistemas continental e anglo-saxão, traz a formação dos 
sistemas continental e anglo-saxão consolidados a partir do século XV no continente 
europeu, o estado moderno e a positivação do direito. O texto para finalizar os 
fundamentos, trata sobre Direito no Brasil Colônia, Império e República velha, além do 
constitucionalismo pós-independência e o Direito na primeira República. A doutrina 
classifica as fontes do direto em materiais e formais, e estas, por sua vez, em estatais e 
não estatais. Estes assuntos fecham a obra.
PREFÁCIO
UNIDADE 1
Introdução ao Estudo do Direito
Você está na unidade Linguagem jurídica e significados da palavra “direito”. Conheça aqui 
quais são as origens e seus respectivos significados e funções frente ao estudo do Direito. 
Além disso, deriva-se outros significados também importantes e que darão a você base 
para compreender a teoria da norma jurídica, suas operações lógicas e classificações.
Bons estudos! 
Introdução
11
PALAVRA DIREITO
A palavra direito, assim como diversas outras palavras na língua portuguesa, pode assumir 
significados variados, isso constitui o que em linguística se chama de polissemia, podemos 
encontrar, portanto, a palavra direito empregada com diferentes conotações e denotações, do 
ponto de vista semântico, e na função de substantivo, de adjetivo ou de advérbio, do ponto de 
vista sintático (FERRAZ JR., 2013).
Alguns destes significados terão pouco ou nada a interessar ao estudo do Direito, como, por 
exemplo, quando a palavra é usada nas frases “o livro está no canto direito da estante” ou “o 
trabalho não foi feito direito”. Por outro lado, em frases como “o direito brasileiro garante que” ou 
“pretendo lutar pelos meus direitos”, os significados, além de não serem sinônimos, se revestem 
de relevância jurídica e, consequentemente, interessam ao estudo do Direito.
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Origens, significados e funções
A discussão sobre o surgimento do direito, historicamente, perpassa a discussão sobre 
o surgimento ou desenvolvimento das primeiras formas primitivas da sociedade e remonta a 
tempos que não necessariamente se pode determinar com precisão de forma pacífica. Existe um 
famoso brocardo romano que diz que: “onde há o homem, há a sociedade, onde há a sociedade, 
há o direito; logo, onde o homem, aí o direito”, o original em latim diz “Ubi homo, ibi societas, ubi 
societas, ibi jus; ergo, ubi homo, ibi jus” (MACHADO, 1981, p. 14).
Isso nos dá, de imediato, uma noção da relação intrínseca entre direito e sociedade e de 
como a experiência do direito caracteriza-se como um fenômeno histórico e cultural que varia 
no tempo e no espaço. A vida em sociedade exige a elaboração de regras de convivência que se 
manifestam com maior ou menor sofisticação a depender do contexto, do momento histórico, 
da localidade.
Ferraz Jr. (2013) aponta como o aumento da complexidade das relações sociais implica no 
12
desenvolvimento do direito, relações que antes eram de mero parentesco e faziam com que 
todo o poder se concentrasse nas mãos da figura do pai de família (que era simultaneamente 
chefe, sacerdote, juiz, e etc.), passam a se ampliar e a se tornar em relações entre papeis 
sociais regulados por um direito que busca abarcar um número cada vez maior de situações, 
valendo-se da abstração e da generalidade. Assim, o código bom/mau que vigorava na sociedade 
primitiva familiar-tribal é substituído pelo código lícito/ilícito, o que não mais implica na perda de 
pertencimento ao grupo como forma de sanção. O direito arcaico se manifesta determinado como 
a ordem querida por uma divindade, ou grupo de divindades, que se encontram tão obrigadas a 
essa ordem quanto a humanidade. Não estava ao alcance dos humanos modificar o direito, e se 
confundiam com todas as demais regras existentes dentro daquele grupo, essa confusão tinha 
por consequência não só a impossibilidade de alteração da ordem, mas também de separar o 
conhecimento do direito do direito como objeto: “a existência, a guarda, a aplicação e o saber do 
direito confundem-se”. 
• As origens da palavra direito com seus significados jurídicos podem ser encontradas 
(assim como diversas palavras da língua portuguesa), no latim. Temos, no chamado 
baixo latim, os termos directum, rectum, derectum, que significam direito, reto.
• Desses termos,mais à 
função de preencher lacunas. Não é qualquer hábito ou prática social que poderá ser reconhecida 
como costume no sentido de ser fonte do direito. É necessário atender a dois os elementos 
constitutivos do costume como fonte do direito (ambos estão contidos na fórmula em latim 
inveterata consuetudo et opinio juris necessitatis): o primeiro deles é o elemento objetivo, que 
é a longevidade, ouseja, prática reiterada e prolongada de certos atos; o segundo é o elemento 
subjetivo, que é o reconhecimento da obrigatoriedade jurídica daquela prática como se fosse 
lei por parte da coletividade. Suas condições de vigência são a continuidade, a uniformidade, 
a diuturnidade (longa duração), a moralidade e a obrigatoriedade. O grau de objetividade do 
costume é muito baixo, pois não é promulgado (e sim criado, formado), por isso a dificuldade em 
se determinar quando inicia sua vigência. O costume deve ser provado por quem o alega (DINIZ, 
2001, p. 299-304).
Outra fonte formal não estatal são as fontes negociais, expressão da autonomia privada, que 
estabelecem normas individuais vinculantes que podem até criar situações não previstas em 
lei, desde que obedecidos os preceitos sobre a capacidade do sujeito que pratica o ato, sobre 
a liceidade e possibilidade do objeto, sobre a forma prevista ou não defesa em lei. A autonomia 
privada é reconhecida pelo Direito Privado estatal, como, por exemplo, na parte final do caput do 
art. 2.035 do CCB: 
“A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste 
Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos 
após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas 
partes determinada forma de execução” (BRASIL, 2002).
Há muitas normas cogentes no direito privado atualmente que se traduzem como limitação à 
manifestação da vontade privada, como, por exemplo, com a positivação dos preceitos de ordem 
pública do parágrafo único do art. 2.035 do CCB: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar 
preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função 
social da propriedade e dos contratos”. Em razão da limitação que a autonomia privada sofre 
é que a doutrina costuma apontar a inadequação da clássica dicotomia entre direito público e 
direito privado e há, inclusive, autores que prefiram falar em uma terceira categoria, de ramos 
mistos do direito, a exemplo do direito do trabalho ou do consumidor (DINIZ, 2001, p. 320-322).
Por último, a doutrina, que optamos, aqui, na esteira de Reale, por não considerar como fonte 
do direito, embora alguns autores e autoras o façam. Doutrina é o nome que têm os estudos 
de caráter científico que os juristas fazem sobre o direito, com propósitos meramente teóricos 
82
ou de interpretação e aplicação das regras. Por ser atividade intelectual livre, não podemos 
considerar a doutrina como fonte formal do direito, pois não cria direito. A doutrina é empregada 
e decisões como aporte argumentativo, o chamado argumento de autoridade (ab auctoritate), 
que é fundado no prestígio de uma pessoa que é citada para demonstrar que a tese defendida na 
argumentação se apóia na obra de reconhecido jurista.
Para Reale (2002, p. 178), embora não seja fonte do direito, “nem por isso deixa de ser uma 
das molas propulsoras, e a mais racional das forças diretoras, do ordenamento jurídico”. O papel 
da doutrina não pode ser posto de lado na construção conceitual, sobretudo na atual cultura 
jurídica, que recorre, às vezes excessivamente, aos princípios gerais do direito para solucionar 
conflitos.
DIREITO NO BRASIL COLÔNIA, IMPÉRIO E 
REPÚBLICA VELHA
Neste último tópico abordaremos o direito num período histórico brasileiro que vai do início 
de sua existência, com a chegada dos portugueses, até o que se chama República Velha, que 
durou até o ano de 1930. Veremos, assim, as Ordenações de Portugal, seu breve histórico e como 
incidiram no ordenamento jurídico brasileiro, para, em seguida, abordar o constitucionalismo 
instaurado no pós-independência, e, ao final, trataremos do direito na primeira República.
Importante destacar um aspecto não apenas jurídico, mas também de cunho social e 
humanístico muito relevante, que é o período da escravidão – compreendido exatamente 
neste mesmo momento histórico abordado neste tópico. Tendo vigorado de 1500 até 1888, a 
escravidão teve seu fim jurídico apenas um ano antes da proclamação da República de 1889. A 
Constituição de 1824 ignora completamente o tema, com o claro propósito de não desagradar 
interesses econômicos envolvidos na manutenção do sistema, que muito rapidamente tornou-
se incompatível com normas internacionais e ainda assim não recebia o tratamento necessário 
e definitivo que merecia. Soluções paliativas foram aplicadas, como a Lei do Ventre Livre, em 
1865 e a Lei dos Sexagenários, em 1885. Ambas pareciam pretender proporcionar um período 
de transição para que os latifundiários pudessem se reorganizar com novas formas de mão de 
obra, mas sem prescindir daqueles que já se encontravam na situação de escravizados, mantendo 
a situação confortável exatamente para aquelas pessoas que sempre estiveram em situação de 
superioridade. 
“O Brasil conseguiu adiar por muitas décadas as medidas efetivas para acabar com a escravidão. 
Mesmo com a constante pressão internacional, o país foi, paulatinamente, desvencilhando-se da 
escravidão. Primeiro, aboliu o tráfico de escravos, depois alforriou os sexagenários, depois aqueles 
que eram filhos de escravos e, somente, no fim do período, aboliu a escravidão. Esse impasse e essa 
83
demora desgastaram severamente o país em suas relações internacionais e, principalmente, em suas 
relações internas, gerando um grande desconforto e uma grade decepção da elite agrária em relação 
ao governo monárquico e culminando no apoio desta à República nos anos de 1880” (BAGNOLI; 
BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 129-130).
