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Aula 02 Delegado de Polícia - Direito Penal 2022 (Curso Regular) Autor Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar 22 de Setembro de 2022 Delegado de Polícia - Direito Penal 2022 (Curso Regular) Aula 02 Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar Sumário Delegado de Polícia - Direito Penal 3 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL Sumário PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL ........................................................................................................................ 2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ............................................................................................................................... 4 DIFERENCIAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS ...................................................................................................... 4 1 - DISTINÇÃO FRACA ........................................................................................................................................... 5 2 - DISTINÇÃO FORTE ........................................................................................................................................... 5 3 - CONCEPÇÃO DE ÁVILA ..................................................................................................................................... 6 PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE ................................................................................................................................. 7 1 - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ................................................................................................... 7 1.1 - Princípio da Humanidade ......................................................................................................... 8 2 - PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ........................................................................................................... 10 3 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE .............................................................................................................................. 11 3.1 - Legalidade formal e material ................................................................................................... 14 3.2 - Taxatividade e analogia ........................................................................................................... 14 3.3 - Taxatividade, determinação e descrição genérica .................................................................... 14 3.4 - Norma penal em branco .......................................................................................................... 16 4 - PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA (ULTIMA RATIO) ......................................................................................... 21 5 - PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE .................................................................................................................. 22 6 - PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE ...................................................................................................................... 23 7 - PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL .................................................................................................................. 24 8 - PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE ......................................................................................................................... 25 9 - PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE ..................................................................................................... 27 10 - PRINCÍPIO DA AUTORRESPONSABILIDADE ......................................................................................................... 28 Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 3 11 - PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ...................................................................................................... 29 12 - PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE OU DA CORRESPONSABILIDADE .......................................................................... 30 13 - PRINCÍPIO DA CONFIANÇA ............................................................................................................................ 31 14 - PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE OU DA PERSONALIDADE ........................................................................................ 32 15 - PRINCÍPIO DA ALTERIDADE OU DA TRANSCENDENTALIDADE ................................................................................. 34 16 - PRINCÍPIO DA EXTERIORIZAÇÃO OU MATERIALIZAÇÃO DO FATO ........................................................................... 35 17 - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................................................................... 36 18 - PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (OU DA NÃO CULPA) ........................................................................... 38 19 - PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO FATO ........................................................................ 40 20 - PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE ................................................................................................................... 41 21 - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (OU BAGATELA) ................................................................................................ 41 21.1 - A súmula 606 do Superior Tribunal de Justiça ........................................................................ 44 21.2 - A súmula 589 do Superior Tribunal de Justiça ........................................................................ 44 21.3 - A súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça ........................................................................ 45 22 - PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO ..................................................................................... 47 23 - PRINCÍPIOS DO GARANTISMO ........................................................................................................................ 48 LISTA DE QUESTÕES COM COMENTÁRIOS .......................................................................................................... 49 LISTA DE QUESTÕES SEM COMENTÁRIOS ........................................................................................................... 91 GABARITO .............................................................................................................................................. 110 QUESTÃO DISSERTATIVA............................................................................................................................. 110 DESTAQUES DA LEGISLAÇÃO E DA JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................ 111 RESUMO ................................................................................................................................................ 119 Diferenciação entre princípios e regras ..................................................................................................... 120 Princípios em espécie ................................................................................................................................. 120 Princípios do garantismo ............................................................................................................................ 125 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................................................. 125 Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 4 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL CONSIDERAÇÕES INICIAIS Nesta aula, será estudado um tema relevantíssimo para a disciplina do Direito Penal, que são os princípios. Não é possível estudar os demais institutos penais nem os crimes em espécie sem conhecimentoculpabilidade. Isto é, não haver responsabilidade penal sem dolo ou culpa. Exige-se, para a responsabilização penal, que haja dolo ou culpa. Também é denominado princípio da responsabilidade subjetiva, em oposição à responsabilidade penal objetiva, vedada em nosso ordenamento jurídico. Neste ponto, cumpre enfatizar que culpabilidade pode ser elemento do crime (crime, para a teoria tripartida, é fato típico, ilícito e culpável), elemento de determinação da pena (a pena deve ser individualizada na medida da culpabilidade de cada sujeito) e vedação da responsabilidade objetiva Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 26 (exigência de dolo ou culpa). Aqui, como princípio, nos referimos à culpabilidade como vedação à responsabilidade penal objetiva29. A doutrina distingue a culpabilidade pelo fato individual e a culpabilidade do autor. A culpabilidade pelo fato individual se volta ao desvalor do fato praticado, analisando-se o modo de execução e as circunstâncias do crime, por exemplo. Já a culpabilidade do autor valora o sujeito ativo do delito, em razão de sua conduta social, personalidade e antecedentes. Na dosimetria da pena adotada pelo Código Penal, encontramos a adoção de ambas as espécies de culpabilidade, com análise das duas para fixação da sanção penal, como as circunstâncias do crime (fato) e a reincidência (autor). Como princípio fundamental do Direito Penal, estamos tratando da vedação da responsabilidade objetiva, aquela que não exige a análise do elemento subjetivo. Ante tal vedação, só se pode falar em responsabilização criminal no caso de apuração do dolo ou culpa do indivíduo para que haja sua punição. Sem culpa em sentido amplo (que abrange o dolo e a culpa em sentido estrito), não pode haver imposição de sanção penal. A responsabilidade objetiva estava presente no Direito Canônico, da Igreja Católica Apostólica Romana, em que se desenvolveu a responsabilidade com base em versari in re illicita (isto é, ao optar por uma conduta ilícita, o agente deve responder pelas consequências que advierem dela, independentemente de dolo ou culpa). Um exemplo doutrinário de aplicação do princípio da culpabilidade é o caso de uma facada desferida em um hemofílico, sem que o agente saiba desta condição. Ora, tendo atingido a vítima de forma não letal, no seu braço, ele pretendia apenas causar lesão corporal. Deste modo, se não se comprovar que procedeu com dolo ou culpa, não responderá pelo resultado morte, mas apenas pela lesão corporal. O caso concreto deve ser analisado, de toda forma, para se concluir se o agente atuou ou não com alguma modalidade de culpa. Alguns autores, em uma posição que parece minoritária, defendem haver resquícios de responsabilidade penal objetiva em nosso ordenamento jurídico: Actio libera in causa: no caso de embriaguez completa não acidental, o agente, no momento da prática do delito, pode não ser capaz de compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Com isso, em uma análise consequencial, não haveria, para alguns autores, o próprio elemento subjetivo. Se o agente está totalmente entorpecido, não pode ter atuado com vontade livre e consciente de praticar a conduta típica30. Não é, contudo, o entendimento que prevalece. A maior parte dos doutrinadores analisa a culpabilidade e o elemento subjetivo do agente em momento anterior, sendo que a atuação do agente foi livre na sua atuação que desencadeou sua conduta posterior, ou seja, a ação foi livre na causa, quando ele decidiu se embriagar31. Hungria, por exemplo, dizia não se tratar de responsabilidade objetiva, mas de responsabilidade por ampliação32. 29 De forma bastante próxima: BITENCOURT, Cezar Roberto. Parte geral. Coleção Tratado de direito penal volume 1. 26 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 73-74. Também relacionando a culpabilidade com a responsabilidade subjetiva: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 15-16. Prado usa o termo “princípio de culpabilidade e de imputação subjetiva (PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 40-41). Sanches Cunha, contudo, separa as vertentes em dois princípios: responsabilidade subjetiva e culpabilidade (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 8ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2020, p. 118-119). 30 ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Ob. Cit., 2019, p. 473-476. PRADO, Luiz Régis. Ob. Cit., 2020, p. 205. 31 CUNHA, Rogério Sanches. Ob. Cit., 2020, p. 118. MASSON, Cleber. Ob. Cit., 2019, p. 48-50. 32 HUNGRA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. I, Tomo 2º. 3 ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955, p. 381. