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LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL Legislação Penal e Processual Penal Especial Vitor Hugo da Silva Vitor Hugo da Silva GRUPO SER EDUCACIONAL gente criando o futuro O Código Penal é responsável por disciplinar a maior parte das condutas criminosas de nosso ordenamento, bem como estruturar a aplicação da pena e lei penal. Todavia, nem todos os crimes estão inscritos no Código. Nessa disciplina, abordaremos a chamada Legislação Penal Especial. Analisaremos cri- mes não disciplinados no Código Penal, como trá� co de drogas, crimes de trânsito, Lei Maria da Penha, entre outros. Abordaremos os principais aspectos dessas leis, com ên- fase nos tipos penais nelas contidos, bem como os aspectos processuais, penas etc. A legislação especial é de extrema importância para a prática forense, seja em carrei- ras públicas ou em advocacia privada, sendo temas comuns em quase todas as provas de concursos públicos. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL SER_DIR_LPPPE_CAPA.indd 1,3 11/02/2021 16:51:08 © Ser Educacional 2021 Rua Treze de Maio, nº 254, Santo Amaro Recife-PE – CEP 50100-160 *Todos os gráficos, tabelas e esquemas são creditados à autoria, salvo quando indicada a referência. Informamos que é de inteira responsabilidade da autoria a emissão de conceitos. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem autorização. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido pela Lei n.º 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal. Imagens de ícones/capa: © Shutterstock Presidente do Conselho de Administração Diretor-presidente Diretoria Executiva de Ensino Diretoria Executiva de Serviços Corporativos Diretoria de Ensino a Distância Autoria Projeto Gráfico e Capa Janguiê Diniz Jânyo Diniz Adriano Azevedo Joaldo Diniz Enzo Moreira Vitor Hugo da Silva DP Content DADOS DO FORNECEDOR Análise de Qualidade, Edição de Texto, Design Instrucional, Edição de Arte, Diagramação, Design Gráfico e Revisão. SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 2 11/02/2021 14:09:14 Boxes ASSISTA Indicação de filmes, vídeos ou similares que trazem informações comple- mentares ou aprofundadas sobre o conteúdo estudado. CITANDO Dados essenciais e pertinentes sobre a vida de uma determinada pessoa relevante para o estudo do conteúdo abordado. CONTEXTUALIZANDO Dados que retratam onde e quando aconteceu determinado fato; demonstra-se a situação histórica do assunto. CURIOSIDADE Informação que revela algo desconhecido e interessante sobre o assunto tratado. DICA Um detalhe específico da informação, um breve conselho, um alerta, uma informação privilegiada sobre o conteúdo trabalhado. EXEMPLIFICANDO Informação que retrata de forma objetiva determinado assunto. EXPLICANDO Explicação, elucidação sobre uma palavra ou expressão específica da área de conhecimento trabalhada. SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 3 11/02/2021 14:09:14 Unidade 1 – Crimes hediondos e Lei de Drogas Objetivos da unidade ........................................................................................................... 12 Crimes hediondos: considerações gerais ....................................................................... 13 Fundamento constitucional ........................................................................................... 16 Conceito e rol dos crimes hediondos ........................................................................... 18 Regime jurídico dos crimes hediondos ........................................................................ 20 Individualização da pena ............................................................................................... 23 Lei de Drogas: considerações gerais ............................................................................... 26 Conceito de droga ........................................................................................................... 28 Posse de droga para consumo pessoal ...................................................................... 31 Caracterização do consumo pessoal ........................................................................... 34 Tráfico de drogas ............................................................................................................. 36 Sintetizando ........................................................................................................................... 42 Referências bibliográficas ................................................................................................. 43 Sumário SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 4 11/02/2021 14:09:14 Sumário Unidade 2 - Institutos despenalizadores da Lei das Drogas e da Lei Maria da Penha Objetivos da unidade ........................................................................................................... 46 O artigo 44 da Lei das Drogas............................................................................................. 47 Lei Maria da Penha .............................................................................................................. 49 Maria da Penha Maia Fernandes ................................................................................. 51 Violência doméstica e familiar contra a mulher ........................................................ 53 Violência de gênero ........................................................................................................ 57 O Código Penal e a Lei Maria da Penha ...................................................................... 64 A renúncia da ofendida e a Lei Maria da Penha ........................................................ 65 A Lei 9.099 e a Lei Maria da Penha ............................................................................... 67 Medidas protetivas de urgência ................................................................................... 67 Sintetizando ........................................................................................................................... 71 Referências bibliográficas ................................................................................................. 72 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 5 11/02/2021 14:09:14 Sumário Unidade 3 - Crimes de Trânsito Objetivos da unidade ........................................................................................................... 76 Crimes de Trânsito ................................................................................................................ 77 CTB e Lei 9.099/95 ............................................................................................................ 81 Crimes em Espécie ............................................................................................................... 83 Art. 306 – Embriaguez ao volante .................................................................................. 93 Art. 308 – Racha ............................................................................................................... 97 Sintetizando ......................................................................................................................... 101 Referências bibliográficas ............................................................................................... 102 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 6 11/02/2021 14:09:14 Sumário Unidade 4 - Estatuto do Desarmamento: aspectos gerais e crimes em espécie Objetivos da unidade ......................................................................................................... 105 Recklessness ...................................................................................................................... 106 Estatuto do Desarmamento ............................................................................................... 107 Aspectos gerais ............................................................................................................. 107 Crimes em espécie ........................................................................................................na modalidade adquirir. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Em tese, é possível na modalidade adquirir. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Em tese, é possível na modalidade adquirir. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Em tese, é possível na modalidade adquirir. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Em tese, é possível na modalidade adquirir. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Em tese, é possível na modalidade adquirir. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Em tese, é possível na modalidade adquirir. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Em tese, é possível na modalidade adquirir. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. Em tese, é possível na modalidade adquirir. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. Em tese, é possível na modalidade adquirir. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo.São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo.São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo.São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo.São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. QUADRO 3. PRINCIPAIS PONTOS DO ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI Nº 11.434/06 (LEI DE DROGAS) LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 33 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 33 11/02/2021 14:09:42 Artigo 28, § 1° Bem jurídico A saúde pública. Sujeito ativo Qualquer pessoa. Sujeito passivo A coletividade. Tipo objetivo São três condutas: semear, cultivar e colher. Tipo subjetivo O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Consumação Com a prática de qualquer das condutas. Tentativa Não é possível. Bem jurídicoBem jurídico Sujeito ativo Bem jurídico Sujeito ativo Bem jurídico Sujeito ativo Sujeito passivo Sujeito ativo Sujeito passivo A saúde pública. Sujeito ativo Sujeito passivo Tipo objetivo A saúde pública. Sujeito passivo Tipo objetivo Tipo subjetivo A saúde pública. Qualquer pessoa. Sujeito passivo Tipo objetivo Tipo subjetivo A saúde pública. Qualquer pessoa. A coletividade. Tipo objetivo Tipo subjetivo Consumação A saúde pública. Qualquer pessoa. A coletividade. Tipo subjetivo Consumação Qualquer pessoa. A coletividade. São três condutas: semear, cultivar e colher. Tipo subjetivo Consumação Tentativa Qualquer pessoa. A coletividade. São três condutas: semear, cultivar e colher. Consumação Tentativa A coletividade. São três condutas: semear, cultivar e colher. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Tentativa São três condutas: semear, cultivar e colher. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. São três condutas: semear, cultivar e colher. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. São três condutas: semear, cultivar e colher. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Não é possível. São três condutas: semear, cultivar e colher. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Não é possível. São três condutas: semear, cultivar e colher. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Não é possível. São três condutas: semear, cultivar e colher. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Não é possível. São três condutas: semear, cultivar e colher. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Não é possível. São três condutas: semear, cultivar e colher. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. São três condutas: semear, cultivar e colher. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. São três condutas: semear, cultivar e colher. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. QUADRO 4. PRINCIPAIS PONTOS DO ARTIGO 28, § 1º, DA LEI Nº 11.434/06 (LEI DE DROGAS) Caracterização do consumo pessoal Uma das maiores difi culdades práticas quando se trata do crime de porte para uso é sobre a sua caracterização. Muitos acreditam que há uma quan- tidade de droga que é permitida levar consigo sem que se incorra em crime, todavia, a lei não fala a respeito de quantidade que seja permitida para posse. Assim, não há elementos objetivos para distinguir aquele que é mero usuá- rio e porta drogas para seu consumo daquele que é de fato trafi cante. No tocante, deve-se levar em conta o disposto no § 2º do artigo 28 da Lei de Drogas: Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreen- dida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos an- tecedentes do agente (BRASIL, 2006). Como se vê, há uma série de elementos que devem ser considerados quan- do da diferenciação do usuário para o trafi cante. Nem sempre aquele que é fl agrado portando diversas porções de droga é trafi cante, pode ocorrer de, no momento da aquisição do entorpecente, só haver disponível para venda a dro- ga em quantidade fracionada em pequenas porções. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 34 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 34 11/02/2021 14:09:43 Do mesmo modo, não se pode dizer que aquele flagrado portando droga em conhecido ponto de traficância é de fato traficante ou, ainda, pelo tipo de droga encontrado em sua posse, denota-se que o agente não é mero usuário. Para que haja de fato uma análise mais segura se uma pessoa flagrada com droga é usuário ou traficante, deve-se observar os critérios estabelecidos em lei em conjunto, não isoladamente. Este § 2º estabelece critérios para que o juiz possa avaliar se a droga apreendida se destina a consumo pessoal; natureza e quantidade da droga; local e condições em que se desenvol- veu a ação; as circunstâncias sociais e pessoais do acusado; conduta e antecedentes seus. Obviamente, nenhum desses critérios, isoladamente, é absoluto, devendo todos serem analisados em conjunto. Assim, um usuário mais abonado pode comprar uma quantidade maior de droga do que outro mais pobre, inclusive para correr menos riscos ao adquiri-la; o usuário pode sê-lo tanto de uma droga mais leve (maconha) quanto de uma mais pesada (cocaína), sem deixar de ter di- reito ao mesmo tratamento penal mais benevolente que a lei lhe dá; um acusado pode ter antecedentes de tráfico e, agora, estar apenas usando droga etc.(DELMANTO; DELMANTO JU- NIOR; DELMANTO, 2018, p. 1073). A quantidade e qualidade da droga por si só não são elementos suficien- tes para determinar se alguém que esteja com droga é traficante ou usuário. Obviamente, em algumas situações fica latente a diferença. Exemplo disso é o agente que é encontrado com quantidade de droga incompatível com o porte para uso ou ainda com quantidade insignificante. Deve-se lembrar que o princípio da insignificância é plenamente aplicável ao crime de porte para uso, todavia, não há unanimidade na jurisprudência e doutrina a respeito de tal aplicação. O princípio da insignificância remonta à época do direito romano e era re- presentado pela máxima minimis non curat praetor, ou seja, o pretor não cuida de coisas pequenas. Nos dias de hoje, esse princípio determina que, quando a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal for irrelevante, deve o fato ser considerado atípico. Nesse sentido: LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 35 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 35 11/02/2021 14:09:43 Ligado aos chamados “crimes de bagatela” (ou “delitos de lesão mínima”), recomenda que o Direito Penal, pela ade- quação típica, somente intervenha nos casos de lesão ju- rídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância material). Esse princípio tem sido adotado pela nossa jurisprudência nos casos de furto de objeto material insignif icante, lesão insignif icante ao Fisco, maus-tratos de importância mínima, descaminho e dano de pequena monta, lesão corporal de extrema singeleza etc. ( JESUS, 2014, pp. 52-53). Como se pode ver, não há qualquer óbice à aplicação do princípio da insigni- fi cância para casos de posse para uso de drogas, todavia, não há entendimento pacífi co na doutrina ou jurisprudência a respeito do assunto. Dentre as linhas de argumentação sobre a aplicação ou não do princípio da insignifi cância, dois argumentos se destacam: • Há quem defenda ser inaplicável tal princípio, visto que o crime do artigo 28 é de perigo abstrato, pouco importando a ocorrência do dano ou não; • Em contraponto, há quem entenda que o crime do artigo 28 viola o direito à intimidade e à privacidade, e a ele pode ser aplicado o princípio da insignifi cância. Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto no RE 635.659, declarou que “a criminalização da posse de drogas para uso pessoal conduz à ofensa à privacidade e à intimidade do usuário. Está-se a desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde” (BRASIL, 2015). Sustenta ainda o Ministro que, em determinados casos, quando se há fl a- grante desproporção entre a conduta praticada, por exemplo, posse de 1 g de maconha, e a pena a ser aplicada, deve ser reconhecida a insignifi cância da conduta e declarada a atipicidade do fato. Tráfico de drogas O crime de tráfi co de drogas está previsto no artigo 33 da Lei nº 13.343/06 e em seu tipo objetivo há 18 condutas que o confi guram, in verbis: LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 36 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 36 11/02/2021 14:09:43 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, ad- quirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa (BRASIL, 2006). Tratando-se, pois, de tipo penal misto alternativo, cujo tipo subjetivo é o dolo, não havendo forma culposa para esse crime e podendo haver coautoria ou participação, com exceção da conduta de prescrever, visto se tratar de crime próprio, exigindo qualidade especial do agente (médico ou dentista). O crime de tráfi co é formal, consumando-se com a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo, sem depender de resultado naturalístico. Quanto à sua consumação, nas condutas de expor à venda, transportar, tra- zer consigo, ter em depósito e guardar, o crime é permanente, nas demais con- dutas é crime instantâneo. Essa distinção é extremamente importante, visto que em determinadas situações, quando o crime de tráfi co for de natureza perma- nente, sua consumação se protrai no tempo, assim, o agente estará em estado de fl agrância por longo período. Desse modo, é plenamente possível a invasão de domicílio para a prisão do agente, bem como revista pessoal sem mandado. Ressalta-se que o próprio tipo penal refere que o oferecimento de droga, ainda que gratuitamente, constitui crime. O Quadro 5 resume os principais pontos do artigo 33, caput, da Lei nº 13.343/06. Artigo 33, caput Bem jurídico A saúde pública. Sujeito ativo Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- cado apenas por médico ou dentista. Sujeito passivo A coletividade. Tipo objetivo São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Bem jurídicoBem jurídicoBem jurídico Sujeito ativo Bem jurídico Sujeito ativo Sujeito passivo Sujeito ativo Sujeito passivo A saúde pública. Sujeito ativo Sujeito passivo A saúde pública. Sujeito passivo Tipo objetivo A saúde pública. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- cado apenas por médico ou dentista. Sujeito passivo Tipo objetivo A saúde pública. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- cado apenas por médico ou dentista. A coletividade. Tipo objetivo A saúde pública. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- cado apenas por médico ou dentista. A coletividade. Tipo objetivo A saúde pública. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- cado apenas por médico ou dentista. A coletividade. São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- cado apenas por médico ou dentista. A coletividade. São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- cado apenas por médico ou dentista. A coletividade. São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- cado apenas por médico ou dentista. São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- cado apenas por médico ou dentista. São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- cado apenas por médico ou dentista. São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- cado apenas por médico ou dentista. São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- cado apenas por médico ou dentista. São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Qualquer pessoa, com exceção na modalidade prescrever, podendo ser prati- São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou São 18 condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ain- da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou da que gratuitamente, as condutas devem ser praticadas sem autorização ou QUADRO 5. PRINCIPAIS PONTOS DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 13.343/06 (LEI DE DROGAS) LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 37 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 37 11/02/2021 14:09:43 Tipo subjetivoO dolo. Não há forma culposa. Consumação Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado naturalístico. ATENÇÃO Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- nente; nas demais, instantâneo. Tentativa É possível, quando a conduta for plurissubsistente. Tipo subjetivoTipo subjetivoTipo subjetivoTipo subjetivo Consumação Tipo subjetivo Consumação O dolo. Não há forma culposa. Consumação Tentativa O dolo. Não há forma culposa. Consumação Tentativa O dolo. Não há forma culposa. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado naturalístico. Tentativa O dolo. Não há forma culposa. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado naturalístico. ATENÇÃO Tentativa O dolo. Não há forma culposa. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado naturalístico. ATENÇÃO Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- O dolo. Não há forma culposa. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado naturalístico. ATENÇÃO Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- nente; nas demais, instantâneo. O dolo. Não há forma culposa. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado naturalístico. Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- nente; nas demais, instantâneo. É possível, quando a conduta for plurissubsistente. O dolo. Não há forma culposa. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- nente; nas demais, instantâneo. É possível, quando a conduta for plurissubsistente. O dolo. Não há forma culposa. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- nente; nas demais, instantâneo. É possível, quando a conduta for plurissubsistente. O dolo. Não há forma culposa. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- nente; nas demais, instantâneo. É possível, quando a conduta for plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- nente; nas demais, instantâneo. É possível, quando a conduta for plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- nente; nas demais, instantâneo. É possível, quando a conduta for plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- nente; nas demais, instantâneo. É possível, quando a conduta for plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- nente; nas demais, instantâneo. É possível, quando a conduta for plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- É possível, quando a conduta for plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- É possível, quando a conduta for plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- É possível, quando a conduta for plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- É possível, quando a conduta for plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- É possível, quando a conduta for plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- É possível, quando a conduta for plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- É possível, quando a conduta for plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- Com a prática de qualquer das condutas, não sendo necessário o resultado Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma-Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma-Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma-Nas hipóteses de expor à venda, ter em depósito e guardar, o crime é perma- Ainda no artigo 33, em seu parágrafo 1º, há quatro incisos que disciplinam outras condutas equiparadas ao tráfi co. São criminalizadas, no inciso I, as con- dutas de importar, exportar, remeter, produzir, fabricar, adquirir, vender, ex- por à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas. Diferencia-se o crime previsto, nesse inciso, do crime do caput pelo seu ob- jeto material, visto que o objeto material é matéria-prima ou produto químico destinado à preparação de drogas, enquanto o caput trata a respeito da dro- ga em si. Importante notar que as matérias-primas e insumos referidos nesse inciso não precisam constar na lista que se refere o caput. Como exemplo de matéria-prima, tem-se o éter, a acetona e os derivados de benzênicos usados no refi namento da cocaína. O inciso II do mesmo parágrafo tipifi ca as condutas de quem “semeia, cul- tiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”. O inciso III tipifi ca a conduta de quem: utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a proprie- dade, posse, administração, guarda ou vigilância ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autori- zação ou em desacordo com determinação legal ou regulamen- tar, para o tráfi co ilícito de drogas (BRASIL, 2006). Por último, o inciso IV prevê a conduta de quem: vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agen- LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 38 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 38 11/02/2021 14:09:44 te policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente (BRASIL, 2006). Esse inciso visa trazer mais segurança jurídica ao agente policial que se en- contra disfarçado e tal artigo legitimou o uso do fl agrante preparado para ca- sos de tráfi co de drogas. Em todas as hipóteses acima, o tipo subjetivo é o dolo e pode haver coauto- ria ou participação, com exceção da conduta de trazer consigo. Em todas as hipóteses, trata-se de crime formal, contudo, quanto às condutas de expor à venda, ter em depósito ou guardar, cultivar e utilizar de local ou bem, a consu- mação irá se protrair no tempo, pois haverá crime permanente. Tanto nas hipótesesdo caput quanto do parágrafo 1º, a pena é de 5 a 15 anos e multa no valor de 500 a 1.500 dias-multa e são equiparados aos crimes hediondos. O Quadro 6 destaca os principais pontos do artigo 33, § 1º, da Lei nº 11.434/06. Artigo 33, § 1º Bem jurídico A saúde pública. Sujeito ativo Qualquer pessoa. Sujeito passivo A coletividade. Tipo objetivo As condutas descritas nos incisos I, II e III. Tipo subjetivo O dolo. Consumação Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado naturalístico. No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Tentativa Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. Bem jurídicoBem jurídico Sujeito ativo Bem jurídico Sujeito ativo Bem jurídico Sujeito ativo Sujeito passivo Sujeito ativo Sujeito passivo A saúde pública. Sujeito ativo Sujeito passivo Tipo objetivo A saúde pública. Sujeito passivo Tipo objetivo Tipo subjetivo A saúde pública. Qualquer pessoa. Sujeito passivo Tipo objetivo Tipo subjetivo A saúde pública. Qualquer pessoa. A coletividade. Tipo objetivo Tipo subjetivo A saúde pública. Qualquer pessoa. A coletividade. Tipo subjetivo Consumação Qualquer pessoa. A coletividade. As condutas descritas nos incisos I, II e III. Tipo subjetivo Consumação Qualquer pessoa. A coletividade. As condutas descritas nos incisos I, II e III. Consumação Tentativa A coletividade. As condutas descritas nos incisos I, II e III. O dolo. Consumação Tentativa As condutas descritas nos incisos I, II e III. O dolo. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado Tentativa As condutas descritas nos incisos I, II e III. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado naturalístico. No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- As condutas descritas nos incisos I, II e III. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado naturalístico. No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. As condutas descritas nos incisos I, II e III. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado naturalístico. No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. As condutas descritas nos incisos I, II e III. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado naturalístico. No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. As condutas descritas nos incisos I, II e III. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. As condutas descritas nos incisos I, II e III. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. As condutas descritas nos incisos I, II e III. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. As condutas descritas nos incisos I, II e III. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- lizar de local ou bem, a consumação se protrai no tempo. Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- Pode haver, desde que a conduta seja plurissubsistente. Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- Com a prática de qualquer das condutas, sem necessidade de resultado No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti-No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti-No caso de (I) expor à venda, ter em depósito ou guardar; (II) cultivar; (III) uti- QUADRO 6. PRINCIPAIS PONTOS DO ARTIGO 33, § 1º, DA LEI Nº 13.343/06 (LEI DE DROGAS) O parágrafo 2º tipifi ca a conduta de induzir (faz nascer a ideia), instigar (apoiar ideia preexistente) ou auxiliar (prestar apoio material) alguém ao uso indevido de droga. Para que esse crime seja perfeitamente caracterizado, a ação do agente deve ser dirigida para que a pessoa determinada faça o uso de droga, não caracterizando crime a indução, instigação ou auxílio à pessoa LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 39 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 39 11/02/2021 14:09:44indeterminada. O crime só é consumado com o efetivo uso da droga. A pena para esse crime é de um a três anos e multa de 100 a 300 dias-multa. O parágrafo 3° traz a fi gura do consumo compartilhado, criminalizando quem oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento para juntos a consumirem. As elementares desse tipo são o (I) oferecimento eventual, (II) para pessoa do relacionamento pessoal, (III) sem intuito de lucro e (IV) o consumo deve ser feito em conjunto. Ausente uma des- sas elementares, o crime será de tráfi co. A pena para esse crime é detenção de seis meses a um ano e pagamento de 700 a 1.500 dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no artigo 28. Os Quadros 7 e 8 resumem os parágrafos 2º e 3º, do artigo 33, da Lei nº 11.434/06. Artigo 33, § 2º Bem jurídico A saúde pública. Sujeito ativo Qualquer pessoa. Sujeito passivo A coletividade. Tipo objetivo São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Tipo subjetivo O dolo. Consumação Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material. Tentativa É possível. Artigo 33, § 2º Bem jurídico A saúde pública. Sujeito ativo Qualquer pessoa. Sujeito passivo A coletividade. Bem jurídicoBem jurídico Sujeito ativo Bem jurídico Sujeito ativo Bem jurídico Sujeito ativo Sujeito passivo Sujeito ativo Sujeito passivo A saúde pública. Sujeito ativo Sujeito passivo Tipo objetivo A saúde pública. Sujeito passivo Tipo objetivo Tipo subjetivo A saúde pública. Qualquer pessoa. Sujeito passivo Tipo objetivo Tipo subjetivo A saúde pública. Qualquer pessoa. A coletividade. Tipo objetivo Tipo subjetivo Consumação A saúde pública. Qualquer pessoa. A coletividade. Tipo subjetivo Consumação Qualquer pessoa. A coletividade. São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Tipo subjetivo Consumação Tentativa Qualquer pessoa. A coletividade. São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Consumação Tentativa A coletividade. São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. O dolo. Tentativa São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. O dolo. Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material. São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material. São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material. É possível. São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material. É possível. São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material. É possível. São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material. São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material. São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material. São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material. São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material. São três condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material.Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material.Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material.Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material.Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material.Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material.Com o efetivo uso da droga. Trata-se de crime material. Bem jurídicoBem jurídico Sujeito ativo Bem jurídico Sujeito ativo Bem jurídico Sujeito ativo Sujeito passivo Sujeito ativo Sujeito passivo A saúde pública. Sujeito ativo Sujeito passivo A saúde pública. Sujeito passivo A saúde pública. Qualquer pessoa. Sujeito passivo A saúde pública. Qualquer pessoa. A coletividade. A saúde pública. Qualquer pessoa. A coletividade. Qualquer pessoa. A coletividade. Qualquer pessoa. A coletividade.A coletividade. QUADRO 7. PRINCIPAIS PONTOS DO ARTIGO 33, § 2º, DA LEI Nº 13.343/06 (LEI DE DROGAS) QUADRO 8. PRINCIPAIS PONTOS DO ARTIGO 33, § 3º, DA LEI Nº 13.343/06 (LEI DE DROGAS) LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 40 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 40 11/02/2021 14:09:44 Tipo objetivo Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- lacionamento pessoal. Fazer uso em conjunto. Tipo subjetivo O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Consumação Com a prática de qualquer das condutas. Tentativa Não é possível. Tipo objetivoTipo objetivoTipo objetivo Tipo subjetivo Tipo objetivo Tipo subjetivo Consumação Tipo subjetivo Consumação Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- Tipo subjetivo Consumação Tentativa Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- lacionamento pessoal. Fazer uso em conjunto. Consumação Tentativa Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- lacionamento pessoal. Fazer uso em conjunto. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Consumação Tentativa Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- lacionamento pessoal. Fazer uso em conjunto. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- lacionamento pessoal. Fazer uso em conjunto. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- lacionamento pessoal. Fazer uso em conjunto. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Não é possível. Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- lacionamento pessoal. Fazer uso em conjunto. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Não é possível. Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- lacionamento pessoal. Fazer uso em conjunto. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Não é possível. Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- lacionamento pessoal. Fazer uso em conjunto. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Não é possível. Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- lacionamento pessoal. Fazer uso em conjunto. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Não é possível. Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- lacionamento pessoal. Fazer uso em conjunto. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- lacionamento pessoal. Fazer uso em conjunto. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- lacionamento pessoal. Fazer uso em conjunto. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- lacionamento pessoal. Fazer uso em conjunto. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re-Oferecerdroga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re-Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re-Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re-Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re-Oferecer droga, eventualmente, sem intuito de lucro, para pessoa de seu re- O parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas é, sem dúvidas, um dos mais importantes dentro do capítulo dos crimes e extremamente relevante para a prática forense na seara criminal. Assim narra a lei: § 4º Nos delitos defi nidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedi- que às atividades criminosas nem integre organização criminosa (BRASIL, 2006). Esse parágrafo foi uma fi gura trazida pela nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06), buscando dar tratamento diferenciado e distinguir o trafi cante eventual da- quele profi ssional, que faz do tráfi co seu sustento, buscando evitar o encarce- ramento do que se chama “mula do tráfi co”. Esse trecho traz a fi gura do chama- do tráfi co privilegiado. É extremamente importante ressaltar que, conforme decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no HC 118.533, o tráfi co privilegiado não é crime hediondo, esse entendimento foi recentemente posi- tivado no § 5º do artigo 112 da Lei de Execuções Penais. Nessa hipótese, caso o réu seja primário, com bons antecedentes, não se de- dique à atividade criminosa, nem integre organização criminosa, sua pena pode- rá ser reduzida de um sexto a dois terços e o crime perderá sua natureza hedion- da, podendo o cumprimento de pena se iniciar em regime aberto ou semiaberto. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 41 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 41 11/02/2021 14:09:45 Sintetizando Nessa unidade, vimos que os crimes hediondos são aqueles arrolados no artigo 1º da Lei n° 8.072/90 e recebem tratamento diferenciado do ordenamen- to jurídico brasileiro, não podendo ser concedida anistia, graça ou induto aos condenados por esses crimes. Também não é possível o arbitramento de fiança aos crimes hediondos, contudo, podem ser aplicadas outras medidas caute- lares e, em casos de prisão temporária, o prazo será de 30 dias, prorrogável por igual prazo. Os crimes de tráfico, tortura e terrorismo são equiparados aos hediondos recebendo o mesmo tratamento legal. Quanto à Lei de Drogas, estudamos o conceito de droga como sendo a subs- tância entorpecente, estimulante ou alucinógena capaz de gerar dependência física ou psíquica e que conste na lista especificada pela Portaria nº 344, da Anvisa. Estudamos também o crime de porte para consumo próprio e sua na- tureza criminal, bem como vimos a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância a esse crime. Por fim, analisamos o crime de tráfico de drogas, tanto o descrito no caput do artigo 33 quanto o tráfico privilegiado, previsto no § 4º desse artigo, assim como seu afastamento da hediondez. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 42 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 42 11/02/2021 14:09:45 Referências bibliográficas BRASIL. Código Penal. 1940. Disponível em . Acesso em: 19 ago. 2020. BRASIL, Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976. Diário Oficial da União, Brasí- lia, DF, Poder Executivo, 22 out. 1976. Disponível em: . Acesso em: 19 ago. 2020. BRASIL. [Constituição 1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: . Acesso em: 19 ago. 2020. BRASIL, Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990. Diário Oficial da União, Brasília, DF, Poder Executivo, 26 jul. 1990. Disponível em: . Acesso em: 19 ago. 2020. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 82959/SP. Relator: Ministro Marco Auré- lio. Brasília, DF, 23 fev. 2006. Disponível em: . Acesso em: 19 ago. 2020. BRASIL. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial da União, Bra- sília, DF, Poder Executivo, 24 ago. 2006. Disponível em: . Acesso em: 19 ago. 2020. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 26. Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equi- parado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990 [...]. Brasília, DF: Supremo Tribunal Federal, [2009]. Disponível em: . Acesso em: 31 ago. 2020. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 111.840/ES. Relator: Ministro Dias Tofoli. Brasília, DF, 26 jun. 2012. Disponível em: . Acesso em: 19 ago. 2020. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 120026/SP. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 03 jun. 2015. Disponível em: . Acesso em: 27 ago. 2020. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Turma Recursal de Juizados Especiais Es- taduais). Recurso Extraordinário 635.659. Tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, DF, 20 ago. 2015. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 43 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 43 11/02/2021 14:09:45 Disponível em: . Acesso em: 31 ago. 2020. CASTRO, L. W. S. O assassinato de Daniella Perez. Jusbrasil, 2017. Disponível em: . Acesso em: 02 set. 2020. DELMANTO, R.; DELMANTO JUNIOR, R.; DELMANTO F. M. A. Leis penais espe- ciais comentadas. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. GONÇALVES, V. E. R. Legislação penal especial: crimes hediondos – drogas – terrorismo – tortura – armas de fogo – contravenções penais – crimes de trânsi- to. 14. ed., Sinopses jurídicas, v. 24, Tomo I. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. JESUS, D. Direito penal: parte geral. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v.1. MENDES, G. F.; BRANCO, P. G. G. Curso de direito constitucional. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. NUCCI, G. S. Individualização da pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. PLENO - STF inicia julgamento sobre porte de drogas para consumo pró- prio (1/2). Postado por STF. (2h. 20min. 23s.). son. color. port. Disponível em: . Acesso em: 27 ago. 2020. PONTIERI, A. Progressão da pena pode transformar e reintegrar. ConJur, São Paulo, 24 set. 2009. Disponível em: . Acesso em: 19 ago. 2020. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 44 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 44 11/02/2021 14:09:45 INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI DAS DROGAS E DA LEI MARIA DA PENHA 2 UNIDADE SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 45 11/02/2021 14:45:05 Objetivos da unidade Tópicos de estudo Analisar o conteúdo do artigo 44 da Lei das Drogas; Analisar os aspectos penais da Lei Maria da Penha; Analisar os aspectos processuais penais da Lei Maria da Penha. O artigo 44 da Lei das Drogas Lei Maria da Penha Maria da Penha Maia Fernandes Violência doméstica e familiar contra a mulher Violência de gênero O Código Penal e a Lei Maria da Penha A renúncia da ofendida e a Lei Maria da Penha A Lei 9.099 e a Lei Maria da Penha Medidas protetivas de urgência LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUALPENAL ESPECIAL 46 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 46 11/02/2021 14:45:05 O artigo 44 da Lei das Drogas O crime de tráfi co de drogas é equiparado a um crime hediondo, segundo a Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988). Dessa forma, a ele, conforme a Lei dos Crimes Hediondos, é imposto um regime jurídico próprio, mais gravoso que os demais (BRASIL, 1990). Todavia, em vista do princípio da especialidade, as defi nições esposadas na lei própria devem prevalecer sobre a lei geral. Nesse sentido, as defi nições da Lei das Dro- gas devem ser aplicadas com preponderância sobre as determinações da Lei dos Crimes Hediondos. A Lei das Drogas, em seu artigo 44, mostra o regime jurídico aplicável aos crimes dispostos nela: Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafi ançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liber- dade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específi co (BRASIL, 2006b). Assim como na redação original da Lei dos Crimes Hediondos, a redação original da Lei das Drogas proibia a concessão de liberdade provisória. Sobre essa vedação, temos que: Com a edição da Lei 11.464/2007, que alterou o art. 2.º, II, da Lei dos Crimes Hediondos, permanece a proibição, apenas, da concessão de liberdade provisória, com fi ança, aos autores de delitos hedion- dos e equiparados (dentre eles, o tráfi co ilícito de drogas). Porém, liberou-se o magistrado para a concessão da liberdade provisória, sem fi ança. Continuou, no sistema processual penal brasileiro, a antiga contradição: a libertação de alguém, sem o pagamento de qualquer quantia, é viável a qualquer delito, inclusive os graves; en- tretanto, autores de crimes menos importantes, podem ser coloca- dos em liberdade, mediante o pagamento de fi ança. Tal distinção precisa terminar. Ou se institui fi ança justamente para os delitos graves, ou se retira, por completo, o instituto da fi ança do processo LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 47 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 47 11/02/2021 14:45:06 penal. Ademais, não há sentido algum para a proibição, em abstrato e padronizada, da liberdade provisória. Afinal, todo o sistema pro- cessual penal, no tocante à prisão cautelar, atualmente, gravita em torno da necessariedade e indispensabilidade da segregação pro- cessual, exigindo-se os requisitos da prisão preventiva para tanto. As últimas reformas do Código de Processo Penal (Leis 11.689/2008, 11.719/2008 e 12.403/2011) deixaram bem clara essa posição. Além disso, cuida-se de privilegiar o princípio constitucional da presunção de inocência, não se permitindo a prisão cautelar a bel-prazer, sem necessidade, calcando-se em preceito legal simplista e generalizan- te. Não se pode fundar a proibição de liberdade provisória em ele- mentos abstratos, tal como a singela tipificação em crime de tráfico de drogas; é indispensável haver mais que isso, demonstrando-se a real exigência da segregação antes de formada a culpa (NUCCI, 2014, p. 347). Como se pode ver, além da proibição da concessão de graça, anistia, indulto etc., também é vedada a conversão das penas fixadas por penas restritivas de direito. Vale lembrar que as penas restritivas de direito são: “I - prestação pecu- niária; II - perda de bens e valores; III - limitação de fim de semana. IV - presta- ção de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana” (BRASIL, 1940). O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC (Habeas Corpus) 97256/RS, en- tendeu que a proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restri- tiva de direitos é inconstitucional: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDA- DE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITU- CIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...] 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sen- LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 48 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 48 11/02/2021 14:45:06 tenciado. [...] 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte fi nal do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas res- tritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diplo- ma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execu- ção penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente (BRASIL, 2010b, p. 1-2). CURIOSIDADE O Senado Federal, por meio da Resolução nº 5, de 2012, determinou que fosse suspensa a execução da expressão: vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante na Lei das Drogas, em vista da declaração de inconstitucionalidade exarada pelo STF no HC 97256/RS (BRASIL, 2012a). Lei Maria da Penha A Lei 11.340, também conhecida como Lei Maria da Penha ou Lei de Violên- cia Doméstica, foi sancionada em 7 de agosto de 2006, pelo então presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Segundo o disposto em seu preâmbulo, ela: Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; al- tera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências (BRASIL, 2006a). Dessa forma, a Lei Maria da Penha não é, em sua natureza, uma lei penal, visto que ela trata de diversos outros assuntos, como questões administrati- vas, processuais, trabalhistas, penais e civis. Sendo assim, trata-se, ao bem da verdade, de uma lei multidisciplinar. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 49 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 49 11/02/2021 14:45:06 UNIDADE 2 - LEI MARIA DA PENHA CURIOSIDADE Ainda que a Lei Maria da Penha seja classicamente estudada dentro da matéria penal, em sua redação só há um artigo eminentemente criminal, que, inclusive, só foi introduzido neste diploma em 2018. Esta Lei foi uma relevante evolução legislativa visando igualar os direitos de homens e mulheres, já que as últimas tiveram seus direitos vilipendiados atra- vés das décadas por uma legislação predominantemente machista e de cunho patriarcal. Nesse sentido: A mulher sempre foi a parte menos protegida em suas relações com o homem, por razões históricas, culturais e até biológicas, dada a sua compleição física em geral mais fraca. Houve épocas em que não po- dia votar, realizar atos do comércio e tampouco atuar em juízo sem o consentimento do marido (outorga uxória). O homicídio da mulher infiel era, absurdamente, considerado um ato de legítima defesa da honra conjugal, excludente que, na verdade não existe, por ser a honra um bem personalíssimo. Ainda hoje, embora a Constituição da República garanta a igualdade de todos, a mulher, no mercado de trabalho, costuma, em geral, receber menos do que o homem por idêntica função. Por esse e outros motivos, muitas mulheres tornam-seeconomicamente depen- dentes do seu marido ou companheiro. Além do trabalho externo, de- sempenha as tarefas domésticas muitas vezes sozinha. Com tudo isso, tornou-se mais frágil do que o homem, sofrendo agressões deste, tendo grande dificuldade em denunciá-lo. Em boa hora, veio a Lei Maria da Pe- nha dar-lhe uma maior e efetiva proteção, inclusive com a possibilidade do afastamento do agressor do lar. Como afirmou Rui Barbosa, a verda- deira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, na medida em que se igualam, e desigualmente os desiguais, na medida que também se desigualam (DELMATO; DELMATO JUNIOR; DELMATO, 2014, p. 891). Além da Lei Maria da Penha, temos a Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, que foi promulgada pelo Decreto 4.377, que cuida de um espectro mais amplo. Ainda há a Convenção Interameri- cana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, também conhe- cida como Convenção de Belém do Pará (BRASIL, 2002; BRASIL, 1996). LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 50 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 50 11/02/2021 14:45:06 Maria da Penha Maia Fernandes A Lei 11.340 foi popularmente conhecida como Lei Maria da Penha em vir- tude de um caso de violência doméstica, em que a vítima se chamava Maria da Penha Maia Fernandes. Em 1974, Maria da Penha, enquanto cursava o mestrado na Faculdade de Ciências Farmacêuticas da Universidade de São Paulo, conheceu Marco Anto- nio Heredia Viveros, e naquele mesmo ano começaram a namorar. Dois anos depois, com o fi m de seu mestrado e o nascimento de sua primeira fi lha, eles mudaram-se para Fortaleza, onde tiveram mais duas fi lhas. Maria da Penha sempre narrou que seu parceiro era muito educado e amável, mas após a mu- dança e o nascimento de suas fi lhas isso mudou. Marco Antonio, colombiano, após conseguir sua cidadania e estabilidade profi ssional, passou a se tornar intolerante e exaltava-se com facilidade, vindo a agredir sua companheira e suas fi lhas. As violências começaram a se tornar mais frequentes, criando um ciclo vicioso em que o a vítima era agredida, o agressor se arrependia e iniciava um comportamento carinhoso, para logo em seguida voltar a agredi-la. Em 1983, Marco Antonio tentou, por duas vezes, assassinar sua esposa. Na primeira tentativa, enquanto a vítima dormia, o agressor atirou em suas cos- tas. Ainda que não tenha morrido, Maria da Penha fi cou paraplégica. Quatro meses após o corrido, ele a manteve em cárcere privado por 15 dias e tentou eletrocutá-la enquanto tomava banho. Em vista da negligência do judiciário brasileiro para solucionar o caso, em 1998, com auxílio do Centro pela Justiça e o Direito Internacional (CEJIL) e o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), ela conseguiu que seu caso fosse levado à Comissão In- teramericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (CIDH/OEA). Apenas em 2001, o Estado foi responsabilizado por negligência em relação à violência doméstica sofrida pelas mulheres. Dessa forma, a CIDH deu diversas recomendações ao Estado, as quais cul- minaram na edição da Lei Maria da Penha. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 51 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 51 11/02/2021 14:45:06 ASSISTA Para conhecer melhor a história de Maria da Penha, assista a um vídeo postado no canal do STJ, em que a própria Maria da Penha narra sua luta. Fundamento constitucional A Constituição Federal prevê a igualdade entre todos, em seu artigo 5°. No parágrafo 8° do artigo 226, ela prevê, expressamente, a proteção contra a vio- lência doméstica. “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” (BRASIL, 1988). De início, muito se discutiu quanto à constitucionalidade da Lei Maria da Penha, especialmente seu artigo 41, que trata da competência para julgamento dos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Em geral, criticava-se que a Lei trazia tratamento desigual às mulheres, contudo, ao julgar o HC 106212/MS, o Ministro Luiz Fux manifestou-se nos seguintes termos: Por outro lado, eu também verifico que, na aferição da constitucionali- dade das leis, à luz dessas cláusulas pétreas da isonomia e da razoabi- lidade, a Suprema Corte apenas exige que a lei tenha uma razão jurídi- ca, tenha uma causa jurídica, porque, nesse conflito, entre uma causa jurídica suficiente e um mero princípio, segundo a jurisprudência do nosso Tribunal, que anotei na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.158, nesse confronto, deve prevalecer a regra específica. Então, efetivamente, também concordo com o argumento de encerramento do Ministro Marco Aurélio que, na essência, significa dizer o seguinte: mulheres que sofrem violência doméstica não são iguais às mulheres que não sofrem violência doméstica. De sorte que essa é a verdadeira aplicação do princípio da isonomia: tratar igualmente os iguais e desi- gualmente os desiguais (BRASIL, 2011, p. 10). Dessa forma, a Lei Maria da Penha encontra fundamento no princípio da isonomia. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 52 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 52 11/02/2021 14:45:06 Violência doméstica e familiar contra a mulher O artigo 5° da Lei Maria da Penha trata das formas de violência doméstica e familiar contra a mulher. Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e fa- miliar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II – no âmbito da família, com- preendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo indepen- dem de orientação sexual (BRASIL, 2006a). Inicialmente, devemos saber que a Lei Maria da Penha não protege contra toda e qualquer violência contra a mulher. Para que haja a incidência da Lei, alguns requisitos devem ser cumpridos. A lei visa proteger a mulher hipossufi ciente, dentro das relações domésticas e familiares. Nota-se que a hipossufi ciência pode ser física, fi nanceira ou psico- lógica. Para uma melhor compreensão, veja o Quadro 1, com os requisitos para a incidência da Lei Maria da Penha: Quanto ao sujeito passivo Quanto ao espaço Quanto ao resultado Violência doméstica e familiar contra a mulher, baseada no gênero. Ambiente doméstico, familiar ou relação íntima de afeto. Morte, lesão, sofrimento físico, sofrimento sexual, sofrimento psicológico e dano moral ou patrimonial. Violência doméstica e Violência doméstica e familiar contra a mulher, baseada no gênero. Violência doméstica e familiar contra a mulher, baseada no gênero. Violência doméstica e familiar contra a mulher, baseada no gênero. Violência doméstica e familiar contra a mulher, baseada no gênero. Violência doméstica e familiar contra a mulher, baseada no gênero. Violência doméstica e familiar contra a mulher, baseada no gênero. familiar contra a mulher, baseada no gênero. Ambiente doméstico, familiar Ambiente doméstico, familiar ou relação íntima de afeto. Ambiente doméstico, familiar ou relação íntima de afeto. Ambiente doméstico, familiar ou relação íntima de afeto. Ambiente doméstico, familiar ou relação íntima de afeto. Ambiente doméstico, familiar ou relação íntima de afeto. Ambiente doméstico, familiarou relação íntima de afeto. Ambiente doméstico, familiar ou relação íntima de afeto. Ambiente doméstico, familiar ou relação íntima de afeto. Morte, lesão, sofrimento físico, sofrimento sexual, Morte, lesão, sofrimento físico, sofrimento sexual, sofrimento psicológico e dano Morte, lesão, sofrimento físico, sofrimento sexual, sofrimento psicológico e dano moral ou patrimonial. Morte, lesão, sofrimento físico, sofrimento sexual, sofrimento psicológico e dano moral ou patrimonial. Morte, lesão, sofrimento físico, sofrimento sexual, sofrimento psicológico e dano moral ou patrimonial. Morte, lesão, sofrimento físico, sofrimento sexual, sofrimento psicológico e dano moral ou patrimonial. Morte, lesão, sofrimento físico, sofrimento sexual, sofrimento psicológico e dano moral ou patrimonial. físico, sofrimento sexual, sofrimento psicológico e dano moral ou patrimonial. sofrimento psicológico e dano moral ou patrimonial. sofrimento psicológico e dano QUADRO 1. REQUISITOS PARA A INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA Fonte: BRASIL, 2006a. (Adaptado). LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 53 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 53 11/02/2021 14:45:06 Dessa forma, para que haja a incidência das normas da Lei Maria da Penha, os três requisitos devem ser cumpridos. Assim, a violência praticada contra a mulher deve ocorrer baseada em seu gênero, no ambiente familiar, doméstico ou no âmbito de relações íntimas ou de afeto. Importante diferenciar a violência que se faz referência nesta Lei com o cri- me de violência doméstica previsto no artigo 129, § 9°, do Código Penal: Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: [...] § 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ain- da, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabita- ção ou de hospitalidade (BRASIL, 1940). O conceito de violência doméstica previsto no artigo 5°, da Lei Maria da Pena, abrange um espectro muito mais amplo de violência que aquele previsto no Código Penal, visto que, no caso da Lei Maria da Penha, a violência pode ser tanto física, quanto psíquica ou financeira, já no artigo 129, § 9º, do Código Pe- nal, a violência é estritamente física, sendo necessária a lesão corporal. Todavia o crime previsto no Código Penal, ainda que tenha um conceito li- mitado de violência, abrange todos os tipos de vítimas, sendo elas mulheres ou homens. A título de exemplo, em uma discussão de trânsito que resulta em agressão física praticada por um homem contra uma mulher não haverá incidência da Lei Maria da Penha, visto que o critério referente ao ambiente doméstico, familiar ou relação íntima de afeto não foi preenchido, tratando-se de crime de lesão corporal tutelado pelo Código Penal. Conceito de violência doméstica Para que haja a incidência da Lei Maria da Penha, a violência deve ser come- tida contra a mulher, em razão de seu gênero e dentro do ambiente doméstico, familiar ou de relação íntima de afeto, todavia a Lei, dando interpretação ex- tensiva ao conceito de violência, entendeu que esta pode ser física, psicológica, patrimonial, moral ou sexual. São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal; II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o ple- LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 54 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 54 11/02/2021 14:45:06 Highlight no desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constran- gimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimi- dade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação; III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coa- ção ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos se- xuais e reprodutivos; IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, docu- mentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; V - a violên- cia moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria (BRASIL, 2006a). Inicialmente, devemos nos atentar que este rol é meramente exemplificati- vo, podendo a Lei definir outras formas de violência. Nota-se, ainda, que este artigo (7º) não prevê nenhum crime, mas formas de violência que combinadas com a legislação podem atrair a incidência da Lei Maria da Penha. Entende-se como violência física toda e qualquer agressão, seja comissiva ou omissiva. É a clássica lesão corporal. A violência psicológica, normalmente, é de difícil constatação, visto que ela é extremamente subjetiva e sua definição legal é muito aberta. Nesse sentido, leciona Guilherme de Souza Nucci: Deve ser analisada com cautela essa modalidade de violência, para fins penais, pois o legislador estendeu-se demais nas hipóteses que a retratam, chegando a considerar violência psicológica qualquer dano emocional, humilhação ou ridicularização, como exemplos. Ora, em tese, todo e qualquer crime é capaz de gerar dano emocio- LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 55 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 55 11/02/2021 14:45:06 nal à vítima, seja ela mulher, seja homem. Por isso, não se pode ter uma agravante excessivamente aberta, vale dizer, sempre que a pes- soa ofendida for mulher aplicar-se-ia a agravante de crime cometido “com violência contra a mulher na forma da lei específica” (nova re- dação do art. 61, II, f, do Código Penal). Relembremos: a finalidade da Lei 11.340/2006 é reprimir a violência doméstica e familiar. O deside- rato de ambas as Convenções Internacionais ratificadas pelo Brasil é tutelar a discriminação contra a mulher e a violência no âmbito doméstico ou familiar. Reservemos a aplicação da nova agravante aos delitos que, realmente, ingressem no contexto da discriminação contra a mulher, no âmbito doméstico ou familiar. Na jurisprudência: STJ: “Delito contra honra, envolvendo irmãs, não configura hipótese de incidência da Lei 11.340/06, que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gênero e em condições de hipossuficiência ou infe- rioridade física e econômica. 2. Sujeito passivo da violência domés- tica, objeto da referida lei, é a mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade” (CC 88027-MG, 3.ª S., rel. Og Fernandes, 05.12.2008, v.u.) (NUCCI, 2014, p. 612). A violência sexual também veio definida de forma ampla, e busca tutelar a dignidade sexual da mulher. A violência patrimonial busca tutelar o patrimônio da mulher. Entende-se como violência patrimonial, a título de exemplo, a retenção de cartões de cré- dito ou débito, o controle sobre o patrimônio da mulher, o furto, dentre outros. Guilherme de Souza Nucci critica a inclusão deste inciso na Lei Maria da Penha: Neste caso, não vemos grande utilidade no contexto penal. Lembre- mos que há as imunidades (absoluta ou relativa), fixadas pelos arts. 181 e 182 do112 Hipóteses de conflito aparente de normas ................................................................... 130 Sintetizando ......................................................................................................................... 132 Referências bibliográficas ............................................................................................... 133 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 7 11/02/2021 14:09:15 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 8 11/02/2021 14:09:15 O Código Penal é responsável por disciplinar a maior parte das condutas criminosas de nosso ordenamento, bem como estruturar a aplicação da pena e lei penal. Todavia, nem todos os crimes estão inscritos no Código. Nessa disciplina, abordaremos a chamada Legislação Penal Especial. Anali- saremos crimes não disciplinados no Código Penal, como tráfi co de drogas, cri- mes de trânsito, Lei Maria da Penha, entre outros. Abordaremos os principais aspectos dessas leis, com ênfase nos tipos penais nelas contidos, bem como os aspectos processuais, penas etc. A legislação especial é de extrema importância para a prática forense, seja em carreiras públicas ou em advocacia privada, sendo temas comuns em quase todas as provas de concursos públicos. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 9 Apresentação SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 9 11/02/2021 14:09:15 Primeiramente a Deus, pelo sopro da vida. A Larissa, minha amada esposa, pelo apoio incondicional em todos os momentos. O professor Vitor Hugo da Silva é ad- vogado criminalista, graduado em Di- reito pelo Centro Universitário das Fa- culdades Metropolitanas Unidas – FMU (2015) e pós-graduado em Direito Penal Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP (2016). Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/5582728787735987 LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 10 O autor SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 10 11/02/2021 14:09:15 CRIMES HEDIONDOS E LEI DE DROGAS 1 UNIDADE SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 11 11/02/2021 14:09:40 Objetivos da unidade Tópicos de estudo Compreender as principais diferenças entre os crimes comuns e os crimes hediondos; Analisar as leis dos crimes hediondos; Entender o regime jurídico dos crimes hediondos; Conhecer o conceito de droga perante a lei; Entender as leis dos crimes relacionados ao consumo, porte e tráfico de drogas. Crimes hediondos: considerações gerais Fundamento constitucional Conceito e rol dos crimes hediondos Regime jurídico dos crimes hediondos Individualização da pena Lei de Drogas: considerações gerais Conceito de droga Posse de droga para consumo pessoal Caracterização do consumo pes- soal Tráfico de drogas LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 12 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 12 11/02/2021 14:09:40 Crimes hediondos: considerações gerais A Constituição Federal de 1988, imbuída do espírito do movimento políti- co criminal da Lei e Ordem, apregoou em seu artigo 5º, inciso XLIII, que: A lei considerará crimes inafi ançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfi co ilícito de entorpecentes e drogas afi ns, o terrorismo e os defi nidos como crimes hedion- dos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (BRASIL, 1988). Trata-se do que a doutrina e a jurisprudência do Superior Tribunal Federal denominam de mandado constitucional de criminalização expresso, ou seja, uma imposição ao legislador infraconstitucional incriminar tais condutas. Desse modo, foram editadas as Leis nº 9.455/97 (Crime de Tortura), nº 11.343/06 (Lei de Drogas), nº 13.260/16 (Lei de Terrorismo) e, por fi m, a Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos). No tocante à Lei n. 8.072/90, cabe registrar que o legisla- dor não definiu o que seja “crime hediondo”, limitando-se a rotular determinados crimes como “crimes hediondos ou equiparados”. Ou seja, a definição de crimes hediondos ou equiparados não existe, havendo apenas um rol de crimes assim rotulados (vide art. 1º da Lei n. 8.072/90, modificado pelas Leis n. 8.930/94, 9.677/98, 12.978/2014 e 13.104/2015), o que não raramente acarreta sérios problemas de propor- cionalidade, pois a gravidade ou não de um crime tem, por vezes, mais a ver com o modus operandi ou a forma com a qual foi praticado, não sendo razoável o emprego do rótulo a determinado tipo de delito (DELMANTO; DELMANTO JUNIOR; DELMANTO, 2018, p. 200) (grifos do original). A doutrina classifi ca os crimes hediondos em três critérios: • Legal/enunciativo; • Judicial/conceitual; • Misto. Segundo o critério legal/enunciativo, cabe ao legislador defi nir quais os crimes que devem ser tratados como hediondos. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 13 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 13 11/02/2021 14:09:40 O critério judicial/conceitual se resume na definição do conceito legal de crime hediondo pela sua gravidade e/ou relevância social, cabendo ao magis- trado atribuir a hediondez ao crime, conforme cada caso. Nota-se que tal crité- rio traz enorme insegurança jurídica, visto que pode haver decisões tratando o mesmo crime ora como hediondo, ora como não hediondo. Por último, há o critério misto, em que o legislador deve definir o conceito de crimes hediondos e apresentar um rol exemplificativo desses, podendo, ain- da, o magistrado atribuir hediondez a crime que não esteja na lista, desde que adequado ao conceito legal. A legislação brasileira adotou o critério legal considerando como hediondo apenas os crimes elencados por lei. Vale lembrar que os crimes de tortura, trá- fico de drogas e terrorismo não são hediondos, mas estão equiparados a esses. Desse modo, segundo o artigo 1º da Lei nº 8.072/90, são hediondos os se- guintes crimes: I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e ho- micídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII); I-A - lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º), quando pratica- das contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em de- corrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; II - roubo: a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V); b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º- A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); III - extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º); LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 14 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 14 11/02/2021 14:09:40 IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º); V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º). VII-A - (VETADO) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de pro- duto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de ex- ploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A). Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados: I - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956; IICódigo Penal, nos casos de delitos patrimoniais não violentos no âmbito familiar. Segundo nos parece, tais imunidades continuam vigorando, pois foram criadas para evitar que o Estado se intrometa no cenário familiar, sem qualquer necessidade, ou seja, quando o cerne da questão se circunscrever a mero patrimônio. Ademais, a menção feita neste inciso IV é clara ao indicar violência (coação física ou moral) patrimonial, algo que não se encaixa nos LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 56 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 56 11/02/2021 14:45:06 tipos penais do furto, apropriação indébita, estelionato, dentre ou- tros. Fora desse contexto, sob diverso aspecto, havendo crime pa- trimonial, já existem as agravantes pertinentes (art. 61, II, e, ou f, CP, neste último caso, sem a atual redação: “violência contra a mulher na forma da lei específi ca”). Difícil é sustentar que o furto cometido pelo namorado contra a namorada, calcado no art. 5.º, III, desta Lei, seria agravado e o contrário não se daria. A lesão ao princípio da igualdade seria evidente, pois não há razão plausível para o estabe- lecimento da diferença de tratamento (NUCCI, 2014. p. 615). Por fi m, há a violência moral que se entende como qualquer conduta que confi gure calúnia, difamação ou injúria. Lembrando que, para que haja a inci- dência da Lei Maria da Penha, as formas de violências descritas devem ser pra- ticadas contra a mulher em razão do seu gênero e atendido o critério espacial. Resumidamente, as formas de violência previstas da Lei Maria da Penha são as mostradas no Quadro 2: Formas de violência doméstica contra a mulher Previsão Forma de violência Exemplo Art. 7ª, I. Violência física. Agressão. Art. 7ª, II. Violência psicológica. Humilhação, manipulação ou vigilância constante. Art. 7ª, III. Violência sexual. Prática de relação sexual não desejada. Art. 7ª, IV. Violência patrimonial. Retenção, subtração ou destruição arcial ou total de seus objetos. Art. 7ª, V. Violência moral. Calúnia, difamação ou injúria. Art. 7ª, I.Art. 7ª, I.Art. 7ª, I. Art. 7ª, II.Art. 7ª, II. Art. 7ª, III. Art. 7ª, II. Art. 7ª, III.Art. 7ª, III. Art. 7ª, IV. Art. 7ª, III. Art. 7ª, IV. Violência física. Art. 7ª, IV. Art. 7ª, V. Violência física. Violência psicológica. Art. 7ª, V. Violência física. Violência psicológica. Art. 7ª, V. Violência física. Violência psicológica. Violência física. Violência psicológica. Violência sexual. Violência psicológica. Violência sexual. Violência patrimonial. Violência psicológica. Violência sexual. Violência patrimonial. Violência psicológica. Violência sexual. Violência patrimonial. Violência moral. Violência sexual. Violência patrimonial. Violência moral. Violência patrimonial. Violência moral. Violência patrimonial. Violência moral.Violência moral. Humilhação, manipulação ou Agressão. Humilhação, manipulação ou Prática de relação sexual não desejada. Agressão. Humilhação, manipulação ou vigilância constante. Prática de relação sexual não desejada. Agressão. Humilhação, manipulação ou vigilância constante. Prática de relação sexual não desejada. Retenção, subtração ou destruição Agressão. Humilhação, manipulação ou vigilância constante. Prática de relação sexual não desejada. Retenção, subtração ou destruição arcial ou total de seus objetos. Humilhação, manipulação ou vigilância constante. Prática de relação sexual não desejada. Retenção, subtração ou destruição arcial ou total de seus objetos. Calúnia, difamação ou injúria. Humilhação, manipulação ou vigilância constante. Prática de relação sexual não desejada. Retenção, subtração ou destruição arcial ou total de seus objetos. Calúnia, difamação ou injúria. Humilhação, manipulação ou vigilância constante. Prática de relação sexual não desejada. Retenção, subtração ou destruição arcial ou total de seus objetos. Calúnia, difamação ou injúria. Humilhação, manipulação ou Prática de relação sexual não desejada. Retenção, subtração ou destruição arcial ou total de seus objetos. Calúnia, difamação ou injúria. Prática de relação sexual não desejada. Retenção, subtração ou destruição arcial ou total de seus objetos. Calúnia, difamação ou injúria. Prática de relação sexual não desejada. Retenção, subtração ou destruição arcial ou total de seus objetos. Calúnia, difamação ou injúria. Prática de relação sexual não desejada. Retenção, subtração ou destruição arcial ou total de seus objetos. Calúnia, difamação ou injúria. Retenção, subtração ou destruição arcial ou total de seus objetos. Calúnia, difamação ou injúria.Calúnia, difamação ou injúria. QUADRO 2. FORMAS DE VIOLÊNCIA PREVISTAS DA LEI MARIA DA PENHA Fonte: BRASIL, 2006a. (Adaptado). Violência de gênero Como visto anteriormente, para que haja a incidência da Lei Maria da Penha o crime deve ser praticado contra a mulher, baseada no gênero, no âmbito fa- miliar, doméstico ou de relação de afeto. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 57 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 57 11/02/2021 14:45:07 É de extrema relevância que estudemos o conceito de violência baseada em gênero, visto que esse é um dos pontos-chave para entendermos o sentido da Lei Maria da Penha. DICA Muitas bancas examinadoras, ao formular questões sobre a Lei Maria da Penha, suprimem a expressão gênero. Tenha muita atenção a isso. Quan- do a violência for praticada contra mulher, mas não em razão de gênero, será aplicável o Código Penal, mas quando a violência se der em razão do gênero, incidirá a Lei Maria da Penha. No contexto social do Brasil, a mulher sempre foi colocada como mais fraca, sendo imoderadamente descriminada ao longo dos anos. O ministro Dias Toffoli, ao elaborar seu voto no histórico HC 106612, manifestou-se quanto ao tema: Se nós formos nas Ordenações Filipinas, que vigoraram em âmbito de matéria penal até 1830 no Brasil, nós encontraremos o seguin- te dispositivo: “achando o homem casado sua mulher em adultério, licitamente poderá matar assim a ela como o adúltero, salvo se o marido for peão e o adúltero fidalgo ou o nosso desembargador, ou pessoa de maior qualidade”. Se o adúltero tivesse um status social superior ao do marido, o marido não poderia matá-lo; se fosse de um status social inferior, poderia. Mas à mulher, sempre, ele poderia matar, e ele seria inimputável, excludente de punibilidade. Isso vi- gorou no Direito brasileiro até 1830. Lembro-me de ter, nos bancos universitários, ao estudar Direito de família, observado que todos os teóricos do Direito privado criticavam o Código Civil de 1916, dizen- do que o Código Civil de 1916 discriminava a mulher casada, porque a mulher casada, pelo Código de 1916, era considerada relativamen- te capaz. Foi só com o Estatuto da Mulher Casada, da década de sessenta, que se extinguiu esta capitis deminutio: a mulher, quando era solteira e maior, era capaz, e, quando se casava, tornava-se rela- tivamente capaz (BRASIL, 2010a). As formas de violência descritas no artigo 7° devem ser praticadas baseadas no gênero feminino, fundamentando-se na vulnerabilidade da mulher, seja física, finan- ceira, social, psicológica ou qualquer outro fato que torne a mulher hipossuficiente. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 58 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 58 11/02/2021 14:45:07 A vulnerabilidade da mulher, em regra, é absoluta, não sendo necessá- rio comprová-la. Todavia há correntes doutrinárias que dizem que a vulnera- bilidade pode ser relativa, quando o sujeito ativo for mulher. No contexto biológico, por sua compleição, a mulher é mais frágil que o homem, sendo absoluta a sua vulnerabilidade frente a ele. Não é raro, hipó- teses de que o sujeito ativo de um crime contra a mulher a veja como objeto destinado à satisfação de sua lascívia. Outro ponto onde fica claro o menos- prezo pela mulher são casos em que o homem, se vendo como o único e pos- sível provedor do lar, submete a mulher aosmais diversos constrangimentos e violências. Dessa forma, não basta que a violência seja praticada contra a mulher, mas que a violência seja praticada em razão de a vítima ser mulher. Nesse sentido já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça: A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça orienta-se no sen- tido de que, para que a competência dos Juizados Especiais de Vio- lência Doméstica seja firmada, não basta que o crime seja pratica- do contra mulher no âmbito doméstico ou familiar, exigindo-se que a motivação do acusado seja de gênero, ou que a vulnerabilidade da ofendida seja decorrente da sua condição de mulher (BRASIL, 2018, p. 7). Âmbito de ocorrência da violência Além do ato de violência contra a mulher em razão do gênero, para que seja aplicada a Lei Maria da Penha, também se faz necessário a presença de um aspecto especial. Dessa forma, dispõe a Lei em seu artigo 5°: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afini- dade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 59 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 59 11/02/2021 14:45:07 afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação (BRASIL, 2006a). Quando se fala em unidade doméstica, deve se levar em conta que não há necessidade de vínculo familiar. Nesse caso, o exemplo clássico é o da em- pregada doméstica que trabalha e mora na residência do empregador. Outro exemplo é a agressão praticada por cunhado. Quanto ao conceito de unidade doméstica, ensina Guilherme de Souza Nucci: É o local onde há o convívio permanente de pessoas, em típico am- biente familiar, vale dizer, como se família fosse, embora não haja ne- cessidade de existência de vínculo familiar, natural ou civil. Esse é, na essência, o conceito da expressão relações domésticas, já constante no art. 61, II, f, do Código Penal. Torna-se fundamental interpretar esse dispositivo, para evitar reflexos indevidos no campo penal, de modo restritivo. A mulher agredida no âmbito da unidade doméstica deve fazer parte dessa relação doméstica. Não seria lógico que qualquer mulher, bastando estar na casa de alguém, onde há relação domésti- ca entre terceiros, se agredida fosse, gerasse a aplicação da agravante mencionada. Exemplo: uma mulher, fazendo uma entrega de enco- menda na casa de determinada família, agredida por alguém, nesse espaço, não pode provocar o surgimento da agravante. O que se tem em vista é a mulher, integrante das relações domésticas, ser agredida pelo marido, em outro exemplo (NUCCI, 2014. p. 608). A Lei Maria da Penha também incide nos casos de violência ocorridos den- tro da unidade familiar. Naturalmente, quando pensamos nesta Lei, figuramos a ideia de o agressor e a vítima serem maridos e mulher, todavia, conforme disposto no inciso II do artigo 5°, o sujeito ativo pode ser qualquer membro da família, como por exemplo, um irmão. O próprio inciso narra que o vínculo familiar pode ser por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa (como a adoção). Dessa forma, nos casos de violência dentro da unidade familiar, incidirá o disposto nesta Lei, contudo, dife- rentemente do inciso I, nestes casos não é necessário que autor e vítima coabitem. Por fim, o inciso III disciplina que a Lei Maria da Penha incidirá quando o cri- me for cometido em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor con- viva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 60 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 60 11/02/2021 14:45:07 Nesta hipótese, inclui-se o namorado, amante, esposo, ex-esposo ou ex- -namorado, que conviva ou tenha convivido com a vítima. Muito se discute, na doutrina, se esta relação íntima de afeto também engloba a amizade. Neste ponto, há uma crítica do professor Nucci: Em interpretação literal do disposto no inciso III do Art. 5.º desta Lei, poderíamos aplicar a agravante [...] para uma amiga que praticasse lesão corporal contra outra, com a qual, por muito tempo, manteve relação íntima de afeto (amizade íntima, sem qualquer conotação sexual), o que seria um autêntico absurdo (NUCCI, 2014, p. 609). Sujeito passivo Um dos atuais debates sobre a Lei Maria da Penha reside na questão de a quem ela se aplica. Em regra, o sujeito passivo será a mulher hipossuficiente, todavia poderá o homem ser o sujeito passivo? E a mulher homossexual? E a mulher transexual? Para a adequada resposta a estes questionamentos devemos analisar o ar- tigo 4ª da Lei Maria da Penha: “na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar” (BRASIL, 2006a). Nesse sentido: Da leitura do art. 4ª verifica-se que o legislador efetivamente quis orientar a interpretação a ser feita pelo Judiciário, no sentido de le- var em consideração os fins sociais a que se destina a Lei Maria da Penha, “especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar” (DELMANTO; DELMATO JUNIOR; DELMATO, 2014, p. 895). Dessa forma, para definirmos o âmbito de aplicação da Lei Maria da Pe- nha, devemos ter sempre como norte o disposto neste artigo 4ª. É indiscutível que o sujeito passivo da Lei Maria da Penha é a mulher, todavia, este conceito deve ser interpretado de forma mais ampla, tendo em vista que a violên- cia que a Lei visa prevenir é aquela ocorrida em razão do gênero. Assim sendo, a violência que a Lei Maria da Pe- nha visa proteger é aquela contra a pessoa do gêne- LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 61 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 61 11/02/2021 14:45:07 ro feminino. Observe o que a Lei Maria da Penha e a Convenção de Belém do Pará dizem a respeito ao gênero e não ao sexo biológico: “Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, se- xual ou psicológico e dano moral ou patrimonial” (BRASIL, 2006a). Para os efeitos desta Convenção, entender-se-á por violência contra a mulher qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada (BRASIL, 1996). Para uma visão crítica sobre o âmbito de aplicação da Lei Maria da Penha, devemos distinguir alguns termos: orientação sexual e identidade de gênero. Segundo os Princípios de Yogyakarta, entende-se a orientação sexual: Como uma referência à capacidade de cada pessoa de ter uma profunda atração emocional, afetiva ou sexual por indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim como ter relações íntimas e sexuais com essas pessoas (CLAM, s. d., p. 7). Segundo o mesmo diploma: Compreendemos identidade de gênero a profundamente sentida experiência interna e individual do gênero de cada pessoa, que pode ou não corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo o senso pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha, modi- ficação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgi- cos ou outros) e outras expressões de gênero, inclusive vestimenta, modo de falar e maneirismos (sic) (CLAM, s. d., p. 7). Desta forma, para se delimitar o âmbito de aplicação da Lei Maria da Penha, bem como quem pode ser sujeito passivo da violência doméstica e familiar, devemos sempre ter em vista que ela não protege apenas a mulher, mas se es- tende àquelas pessoas que se identificam com o gênero feminino,independen- te de sua orientação sexual. Nesse sentido, a lição da Maria Berenice Dias diz: Há a exigência de uma qualidade especial: ser mulher. Assim, lésbicas, transexuais, travestis e transgêneros, que tenham identidade social com o sexo feminino estão sob a égide da Lei Maria da Penha. A agressão contra elas no âmbito familiar LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 62 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 62 11/02/2021 14:45:07 constitui violência doméstica. [...] Descabe deixar à margem da proteção legal aqueles que se reconhecem como mulher (DIAS, 2012, p. 61-62). No mesmo sentido, recentemente, houve decisão do juiz Alexandre Macha- do de Oliveira, do Juizado de Violência Doméstica Contra a Mulher de Arapira- ca, que nos deu uma magistral aula sobre a aplicação da Lei Maria da Penha para as mulheres transgênero: O alcance da Lei Maria da Penha às mulheres transgênero e tran- sexuais bem como o reconhecimento de outros direitos, a exem- plo do uso de banheiro feminino, deve ser definido com base na leitura moralizante da Constituição, aferindo os princípios e valores a emprestar maior luz. Nesse sentido devem ser lidas e interpretadas as cláusulas constitucionais que definem os pres- supostos do Estado Democrático de Direito, que integra, politi- camente os conceitos de liberdade, igualdade e fraternidade. [...] Nesse sentido entendo que convivendo em um ambiente familiar ou dentro de uma relação intima [sic] de afeto, está a requerente no campo de abrangência de proteção da Lei Maria da Penha, uma vez que o presente texto normativo não leva a efeito qual- quer restrição às transexuais, tampouco exige prévia retificação do registro civil ou cirurgia de adequação de sexo. [...] Se a lei não faz restrição quando sexo biológico feminino, não cabe ao intérprete fazê-lo, a fim de promover os direitos fundamentais de hipervulneráveis (OLIVEIRA, 2020, p. 2-3). Atualmente não há consenso jurisprudencial quanto aos requisitos para a aplicação da Lei Maria da Penha para os transexuais. Há tribunais cujo entendi- mento restringe a aplicação da Lei Maria da Penha às mulheres transexuais que tenham realizado cirurgia de adequação sexual e retificação do registro civil. Sujeito ativo A Lei Maria da Penha não faz qualquer tipo de restrição quanto ao sujeito ativo dos crimes por ela abarcados. Dessa forma, qualquer pessoa, homem ou mulher, pode ser sujeito ativo de crimes abarcados pela Lei Maria da Penha. Assim, a Lei Maria da Penha, quanto ao sujeito passivo, é extremamente ampla. Para uma compreensão mais clara da amplitude desta aplicação, veja o Quadro 3: LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 63 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 63 11/02/2021 14:45:07 Violência praticada por... A Lei Maria da Penha é aplicável? Filho contra mãe. Sim. Filha contra mãe. Sim. Pai contra fi lha. Sim. Neto contra avó. Sim. Irmão contra irmã. Sim. Genro contra sogra. Sim. Nora contra sogra. Sim. Companheiro da mãe contra enteada. Sim. Tia contra sobrinha. Sim. Ex-namorado contra ex-namorada. Sim. Filho contra mãe.Filho contra mãe. Filha contra mãe. Filho contra mãe. Filha contra mãe. Filho contra mãe. Filha contra mãe. Pai contra fi lha. Filho contra mãe. Filha contra mãe. Pai contra fi lha. Neto contra avó. Filha contra mãe. Pai contra fi lha. Neto contra avó. Irmão contra irmã. Filha contra mãe. Pai contra fi lha. Neto contra avó. Irmão contra irmã. Genro contra sogra. Companheiro da mãe contra enteada. Pai contra fi lha. Neto contra avó. Irmão contra irmã. Genro contra sogra. Companheiro da mãe contra enteada. Neto contra avó. Irmão contra irmã. Genro contra sogra. Nora contra sogra. Companheiro da mãe contra enteada. Irmão contra irmã. Genro contra sogra. Nora contra sogra. Companheiro da mãe contra enteada. Ex-namorado contra ex-namorada. Irmão contra irmã. Genro contra sogra. Nora contra sogra. Companheiro da mãe contra enteada. Tia contra sobrinha. Ex-namorado contra ex-namorada. Genro contra sogra. Nora contra sogra. Companheiro da mãe contra enteada. Tia contra sobrinha. Ex-namorado contra ex-namorada. Nora contra sogra. Companheiro da mãe contra enteada. Tia contra sobrinha. Ex-namorado contra ex-namorada. Nora contra sogra. Companheiro da mãe contra enteada. Tia contra sobrinha. Ex-namorado contra ex-namorada. Companheiro da mãe contra enteada. Tia contra sobrinha. Ex-namorado contra ex-namorada. Companheiro da mãe contra enteada. Tia contra sobrinha. Ex-namorado contra ex-namorada. Sim. Companheiro da mãe contra enteada. Ex-namorado contra ex-namorada. Sim. Sim. Companheiro da mãe contra enteada. Ex-namorado contra ex-namorada. Sim. Ex-namorado contra ex-namorada. Sim. Ex-namorado contra ex-namorada. Sim.Sim. Sim.Sim. Sim. Sim.Sim. Sim.Sim. Sim. Sim.Sim. QUADRO 3. AMPLITUDE DA LEI MARIA DA PENHA Como visto no Quadro 3, o sujeito ativo na Lei Maria da Penha pode ser qualquer pessoa, ainda que do sexo feminino, desde que preenchido os de- mais requisitos da Lei. O Código Penal e a Lei Maria da Penha Além do sistema de proteção criado pela Lei Maria da Penha, ela também alterou o Código Penal, o Código de Processo Penal e a Lei de Execuções Penais. Quanto ao Código de Processo Penal, a Lei Maria da Penha adicionou hipó- tese de prisão preventiva: Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a de- cretação da prisão preventiva: [...] III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com defi ciência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (BRASIL, 1941). Já quanto ao Código Penal, a Lei Maria da Penha trouxe alterações tanto em sua parte geral quanto na parte especial, nesse sentido: Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quan- do não constituem ou qualif icam o crime: [...] f ) com abuso de Fonte: BRASIL, 2006a. (Adaptado). LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 64 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 64 11/02/2021 14:45:08 autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de co- abitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específ ica; [...] Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: [...] § 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companhei- ro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, preva- lecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos (BRASIL, 1940). Sem dúvida, a alteração mais relevante que a Lei Maria da Penha trouxe ao sistema penal foi a inclusão do § 9º ao artigo 129 do Código Penal, visto que esta é a tipifi cação dada à maioria dos casos em que ocorre violência domésti- ca e familiar, dando uma maior repressão a tal criminalidade. Outro ponto que devemos nos atentar sobre a Lei Maria da Penha é o dis- posto no artigo 20, segundo o qual, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal caberá prisão preventiva do autor, podendo ser reque- rida pelo Ministério Público, pelo delegado ou, ainda, decretada de ofício pelo juiz (BRASIL, 2006a). Nesse último ponto, devemos nos atentar que a Lei 13.964, co- nhecida como pacote anticrime, revogou tacitamente a disposição do artigo 20 da Lei Maria da Penha a respeito da de- cretação de prisão preventiva pelo magistrado, visto que previu expressamente que o sistema proces- sual penal brasileiro terá estrutura acusatória, não cabendo ao magistrado a decretação de ofício de prisão preventiva (BRASIL, 2019; BRASIL, 2006a). A renúncia da ofendida e a Lei Maria da Penha No sistema processual penal brasileiro, tratando-se de ação penal, a repre- sentação é irretratável. Nesse sentido, o artigo 25 do Código de Processo Penal e o artigo 102 do Código Penal dizem que: “a representação será irretratável, depois de oferecidaa denúncia” (BRASIL, 1941); e “a representação será irretra- tável depois de oferecida a denúncia” (BRASIL, 1940). LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 65 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 65 11/02/2021 14:45:08 Nota-se que, em se tratando de ação penal condicionada à representação, poderá o ofendido, desde que antes do recebimento da denúncia, retratar-se da representação oferecida. Todavia, tratando-se de ação penal em que há a in- cidência da Lei Maria da Penha, a representação só poderá ser retratada diante de juiz. Assim dispõe o artigo 16: Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofen- dida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à represen- tação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público (BRASIL, 2006a). Todavia, tal disposição não se aplica aos crimes de lesão corporal contra a mulher quando incidente à Lei Maria da Penha, somente aos outros crimes cuja ação penal dependa de representação. Nesse sentido: Isso tem uma razão própria; a mulher, que muitas vezes depende financeiramente do homem e não tem outro lugar para morar, além de ser, em geral, fisicamente mais fraca, pode não ter condição de re- presentar contra seu agressor que com ela mora, sendo ameaçada e novamente agredida caso “ouse” denunciar a violência (DELMANTO; DELMATO JUNIOR; DELMATO, 2014, p. 907). No mesmo sentido, a ADI 4.424 assentou a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão corporal (pouco importando a extensão dele) praticado contra a mulher no ambiente doméstico. A autêntica renúncia seria a vítima manifestar, claramente, a sua intenção em não representar. De toda forma, o art. 16 da Lei 11.340/2006 procura dificultar essa renúncia ou retratação da re- presentação, determinando que somente será aceita se for reali- zada em audiência especialmente designada pelo juiz, para essa finalidade, com prévia oitiva do Ministério Público. Ocorrerá no Jui- zado de Violência Doméstica e Familiar. Na sua falta, deve seguir à Vara Criminal comum. O encaminhamento do pedido de desis- tência pode ser feito pela autoridade policial, que, provavelmente, será procurada pela mulher vítima, podendo esta comparecer dire- tamente ao fórum, solicitando que seja designada data para tanto (BRASIL, 2012b, n. p.). LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 66 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 66 11/02/2021 14:45:08 A Lei 9.099 e a Lei Maria da Penha A Lei Maria da Penha, em sua exegese, visa dar maior proteção à mulher, não sendo justifi cável, em vista desta fi nalidade, a autorização de dispositivos despenalizadores. Nesse sentido, o artigo 41 da Lei Maria da Penha diz que “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, indepen- dentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995” (BRASIL, 2006a). Dessa forma, não se aplica aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, os institutos despenalizadores da Lei 9.099, tais como composição civil, transação penal e suspensão condicional do processo, tampou- co é competente para julgar tais crimes o Juizado Especial Criminal. Desta forma, os crimes cometidos contra a mulher no ambiente familiar e doméstico não po- dem ser considerados de menor potencial ofensivo (BRASIL, 1995). Vale lembrar que os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa, os quais segundo a Lei 9.099 dependem de representação, deixam de depender de re- presentação, sendo de ação penal pública incondicionada quando praticados con- tra a mulher em ambiente familiar ou doméstico. Resumidamente, veja o Quadro 4: Crime de menor potencial ofensivo Crime contra a mulher em ambiente doméstico e familiar Transação penal Possível Vedado Composição civil Possível Vedado Sursis processual Possível Vedado Transação penalTransação penalTransação penal Composição civil Transação penal Composição civil Sursis Transação penal Composição civil Sursis Composição civil processual Composição civil processual processual processual PossívelPossívelPossível PossívelPossívelPossível PossívelPossível VedadoVedadoVedado VedadoVedado VedadoVedadoVedado QUADRO 4. RESUMO DA COMPARAÇÃO ENTRE A LEI 9.099 E A LEI MARIA DA PENHA Fonte: BRASIL, 1995; BRASIL, 2006a. (Adaptado). Medidas protetivas de urgência Um dos pontos mais relevantes da Lei Maria da Penha é a previsão das medi- das protetivas de urgência. As medidas protetivas de urgência podem ser desti- nadas tanto à vítima quanto ao agressor. Quanto ao agressor, as medidas estão previstas no artigo 22 e, em geral, trata-se de formas de restrição ou suspensão LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 67 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 67 11/02/2021 14:45:08 de direitos, visando proteger a vítima. Já para a vítima ou ofendida, as medidas estão previstas nos artigos 23 e 24, visando proteger a mulher (BRASIL, 2006a). Vale lembrar que o rol das medidas protetivas de urgência é apenas exem- plifi cativo e elas podem ser determinadas cumulativamente, independente- mente de processo penal. Medidas relativas ao agressor Previsão legal Tipo de medida Art. 22, I Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Art. 22, II Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Art. 22, III Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- ca e psicológica da ofendida. Art. 22, IV Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Art. 22, V Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Art. 22, VI Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Art. 22, VII Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- dual e/ou em grupo de apoio. QUADRO 5. MEDIDAS RELATIVAS AO AGRESSOR Fonte: BRASIL, 2006a. (Adaptado). Art. 22, IArt. 22, I Art. 22, II Art. 22, I Art. 22, IIArt. 22, II Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Art. 22, III Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Art. 22, III Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Art. 22, III Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; Art. 22, IV Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio Art. 22, IV Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seusfamiliares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- Art. 22, IV Art. 22, V Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- ca e psicológica da ofendida. Art. 22, V Art. 22, VI Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- ca e psicológica da ofendida. Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- Art. 22, V Art. 22, VI Art. 22, VII Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- ca e psicológica da ofendida. Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Art. 22, VI Art. 22, VII Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- ca e psicológica da ofendida. Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Art. 22, VII Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- ca e psicológica da ofendida. Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Art. 22, VII Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- ca e psicológica da ofendida. Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- ca e psicológica da ofendida. Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- dual e/ou em grupo de apoio. Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- ca e psicológica da ofendida. Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- dual e/ou em grupo de apoio. Suspensão da posse ou restrição do porte de armas. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- ca e psicológica da ofendida. Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- dual e/ou em grupo de apoio. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- dual e/ou em grupo de apoio. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. Proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- Restrição ou suspensão de visitasaos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- dual e/ou em grupo de apoio. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- dual e/ou em grupo de apoio. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- dual e/ou em grupo de apoio. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- dual e/ou em grupo de apoio. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida. a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- dual e/ou em grupo de apoio. a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- pe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- a) Aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fi xando o b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- b) Contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- c) Frequentação de determinados lugares a fi m de preservar a integridade físi- Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equi- Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- Comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação. Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi-Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi-Acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento indivi- Medidas relativas à ofendida Previsão legal Tipo de medida Art. 24, I Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Art. 24, II Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Art. 24, III Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Art. 24, IV Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. Art. 23, I Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- rio de proteção ou de atendimento. Art. 24, IArt. 24, I Art. 24, II Art. 24, I Art. 24, IIArt. 24, II Art. 24, III Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Art. 24, III Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- Art. 24, III Art. 24, IV Restituiçãode bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Art. 24, IV Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Art. 24, IV Art. 23, I Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e Art. 23, I Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Art. 23, I Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- rio de proteção ou de atendimento. Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- rio de proteção ou de atendimento. Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- rio de proteção ou de atendimento. Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- rio de proteção ou de atendimento. Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- rio de proteção ou de atendimento. Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- rio de proteção ou de atendimento. Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- rio de proteção ou de atendimento. Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- rio de proteção ou de atendimento. Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- rio de proteção ou de atendimento. Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- rio de proteção ou de atendimento. Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locaçãode propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- rio de proteção ou de atendimento. Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, ven- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- da e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá-Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá-Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá-Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa ofi cial ou comunitá- QUADRO 6. MEDIDAS RELATIVAS À OFENDIDA LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 68 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 68 11/02/2021 14:45:09 Fonte: BRASIL, 2006a. (Adaptado). Art. 23, II Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- vo domicílio, após afastamento do agressor. Art. 23, III Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- tivos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos. Art. 23, IV Determinar a separação de corpos. Art. 23, V Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Art. 23, IIArt. 23, IIArt. 23, II Art. 23, IIIArt. 23, III Art. 23, IV Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- Art. 23, III Art. 23, IV Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- vo domicílio, após afastamento do agressor. Art. 23, IV Art. 23, V Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- vo domicílio, após afastamento do agressor. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- Art. 23, IV Art. 23, V Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- vo domicílio, após afastamento do agressor. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- tivos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos. Art. 23, V Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- vo domicílio, após afastamento do agressor. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- tivos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos. Determinar a separação de corpos. Art. 23, V Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- vo domicílio, após afastamento do agressor. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- tivos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos. Determinar a separação de corpos. Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- vo domicílio, após afastamento do agressor. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- tivos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos. Determinar a separação de corpos. Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- vo domicílio, após afastamento do agressor. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- tivos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos. Determinar a separação de corpos. Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- vo domicílio, após afastamento do agressor. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- tivos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos. Determinar a separação de corpos. Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- vo domicílio, após afastamento do agressor. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- tivos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos. Determinar a separação de corpos. Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- vo domicílio, após afastamento do agressor. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- tivos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos. Determinar a separação de corpos. Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar a recondução da ofendidae a de seus dependentes ao respecti- vo domicílio, após afastamento do agressor. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- tivos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos. Determinar a separação de corpos. Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- vo domicílio, após afastamento do agressor. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- tivos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos. Determinar a separação de corpos. Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- vo domicílio, após afastamento do agressor. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- tivos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos. Determinar a separação de corpos. Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- tivos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos. Determinar a separação de corpos. Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- tivos a bens, guarda dos fi lhos e alimentos. Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respecti- Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga. Determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela- Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para Determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de edu- cação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para A mulher vítima de violência doméstica poderá solicitar medida protetiva de urgência por meio de requerimento ao delegado de polícia, que deverá enca- minhar este pedido em até 48 horas ao juiz competente para que, também em até 48 horas, ele decida sobre o pedido formulado. Além de pela ofendida, as medidas protetivas de urgência poderão ser requeridas pelo Ministério Público. Nos termos do §1°, art. 19 da Lei Maria da Penha, o juiz poderá conceder, de imediato, as medidas protetivas de urgência, ainda que não ouvidas as par- tes. Além disso, novas medidas podem ser determinadas ou as já concedidas serem revistas, se houver requerimento. Importante salientar que as medidas protetivas de urgência não têm duração predeterminada e devem subsistir en- quanto perdurar sua necessidade. Descumprimento de medida protetiva de urgência O artigo 24-A da Lei Maria da Penha defi ne o único crime previsto nesta Lei. Anteriormente não havia tipifi cação penal para aqueles que descumpriam a medida protetiva de urgência. Preceitua o Artigo 24-A: Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de ur- gência previstas nesta Lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos. § 1º A confi guração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas. § 2º Na hipótese de prisão em fl agrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fi ança. § 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis (BRASIL, 2006a). Trata-se de um crime de perigo, podendo ser cometido tanto de forma co- missiva como omissiva. Para a existência de tal crime, é preciso que o agressor tenha ciência da medida protetiva deferida. Em vista de haver medidas proteti- vas de urgência tanto para a vítima quanto para o agressor, pergunta-se quem LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 69 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 69 11/02/2021 14:45:09 pode ser o sujeito ativo de tal crime? Nesse caso, apenas o agressor poderá ser sujeito ativo, não podendo ser a ofendida sujeito ativo do crime, em vista da interpretação favorável à vítima, conforme artigo 4°. Bem jurídico Sujeito ativo Sujeito passivo Tipo objetivo Tipo subjetivo Con- sumação Tentativa Integridade da mulher e a admi- nistração da justiça. Crime próprio, apenas o agressor podeser sujeito ativo. O Estado e a mulher vulnerável. O descum- primento de medida protetiva deferida. O dolo. Instantâ- neo. Con- sumando-se com o des- cumprimen- to da ordem judicial. Não é possível. Integridade Integridade da mulher e a admi- Integridade da mulher e a admi- nistração Integridade da mulher e a admi- nistração da justiça. Crime nistração da justiça. Crime próprio, da justiça. próprio, apenas o agressor próprio, apenas o agressor pode ser apenas o agressor pode ser sujeito pode ser sujeito ativo.ativo. O Estado e a mulher O Estado e a mulher vulnerável. O Estado e a mulher vulnerável.vulnerável. O descum- vulnerável. O descum- primento O descum- primento de medida protetiva O descum- primento de medida protetiva deferida. de medida protetiva deferida.deferida. O dolo.O dolo. Instantâ- neo. Con- Instantâ- neo. Con- sumando-se neo. Con- sumando-se com o des- cumprimen- sumando-se com o des- cumprimen- to da ordem sumando-se com o des- cumprimen- to da ordem judicial. cumprimen- to da ordem judicial. Não éNão é to da ordem possível. Não é possível.possível. QUADRO 7. RESUMO SOBRE O DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA Fonte: BRASIL, 2006a. (Adaptado). LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 70 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 70 11/02/2021 14:45:09 Sintetizando Nesta unidade, vimos limitação trazida pelo artigo 44 da Lei das Drogas, a respeito da aplicação do sursis, da graça, do indulto e da anistia, bem como a inafiançabilidade de crimes envolvendo drogas. Analisamos a questão referen- te à possibilidade ou não de substituição de penas privativas de liberdade por restritivas de direito, bem como a possibilidade de liberdade provisória. Estudamos, também, a Lei Maria da Penha, analisando sua constituciona- lidade e vendo os principais dispositivos dela. Destrinchamos as espécies de violência doméstica e familiar trazidas por esta legislação, sendo elas: a vio- lência física, a violência psicológica, a violência sexual, a violência patrimonial e a violência moral. Estudamos, também, os âmbitos de aplicação da Lei Maria da Penha, como sendo a unidade doméstica, o seio familiar e qualquer relação intima de afeto. Por fim, vimos as medidas protetivas de urgência, suas espécies, procedi- mentos e o tipos penais de descumprimento. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 71 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 71 11/02/2021 14:45:09 Referências bibliográficas BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 dez. 1940. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 outubro de 1941. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 13 out. 1940. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. BRASIL. Decreto n. 1.973, de 1 de agosto de 1996. Diário Oficial da União, Brasí- lia, DF, 2 ago. 1996. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. BRASIL. Decreto n. 4.377, de 13 de setembro de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 16 set. 2002. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. BRASIL. Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 8 ago. 2006a. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. BRASIL. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial da União, Bra- sília, DF, 24 ago. 2006b. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. BRASIL. Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 dez. 2019. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. BRASIL. Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990. Diário Oficial da União, Brasí- lia, DF, 26 jul. 1990. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 72 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 72 11/02/2021 14:45:09 BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Diário Oficial da União, Brasí- lia, DF, 27 set. 1995. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. BRASIL. Resolução n. 5, de 2012. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 6 fev. 2012a. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.424. Brasília, DF, 2012b. 94 f. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 106212. Brasília, DF, 2011. 37f. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 106612. Brasília, DF, 2010a. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. BRASIL. STF - Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 97256. Brasília, DF, 2010b. 101f. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Especial n. 1726181. Brasí- lia, DF, 2018. 10f. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. CLAM - CENTRO LATINO-AMERICANO EM SEXUALIDADE E DIREITOS HUMANOS. Princípios de Yogyakarta: princípios sobre a aplicação da legislação internacio- nal de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero. [s. l.], [s. d.]. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 73 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 73 11/02/2021 14:45:09 DELMANTO, R; DELMATO JUNIOR, R.; DELMATO, F. M. A. Leis penais especiais comentadas. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2014. DIAS, M. B. A Lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. NUCCI, G. S. Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. v. 2. OLIVEIRA, A. M. Juiz determina aplicação Lei Maria. CONJUR - Consultor Jurídi- co. Arapiraca, 22 jan. 2020. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. STJ cidadão #256 - a vida de Maria da Penha. Postado por Superior Tribunal de Justiça (STJ). (30min. 51s.). son. color. port. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2021. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL- o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessó- rio ou munição, previsto no art. 18 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prá- tica de crime hediondo ou equiparado (BRASIL, 1990). Os crimes hediondos se submetem a regime jurídico diferenciado dos de- mais crimes em função de sua gravidade. Um dos aspectos mais nítidos são as penas maiores para tais crimes, por exemplo, o latrocínio quando não consta- va do rol dos crimes hediondos tinha uma pena mínima de 15 anos, após sua entrada nesse rol passou a ter pena mínima de 20 anos. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 15 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 15 11/02/2021 14:09:40 Além da pena maior, aos crimes hediondos não se aplicam o perdão (gra- ça ou indulto), anistia ou fi ança. Outro regime jurídico aplicado aos crimes hediondos é a obrigatoriedade de início de cumprimento de pena em regime fechado, além de progressão de regime após o cumprimento de 40% a 70% da pena. Ainda em relação a insti- tutos de privação da liberdade, nos crimes hediondos a prisão temporária tem prazo de 30 dias, podendo ser prorrogado por mais 30. Por fi m, o critério temporal para a concessão de livramento condicional aos condenados por crime hediondo é de dois terços da pena. O Quadro 1 apresenta as principais diferenças entre os crimes comuns e hediondos. Crime comum Crime hediondo Anistia, graça, indulto Aplicável Não aplicável Fiança Aplicável Não aplicável Prisão temporária (dias) 5 + 5 30 + 30 Progressão de regime 1/6 40% a 70% da pena Livramento condicional 1/3 a 1/2 2/3 Anistia, graça, indultoAnistia, graça, indultoAnistia, graça, indulto Prisão temporária (dias) Anistia, graça, indulto Prisão temporária (dias) Anistia, graça, indulto Fiança Prisão temporária (dias) Progressão de regime Anistia, graça, indulto Fiança Prisão temporária (dias) Progressão de regime Livramento condicional Anistia, graça, indulto Prisão temporária (dias) Progressão de regime Livramento condicional Prisão temporária (dias) Progressão de regime Livramento condicional Prisão temporária (dias) Progressão de regime Livramento condicional Prisão temporária (dias) Progressão de regime Livramento condicional Progressão de regime Livramento condicional Aplicável Livramento condicional AplicávelAplicável Aplicável Aplicável AplicávelAplicável 5 + 5 1/61/6 1/3 a 1/21/3 a 1/21/3 a 1/2 Não aplicávelNão aplicávelNão aplicável Não aplicável Não aplicável Não aplicável 40% a 70% da pena Não aplicável Não aplicável 30 + 30 40% a 70% da pena Não aplicável 30 + 30 40% a 70% da pena40% a 70% da pena40% a 70% da pena 2/3 40% a 70% da pena QUADRO 1. PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE OS CRIMES COMUNS E OS CRIMES HEDIONDOS O texto original da lei de crimes hediondos foi alvo de diversas discussões tanto acadêmi- cas quanto jurisprudenciais ao longo dos anos, sendo sua severidade original atenuada com o passar do tempo. Fundamento constitucional A Constituição Federal de 1988, em seu conteúdo, além de normas proteto- ras de direitos fundamentais, apresenta normas que descrevem crimes ou de- termina que o legislador infraconstitucional criminalize certas condutas. Como exemplo, pode-se citar as seguintes disposições no artigo 5º: LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 16 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 16 11/02/2021 14:09:41 XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e impres- critível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e dro- gas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de gru- pos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático” (BRASIL, 1988). A doutrina define tais normas como mandados de criminalização expres- sos. Segundo Mendes e Branco (2019), tais normas constitucionais “explicitam o dever de proteção identificado pelo constituinte, traduzido em mandados de criminalização expressos, dirigidos ao legislador”. Vale ressaltar que a doutrina majoritária define tais hipóteses como man- dados constitucionais de criminalização. A expressão “mandado” não está em sua acepção técnica. Mandado dentro da terminologia jurídica se refere a um remédio constitucional (mandado de segurança, mandado de injunção) ou ain- da como uma ordem ou provimento judicial (mandado de citação, de penhora), todavia, essa é uma expressão adotada pela doutrina e jurisprudência dos tri- bunais superiores, devendo ser, nesse contexto, compreendida como um pre- ceito, ordem ou mandamento. Desse modo, a existência dos crimes hediondos está prevista no artigo 5°, inciso XLIII, restando ao legislador infraconstitucional determinar quais crimes devem ser tratados pelo sistema jurídico como hediondos. Além da disciplina dos crimes hediondos, o artigo 5° da Constituição prevê os ditos crimes equi- parados aos hediondos, como os crimes de tortura, terrorismo e tráfico de drogas, que devem receber tratamento jurídico idêntico aos crimes hediondos. DICA Para se lembrar quais crimes são equiparados aos hediondos, memorize a sigla TTT: tráfico, tortura e terrorismo. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 17 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 17 11/02/2021 14:09:41 Diferente dos crimes hediondos, os equiparados, por serem crimes de má- ximo potencial ofensivo, recebem regime jurídico mais gravoso diretamente da Constituição Federal. Vale a pena considerar que a Constituição Federal de 1988 foi promul- gada logo após o fi m do período de Ditadura Militar (1964-1986). Assim, em virtude dos crimes praticados naquele período, o legislador constituinte entendeu por bem prever tratamento mais gravoso às condutas de tortura, terrorismo e tráfi co. Ressalta-se que o rol dos crimes hediondos pode ser alterado a qualquer momento via lei ordinária, tanto para incluir quanto para retirar crimes, toda- via, os crimes equiparados aos hediondos, por receberem o tratamento mais grave diretamente da Constituição, só podem ter seu regime jurídico alterado mediante uma Proposta de Emenda Constitucional. Conceito e rol dos crimes hediondos Ao se falar em crimes hediondos, acredita-se estar falando sobre crimes que causam enorme indignação moral ou que são crimes repulsivos, todavia, dentro do sistema jurídico brasileiro a hediondez não se refere, necessaria- mente, a crimes repulsivos. Os crimes hediondos, por sua natureza, tendem a ser moralmente repugnantes, mas não é essa característica que os defi ne. Entende-se por hediondo todo e qualquer crime constante no rol taxativo da Lei nº 8.072/90. A legislação pátria não defi niu o conceito de crimes hedion- dos ou equiparados se limitando apenas a tratar como tal todos aqueles crimes elencados no rol dessa lei. Vale ressaltar que, para a defi nição de crimes hediondos, o legislador brasi- leiro adotou o critério legal/enunciativo. Segundo esse critério, cabe ao legisla- dor defi nir quais crimes devem receber o rótulo de hediondo. Originalmente, o rol dos crimes hediondos incluía: • Latrocínio; • Extorsão qualifi cada pela morte; • Extorsão mediante sequestro e na forma qualifi cada; • Estupro; • Atentado violento ao pudor; LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 18 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 18 11/02/2021 14:09:41 • Epidemia com resultadoPENAL ESPECIAL 74 SER_DIR_LPPPE_UNID2.indd 74 11/02/2021 14:45:09 CRIMES DE TRÂNSITO 3 UNIDADE SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 75 11/02/2021 16:17:39 Objetivos da unidade Tópicos de estudo Analisar a parte criminal do Código de Trânsito Brasileiro. Crimes de Trânsito CTB e Lei 9.099/95 Crimes em Espécie Art. 306 – Embriaguez ao vo- lante Art. 308 – Racha LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 76 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 76 11/02/2021 16:17:39 Crimes de trânsito Aspectos gerais A Lei n° 9.503/97 instituiu o novo Código de Trânsito Brasileiro. Revogan- do a Lei n° 5.108/66, a legislação, segundo seu primeiro artigo, rege o trân- sito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação. O Código de Trânsito Brasileiro é dividido em vinte capítulos e um anexo, sendo objeto de estudo a partir daqui o capítulo XIX, que elenca os crimes de trânsito. A parte criminal do Código de Trânsito Brasileiro inicia-se no art. 291, mas pode ser dividida entre parte geral (arts. 291 a 301) e parte especial (arts. 302 a 312-A). Desta forma, a primeira parte trata das disposições gerais e aplicabilidade de outras leis, ao passo que a parte especial trata dos crimes em espécie. De início, o conceito de crime de trânsito, segundo Guilherme de Souza Nucci, no livro Leis penais e processuais penais comen- tadas, de 2014: É a denominação dada aos delitos cometidos na direção de veículos automotores, desde que sejam de perigo – abstrato ou concreto – bem como de dano, desde que o elemento subjetivo constitua culpa. Não se admite a nomenclatura de crime de trânsito para o crime de dano, cometido com dolo. Portanto, aquele que utiliza seu veículo para, propositadamente, atropelar e matar seu inimigo comete ho- micídio – e não simples crime de trânsito. Para o Código de Trânsito Brasileiro, são considerados veículos automoto- res o automóvel, motocicleta, motonetas, ciclomotor, trator, ônibus, ônibus elétrico, caminhão, caminhão trator, caminhonete, camioneta, micro-ônibus, motor-casa (motorhome) e utilitário. O Anexo I do Código defi ne veículo auto- motor como: Todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pes- soas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico). LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 77 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 77 11/02/2021 16:17:39 Os tipos penais definidos no Código de Trânsito Brasileiro, em sua maioria, são delitos ditos de perigo, sendo o homicídio culposo e lesão corporal cul- posa considerados delitos de dano, que são aqueles que não se consumam com a exposição do bem jurídico ao dano, algo necessário para a perfeita admissão do fato ao tipo de bem jurídico tutelado que venha a sofrer danos de maneira efetiva. Já os crimes de perigo são aqueles em que há a consumação apenas com a exposição do bem jurídico tutelado ao perigo, concreto ou abstrato. É preciso se atentar que os crimes de perigo são aqueles crimes de obstáculo, visto que tais crimes tem, por fim, punir alguém por uma conduta arriscada para que, desta forma, não haja o dano de fato. Nesse sentido, Damásio de Jesus, na página 17 da edição de 2009 do livro Crimes de trânsito: anotações à parte criminal do código de trânsito, ensina que: Dano é a alteração de um bem, sua diminuição ou destruição; a restrição ou sacrifício de um interesse jurídico. Perigo é a proba- bilidade de dano, não a simples possibilidade (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Direção perigosa, Revista de Direito Penal, 13-14:145, Rio de Janeiro, jan./jun. 1974). Sob o aspecto objetivo, constitui o conjunto de circunstâncias que podem fazer surgir o dano; sub- jetivamente, é integrado pelo juízo do julgador sobre a probabili- dade de dano, calcado na experiência daquilo que normalmente acontece em determinadas situações e circunstâncias (id quod plerumque accidit) (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de direito penal; a nova parte geral, 8. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 173, n. 142; Lições de direito penal; parte especial, São Paulo, 1965, v. 3, p. 768, n. 714). Daí as noções de crimes de dano e de perigo. Crimes de dano são os que só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico. Exs.: homicídio culposo no trânsito (CT, art. 302), lesões corporais culposas no trânsito (art. 303) etc. Crimes de perigo são os que se consumam tão só com a probabilidade do dano. Exs.: perigo de contágio venéreo (CP, art. 130, caput); rixa (art. 137); incêndio (art. 250) etc. A título de exemplo, o Código de Trânsito Brasileiro pune aquele que dirige em alta velocidade nas proximidades de escolas, a fim de prevenir o dano que LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 78 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 78 11/02/2021 16:17:39 tal comportamento pode causar, como um atropelamento. Desta forma, nem todo crime praticado na condução de veículo automotor é crime de trânsito, sendo classificado assim, apelas aqueles crimes cometidos na direção de veí- culo automotor desde que seja de perigo ou, em sendo de dano, que a culpa seja um elemento subjetivo. Um ponto relevante nas disposições gerais sobre crimes de trânsito é a possibilidade de suspensão ou proibição de se obter permissão ou habilita- ção para dirigir veículo automotor, imposta de forma isolada ou cumulativa com outras penalidades, com duração de dois meses a cinco anos. É impor- tante destacar que tal suspensão difere da parte administrativa do Código de Trânsito Brasileiro, sendo a primeira aplicada pelo juiz de direito e a segunda, pelo diretor do Detran. O art. 307 do Código de Trânsito Brasileiro define como crime a violação da suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. A proibição trazida pelo artigo diz respeito apenas à suspensão ou proibição imposta pelo magistrado, não aquela imposta pelo diretor do Detran. O Código institui ainda agravantes genéricas para os cri- mes de trânsito: Art. 298. São circunstâncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de trânsito ter o condutor do veículo cometido a infração: I - Com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros; II - Utilizando o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas; III - Sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; IV - Com Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação de cate- goria diferente da do veículo; V - Quando a sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga; VI - Utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipa- mentos ou características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante; VII - Sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente des- tinada a pedestres. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 79 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 79 11/02/2021 16:17:39 I – Com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros. Nesse agravante, há duas situações de perigo concreto, que só são viáveis para os delitos de homicídio culposo e lesão corporal culposa. II – Utilizando o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas. Nessa hipótese, a alteração pode ser tanto material quanto ideológica. Caso seja o próprio agente criminoso quem adulterou ou falsificou a placa, ele responde também pelo delito do art. 311 do Código Penal. III - Sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação. Este agravante não pode ser usado nos casos de condenação pelo art. 302, §1°, I, sob pena de bis in idem. IV - Com Permissão para Dirigir ouCarteira de Habilitação de categoria diferente da do veículo. Equivale à direção sem habilitação ou permissão para dirigir. Conferir as categorias de habilitação do art. 143 do CTB. V - Quando a sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga. Justifica-se tal agravante visto que os motoristas profissionais devem ter um maior zelo pela segurança no trânsito, o que incide, inclusive, se o profissional não estiver em trabalho. VI - Utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante. De acordo com a página 679 do livro de Nucci, a utilização de veículo automotor cujos equipamentos de série – preparados pela fábrica para conferir maior segurança aos motoristas e pedestres – foram modificados, afetando o seu estado original, pode configurar esse agravante. VII - Sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a pedestres. As faixas de travessia existem para proporcionar maior segurança aos pedestres. Deste modo, ocorrendo o crime neste lugar, isso demonstra uma maior desatenção do autor e conduta mais reprovável, já que o crime foi cometido em lugar supostamente seguro. QUADRO 1. AGRAVANTES GENÉRICOS Fonte: BRASIL, 1997. (Adaptado). Por fim, a “parte geral” do Código de Trânsito Brasileiro define que, nos casos de acidente de trânsito que resultem em vítimas, caso o autor preste pronto so- corro à vítima, não é imposta prisão em flagrante nem se exige fiança. Esta dis- posição tem o intuito de evitar que o autor deixe de prestar socorro a vítima de crime de trânsito. Neste mesmo ponto, é interessante notar que o art. 305 tipifi- ca como crime a conduta de “afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída”. Observando este aspecto, o procurador-geral da República ajuizou a ADC n. 35, visando a declaração da constitucionalidade desta norma, tendo em vista diversos Tribunais de Justiça que vêm declarando tal dispositivo como incons- titucional, como os dos estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Minas Gerais, Santa Catarina e o Tribunal Regional Federal da 4° Região. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 80 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 80 11/02/2021 16:17:40 ASSISTA O Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) atua como amicus curiae na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 35, defendendo sua incons- titucionalidade. No vídeo STF - Sustentação oral IBCCRIM - ADC 35, o advogado Alfredo Andrade, representando o IBCCRIM, faz uma sustentação oral no Supremo Tribunal Federal. CTB e Lei 9.099/95 Como é sabido, aplica-se a Lei nº 9.099/95 aos delitos de menor poten- cial ofensivo. Todavia, em razão do princípio da especialidade tal disposição pode ser afastada. O art. 291 traduz esse princípio ao determinar a aplicação das regras gerais do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei nº 9.099/95, salvo se houver disposição em contrário: Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automoto- res, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. § 1º Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: I - Sob a infl uência de álcool ou qualquer outra substância psicoati- va que determine dependência; II - Participando, em via pública, de corrida, disputa ou competi- ção automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; III - Transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora). § 2º Nas hipóteses previstas no § 1º deste artigo, deverá ser instau- rado inquérito policial para a investigação da infração penal. § 3º (VETADO). LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 81 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 81 11/02/2021 16:17:40 § 4º O juiz fixará a pena-base segundo as diretrizes previstas no art. 59 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), dando especial atenção à culpabilidade do agente e às cir- cunstâncias e consequências do crime. Portanto, caso não haja disposição em contrário prevista no Código de Trânsito Brasileiro, a Lei nº 9.099/95 é aplicada. O parágrafo primeiro do art. 291 diz que é aplicável ao crime de lesão corporal culposa os institutos da composição civil (art. 74 da Lei n° 9.099/ 95), transação penal (art. 76 da Lei n° 9.099/ 95) e necessidade de representação (art. 88 da Lei n° 9.099/ 95). A sus- pensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei 9.099/95, também se dirige aos crimes de trânsito. No entanto, parte final do parágrafo primeiro prevê que estes institutos não são aplicados caso o agente esteja: I – Sob influência de álcool ou outra substância psicoativa que cause de- pendência; II – Participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição auto- mobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente, o chamado racha; III – Transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h. Quanto à exceção trazida pelo inciso I, assim como entendido por Roberto Delmanto na página 447 da edição de 2014 do livro Leis Penais Especiais Co- mentadas, a influência de álcool deve ser comprovada nos mesmos parâme- tros do art. 306: Embora este inciso I se refira apenas à “influência de álcool”, sem especificar qualquer quantidade, entendemos que, por força do princípio da proporcionalidade, tal influência deverá resultar como consta do art. 306, caput, ou seja, de uma concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas. Caso contrá- rio, teríamos dois parâmetros na mesma lei: necessidade de exame de sangue ou equivalente (etilômetro, art. 306, parágrafo único) para a caracterização do crime do art. 306, não bastando o exame clíni- co, e desnecessidade do exame de sangue ou equivalente, para fins deste art. 291, §1°, I, sendo o exame clinico suficiente à comprovação da “influência de álcool”. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 82 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 82 11/02/2021 16:17:40 É relevante também compreender que o inciso II, que trata da fi gura conhecida como racha além de afastar os institutos despenalizadores dos arts. 74, 76 e 88 da Lei 9.099/95, também o confi gura como crime, defi nido no art. 308 do Código de Trânsito Brasileiro. Por último, caso o autor da lesão corporal culposa a pratique conduzindo o veículo em velocidade superior a 50 km/h o limite da via, os institutos despenalizadores também não são aplicados. Além disso, nos casos do §1°, também é necessária a instau- ração de inquérito policial. Crimes em espécie Agora, na dita “parte especial” dos crimes de trânsito, são abordados os crimes de trânsito em si. Art. 302 – Homicídio culposo O art. 302 inaugura o capitulo do Código de Trânsito Brasileiro defi nindo o crime de homicídio culposo: Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibi- ção de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. § 1º No homicídio culposo cometido na direção de veículo automo- tor, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) à metade, se o agente: I - Não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; II - Praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; III - Deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;IV - No exercício de sua profi ssão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros. V - (Revogado pela Lei nº 11.705, de 2008); § 2° (Revogado pela Lei nº 13.281, de 2016); § 3° Se o agente conduz veículo automotor sob a infl uência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 83 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 83 11/02/2021 16:17:40 Penas - reclusão, de cinco a oito anos, e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Este art. 302 pune com pena de detenção de dois a quatro anos e suspen- são ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor o agente que, na condução de veículo automotor venha, a título de culpa, causar acidente que resulte na morte da vítima. Notadamente podemos elencar três requisitos para classificar uma condu- ta como homicídio culposo na condução de veículo automotor: Elemento objetivo Matar alguém. Elemento subjetivo A título de culpa (negligência, imprudência ou imperícia). Circunstância Na direção de veículo automotor. QUADRO 2. REQUISITOS PARA HOMICÍDIO CULPOSO Fonte: BRASIL, 1997. (Adaptado). É curioso notar que, ainda que o tipo penal deste art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro se assemelhe ao tipo de homicídio culposo previsto no art. 121 do Código Penal, suas penas são diferentes, já que o primeiro é punido com pena de detenção de dois a quatro anos, e o segundo com pena de detenção de um a três anos. Outro ponto relevante versa sobre a impropriedade técnica, criticada por Nucci, na página 682 do livro de 2014: A redação do tipo incriminador é nitidamente defeituosa, arranhan- do o princípio da taxatividade. O correto seria: “matar alguém”, acrescentando a forma culposa “por imprudência, negligência ou imperícia”, findando com a circunstância “na direção de veículo auto- motor”. Entretanto, é possível identificar o que pretendeu o legisla- dor, inclusive pelo fato de haver a figura do homicídio bem descrita no Código Penal (art. 121, caput), sanando-se, pela interpretação ju- dicial, a incorreta exposição da conduta típica. Por outro lado, a pena mais severa atribuída ao homicídio culposo, como delito de trânsito (o homicídio culposo do art. 121, § 3.º, tem pena de detenção, de um LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 84 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 84 11/02/2021 16:17:40 a três anos), não fere o princípio da isonomia, uma vez que se está tratando desigualmente situações desiguais. A caótica falta de se- gurança viária, causadora de muitos acidentes de trânsito, justifica a tomada de medidas estatais mais rígidas, como a edição da Lei 9.503/97, inclusive com a criação de inéditas figuras típicas (como o delito de competição não autorizada – racha – previsto no art. 308), bem como com o aumento de penas (homicídio e lesões corporais). No mesmo sentido, Jesus, na página 80 do livro de 2009, alerta que: O conceito típico é criticável. Nunca houve maneira mais estranha de descrever delito. O verbo, que tecnicamente representa o núcleo do tipo, refletindo a ação ou a omissão, não menciona a conduta principal do autor. É “praticar”. Ora, o comportamento do autor no homicídio culposo, para fins de definição típica, não consiste em “praticar homicídio culposo”, e sim “matar alguém culposamente”. O verbo típico é “matar”; não “praticar”. O sujeito é punido não porque “praticou”, mas sim porque “matou alguém”. Autor é quem realiza a conduta contida no verbo do tipo, e não quem “pratica homicídio”. Vale notar que, para tal crime, o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, independente de possuir habilitação ou não. Outro questionamento diz res- peito ao homicídio ocorrido dentro de propriedade privada, pois mesmo na hipótese de um atropelamento ocorrido dentro de uma fazenda particular, há incidência do art. 302, visto que o CTB não limita a incidência às vias públicas. Elemento subjetivo O crime do art. 302, em essência, é culposo. Na doutrina penal, a culpa pode se manifestar de diversas formas, seja ela consciente, inconsciente, própria ou im- própria, sendo o art. 302 um tipo penal de culpa consciente. Para melhor estudo, cabe uma análise dos elementos da culpa consciente ou culpa em sentido estrito. A culpa consciente se caracteriza pela necessidade de que a conduta seja praticada de forma voluntária, podendo ser tanto comissiva como omissiva, além da inobservância do dever de cuidado, que pode se manifestar na for- ma de negligência, imprudência ou imperícia. Para que a conduta seja culposa, também é necessário que o resultado lesivo seja indesejado. Nesse ponto, o autor prevê o resultado, mas acredita na sua não ocorrência, dada a previsibi- lidade objetiva do resultado nas condições do agente. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 85 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 85 11/02/2021 16:17:40 Conduta voluntária Positiva ou negativa. Inobservância do dever de cuidado Por negligência, imprudência ou imperícia. Resultado lesivo indesejado O resultado deve ser naturalístico e indesejado. Previsibilidade objetiva Só fatos objetivamente previsíveis podem ser punidos a título de culpa. Conduta voluntária Podendo ser positiva ou negativa. Resultado indesejado e previsível O agente prevê a possibilidade de ocorrência do resultado lesivo, mas não deseja sua ocorrência. Assunção do risco previsto O resultado deve ser naturalístico e indesejado. QUADRO 3. ELEMENTOS DA CULPA CONSCIENTE. QUADRO 4. ELEMENTOS DO DOLO EVENTUAL. EXEMPLIFICANDO A doutrina clássica exemplifica a culpa consciente na seguinte hipótese: durante um sequestro com refém, um atirador de elite se posiciona de modo que tem plena capacidade neutralizar o sequestrador, todavia, há risco de acertar o sequestrado. Acreditando em sua perícia, ele dispara, mas mata o sequestrado. Neste caso, o atirador agiu de forma culposa. Diferente da culpa consciente, mas ainda assim semelhante, é o dolo even- tual. Em linhas gerais, o dolo eventual acontece quando o agente não quer a realização do tipo penal e, embora entenda que a ocorrência é possível/prová- vel, assume o risco. Portanto, o dolo eventual ocorre quando o agente, por uma conduta comis- siva ou omissiva, conhecedor do risco de lesão à bem jurídico tutelado, assume o risco. Diferenciam-se, pois, o dolo eventual da culpa consciente pelo fato de que, na primeira, o agente aceitou o risco de produzir o resultado enquanto, na segunda, ele acreditou na não ocorrência. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 86 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 86 11/02/2021 16:17:40 Agravantes e forma qualificada Os agravantes genéricos previstos no art. 298 do CTB não incidem em ca- sos cujo agravante já integre um tipo penal, conforme art. 61, caput, do Código Penal. Segundo o parágrafo 1° do art. 302, a pena é agravada de 1/3 a metade caso o agente cometa o crime sem possuir CNH ou Permissão para Dirigir, isto é, se o agente vier a cometer homicídio culposo sem que possua Carteira Nacional de Habilitação ou sem Permissão para Dirigir, sua pena pode ser agravada de 1/3 a metade. É importante enfatizar que, caso o agente venha a cometer homicídio culpo- so na direção de veículo automotor com CNH suspensa ou cassada, a questão do agravante não se aplica. Inclusive, a falta de habilitação ou permissão para dirigir, tipificada no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, é absorvida pelo art. 302 nestas hipóteses. Jesus, na página 95 de seu livro de 2009, ensina que: O motorista responde por homicídio culposo com a pena aumenta- da em face da falta de permissão para dirigir ou habilitação (art. 302, parágrafo único, I), prejudicado o agravante genérico do art. 298, III, do CT. O crime de falta de habilitação ou permissão para dirigir veí- culo (art. 309) fica absorvido, funcionando como circunstânciado crime material mais grave (princípio da subsidiariedade implícita no concurso aparente de normas incriminadoras). DICA O agravante previsto no inciso I do art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro incide inclusive para o agente que dirige possuindo permissão ou habili- tação diversa da concedida pelo Órgão responsável, desta forma caso o habilitado para a condução de automóvel pratique homicídio culposo na condução de motocicleta, aplica-se este agravante. Quando o crime é praticado na faixa de pedestres, a pena é agravada. Nes- se sentido, na página 680 do livro de 2014, Nucci aponta que: As marcas colocadas na via pública indicando tratar-se de faixas de segurança para a travessia de pedestres servem, justamente, para provocar a sensação de diminuição de risco a quem busca cruzar ruas e avenidas, por onde trafegam veículos automotores. Aguarda- -se, portanto, dos motoristas que tenham particular respeito pelas referidas faixas, esperando que o pedestre termine a travessia em LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 87 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 87 11/02/2021 16:17:40 segurança, antes de iniciar a marcha do veículo ou buscando freá-lo, a tempo, para evitar atropelamento. Portanto, se o crime de trânsi- to ocorre exatamente nessa faixa de segurança, é natural supor o desleixo do condutor e sua maior culpabilidade. Exemplo: trafegar em alta velocidade (art. 311), em faixa de pedestre. Deve-se evitar, no entanto, o bis in idem, isto é, não se aplica o agravante quando a circunstância já constituir causa de aumento de pena (art. 302, § 1.º, II; art. 303, parágrafo único). Segundo o inciso III, a pena também é agravada quando o autor do crime deixa de prestar socorro, quando é possível fazê-lo sem risco pessoal. Além deste agra- vante, o tipo previsto no art. 304 criminaliza o comportamento do condutor do veículo que não presta imediato socorro à vítima em ocasião do acidente ou, caso impossibilitado de fazê-lo por justa causa, não solicita auxílio da autoridade pública. Neste artigo, há a presunção de que o condutor do veículo não é o causador do acidente, consistindo sua responsabilidade na prestação de solidariedade à vítima. Já no caso do agravante visto no inciso III, o agente causador do aciden- te tem o dever de prestar solidariedade à vítima, providenciando socorro. Vale mencionar que, caso a vítima não seja socorrida e venha a morrer, o agente não será responsabilizado por dois crimes (arts. 302 e 304), mas apenas pelo art. 302, inciso III, sendo a omissão do socorro agravante do homicídio culposo, ao qual se aplica o princípio da subsidiariedade implícita. A prestação de socorro se faz desnecessária quando houver morte instan- tânea da vítima e, caso também haja risco à vida do autor, como risco de ex- plosão do veículo ou linchamento, o agravante não é empregado. Por último, o parágrafo 1° agrava a pena do motorista profissional que comete o crime se estiver na condução de veículo de transporte de passageiros. O inciso IV prevê uma pena maior àquele que tem a condução de veículo au- tomotor como profissão principal, tendo em vista que esse profissional deve ter maior cuidado e zelar pela segurança no trânsito, diferente do agravante gené- rico do art. 298, inciso V. No caso desse inciso, o agente deve estar no exercício da profissão. Este agravante recai nos motoristas que trabalham com transporte de passageiros e aplica-se inclusive ao profissional que conduz o veículo vazio. Nesse mesmo sentido já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, por meio do REsp n. 1358214 – RS (2012/0263996-6), publicado no dia 15 de abril de 2013: LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 88 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 88 11/02/2021 16:17:40 No caso concreto, verifico a efetiva violação do art. 302, parágra- fo único, inciso IV, do Código de Trânsito Brasileiro, uma vez que a tese aplicada pelo Tribunal de Justiça a quo não encontra qualquer substrato jurídico capaz de embasá-la, porque, para a imposição da causa de aumento de pena em referência, a norma não faz distinção entre motoristas profissionais que estejam ou não transportando clientes no momento da colisão, e tampouco entre veículos de gran- de ou de pequeno porte. Portanto, onde a lei não distingue, não poderá o intérprete fazê-lo. Concluo ser cabível a incidência da majorante prevista no invocado dispositivo legal, pois, embora o veículo seja de pequeno porte e o recorrido não estivesse realizando o transporte de passageiros no momento do fato, o homicídio culposo na direção de veículo auto- motor foi cometido no exercício da profissão de taxista. O art. 302, §1°, inciso V, foi revogado pela Lei n° 11.705/2008 e previa causa de aumento de pena para quem cometesse homicídio culposo na direção de veículo automotor sob influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos. Todavia, esta causa de aumento foi revogada e transformada em tipo penal autônomo (embriaguez ao volante), diante da a possibilidade de maior re- primenda aos condutores que pratiquem homicídio culposo sob a influência de entorpecentes, ao denunciá-los pelos dois crimes em concurso formal. No entanto, a intenção do legislador não foi concretizada, uma vez que a embriaguez ao volante é crime de perigo e o homicídio culposo na direção de veículo automotor, de dano. Desta forma, é impossível a aplicação cumulativa de ambas as penas, tendo em vista que o crime de dano absorve o de perigo, sem esquecer da inovação legislativa, que eliminou a causa de aumento do inciso V e prejudicou a intenção de maior reprimenda a tais práticas. Nesse dia- pasão, a Lei 12.971/14 acrescentou o parágrafo 2° ao art. 302, segundo o qual: § 2 º Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psico- motora alterada em razão da influência de álcool ou de outra subs- tância psicoativa que determine dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibi- ção ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 89 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 89 11/02/2021 16:17:40 Esse parágrafo também foi revogado, dando lugar ao atual parágrafo 3°, que qualifica o crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, se cometido sob a influência de álcool ou outra substância que determine depen- dência. O art. 302 tipifica a conduta de matar alguém, de maneira culposa, na direção de veículo automotor, porém, caso o crime seja praticado por condutor embriagado, voluntariamente, a conduta de praticar homicídio na direção de veículo automotor, estando sob efeito de álcool ou outra substância que deter- mine dependência, pode ser praticada tanto na forma culposa quando dolosa. Tomando como base dois exemplos, no primeiro, um motorista embriaga- do decide dirigir até sua casa. Consciente de seu estado de embriaguez, tem toda a cautela possível na condução do veículo. Porém, em razão de uma falha no sistema de freios de seu carro decorrente da falta de manutenção, ele atro- pela e mata um pedestre. Nesse caso, se nota a presença dos elementos carac- terizadores da culpa consciente: conduta, inobservância do dever de cuidado (negligencia da manutenção do veículo), resultado lesivo indesejado e previsi- bilidade objetiva. Logo, o condutor deve ser processado pelo crime descrito no art. 302, §3° do Código de Trânsito Brasileiro. Por outro lado, a hipótese agora é a de um condutor embriagado que decide conduzir seu veículo até sua residência, sabendo do risco de causar um aciden- te e, não se importando, atropela e mata um pedestre. Na segunda hipótese, se configura um homicídio doloso, art. 121, c/c 18, caput, parte final do Código Penal. Estão presentes os requisitos do dolo eventual já que o autor adota uma conduta voluntária, prevê o resultado, mas assume o riscode produzi-lo. A diferenciação do homicídio culposo praticado na direção de veículo auto- motor sob a influência de álcool e o homicídio praticado por pessoa embriaga- da na condução de veículo automotor na modalidade dolo eventual não reside na embriaguez em si, mas no elemento vontade. A embriaguez, por si só, não é determinante na tipificação do caso, embora seja bom ressaltar que este as- sunto não é pacifico na doutrina ou jurisprudência. De acordo com Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 328.426 – SP (2015/0153353-7), publicado em 03 agosto de 2015: PENAL. HOMICÍDIO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ. PRE- SUNÇÃO SIMPLÓRIA DE DOLO EVENTUAL. IMPOSSIBILIDADE SEM MAIORES DEMONSTRAÇÕES QUE LEVEM A CONCLUIR PELO ELE- LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 90 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 90 11/02/2021 16:17:40 MENTO VOLITIVO. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. ORDEM CONCE- DIDA DE OFÍCIO PARA RESTABELECER A DECISÃO DO JUÍZO SINGU- LAR. 1 – Não descritos na denúncia elementos que demonstrem o dolo, ainda que na forma eventual, não se pode ter por escorreito o acórdão que encampa acusação nesses moldes deduzida. 2 – A embriaguez, por si só, sem outros elementos do caso concre- to, não pode induzir à presunção, pura e simples, de que houve intenção de matar, notadamente se, como na espécie, o acórdão concluiu que, na dúvida, submete-se o paciente ao Júri, quando, em realidade, apresenta-se de maior segurança a aferição técnica da prova pelo magistrado da tênue linha que separa a culpa consciente do dolo eventual. 3 – Impetração não conhecida, mas concedida a ordem de ofício para restabelecer a decisão de primeiro grau que desclassificou a conduta para homicídio culposo de trânsito. Conforme o Habeas Corpus n. 196.292 - PE (2011/0023113-8), publicado em 27 de agosto de 2012: HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR, SOB A INFLUÊNCIA DE ÁL- COOL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA DE PLANO. EXCLUSÃO DO DOLO EVENTUAL. NECESSIDADE DE ACURADA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A existência de eventual erro na tipificação da con- duta pelo Órgão Ministerial não torna inepta a denúncia e, menos ainda, é causa de trancamento da ação penal, pois o acusado se defende do fato delituoso narrado na exordial acusatória e, não, da capitulação legal dela constante. 2. O trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissí- vel quando emerge dos autos, sem a necessidade de exame valo- rativo do conjunto fático ou probatório, que há imputação de fato penalmente atípico, a inexistência de qualquer elemento indiciário demonstrativo de autoria do delito ou, ainda, a extinção da punibili- dade. 3. As circunstâncias descritas na inicial acusatória podem caracterizar o dolo eventual, já que o agente teria assumido o LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 91 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 91 11/02/2021 16:17:40 risco de produzir o resultado morte, com ele consentindo ao ce- der a direção de veículo automotor à suposta vítima, a qual, tam- bém alcoolizada, provocou o acidente automotivo que resultou em seu óbito. 4. Assim, mostra-se inviável, na estreita via do habeas corpus, examinar o conjunto fático-probatório dos autos para ava- liar se o elemento subjetivo caracterizador do dolo eventual estaria presente na conduta do agente, sobretudo quando o feito ainda está na fase do judicium accusationis, como na espécie. A análise sobre o elemento volitivo do agente deve ser feita primeiramente pelo Juiz de Direito de primeiro grau, com base nas provas a serem amealhadas sob o crivo do contraditório. 5. Ordem de habeas corpus denegada. As características resumidas do homicídio culposo na condução de veículo automotor estão presentes no Quadro 5. Sujeito ativo Qualquer pessoa na condução de veículo automotor. Sujeito passivo Qualquer pessoa. Objeto jurídico A preservação da vida humana. Tipo objetivo Pune-se quem na direção de veículo automotor causa a morte de alguém. Tipo subjetivo Culpa. Consumação Com a morte da vítima. Tentativa Não admite tentativa. Causas de aumento de pena I - Não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; II - Praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; III - Deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; IV - No exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros. Forma qualificada Se o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Ação penal Pública incondicionada. QUADRO 5. HOMICÍDIO CULPOSO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO Fonte: BRASIL, 1997. (Adaptado). LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 92 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 92 11/02/2021 16:17:40 Art. 306 – Embriaguez ao volante O art. 306 criminaliza a conduta do motorista que conduz veículo automo- tor estando com sua capacidade psicomotora alterada em razão da infl uência de álcool ou de outra substância psicoativa: Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da infl uência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - Detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veí- culo automotor. § 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por: I - Concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II - Sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, altera- ção da capacidade psicomotora. § 2º A verifi cação do disposto neste artigo poderá ser obtida me- diante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admi- tidos, observado o direito à contraprova. § 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do cri- me tipifi cado neste artigo. § 4º Poderá ser empregado qualquer aparelho homologado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO - para se determinar o previsto no caput. De início, o crime de embriaguez ao volante não precisa mais ocorrer em via pública, conforme era previsto neste tipo penal. Para a caracterização de tal crime não se faz necessária a individualização das vítimas, por tratar-se de crime de perigo abstrato. Os crimes de perigo abstrato são aqueles em que não há a necessidade da ocorrência de resultado naturalístico para que haja a consumação do delito, bastando apenas conduta que exponha o bem jurídico tutelado a perigo de dano, sendo a situação de perigo abstrata. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 93 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 93 11/02/2021 16:17:40 A título de exemplo, são crimes de perigo abstrato o crime de tráfico de drogas e o porte de arma. Nesses tipos, não há a previsão do resultado, mas a conduta expõe bem jurídico a dano, de forma abstrata. Há muita discussão sobre a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Pierpaolo Bottini, em artigo publicado em 2012, afirma que: Há quem diga que os tipos de perigo abstrato são inconstitucionais, vez que afrontam o princípio da lesividade, pelo qual todo compor- tamento criminoso deve ofender um bem jurídico, seja pela lesão, seja pelo perigo concreto. A mera conduta não teria relevância penal. No entanto, não parece adequado imprimir inconstitucionalidade ao crime de perigo abstrato, vez que a própria Constituição descreve um deles — o crime de tráfico de drogas — e prevê sua equiparação a crime hediondo. Por mais que a Carta Magna não descreva clara-mente no que consiste o tráfico de drogas, resta claro que deter- mina a criminalização do comércio de substâncias entorpecentes, independentemente de seu resultado concreto sobre a saúde dos eventuais usuários. [...] Em outras palavras, os crimes de perigo abstrato são legítimos e constitucionais, desde que o magistrado se certifique de que, no caso concreto, aquele comportamento específico tinha potencialida- de para lesionar ou colocar em risco o bem jurídico protegido pela norma penal, que não era absolutamente inócuo. O crime de embriaguez ao volante pode ser cometido por qualquer pessoa que esteja na condução de veículo automotor, ainda que não habilitado, sendo a coletividade o sujeito passivo. Este tipo penal incrimina a conduta de dirigir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da inges- tão de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. Por- tanto, há de se compreender que, para que se configure o crime de embriaguez ao volante, é necessária a conjugação dos elementos embriaguez e capacidade psicomotora alterada. Como se pode ver no parágrafo primeiro deste tipo penal, a alteração na capacidade psicomotora é constatada por teste de etilômetro (bafômetro), quando a concentração for igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar, LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 94 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 94 11/02/2021 16:17:40 sendo constatada também por sinais que indiquem tal alteração. Na página 695 do livro de 2014, Nucci critica esta legislação ao dizer que: É inteiramente dispensável inserir, neste tipo penal, níveis de ál- cool por litro de sangue (ou por litro de ar alveolar), afinal, a con- duta descrita no caput cuida da direção de veículo automotor sob influência do álcool, pouco importando o volume. Está influencia- do pelo álcool quem apresenta 0,1 ou 0,9, por exemplo. Diante disso, a previsão feita no § 1º, I, diz respeito a quem se subme- ter a exame de sangue ou soprar o etilômetro (bafômetro), por conduta voluntária, apresentando níveis superiores ao indicado. Noutros termos, mesmo que o motorista dirija corretamente, sem demonstrar perturbação, constatado tal nível, configura-se o de- lito. Porém, mais uma vez, no âmbito criminal, não se pode obrigar o condutor a se submeter a tais testes. Caso verificada a alteração da capacidade psicomotora produzida pela in- gestão de álcool ou outra substância que determine dependência, ainda que o condutor não aparente apresentar riscos na condução do veículo, o crime está configurado, visto que é de perigo abstrato. O teste bafômetro consubstancia-se em verdadeira fonte de prova para a caracterização do delito. Neste ponto, é fundamental distinguir entre meio de prova e fonte de prova. Entende-se como fonte de prova um objeto pelo qual se obtém a prova, como vestígios de um crime, sangue deixado no local ou uma pessoa que presenciou os fatos. Já o meio de prova entende-se como os instrumentos processuais pe- nais previstos para que a fonte de prova seja preservada, colhida e trazida aos autos de um processo criminal. Desta forma, segundo o parágrafo primeiro do art. 306, são fontes de prova para a constatação da capacidade psicomotora: I – O álcool no organismo em nível igual ou superior a 6 decigramas por litro de sangue, ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar, II – Os sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora alterada. Na primeira hipótese, para que seja provada a alteração da capacidade psi- comotora, faz-se o uso do etilômetro (bafômetro), servindo como verdadeiro meio de obtenção de prova, embora o motorista não esteja obrigado a reali- zar o teste de alcoolemia. O art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro narra os meios probatórios para constatar a embriaguez ao volante: LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 95 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 95 11/02/2021 16:17:40 Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. Desta forma, para que seja configurado o crime, se faz necessária a consta- tação da embriaguez. Todavia, em matéria penal, o acusado não está obrigado a produzir prova contra si mesmo, princípio trazido na máxima nemo tenetur se detegere. Sobre a obrigatoriedade do exame de alcoolemia, Nucci, na página 694 do livro de 2014, ensina que: Não é exigível, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Entretanto, o Estado não perde o poder de polícia por conta disso. Se um motorista for flagrado colocando em risco a seguran- ça viária, sob a suspeita de estar dirigindo influenciado pelo álcool, pode ser impedido de prosseguir. A atual redação do art. 306, parti- cularmente no tocante ao descrito nos §§ 1.º e 2.º, permite demons- trar a prática do crime por variados meios. O motorista pode ser compelido a sair do veículo, fazer testes de equilíbrio emocional e motor, respondendo a perguntas, pois cabe ao poder de polícia do Estado verificar o seu estado. Por outro lado, caso o condutor apresente capacidade psicomotora alte- rada por motivos diversos, como sono ou cansaço, não há crime. Ainda que o condutor esteja trafegando por lugar ermo, se averiguada a alteração de sua capacidade psicomotora pela ingestão de álcool ou outra substância que deter- mine dependência, o crime se configura. O parágrafo 2° do art. 306 estabelece diversos meios de prova para a verifi- cação da alteração da capacidade psicomotora, entre eles os testes de alcoole- mia e toxicológico, bem como exame clinico, perícia, vídeo, prova testemunhal bem como qualquer outra admitida em direito. Esta previsão é temerária, visto que, em verdade, caso não haja disponível teste de bafômetro ou caso o condutor se negue a realizá-lo, ou haja ainda ou- tro exame para a constatação do nível de alcoolemia, no seu entendimento, a autoridade constata a alteração por “termo”, previsto na Resolução Contran n. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 96 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 96 11/02/2021 16:17:40 432, ou por outros meios de prova o que, por óbvio, traz enorme subjetividade à apuração e dá oportunidades para equívocos e abusos. A parte fi nal deste parágrafo prevê a possibilidade de contraprova, possi- bilitando ao motorista contestar eventual equivoco ou abuso. Por fi m, uma curiosa característica deste crime está na sua pena tríplice, visto que, em caso de condenação, são aplicadas as penas de detenção, multa e suspensão ou proibição de se ob- ter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor. Sujeito ativo Apenas o condutor, habilitado ou não. Sujeito passivo A coletividade. Objeto jurídico A incolumidade pública, especialmente a segurança do trânsito. Tipo objetivo Conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada, em razão da infl uência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. Tipo subjetivo Dolo. Consumação Crime formal de consumação instantânea. Tentativa Não admite tentativa. Ação Penal Pública Incondicionada. QUADRO 6. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE Fonte: BRASIL, 1997. (Adaptado). Art. 308 – Racha O art. 308 tipifi ca a conduta conhecida como racha: Art. 308. Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibi- ção ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada: Penas - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multae suspen- são ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para diri- gir veículo automotor. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 97 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 97 11/02/2021 16:17:40 § 1º Se da prática do crime previsto no caput resultar lesão cor- poral de natureza grave, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo. § 2º Se da prática do crime previsto no caput resultar morte, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão de 5 (cinco) a 10 (dez) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo. O art. 308 criminaliza a conduta de participar de corrida não autorizada, o popular racha. Um ponto relevante sobre este tipo penal é que ele deve ocor- rer em via pública. A participação em corrida não autorizada em propriedade privada não caracteriza o crime descrito no art. 308 do Código de Trânsito Brasileiro. Diferente do crime de embriaguez ao volante, este crime é de peri- go concreto, que são aqueles em que deve ser provada a existência do perigo para que se configure o tipo penal, não sendo ele presumido. Nucci ensina, na página 697 do livro de 2014, que: A expressão que constava da anterior redação deste tipo penal, no final do artigo, era: “desde que resulte dano potencial à inco- lumidade pública ou privada”. Trata-se de conteúdo indicativo do perigo concreto, ou seja, a potencialidade lesiva que precisa ser investigada, demonstrada e provada para haver condena- ção. Hoje, com a edição da Lei 12.971/2014, passou-se a: “ge- rando situação de risco à incolumidade pública ou privada”. Não nos parece tenha havido qualquer alteração substancial. Conti- nua-se a exigir o perigo concreto, devendo-se provar qual foi o risco gerado pelo “racha” e a potencial lesão a terceiros para a configuração do crime. O crime de racha é de concurso necessário, não podendo ser cometido por apenas uma pessoa. Além dos efetivos participantes da corrida ou de- monstração de perícia, punem-se da mesma forma os organizadores, na mo- dalidade de partícipe. A promoção de competição ou exibição de perícia em manobra de veículo é infração administrativa prevista no art. 174. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 98 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 98 11/02/2021 16:17:40 O parágrafo primeiro do art. 308 traz a figura do racha qualificado, punido com maior rigor caso haja ocorrência de lesão corporal culpo- sa. Neste aspecto, o crime de dano absorve o crime de perigo se praticados no mesmo con- texto. Sob este prisma pergunta-se, caso o agente venha a praticar lesão corporal culposa decorrente da prática de racha, se aplica o art. 303, como ensina Nucci, na página 698 de seu livro: Se o agente, disputando um “racha”, provocar a morte da vítima, reconhecendo-se culpa, responde por homicídio culposo quali- f icado (art. 302, § 2º), cuja pena é de reclusão, de 2 a 4 anos e suspensão ou proibição de dirigir. Ora, se praticar um racha”, provocando lesões graves na vítima, advindo da sua culpa, não pode receber uma pena de reclusão, de 3 a 6 anos. O absurdo é evidente. Quem lesiona culposamente receberia pena superior a quem mata. Diante do impasse, quem disputar “racha” e lesio- nar a integridade física de outrem, por culpa, deve responder por lesão culposa (art. 303). No mesmo sentido, o parágrafo 2° prevê uma pena de 5 a 10 anos para quem comete homicídio culposo decorrente da prática de racha. Nucci, ainda na página 698, diz que: De acordo com o exposto na nota 57-B ao art. 302, o agente que, disputando um “racha”, termina por matar alguém, responde por homicídio culposo qualificado. Esse delito de dano absorve o crime de perigo com resultado qualificador, tendo em vista que, sendo ambas as figuras típicas idênticas, prevalece o dano. Ademais, em virtude da similitude, deve-se optar pelo crime com a menor pena (in dubio pro reo). Por fim, resta salientar que, em virtude do art. 291, §1° II do CTB, não são cabíveis nesse tipo penal os institutos despenalizadores dos arts. 74, 76 e 88 da Lei 9.099/95, apesar de caber o disposto no art. 89 da Lei 9.099/95, em virtude da pena mínima não ser superior a um ano. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 99 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 99 11/02/2021 16:17:40 Sujeito ativo O condutor do veículo. Não se admite coautoria, podendo haver participação. Sujeito passivo A coletividade. Objeto jurídico A incolumidade pública, em especial a segurança do trânsito. Tipo objetivo Pune-se a conduta de participar, na condução de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda, exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente, gerando perigo a incolumidade pública ou privada. Tipo subjetivo Dolo. Consumação Consuma-se com a efetiva participação, desde que resulte em risco de dano. Tentativa Não admite tentativa. Forma qualificada Se da conduta do autor resultar lesão corporal de natureza grave, desde que o resultado seja culposo, ou se da conduta do autor resultar morte, desde que o resultado seja culposo. Ação penal Pública Incondicionada. QUADRO 7. RACHA Fonte: BRASIL, 1997. (Adaptado). LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 100 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 100 11/02/2021 16:17:40 Sintetizando Nesta unidade, foi estudado o Código de Trânsito Brasileiro, com enfoque no aspecto criminal. Foram vistos os aspectos gerais da “parte geral” do capí- tulo XIX do CTB, bem como a distinção de crime de trânsito e crime cometido com veículo automotor. Além disso, foi estudada a aplicação da Lei 9.099/95 aos crimes de trânsito, bem como as agravantes genéricas trazidas pelo CTB. Logo depois, foram apresentados os crimes em espécie, analisando o art. 302, que tipifica o crime de homicídio culposo na direção de veículo auto- motor, bem como suas causas de aumento de pena e forma qualificada. Tam- bém foi abordado o crime de embriaguez ao volante, disciplinado no art. 306 do CTB, bem como as formas de constatação deste tipo penal. Por fim, foi analisado o art. 308, que tipifica a conduta conhecida como ra- cha. Nesse mesmo tópico, foi exposta a definição de crime de perigo abstrato e a inaplicabilidade dos arts. 74, 76 e 88 da Lei 9.099/95 a este tipo penal. Em suma, os elementos aqui apresentados definem uma série de crimes que po- dem ser cometidos no trânsito por qualquer pessoa que conduza um veículo, logo, é importante lembrar que a responsabilidade neste contexto é coletiva. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 101 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 101 11/02/2021 16:17:40 Referências bibliográficas BOTTINI, P. C. Crimes de perigo abstrato não são de mera conduta. Consul- tor Jurídico, [s. l.], 29 mai. 2012. Disponível em: . Acesso em: 29 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Diário Oficial da União, Brasí- lia, DF, Poder Executivo, 24 set. 1997. Disponível em: . Acesso em: 29 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 12.971, de 9 de maio de 2014. Diário Oficial da União, Brasília, DF, Poder Executivo, 12 mai. 2014. Disponível em: . Acesso em: 29 jan. 2021. DELMANTO, R. et al. Leis penais especiais comentadas. 2 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2014. JESUS, D. E. Crimes de trânsito: anotações à parte criminal do código de trân- sito. 8 ed. SãoPaulo: Saraiva, 2009. NUCCI, G. S. Leis penais e processuais penais comentadas. 8 ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, v. 2. STF - Sustentação oral IBCCRIM - ADC 35. Postado por IBCCRIM. (14 min. 11s.). son. color. port. Disponível em: . Acesso em: 29 jan. 2021. STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Habeas Corpus nº 196.292 - PE (2011/0023113-8). Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, DF, Poder Judiciário, 27 ago. 2012. Disponível em: . Acesso em: 29 jan. 2021. STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp nº 1358214 – RS (2012/0263996-6). Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, DF, Poder Judiciário, 15 abr. 2013. Dis- ponível em: . Acesso em: 29 jan. 2021. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 102 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 102 11/02/2021 16:17:41 STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Habeas Corpus nº 328.426 – SP (2015/0153353-7). Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, DF, Poder Judiciário, 03 ago. 2015. Disponível em: . Acesso em: 29 jan. 2021. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 103 SER_DIR_LPPPE_UNID3.indd 103 11/02/2021 16:17:41 ESTATUTO DO DESARMAMENTO: ASPECTOS GERAIS E CRIMES EM ESPÉCIE 4 UNIDADE SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 104 11/02/2021 16:50:19 Objetivos da unidade Tópicos de estudo Analisar o instituto do recklessness; Analisar o Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003); Apontar aspectos gerais do Estatuto do Desarmamento; Identificar e analisar os crimes em espécie. Recklessness Estatuto do Desarmamento Aspectos gerais Crimes em espécie Hipóteses de conflito aparente de normas LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 105 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 105 11/02/2021 16:50:19 Recklessness O instituto jurídico anglo-saxão, conhecido como recklessness, assemelha-se ao dolo eventual e à culpa consciente, apresentando-se como uma pos- sível terceira forma de solução para a imputação subjetiva. Tal conceito não possui aplicação no sistema jurídico brasileiro. A recklessness pode ser dividida em subjective recklessness e objective recklessness, estando a primeira no limite da diferen- ciação entre dolo eventual e culpa consciente, e a segunda no contexto da culpa inconsciente, como ensina Jesus-Maria Silva Sanchez: No direito da Common Law, a expressão reckless disregard é empregada para distinguir a conduta descuidada do agente que, nada obstante não deseje a produção de resultado da- noso, é indiferente a ele – o Model Penal Code (§2.02) trata a recklessness exatamente como uma atitude de indiferença em relação às consequências de um ato previsivelmente danoso; é, pois, evidente a semelhança do instituto com o dolo even- tual, à medida que a reckless disregard implica disposição de assumir o risco com plena consciência – previsibilidade – do dano e é mais intensa que a negligência, sem que se exija a intenção de causar dano a outrem [...] enquanto a recklessness envolve um estado mental reprovável, a negligência envolve um fracasso “puramente objetivo” em atuar de acordo com um padrão de conduta. (SANCHEZ, 2011) Alguns autores equiparam o conceito de recklessness ao do dolo eventual. Já o renomado autor Claus Roxin (2008) rechaça a adoção de tal conceito, visto que, para tanto, seria necessária uma reforma de toda a parte espe- cial do Código Penal. Ainda argumenta que, assim como o dolo eventual, o recklessness exige que o agente tenha plena consciência do perigo cau- sado, aceitando a sua ocorrência, tornando, portanto, um conceito inútil ao direito penal brasileiro, visto que seu conteúdo já está abrangido pelo dolo eventual. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 106 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 106 11/02/2021 16:50:19 Estatuto do Desarmamento A Lei nº 10.826/2003, popularmente conhecida como Estatuto do Desar- mamento, dispõe sobre o registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, bem como sobre o Sistema Nacional de Armas (Sinarm) e também defi ne crimes. Aspectos gerais O Brasil ratifi cou o tratado visando combater o tráfi co internacional de armas mediante o Protocolo contra a Fabricação e o Tráfi co ilícito de Armas de Fogo, suas Peças e Componentes e Munições. Em 2005, foi realizado refe- rendo e a população brasileira rejeitou a proposta de se proibir completamen- te a comercialização de armas de fogo. Desta forma, ainda que mantida a possibilidade da comercialização de ar- mas de fogo, o Estatuto do Desarmamento trouxe um rígido controle sobre os armamentos, por meio do Sistema Nacional de Armas (Sinarm). Caberá ao Sinarm controlar e fi scalizar o registro de armas de fogo existentes no País que estejam sob propriedade de particular. O art. 2° do Estatuto do Desarmamento defi ne a competência do Sinarm: Art. 2o Ao Sinarm compete: I – identifi car as características e a propriedade de armas de fogo, mediante cadastro; II – cadastrar as armas de fogo produzidas, importadas e vendidas no País; III – cadastrar as autorizações de porte de arma de fogo e as reno- vações expedidas pela Polícia Federal; IV – cadastrar as transferências de propriedade, extravio, furto, roubo e outras ocorrências suscetíveis de alterar os dados cadas- trais, inclusive as decorrentes de fechamento de empresas de se- LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 107 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 107 11/02/2021 16:50:20 gurança privada e de transporte de valores; V – identificar as modificações que alterem as características ou o funcionamento de arma de fogo; VI – integrar no cadastro os acervos policiais já existentes; VII – cadastrar as apreensões de armas de fogo, inclusive as vincu- ladas a procedimentos policiais e judiciais; VIII – cadastrar os armeiros em atividade no País, bem como con- ceder licença para exercer a atividade; IX – cadastrar mediante registro os produtores, atacadistas, va- rejistas, exportadores e importadores autorizados de armas de fogo, acessórios e munições; X – cadastrar a identificação do cano da arma, as características das impressões de raiamento e de microestriamento de projétil disparado, conforme marcação e testes obrigatoriamente realiza- dos pelo fabricante; XI – informar às Secretarias de Segurança Pública dos Estados e do Distrito Federal os registros e autorizações de porte de armas de fogo nos respectivos territórios, bem como manter o cadastro atualizado para consulta. Parágrafo único. As disposições deste artigo não alcançam as ar- mas de fogo das Forças Armadas e Auxiliares, bem como as de- mais que constem dos seus registros próprios. (BRASIL, 2003) Para a aquisição de arma de fogo de uso permitido, o interessado deve- rá declarar sua necessidade e, ainda, comprovar sua idoneidade, por meio de certidão negativa de distribuição criminal, bem como não estar sendo processado criminalmente ou investigado em inquérito policial. Deverá o interessado comprovar capacidade técnica e aptidão psicológica para o manuseio de armas de fogo, bem como comprovar ocupação lícita e mo- radia fixa. Estes requisitos deverão ser comprovados periodicamente em período não inferior a três anos. Depois de comprovados esses requisitos, o Sinarm expedirá autorização para a compra de arma de fogo. Esta auto- rização é intransferível. O adquirente de arma de fogo somente poderá comprar munições corres- pondentes ao calibre da arma adquirida. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUALPENAL ESPECIAL 108 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 108 11/02/2021 16:50:20 Vale lembrar que até os profissionais submetidos à norma própria de autorização para portar arma de fogo devem se submeter ao disposto na Lei nº 10.826/2003. Deste modo, serão obrigados a regis- trar as armas que possuem no órgão competente. Inclu- sive o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Originá- ria 2.062, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, se posicionou nesse sentido: Deflui-se do aduzido que a matéria a ser fragmentada se trata da prescindibilidade ou não de demonstração, por magistrado, de capacidade técnica para manuseio de instrumento bélico - cujo porte encontra-se previsto nas prerrogativas da carreira. [...] Assim sendo, tenho como desarrazoado afirmar que a aplicação aos magistrados dos requisitos estabelecidos para todo e qualquer cidadão que queira registrar arma de fogo de uso permitido esteja por tolher sua prerrogativa institucional de portar arma de fogo para sua defesa pessoal, dado o propósito diverso dos dispositivos. [...] Concluo, destarte, que a aplicação das normas regulamen- tares quanto ao porte de arma – in casu, verificação prévia de capacidade técnica para manuseio do artefato bélico - não elimina nem restringe o direito ao porte de arma de fogo dos magistrados. Pelo contrário, implica subserviência aos precei- tos necessários ao bom uso desse direito. (SUPREMO TRIBU- NAL FEDERAL, 2018) Para prosseguirmos nossos estudos, devemos destacar dois conceitos que serão abordados mais especificamente nessa unidade. O Estatuto do Desar- mamento diferencia o porte de armas da posse de armas. A posse refere-se à possibilidade de o cidadão adquirir e ter em casa, ou em local de trabalho, arma de fogo de uso permitido. Observa-se que, quanto à posse de arma em local de trabalho, somente poderá possuí-la o proprietário do estabelecimento. A posse de arma trata-se de situação intra muros. Nesse sentido, prevê o Estatuto do Desarmamento: LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 109 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 109 11/02/2021 16:50:20 Art. 4º O Certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o território nacional, autoriza o seu proprietário a man- ter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa. (BRASIL, 2003) Importante ressaltar que, aos residentes de área rural, deve ser considera- da residência toda a extensão da sua propriedade. Aquele que detém posse de arma de fogo em sua residência, mas também é proprietário de empresa, não poderá transportar a arma de fogo entre um e outro lugar sem autorização específica para tanto. O porte de arma de fogo refere-se à possibilidade da pessoa de portar, ter consigo, transitar, com arma de fogo, em ambientes que não sejam sua casa ou local de trabalho. O porte de arma de fogo é proibido pelo Estatuto do Desarmamento, salvo exceções. Desta forma, o Estatuto do Desarmamento traz, em seu art. 6°, um rol daqueles que podem portar arma de fogo. O porte poderá ser funcional, em razão do trabalho desempenhado, ou par- ticular. O art. 6° do Estatuto do Desarmamento prevê o porte funcional: Art. 6º. É proibido o porte de arma de fogo em todo o território na- cional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para: I – os integrantes das Forças Armadas; II – os integrantes de órgãos referidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput do art. 144 da Constituição Federal e os da Força Nacional de Segurança Pública (FNSP); III – os integrantes das guardas municipais das capitais dos Esta- dos e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) ha- bitantes, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei; IV – os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço; V – os agentes operacionais da Agência Brasileira de Inteligência e os agentes do Departamento de Segurança do Gabinete de Segu- rança Institucional da Presidência da República; LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 110 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 110 11/02/2021 16:50:20 VI – os integrantes dos órgãos policiais referidos no art. 51, IV, e no art. 52, XIII, da Constituição Federal; VII – os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas pri- sionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas por- tuárias; VIII – as empresas de segurança privada e de transporte de valo- res constituídas, nos termos desta Lei; IX – para os integrantes das entidades de desporto legalmente constituídas, cujas atividades esportivas demandem o uso de ar- mas de fogo, na forma do regulamento desta Lei, observando-se, no que couber, a legislação ambiental; X – integrantes das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, cargos de Auditor-Fiscal e Analista Tributário; XI – os tribunais do Poder Judiciário descritos no art. 92 da Cons- tituição Federal e os Ministérios Públicos da União e dos Estados, para uso exclusivo de servidores de seus quadros pessoais que efetivamente estejam no exercício de funções de segurança, na forma de regulamento a ser emitido pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ e pelo Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP. (BRASIL, 2003) O art. 10° do Estatuto do Desarmamento prevê o porte particular de arma de fogo. Segundo esse artigo, para que seja concedido o porte de arma de fogo, o interessado deverá demonstrar sua efetiva necessidade, caracteri- zada por sua atividade profissional ou, ainda, caso haja risco à sua integridade física. Deverá também atender aos requisitos para a aquisição da arma de fogo e apresentar documentação de propriedade de arma de fogo, bem como o seu devido registro no órgão competente. A autorização para o porte de arma de fogo perderá imediatamente sua eficácia caso o portador for flagrado em estado de embriaguez ou sob efeito de substâncias químicas ou alucinógenas. A autorização para o porte particular de arma de fogo poderá ser concedida com eficácia temporária, sendo a autorização concedida pela Po- lícia Federal após autorização do Sinarm. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 111 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 111 11/02/2021 16:50:20 QUADRO 1. DIFERENÇA ENTRE POSSE E PORTE DE ARMA Posse X Porte Posse Porte Direito de ter a arma de fogo. Situação intra muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa desde que cumpridos os requisitos. A arma deverá ser mantida na residência da pessoa ou local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal do estabelecimen- to ou empresa. Direito de transitar com a arma de fogo. Situação extra muros. Divide-se em porte fun- cional e particular. Possui regras mais rígidas para a concessão. ASSISTA A respeito dos aspectos gerais da Lei n° 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), bem como sobre o Sistema Nacional de Armas, assista ao vídeo Saiba Mais – Esta- tuto do Desarmamento, que apresenta uma entrevista do professor Pedro Abramovay ao canal ofi cial do Supremo Tribunal Federal no Youtube. Crimes em espécie O Estatuto do Desarmamento, além de trazer o Sistema Nacional de Armas, também tipifi ca diversos crimes. O Capítulo IV desta lei narra as condutas ali consideradas como crime. Trataremos dos crimes de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12), da omissão de cautela (art. 13) e do porte irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 14). Por fi m, abordaremos o crime de posse ou porte irregu- lar de arma de fogo de uso restrito. Posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12) O primeiro crime tipifi cado no Estatuto do Desarmamento é o de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12, com a seguinte redação: Art.12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou depen- dência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (BRASIL, 2003) Direito de muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa Direito de muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa desde que cumpridos os requisitos. A arma deverá ser mantida na residência da pessoa ou Direito de muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa desde que cumpridos os requisitos. A arma deverá ser mantida na residência da pessoa ou local de trabalho, desde que o possuidor seja ter muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa desde que cumpridos os requisitos. A arma deverá ser mantida na residência da pessoa ou local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal do estabelecimen- Posse a arma de fogo. Situação intra muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa desde que cumpridos os requisitos. A arma deverá ser mantida na residência da pessoa ou local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal do estabelecimen- Posse a arma de fogo. Situação intra muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa desde que cumpridos os requisitos. A arma deverá ser mantida na residência da pessoa ou local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal do estabelecimen- a arma de fogo. Situação intra muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa desde que cumpridos os requisitos. A arma deverá ser mantida na residência da pessoa ou local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal do estabelecimen- a arma de fogo. Situação intra muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa desde que cumpridos os requisitos. A arma deverá ser mantida na residência da pessoa ou local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal do estabelecimen- a arma de fogo. Situação intra muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa desde que cumpridos os requisitos. A arma deverá ser mantida na residência da pessoa ou local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal do estabelecimen- to ou empresa. a arma de fogo. Situação intra muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa desde que cumpridos os requisitos. A arma deverá ser mantida na residência da pessoa ou local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal do estabelecimen- to ou empresa. a arma de fogo. Situação intra muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa desde que cumpridos os requisitos. A arma deverá ser mantida na residência da pessoa ou local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal do estabelecimen- to ou empresa. a arma de fogo. Situação intra muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa desde que cumpridos os requisitos. A arma deverá ser mantida na residência da pessoa ou local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal do estabelecimen- to ou empresa. a arma de fogo. Situação intra muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa desde que cumpridos os requisitos. A arma deverá ser mantida na residência da pessoa ou local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal do estabelecimen- to ou empresa. muros. Pode ser concedida a qualquer pessoa desde que cumpridos os requisitos. A arma deverá ser mantida na residência da pessoa ou local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal do estabelecimen- deverá ser mantida na residência da pessoa ou local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal do estabelecimen- Direito de local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal do estabelecimen- Situação extra muros. Divide-se em porte fun- Direito de Situação extra muros. Divide-se em porte fun- cional e particular. Possui regras mais rígidas Direito de Situação extra muros. Divide-se em porte fun- cional e particular. Possui regras mais rígidas Porte Direito de transitar Situação extra muros. Divide-se em porte fun- cional e particular. Possui regras mais rígidas Porte transitar Situação extra muros. Divide-se em porte fun- cional e particular. Possui regras mais rígidas transitar Situação extra muros. Divide-se em porte fun- cional e particular. Possui regras mais rígidas transitar com a arma de fogo. Situação extra muros. Divide-se em porte fun- cional e particular. Possui regras mais rígidas para a concessão. com a arma de fogo. Situação extra muros. Divide-se em porte fun- cional e particular. Possui regras mais rígidas para a concessão. com a arma de fogo. Situação extra muros. Divide-se em porte fun- cional e particular. Possui regras mais rígidas para a concessão. com a arma de fogo. Situação extra muros. Divide-se em porte fun- cional e particular. Possui regras mais rígidas para a concessão. com a arma de fogo. Situação extra muros. Divide-se em porte fun- cional e particular. Possui regras mais rígidas para a concessão. com a arma de fogo. Situação extra muros. Divide-se em porte fun- cional e particular. Possui regras mais rígidas com a arma de fogo. Situação extra muros. Divide-se em porte fun- cional e particular. Possui regras mais rígidas Situação extra muros. Divide-se em porte fun- cional e particular. Possui regras mais rígidas cional e particular. Possui regras mais rígidas LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 112 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 112 11/02/2021 16:50:21 Inicialmente, devemos notar que este artigo tem como tipo penal duas con- dutas alternativas, quais sejam: (i) possuir, ter em seu poder ou à sua disposi- ção (nota-se que para esta hipótese não se faz necessário que o autor detenha a propriedade sobre a arma); (ii) manter sob sua guarda, entendendo a condu- ta de quem cuida, zela e tem sob seus cuidados. Guilherme de Souza Nucci critica a técnica legislativa na redação deste artigo: São elas, igualmente, alternativas, porém, bastaria mencionar, então, o verbo possuir. O termo manter sob sua guarda implica, automaticamente, a posse da arma, do acessório ou da muni- ção. Não há possibilidade de se manter algo sob tutela sem ter a posse. Por outro lado, a utilização do verbo manter é restritiva, pois implica em habitualidade. Ninguém pode manter algo num único dia. A mantença de uma situação demanda frequência, algo incompatível com o espírito da lei, afinal, quem tem a arma, ilegalmente, um único dia já pode e deve responder pelo delito. Por isso, pensamos que possuir seria mais que suficiente para ca- racterizar o crime. Se assim não fosse o intuito, o melhor seria a preservação dos inúmeros verbos anteriormente existentes, de modo a evitar qualquer dúvida na aplicação do tipo penal incrimi- nador. (NUCCI, 2014) Nota-se ainda que as condutas narradas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido. Neste ponto, fica claro que se trata de norma penal em branco. Normas penais em branco são aquelas onde, por conterem conceitos genéricos ou indeterminados, se faz necessário outra nor- ma para complementá-la. Desta maneira, o Estatuto do Desarmamento tipifica diversas condutas, mas não narra o conceito de arma de fogo, tampouco quais são as de uso permitido ou de uso proibido. Coube ao Decreto Presidencial esta- belecer tais conceitos. O Decreto n° 9.847/2019 define, dentre outras coi- sas, o conceito de arma de fogo de uso permitido como sendo as armas de fogo semiautomáticas ou de repetição. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 113 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 113 11/02/2021 16:50:21 O mesmo decreto defi niu como armas de uso restrito e as de uso proibi- do, dando, desta forma, aplicabilidade para o Estatutomorte; • Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medici- nal qualificado pela morte; • Genocídio. Curioso notar que na redação original da lei, talvez por falta de conhecimen- to prático, o legislador adicionou alguns crimes que raríssimas vezes são vistos na prática forense, como envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte. Destaca-se o contexto histórico em que a lei foi editada, visto que, na dé- cada de 1990, ocorreram diversos sequestros de empresários com pedidos de resgates, tornando-se um sério problema no país. Assim, o Congresso Nacional editou a lei dos crimes hediondos trazendo para seu rol a extorsão mediante sequestro. Crime de homicídio foi incluído apenas em 1994, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, bem como o homicídio qualificado. Entretanto o crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII), se no caso concreto incidir uma qualificadora e uma causa especial de diminuição (homicídio qualificado privilegiado), não será hediondo por ausência de previsão legal. CONTEXTUALIZANDO Essa inclusão se deu após o assassinato de uma atriz por seu colega de profissão, em 1992, no Rio de Janeiro. A mãe da atriz, após descobrir que o homicídio qualificado não era considerado um crime hediondo, iniciou um movi- mento popular que culminou na edição da Lei nº 8.930/94. A reportagem O assassinato de Daniella Perez detalha como se deu esse crime e sua influência na inclusão do homicídio qualificado no rol de crimes hediondos. Atualmente, apenas quatro crimes da redação original da lei permanecem no rol dos hediondos e, após sua edição, 12 outros crimes foram adicionados. Por meio da Lei nº 13.964/19, passaram a integrar o rol dos crimes hediondos o roubo circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima, circunstanciado pelo emprego de arma de fogo ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibi- do ou restrito e o qualificado pelo resultado de lesão corporal grave ou morte. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 19 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 19 11/02/2021 14:09:41 Em nossa legislação, o caráter hediondo depende única e ex- clusivamente da existência de previsão legal reconhecendo essa natureza para determinada espécie delituosa. Com efeito, o art. 1º da Lei n. 8.072/90 apresenta um rol taxativo desses crimes, não admitindo ampliação pelo juiz. Não se admite, tampouco, que o magistrado deixe de reconhecer a natureza hedionda em delito que expressamente conste do rol. Adotou-se, portanto, um critério que se baseia exclusivamente na existência de lei que confi ra caráter hediondo a certos ilícitos penais. Assim, por mais grave que seja determinado crime, o juiz não lhe poderá conferir o caráter hediondo, se tal ilícito não constar do rol da Lei n. 8.072/90 (GONÇALVES, 2018, p. 12). Regime jurídico dos crimes hediondos Além de trazer o rol dos crimes hediondos, a Lei nº 8.072/90 trata em seu bojo de diversas vedações aplicadas para aqueles que venham a praticar tais crimes. Um dos aspectos mais relevantes quanto ao regime jurídico dos crimes he- diondos é a pena mais elevada para os crimes que integram seu rol. Como visto, o latrocínio, quando não integrava o rol dos crimes hediondos, tinha sua pena mínima de 15 anos, porém, após sua inclusão, passou a ter uma pena mí- nima de 20 anos, todavia, essa não é uma disposição obrigatória da lei, mas, em geral, quando um crime passa a ser hediondo, sua pena é majorada. O crime de envenenamento de água potável, após sua inclusão no rol dos crimes hedion- dos, passou a ter uma pena de 10 a 15 anos de reclusão, entretanto, quando da sua saída desse rol, manteve a mesma pena. Além da pena maior, aos crimes hediondos não se aplicam os institutos do perdão (graça ou indulto), anistia e fi ança (art. 2º, I, II). A Constituição Federal de 1988 proíbe a concessão de fi ança ao acusado preso por crime hediondo, no entanto, não se manifesta a respeito de outras medidas cautelares. Desse modo, ainda que não seja possível o arbitramento de fi ança aos criminosos he- diondos, há a possibilidade de concessão de liberdade provisória, aplicando-se outras medidas cautelares. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 20 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 20 11/02/2021 14:09:41 Outra vedação expressa na lei dos crimes hediondos é a obrigatoriedade de iní- cio de cumprimento de pena em regime fechado (art. 2º, § 1º), bem como a prisão temporária com prazo de 30 dias, podendo ser prorrogada por mais 30 (art. 2º, § 4º). Originalmente, a lei dos crimes hediondos em seu § 1º do artigo 2º impunha que o condenado por crime hediondo devia cumprir sua pena integralmente em regi- me fechado. Esse aspecto da lei foi extremamente debatido à época por diversos motivos, seja por violar o princípio da individualização da pena ou por causar enor- me transtorno no sistema carcerário visto que presos por crimes hediondos não progrediam de regime, causando, assim, um aumento da população carcerária. Em virtude dessa disposição legal, o Pleno do Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e posicionou-se pela constitucionalidade do cumprimento da pena integralmente em regime fechado. Posteriormente, já com uma nova composição, o STF, ao julgar o HC 82959/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, declarou a inconstitucionalidade do § 1º, artigo 2º, julgando do seguinte modo: Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu pedi- do de habeas corpus e declarou, inciden ter tantum, a inconstitucio- nalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, que veda a possibilida- de de progressão do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1º do mesmo diploma legal - v. Infor- mativos 315, 334 e 372. Inicialmente, o Tribunal resolveu restringir a análise da matéria à progressão de regime, tendo em conta o pe- dido formulado. Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedação de progressão de regime prevista na norma impugnada afronta o direito à individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), já que, ao não permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados com vista à ressocialização, acaba tornando inócua a garantia constitu- cional. Ressaltou-se, também, que o dispositivo impugnado apre- senta incoerência, porquanto impede a progressividade, mas ad- mite o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena (Lei nº 8.072/90, art. 5º). Vencidos os Ministros Carlos Vel- loso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, que indeferiam a ordem, mantendo a orientação até então fixada pela Corte no sentido da constitucionalidade da norma atacada. O LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 21 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 21 11/02/2021 14:09:41 Tribunal, por unanimidade, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gera- rá consequências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, uma vez que a decisão plenária envolve, unicamente, o afas- tamento do óbice representado pela norma ora declarada incons- titucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão (BRASIL, 2006). No mesmo sentido desse julgado, após três anos, o STF editou a Súmula Vinculante 26, cristalizando o entendimento da inconstitucionalidade do cum- primento integral da pena em regime fechado: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução obser- vará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de ju- lho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitosdo Desarmamento. Em complementação, o Decreto n° 10.030/2019 delimitou o conceito de arma de fogo, munição e acessório (Quadro 2). CURIOSIDADE São de uso permitido armas de até 1.620 joules. Anteriormente, eram per- mitidas apenas armas de até 407 joules. Atualmente são permitidas diver- sas armas, como as de calibre 38, 22, 25, 32, 9 mm, .40, .44, .44 Magnum, .45 e .357 Magnum. Arma de fogo Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como exemplo, temos as pistolas ou revólveres. Munição Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como exemplo, temos as balas. Acessório de arma de fogo Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como exemplo, temos as pistolas ou revólveres. Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como exemplo, temos as pistolas ou revólveres. Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como exemplo, temos as pistolas ou revólveres. Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como exemplo, temos as pistolas ou revólveres. Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como exemplo, temos as pistolas ou revólveres. Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como exemplo, temos as pistolas ou revólveres. Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como exemplo, temos as pistolas ou revólveres. Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como exemplo, temos as pistolas ou revólveres. Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como exemplo, temos as pistolas ou revólveres. Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como exemplo, temos as balas. Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como exemplo, temos as pistolas ou revólveres. Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como exemplo, temos as balas. Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como exemplo, temos as pistolas ou revólveres. Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como exemplo, temos as balas. Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como exemplo, temos as pistolas ou revólveres. Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como exemplo, temos as balas. Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como exemplo, temos as balas. Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como exemplo, temos as balas. Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como exemplo, temos as balas. Armaque arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como exemplo, temos as balas. Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como Arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confi nado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como Cartucho completo ou seus componentes, incluídos o estojo, a espoleta, a carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como carga propulsora, o projétil e a bucha utilizados em armas de fogo. Como Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilitaa melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. Artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modifi cação de um efeito secundário do tiro ou a modifi cação do aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria.aspecto visual da arma. Como exemplo, há os dispositivos ópticos de pontaria. QUADRO 2. CONCEITO DE ARMA DE FOGO, MUNIÇÃO E ACESSÓRIO LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 114 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 114 11/02/2021 16:50:22 QUADRO 3. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES DE PERIGO Ainda, para que haja a perfeita subsunção do tipo ao fato, faz-se necessário que a posse ocorra: (i) no interior ou dependência da residência do agente; ou (ii) no local de trabalho, desde que o agente seja titular ou responsável legal pela empresa ou estabelecimento. Este crime classifi ca-se como comum, de mera conduta de forma livre e comissivo, sendo a sua consumação permanente e de perigo abstrato, sendo, ainda, unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa) e plurissubsisten- te (cometido por mais de um ato). Observe que este crime é de mera conduta, assim sendo, não depende de resultado, estando o crime consumado com a prática de qualquer das condu- tas do caput. É relevante frisar que o crime de posse irregular de arma de uso permitido é crime de perigo abstrato e prescinde de laudo para constatar o perigo que a arma oferece. Em oposição aos crimes de dano, que se consumam com a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, os crimes de perigo são aqueles que se consumam quan- do há exposição de bem jurídico tutelado pela norma penal à perigo de dano. O Quadro 3 divide os crimes de perigo em três categorias. Perigo individual São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma pessoa ou grupo determinado. Perigo coletivo São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um grupo indeterminado de pessoas. Perigo abstrato Quando a probabilidade da ocorrência do dano está presumida no pró- prio tipo penal, independente de provas. Perigo concreto Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser provada para a caracterização do crime. São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma pessoa ou grupo São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma pessoa ou grupo São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma pessoa ou grupo São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma pessoa ou grupo São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma pessoa ou grupo São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma pessoa ou grupo determinado São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um grupo São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma determinado São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um grupo indeterminado São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma determinado São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um indeterminado São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma determinado São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um indeterminado São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma determinado São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um indeterminado Quando a probabilidade da ocorrência do dano está prio tipo penal, independente de provas. São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um indeterminado Quando a probabilidade da ocorrência do dano está prio tipo penal, independente de provas. São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um indeterminado de pessoas. Quando a probabilidade da ocorrência do dano está prio tipo penal, independente de provas. São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um de pessoas. Quando a probabilidade da ocorrência do dano está prio tipo penal, independente de provas. São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um de pessoas. Quando a probabilidade da ocorrência do dano está prio tipo penal, independente de provas. Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um de pessoas. Quando a probabilidade da ocorrência do dano está prio tipo penal, independente de provas. Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser caracterização do crime. São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um Quando a probabilidade da ocorrência do dano está prio tipo penal, independente de provas. Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser caracterização do crime. São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um Quando a probabilidade da ocorrência do dano está prio tipo penal, independente de provas. Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser caracterização do crime. São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um Quando a probabilidade da ocorrência do dano está prio tipo penal, independente de provas. Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser caracterização do crime. São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um Quando a probabilidade da ocorrência do dano está prio tipo penal, independente de provas. Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser caracterização do crime. São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um Quando a probabilidade da ocorrência do dano está prio tipo penal, independente de provas. Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser caracterização do crime. São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange uma São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um Quando a probabilidade da ocorrência do dano está prio tipo penal, independente de provas. Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser caracterização do crime. São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um Quando a probabilidade da ocorrência do dano está Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um Quando a probabilidade da ocorrência do dano está Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um Quando a probabilidade da ocorrência do dano está presumida Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser São aqueles em que a probabilidade da ocorrência do dano abrange um presumida Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser presumida Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser presumida Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser no pró- Quando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser no pró- Quando a probabilidade da ocorrência dodano precisa serQuando a probabilidade da ocorrência do dano precisa ser provada provada provada para a para a para a LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 115 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 115 11/02/2021 16:50:22 Vale lembrar que, neste tipo penal, os bens jurídicos tutelados são a paz pública e a segurança. A doutrina se divide quanto à identificação do sujeito passivo deste crime. Nucci (2014) sustenta ser o sujeito passivo a sociedade, quanto Roberto Delmanto sustenta ser o Estado: O sujeito passivo é a sociedade. Evidentemente, não se pode inserir o Estado como sujeito passivo, pois os objetos jurídicos tutelados – a segurança e a paz públicas – não lhe pertencem. Cuida-se de um crime vago, aquele que não tem sujeito pas- sivo determinado. Nessa ótica, César Dário Mariano da Silva (Estatuto do Desarmamento, p. 63). Em contrário, inserindo como sujeito passivo o Estado, Delmanto (Leis penais espe- ciais comentadas, p. 627). (NUCCI, 2014, p. 23) Relevante sabermos que, em razão do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido se tratar de crime de perigo abstrato, ainda que o agente seja flagrado com arma desmuniciada ou desmontada, o crime ainda restará configurado, visto que, a arma, por mais que esteja desmu- niciada ou desmontada, está apta a causar dano, expondo a coletividade a risco. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou: A conclusão do Colegiado a quo se coaduna com a jurispru- dência deste Superior Tribunal de Justiça, pacificada nos au- tos do AgRg nos EAREsp n. 260.556/SC, no sentido de que o crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuni- ciada ou, até mesmo, desmontada, porquanto o objeto jurí- dico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com de- terminação legal, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. Precedentes. 4. Considerando que o artefato foi submetido a exame pericial, no qual foi reconhecida a sua potencialidade lesiva, o simples fato de os cartuchos igualmente apreendi- dos estarem “picotados” não afasta a tipicidade da condu- ta, devendo, pois, ser mantida a condenação ao agente pela LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 116 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 116 11/02/2021 16:50:22 prática do delito do art. 14 da Lei n. 10.826/2003. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2017) Por outro lado, caso o agente esteja portando arma inapta para o dispa- ro, munição estragada ou acessório inútil, a conduta será atípica, tratan- do-se de crime impossível. Nesse caso, não há risco algum à paz pública ou à segurança da sociedade, visto que a arma não está apta a causar dano. Vale notar que, para a caracterização do crime de porte irregular de arma de fogo de uso permitido, é prescindível o exame pericial. Contudo, para que seja provada a inaptidão da arma, faz-se necessário o exame pericial. Pelo mesmo motivo, o porte de arma de brinquedo não configura crime. Reparem que a oposição entre a questão da arma desmuniciada e a arma de brinquedo ou inapta resume-se na possibilidade de dano em uma situação ou outra. Caso haja a possibilidade de dano, haverá crime; caso não haja a possibilidade do dano, não haverá crime. Da mesma forma, a apreensão de quantidade ínfima de munição, des- de que, desacompanhada de arma de fogo, pode levar ao reconhecimento de atipicidade da conduta, a depender do caso concreto, visto não haver risco de lesão ao bem jurídico tutelado. Exemplo clássico desta hipótese é o uso de munição de arma de fogo como pingente para colar. Recentemente, o Superior Tribunal Federal julgou caso de posse irregu- lar de munição, entendendo que, no caso concreto, deveria ser aplicado o princípio da insignificância, visto a pouca quantidade de munição encontrada, bem como estarem desacompanhadas de arma de fogo compatível. O raciocínio levado a cabo pelo STF baseia-se na falta de lesividade da conduta praticada, uma vez que o porte de apenas duas munições, desacompanhadas de arma de fogo compatível para sua utilização, não gera risco de dano à sociedade. ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI Nº 10.826/2003) – POS- SE DE DUAS MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (ART. 12) DESA- COMPANHADAS DE ARMA DE FOGO COMPATÍVEL COM A SUA UTILIZAÇÃO – PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE E DIREITO PENAL – “NULLUM CRIMEN SINE INJURIA” – O DEBATE EM TORNO DOS LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 117 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 117 11/02/2021 16:50:22 CRIMES DE PERIGO ABSTRATO – DOUTRINA – COMPORTAMEN- TO DO AGENTE QUE NÃO CARACTERIZOU, NO CASO, SITUA- ÇÃO DE PERIGO CONCRETO – FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DA ORDEM DE “HABEAS CORPUS” – EXISTÊN- CIA, NO ENTANTO, DE ENTENDIMENTO DIVERSO DESTA CORTE EM TEMA DE CRIMES DE PERIGO ABSTRATO – PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREI- TO PENAL – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA, QUE SE QUALIFICA COMO CAUSA SU- PRALEGAL DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DI- MENSÃO MATERIAL – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, INCLUSIVE EM MATÉRIA CONCERNENTE AO ESTATU- TO DO DESARMAMENTO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2020) Desta forma, devemos nos atentar que o princípio da insignificância aplica-se ao crime de porte irregular de arma de fogo, desde que constata- da que a conduta do acusado não apresenta risco de lesão. Objeto jurídico A paz pública e a segurança. Sujeito ativo Qualquer pessoa. Sujeito passivo A sociedade. Tipo objetivo São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Tipo subjetivo Dolo. Consumação Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. Tentativa Impossível. A paz pública e a segurança.A paz pública e a segurança.A paz pública e a segurança.A paz pública e a segurança. Qualquer pessoa. A paz pública e a segurança. Qualquer pessoa. A paz pública e a segurança. Qualquer pessoa. A sociedade. A paz pública e a segurança. Qualquer pessoa. A sociedade. A paz pública e a segurança. Qualquer pessoa. A sociedade. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso A sociedade. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Dolo. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Dolo. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. Impossível. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput.Impossível. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. Impossível. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. Impossível. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. São duas condutas: (i) possuir ou; (ii) manter sob guarda, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso Com a mera prática de qualquer das condutas do caput. QUADRO 4. ANÁLISE DA POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 118 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 118 11/02/2021 16:50:22 Omissão de cautela (art. 13) O art. 13 do Estatuto do Desarmamento criminaliza a conduta daquele que deixa de observar as cautelas devidas para impedir que menor de 18 anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo. Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valo- res que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte e quatro) horas depois de ocorrido o fato. (BRASIL, 2003) Este tipo penal é o único delito culposo tipificado no Estatuto do Desarma- mento. Trata-se de crime cujo objeto jurídico é a incolumidade pública, em es- pecial a integridade física do menor de 18 anos ou deficiente mental. Pune-se a conduta de deixar de observar as cautelas devidas para impedir que menor ou pessoa com deficiência mental tenha acesso à arma de fogo. Para que caracte- rize efetivamente este crime, faz-se necessário que o autor tenha a posse lícita ou não, ou propriedade, de arma de fogo. Trata-se de verdadeira hipótese de inobservância do dever de cuidado objetivo necessário. Pune-se, a título de culpa, apenas na modalidade negligência. Classifica-se esse crime como próprio, de mera conduta, de forma livre, omis- sivo, instantâneo, unissubjetivo e unissubsistente. Quanto a esta última caracte- rística, relevante a lição de Guilherme Nucci: Exige-se, nesse caso, um particular enfoque: embora seja delito unissubsistente, até pelo fato de ser conduta omissiva (deixar de fazer alguma coisa), não se consuma imediatamente após a inação do agente. O preceito primário demanda o apossa- mento da arma de fogo pelo menor ou deficiente. Logo, se uma LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 119 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 119 11/02/2021 16:50:23 arma de fogo é esquecida sobre a mesa, mas inexiste menor ou deficiente que possa alcançá-la, cuida-se de conduta atípica. Vislumbra-se, portanto, um crime omissivo condicionado. A ne- gligência seguida do apossamento configura o crime. Somente a primeira conduta não leva ao aperfeiçoamento do tipo penal. (NUCCI, 2014, p. 26) Trata-se de crime que não se admite tentativa. O parágrafo 1° deste art. 13 tipifica a conduta de quem deixa de registrar ocorrência policial (boletim de ocorrência) e de comunicar à Polícia Federal a perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo acessório ou munição após transcorridas 24 horas. Este crime tem como sujeito ativo o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que tenha sob sua guarda, ain- da que por meio de outrem, armas de fogo, acessórios ou munição. Tem como elemento subjetivo o dolo e não há figura culposa prevista. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 14) O art. 14 do Estatuto do Desarmamento tipifica a conduta do porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Vejamos o tipo penal para melhor análise: Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, sal- vo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. (BRASIL, 2003) Anteriormente, este crime era tipificado no art. 10 da Lei n° 9.437/1997, po- rém, com pena menor. Pune-se, atualmente, a conduta de portar (trazer consigo), deter (ter de forma passageira), adquirir (comprar, tornar-se proprietário), fornecer (entregar de forma gratuita ou onerosa), ter em depósito (possuir armazenado), transportar (carregar de um lugar para outro), ceder (transferir a posse de forma onerosa ou LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 120 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 120 11/02/2021 16:50:23 gratuita), emprestar (ceder por tempo determinado), remeter (enviar de um lu- gar para outro), empregar (fazer uso), manter sob guarda (ter sob vigilância) ou ocultar (esconder), tendo por objeto a conduta de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido. EXPLICANDO O crime de porte ilegal de arma de fogo pode ser cometido de diversas formas. A conduta de fornecer engloba a hipótese de venda, desde que tal situação não seja habitual, visto que, para o comércio habitual há crime próprio – vide art. 17 (BRASIL, 2003). Trata-se, portanto, de tipo misto alternativo, onde a prática de mais de uma conduta, desde que praticadas no mesmo contexto fático, configura crime único, aplicando-se o princípio da alternatividade. Leia-se no tipo penal como arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido aquela que há a possibilidade legal de se obter a propriedade. Trata-se, pois, de crime de tipo misto alternativo, em que, ainda que praticada mais de uma conduta, haverá apenas um crime. Este crime pode ser praticado por qualquer pessoa, tendo como sujeito passivo a sociedade. Entretanto, as condutas apenas revestem-se de tipicidade quando praticadas semautorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Para a exata compreensão deste tipo penal, se faz necessária a leitura das re- gulamentações referentes ao porte de arma de fogo, especificamente o Decreto n° 9.847/2019. Desta forma, caso uma pessoa seja flagrada portando arma de fogo de uso permitido deverá ser indagada a apresentar dois documentos: (i) CRAF (Certifi- cado de Registro de Arma de Fogo); e (ii) autorização para portar arma de fogo. Além da apresentação do CRAF, contendo numeração compatível com a arma portada, deverá o agente apresentar sua autorização para portar arma de fogo que pode ser tanto de porte particular (art. 10°, do Estatuto do Desarmamento) quanto de porte profissional (art. 6°, do Estatuto do Desarmamento). Ausente um desses documentos, o crime estará configurado. Curioso notar que a autorização para porte particular de arma de fogo será concedida pela Polícia Federal e terá eficácia temporária e territorial limitada. Desta forma, a cada dez anos o proprietário de arma de fogo deverá renovar seu LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 121 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 121 11/02/2021 16:50:23 registro, demonstrando que cumpre to- dos os requisitos legais exigidos. Neste cenário, caso o proprietário seja flagra- do portando arma de fogo de uso per- mitido, mas com autorização para porte vencida, restará configurado o crime. Curioso notar também que, em caso de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, caso haja vencimento da autorização, não tornará a conduta atípi- ca. Desta forma entendeu o Superior Tri- bunal de Justiça em julgamento recente: A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no julga- mento da Ação Penal n. 686/AP, que, uma vez realizado o registro da arma, o vencimento da autorização não caracteriza ilícito penal, mas mera irregularidade administrativa que autoriza a apreensão do artefato e aplicação de multa (APn n. 686/AP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe de 29/10/2015). Tal entendimento, todavia, é restrito ao delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003), não se aplicando ao crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei n. 10.826/2003), muito menos ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei n. 10.826/2003), cujas ele- mentares são diversas e a reprovabilidade mais intensa. (SUPE- RIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2020) Importante ressaltar que, assim como o crime de posse irregular de arma de fogo, caso o agente seja flagrado portando irregularmente arma de fogo de uso permitido, ainda que desmuniciada, restará configurado o crime. Por tratar-se de crime de perigo abstrato, a lei visa prever a possibilidade de dano que a arma pode causar. Não aquiescemos com a posição daqueles que consideram fato atípico o porte não autorizado de arma de fogo, somente pelo fato de estar sem munição à vista, leia-se, apreendida juntamente com a referida arma. Ora, a conduta é igualmente perigosa para LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 122 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 122 11/02/2021 16:50:24 a segurança pública. Pode o agente carregar a arma de fogo sem munição e, ao atingir determinado ponto, onde está a vítima em potencial, conseguir a munição das mãos de um comparsa. Por isso, carregar tanto a arma quanto a munição, mesmo que sepa- radamente, é delito. (NUCCI, 2014) Quanto à arma desmontada, há divisão quanto aos entendimentos. Pense- mos em duas hipóteses: na primeira, uma pessoa hábil no manuseio de arma de fogo porta consigo, ilegalmente, arma de fogo de uso permitido, estando esta desmontada e guardada em bolsa próxima à pessoa. Todavia, esta arma pode facilmente ser montada em questão de segundos e usada para realizar disparos. Neste caso, haverá crime, visto que, ainda que desmontada, há a possibilidade de causar dano. Em outra hipótese, pensemos no caso de uma pessoa que esteja transportando arma de fogo de uso permitido em desacordo com determinação legal dentro de seu carro. Todavia, esta arma está desmontada, acondicionada em caixa de transporte, lacrada e no interior do porta-malas. Neste caso, não haverá crime de porte ilegal de armas, visto que a conduta não apresenta qual- quer risco de dano. HABEAS CORPUS. ARMA DESMUNICIADA E DESMONTADA. ATIPI- CIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I. No caso em julgamento, o paciente trazia uma arma desmontada. É evidente que não havia potencialidade ofensiva, porquanto arma desmontada não é arma. O paciente portava apenas partes de uma arma, que não lhe serviriam sequer para defender-se de um repentino ataque de algum animal selvagem. (TRIBUNAL DE JUS- TIÇA DE SÃO PAULO, 2012) Da mesma forma, não se tipifica a conduta de portar arma inapta para reali- zar disparo ou quebrada. Nesta hipótese, restará configurado crime impossível, visto que a arma quebrada ou inapta não apresenta risco, ainda que potencial, à segurança pública. O mesmo raciocínio aplica-se às munições e acessórios. Para a constatação desta inaptidão da arma será necessário laudo pericial. Vale mencionar que neste tipo penal é plenamente passível de ocorrer erro de tipo ou de proibição. Outro ponto relevante a ser mencionado é que o porte de arma de fogo de uso permitido por membros do Ministério LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 123 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 123 11/02/2021 16:50:24 Público e Magistrados se dá por lei específica, (art. 42, Lei 8.625/1993 – MP; art. 33, V, Lei Complementar 35/1979 – Magistratura), não sendo dispensado o devi- do registro da arma adquirida, independendo de autorização da Polícia Federal para tal porte. Todavia, caso um promotor de Justiça, a título de exemplo, seja flagrado portando arma de uso permitido, mas com numeração raspada, este estará cometendo crime do art. 16, IV, do Estatuto do Desarmamento. Por fim, o parágrafo único deste artigo veda a concessão de liberdade provi- sória mediante o pagamento de fiança, todavia, o STF, ao julgar a Ação Declara- tória de Inconstitucionalidade 3.112, entendeu que a vedação da imposição de fiança para se obter liberdade provisória é inconstitucional. Neste julgamento adotou-se o raciocínio de que tal imposição é despropor- cional, visto que, tratando-se de crimes de mera conduta e embora reduzam o nível de segurança coletiva, não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade. De outro modo, tal vedação é extrema e desmedida visto que traria trata- mento para tal crime equiparado a terrorismo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes ou crimes hediondos. Ainda, no julgamento desta mesma Ação Declaratória de Inconstitucionalida- de, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser inconstitucional o disposto no art. 21 do Estatuto do Desarmamento, que veda a concessão de liberdade provisória aos crimes de porte ilegal de arma de fogo (art. 14), comércio ilegal de arma de fogo (art. 17) e tráfico internacional de arma de fogo (art. 18), visto que tal veda- ção afronta o princípio da presunção de inocência e do devido processo legal, bem como fundou-se a decisão sobre o argumento de que Constituição Federal não permite a prisão ex lege, sem motivação, a qual viola, ainda, os princípios da ampla defesa e do contraditório. Classifica-se este crime como comum (pode ser praticado por qualquer pes- soa), de mera conduta (independe de resultado naturalístico), de perigo abstrato (a probabilidade de vir a ocorrer algum dano, pelo mau uso da arma, acessório ou munição, é presumido pelo tipo penal), de forma livre (podendo ser praticado por qualquer meio), instantâneo (a consumação ocorre em momento definido), quando praticado nas modalidades adquirir, fornecer, receber, ceder, empres- tar, remeter, empregar, ou permanente (a consumação se protrai no tempo), sepraticado nas modalidades portar, deter, ter em depósito, transportar, manter LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 124 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 124 11/02/2021 16:50:24 sob guarda e ocultar. Ainda se classifi ca como unissubjetivo (pode ser praticado por uma só pessoa), unissubsistente (cometido por um único ato) ou plurissu- bisistente (pode ser cometido em vários atos), dependendo do meio eleito pelo agente, admitindo-se, nesta modalidade, a tentativa. Objeto jurídico A paz pública e a segurança. Sujeito ativo Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. Sujeito passivo A sociedade. Tipo objetivo São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de tipo penal misto alternativo. Tipo subjetivo Dolo. Consumação Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Tentativa Possível na forma plurissubsistente. A paz pública e a segurança.A paz pública e a segurança.A paz pública e a segurança. Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. A paz pública e a segurança. Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. A paz pública e a segurança. Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. A sociedade. A paz pública e a segurança. Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. A sociedade. A paz pública e a segurança. Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. A sociedade. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- A paz pública e a segurança. Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. A sociedade. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de tipo penal misto alternativo. Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de tipo penal misto alternativo. Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de tipo penal misto alternativo. Dolo. Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de tipo penal misto alternativo. Dolo. Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de tipo penal misto alternativo. Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de tipo penal misto alternativo. Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de tipo penal misto alternativo. Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de tipo penal misto alternativo. Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Qualquer pessoa, podendo haver coautoria ou participação. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar;(xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. São diversas condutas: (i) portar; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder; (ix) emprestar; (x) remeter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. manter sob guarda; e (xiii) ocultar, condutas que devem recair sobre (a) arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. arma de fogo, (b) acessório ou (c) munição, de uso permitido. Trata-se de Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos nea, como nos casos da conduta de portar e deter, ou permanente, nos casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar.casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar.casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Possível na forma plurissubsistente. casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Possível na forma plurissubsistente. casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Possível na forma plurissubsistente. casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Possível na forma plurissubsistente. casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Possível na forma plurissubsistente. casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Possível na forma plurissubsistente. casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Possível na forma plurissubsistente. casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Possível na forma plurissubsistente. casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Possível na forma plurissubsistente. casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. Possível na forma plurissubsistente. casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar.casos de ter em depósito, manter sob guarda e ocultar. QUADRO 5. ANÁLISE DO PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO O art. 16 do Estatuto do Desarmamento tipifi ca a conduta de quem possui ou porta, ilegalmente, arma de fogo de uso restrito ou proibido. Este artigo repete as mesmas condutas descritas o art. 14, aplicando-se apenas a armas de fogo, acessório ou munição de uso restrito ou proibido. Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em de- pósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, re- meter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desa- cordo com determinação legal ou regulamentar: LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 125 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 125 11/02/2021 16:50:25 Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de iden- tificação de arma de fogo ou artefato; II– modificar as características de arma de fogo, de forma a torná- -la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou in- cendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adul- terar, de qualquer forma, munição ou explosivo. § 2º Se as condutas descritas no caput e no § 1º deste artigo en- volverem arma de fogo de uso proibido, a pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. (BRASIL, 2003) Inicialmente, analisemos o núcleo deste tipo penal que pune as condutas de (i) possuir (ter a posse, não se exige a propriedade); (ii) deter (conservar consigo, ainda que momentaneamente); (iii) portar (levar consigo); (iv) adquirir (comprar); (v) fornecer (abastecer, prover); (vi) receber (entrar na posse a qualquer título); (vii) ter em depósito (possuir à sua disposição); (viii) transportar (levar de um lu- gar para outro); (ix) ceder (transferir a propriedade, ainda que de forma gratuita); (x) emprestar (ceder por tempo determinado); (xi) remeter (enviar de lugar para outro); (xii) empregar (fazer uso); (xiii) manter sob guarda (conservar sob vigilân- cia); (xiv) ocultar (esconder). As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito. Devendo, ainda, as condutas serem praticadas: sem autorização e em desacor- do com determinação legal ou regulamentar. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 126 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 126 11/02/2021 16:50:25 Este tipo penal é extremamente parecido com o dos arts. 12 e 14, sendo, na sua realidade, uma junção de ambos, mas tendo como objeto das condutas ar- mas, acessórios e munições de uso proibido ou restrito. Da mesma forma que os tipos penais descritos nos arts. 12 e 14, o art. 16 não conceitua o que vem a ser arma de uso proibido ou restrito, cabendo ao Decreto nº 9.847/2019 conceituar tal objeto. Segundo destacado no art. 2, II, do Decreto nº 9.847/2019, são consideradas armas de uso restrito: (...) II - arma de fogo de uso restrito - as armas de fogo automáticas e as semiautomáticas ou de repetição que sejam: a) não portáteis; b) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição co- mum, atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; ou c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules (...). (BRASIL, 2019) Por outro lado, a arma de fogo de uso proibido é aquela que seja classifi cada de uso proibido em acordos e tratados internacionais dos quais a República Fe- derativa do Brasil seja signatário, ou, ainda, armas de fogo de aparência dissimu- lada, que possuam aparência de objetos inofensivos. Uso restrito Uso proibido Aquelas disciplinadas no art. 2°, II do Decreto n° 9.847/2019, complementadas pelo anexo B da Portaria 1.222/2019 do Comando do Ex- ército. Aquelas classifi cadas por acordos e tratados internacionais que o Brasil seja signatário ou as dissimuladas, sem aparente potencial bélico, que tenham aparência de objetos ino- fensivos. Aquelas disciplinadas no art. 2°, II do Decreto Aquelas disciplinadas no art. 2°, II do Decreto n° 9.847/2019, complementadas pelo anexo Aquelas disciplinadas no art. 2°, II do Decreto n° 9.847/2019, complementadas pelo anexo B da Portaria 1.222/2019 do Comando do Ex- Aquelas disciplinadas no art. 2°, II do Decreto n° 9.847/2019, complementadas pelo anexo B da Portaria 1.222/2019 do Comando do Ex- Aquelas disciplinadas no art. 2°, II do Decreto n° 9.847/2019, complementadas pelo anexo B da Portaria 1.222/2019 do Comando do Ex- Aquelas disciplinadas no art. 2°, II do Decreto n° 9.847/2019, complementadas pelo anexo B da Portaria 1.222/2019 do Comando do Ex- Aquelas disciplinadas no art. 2°, II do Decreto n° 9.847/2019, complementadas pelo anexo B da Portaria 1.222/2019 do Comando do Ex- Aquelas disciplinadas no art. 2°, II do Decreto n° 9.847/2019, complementadas pelo anexo B da Portaria 1.222/2019 do Comando do Ex- ército. Aquelas disciplinadas no art. 2°, II do Decreto n° 9.847/2019, complementadas pelo anexo B da Portaria 1.222/2019 do Comando do Ex- ército. Aquelas disciplinadas no art. 2°, II do Decreto n° 9.847/2019, complementadas pelo anexo B da Portaria 1.222/2019 do Comando do Ex- Aquelas disciplinadas no art. 2°, II do Decreto n° 9.847/2019, complementadas pelo anexo B da Portaria 1.222/2019 do Comando do Ex- Aquelas disciplinadas no art. 2°, II do Decreto n° 9.847/2019, complementadas pelo anexo B da Portaria 1.222/2019 do Comando do Ex- Aquelas disciplinadas no art. 2°, II do Decreto n° 9.847/2019, complementadas pelo anexo B da Portaria 1.222/2019 do Comando do Ex-B da Portaria 1.222/2019 do Comando do Ex- Aquelas classifi cadas por acordos e tratados Aquelas classifi cadas por acordos e tratados internacionais que o Brasil seja signatário ou as dissimuladas, sem aparente potencial Aquelas classifi cadas por acordos e tratados internacionais que o Brasil seja signatário ou as dissimuladas, sem aparente potencial bélico, que tenham aparência de objetos ino- Aquelas classifi cadas por acordos e tratados internacionais que o Brasil seja signatário ou as dissimuladas, sem aparente potencial bélico, que tenham aparência de objetos ino- Aquelas classifi cadas por acordos e tratados internacionais que o Brasil seja signatário ou as dissimuladas, sem aparente potencial bélico, que tenham aparência de objetos ino- Aquelas classifi cadas por acordos e tratados internacionais que o Brasil seja signatário ou as dissimuladas, sem aparente potencial bélico, que tenham aparência de objetos ino- Aquelas classifi cadas por acordos e tratados internacionais que o Brasil seja signatário ou as dissimuladas, sem aparente potencial bélico, que tenham aparência de objetos ino- Aquelas classifi cadas por acordos e tratados internacionais que o Brasil seja signatário ou as dissimuladas, sem aparente potencial bélico, que tenham aparência de objetos ino- fensivos. Aquelas classifi cadas por acordos e tratados internacionais que o Brasil seja signatário ou as dissimuladas, sem aparente potencial bélico, que tenham aparência de objetos ino- fensivos. Aquelas classifi cadas por acordos e tratados internacionais que o Brasil seja signatário ou as dissimuladas, sem aparente potencial bélico, que tenham aparência de objetos ino- fensivos. Aquelas classifi cadas por acordos e tratados internacionais que o Brasil seja signatário ou as dissimuladas, sem aparente potencial bélico, que tenham aparência de objetos ino- Aquelas classifi cadas por acordos e tratados internacionais que o Brasil seja signatário ou as dissimuladas, sem aparente potencial bélico, que tenham aparência de objetos ino- internacionais que o Brasil seja signatário ou as dissimuladas, sem aparente potencial bélico, que tenham aparência de objetos ino-bélico, que tenham aparência de objetos ino- QUADRO 6. ARMA DE USO RESTRITO E DE USO PROIBIDO Diferentemente dos tipos penais dos arts. 12 e 14 do Estatuto do Desarma- mento, este artigo, além de punir as condutas ligadas ao porte e posse de arma de fogo de uso restrito ou proibido, também pune as condutas que tentam difi cultar a localização de armas ou identifi cação de sua origem.LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 127 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 127 11/02/2021 16:50:25 Desta forma, o parágrafo primeiro deste art. 16 pune a conduta daquele que suprime (elimina) ou altera (modifica) a marca, numeração ou qualquer sinal identificador da arma de fogo ou artefato. Trata-se, ao bem da verdade, de um tipo penal autônomo contido dentro do art. 16, visto que, para a sua consumação, não se exige os elementos normati- vos do caput. Desta forma, não é exigível que o crime tenha sido praticado sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, sendo o registro ou não da arma de fogo, bem como a existência ou não de porte ou posse, irrelevantes para a configuração deste crime. Este crime é punido apenas a título de dolo, sendo indispensável a compro- vação de que o acusado seja o responsável pela alteração ou supressão dos dados identificadores da arma. Vale se atentar que este tipo não pune aquele que é flagrado portando arma com numeração raspada ou suprimida, sendo tal figura tipificada no inci- so IV deste mesmo artigo. No entanto, se uma pessoa for acusada de suprimir e portar a arma com tal mácula, responderá por crime único. Por fim, caso a arma alterada esteja desmuniciada, ainda assim haverá crime, visto que (i) há potencialidade lesiva, podendo a arma ser carregada e usada a qualquer momento; e (ii) a supressão de sinal identificador da arma dificulta o controle da mesma pelo Estado. O inciso II deste § 1º se assemelha muito com o inciso I. Contudo, pune-se a conduta daquele que modifica as características da arma de fogo para torná-la equivalente à de uso proibido ou restrito, buscando, assim, trazer maior poten- cialidade lesiva para aquela arma. Esta alteração recai sobre as características de funcionamento da arma de fogo, e não sobre suas características de identificação. Porém, a segunda parte deste tipo penal revela que tal alteração também deverá ser realizada para dificultar ou induzir a erro a autoridade policial, perito ou juiz. Desta forma, para que o crime se consuma, é preciso que tenha sido reali- zada alteração tendente a tornar a arma equivalente à de uso restrito ou proi- bido, ou que tenha se tornado capaz de dificultar o trabalho de iden- tificação da autoridade policial, juiz ou perito. Trata-se, pois, de delito formal, consumando-se independentemente de as autoridades terem sido enganadas. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 128 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 128 11/02/2021 16:50:25 O inciso III pune a conduta daquele que possui, detém, fabrica, ou empre- ga, artefato explosivo ou incendiário, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. Entende-se por artefato explosivo aquele capaz de produzir abalo seguido de forte ruído, causado pelo surgimento repentino de energia física ou expansão de gás, como, por exemplo, a banana de dinamite, e artefato incendiário aquele capaz de comunicar fogo a alguma coisa, como, por exem- plo, os coquetéis-molotovs. O inciso IV, semelhantemente aos arts. 12, 14 e 16 caput, pune condutas ligadas à posse ou propriedade de arma de fogo, no entanto, o objeto mate- rial deste delito é a arma que possui sinal identifi cador raspado, suprimido ou adulterado. Nesta situação particular, caso o agente seja fl agrado com arma de fogo com numeração suprimida, porém desmontada, restará confi gurado o crime. Todavia, se inapta a arma, não haverá crime. O inciso V pune aquele que vende, entrega ou fornece, ainda que gratui- tamente arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adoles- cente. Vale lembrar que esta lei, por ser mais recente, afastou a aplicação do disposto no art. 242 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Por fi m, o § 2º narra uma forma qualifi cada: para casos em que os crimes previstos no caput e no § 1º envolverem arma de fogo de uso proibido, a pena será de 4 a 12 anos. Objeto jurídico A segurança pública Sujeito ativo Qualquer pessoa. Sujeito passivo A sociedade. Tipo objetivo São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. Sujeito ativoSujeito ativoSujeito ativo Sujeito passivo Sujeito ativo Sujeito passivoSujeito passivo Qualquer pessoa. Sujeito passivo Qualquer pessoa. Sujeito passivo Qualquer pessoa. A sociedade. Tipo objetivo Qualquer pessoa. A sociedade. Tipo objetivo Qualquer pessoa. A sociedade. Tipo objetivo A sociedade. Tipo objetivo São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda queobjetivos e subjetivos do benefício, poden- do determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico (BRASIL, 2009). Desse modo, não podendo mais o legislador obrigar que o regime penal dos crimes hediondos fosse cumprido integralmente no fechado, editou-se a Lei nº 8.072/90, a qual disciplinou que nos crimes hediondos a pena obrigatoriamen- te seria cumprida, inicialmente, em regime fechado. Todavia, novamente o STF julgou inconstitucional tal obrigatoriedade, cabendo ao juiz fixar o regime inicial de cumprimento de pena, conforme artigo 33 do Código Penal. Previu ainda a mesma lei que, nos crimes hediondos, só poderia haver pro- gressão de regime prisional após o cumprimento de dois quintos da pena, se o apenado for primário, e de três quintos, se reincidente. Atualmente, a progressão de regime dos crimes hediondos está disciplinada no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), sendo revogado o artigo 2º, § 2º, da Lei nº 11.464/07. Tal alteração foi trazida pelo pacote de medidas de atuali- zação da legislação penal, conhecido como Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/19). Segundo o artigo 112 da LEP, a progressão de regime nos crimes hediondos se dará conforme o cumprimento de determinada porcentagem da pena fixada. O Quadro 2 apresenta o percentual de cumprimento de pena em casos de crimes hediondos. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 22 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 22 11/02/2021 14:09:41 Pena a cumprir A quem se aplica 40% da pena Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- rio (art. 112, V). 50% da pena Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). 50% da pena Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado (art. 112, VI, “b”). 60% da pena Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (art. 112, VII). 70% da pena Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). 40% da pena40% da pena40% da pena 50% da pena 40% da pena 50% da pena 40% da pena 50% da pena Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- 50% da pena 50% da pena Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- rio (art. 112, V). 50% da pena Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- rio (art. 112, V). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). 50% da pena 60% da pena Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- rio (art. 112, V). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). 50% da pena 60% da pena Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- rio (art. 112, V). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado 60% da pena 70% da pena Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado (art. 112, VI, “b”). 60% da pena 70% da pena Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado (art. 112, VI, “b”). Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado 70% da pena Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado (art. 112, VI, “b”). Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (art. 112, VII). 70% da pena Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado (art. 112, VI, “b”). Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (art. 112, VII). Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado (art. 112, VI, “b”). Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (art. 112, VII). Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (art. 112, VII). Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondogratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. São diversas condutas: (i) possuir; (ii) deter; (iii) adquirir; (iv) fornecer (nes- te caso, de forma onerosa ou não); (v) receber; (vi) ter em depósito; (vii) transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o crime será qualifi cado. Trata-se de tipo penal misto alternativo. transportar; (viii) ceder (ainda que gratuitamente); (ix) emprestar; (x) reme- ter; (xi) empregar; (xii) manter sob guarda; (xiii) ocultar; e (xiv) portar. As condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o condutas devem recair sobre arma de fogo, acessório ou munição, de uso restrito. Caso as condutas recaiam sobre arma de fogo de uso proibido, o QUADRO 7. ANÁLISE DO PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 129 SER_DIR_LPPPE_UNID4.indd 129 11/02/2021 16:50:25 Tipo subjetivo Dolo. Elemento norma- tivo Para que o crime ocorra, as condutas devem ser praticadas sem autoriza- ção ou em desacordo com a determinação legal. Consumação Independe de resultado naturalístico. A consumação pode ser instantâ- nea, como nos casos da conduta de adquirir e ceder, ou permanente, nos casos de possuir, deter, portar, manter sob sua guarda. Tentativa Possível na forma plurissubsistente. Hipóteses de conflito aparente de normas Conforme tratado nos arts. 12, 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento, pos- suem tipos penais extremamente semelhantes, havendo diferenciação basi- camente entre o tipo de arma que a legislação visa coibir a circulação e/ou se se trata de caso de porte ou posse de arma. Além desta semelhança, outras questões devem ser levantadas quanto à pratica de outros crimesou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primá- Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional (art. 112, VI, “a”). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Aos condenados por exercer o comando, individual ou coletivo, de organiza- ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). ção criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- tado morte, vedado o livramento condicional (art. 112, VIII). Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- Se o condenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul-Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul-Se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resul- QUADRO 2. CUMPRIMENTO DE PENA EM CASOS DE CRIMES HEDIONDOS Como se pode ver, o Pacote Anticrime trouxe alterações ao modo de pro- gressão de regime nos crimes hediondos, resultandoem mais restrições ao apenado por esses crimes. Outra vedação trazida pela lei dos crimes hediondos diz respeito à conces- são do livramento condicional. Nesse sentido, para que seja deferido o livramento condicional aos condenados por crimes hediondos, faz-se necessário o cumprimento de mais de dois ter- ços da pena, aplicando-se o mesmo para os crimes de tortura, tráfi co ilícito de entorpecentes e drogas afi ns, tráfi co de pessoas e terrorismo, caso o ape- nado não seja reincidente específi co em crimes dessa natureza. Individualização da pena O princípio da individualização da pena está contido no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, segundo o qual “a lei regulará a individualização da pena”. Individualização da pena tem o signifi cado de eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfi l e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e dis- tinto dos demais infratores, ainda que co-autores ou mesmo co-réus (NUCCI, 2005, p. 31). LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 23 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 23 11/02/2021 14:09:41 Esse princípio é uma das pedras basilares do direito penal, tendo seu re- flexo não só na fixação da pena, mas também no momento de sua execução. Desse modo, garante aos processados que recebam penas mais adequadas e que se amoldem melhor à dicotomia crime/criminoso. Podemos estudar esse princípio sob três aspectos: legislativo, judicial e administrativo. Sob o aspecto legislativo, manifesta-se esse princípio sob a ótica de que o legislador deve cominar uma pena compatível com o bem jurídico tutelado pelo tipo penal. Com isso, a pena deve ser proporcional ao crime. Já no prisma judicial, esse princípio se manifesta quando da dosimetria da pena e na observância, pelo magistrado, dos requisitos contidos no artigo 59 do Código Penal. Segundo a exposição de motivos do Código Penal, são esses requisitos que norteiam a correta aplicação da pena. Para a individualização da pena, não se faz mister uma prévia ca- talogação, mais ou menos teórica, de espécies de criminosos, des- de que ao juiz se confira um amplo arbítrio na aplicação concreta das sanções legais. Neste particular, o projeto assume um sentido marcadamente individualizador. O juiz, ao fixar a pena, não deve ter em conta somente o fato criminoso, nas circunstâncias objetivas e consequências, mas também o delinquente, a sua personalidade, seus antecedentes, a intensidade do dolo ou grau de culpa e os mo- tivos determinantes (artigo 42). O réu terá de ser apreciado através de todos os fatores, endógenos e exógenos, de sua individualidade moral e da maior ou menor intensidade da sua mens rea ou da sua maior ou menor desatenção à disciplina social. Ao juiz incumbirá investigar, tanto quanto possível, os elementos que possam con- tribuir para o exato conhecimento do caráter ou índole do réu – o que importa dizer que serão pesquisados o seu curriculum vitae, as suas condições da vida individual, familiar e social, a sua conduta contemporânea ou subsequente ao crime, a sua maior ou menor periculosidade (probabilidade de vir ou tornar o agente a praticar fato previsto como crime) (PONTIERI, 2009 (grifos do original). Por fim, a perspectiva administrativa desse princípio se manifesta quan- do da execução da pena e nos critérios de progressão e regressão de regime LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 24 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 24 11/02/2021 14:09:41 de cumprimento de pena, bem como concessão de outros benefícios ineren- tes à execução penal. A individualização da pena foi um dos maiores motivos de debate quanto à lei dos crimes hediondos, visto que diversos dispositivos da lei original feriam esse princípio. A título de exemplo, a obrigatoriedade de cumprimento da pena integralmente em regime fechado fere a individualização da pena, pois trata to- dos os condenados por crime hediondo como se fossem iguais. Nesse ponto, a lei igualava o presidiário que trabalhava e possuía bom comportamento carce- rário com aquele que não trabalhava e tinha mau comportamento carcerário. E ainda, a obrigatoriedade do regime inicial fechado vai contra o princípio da individualização da pena. Razão pela qual, em 2012, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou inconstitucional a obriga- toriedade do cumprimento da pena em regime inicial fechado: 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a indi- vidualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. [...] 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em ra- zão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do in- divíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constan- te do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime pre- visto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fecha- do”. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado (BRASIL, 2012) (grifo do original). LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 25 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 25 11/02/2021 14:09:41 A redação original da lei de crimes hediondos fere o princípio da individua- lização da pena ao prever a impossibilidade da concessão de liberdade pro- visória. A Lei nº 11.464/2007 trouxe nova redação ao inciso II do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos, revogando a determinação da impossibilidade de concessão de liberdade provisória. A fi ança continua sendo proibida nos casos de crimes hediondos, visto que o comando legal que veda a concessão desse instituto encontra sua origem na própria Constituição Federal, só podendo ser retirado do texto legal via Pro- posta de Emenda Constitucional. Lei de Drogas: considerações gerais O Código Penal de 1940, em seu artigo 281, criminalizava a conduta de trá- fi co de entorpecentes e de porte para uso. Art. 281 - Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, ex- por a venda, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósi- to, transportar, trazer consigo, guardar, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou de desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa de 10 a 50 vezes o maior salário-mínimo vigente no país. § 1º Nas mesmas penas incorre quem ilegalmente: I - importa ou exporta, vende ou expõe à venda, fornece, ainda que a título gratuito, transporta, traz consigo ou tem em depósi- to ou sob sua guarda matérias-primas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substância que determinem depen- dência física ou psíquica; Il - faz ou mantém o cultivo de plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substâncias que determinem depen- dência física ou psíquica; III - traz consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. (Matérias- -primas ou plantas destinadas à preparação de entorpecen- LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 26 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 26 11/02/2021 14:09:42 tes ou de substâncias que determine dependência física ou psíquica) (BRASIL, 1940). Observa-se que, para o Código Penal de 1940,tanto a posse para uso quan- to o tráfico eram criminalizados e submetidos às mesmas penas. Todavia, em 1976, a Lei nº 6.368 revogou o artigo 281, trazendo o novo diploma específico para o combate às drogas. Essa lei iniciou a separação das condutas de tráfico e de posse para uso. Desse modo, o artigo 16 disciplinava a posse para uso, trazendo, para tanto, uma pena mais branda. Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determina- ção legal ou regulamentar: Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa (BRASIL, 1976). Já o artigo 12 do mesmo diploma legal, regulava a conduta de tráfico de entorpecentes, cominando pena maior: Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabri- car, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine depen- dência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamen- to de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa (BRASIL, 1976). Importante observar que, ainda que tenha havido a separação da figura do traficante para o usuário, a Lei nº 6.368/76 trouxe uma pena ainda maior para o traficante. Posteriormente, foi editada a Lei nº 11.343/06, atual Lei de Dro- gas, que manteve a separação entre traficante e usuário, contudo, cominando pena ainda menor para o usuário. Desse modo, o usuário não é mais submetido a penas privativas de liberdade em nenhuma hipótese, sendo a ele cominadas penas alternati- LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 27 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 27 11/02/2021 14:09:42 vas como advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Dessa breve análise da evolução legislativa quanto à repressão ao tráfi co de drogas, nota-se que, por critérios de política criminal, o Brasil vem adotando modos de diferenciar o trafi cante do usuário. Conceito de droga Atualmente, a Lei nº 11.343/06 é aquela que: Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de dro- gas; estabelece normas para repressão à produção não auto- rizada e ao tráfi co ilícito de drogas; defi ne crimes e dá outras providências (BRASIL, 2006). Interessante notar que a Lei de Drogas substituiu a expressão “substância entorpecente” por “droga”. Tecnicamente, a expressão “droga” é mais ampla e mais adequada aos fi ns da lei. Há ao menos três espécies de drogas: • Entorpecentes/psicolépticas: que causam torpor, resultam no enfraque- cimento das funções psíquicas, como os anestésicos; • Estimulantes/psicoanalépticos: que estimulam o sistema nervoso cen- tral e estado de vigilância, como a cafeína; • Alucinógenos/psicodislépticas: que causam perturbação da atividade do sistema nervoso central, como o LSD. Ainda, a própria lei de drogas trouxe um conceito para droga: Art. 1º [...] Parágrafo único. Para fi ns desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especifi cados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. Art. 66. Para fi ns do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 28 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 28 11/02/2021 14:09:42 no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998 (BRASIL, 2006). Desse modo, para que uma substância seja considerada uma droga, há dois requisitos contidos na lei: • Qualquer entorpecente, estimulante ou alucinógeno capaz de gerar de- pendência física ou psíquica; • Constar em lista especificada em lei ou regulamentar. Assim, caso uma substância tenha propensão para gerar dependência física ou psíquica, mas não conste em lista legal ou regulamentar, não será conside- rada droga para os fins dessa lei. Há ao menos três classificações de drogas: • Lícitas: de uso livre, como o álcool; • Controladas: livres para o uso desde que haja receita médica, como a morfina; • Ilícitas: não devem ser usadas por ninguém, como a cocaína. A lei não traz em sua redação quais drogas são capazes de causar depen- dência. Portanto estamos diante de uma verdadeira norma penal em branco. Jesus (2011) define a norma penal em branco nos seguintes termos: Normas penais em branco são disposições cuja sanção é determi- nada, permanecendo indeterminado o seu conteúdo. Ex.: a Lei n. 8.137, de 27-12-1990, que define crimes contra a ordem econômica e as relações de consumo, no inciso I de seu art. 6° impõe a pena de detenção, de um a quatro anos, ou multa, a quem “vender ou oferecer à venda mercadoria” “por preço superior ao oficialmente tabelado”. A sanção vem determinada, ao passo que a definição legal do crime é incompleta, uma vez que se condiciona à expedi- ção de portarias administrativas com as tabelas de preços. Estas completam a norma penal incriminadora. Depende, pois, a exequibilidade da norma penal em branco (ou “cega” ou “aberta”) do complemento de outras normas jurídicas ou da futura expedição de certos atos administrativos (regula- mentos, portarias, editais). A sanção é imposta à transgressão (desobediência, inobservância) de uma norma (legal ou adminis- trativa) a emitir-se no futuro ( JESUS, 2014, pp. 63-64). LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 29 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 29 11/02/2021 14:09:42 Nesse sentido, para que haja a adequada tipificação dos crimes positivados na Lei de Drogas, faz-se necessária a complementação dessa legislação. Desse modo, foi editada a Portaria nº 344/1998, da Anvisa, que traz em seu conteúdo o rol de substâncias que são consideradas drogas. Nesse ponto, é curioso relembrar o ocorrido em 07 de dezembro de 2000, quando a Anvisa, por meio da Resolução nº 104/2000, excluiu o cloreto de etila, popularmente conhecido como lança-perfume, da lista de substâncias psico- trópicas de uso proibido. Contudo, em 15 de dezembro do mesmo ano, foi rein- serido na lista por nova portaria, ou seja, deixou de ser crime sua venda, porte, posse etc. por apenas oito dias. Como se bem sabe, em se tratando de matéria penal, toda lei mais benéfica ao réu deve retroagir. Com isso, todos aqueles que haviam sido condenados por tráfico de drogas, especificamente, tráfico de cloreto de etila, deviam ser absolvidos visto que, com a exclusão de tal substância da lista, houve abolitio criminis, nesse sentido julgou o Superior Tribunal de Justiça: Impende assinalar, no entanto, que se trata, no caso, de “abolitio criminis” meramente temporária, eis que, após a edição de men- cionada resolução, sobreveio, em 15/12/2000, nova medida que implicou a reinclusão do cloreto de etila na lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito em território nacional. Cabe rememorar, por oportuno, que, antes mesmo do ad- vento da Resolução ANVISA nº 104/2000, o Supremo Tribunal Federal já havia f irmado entendimento no sentido de que a exclusão do cloreto de etila da lista de substâncias psico- trópicas vedadas editada pelo órgão competente do Poder Executivo da União Federal faz projetar, retroativamente, os efeitos da norma integradora mais benéfica, registrando- -se a “abolitio criminis ” em relação a fatos anteriores à sua vigência relacionados ao comérciode referida substância, pois, em tal ocorrendo, restará descaracterizada a própria estrutura normativa do tipo penal em razão, precisamente, do desaparecimento da elementar típica “substância entor- pecente ou que determina dependência física ou psíquica” (BRASIL, 2015) (grifos do original). LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 30 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 30 11/02/2021 14:09:42 Posse de droga para consumo pessoal O artigo 28 da Lei nº 11.434/06 (Lei de Drogas), trata a respeito do crime de posse de droga para uso pessoal: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autoriza- ção ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à prepara- ção de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. [...] § 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. [...] § 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injusti- f icadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II – multa (BRASIL, 2006). Muito se discutiu se a posse para uso próprio é de fato crime ou não, se houve a descriminalização do porte para uso ou não. Como se pode extrair de uma análise da evolução histórica da legislação contra drogas, anteriormente a lei tratava aquele que porta droga para uso e o trafi cante como equivalentes, todavia, as fi guras foram separadas e, ainda que LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 31 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 31 11/02/2021 14:09:42 haja uma pena mínima para aquele que é condenado por posse de droga para uso próprio, continua sendo crime, nesse sentido: Tendo em vista que, de forma inovadora, o Legislador não previu pena privativa de liberdade, mas somente penas de advertência sobre os efeitos das drogas, de prestação de serviços à comunidade e de comparecimento a programa ou curso educativo, discutiu-se, na doutrina, se a posse para uso pessoal teria sido descriminalizada ou não. Isso porque, tradicionalmente, tinha-se, ao lado do preceito primário (descrição da conduta proibida) o preceito secundário, com a imposição de pena privativa de liberdade, cumulada ou não com pena pecuniária, podendo a primeira ser substituída por penas alternativas (CP, art. 44). Hoje, todavia, não há mais dúvida de que a conduta descrita neste art. 28 continua sendo considerada crime, mesmo porque inserida no Capí- tulo III da presente lei, que trata “Dos Crimes e das Penas”; os acusados incursos neste dispositivo, portanto, continuam sendo submetidos à persecução penal (termo circunstan- ciado, inquérito e processo) (DELMATO; DELMANTO JUNIOR; DELMANTO, 2018, p. 1071). Desse modo, o porte para uso não foi descriminalizado no Brasil, mas sofreu despenalização, sendo impostas medidas punitivas mais brandas para esse crime. Lembre-se, a restrição da liberdade é espécie de pena, não gênero, conforme artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal. ASSISTA No Brasil, o debate da descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal está longe de acabar. Atualmente, discute-se a constitucionalidade do artigo 28, assunto abordado no RE 635.659, no STF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, que, entre outros, votou favora- velmente à descriminalização. O vídeo Pleno - STF inicia julgamento sobre porte de drogas para consumo próprio (1/2) trata da tipicidade do porte de drogas para consumo próprio em julgamento no STF. LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL ESPECIAL 32 SER_DIR_LPPPE_UNID1.indd 32 11/02/2021 14:09:42 Ainda que a posse para uso seja crime, não há possibilidade de aplica- ção de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas, cabendo, inclusive, transação penal (art. 76, Lei nº 9.099/95) para os acusados desse crime. Vale notar que a lei não criminaliza o uso de drogas, mas sim o porte para uso, pois o artigo 28 da Lei de Drogas não contém em seu núcleo a conduta de usar drogas. Importante lembrar que, para que haja uma denúncia por posse de droga para uso pessoal, assim como para tráfi co de drogas, entre outros, é indis- pensável que seja realizado exame de corpo de delito (art. 158, do CPP), para constatar a quantidade e qualidade da droga, principalmente se nela há prin- cípio ativo. Caso seja constatado que não há princípio ativo presente na droga, a conduta será atípica. Do mesmo modo, o artigo 28, § 1º tipifi ca a conduta daquele que, para uso próprio, semeia, cultiva ou colhe plantas destina- das à preparação de pequena quantidade de droga. Esse é o clássico exemplo da pessoa que cultiva pe- quenos pés de cannabis para extrair tetra-hidro- canabinol (THC). Os Quadros 3 e 4 resumem os principais pon- tos do artigo 28 da Lei nº 11.434/06. Artigo 28, caput Bem jurídico A saúde pública. Sujeito ativo Qualquer pessoa. Sujeito passivo A coletividade. Tipo objetivo São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. Tipo subjetivo O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Consumação Com a prática de qualquer das condutas. Tentativa Em tese, é possível na modalidade adquirir. Bem jurídicoBem jurídico Sujeito ativo Bem jurídico Sujeito ativo Bem jurídico Sujeito ativo Sujeito passivo Sujeito ativo Sujeito passivo A saúde pública. Sujeito ativo Sujeito passivo Tipo objetivo A saúde pública. Sujeito passivo Tipo objetivo Tipo subjetivo A saúde pública. Qualquer pessoa. Sujeito passivo Tipo objetivo Tipo subjetivo A saúde pública. Qualquer pessoa. A coletividade. Tipo objetivo Tipo subjetivo Consumação A saúde pública. Qualquer pessoa. A coletividade. Tipo subjetivo Consumação Qualquer pessoa. A coletividade. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. Tipo subjetivo Consumação Tentativa Qualquer pessoa. A coletividade. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. Consumação Tentativa A coletividade. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Tentativa São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Em tese, é possível na modalidade adquirir. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Em tese, é possível na modalidade adquirir. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Em tese, é possível na modalidade adquirir. São cinco condutas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. O dolo, com o especial fi m de consumo pessoal. Com a prática de qualquer das condutas. Em tese, é possível