O trecho citado pondera a respeito da demora sob uma perspectiva de desgaste político, 
deixando de lado o mais importante, que é a situação dessas pessoas que foram tratadas como 
patrimônio e mercadoria por mais de três séculos. Esse traço de quase completo silêncio, durante 
mais de 300 anos, quanto a um tema gravíssimo não pode deixar de ser objeto de reflexão em 
se tratando de história do direito, para que possamos aprender com o nosso passado e evitar 
cometer novos erros da mesma monta.
Ordenações do reino português: afonsinas
Conforme já comentamos acima, em Portugal e Espanha, antes da fase de codificação chegar 
com total força e impulsionar a elaboração de legislações novas, houve um momento já de 
influência dos movimentos de codificação em que foram elaboradas as chamadas Ordenações 
que eram consolidações de leis e normas consuetudinárias elaboradas por ordem dos reis, daí 
seu nome. Seu objetivo, em sintonia com o movimento da codificação, era o de colocar ordem e 
sistematizar o Direito.
“A primeira das Ordenações portuguesas foram as Afonsinas, publicadas por D. Afonso V (1446); 
seguidas pelas Manuelinas, compiladas no reinado de D. Manuel (1512-1521). Finalmente, quando 
Portugal passou para o domínio da Espanha, adotamos as Ordenações Filipinas (1603) cujos preceitos 
de Direito Civil, embora profundamente alterados e atualizados, graças à Consolidação das Leis Civis 
elaborada por Teixeira de Freitas, vigoraram, no Brasil, até 1916, quando entrou em vigor o [...] Código 
Civil” (REALE, 2004, p. 151).
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Figura 3 - Ordenações Afonsinas
Fonte: Elaborada pela autora, 2019
#PraCegoVer: Na imagem, temos a representação gráfica das ordenações afonsinas que se 
dividem em cinco livros que tratam dos regimentos dos oficiais maiores e subalternos à Justiça; da 
jurisdição, pessoas e bens dos eclesiásticos, dos direitos reais, de sua arrecadação, da jurisdição 
dos donatários e mouros; da ordem judiciária; dos contratos, sucessões e tutorias;dos delitos e 
das penas.
A organização interna das Ordenações Afonsinas era bem estruturada e seu conteúdo era 
bastante complexo e detalhado, trazendo normas de organização e relação interna do sistema, 
como:
I. primazia das leis do Reino, mesmo em relação à disposições das leis imperiais;
II. na ausência de determinação da lei do Reino, empregar-se-ia leis imperiais e cânones;
III. na antinomia entre cânones e leis imperiais, prevaleceriam os cânones, caso as leis 
imperiais trouxessem pecado;
IV. na ausência destas últimas, utilizar-se ia das glosas de Acúrcio incorporadas em tais leis e 
se não houvesse determinação por elas, seria usada a opinião de Bartolo, demonstrando 
o papel relevante da escola de glosadores para a elaboração das Ordenações do Reino;
V. inexistindo também tais glosas e opiniões, recorrer-se-ia à determinação do El-Rei, para 
que resolvesse a questão, de modo que a solução teria o caráter de lei geral e seria aplicada 
aos demais casos semelhantes (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 115).
As Ordenações Manuelinas foram compiladas poucas décadas após por iniciativa de D. 
Manuel que desejava deixar sua marca não apenas nas navegações, mas também no campo 
legislativo. Na prática a quantidade de títulos foi reduzida, aprimorou-se a sistematização do 
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direito civil, mas permaneceu o nacionalismo explícito. Uma compilação de leis extravagantes 
acabou, ainda, sendo publicada em 1569, visando a complementar a matéria já regulada pelas 
Ordenações Manuelinas. No ano de 1580, com a unificação da Península Ibérica, o sistema 
jurídico português passou por mais uma reforma para que incorporasse a legislação espanhola. 
Foi quando entrou em vigor outra compilação, as Ordenações Filipinas que não tinham essência 
muito diversa das Ordenações Manoelinas. Mesmo após o fim da unificação da Península Ibérica, 
em 1640, a vigência das Ordenações Filipinas permaneceu, tendo vigorado por um total de 
264 anos. É importante destacar que as Ordenações Filipinas tiveram um papel importante na 
formação do cenário jurídico brasileiro em seu período colonial, pois tinham também vigor na 
colônia (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014).
Mesmo após a independência do Brasil as Ordenações Filipinas permaneceram em vigor, 
sendo revogadas apenas as disposições que se mostraram totalmente incompatíveis com a nova 
ordem político-jurídica, especialmente porque não havia nem tempo hábil nem maturidade 
político-constitucional para que fosse elaborada nova legislação de imediato. (BAGNOLI; 
BARBOSA; OLIVEIRA, 2014).
Constitucionalismo monárquico/imperial brasileiro
A ideia de que o Brasil necessitava de uma Constituição já fazia parte do movimento pró-
independência, por influência do constitucionalismo que andava lado a lado com o movimento 
da codificação e que estavam por trás da formação dos Estados Nacionais europeus. Uma 
Constituição escrita traria mais segurança para o povo em sua relação com o Estado e ajudaria a 
conter o poder que estava nas mãos dos governantes. Sob a influência de matrizes teóricas como 
Rousseau, Locke e Montesquieu, vigorava a inclinação a ao liberalismo e à democracia, causando 
entraves, desde o início, ao reinado de D. Pedro I. As reivindicações da elite incluam, assim, a 
construção de um novo ordenamento jurídico compatível com o novo país independente, e a 
criação de cursos superiores que pudessem preparar os jovens para a atuação jurídica e política 
na nascente sociedade (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 130-132).
Em 1822 tiveram início os trabalhos para convocação da primeira constituinte brasileira, que, 
como sabemos, não conseguiu concluir os trabalhos devido a interferências do Imperador, que, 
em menos de 40 dias apresentou e outorgou um novo texto, a Constituição de 1824, que vigorou 
por 65 anos, e foi a mais longeva da história brasileira até hoje, e não contou com participação 
popular alguma em sua elaboração. Segundo a Constituição de 1824 o Brasil se constituía 
em monarquia parlamentar, hereditária, constitucional e representativa. O individualismo 
econômico era festejado, privilegiando as elites com centralização do governo e do poder 
e restrições à participação popular pelo voto censitário (homens livres, com renda maior que 
100 mil réis, maiores de 25 anos). Além, é claro, do famoso Poder Moderador, exercido pelo 
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Imperador pessoalmente (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 132-136).
Sobre o Poder Moderador, devido a singularidade do mesmo, temos alguns comentários. 
Nos termos da Constituição, ele, como já dito, era a chave de toda a organização política, sendo 
delegado ao Imperador como chefe Supremo da Nação, para que velasse sobre a manutenção 
da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos, nos termos do art. 98. 
Dentre as competências que foram atribuídas ao Imperador, merecem destaque: nomeação 
de senadores (art. 101), a aprovação e suspensão das resoluções dos conselhos das Províncias 
(art. 101), a prorrogação ou adiamento da Assembleia Geral da dissolução da Câmara dos 
Deputados (art. 101), bem como a suspensão dos magistrados (art. 101). Com isso “tamanha era 
a concentração de poderes ensejada pela instituição do Poder Moderador, que, Paulo Bonavides 
e Pes de Andrade, a caracterizaram como a constitucionalização do absolutismo, se isso fora 
possível (FERNANDES, 2013, p. 255).
Direito na república
A República no Brasil, última do continente, nasce por meio de um golpe aplicado por 
militares na Monarquia, apoiada pelas elites e sob influências do positivismo que estava em 
voga na Europa. Logo de cara o governo provisório já assume para si a tarefa de indicar os 
governadores de províncias e a de legislar até que se reunisse uma Assembleia Constituinte, bem 
como o comando das forças armadas. A relação entre os governos das províncias e o Presidente 
da República se dava na base da troca de favores e da propagação de práticas coronelistas, o que 
provocava a crítica de jornalistas e políticos (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 144-149).
No período da República Velha foi também instituído um Código Penal, em 1890, e o Código 
Civil de 1916, que vigorou até o final do ano de 2002. A Assembleia Constituinte para elaboração 
da Constituição que viria a ser promulgada em 1891 não possuía representação democrática 
ou sequer em número absolutos suficiente, pois mulheres e analfabetos estavam excluídos do 
voto para eleição dos constituintes. No entanto, o grupo eleito estava mais ligado aos interesses 
das elites latifundiárias que aos interesses dos militares que se encontravam no poder. As 
caracteíristicas mais relevantes dessa Constituição são ter instaurado a República Federativa, ter 
eliminado o Poder Moderador e retornado à tripartição clássica de poderes, ter optado por um 
sistema Presidencialista e de Parlamento Bicameral. Nesse texto constitucional já se estabeleceu, 
também, o Supremo Tribunal Federal como o guardião da Constituição (BAGNOLI; BARBOSA; 
OLIVEIRA, 2014, p.149-152). De todas as 8 Constituições que o Brasil já teve, a de 1891 foi a mais 
curta, contando com apenas 90 artigos.
Conforme Fernandes (2013, p. 260-261), o instituto do habeas corpus foi constitucionalizado 
nessa Carta, o que é uma característica importante. O remédio constitucional era garantido 
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“sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por 
ilegalidade ou abuso de poder”. Em 1926, numa reforma no texto constitucional, a concessão de 
habeas corpus foi restrita a casos de violência ou coação à liberdade de locomoção, eliminando a 
previsão contra ilegalidade ou abuso de poder, o que demonstra o viés centralizador da reforma. 