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 27 Aberratio ictus: referida modalidade de erro, que se configura quando por acidente ou erro no uso dos meios de execução, ocorre quando o agente quer atingir uma pessoa, mas atinge outra. É o caso da mulher que envenena a sopa e deixa para sua patroa, mas uma colega chega um dia antes do retorno de férias e consome o alimento, por acidente. Alguns penalistas entendem que seria uma responsabilidade objetiva, já que a mulher não quis matar sua colega e responderá por homicídio doloso, nos termos do artigo 73 do Código Penal. Para outros, haveria um aproveitamento do dolo ou uma unidade de crime33. Rixa qualificada: no caso do crime de rixa, o parágrafo único do artigo 137 do CP determina que, se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos. Ou seja, pelo simples fato de que o agente participou do crime de rixa, a ele poderia ser imputado o resultado mais grave, de modo a possibilitar a aplicação de pena pela modalidade qualificada do delito. A responsabilidade, para alguns, seria objetiva. Pode-se argumentar, por outro lado, que a participação na rixa, de forma dolosa, criou condições para o resultado mais grave, o que tornaria possível a punição do agente, sem que se fale em ofensa ao princípio da culpabilidade. Outros, como Luiz Flávio Gomes, defendem que o resultado deve ser atribuído apenas se houver dolo ou culpa do agente com relação a ele34. 9 - PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE Consoante o princípio da ofensividade ou da lesividade, não pode haver crime sem que haja conteúdo ofensivo a bens jurídicos. A repressão penal somente se justifica se houver lesão ou ameaça de lesão a um bem jurídico. Com base neste princípio, há doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Não se exige, nesses casos, a comprovação de perigo concreto a um bem jurídico, ou seja, de que o bem foi efetivamente exposto a risco. São exemplos destes crimes o porte ilegal de arma de fogo e a omissão de socorro. Não é necessário que o bem jurídico seja efetivamente posto em perigo, pois o perigo é presumido, possibilitando a punição de quem pratica a conduta típica. Esta posição, entretanto, não é acolhida pela jurisprudência, que vem entendendo serem constitucionais os crimes de perigo abstrato. “(...) 1. A jurisprudência é pacífica no sentido de reconhecer a aplicabilidade do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro – delito de embriaguez ao volante –, não prosperando a alegação de que o mencionado dispositivo, por se referir a crime de perigo abstrato, não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro. 2. Esta Suprema Corte entende que, com o advento da Lei nº 11.705/08, inseriu-se a quantidade mínima exigível de álcool no sangue para se configurar o crime de embriaguez ao volante e se excluiu a necessidade de exposição de dano potencial, sendo certo que a comprovação da mencionadaquantidade de álcool no sangue pode ser feita pela utilização do teste do bafômetro ou pelo exame de sangue, o que ocorreu na hipótese dos autos. (...)” (STF, RHC 110258/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Julgamento: 08/05/2012). 33 HUNGRA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. I, Tomo 2º. 3 ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955, p. 243-245. 34 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 8ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2020, p. 118. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 28 “O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que ‘o tipo penal previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003 é crime de perigo abstrato, cuja necessidade de constrição penal se requer ante a proteção dos bens jurídicos como a segurança pública e a paz social, não havendo, portanto, de se afirmar sua inconstitucionalidade’ (ARE 822.177, Rel. Min. Gilmar Mendes).” (STF, ARE 1237663 AgR-segundo/PB, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Julgamento: 13/12/2019). Nilo Batista35, que lhe dá uma conceituação bem abrangente, entende que o princípio da lesividade deve proibir a incriminação: ● de uma atitude interna; ● de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; ● de simples estados ou condições existenciais; ● de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico. Do princípio da ofensividade, há autores que mencionam o princípio do Fato ou da Responsabilidade pelo Fato: o Direito Penal não pode se ocupar dos pensamentos ou intenções. A conduta que deve ser coibida pelo direito penal é o fato que causa lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico, e não planejamentos e intenções presentes no íntimo do sujeito. Outros autores trazem o princípio da exclusiva proteção ao bem jurídico, que será tratado separadamente, apesar de estar abrangido, a nosso ver, no princípio da lesividade. 10 - PRINCÍPIO DA AUTORRESPONSABILIDADE Segundo o princípio da autorresponsabilidade, os danos sofridos por alguém em virtude de seu comportamento livre, consciente e responsável só podem ser a ele imputados, e não a quem os tenha motivado. No campo do Direito Penal, a autorresponsabilidade veda a punição de alguém por ter sido estimulado por outrem a praticar uma conduta arriscada. A sociedade convive com riscos permitidos, como atividade profissional de limpeza de janelas de prédios muito altos ou a prática de esportes radicais. Imaginem que João estimule seu desafeto a comprar uma passagem de avião, desejando ardentemente que haja uma pane e ele faleça no acidente. Mesmo que o avião venha a cair, por uma falha do piloto que sequer sabia do desejo do João, este último não poderá ser responsabilizado. Isto porque ele incentivou que seu inimigo viajasse, mas os riscos de uma viagem são permitidos e aceitos pela sociedade. Suponham, ainda, que um sujeito presenteie sua namorada com um salto de bungee jump. Quando a moça salta, a corda se rompe e ela morre. O namorado, ainda que querendo o mal para sua namorada, não poderá ser responsabilizado, também porque se trata de uma decisão dela, livre e consciente, de assumir os riscos desta atividade radical. Por fim, imaginem que o agente desfere um golpe de faca no dedo da vítima que, sabendo ser grave o ferimento, não se medica. Segundo a doutrina, ele não poder ser responsabilizado por eventual óbito, se a doença não possuía o potencial de causar o óbito, decorrendo de uma conduta livre e consciente da vítima de não se tratar e deixar que a ferida infeccionasse e seu estado se agravasse. 35 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12 ed. Rio de janeiro: Revan, 2011, p.225. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 29 A ideia da autorresponsabilidade é estudada no âmbito da teoria da imputação objetiva, adotada pelos funcionalistas Günther Jakobs e Claus Roxin e abordada por quase todos os penalistas brasileiros. 11 - PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA O princípio da individualização da pena é a exigência de se respeitar a proporção entre a conduta praticada e a pessoa do autor. Veda-se, assim, a padronização de punições. Não pode haver uma pena padrão para todos aqueles que cometem homicídio, mas sim uma consideração das circunstâncias específicas de cada fato e a imposição de uma pena individualizada para cada agente. A individualização da pena abrange tanto a fixação da pena na sentença, dentro dos limites mínimo e máximo de pena, quanto seu cumprimento (execução), com análise do mérito para progressão de regime, livramento condicional, etc. O princípio deve, ainda, nortear o legislador na definição das sanções penais para os mais variados delitos, com correlação entre um e outro, e das normas penais que disciplinam a execução da pena. O legislador não pode evitar que o juiz proceda à individualização da pena, tornando-a padronizada. Referido princípio está previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição: XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. Sobre a execução da pena, é importante analisar os seguintes trechos de julgados do STF a respeito da incidência da individualização da pena. A Corte deixou claro que não pode o legislador retirar o espaço do juiz na individualização da pena, sendo que o Judiciário deve definir o regime inicial de cumprimento da pena e as espécies de penas adequadas ao caso (substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa ou pena restritiva de direitos). (...) 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico- positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. (...) 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 30 da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. (STF, HC 97.256, Rel. Min. Ayres Brito, Pleno, DJ 16/12/2010) “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimentoda pena privativa de liberdade. Ordem concedida. (...) 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (STF, HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJ 17/12/2013) O que o STF entendeu em ambos os casos acima transcritos é que o legislador não pode impedir que o juiz proceda à individualização da pena no caso concreto, atendendo às particularidades de cada fato e de cada processo em julgamento. Também não se pode retirar do Judiciário a possibilidade de analisar o comportamento do executado durante o cumprimento da pena, tornando-a individualizada, com deferimento de benefícios conforme o mérito do condenado. 12 - PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE OU DA CORRESPONSABILIDADE O princípio da coculpabilidade ou da corresponsabilidade é aquele que reconhece a participação da sociedade na responsabilidade pela prática de uma infração penal, em virtude da influência do meio social na formação do indivíduo e da desigualdade de oportunidades a que cada cidadão tem acesso. Trata-se de princípio rejeitado por grande parte da doutrina, por transferir, do sujeito ativo do crime para a sociedade, parcela da responsabilidade pelo fato criminoso. Entretanto, existe a possibilidade de seu reconhecimento na dosagem da sanção penal, atendendo-se também ao princípio da individualização da pena. Assim, devem ser tratados de modo diferente um sujeito que furta para poder auxiliar sua família a pagar uma dívida e aquele que, proveniente de uma classe privilegiada, comete o mesmo delito para aumentar sua riqueza. A possibilidade de o juiz atenuar a pena deriva de o artigo 66 do Código Penal prever a chamada atenuante genérica: Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. Verifiquemos um trecho de um acordão do STJ, demonstrando a possibilidade de aplicação da atenuante genérica do artigo 66 no caso de coculpabilidade: “1. A atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal pode se valer da teoria da coculpabilidade como embasamento, pois trata-se de previsão genérica, que permite ao magistrado considerar qualquer fato relevante - anterior ou posterior à prática da conduta delitiva - mesmo que Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 31 não expressamente previsto em lei, para reduzir a sanção imposta ao réu; (...)” (STJ, HC 411243/PE, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 19/12/2017). Como contrapartida, surgiu a teoria da coculpabilidade às avessas. Considera que a seletividade do Direito Penal, como defende parte dos estudiosos da Criminologia, enseja a punição, de forma mais frequente e rigorosa, das camadas menos favorecidas da sociedade, as quais têm menor influência no processo legislativo e na tomada de decisões governamentais. Em resposta a esse desequilíbrio legislativo e à atuação do Executivo, o Judiciário deveria impor sanções penais mais gravosas aos agentes que possuem grande capacidade financeira e considerável status social. Referidas penas seriam proporcionais à maior liberdade de escolha que possuem, no sentido de violarem ou não as normas penais. Seria o caso de um grande agente financeiro que se utiliza de suas posses para praticar inúmeros crimes contra o sistema financeiro, ou mesmo o sócio administrador de uma sociedade empresarial que utiliza seu poder econômico para corromper agentes públicos e driblar exigências legais para a realização de seus negócios. Cabe registrar não ser possível agravar a pena por tal motivo, já que, até por imperativo da reserva legal, não há agravante genérica do Código Penal, possibilitando ao juiz aumentar a pena com base em elementos não previstos em lei. No entanto, nada impede que se valore a conduta do agente, em uma perspectiva de coculpabilidade às avessas, na primeira fase da dosimetria, em que se utilizam as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP. 13 - PRINCÍPIO DA CONFIANÇA O princípio da confiança funda-se na legítima expectativa de que os demais indivíduos da sociedade agirão em conformidade com as regras sociais. Presume-se que todas as pessoas agirão de forma responsável, em razão do dever objetivo de cuidado que incide sobre todos. É estudado principalmente nos casos de crimes culposos, em que a culpa do indivíduo (por negligência, imprudência ou imperícia) deve ser analisada a partir do pressuposto de que ele pode agir esperando que os demais também respeitem as regras, desde que atue em circunstâncias normais e não tenha motivo para desconfiar de que não haverá o respeito do dever de cuidado por parte de terceiros. Costuma ser aplicado ao trânsito viário, com as regras de preferência nos cruzamentos, por exemplo; e à área da medicina, em que se pode exemplificar como o cirurgião age na legítima expectativa da observância das regras técnicas por sua equipe. O motorista que trafega pela via preferencial e passa diretamente pelo cruzamento não pode ser responsabilizado por alguém ter desrespeitado a regra de trânsito e, então, ter provocado uma colisão. Também não pode ser considerado responsável pela infecção do paciente o cirurgião que recebe tesoura do instrumentador, acreditando que ela estava esterilizada, conforme obrigação deste último profissional. Obviamente a confiança deve ser afastada se o sujeito tinha razão para desconfiar da não observância da norma pelos outros. Um exemplo é o do cruzamento cuja via preferencial foi modificada recentemente, razão pela qual o antigo morador do bairro não deve confiar, logo após a mudança, que os demais motoristas já atuem pela nova regra, após anos de costume em sentido contrário. Portanto, não deve passar pelo cruzamento na velocidade máxima permitida, pois tem motivo plausível para desconfiar que o motorista que vem de outra via não respeitará a regra alterada. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 32 Além disso, deve-se ter em vista que, dentro de limites, há perigos socialmente aceitáveis, que consistem nos riscos socialmente tolerados. Assim, a construção de altos edifícios, com envio de funcionários para pavimentos muito altos para o trabalho, parte do pressuposto da confiança nos sistemas de segurança do trabalho e no gerenciamento dos riscos. Isto afastaria a responsabilidade penal com base no princípio da confiança, que tem sido vinculado à teoria da imputação objetiva. É importante a leitura do seguinte excerto de acórdão do STJ, mencionando o princípio da confiança para afastar a responsabilização penal: “(...) 4. Ainda que se admita a existência de relação de causalidade entre a conduta dos acusados e a morte da vítima, à luz da teoria da imputação objetiva, necessária é a demonstração da criação pelos agentes de uma situação de risco não permitido, não- ocorrente, na hipótese, porquanto é inviável exigir de uma Comissão de Formatura um rigor na fiscalização das substâncias ingeridas por todos os participantes de uma festa. 5. Associada à teoria da imputação objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princípio da confiança, as pessoas se comportarão em conformidade com o direito, o que não ocorreu in casu, pois a vítima veio a afogar-se, segundo a denúncia, em virtude de ter ingerido substâncias psicotrópicas, comportando-se, portanto, de forma contrária aos padrões esperados, afastando, assim, a responsabilidade dos pacientes, diante da inexistênciade previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da conduta. 6. Ordem concedida para trancar a ação penal, por atipicidade da conduta, em razão da ausência de previsibilidade, de nexo de causalidade e de criação de um risco não permitido, em relação a todos os denunciados, por força do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal.(...)” (STJ, HC 46525/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006). “(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal convergem em relação à aceitação do princípio da confiança para excluir a tipicidade penal. (...)” (STJ, REsp 1115641/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 09/05/2012). 14 - PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE OU DA PERSONALIDADE O princípio da pessoalidade ou da personalidade determina que a pena não pode passar da pessoa do condenado. Ninguém pode, portanto, ser responsabilizado pela conduta de outra pessoa. Também denominado Princípio da Intranscendência da Pena, segundo o qual a pena não pode passar da pessoa do agente. Alguns doutrinadores o consideram, ainda, um sinônimo do Princípio da Responsabilidade Pessoal, segundo o qual a acusação e a pena devem ser individualizadas, dizendo respeito especificamente ao agente a quem se imputa a conduta. Sua previsão está no artigo 5º, inciso XLV, da Constituição: XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Percebam que a própria Constituição faz a seguinte ressalva: a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens podem ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas. A matéria deve ser regulamentada em lei e respeitar o limite do valor do patrimônio transferido. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 33 A obrigação de reparar o dano constitui, no regulamento dado pela legislação infraconstitucional, um efeito extrapenal da condenação. Não se trata, assim, de exceção de intranscendência da pena, se analisarmos com rigor técnico, pois não possui a natureza de sanção penal. Por sua vez, o perdimento de bens e valores é uma pena restritiva de direitos, que pode substituir, em determinados casos, a pena privativa de liberdade cominada ao delito. Percebam que, aqui, há uma nítida exceção ao princípio da intranscendência, pois há uma pena que atingirá os herdeiros, mas dentro dos limites do patrimônio a eles transferido. (FCC/DPE-PB/Defensor Público/2014) A "A terrível humilhação por que passam familiares de presos ao visitarem seus parentes encarcerados consiste na obrigação de ficarem nus, de agacharem diante de espelhos e mostrarem seus órgãos genitais para agentes públicos. A maioria que sofre esses procedimentos é de mães, esposas e filhos de presos. Até mesmo idosos, crianças e bebês são submetidos ao vexame. É princípio de direito penal que a pena não ultrapasse a pessoa do condenado". (DIAS, José Carlos. "O fim das revistas vexatórias". In: Folha de São Paulo. São Paulo: 25 de julho de 2014, 1o caderno, seção Tendências e Debates, p. A-3) Além da ideia de dignidade humana, por esse trecho o inconformismo do autor, recentemente publicado na imprensa brasileira, sustenta-se mais diretamente também no postulado constitucional da a) individualização. b) fragmentariedade. c) pessoalidade. d) presunção de inocência. e) legalidade. Comentários A assertiva correta é a letra C. O enunciado da questão já exclui o princípio da dignidade da pessoa humana, procurando outro princípio que se aplique ao excerto do texto publicado na Folha de São Paulo. A chave para resolução da questão está no trecho “É princípio de direito penal que a pena não ultrapasse a pessoa do condenado”. Como vimos, este é justamente o conceito do princípio da pessoalidade, também chamado de princípio da personalidade, da intranscendência da pena ou da responsabilidade pessoal. (CESPE/Polícia Federal/Delegado de Polícia Federal/2013) A respeito da pena pecuniária, julgue o item abaixo. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 34 26 A multa aplicada cumulativamente com a pena de reclusão pode ser executada em face do espólio, quando o réu vem a óbito no curso da execução da pena, respeitando-se o limite das forças da herança. Comentários O princípio da intranscendência da pena impede que ela se estenda a outras pessoas além do sujeito ativo do delito. Está previsto no artigo 5º, XLV, da CF: XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Como se percebe da leitura do dispositivo, as únicas exceções à intranscendência da pena são a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, devendo ambas respeitar o limite do patrimônio transferido quando estendidas aos sucessores. O item está incorreto. A pena de multa não é exceção à instranscendência da pena. Portanto, a morte do autor acarreta a extinção da punibilidade. 15 - PRINCÍPIO DA ALTERIDADE OU DA TRANSCENDENTALIDADE Conforme o princípio da alteridade ou da transcendentalidade, o Direito Penal não deve se ocupar de atitudes meramente internas, que não apresentem potencial de lesionar o bem jurídico. Não se pode punir as condutas humanas que não saem da esfera da disponibilidade do agente. Sua elaboração é imputada ao jurista Alemão Claus Roxin. O fato típico deve ultrapassar a pessoa do autor e ser capaz de atingir o outro, razão pela qual não se pune a autolesão (ressalvada a intenção de prejudicar outrem) nem o suicídio tentado. Não podemos confundir o princípio da transcendentalidade ou da alteridade com o princípio da intranscendência da pena, também chamado de princípio da pessoalidade ou da personalidade. Vejamos a diferenciação no quadro, para correta fixação do conceito de cada um dos princípios: Princípio da transcendentalidade (alteridade) Princípio da intranscendência da pena (pessoalidade, personalidade) Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 35 O Direito Penal não pune atitude meramente interna, como pensamentos, ideias, desejos. Só é penalmente relevante a conduta humana que ultrapasse a esfera íntima do agente. Ex: desejar veementemente a morte do desafeto A pena não pode passar da pessoa do condenado. Só se admite que a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens atinja os herdeiros no limite da herança. Ex: pena de multa se extingue com a morte do condenado Para encerrar o estudo do princípio da alteridade, há um precedente do STJ em que se utilizou o princípio para a conclusão de não haver justa causa para a ação penal, vejamos: (...). CONFLUÊNCIA NA MESMA PESSOA DO AGENTE E DO SUJEITO PASSIVO MEDIATO. IMPOSSIBILIDADE. 1. É da índole do Direito Penal moderno o princípio da exclusiva tutela de bens jurídicos, os quais se notabilizam pela alteridade. In casu, recebeu-se a denúncia apontando que o paciente teria funcionado, ao mesmo tempo, como emissor de determinação de controle ambiental e como responsável pelo seu descumprimento, a acoimar a exordial acusatória de carência de justa causa, em razão do não comparecimento da elementar descumprimento de determinação de autoridade competente. 2. Ordem concedida para trancar a ação penal. (STJ, HC 81175/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 07/02/2011). 16 - PRINCÍPIO DAEXTERIORIZAÇÃO OU MATERIALIZAÇÃO DO FATO Segundo o princípio da exteriorização ou materialização do fato, o Estado só pode criminalizar condutas humanas voluntárias que se exteriorizem por meio de conduta, seja comissiva (ação), seja omissiva (omissão). Não deve haver tipos penais que imponham sanção por pensamentos ou desejos íntimos. Deste modo, o Estado não deve punir convicções pessoais, ideologias ou a personalidade do cidadão. A exteriorização ou materialização do fato implica na vedação ao Direito Penal do autor, com a consagração do Direito Penal do Fato. Não se pode julgar um caso com fundamento em quem é o acusado, mas sim considerando-se o fato que se lhe imputa. Notem que muitos autores não mencionam o princípio, que aqui foi abordado devido a todas as nomenclaturas usuais poderem ser objeto de cobrança em provas de concurso público. Para alguns, o conteúdo do princípio já está contido no da lesividade. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 36 17 - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE O princípio da proporcionalidade consiste na limitação da ação estatal, com base nos critérios da necessidade e da adequação, ponderando-se os meios utilizados e os fins pretendidos. Vale anotar que usamos a denominação mais corriqueira, mas o professor Humberto Ávila ensina que, na verdade, se trata de um postulado, ou seja, uma metanorma, que nada mais é do que uma norma que busca possibilitar a aplicação de outras normas36. No Direito Penal, a criação, pelo legislador, de tipos penais, deve atender a uma vantagem social relevante (relação de custo-benefício). Ademais, as penas devem guardar a devida proporção quanto aos atos a que visam punir e à importância do bem jurídico tutelado37. No Estado Democrático de Direito, a liberdade de cada cidadão é um pressuposto lógico e deve ser presumida. Assim, toda restrição à liberdade, com ameaça ou imposição de penas, deve ser plenamente justificada, sendo proporcional ao fim buscado, que é a proteção do bem jurídico tutelado por aquela incriminação. O princípio da proporcionalidade pode ser extraído, de forma indireta, do artigo 98, I, da Constituição, em que se determina que haja um procedimento oral e mais abreviado, com possibilidade de transação, para os casos de infrações penais de menor potencial ofensivo: Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; O princípio da proporcionalidade pode se desdobrar em cinco elementos: necessidade, adequação, legitimidade do meio, legitimidade do fim e proporcionalidade em sentido estrito ou ponderação. Por isso, uma medida estatal que influencie os direitos individuais deve ser necessária, deve ser adequada àquilo que pretende, deve se utilizar de meios legítimos para alcançar um fim legítimo e, por fim, deve haver uma proporcionalidade entre todos esses critérios, ou, em outras palavras, ponderação que demonstre que estão consonantes e compatíveis. Vejamos os elementos do princípio da proporcionalidade: 36 ÁVILA, Humberto. Ob. Cit., 2014, p. 163-223. 