Afirma Fernandes, citando Sarmento, que “a Constituição de 1891 teve pouquíssima efetividade. 
Entre o país constitucional – liberal e democrático – e o país real – autoritário e oligárquico, 
manteve-se um instransponível abismo”. 
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Nesta unidade, você tevea oportunidade de:
• conhecer a formação dos sistemas continental e anglo-saxão consolidados a partir 
do século XV no continente europeu;
• aprender que a estrutura social do Estado Moderno foi monista, pois todos os 
poderes estavam concentrados nas mãos do Estado, especialmente aquele de 
elaborar e aplicar o direito;
• compreender que tradicionalmente a doutrina classifica as fontes do direito em 
materiais e formais e estas, por sua vez, em estatais e não estatais;
• esclarecer sobre o constitucionalismo monárquico/imperial brasileiro, em que 
uma constituição escrita traria mais segurança para o povo e ajudaria a conter o 
poder que estava nas mãos dos governantes;
• estudar as ordenações do reino português: afonsinas, manuelinas e filipinas.
PARA RESUMIR
BAGNOLI, Vicente; BARBOSA, Susana; OLIVEIRA, Cristina. Introduçao à história do 
direito. São Paulo: Atlas, 2014. 
BRASIL, Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: https://www2.camara.
leg.br/legin/fed/lei/2002/lei-10406-10-janeiro-2002-432893-publicacaooriginal-1-pl.
html. Acesso em: 25 nov. 2019. 
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: introdução à 
teoria geral do direito, à filosofia do direito, à sociologia jurídica e à lógica jurídica, 
norma jurídica e aplicação do direito. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Salvador: 
Juspodium, 2013.
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste 
Gulbenkian, 2001.
HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura Jurídica Europeia - Síntese de um milénio. 
Alamedina, 1945.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2004.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAStêm origem Recht (no alemão), right (no inglês), direito (no português), 
diritto (no italiano), droit (no francês), derecho (no espanhol).
• No latim clássico, temos jus, juris, que significam, também, direito, e dão origem a outras 
palavras como jurídico, jurisprudência, judicial, jurisconsulto (FERRAZ JR., 2013).
Na Grécia Antiga e na Roma Antiga, havia deusas para representar o direito, representações 
estéticas que traduziam a concepção de direito presente em cada uma dessas civilizações: 
Deusa Diké
Grega, representa o direito como igualdade. Diké, que era filha de Zeus e Themis, segura uma 
espada em sua mão direita e a balança com dois pratos na mesma altura em sua mão esquerda. 
Seus olhos aparecem abertos e o justo, segundo o equilíbrio dos pratos, era solenemente 
declarado.
Deusa Justitia
Romana, representa o direito como equilíbrio entre abstração e concretude. Apresenta 
olhos vendados e o fiel da balança demonstra a retidão entre os dois pratos, quando era possível 
declarar o direito, ou jus. Essa deusa segurava a balança com as duas mãos, ou seja, não há 
espada, porque o povo romano não vinculava, necessariamente, o conhecer o direito à força para 
sua execução.
Machado vai ainda mais fundo na etimologia da palavra direito e nos apresenta a afirmação 
13
de que:
“Nas línguas neolatinas (diritto, droit, derecho) o termo vem do verbo dirigere (supino: directu), cuja raiz 
é rectu. Lembra ALVES DA SILVA que a ideia de retidão, contida no próprio conceito comum de linha reta, é das 
mais características, quando relacionada ao direito. Acrescenta que dirigir é função típica da regra de direito, 
como assinalamos acima: é a função imperativa que nos surge logo à mente. Aquele mesmo autor convida-
nos a ir até o sânscrito, cujas raízes rgu (o que não se desvia) ou rj (reger, guiar, apascentar) apareceriam até 
mesmo no alemão Recht e no inglês right” (MACHADO, 1981, p. 14).
Das muitas acepções da palavra direito que podemos encontrar nos dicionários, nos 
interessam, especialmente, aquelas que indicam:
• Direito como ciência: e/ou ramo do Direito.
• Direito como regra: Plurilateral, imperativa e atributiva.
• Direito como debitum: O que é devido a cada um.
Destes significados, derivam outros, que igualmente se valem da palavra direito: 
Direito como regra
Remete à discussão sobre direito objetivo (norma agendi) e direito subjetivo (facultas agendi), 
em que ambos os conceitos referem-se à mesma regra de direito; 
Direito como debitum
Remete à discussão sobre direito natural e direito positivo, em que ambos os conceitos 
referem-se ao fundamento objetivo do direito, em esferas de validade diferentes historica e 
socialmente.
Dentro, então, do sentido de direito regra, temos, como dado, o direito objetivo: trata-se 
exatamente do direito como se apresenta no texto da legislação. É a regra em si, ou seja, o 
“complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano e prescrevem uma sanção 
em caso de violação”. (DINIZ, 2001, p. 244) Em latim, utiliza-se a expressão norma agendi para se 
referir ao direito objetivo.
A outra faceta do direito regra é o direito subjetivo, que, como o próprio nome alude, refere-
se ao direito que surge para o sujeito exercer, a partir do conteúdo jurídico garantido pela regra. 
É a “permissão oriunda da norma jurídica válida para fazer ou não fazer algo, para ter ou não ter 
algo ou a autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes, o cumprimento da norma 
infringida ou a reparação do mal sofrido”. (DINIZ, 2001, p. 244)
Em latim, utiliza-se a expressão facultas agendi para se referir ao direito subjetivo. Maria 
Helena Diniz (2001) alerta para o fato de que a utilização da expressão facultas agendi, embora 
14
seja muito comum, não é totalmente adequada para caracterizar o direito subjetivo, considerando 
que as faculdades humanas são qualidades e não dependem da norma jurídica para existir, pois 
não são direitos, apenas existem em si. A norma jurídica apenas ordena as faculdades, mas 
faculdade de agir vem antes da permissão para usar dessa aptidão.
A melhor caracterização do direito subjetivo é, então, como permissão para o uso das 
faculdades humanas, que é lícito ou ilícito, conforme proibido ou permitido pelas normas. 
Tomemos, por exemplo, o art. 7º da Constituição Brasileira, que diz, “são direitos dos trabalhadores 
urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XV - repouso 
semanal remunerado, preferencialmente aos domingos” (BRASIL, 1988, online).
O direito objetivo, no caso, é a garantia do direito ao repouso semanal remunerado, que 
deverá ocorrer de preferência aos domingos, para trabalhadores urbanos e rurais. O direito 
subjetivo, no entanto, só aparece para aquelas pessoas (sujeitos de direito) que se encaixam no 
papel social previsto pelo texto da norma, alguém que não trabalha não tem direito subjetivo 
ao repouso semanal remunerado. E quem trabalha, tem, mas isso também não significa que o 
repouso ocorrerá, necessariamente, num domingo, dado que o direito subjetivo é ao repouso 
semanal remunerado e não ao dia específico. Há diversas profissões em que se torna impossível, 
ou quase impossível que isso ocorra.
Direito objetivo e direito subjetivo se ligam intimamente, mas são inconfundíveis. Machado 
reforça que “o direito é o mesmo, a regra é a mesma. Considerada em si, eis o seu aspecto 
objetivo: considerada no sujeito que a põe em exercício, eis o seu aspecto subjetivo. Não são dois 
direitos. São como o verso e o anverso de uma medalha” (MACHADO, 1981, p. 37).
Existem discussões a respeito da relação entre direito objetivo e direito subjetivo, 
especialmente quanto à possibilidade de um preceder o outro. Essas discussões, no entanto, não 
cabem aqui neste momento.
Por último, falemos do termo “direito” com o sentido de debitum, ou seja, aquilo que é devido, 
por atribuição da regra de direito. Dentro deste significado, temos duas formas tradicionalmente 
aceitas de manifestação do conteúdo da regra:
Direito natural
Aquele que se exprime através da lei natural e expressa tudo que se relaciona à natureza 
humana, que corresponde às exigências concretas da natureza humana, como, por exemplo, a vida, 
a propagação da espécie, a educação da prole, o acesso ao desenvolvimento e aperfeiçoamento 
intelectual e moral por meio de bens culturais, o respeito e a realização da liberdade e da 
dignidade (MACHADO, 1981). Esses direitos já nascem incorporados, ou seja, inerentes, à pessoa 
humana e, por isso, seriam mais ou menos universais, além de imutáveis e eternos.
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Direito positivo
A regra de direito que se manifesta pela regra positiva, ou seja, posta pelo Estado (artificial, 
portanto). Isso significa que esse direito pode mudar de acordo com o tempo e o espaço, além de 
ter uma abrangência ampliada em comparação ao direito natural, porque permite a elaboração 
de conteúdos que ultrapassam aqueles considerados naturais. Da mesma forma que essas regras 
são postas, ou seja, positivadas, podem ser também revogadas, extinguindo a existência daquela 
regra de direito.
Historicamente, ambos os tipos de regras conviveram em harmonia durante muito tempo, de 
modo complementar. Atualmente, considera-se que esta dicotomia está enfraquecida, uma vez 
que o conteúdo do direito natural foi todo englobado pelo direito positivo, em busca de maior 
segurança jurídica. Voltaremos a esta discussão mais adiante, para aprofundar nos meandres 
históricos da relação entre direito natural e direito positivo.
Direito como tecnologia social e a necessidade de resolução de 
problemas
Ferraz Jr. (2013) aponta o caráter eminentemente dogmático que o direito assume 
contemporaneamente (como consequência de todas as mudanças ocorridas na sociedade e no 
Estado e na relação entre eles) e como o estatuto teórico do saber jurídico foi alterado: “de saber 
eminentemente ético, nos termos da prudência romana, foi atingindo as formas próximas do que 
se poderia chamar hoje de sabertecnológico”. Afirma, ainda, que:
“Um pensamento tecnológico é, sobretudo, um pensamento fechado à problematização de seus 
pressupostos – suas premissas e conceitos básicos têm de ser tomados de modo não problemático – a 
fim de cumprir sua função: criar condições para a ação. No caso da ciência dogmática, criar condições 
para a decidibilidade de conflitos juridicamente definidos” (FERRAZ JR., 2013, p. 60).
Dessa forma, o problema central da ciência dogmática do direito é a decidibilidade, 
diferentemente da concepção de ciência que busca a verdade com validade universal (ainda 
que refutável e não absoluta). O direito busca solucionar os conflitos sociais de forma a gerar o 
mínimo de perturbação social possível (FERRAZ JR., 2013).
A decidibilidade pode ser abordada segundo aspectos ou critérios variados, como justiça, 
utilidade, certeza, legitimidade, legalidade, e etc. Isso decorre da pluridimensionalidade do direito, 
cujos enunciados, em sua aplicação diária, criam infindáveis consequências na esfera legislativa, 
judiciária, administrativa, contratual. As relações humanas são origem constante de conflitos, 
a vida em sociedade nos impõe a necessidade de elaborar um sistema de ordenação ética da 
convivência, inevitavelmente. A elaboração de códigos e leis se caracteriza como uma forma de 
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adaptação humana em busca de contornar as imposições da natureza tanto quanto a construção 
de máquinas, casas ou desenvolvimento de técnicas de cultivo de alimentos. A diferença é que 
o direito é criado em busca de justiça, segurança, ordem, bem estar social (NADER, 2011). A 
decidibilidade, portanto, está no cerne da ciência dogmática do direito: é o que irá garantir a 
realização dos valores socialmente eleitos como conteúdo do direito elaborado e impedir que os 
conflitos sociais surgidos se perpetuem no tempo.
Ferraz Jr. (2013, p. 66-67) destaca três modelos teóricos, que se interrelacionam para 
proporcionar a tomada de decisão visada pela dogmática jurídica: são “modos como a ciência do 
direito se exerce como pensamento tecnológico”.
Ciência do direito como teoria da norma, ou modelo analítico
O primeiro deles é o da ciência do direito como teoria da norma, ou modelo analítico. Este 
modelo tem um enfoque sistematizador e classificador das normas e conceitos e produz um saber 
que apresenta um caráter organizatório das matérias e questões relacionadas às regras jurídicas. 
Neste modelo a decidibilidade é vista como uma relação hipotética entre conflito e decisão: 
fórmulas capazes de trazer possibilidades de solução para um possível conflito.
Ciência do direito como teoria da interpretação, ou modelo hermenêutico
Como o próprio nome diz, tem enfoque na interpretação do sentido das normas, ou seja, o 
sentido da relação entre a hipótese de conflito e a hipótese de decisão.
Ciência do direito como teoria da decisão jurídica, ou modelo empírico
Este modelo constitui uma teoria da decisão em sentido estrito, apresentando-se como uma 
tecnologia de controle do comportamento humano por meio de atos normativos, encarando 
a decidibilidade como uma questão de se buscar condições de possibilidade de uma decisão 
hipotética para um conflito hipotético. Neste modelo, é muito interessante observar o papel da 
decisão jurídica na busca pela decidibilidade, que aparece como aquilo que impede a continuidade 
do conflito. Independentemente da vontade das partes terem sido atendidas satisfatoriamente e 
das infinitas possibilidades de abordagem do objeto do conflito, ele chega ao fim com a decisão 
jurídica “não o termina através de uma solução, mas o soluciona pondo-lhe um fim” (FERRAZ JR, 
2006, p. 91).
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Sanção e coação - fundamentos da distinção
A partir da caracterização de direito como tecnologia social e da detecção da exigência social 
de resolução de conflitos, dois conceitos se fazem necessários para darmos continuidade ao 
nosso estudo: sanção e coação.
A sanção, como veremos adiante, faz parte (embora não necessariamente), da estrutura da 
norma. Apresenta-se, dentro dessa estrutura, como forma de buscar garantir o cumprimento 
da norma, ou, nas palavras de Reale, “todo e qualquer processo de garantia daquilo que se 
determina em uma regra”. A sanção nada mais é que a consequência que surge para o destinatário 
da norma por não tê-la cumprido. A sanção não é elemento exclusivo da norma jurídica, podendo 
ser observada em outras esferas de controle social. As normas morais, sociais e religiosas 
também podem apresentar uma sanção, com a diferença que a sanção da norma jurídica, por 
ser institucionalizada (vem do Estado), será sempre dotada de organização e predeterminação.
• Sanção internacional: Pode ter caráter diplomático, econômico ou comercial;
• Sanção disciplinar: Pode dar-se por meio de suspensão, exclusão, multa.
• Sanção administrativa: Pode ser advertência, multa, suspensão do direito de licitar ou 
contratar com a Administração Pública.
• Sanção civil: Tem cunho patrimonial de reparação, restituição, anulação, compensação 
etc.
• Sanção política: Recai como débito tributário ou trabalhista ou como suspensão dos 
direitos políticos.: 
• Sanção premial: Ao contrário das anteriores (que são punitivas), objetiva incentivar o 
cumprimento da norma por meio da atribuição de um prêmio ou vantagem a quem a 
obedece.
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Para Kelsen , a sanção é parte necessária da estrutura da norma jurídica, pois se a norma é um 
dever-ser, o que se deve é a sanção. Diante do fato de existirem normas que não trazem em si uma 
sanção, Kelsen explica que há normas autônomas e normas dependentes. As primeiras trazem 
em si a sanção, as últimas têm sanção correspondente em outra norma, pois apenas estabelecem 
um comportamento. Hart denuncia o fato de a maioria das normas serem do segundo tipo e 
não do primeiro, hoje fala-se cada vez mais em sanções premiais para encorajar atos e não para 
desencorajar, como incentivos fiscais, delação premial, acordo de leniência. Por isso, a tendência 
da doutrina é excluir a sanção como elemento necessário da estrutura da norma, mas a sanção 
só pode vir prescrita por norma, embora nem toda norma tenha prescrição de sanção. O direito 
não admite sanções implícitas ou extranormativas como jurídicas (FERRAZ JR., 2013, p. 92-93).
“Sanção e coação não se confundem. A sanção é uma consequência jurídica prevista pela norma 
jurídica; a coação é sua aplicação efetiva, segundo processos legais, ou, como diz Casarini Sforza, ‘é o 
modo de concretizar-se da sanção’. Exemplificativamente: a multa contratual é a sanção, e a cobrança 
judicial dessa multa é a coação” (DINIZ, 2001, p. 367).
Machado (1981) nos apresenta a natureza e as espécies de coação, a partir da doutrina de 
Jhering, em seis aspectos: 1) coação física e coação psicológica; 2) coação propulsiva e coação 
compulsiva; 3) coação política e coação social. Vamos a eles:
Coação física e coação psicológica
A coação é exercida de forma mecânica ou de forma psicológica, seja física ou psicológica: “Na 
coação física ou mecânica, a ação pertence a quem a exerce; na psicológica, age quem a sofre; a 
primeira é fato externo que elimina a vontade; a segunda é motivo que impele a vontade à ação” 
(MACHADO, 1981, p. 110).
Coação propulsiva e coação compulsiva
A coação se define segundo a natureza do fim visado ser positiva ou negativa: “propulsiva 
é a que se impõe contra a resistência a certo ato; compulsiva a que leva à execução desse ato” 
(MACHADO, 1981, p. 110).
Coação política e coação social
A coação se define a partir do critério de sua existência sob a forma organizada ou inorganizada: 
“A política ou organizada tem como objeto a realização do direito; a social, não organizada, visa 
à realização da moralidade” (MACHADO, 1981, p. 110). A coação política, justamente por ser 
organizada, transita dentre todas as possibilidades previstas pelos outros dois grupos, ou seja, 
pode ser física ou psicológica, e ainda propulsiva ou compulsiva.
Ainda omesmo autor traz excelente exemplificação das conjugações possíveis dentre as 
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espécies de coação:
“Diremos que é mecânico-social-propulsiva a coação exercida pelo ladrão sobre a vítima; 
mecânico-política, a coação imposta ao ladrão pelo agente policial (propulsiva, se o impede de realizar 
o furto; compulsiva se o detém após a consumação deste); mas é psicológica, compulsiva (podendo 
às vezes ser também propulsiva) a coação que leva o cidadão a apresentar-se à polícia, quando 
responsável por um crime culposo (um atropelamento involuntário, p. ex.), ou quando comparece ao 
guichê de uma coletoria para pagar um imposto devido” (MACHADO, 1981, p. 110).