37 Para aprofundamento: AVELAR, Michael Procopio Ribeiro Alves. A jurisdição constitucional e o direito penal: a proporcionalidade no controle de constitucionalidade das leis penais. In: NASCIMENTO, A. R.; VIEIRA, I. P. P. (org). Democracia e Constituição: reflexões para o debate jurídico no século XXI. São Paulo: Editora Liber Ars, 2020, p. 245-280 (Ebook gratuito). Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 37 O princípio da proporcionalidade também possui as seguintes balizas: a proibição do excesso e a vedação da proteção deficiente. Por vezes, a Constituição determina a criminalização de determinadas condutas, podendo até mesmo preconizar um tratamento mais rígido a algumas infrações penais. Nestes casos, o legislador não pode deixar o bem jurídico sem proteção, sob pena de violar a norma constitucional. É o caso da proteção ao Meio Ambiente, dispondo o artigo 225, § 3º, o seguinte: § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados No caso do racismo, a Constituição, no seu artigo 5º, inciso XLII, prevê que referido crime é inafiançável e imprescritível, além de estar sujeito à pena de reclusão. Deste modo, o artigo 4º, § 2º, da Lei 7.716/89, traz uma proteção deficiente, já que prevê as penas de multa e de prestação de serviços à comunidade, apesar de a Constituição exigir pena de reclusão. Por outro lado, não pode, a pretexto de cumprir a norma superior, prever uma sanção penal desproporcional ao legislar sobre o tema, sob pena de se configurar excesso. Imaginemos uma pena de 30 a 40 anos de reclusão para um delito de sonegação tributária ou para um furto, enquanto o homicídio simples tem pena de 6 a 20 anos de reclusão. Seria nitidamente um caso de excesso punitivo. Há uma defesa da proporcionalidade, mesmo que implícita, quando Zaffaroni e Pierangeli defendem que o Direito Penal tem a função de proteção da segurança jurídica, o que deve ser entendido como a proteção de bens jurídicos, de forma a assegurar a coexistência, de viver em sociedade. Isso porque eles ensinam que a “pena, necessariamente, implica uma afetação de bens jurídicos do autor do delito (de sua liberdade, na prisão ou reclusão; de seu patrimônio, na multa; de seus direitos, nas penas restritivas). Esta privação de Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 38 bens jurídicos do autor deve ter por objeto garantir os bens jurídicos dos demais integrantes da comunidade jurídica. Mas esta privação de bens não pode exceder determinado limite (...)”38. Há, portanto, limites para ambos os lados. Não se pode deixar de tutelar o bem jurídico, mas, do outro, não se pode causar uma punição excessiva a título de proteção de um bem jurídico protegido por norma constitucional. No âmbito da vedação da proteção deficiente, vale recordar que há, no texto constitucional, mandados de criminalização, ou seja, determinações do constituinte ao legislador ordinário no sentido de criminalizar determinadas condutas. É o caso do artigo 5º, inciso XLIII, que determina que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.” Cuida-se de determinação constitucional de criminalização da tortura, do tráfico de drogas e do terrorismo, determinando, ainda, tratamento rigoroso, com vedação de graça ou anistia e de concessão de fiança. Se o legislador infraconstitucional previsse a punição da tortura com pena de multa, cominada de forma isolada, haveria, sem dúvidas, uma proteção deficiente do bem jurídico tutelado, com evidente desproporcionalidade. 18 - PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (OU DA NÃO CULPA) De acordo com o princípio da presunção de inocência, nenhuma pessoa deve ser considerada culpada, senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 38 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro,parte geral. 13 ed. rev. e atual. São Paulo: Thomsom Reuters Brasil, 2019, p. 90. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 39 Não se veda a prisão cautelar, que deve, entretanto, ser excepcional e, por óbvio, fundamentada. Ademais, conforme determina este princípio, o ônus da prova incumbe à acusação, sendo que eventual dúvida do juiz deve ser resolvida em favor do réu (in dubio pro reo). Está previsto expressamente no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição: LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, Com relação a este princípio, o STF tem discutido, ao longo de muitos anos, se é possível a prisão após a condenação em segunda instância. Seria, em análise técnica, uma relativização do princípio da presunção de inocência. Recentemente, a Corte havia fixado o seguinte entendimento: “ 1. A execução provisória da pena imposta em condenação de segunda instância, ainda que pendente o efetivo trânsito em julgado do processo, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme decidido por esta Corte Suprema no julgamento das liminares nas ADCs nºs 43 e 44, no HC n.º 126.292/SP e no ARE n.º 964.246, o qual teve repercussão geral reconhecida Tema n.º 925. (...)” (HC 121348/MG, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Julgamento: 12/09/2017). Entretanto, em novembro de 2019, houve uma mudança do entendimento, voltando ao que a Corte estava decidindo anteriormente ao HC 121348, conforme notícia sobre o julgamento das ADC 43, 44 e 54: Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a regra do Código de Processo Penal (CPP) que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso (trânsito em julgado da condenação) para o início do cumprimento da pena. (...) Votaram a favor desse entendimento os ministros Marco Aurélio (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli, presidente do STF. Para a corrente vencedora, o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”, está de acordo com o princípio da presunção de inocência, garantia prevista no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Ficaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que entendiam que a execução da pena após a condenação em segunda instância não viola o princípio da presunção de inocência. A decisão não veda a prisão antes do esgotamento dos recursos, mas estabelece a necessidade de que a situação do réu seja individualizada, com a demonstração da existência dos requisitos para a prisão preventiva previstos no artigo 312 do CPP – para a garantia da ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Neste sentido: (...) I – A execução antecipada da pena, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, viola a garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5°, LVII, da CF/1988) II – O art. 283 do CPP foi declarado constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. III – A decretação de prisão antes do trânsito em julgado somente se justifica na modalidade cautelar, quando preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP. IV – O réu que respondeu ao processo em liberdade e que não teve prisão preventiva decretada em seu desfavor, deve iniciar a execução da pena após o trânsito em julgado da condenação. (...) (STF, HC 152919 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Julgamento: 06/12/2019). Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 40 19 - PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO FATO É o princípio que veda a dupla punição pelo mesmo fato, bem como a dupla valoração de um mesmo fato para agravamento da pena. Também se proíbe a execução em dobro de uma pena, bem como que o indivíduo seja processado duas vezes pelo mesmo crime. Também denominado princípio da proibição do bis in idem ou princípio do ne bis in idem. O artigo 8º do Código Penal, que trata da extraterritorialidade, prevê uma exceção a esta regra: Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Referido artigo é de duvidosa constitucionalidade, mas o STF não analisou o tema em ação direta de inconstitucionalidade. Enquanto não houver manifestação, presume-se a constitucionalidade da norma, especialmente para questões objetivas de concursos. Entretanto, em recente acórdão, o Supremo entendeu que o dispositivo deve ser interpretado de forma restritiva, nos seguintes termos: Por sua vez, o art. 8º do CP deve ser lido em conformidade com os preceitos convencionais e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), vedando-se a dupla persecução penal por idênticos fatos. Por fim, a vedação à dupla persecução penal em âmbito internacional deve ser ponderada com a soberania dos Estados e com as obrigações processuais positivas impostas pela CIDH. Em casos de violação de tais deveres de investigação e persecução efetiva, o julgamento em país estrangeiro pode ser considerado ilegítimo, como em precedentes em que a própria CIDH determinou a reabertura de investigações em processos de Estados que não verificaram devidamente situações de violações de direitos humanos. Portanto, se houver a devida comprovação de que o julgamento em outro país sobre os mesmos fatos não se realizou de modo justo e legítimo, desrespeitando obrigações processuais positivas, a vedação de dupla persecução pode ser eventualmente ponderada para complementação em persecução interna. Contudo, neste caso concreto, não há qualquer elemento que indique dúvida sobre a legitimidade da persecução penal e da punição imposta em processo penal na Suíça por idênticos fatos ao agora denunciado no Brasil. Dessa forma, a proibição de dupla persecução deve ser respeitada de modo integral, nos termos constitucionais e convencionais. (STF, HC 171118/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 12.11.2019, Informativo 959) A Convenção Americana de Direitos Humanos prevê o princípio no seu artigo 8.4: 4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 41 O Estatuto de Roma, que instituiu o Tribunal Penal Internacional, também prevê, no artigo 20, o princípio do ne bis in idem: 1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido. 20 - PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE Segundo o princípio da irretroatividade, a lei penal não pode retroagir, atingindo fatos anteriores a ela, salvo se para beneficiar o réu. Sua previsão está expressa no artigo 5º, XL, da Constituição: XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Dessas regras, sobrevém o entendimento de que a lei posterior que deixa de considerar a conduta como criminosa configura abolitio criminis, isto é, faz cessar todos os efeitos penais, ainda que de sentença penal já transitada em julgado. Por sua vez, a novatio legis in mellius ou lex mitior, ou seja, a lei penal mais recenteque seja mais benigna sempre favorece o réu, ainda que seja para determinar a redução da pena de quem já a está cumprindo. A doutrina debate o tema da combinação de leis, se é possível ou não combinar normas penais da lei anterior e normas da lei posterior, o que implicaria em uma normativa decorrente da mescla de ambas. Sobre o tema, há controvérsia grande entre os doutrinadores, sendo que a matéria foi tratada de forma mais aprofundada na aula inaugural, razão pela qual remeto os alunos para aquela aula se precisarem relembrar o assunto. 