Ainda é importante abordar a existência do termo coerção em oposição à coação, visto que 
existe discussão doutrinária relevante acerca da essencialidade ou não da coação como elemento 
caracterizador do direito:
“Coação suscita de maneira mais imediata a ideia de obrigar contra a vontade, a noção de 
violência. Coagir é constranger, forçar. No direito positivo, a coação figura como defeito dos atos 
jurídicos, ao lado do erro e da ignorância, do dolo, da simulação e da fraude contra credores; e é crime 
previsto no Código Penal. Sem dúvida, um defeito do ato jurídico, tanto quanto o roubo e a extorsão, 
cujos conceitos integram o constrangimento mediante violência ou grave ameaça, é fenômeno de 
direito. Quem ousaria dizer, entretanto, que o Direito, em si, constitui uma empresa de força, violência, 
constrangimento e ameaça? O termo coerção parece menos agressivo.” (MACHADO)
Segundo essa linha de raciocínio, temos a coerção como elemento que se encontra na 
consciência da pessoa que se obriga pela norma jurídica, exercendo pressão sobre sua vontade; 
a sanção reside na norma e só pode ser aplicada por autoridades competentes, em casos 
concretos, e segundo o devido processo legal; já a coação consistiria, então, na execução forçada 
da sanção, aplicada sobre a liberdade ou sobre os bens do sujeito passivo como forma de cumprir 
a prestação devida pelo descumprimento da norma jurídica.
TEORIA DA NORMA JURÍDICA
Norma é um conceito não especificamente jurídico, podendo ter como sinônimos as palavras 
“regra” ou “comando”, por exemplo. Existem normas que prescrevem uma técnica, as chamadas 
normas do fazer, e normas que estabelecem comportamentos, as chamadas normas do agir. As 
primeiras são aquelas que, se seguidas, levarão a um resultado que é um produto, como numa 
receita culinária, por exemplo. As últimas, as normas do agir, por estabelecerem comportamentos, 
prescrevem comandos de como a vida deve ser vivida.
A norma jurídica, por ser institucionalizada, apresenta essas mesmas características 
de forma maximizada, além de ser exigível, ou seja, dispõe de mecanismos que irão garantir 
seu cumprimento. A norma jurídica é, então, uma norma do agir dotada de juridicidade e 
impessoalidade, o que possibilita a exigência, ou, ao menos a criação da expectativa, de que seja 
cumprida em caráter de obrigatoriedade.
FIQUE DE OLHO
Nesse campo de normas encontramos esferas diversas como a moral, a social e a religiosa. 
Essas normas possuem como características, em maior ou menor grau, a obrigatoriedade, 
continuidade e permanência, a sociabilidade.
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Ferraz Jr. (2013, p. 88) afirma que do ponto de vista estrutural e sob uma perspectiva 
zetética, “normas jurídicas são expressões de expectativas contrafáticas, institucionalizadas e de 
conteúdo generalizável. Compõem-se, destarte, de mensagens, emissores e agentes receptores. 
As mensagens ocorrem em dois níveis: o da relação ou cometimento e o do conteúdo ou relato”.
O cometimento, ainda segundo o mesmo autor, é a relação institucionalizada estabelecida 
entre autoridade e sujeito, expressa, em geral, verbalmente através de operadores linguísticos 
como “é proibido”, “é vedado”, “é permitido”. Já o conteúdo é constituído por descrições de 
ações, de duas condições e consequências (FERRAZ JR., 2013, p. 88).
A norma jurídica, para a dogmática, precisa ser identificada dentro de um âmbito, recebido 
como um dado pelo jurista. Não é preciso definir a norma jurídica, é preciso assinalá-la em 
seu contexto. Assim, para a doutrina dogmática a norma jurídica é uma espécie de comando 
despsicologizado, um comando no qual não se identifica o comandante nem o comandado. De 
um lado, a figura do legislador (emissor da norma, de modo geral) tem sua importância arrefecida 
depois de posta a norma, ao mesmo tempo em que não se identificam os destinatários da norma, 
considerando a gerenalidade e a universalidade do comando que é a norma jurídica.
As relações sociais contemporâneas exigem que o direito se volte mais para papéis do que 
para pessoas, privilegiando os agentes da relação por seu papel social (FERRAZ JR., 2013).
Enquanto do ponto de vista zetético a norma jurídica tem como elementos o cometimento e 
o conteúdo, do ponto de vista dogmático esses elementos correspondem, respectivamente, ao 
caráter vinculante e à hipótese normativa somada a sua consequência jurídica. Esses elementos 
estruturais serão explorados com mais profundidade logo abaixo. Ferraz Jr. conclui:
“Podemos dizer que a dogmática analítica capta a norma jurídica como um imperativo 
despsicologizado. Para evitar confusões com a idéia de comando, melhor seria falar em um direito 
vinculante, coercivo no sentido de institucionalizado, bilateral, que estatui uma hipótese normativa à 
qual imputa uma conseqüência jurídica (que pode ser ou não uma sanção), e que funciona como um 
critério para a tomada de decisão (decidibilidade)” (FERRAZ JR., 2013, p. 89-95).
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Outras denominações que a hipótese normativa pode apresentar são “tipo legal”, “hipótese 
de incidência”, “fato gerador” (FERRAZ JR., 2013, p. 91). A estrutura lógica que uma norma 
apresenta se identifica pela fórmula “Se A, deve ser B; se não B, deve ser C”, em que:
• A = fato / situação (ou hipótese normativa);
• B = conduta (preceito, ou seja, aquilo que a norma prescreve para a hipótese normativa);
• C = sanção aplicável (ou consequência jurídica).
A hipótese se compõe de atos e fatos, cuja distinção nem sempre é cristalina, mas é preciso 
que seja feita. De uma forma geral, pode-se dizer que o critério para a análise é a ação envolvida 
(ato e omissão) e uma mudança de estado de coisas. Assim, “fatos jurídicos são estados de 
coisas que entram para o mundo jurídico sem interferência da vontade humana” (e por isso são 
meramente fatos, existem e pronto), enquanto “atos jurídicos são interferência voluntária no 
curso da natureza”, em conformidade ou não com a lei (podendo ser uma ação ou uma omissão), 
o que torna os atos qualificados como lícitos ou ilícitos (FERRAZ JR., 2013, p. 91-92)
Cabe distinguir norma e lei, iniciando pela útil afirmação de que toda lei é uma norma, mas 
nem toda norma é uma lei. A partir dos exemplos já apresentados e da classificação das normas 
jurídicas quanto à hierarquia, fica simples compreender a distinção. Normas do tipo moral ou 
religioso, por exemplo, não são leis.
Existe uma norma composta de fato, conduta e sanção quando um dogma religioso afirma 
que determinado comportamento é proibido e que quem o comete pecou. No entanto, essa 
norma não é uma lei e nem mesmo obriga pessoas que não fazem parte daquela determinada 
religião. Em outras palavras, podemos afirmar que essa norma sequer é jurídica.
As normas jurídicas se diferenciam, como já foi dito, por serem dotadas de juridicidade e 
exigibilidade, ou seja, têm um grau de obrigatoriedade superior ao das demais normas sociais 
FIQUE DE OLHO
É nulo o negócio jurídico quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz (art. 166, 
I do CCB). Isso significa dizer que a consequência da realização de um negócio jurídico por 
um agente (papel social) não autorizado pelo ordenamento para essa prática é a nulidade do 
próprio negócio realizado.
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(não jurídicas). Em seus respectivos procedimentos de elaboração as normas jurídicas podem 
ser oriundas tanto doEstado, quanto da própria sociedade, e receber denominações diversas, 
segundo sua natureza e partes envolvidas: lei, decreto, portaria, regulamento, regimento, 
sentença, acórdão, contrato etc.
Com isso, é possível passarmos ao estudo dos atributos da norma jurídica, considerando a 
necessidade de delimitar aqueles atributos que, de fato, traduzem a essência da norma jurídica e 
que se encontra simultaneamente em todas as normas existentes no mundo jurídico.
Atributos da norma jurídica: exterioridade, alteridade, bilateralidade, 
coercitividade e heteronomia
Os elementos apontados como caracterizadores da norma jurídica variam dentro da 
doutrina, e não são objeto de consenso, especialmente se confrontadas diferentes correntes de 
pensamento. A exterioridade é uma característica que se relaciona à intencionalidade do ato. O 
ordenamento jurídico, de forma geral, não leva em consideração o querer, a vontade, a intenção 
do agente no cumprimento do preceito normativo. Em sendo a norma cumprida e alcançado o 
objetivo social pretendido, pouco importa se o agente ficou feliz ou não ao obedecer o conteúdo 
exigido por aquela norma. A exterioridade é, no entanto, um atributo compartilhado com outros 
instrumentos de controle social, como a etiqueta ou as regras do trato social (NADER, 2011). A 
alteridade é uma característica relacionada à intersubjetividade da norma de direito, que, ao 
mesmo tempo que impõe um dever, atribui a outrem uma faculdade correspondente a tal dever 
(DINIZ, 2001).
Essa relação de intersubjetividade é chamada, por Reale (2004), de bilateralidade em sentido 
social, pois sem a existência de uma relação unindo duas ou mais pessoas não haveria Direito. 
A bilateralidade é a característica do direito de vincular sempre duas ou mais pessoas, nessa 
atribuição de papeis sociais de sujeito ativo e sujeito passivo. Ferraz Jr., no entanto, alerta:
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“Se entendermos por essa característica que toda norma estabelece relações jurídicas entre 
sujeitos (por exemplo, relações de obrigação), a bilateralidade não pode ser considerada nota essencial 
da norma jurídica. Afinal, nem todas determinam tais relações. Há normas que apenas qualificam um 
sujeito em termos de sua capacidade. Há normas que simplesmente prescrevem um regime: o Brasil é 
uma República Federativa. Obviamente, essas normas têm validade erga omnes, para todos. Contudo, 
isso significa que elas são bilaterais apenas no sentido de alteridade, isto é, que demarcam as posições 
socialmente relevantes dos sujeitos. Só com esse significado (alteridade) podemos dizer que todas 
trazem anota da biletaralidade “ (FERRAZ JR., 2013, p. 95).
Reale (2004, p. 51) fala, ainda, em bilateralidade atributiva, que afirma ser a nota distintiva 
essencial do Direito: “bilateralidade atributiva é, pois, uma proporção intersubjetiva, em função da 
qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir ou a fazer, garantidamente, 
algo”.
A coercitividade é uma expressão que deriva de uma concepção tipicamente kelseniana, 
que define o Direito como a ordenação coercitiva da conduta humana. Essa e outras teorias 
semelhantes enxergam no direito uma expressão efetiva da força e buscam demonstrar a 
compatibilidade que há entre direito e força.
A heteronomia é uma qualidade do direito que traduz a validade objetiva e transpessoal 
das normas jurídicas, uma vez que são postas por terceiros e obrigam os sujeitos destinatários. 
Contrariamente à moral, por exemplo, que é autônoma, visto que posta pela própria pessoa 
e destinada exclusivamente a ela. As normas jurídicas se põem, então, “acima das pretensões 
dos sujeitos de uma relação, superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos 
destinatários” (REALE, 2004, p. 49).
Vocabulário mais compatível com a experiência jurídica contemporânea é “coercibilidade”, 
que traduz a possibilidade de uso da coação e contém os elementos psicológico e material. 
Miguel Reale afirma que “para milhares de contratos que se executam espontaneamente, bem 
reduzido é o número dos que geram conflitos sujeitos a decisão judicial. Não se pode, pois, definir 
a realidade jurídica em função do que excepcionalmente acontece” (REALE, 2004, p. 47).
Classificações das normas jurídicas
As classificações propostas pela doutrina para as normas jurídicas não apresentam 
homogeneidade, motivo pelo qual é importante fazer uma exposição que inclua todas as 
classificações mais relevantes. Nader (2011, p. 89-93), com base na classificação proposta por 
García Maynez, traz os seguintes critérios de classificação:
24
Quanto ao sistema a que pertencem
Dividindo-as em nacionais, estrangeiras e uniformes. Nacionais são as normas jurídicas 
pertencentes ao ordenamento jurídico de um determinado Estado-nação, enquanto estrangeiras 
são as normas jurídicas oriundas de outro Estado-nação. Embora a regra seja as normas terem 
vigor apenas dentro do território a cujo ordenamento jurídico pertençam, eventualmente sua 
aplicação pode ocorrer extrapolando esse limite, no Direito Internacional Privado. Normas 
uniformes são, como o próprio nome sugere, normas adotadas conjuntamente por dois ou mais 
Estados-nação, por meio de tratados, padronizando a legislação.
Quanto à fonte
Segundo sua origem, as normas jurídicas podem ser legislativas, consuetudinárias e 
jurisprudenciais. Legislativas são aquelas elaboradas, geralmente, pelo Poder Legislativo e 
eventualmente pelo Poder Executivo de um país, apresentando-se sob a forma de legislação escrita 
positivada. Consuetudinárias são aquelas normas baseadas no costume, que se consolidou na 
coletividade como regra obrigatória a ser cumprida com valor jurídico. Jurisprudencial é a norma 
criada pelos tribunais, ou seja, vem do conjunto de decisões judiciais anteriores. A depender do 
sistema jurídico as normas consuetudinárias e jurisprudenciais podem ter maior (common law) 
ou menor (romano-germânica) importância.
Quanto aos âmbitos de validez
I. No âmbito espacial de validez as normas jurídicas classificam-se em gerais e locais, ou 
seja, se são destinadas a aplicação em todo o território nacional ou em parte delimitada 
dele. 
II. No âmbito temporal de validez as normas jurídicas classificam-se segundo seu prazo 
de vigência seja determinado ou indeterminado, ou seja, se trazem consigo próprias a 
determinação de um prazo limite de vigência (o que é menos frequente) ou não.
III. No âmbito material de validez as normas jurídicas classificam-se como de Direito 
Público ou de Direito Privado, tendo por característica uma relação de subordinação 
nas primeiras e de coordenação nas últimas. Isso significa dizer que, de modo geral, nas 
relações em que o Estado faz parte atuando com poder de imperium, ele se coloca em 
posição superior aos administrados e, por isso, as relações são de subordinação. Nas 
relações entre particulares, pelo contrário, ambas as partes encontram-se no mesmo 
patamar e, por isso, há coordenação.
IV. No âmbito pessoal de validez as normas jurídicas classificam-se em genéricas e 
individualizadas, segundo sejam dirigidas a toda e qualquer pessoa que se encontre 
naquela determinada situação jurídica ou sejam dirigidas a uma pessoa ou grupo 
25
individualmente determinado.
Quanto à hierarquia
Considerando a relação de precedência, as normas jurídicas classificam-se em constitucionais, 
complementares, ordinárias, regulamentares e individualizadas. No mais alto patamar estão 
as constitucionais, que fazem parte (material ou formalmente) da Carta Constitucional do 
país e determinam as condições de validade das demais normas do ordenamento. As normas 
complementares têm sua existência prevista, na Constituição da República Federativa do Brasil de 
1988 (CRFB/1988) e estão, portanto, abaixo delas na hierarquia, mas estão acima das ordinárias. 
A exigência específica que caracteriza uma norma complementar é a necessidade de aprovação 
no Parlamento por maioria absoluta.
As normas ordináriassão aquelas contidas em leis, medidas provisórias, leis delegadas. 
Encontram-se abaixo das complementares e requerem a existência das normas regulamentares 
para, como o próprio nome diz, regulamentá-las – geralmente por meio de decretos. Por último, 
as normas individualizadas são aquelas que estão contidas em negócios jurídicos e vinculam 
apenas suas partes, como em contratos, testamentos etc.
Quanto à sanção
Segundo o critério da consequência que resulta do seu descumprimento, as normas jurídicas 
podem ser perfeitas, mais que perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas. Perfeitas (ou 
perfectae) são normas que sancionam o seu descumprimento com a nulidade do ato, enquanto 
mais que perfeitas (ou plus quam perfectae) preveem tanto a nulidade quanto uma pena. Menos 
que perfeitas (ou minus quam perfectae) são normas cuja sanção é apenas a pena, enquanto 
as normas imperfeitas (ou imperfectae) são as normas que não possuem nenhuma previsão de 
sanção para sua violação, ou seja, nem nulidade do ato, nem pena ao seu autor.
Quanto à qualidade
Nesse sentido, as normas jurídicas podem ser positivas ou permissivas e negativas ou 
proibitivas. As primeiras contêm permissão de ação ou de omissão, enquanto as últimas, de 
modo contrário, proíbem a ação ou a omissão.
Quanto às relações de complementação
As normas jurídicas podem ser, segundo suas relações de complementação, primárias ou 
secundárias, sendo as primárias aquelas que têm seu sentido complementado pelas secundárias. 
As normas secundárias, por sua vez, aparecem em diferentes espécies, a depender do tipo de 
complementação que proporcionam:
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I. De iniciação, duração e extinção da vigência.
II. Declarativas ou explicativas.
III. Permissivas.
IV. Interpretativas.
V. Sacionadoras.
Quanto à vontade das partes
Segundo a vontade das partes envolvidas na relação jurídica, as normas podem ser taxativas 
ou cogentes e dispositivas. As taxativas ou cogentes são aquelas que obrigam sem considerar a 
vontade das partes, uma vez que zelam por interesses maiores, que se sobrepõem ao particular. 
As normas dispositivas, por outro lado, consideram a expressão da vontade das partes para 
admitir sua não execução.
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27
Nesta unidade, você teve a oportunidade de:
• conhecer a linguagem jurídica da palavra “direito” nos dando uma noção da 
relação intrínseca entre direito e sociedade e de como a experiência do direito 
caracteriza-se como um fenômeno histórico e cultural que varia no tempo e no 
espaço;
• estudar os fundamentos da distinção entre Sanção e Coação; 
• compreender a teoria da norma jurídica, uma norma do agir dotada de juridicidade 
e impessoalidade, o que possibilita a exigência, ou, ao menos a criação da 
expectativa, de que seja cumprida em caráter de obrigatoriedade;
• conhecer as classificações das normas jurídicas com base na classificação proposta 
por García Maynez;
• aprender outros significados também importantes e nos deram base para 
compreender a teoria da norma jurídica, suas operações lógicas e classificações.
PARA RESUMIR
DINIZ, M. H. Compêndio de introdução à ciência do direito: introdução à teoria geral 
do direito, à filosofia do direito, à sociologia jurídica e à lógica jurídica, norma jurídica 
e aplicação do direito. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
FERRAZ JR, T. S. A ciência do direito. São Paulo: Atlas, 1995.
FERRAZ JR., T. S. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 7. ed. 
rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2013.
MACHADO, E. G. M. Elementos de teoria geral do direito. Belo Horizonte: UFMG, 1981.
NADER, P. Introdução ao estudo do direito. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
UNIDADE 2
Direito Público e Direito Privado
Você está na unidade Direito Público e Direito Privado. Conheça aqui os conceitos 
de direito público e direito privado, bem como a definição de direito positivo. Estude 
a relação de subordinação e coordenação como critérios dogmáticos. Adentrando o a 
unidade, leia sobre labor, trabalho e ação como âmbitos do público e do privado, além 
de sua importância para os ramos do Direito. Entenda, também, sobre zetética jurídica e 
dogmática jurídica.
Bons estudos!
Introdução
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DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
O direito positivo é o direito posto pelo Estado, criado artificialmente para atender às 
necessidades da sociedade no tocante à decidibilidade dos conflitos que inevitavelmente 
aparecem, visando à manutenção da ordem e da convivência ética entre seus integrantes. A 
divisão do direito positivo em direito público e direito privado, ou seja, em dois grandes grupos 
que se subdividem internamente, é apresentada pela doutrina como uma dicotomia, que é uma 
classificação em que cada uma das divisões tem dois termos, que se excluem mutuamente por 
serem totalmente opostos. Veremos que a relação entre direito público e direito privado não é de 
oposição total e que existe uma grande parcela de interpenetração de um no outro.
O primeiro uso de que se tem notícia da divisão do direito em público e privado remonta ao 
Direito Romano, com Ulpiano, no trecho do Digesto que diz que “O direito público diz respeito 
ao estado da coisa romana, à pólis ou civitas, o privado à utilidade dos particulares” (FERRAZ JR., 
2013, p. 105) .
A concepção de “público” e “privado” não se manteve estática ao longo dos períodos 
históricos que se sucederam, e isso implicou a dificuldade existente atualmente em encontrar 
uma classificação definitiva e totalmente satisfatória. Visando ao estabelecimento de conceitos 
iniciais para que seja possível a discussão teórica, iniciemos com uma definição de direito público 
e com uma definição de direito privado.
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Direito público
Aquele que “regula as relações em que o Estado é parte, ou seja, rege a organização e 
atividade do Estado considerado em si mesmo, em relação com outro Estado e em suas relações 
com os particulares, quando procede em razão de seu poder soberano e atua na tutela do bem 
coletivo” (DINIZ, 2001, p. 274).
33
Direito privado
Aquele que “disciplina as relações entre particulares, nas quais predomina, de modo imediato, 
o interesse de ordem provada, como compra e venda, doação, usufruto, casamento, testamento, 
empréstimo etc.” (DINIZ, 2001, p. 274).
O direito é tradicionalmente subdividido em ramos, que também denominamos “ramos do 
direito público” ou “ramos do direito privado”. Assim, temos segundo Maria Helena Diniz (2001, 
p. 275-277), como ramos do direito público interno o direito constitucional, o administrativo, 
o tributário, o processual e o penal; como ramos do direito público externo temos o direito 
internacional público e o direito internacional privado; e como ramos do direito privado o direito 
civil, o comercial e o direito do trabalho.
Figura 1 - Ramos do direito público e do direito privado
Fonte: Elaborada pela autora, 2019
#PraCegoVer: Na imagem, temos a representação gráfica dos ramos do Direito Público e do Direito 
Privado. O primeiro se subdivide em dois tipos: interno (Direito constitucional, administrativo, 
tributário, processual e penal) e externo (Direito internacional público e internacional privado). 
Já o segundo, se divide apenas em Direito civil, comercial e do trabalho.
Labor, trabalho e ação como âmbitos do público e do privado
Os conceitos de labor, trabalho e ação, como apresentados no título deste tópico, referem-
se à obra A Condição Humana, de Hannah Arendt, lançada em 1958. No original, a autora utiliza 
os termos “labor”, “work” e “action”. As edições da obra em português traduzidas por Roberto 
34
Raposo até o ano de 2010 fizeram a opção de usar “labor”, “work” e “action” como “labor”, 
“trabalho” e “ação”, respectivamente. A tradução inicial recebeu críticas por não permitir 
a compreensão dos questionamentos propostos por Arendt quanto à durabilidade das três 
atividades humanas comparadas: 
“A distinção entre trabalho [labor], obra[work] e ação [action] deveria ser examinada acentuando 
o ponto de vista temporal da durabilidade dessas diferentes atividades humanas. (...) Infelizmente, 
a tradução de Roberto Raposo não nos ajuda, mas apenas dificulta, confunde e até impede a 
compreensão desta distinção” (MAGALHÃES, 2006, p.).
A partir da 11ª edição de A Condição Humana em língua portuguesa a tradução passou a 
empregar os termos “trabalho”, “obra” e “ação” para “labor”, “work” e “action”, respectivamente. 
Utilizaremos, então, as expressões atualizadas mais condizentes com a profundidade da distinção 
destacada por Hannah Arendt no texto original, como veremos a seguir.
O contexto de análise da obra é o mundo Antigo, especificamente a cidade-Estado ou pólis. 
Temos, então, uma distinção e uma separação muito clara entre espaço público e espaço privado, 
com papeis igualmente assinalados de forma praticamente inalterável.
Labor
O trabalho (labor) é aquela atividade que atende às necessidades biológicas típicas da humani-
dade, consumíveis de imediato e é realizada pelo animal laborans. Isso significa que não são 
deixados traços da existência dessa atividade. Tudo que se produz é consumido e a necessidade 
de consumo (e, consequentemente, de produção) é ininterrupta (ARENDT, 1958, p. 7).
O espaço de realização dessa atividade é o espaço privado, a casa ou oikia em grego. Essa 
atividade requer o uso de instrumentos, que se confundem com o próprio corpo humano ou se 
assemelham a uma extensão do corpo humano, por serem essenciais à realização do trabalho 
(como uma faca, por exemplo). No espaço da casa (privado), não há liberdade, pois se está preso 
à necessidade, ao consumo. Até mesmo o chefe de família, que tem domínio sobre todos os 
membros do grupo, não é livre em se tratando de necessidades vitais que devem ser atendidas 
pela atividade do trabalho (FERRAZ JR., 2013).
Work
A obra (work) é aquilo que modifica o mundo e lhe imprime resultados perenes, ou seja, seus 
produtos não são perecíveis, não se extinguem com o consumo (sejam eles produtos materiais ou 
intelectuais) (ARENDT, 1958). Quem realiza a obra é o homo faber e seu espaço é intermediário 
entre público e privado porque sua atividade não atende apenas ao âmbito familiar, mas a toda 
a comunidade. Os produtos podem ser trocados ou vendidos nos mercados, um espaço público 
mais ou menos acessível a qualquer pessoa, desde que possa pagar. A troca acontece no espaço 
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público, mas sua produção ocorre em espaço privado, solitário (estamos falando de artesãos da 
Antiguidade).
O surgimento das indústrias, na Modernidade, permite a produção em larga de escala de 
produtos que antes eram artesanais e cria uma confusão entre o que antes era trabalho (labor) 
e o que era obra (work), e a sociedade passa a consumir continuamente produtos que não são 
vitais para sua existência apenas porque são abundantes. A indústria faz desaparecer também 
a figura do artesão que é substituída pelo operário da fábrica, alguém que não tem controle 
nem consciência quanto ao todo de sua produção e também não tem tempo para exercer sua 
cidadania diretamente.
Action
A ação (action), é apresentada por Arendt como a única atividade livre e que se dá entre 
pessoas iguais, na po lis, sem intermediações materiais (ARENDT, 1958, p. 9). Acontece no espaço 
público por excelência, quando o cidadão deixa o espaço privado de sua casa para exercer sua 
participação política na pólis. Essa atividade é restrita àqueles que têm o direito de cidadania, 
do qual se excluíam mulheres, escravos e estrangeiros, por exemplo (FERRAZ JR., 2013, p. 106).
“Quando Ulpiano, pois, distinguia entre jus publicum e jus privatum certamente tinha e mente 
a distinção entre a esfera do público, enquanto lugar da ação, do encontro dos homens livres que se 
governam, e a esfera do privado, enquanto lugar do trabalho [labor], da casa, das atividades voltadas 
à sobrevivência” (FERRAZ JR., 2013, p. 107).
Afirma Ferraz Jr. que na Modernidade passou a surgir, por diversos fatores históricos, políticos 
e econômicos, uma tendência à noção de social como algo comum a ambas as esferas, público e 
privado, governo e família, criando uma nova dicotomia, dessa vez entre social e individual. Na 
civilização do homo faber a ação passa a ser um fazer também. “O agir político começa, então, 
a ser visto como atividade produtora de bens de uso: a paz, a segurança, o equilíbrio, o bem-
estar, e o domínio das técnicas políticas (entre as quais se inclui a violência, a revolução) e seu 
instrumento” (FERRAZ JR., 2013, p. 107).
O Estado passa a assumir um papel de diferenciador entre corpo social e indivíduo, já que 
o elemento social passou a caracterizar ambos, sendo, cada vez mais orientado pela noção 
de soberania. Por meio da ideia de soberania o direito torna-se relação de poder: relações de 
poder na esfera de soberania do Estado e relações de poder na esfera dos indivíduos, ou seja, 
uma esfera pública e outra privada, ambas orientadas por um direito que é comando, que é 
poder. O mercado passa a ser parte da esfera privada, que passa a identificar-se com a ideia de 
riqueza: “Distingue-se o direito público do privado como a oposição entre os interesses do Estado 
(administração, imposição de tributos, de penas) e os interesses dos indivíduos (suas relações 
civis e comerciais cuja base é a propriedade da riqueza)” (FERRAZ JR., 2013, p.107).
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Os eventos político-históricos que criaram as bases para a existência da sociedade Moderna 
capitalista criaram também a necessidade de adaptação do direito que atenderia a essa 
sociedade e, com isso, a distinção entre direito público e direito privado se tornou menos clara 
em comparação com suas origens romanas na classificação de Ulpiano. Sua utilidade prática, no 
entanto, é imprescindível, o direito deixa de ser, como na Antiguidade, “ação, diretivo para ação, 
âmbito do encontro dos homens pela palavra” e desde a Modernidade (alcançando o mundo 
contemporâneo) se torna trabalho [labor] “comando, norma soberana que regula o fazer social, 
[...] algo como uma regra técnica de organização da atividade contínua do homem na produção 
de bens de consumo para sua sobrevivência” (FERRAZ JR., 2013, p 109).
Relação de subordinação e coordenação como critérios dogmáticos
Agora que já vislumbramos, ainda que rapidamente, a fundamentação histórica da divisão do 
direito em público e privado e também como se explica a dificuldade contemporânea de se fazer 
uma distinção clara e definitiva entre os dois âmbitos podemos adentrar o estudo das teorias que 
procuram explicar e justificar essa divisão, Montoro (1999, p. 403) afirma que:
“Essa divisão é clássica e acompanhou a evolução história do direito. Mas não é perfeita. Inexiste, 
na verdade, critério perfeito para essa distinção. Tal fato é comprovado pela multiplicidade de critérios 
insatisfatórios, que através dos tempos vêm sendo propostos. Alguns autores, como Holiger, chegaram 
a catalogar mais de cem critérios apontados como base dessa divisão” (MONTORO, 1999, p. 403).
O primeiro e mais antigo dos critérios é o que se baseia na noção de interesse ou utilidade. 
Essa teoria tenta delimitar o âmbito do público e o âmbito do privado a partir da oposição entre 
o que seriam os interesses do Estado e o que seriam os interesses particulares. No entanto, a 
prática mostra que há diversas normas que protegem o interesse geral no direito privado, como 
no caso do Direito de Família (MONTORO, 1999).
Outra teoria é a da relação de preponderância do interesse: como o próprio nome diz, 
foi acrescentada à teoria do interesse a noção de preponderância. Assim, se o interesse 
preponderante é do Estado, tratar-se-ia de direito público e se o interesse preponderante é 
particular, tratar-se-ia de direito privado. O problema da estreita conexão e interpenetração entre 
os interesses permanece como obstáculo a impedir a exatidão da análise (DINIZ, 2001, p. 250). 
A proposta de diferenciação a partir do sujeito-fim do direito depropriedade foi defendida por 
Jhering, dividindo-o em três grupos.
• Grupo 1: O primeiro seria o da propriedade individual, tendo por sujeito-fim o indivíduo.
• Grupo 2: O segundo teria por sujeito-fim o Estado e por ser de propriedade do Estado.
• Grupo 3: O terceiro, a propriedade coletiva, que tem por sujeito-fim a sociedade em si.
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Maria Helena Diniz critica essa teoria por reduzir o direito ao direito de propriedade, quando, 
na verdade, existem diversos outros grupos de direitos que não são contemplados por essa 
divisão (DINIZ, 2001).
A teoria que fundamenta a divisão segundo o poder de império foi desenvolvida por Jellinek. 
Segundo esse critério, o direito privado regulamenta relações de indivíduos particulares, 
enquanto o direito público regulamenta relações e organização de entes dotados de poder de 
império, tanto uns com os outros, quanto dos entes com particulares. A crítica a essa tese é que 
nem sempre o Estado participa de relações jurídicas na qualidade de Estado, fazendo valer seu 
poder de império. Num contrato de locação ou de seguro, por exemplo, o particular não está em 
situação muito diferente do Estado enquanto parte contratual (DINIZ, 2001, p. 251). O critério 
que classifica direito privado e direito público segundo as noções de relação de coordenação e 
subordinação aparece em Telles Jr., em Gurvitch e também em Radbruch (2010) (DINIZ, 2001, p. 
252).
Segundo essa teoria, portanto, o direito privado seria caracterizado por relações jurídicas 
de coordenação, enquanto o direito público seria caracterizado por relações jurídicas de 
subordinação. Essa teoria parece abranger aspectos de algumas das outras, como, por exemplo, 
a delimitação do interesse envolvido na relação jurídica e o poder de império do Estado para 
justificar a subordinação do particular a normas cogentes e à coercibilidade.
Ainda assim, surge a crítica de que o direito internacional não é contemplado pela teoria das 
relações de coordenação e subordinação. Embora seja tradicionalmente classificado como direito 
público, o direito internacional não se caracteriza por relações de subordinação. Por envolver 
questões relacionadas à soberania, dificilmente será possível o exercício do poder de império no 
direito internacional, em que predominam relações de coordenação (DINIZ, 2001).
Maria Helena Diniz defende que hodiernamente predomina o critério do elemento 
FIQUE DE OLHO
Uma relação jurídica de coordenação é uma relação em que as duas partes se encontram 
no mesmo patamar, sem que uma esteja submetida à outra, tratando-se de igual para igual. 
Contrariamente, numa relação jurídica de subordinação, uma das partes encontra-se em 
situação de inferioridade, ou seja, subordinada à outra. Isso pode se justificar em função dos 
interesses representados pela parte que está no polo superior da relação, ou seja, o Estado, 
que é representante dos interesses de toda a sociedade política, responsável por promover o 
bem comum, terá o poder de mando nas relações com indivíduos particulares.
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diferenciador no sujeito ou titular da relação jurídica, numa conjugação de fatores objetivos 
e subjetivos. Esse critério levaria à classificação apresentada acima, segundo as quais direito 
público é aquele que “regula as relações em que o Estado é parte, ou seja, rege a organização e 
atividade do Estado considerado em si mesmo, em relação com outro Estado e em suas relações 
com os particulares, quando procede em razão de seu poder soberano e atua na tutela do bem 
coletivo” e direito privado é aquele que “disciplina as relações entre particulares, nas quais 
predomina, de modo imediato, o interesse de ordem provada, como compra e venda, doação, 
usufruto, casamento, testamento, empréstimo etc” (DINIZ, 2001, p. 253).
“A maioria dos juristas entende ser impossível uma solução absoluta ou perfeita do problema da 
distinção entre direito público e privado. Embora o direito objetivo constitua uma unidade, sua divisão 
em público e privado é aceita por ser útil e necessária, não só sob o prisma da ciência do direito, 
mas também do ponto de vista didático. Todavia, não se deve pensar que sejam dois compartimentos 
estanques, estabelecendo uma absoluta separação entre as normas de direito público e as de direito 
privado, pois intercomunicam-se com certa frequência” (DINIZ, 2001, p. 254).
A respeito dessa intercomunicação, temos exemplos explícitos quando examinamos 
algumas normas de direito do trabalho, de direito do consumidor e de direito de família. Esses 
três ramos encontram-se classificados como direito privado, pois as relações que regulam são 
eminentemente privadas.
Não obstante serem relações privadas, o Estado tem interesse em interferir e regulamentar 
mais incisivamente alguns aspectos dessas relações para garantir que o interesse comum seja 
observado, além de buscar proteger as partes consideradas hipossuficientes nessas relações (o 
trabalhador, o consumidor e as crianças e adolescentes, respectivamente). Essa postura é reflexo 
do modelo de Estado adotado e resultado das mudanças políticas que acontecem ao longo 
do tempo e não significam, necessariamente, que existe homogeneidade quanto ao grau de 
interpenetração entre público e privado no conteúdo do ordenamento jurídico.
Importância da dicotomia para os ramos do direito positivo
Machado (1981) observa, em excelente síntese, que a dimensão sociológica existe tanto no 
direito público, quanto no direito privado, eles têm como fundamento último a pessoa humana, 
visando à realização de ideais de igualdade e liberdade; que “se o privado e o público se acham, 
pois, em planos diferentes, não se opõem um ao outro, do ponto de vista social e da livre 
expansão da personalidade. Daí porque não se devem dissociar, e de fato não se dissociam antes 
se interpenetram”.
A preservação da tradicional dicotomia, apesar de todos os fatores já elencados, é de ordem 
metodológica. Por mais que haja comunicação entre os ramos do direito, seu estudo será realizado 
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de acordo com sua metodologia respectiva e interpretado segundo seus princípios orientadores.
Temos, assim, a possibilidade de destacar o conceito apresentado por Maria Helena Diniz 
(2001, p. 275-277) como minimamente consensual a respeito de cada um dos ramos do direito, 
público e privado:
Direito constitucional
Visa regulamentar a estrutura básica do Estado, disciplinando a sua organização ao 
tratar da divisão de poderes, das funções e limites de seus órgãos e das relações entre 
governantes e governados, ao limitar suas ações.
Direito administrativo
Disciplina o exercício de atos administrativos praticados por quaisquer dos poderes 
estatais, com o escopo de atingir fins sociais e políticos ao regulamentar a atuação 
governamental, a execução dos serviços públicos, a ação do Estado no campo 
econômico, a administração dos bens públicos e o poder de polícia.
Direito tributário
Consiste no conjunto de normas que correspondam, direta ou indiretamente, à 
instituição, arrecadação e fiscalização de tributos.
Direito processual
Rege a atividade do Poder Judiciário e dos que a ele requerem ou perante ele litigam, 
correspondendo, portanto, à função estatal de distribuir a justiça.
Direito penal
Constitui um complexo de normas que definem crimes e contravenções, estabelecendo 
penas, com as quais o Estado mantém a integridade da ordem jurídica, mediante sua 
função preventiva e repressiva.
Direito internacional 
público
Consiste no conjunto de normas consuetudinárias e convencionais que regem as 
relações, diretas ou indiretas, entre Estados e organismos internacionais.
Direito internacional 
privado
Regulamenta as relações do Estado com cidadãos pertencentes a outros Estados, 
dando soluções para os conflitos de leis no espaço.
Direito civil
Rege as relações familiares, patrimoniais e obrigacionais que se formam entre 
indivíduos encarados como tais, ou seja, enquanto membros da sociedade.
Direito comercial
Disciplina a atividade negocial do comerciante e de qualquer