21 - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (OU BAGATELA) O princípio da insignificância, também chamado de bagatela, preconiza que o Direito Penal não deve se preocupar com bagatelas, isto é, a configuração de uma infração penal exige que haja uma ofensa de alguma gravidade ao bem jurídico protegido. Tem sua origem apontada no Direito Romano, em que se falava que de minima non curat praetor. Nos termos atuais, seria como dizer que o Poder Judiciário não deve se ocupar de coisas mínimas. No campo do Direito Penal, credita-se a Claus Roxin, jurista alemão, sua introdução, o que teria ocorrido em 1964. A insignificância afasta a tipicidade material da conduta. Isso porque, se a lesão ou ameaça de lesão forem ínfimas, não haverá tipicidade material, por ausência de relevância da lesão ou ameaça ao bem jurídico tutelado. Podemos exemplificar com a subtração de um clipe ordinário. Se analisarmos sob o âmbito da tipicidade formal, haverá a adequação do fato à norma que tipifica o crime de furto. Mas, no campo da tipicidade material, perceberemos que a mera subtração de um clipe, por ser insignificante, não enseja lesão de alguma relevância ao patrimônio da vítima. Conclui-se, portanto, que tal fato não é típico, por não passar pela barreira da tipicidade material. Portanto, a insignificância afasta a tipicidade material. Há a tipicidade formal e a tipicidade material: Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 42 Tipicidade formal: subsunção do fato à norma. Tipicidade material: relevância da lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 116.24239, pela Primeira Turma, estabeleceu requisitos que vêm sendo, desde então, adotados para se aferir a incidência ou não do princípio da insignificância: Requisitos exigidos pelo STF para incidência do princípio da insignificância (perceba que nosso esquema forma o acróstico “MARI” ou, em outra ordem, “MIRA” para facilitar a memorização): M ínima ofensividade da conduta do agente; A usência de periculosidade social da ação; R eduzido grau de reprovabilidade do comportamento; I nexpressividade da lesão jurídica causada. Quanto à reincidência, o próprio Supremo Tribunal Federal tem analisado caso a caso, não se entendendo que esta circunstância, por si só, afasta a aplicação do princípio da insignificância. Basta pensarmos no indivíduo que já foi agraciado com o entendimento de crime de bagatela por várias vezes, voltando a furtar pequenas mercadorias de um supermercado, de valor comercial. Neste caso, pode ser necessário repensar se, com a reiteração de condutas, não estaremos diante de uma lesão jurídica já expressiva, além de um maior grau de reprovabilidade do agente. Por outro lado, imagine um funcionário de uma grande multinacional que subtraiu uma folha sulfite e foi advertido, tendo sido o caso levado à polícia e considerado insignificante. Ao procurar novo trabalho, repete a conduta. Ora, neste caso, ainda que se trate de reiteração, são duas coisas cujos valores, somados, continuam inexpressivos, não se demonstrando periculosidade do agente. Ademais, nenhuma ofensividade mais relevante pode ser observada em sua conduta. Deste modo, parece acertada a posição do STF de fazer a análise casuística de incidência do princípio: Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; (...) (HC 123533, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2015). Por fim, cabe destacar que existe, ainda, a chamada bagatela imprópria, reservada para aqueles casos em que, ainda que a lesão ou ameaça de lesão se mostrem relevantes, incida o princípio da desnecessidade da pena. São casos em que há uma lesão ou ameaça de lesão significativa a um bem jurídico, mas as circunstâncias que envolvem o caso demonstram que a pena é prescindível naquele caso. Seu fundamento estaria no próprio caput do artigo 59, que determina que o juiz fixe a sanção penal “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Assim, Luiz Flávio Gomes defende uma visão ampla, com base no funcionalismo de Roxin40. O alemão defende que o Direito Penal seja permeado pela política criminal e que, além da culpabilidade, só haja a responsabilidade penal se houver necessidade da pena, o que se verifica pela sua função preventiva. 39 Disponível a ementa em “Destaques da Legislação e da Jurisprudência”, ao final da aula. 40 Disponível em: https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/180174142/voce-sabe-o-que-e-bagatela-impropria. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 43 Em uma visão mais restritiva, só haveria possibilidade de o juiz verificar a desnecessidade da pena quando a lei assim determinar. É a posição de Nucci. Seria o caso do perdão judicial previsto no artigo 121, § 5º, do Código Penal41. Imaginem o caso do pai que, por imprudência ao arrastar um móvel na sua casa, acaba por causar a morte de seu filho que o observava, já que a pesada estante caiu sobre ambos. Processado por homicídio culposo, o juiz percebe que ele, o réu, por causa do ocorrido, ficou tetraplégico e apresenta depressão severa, conforme laudo médico. Neste caso, o juiz deve deixar de aplicar a pena, se presentes os requisitos da lei, não por causa da insignificância da lesão provocada (bagatela própria), mesmo porque houve a morte de uma criança. O perdão judicial se fundamenta na desnecessidade da pena (bagatela imprópria). Neste caso, vige o chamado princípio da irrelevância penal do fato. Ainda que o fato seja formal e materialmente típico, não se deve aplicar a sanção penal ao sujeito ativo da conduta, dada a desnecessidade de pena. As várias aplicações do princípio da insignificância devem ser analisados caso a caso. No furto, o STJ tem adotado um parâmetro próximo a um décimo do salário mínimo. Para o descaminho e os crimes tributários federais, o STF e o STJ têm adotado o limite de R$ 20.000,00, correspondente à atualização, por portarias, do limite legal estipulada para a desnecessidade de ajuizamento de execução fiscal. Quanto aos crimes tributários estaduais, o limite não se estende automaticamente, dependendo de lei própria: “2. Consolidou-se, ainda, o entendimento de que "a aplicação da bagatela aos tributos de competência estadual encontra-se subordinada à existência de norma do ente competente no mesmo sentido da norma federal, porquanto a liberalidade da União para arquivar, sem baixa na distribuição, as execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 não se estende, de maneira automática, aos demais entes federados." (HC 480.916/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 21/06/2019). Portanto, para fins de ver aplicado o princípio da bagatela, é 41 Também alia a bagatela imprópria ao perdão judicial: Samer Agi (https://www.conjur.com.br/2019-mar-21/samer-agi- principio-bagatela-impropria-violencia-domestica). Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelarcj.estrategia.com | 44 necessária a existência de lei local no mesmo sentido da lei federal, o que ocorreu no caso.” (STJ, RHC 106210/CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13/08/2019). ✔ Pode o delegado reconhecer o princípio da insignificância? O STJ possui precedente em sentido negativo: Ademais, a absolvição quanto ao crime de furto, tendo em vista a aplicação do princípio da insignificância, não tem o condão de descaracterizar a legalidade da prisão em flagrante contra o paciente. (STJ, HC 318.043/MS, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 23/06/2015) No voto do relator, ficou consignado: “Cumpre asseverar que a observância do princípio da insignificância no caso concreto é realizada a posteriori, pelo Poder Judiciário, analisando as circunstâncias peculiares de cada caso”. Entretanto, cresce a posição doutrinária de que é sim possível. Imaginem, em um caso exagerado, alguém levar preso quem furtou a caneta BIC de um banco. Portanto, se cobrada a posição do STJ, há precedente de que só o Judiciário deve analisar a insignificância. Em uma discursiva, entendo possível defender que o Delegado pode deixar de instaurar inquérito se o caso é de manifesta insignificância42, como subtração de um clipe de papel; o Ministério Público pode promover o arquivamento do inquérito, como é praxe, e, por fim, em caso de dúvidas, como na análise de habitualidade ou não, o Judiciário deve analisar na sentença. 21.1 - A súmula 606 do Superior Tribunal de Justiça Dentro do estudo do princípio da insignificância, vale registrar o enunciado 606 da Súmula do STJ: “Não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da lei 9.472/97”. Referido enunciado veda o reconhecimento da atipicidade material, por insignificância da lesão, ao crime de desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação tipificado no artigo 183 da Lei 9.472/97. Por isso, configura crime o exercício de qualquer atividade de telecomunicação, seja de uso de radiofrequência ou de exploração de satélite, sem a competente concessão, autorização ou permissão. Ainda que o sinal seja baixo, por exemplo, ou o uso tenha sido pontual, pelo entendimento do STJ haverá conduta penalmente relevante. 21.2 - A súmula 589 do Superior Tribunal de Justiça O Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do tema da insignificância, aprovou a Súmula 589, com o seguinte teor: 42 Posição de Delegado Gustavo Brentano: https://www.conjur.com.br/2018-fev-28/gustavo-brentano-uso-principio- insignificancia-delegado, acesso em 09.fev.2021. No mesmo sentido: MASSON, Cleber. Ob. Cit,, 2019, p. 38-39. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 45 https://www.conjur.com.br/2018-fev-28/gustavo-brentano-uso-principio-insignificancia-delegado https://www.conjur.com.br/2018-fev-28/gustavo-brentano-uso-principio-insignificancia-delegado É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. Em razão da questão da violência doméstica e familiar contra a mulher, que envolve um desvalor maior, o STJ sumulou seu entendimento de que não se deve considerar irrelevante, em relação ao bem jurídico tutelado, nenhuma violência praticada, inclusive se configuradora da contravenção de vias de fato. Isto porque o próprio legislador, ao dar um tratamento diferenciado à violência praticada nessas circunstâncias, decidiu implantar regras específicas e mais rígidas. O desvalor maior decorre da vulnerabilidade da mulher, em razão da cultura que, por anos a fio, a relegou a um papel subalterno na sociedade. Ainda que hoje a mulher tenha garantida a igualdade de tratamento no ordenamento jurídico e tenha conquistado seu espaço de direito na sociedade, ainda há muito o que se fazer neste aspecto. Ademais, agrava a situação o fato de tal violência ser praticada no âmbito doméstico, ou seja, no local de descanso, no âmbito de privacidade da mulher, ou por algum familiar ou alguém que tenha ou tivera relação afetiva com ela. São situações que tornam a mulher mais vulnerável à violência, justificando um tratamento diferenciado à questão. Assim, qualquer crime ou contravenção penal que sejam praticados contra a mulher, envolvendo relações domésticas, não serão considerados insignificantes. Pelo contrário, adotando-se a tese do STJ, serão sempre relevantes a lesão ou a ameaça de lesão, o que impede a aplicação do princípio da insignificância. 21.3 - A súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça Também tratando do princípio da insignificância, o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 599, cujo enunciado é o seguinte: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública. Assim, entende-se que, sempre que o delito for praticado contra a Administração Pública, não haverá incidência do princípio da insignificância. Podemos pensar, de imediato, em delitos envolvendo o patrimônio público, em período histórico em que o combate à corrupção é tema em pauta. Ocorre que, sobre o tema, mostra-se importante analisar se o Supremo Tribunal Federal tem decidido neste mesmo sentido. Há um precedente da Segunda Turma da Corte Suprema que reconheceu a bagatela de um delito praticado contra a Administração Pública: “AÇÃO PENAL. Delito de peculato-furto. Apropriação, por carcereiro, de farol de milha que guarnecia motocicleta apreendida. Coisa estimada em treze reais. Res furtiva de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Dano à probidade da administração. Irrelevância no caso. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. (...)” (STF, HC 112.388/SP, Rel. p/ acórdão Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, Julgamento: 21/08/2012. Verifica-se, portanto, que ainda que não demonstre uma jurisprudência consolidada, referido precedente demonstra não haver, de início, concordância entre as Cortes Superiores sobre o tema. O que deve também ser refletido, aqui, é que o próprio STJ já possuía jurisprudência consolidada acerca da possibilidade de se aplicar o princípio em estudo ao crime de descaminho. Esta infração penal está localizada, no Código Penal, no Título XI, denominado “Dos Crimes contra a Administração Pública”, mais Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 46 precisamente no Capítulo II, “Dos Crimes Praticados pelo Particular contra a Administração em Geral”. Ou seja, trata-se de crime contra a Administração, conforme sua localização no Código. Cumpre observar, em relação ao crime de descaminho, que o STF também tem admitido o reconhecimento do chamado delito de bagatela. Vejamos um julgado de cada um dos tribunais, os quais representam esse entendimento: “3. Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes.” (STF, HC 121717/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, Julgamento: 03/06/2014). “Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, nos termos do art. 927, § 4º, do Código de Processo Civil, afetou-se recurso especial para fins de revisão da tese fixada no REsp n. 1.112.748/TO (representativo da controvérsia) - Tema 157 (Relator Ministro Felix Fischer, DJe 13/10/2009), a fim de adequá-la ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificânciaaos crimes tributários federais e de descaminho.” (ProAfF no REsp 1688878/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Jr., Terceira Seção, DJe 01/12/2017). Como este entendimento, de aplicação da insignificância ao delito de descaminho, já estava consolidado no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça, há uma tendência a este tribunal reconhecer exceções à aplicação da sua nova súmula, como no caso do delito de descaminho. O Superior Tribunal de Justiça já considerou que se aplica o princípio da insignificância ao descaminho após a aprovação da súmula que veda a incidência do princípio aos crimes contra a Administração Pública. (UFMT/MPE-MT/Promotor de Justiça/2014) No que concerne ao princípio da insignificância, assinale a afirmativa INCORRETA. a) Seu reconhecimento exclui a tipicidade material da conduta. b) Aplica-se quando se mostra ínfima a lesão ao bem jurídico tutelado. c) Somente pode ser invocado em relação a fatos que geraram mínima perturbação social. d) Exige, para seu reconhecimento, que as consequências da conduta tenham sido de pequena relevância. e) Só é admissível em crimes de menor potencial ofensivo. Comentários O gabarito é a alternativa E, que está incorreta. Estudamos que o reconhecimento do princípio da insignificância (bagatela própria) exclui a tipicidade da conduta. Além disso, vimos que são requisitos consagrados pela jurisprudência para a incidência do princípio os seguintes: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 47 grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada. Não se exige, por outro lado, que se trate de infração de menor potencial ofensivo. O furto, por exemplo, crime ao qual se aplica diuturnamente o princípio da insignificância, não é crime de menor potencial ofensivo, por ter pena máxima superior a dois anos. 22 - PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO O princípio da exclusiva proteção do bem jurídico limita a criminalização de condutas pelo Direito Penal no Estado de Democrático de Direito, com a observância das normas constitucionais como requisito de validade de todo o ordenamento jurídico. A identificação do bem jurídico tutelado possibilita a verificação da possível incidência da insignificância, auxilia a solucionar eventual conflito aparente de normas e é útil na determinação da admissibilidade da tentativa e do momento da consumação da infração penal. Como decorrência do princípio, só se pode criminalizar condutas que representem uma violação de bens jurídicos tutelados pela sociedade43, não se admitindo a criminalização de pensamentos, condutas imorais ou comportamentos que afetem o pensamento ideológico dominante. A falta de tutela de um bem jurídico pela norma penal a torna ilegítima, inválida, pela ausência de proteção de interesse social legítimo. Dentro deste tema, vale recordar que alguns autores defendem que a Constituição é o único documento que pode trazer os bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, enquanto outros entendem que mesmo bens jurídicos não trazidos no texto constitucional podem ser tutelados por normas penais incriminadoras, desde que não incompatíveis com ele. Além disso, aponta-se uma tendência, já analisada na teoria das velocidades do Professor Silva Sanchez44, de crescente preocupação social com condutas arriscadas na sociedade, buscando- se, assim, uma antecipação da tutela realizada pelo Direito Penal. Deste modo, buscar-se-ia uma punição de momentos anteriores ao dano45, como por meio dos crimes de perigo. Essa espécie de infração penal se contenta com a exposição de bens jurídicos à possibilidade de dano para sua configuração. Por outro lado, esses delitos, na maior parte das vezes, tutelariam interesses metaindividuais, o que transcende o chamado núcleo clássico do Direito Penal, de tutela dos bens jurídicos mais relevantes. Com isso, haveria uma expansão da incriminação de condutas, menor controle do legislador penal e mitigação do princípio da lesividade, o que levaria, na opinião de alguns autores, a uma desmaterialização do Direito Penal. Referido fenômeno também tem sido chamado de espiritualização ou liquefação dos bens jurídicos penais46. 43 PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 41-43. 44 SILVA SANCHEZ, Jesús María Silva. La expansión del Derecho penal. 3ª ed. Madrid: Edisofer S.L,, 2011, p. 178-188. 45 Para alguns autores, a tipificação de condutas anteriores à violação do bem jurídico, como no caso de petrechos para falsificação de moeda, ocorre por meio de um crime obstáculo (em italiano, reati ostativi). 46 MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1. 13 ed. São Paulo: MÉTODO, 2019, p. 48-50. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 48 23 - PRINCÍPIOS DO GARANTISMO O garantismo consiste em uma teoria elaborada pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli. O garantismo consiste em um conjunto de princípios que visam a legitimar o exercício do poder punitivo do Estado com observância dos direitos e garantias dos cidadãos, tanto do ponto de vista penal quanto no âmbito processual. É, portanto, uma orientação de sistema penal estabelecida por várias constituições no mundo como “parâmetro de racionalidade, de justiça e de legitimidade da intervenção punitiva”47. Ferrajoli explicita que existem três significados para a palavra garantismo48: ● Modelo normativo de direito: é um modelo de direito penal vinculado, no Estado de Direito, à estrita legalidade, que se caracteriza como um sistema de limitação do poder punitivo e de maximização da liberdade dos indivíduos. Juridicamente, caracteriza-se como um sistema que impõe barreiras ao poder punitivo do Estado com a garantia dos direitos dos cidadãos. Assim, um sistema pode ser mais ou menos garantista, já que o garantismo é um parâmetro a ser utilizado para analisar os sistemas penais. ● Teoria do direito e crítica ao direito: estabelece uma distinção entre validade e efetividade, que não se confundem entre si, nem se confundem com a existência e a vigência da norma. Assim, é uma abordagem teórica que separa o ser (a prática, a praxe operativa) e o dever ser (o modelo normativo, previsto na legislação), considerando tanto o caráter normativo (o que o sistema prevê), quanto o realístico (como o sistema opera na prática), analisando a sua legitimidade. ● Filosofia do direito e crítica da política: o garantismo é uma filosofia política que exige do Estado uma justificação externa de suas medidas jurídicas com base nos bens e interesses tutelados. Desse modo, atua como uma doutrina de legitimação das normas penais. O sistema penal garantista, também chamado de cognitivo ou de estrita legalidade, é um modelo ideal, que deve ser buscado, mas não é perfeitamente alcançado. A sua sistematização pode ser feita por meio de 10 axiomas, que se traduzem em princípios49: AXIOMAS PRINCÍPIOS Nulla poena sine crimine Retributividade/consequencialidade da pena Nullum crimen sine lege Legalidade (em sentido estrito) Nulla lex (poenalis) sine necessitate Necessidade/ Economia do Direito Penal Nulla necessitas sine iniuria Lesividade/ofensividade Nulla injuria sine actione Materialização/Exteriorização da conduta Nulla actio sine culpa Culpabilidade/Responsabilidade pessoal Nulla culpa sine judicio Jurisdicionalidade (devido processo legal) 47 FERRAJOLI, p. Luigi. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. 11 ed. Bari: Editori Laterza, 2018, p. 891-946. 48 FERRAJOLI, p. Luigi. Ob. Cit., 2018, p. 891-895. 49 FERRAJOLI, p. Luigi. Ob. Cit., 2018, p. 69. Estratégia Carreira Jurídica Delegadode Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 49 Nulla judicium sine accusatione Acusatório Nulla accusatio sine probatione Do ônus da prova Nulla probatio sine defensione Do Contraditório/da ampla defesa Farrajoli observa que os axiomas não traduzem o que acontece, mas o que deve acontecer, por isso são proposições prescritivas (e não assertivas). Representam aquilo que um sistema penal deve buscar satisfazer, e não aquilo que o sistema penal já observa. Em outras palavras, possuem implicações deônticas (do dever ser). Cada um dos princípios retrata uma condição necessária (mas não suficiente, por si só) para se afirmar a responsabilização penal e para se aplicar a pena. São conditio sine qua non para a responsabilização penal, traduzindo-se em garantias jurídicas. Os princípios vinculam o poder punitivo e deslegitimam o seu exercício de modo absoluto, ilimitado50. São princípios penais os que se vinculam a: crime, lei, necessidade, ofensa, conduta e culpabilidade. São princípios processuais os que se vinculam a juízo (jurisdicionalidade), acusação, prova e defesa.51. Com o estudo dos princípios do garantismo, encerramos a nossa aula. LISTA DE QUESTÕES COM COMENTÁRIOS Chegou a hora de praticamos o que estudamos durante a aula, oportunidade de rever o conteúdo e descobrir se algum tópico não foi bem compreendido. Q1. FAURGS/TJ-RS/2016 I - Em nome do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, a abolitio criminis e a lex mitior alcançam todos os fatos delitivos anteriores à sua entrada em vigor, inclusive aqueles previstos em legislação penal temporária ou excepcional. II - A lei penal brasileira é aplicável aos crimes cometidos a bordo de embarcações e aeronaves estrangeiras de propriedade privada que estejam localizadas no mar territorial ou sobrevoando o espaço aéreo brasileiro, sendo também consideradas como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, localizadas em mar territorial ou no espaço aéreo de outro país, desde que estejam a serviço do governo brasileiro. 50 FERRAJOLI, p. Luigi. Ob. Cit., 2018, p. 68. 51 FERRAJOLI, p. Luigi. Ob. Cit., 2018, p. 68-69. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 50 III - Segundo dispõe o princípio da consunção, quando a concretização da prática de um crime depende direta e necessariamente da prática de uma conduta delitiva antecedente, o juiz, no momento da sentença, deve afastar o reconhecimento do concurso de infrações, aplicando ao réu apenas a pena do crime mais grave. Quais estão corretas? a) Apenas I. b) Apenas II. c) Apenas III. d) Apenas I e II. e) Apenas II e III. Comentários O item I está incorreto, pois, as leis temporária e excepcional possuem regramento próprio. De acordo com o art. 3º do Código Penal, embora cessadas as circunstâncias que as determinaram ou decorrido o prazo de sua duração, aplicam-se elas aos fatos praticados durante sua vigência. O item II está correto e é o gabarito da questão. A aplicação da norma penal no Brasil se encontra regulamentada pelos §§ 1º e 2º do art. 5 do Código Penal. Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. O item III está incorreto. Segundo dispõe o princípio da consunção, o juiz não deve aplicar ao réu a pena de ambos os crimes, mas apenas do crime-fim. No caso concreto, deverá se analisar qual crime é o crime-meio e qual é o crime-fim, conforme jurisprudência do STJ, independentemente de qual seja o mais grave. Portanto, a alternativa B é a opção correta. Q2. CESPE/TJ-PB/2015 Acerca dos princípios e fontes do direito penal, assinale a opção correta. a) Segundo a jurisprudência do STJ, o princípio da insignificância deve ser aplicado a casos de furto qualificado em que o prejuízo da vítima tenha sido mínimo. b) Conforme entendimento do STJ, o princípio da adequação social justificaria o arquivamento de inquérito policial instaurado em razão da venda de CDs e DVDs. c) Depreende-se do princípio da lesividade que a autolesão, via de regra, não é punível. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 51 d) Depreende-se da aplicação do princípio da insignificância a determinado caso que a conduta em questão é formal e materialmente atípica. e) As medidas provisórias podem regular matéria penal nas hipóteses de leis temporárias ou excepcionais. Comentários A alternativa A está incorreta, haja vista que, segundo jurisprudência do STJ, existem quatro requisitos para a incidência do princípio da insignificância, quais sejam: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada. O furto qualificado, por mais que seja mais reprovável, não afasta totalmente a aplicação do princípio da insignificância, mas sua aplicação não é automática em caso de pequeno prejuízo, pois todos os requisitos devem ser analisados. Por fim, O STJ tem entendido assim: “2. Nos termos da jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior a prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento, rompimento de obstáculo ou concurso de agentes, indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância.” (AgRg no AREsp 1204004/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 08/03/2018). A alternativa B está incorreta. O princípio da adequação social preconiza que o Direito Penal só deve considerar criminoso um fato que contrarie o sentimento de justiça da comunidade. Entretanto, como visto na aula, o STJ não entende aplicável o princípio no caso de falsificação de CDs e DVDs. A alternativa C está correta. O princípio da lesividade considera que não pode haver crime sem que haja conteúdo ofensivo a bens jurídicos. O Direito Penal não se ocupa em tutelar os bens jurídicos que envolvem a prática de autolesão. A alternativa D está incorreta. A aplicação do princípio da insignificância pressupõe que embora o fato seja típico formalmente, a lesão ou ameaça de lesão a bens jurídicos são ínfimas, por isso, sem relevância para o Direito Penal no que se refere à tipicidade material. A alternativa E está incorreta. Com a Emenda Constitucional nº 32, a matéria restou pacificada no âmbito constitucional. Isto porque o art. 62 da CF passou a prever o seguinte: Art. 62. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: (...) b) direito penal, processual penal e processual civil (...) Q3. FCC/TJ-SC/2015 A afirmação de que o Direito Penal não constitui um sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos, de sorte a abranger todos os bens que constituem o universo de bens do indivíduo, mas representa um sistema descontínuo de seleção de ilícitos decorrentes da necessidade de criminalizá-los ante a indispensabilidade da proteção jurídico-penal, amolda-se, mais exatamente,prévio sobre os princípios que fundamentam e orientam toda a disciplina. A aula será composta, em sua estrutura, dos seguintes capítulos: De início, é preciso entender o que são os princípios e diferenciá-los das regras, um pressuposto para compreensão de cada um dos princípios do Direito Penal. Depois, é o momento de estudarmos cada um dos princípios, com exemplos de sua aplicação, sua conceituação doutrinária e aplicação jurisprudencial. Por fim, tema muito relevante é o garantismo, teoria em evidência, que preconiza a existência de alguns princípios que devem ser adotados pelo Direito Penal, com o fito de se garantir os direitos fundamentais dos indivíduos acusados da prática de uma infração criminal, bem como daquelas já condenados definitivamente. Desejo uma ótima aula a todos! DIFERENCIAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS O ordenamento jurídico é composto por normas. O direito penal, portanto, é um conjunto de normas que tratam das infrações penais e das respectivas sanções. É um conjunto de normas, termo que abrange regras e princípios1. A divisão das normas em regras e princípios, entretanto, é controversa. José Afonso da Silva, por exemplo, defende não existir uma distinção precisa entre normas e regras2. Eros Grau, por sua vez, afirma que princípio é um tipo de regra de direito, discordando veementemente de quem afirma que violar um princípio é mais grave do que violar uma norma3. 1 Bitencourt fala em normas, valorações e princípios (BITENCOURT, Cezar Roberto. Parte geral. Coleção Tratado de direito penal volume 1. 26 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 44). Usam o termo normas ao conceituarem Direito Penal, mas enumeram os seus princípios: PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 4 e 33; NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 5 e 11. 2 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 92. 3 GRAU, Eros. Por que tenho medo de juízes: (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 24. Diferenciação entre princípios e regras Princípios do Direito Penal em espécie Princípios do Garantismo Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 5 Apesar da divergência, prevalece, hoje, que regras e princípios se diferenciam. Sua diferenciação, contudo, possui muitas variações entre os juristas, sendo que as principais delas são a concepção clássica (distinção fraca), a concepção de Ronald Dworkin e Robert Alexy (distinção forte) e a proposição do brasileiro Humberto Ávila4. 1 - DISTINÇÃO FRACA A concepção clássica define os princípios como as normas com elevado grau de abstração e generalidade, de modo que o jurista possui um alto grau de subjetividade ao aplicá-la. São os alicerces, vigas-mestras ou valores do ordenamento jurídico. As regras, nesta distinção denominada de fraca, seriam as normas com pouco ou nenhum grau de abstração e generalidade. Na sua aplicação, restaria pouca ou nenhuma influência de subjetividade do intérprete. A diferença entre princípios e regras, portanto, se refere ao grau de abstração e generalidade, bem como ao campo de subjetividade reservada para o aplicador da norma. 2 - DISTINÇÃO FORTE A distinção forte, por sua vez, é aquela extraída da obra de Ronald Dworkin e Robert Alexy5. Para essa concepção, muito difundida hoje, os princípios são aplicados mediante ponderação. Assim, incidindo mais de um princípio no caso concreto, deve haver a ponderação entre eles para se analisar qual deles vai incidir de forma prevalente na situação. Os princípios possuem graus de otimização, isto é, podem ser realizadas em vários graus. O conflito entre princípios ocorre apenas no plano concreto, quando é necessário analisar um caso e verificar a aplicação das normas sobre ele. As regras, por sua vez, estabelecem aquilo que é obrigatório, permitido ou proibido. Sua aplicação se dá mediante subsunção, isto é, como o encaixe do fato à norma. Ou o fato se amolda à norma ou não se amolda. Não há meio termo nem ponderação, nem mesmo graus de incidência da norma. É uma questão de tudo ou 4 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. 5 ÁVILA, Humberto. Ob. Cit., 2014, p. 55-59. NORMAS REGRAS PRINCÍPIOS Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 6 nada (all or nothing). O conflito ocorre no plano abstrato, bastando a comparação de uma norma e outra. Assim, sem análise de nenhum caso concreto, decide-se se uma norma revoga a outra, segundo o critério cronológico (a norma posterior revoga a anterior), por exemplo. Diferenciam-se princípios e normas pelo plano do conflito, que é concreto, no caso dos princípios, e abstrato, no caso das regras. Ademais, o princípio comporta diferentes graus de realização ou otimização, enquanto as regras atuam conforme o adágio do “tudo ou nada”, ou se aplicam ao caso ou não se aplicam. Ademais, regras são as normas que estabelecem o que é obrigatório, permitido ou proibido, com aplicação mediante subsunção. 3 - CONCEPÇÃO DE ÁVILA O jurista brasileiro Humberto Ávila elaborou uma proposta mais aprofundada de diferenciar princípios e regras6. Foi aqui trazida como uma forma de enriquecer o conhecimento, especialmente em uma fase discursiva, não sendo tema a ser cobrado em questões objetivas. Os princípios, para ele, impõem um dever imediato, mais próximo, de promoção de um estado ideal de coisas. Impõem, de forma mais distante (remota), a adoção de uma conduta necessária. Para justificar a aplicação de um princípio, é feita uma comparação entre os efeitos da conduta concreta e o estado ideal de coisas que o princípio almeja. Além disso, os princípios contribuem para a formação de uma decisão com complementariedade (buscam contribuir conjuntamente com outras razões) e parcialidade (não possuem a pretensão de indicar uma solução específica, trazem uma parte dos aspectos importantes para a decisão). É o caso do princípio da dignidade da pessoa humana, que determina que o ser humano tenha um tratamento digno simplesmente por sua natureza humana, que possua o mínimo existencial e que não seja punido de forma cruel (estado ideal de coisas), mas não indica soluções específicas para os casos concretos. As regras, por sua vez, impõem imediatamente a adoção da conduta descrita, como a determinação do limite de 40 anos para as penas privativas de liberdade, do artigo 75 do CP. Apenas de forma mediata, remota, as regras determinam, ainda, a observância da finalidade do sistema e dos princípios (como o da dignidade humana). As regras são aplicáveis ao caso quando há correspondência entre o conceito do fato (o que aconteceu no mundo real) e o conceito da norma (a descrição do texto legal). As normas pretendem indicar uma solução específica para a tomada de decisão (por exemplo, o agente não pode cumprir mais de 40 anos de pena privativa de liberdade por um crime que cometeu). Assim, contribuem com exclusividade e abarcância, pois querem abarcar todos os detalhes para definir o tratamento do caso concreto. Por fim, o autor também defende a existência de normas de segundo grau ou postulados normativos. São normas que não são aplicadas diretamente sobre os fatos, mas sobre outras normas. O grande exemplo é a proporcionalidade, que busca atuar como limite ao poder de punir do Estado na comparação entre duas normas penais. Atuam na interpretação e aplicação das demais normas7. Com o estudo dessas diferentes concepções, podemos entender melhor a função e as características dos princípios no ordenamento jurídico. 6 ÁVILA,a) ao conceito estrito de reserva legal aplicado ao significado de taxatividade da descrição dos modelos incriminadores. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 52 b) à descrição do princípio da fragmentariedade do Direito Penal que é corolário do princípio da intervenção mínima e da reserva legal. c) à descrição do princípio da culpabilidade como fenômeno social. d) ao conteúdo jurídico do princípio de humanidade relacionado ao conceito de Justiça distributiva. e) à descrição do princípio da insignificância em sua relativização na busca de mínima proporcionalidade entre gravidade da conduta e cominação de sanção. Comentários: A alternativa B está correta e é o gabarito da questão, conforme se extrai do conceito do princípio de fragmentariedade do Direito Penal, que preconiza que o Direito Penal só deve criminalizar as condutas mais graves que sejam praticados contra os bens jurídicos mais importantes. Q4. CESPE/MPE-CE/Promotor de Justiça/2020 Com relação aos princípios e às garantias penais, assinale a opção correta. a) A proibição da previsão de tipos penais vagos decorre do princípio da reserva legal em matéria penal. b) Em nome da proibição do caráter perpétuo da pena, conforme entendimento do STJ, o cumprimento de medida de segurança se sujeita ao limite máximo de trinta anos. c) O princípio da culpabilidade afasta a responsabilização objetiva em matéria penal, de modo que a punição penal exige a demonstração de conduta dolosa ou culposa. d) O princípio da adequação social serve de parâmetro fundamental ao julgador, que, à luz das condutas formalmente típicas, deve decidir quais sejam merecedoras de punição criminal. e) Conforme o princípio da subsidiariedade, o direito penal somente tutela uma pequena fração dos bens jurídicos protegidos nas hipóteses em que se verifica uma lesão ou ameaça de lesão mais intensa aos bens de maior relevância. A alternativa A está incorreta, pois a reserva legal, por si só, não impede um tipo vago. A própria lei formal pode trazer um tipo vago. É outra decorrência da legalidade, a taxatividade, que veda os tipos vagos. A alternativa B está incorreta. O STJ entende que o limite é outro, conforme o enunciado 527 de sua Súmula: O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado. A alternativa C está correta. O princípio da culpabilidade veda a responsabilidade penal objetiva, exigindo, para aplicação de sanção penal, a presença de dolo ou culpa. A alternativa D está incorreta. Apesar de o princípio da adequação social atrair controvérsia doutrinária e jurisprudencial, fato é que não se preconiza que o juiz simplesmente decida quais condutas deve punir. O princípio visa a interpretar, com parâmetros sociais, quais condutas são típicas e quais não são. A alternativa E está incorreta. Apesar de ambos decorrem do princípio da intervenção mínima, os princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade se distinguem entre si. O enunciado trouxe o conceito do princípio da fragmentariedade, e não da subsidiariedade. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 53 Q5.FCC/TJ-AP/2014 Desde o advento da Lei nº 8.072/1990, a vedação absoluta de progressão de regime prisional, originalmente instituída para os crimes hediondos ou assemelhados, comportou intenso debate acadêmico e jurisprudencial. Importantes vozes na doutrina desde logo repudiaram o regime integralmente fechado. Mas o Pleno do Supremo Tribunal Federal, então, em dois julgados antológicos, afastou a pecha da inconstitucionalidade (HC 69.603/SP e HC 69.657/SP), posicionamento que se irradiou para as outras Cortes e, desse modo, ditou a jurisprudência do país por mais de 13 anos. Somente em 2006 o STF rediscutiu a matéria, agora para dizer inconstitucional aquela vedação (HC 82.959-7/SP). A histórica reversão da jurisprudência, afinal, fez com que se reparasse o sistema normativo. Editou-se a Lei nº 11.464/2007 que, pese admitindo a progressividade na execução correspondente, todavia lhe estipulou lapsos diferenciados. Todo esse demorado debate mais diretamente fundou-se especialmente em um dado postulado de direito penal que, portanto, hoje mais que nunca estrutura o direito brasileiro no tópico respectivo. Precipuamente, trata-se do postulado da: a) pessoalidade. b) legalidade. c) proporcionalidade. d) individualização. e) culpabilidade. Comentários: Pela inteligência do princípio da individualização, deve-se respeitar a proporção entre a conduta praticada e a pessoa do autor. Como visto, a individualização da pena abrange tanto a fixação de pena na sentença quanto seu cumprimento, com análise do mérito para progressão de regime. Desse modo, verifica-se que a Lei nº 8.072/1990, que instituiu a vedação absoluta de progressão de regime prisional para os crimes hediondos ou assemelhados, padronizou as penas para os crimes hediondos, evitando, assim, o legislador que, juízes individualizassem as penas de acordo com as circunstâncias de cada caso. Desse modo, a alternativa D é a correta e gabarito da questão. Q6. FUNDEP/TJ-MG/2014/Juiz de Direito Substituto A respeito da aplicação da lei penal, assinale a alternativa INCORRETA. a) A revogação do complemento da lei penal em branco, quando essa for a parte essencial da norma, gera abolitio criminis. b) Em relação ao tempo do crime, nosso Código Penal adotou a teoria da atividade, considerando-o praticado no momento da ação ou omissão. c) As situações de aplicação extraterritorial da lei penal brasileira e que constituem exceções ao princípio geral da territorialidade (Artigo 5º) em nosso ordenamento jurídico são previstas, exclusivamente, no rol taxativo constante do Artigo 7º do CP. d) A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência. Trata-se de uma exceção ao princípio da retroatividade benéfica. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 54 Comentários: A alternativa A está correta, pois, em se tratando de elemento essencial do crime, a revogação do complemento da lei penal em branco gera abolitio criminis. A alternativa B está correta. Nosso ordenamento jurídico adotou a teoria da atividade conforme se constata no art. 4º do CP: Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. A alternativa C está incorreta. Este assunto foi tratado na aula inaugural, mas vale relembrá-lo. Embora as situações de aplicação extraterritorial da lei penal brasileira estejam previstas no Artigo 7º do CP, não se tratam de hipóteses exclusivas, uma vez que o art. 12 prevê: Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. Portanto, leis especiais podem prever exceções ao princípio da territorialidade. A alternativa D está correta. A lei excepcional e a temporária são leis ultra-ativas, conforme estipula o art. 3º do CP: Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Desse modo, a alternativa C é a incorreta e gabarito da questão. Q7. FUNDEP/TJ-MG/2014/Juiz de Direito Substituto A respeito dos princípios que regem o direito penal brasileiro, assinale a alternativa INCORRETA. a) O princípio da legalidade penal, do qual decorre o princípio da reserva legal, impede o uso dos costumes e analogia para criar tipos penais incriminadores ou agravar as infrações existentes.b) De acordo com o chamado princípio da insignificância o Direito Penal não deve se ocupar com assuntos irrelevantes. A aplicação de tal princípio exclui a tipicidade material da conduta. c) O direito penal possui natureza fragmentária, ou seja, somente protege os bens jurídicos mais importantes, pois os demais são protegidos pelos outros ramos do direito. d) O princípio da taxatividade, ao exigir lei com conteúdo determinado, resulta na proibição da criação de tipos penais abertos. Comentários: A alternativa A está correta, ao trazer a definição do princípio da legalidade, que possui conteúdo jurídico e político. A alternativa B está correta, pois o princípio da insignificância, trazido ao Direito Penal por Roxin, preconiza que deve haver relevância da lesão ou ameaça de lesão para que haja tipicidade material. A alternativa C está correta, pois a fragmentariedade, que decorre da intervenção mínima, diz respeito à seleção dos bens tutelados pelo Direito Penal. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 55 A alternativa D está incorreta e é o gabarito da questão. Há tipos abertos no nosso Direito Penal, como é o caso dos crimes culposos, segundo entendimento que prevalece e que foi defendido por Hans Welzel. Tipos abertos são aqueles que dependem de complementação valorativa. O que a doutrina exige é que, nestes casos, haja uma mínimo de determinação, sob pena de ofensa ao princípio da taxatividade. Q8. VUNESP/TJ-RJ/2011/Juiz de Direito Substituto O agente que mata alguém, por imprudência, negligência ou imperícia, na direção de veículo automotor, comete o crime previsto no art. 302, da Lei n.º 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), e não o crime previsto no art. 121, § 3.º, do Código Penal. Assinale, dentre os princípios adiante mencionados, em qual deles está fundamentada tal afirmativa. a) Princípio da consunção. b) Princípio da alternatividade. c) Princípio da especialidade. d) Princípio da legalidade. Comentários: O princípio da especialidade preconiza que lei especial derroga lei geral. Desse modo, a alternativa C é a correta e gabarito da questão, ao trazer um tipo que é mais específico, possui especializantes em relação ao tipo do artigo 121, § 3º, do CP. Q9. FCC/TJ-MS/2010/Juiz de Direito Substituto O princípio de intervenção mínima do Direito Penal encontra expressão: a) nos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade. b) na teoria da imputação objetiva e no princípio da fragmentariedade. c) no princípio da fragmentariedade e na proposta funcionalista. d) na teoria da imputação objetiva e no princípio da subsidiariedade. e) no princípio da subsidiariedade e na proposta funcionalista. Comentários: A alternativa A é a correta e gabarito da questão, pois do princípio da intervenção mínima decorrem os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade. Q10. CESPE/TJ-SE/2008 Assinale a opção correta a respeito das penas. a) O princípio da transcendência estabelece que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, contudo a obrigação de reparar o dano se estende aos sucessores ilimitadamente. b) Não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada. c) Não haverá penas de caráter perpétuo, de banimento, cruéis ou pecuniárias. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 56 d) A pena será cumprida preferencialmente em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito e as condições socioeconômicas do apenado. e) É assegurado aos presos o respeito à integridade física, moral e material, sendo vedada pena que implique perda ou privação de bens. Comentários: A alternativa A está incorreta. A nomenclatura do princípio é intranscendência da pena. Ademais, a obrigação de reparar o dano (assim como a perda de bens) se estende aos sucessores até o limite do patrimônio transferido, e não ilimitadamente. A alternativa B está correta e é o gabarito da questão. É o disposto no art. 5º do CF, inciso XLVII, alínea a: Art. 5º. XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; A alternativa C está incorreta. O Código Penal prevê penas de caráter pecuniário, como, por exemplo as multas e a pena restritiva de direito de prestação pecuniária. Na verdade, o que a Constituição Federal prevê em seu art. 5º, inciso XLVII, são as seguintes vedações: Art. 5º. XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; Portanto, penas pecuniárias não são proibidas pela Constituição Federal. A alternativa D está incorreta, tendo em vista que a assertiva destoa do enunciado do art. 5º, inciso XLVIII, que não traz o advérbio “preferencialmente” nem se refere à condições socioeconômicas, o que seria uma distinção odiosa: Art. 5º. XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. A alternativa E está incorreta. É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral, sendo possível a aplicação de pena que implique perda ou privação de bens. Vejamos o teor do dispositivo em comento: Art. 5º. XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; Q.11. CESP/TRF 5ª Região/2017/Juiz Federal Substituto Assinale a opção que apresenta princípios que devem ser observados pelas leis penais por expressa previsão constitucional. a) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, economicidade, individualização da pena b) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, presunção da inocência, eficiência da pena Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 57 c) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, presunção da inocência, individualização da pena d) legalidade, irretroatividade, moralidade, presunção da inocência, individualização da pena e) legalidade, impessoalidade, irretroatividade, presunção da inocência, individualização da pena Comentários: A alternativa C é a correta e gabarito da questão, uma vez que tais princípios estão previstos na Constituição Federal nos seguintes dispositivos: ● Princípio da legalidade: Art. 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; ● Princípio da irretroatividade: Art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; ● Princípio da responsabilidade pessoal (intranscendência da pena): Art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; ● Princípio da presunção de inocência: Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; ● Princípio da individualização da pena: Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; Q.12. CESP/TRF 5ª Região/2017/Juiz Federal Substituto No que tange aos princípios básicos do direito penal e à interpretação da lei penal, assinale a opção correta. a) Embora o princípio da legalidade proíba o juiz de criar figura típica não prevista na lei, por analogia ou interpretação extensiva, o julgador pode, para benefício do réu, combinar dispositivos de uma mesma lei penal para encontrar pena mais proporcional ao caso concreto.b) Do princípio da culpabilidade procede a responsabilidade penal subjetiva, que inclui, como pressuposto da pena, a valoração distinta do resultado no delito culposo ou doloso, proporcional à gravidade do desvalor representado pelo dolo ou culpa que integra a culpabilidade. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 58 c) O princípio do ne bis idem está expressamente previsto na CF e preconiza a impossibilidade de uma pessoa ser sancionada ou processada duas vezes pelo mesmo fato, além de proibir a pluralidade de sanções de natureza administrativa sancionatórias. d) A infração bagatelar própria está ligada ao desvalor do resultado e (ou) da conduta e é causa de exclusão da tipicidade material do fato; já a imprópria exige o desvalor ínfimo da culpabilidade em concurso necessário com requisitos post factum que levam à desnecessidade da pena no caso concreto. e) O princípio da ofensividade ou lesividade não se presta à atividade de controle jurisdicional abstrata da norma incriminadora ou à função político-criminal da atividade legiferante. Comentários: A alternativa A está incorreta. A Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXXIV, bem como o Código Penal em seu art. 1º preveem expressamente que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Desta forma, em consonância com o princípio da legalidade, constata-se que o tipo penal, bem como a pena devem estar previstos em lei anterior formal. O STJ tem usado a pena do tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) para o crime do artigo 273, § 1º-B, do CP, não por opção de pena pelo julgador, mas por declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário deste último tipo penal. A alternativa B está incorreta, pois, na teoria finalista, atualmente adotada, o dolo e a culpa não integram a culpabilidade. O dolo é natural e, para o finalismo, deixa de integrar a culpabilidade, passando a integrar a conduta. A alternativa C está incorreta. O princípio do ne bis idem não é um princípio administrativo, nem possui previsão constitucional expressa. A alternativa D é a alternativa correta. A chamada bagatela própria afasta a tipicidade material da conduta, já a imprópria afasta a aplicação da pena, tendo em vista sua desnecessidade. A alternativa E está incorreta. Na verdade, o princípio da ofensividade ou lesividade se presta à atividade de controle jurisdicional abstrata da norma incriminadora e à função político-criminal da atividade legiferante, uma vez que preconiza que não pode haver crime sem que haja conteúdo ofensivo a bens jurídicos. Q13. CESPE/TRF – 1ª Região/2015/Juiz Federal Substituto Conforme a jurisprudência do STF, o princípio da insignificância a) não se aplica ao crime de contrabando. b) não se aplica ao tráfico internacional de armas de fogo, exceto em casos que se restrinjam a cápsulas de munição. c) deve ser adotado em casos de crime de tráfico de drogas. d) é aplicável ainda que o agente seja reincidente ou tenha cometido o mesmo gênero de delito reiteradas vezes. e) é aplicável ao crime de roubo. Comentários: Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 59 A alternativa A está correta e é o gabarito da questão. O STF não tem reconhecido o princípio da insignificância, tendo em vista que o bem juridicamente tutelado pelo tipo penal, no caso de cigarros, por exemplo, é a saúde pública, e não apenas o valor pecuniário do imposto não recolhido ao fisco. A alternativa B está incorreta, pois, referido princípio destina-se aos fatos que apresentem os seguintes requisitos: mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada. Não é o caso do tráfico internacional de armas e munições. Neste sentido, decidiu o STF em 26/10/2010: “(...) III – Mostra-se irrelevante, no caso, cogitar-se da mínima ofensividade da conduta (em face da quantidade apreendida), ou, também, da ausência de periculosidade da ação, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para o qual não importa o resultado concreto da ação, o que também afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.” (HC 97777/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). A alternativa C está incorreta. O tráfico de drogas extrapola o potencial ofensivo aceitável para a aplicação do princípio. Precedentes: STJ/HC 156543 e STF/HC 88820. A alternativa D está incorreta. Como mencionado na aula, o próprio STF tem analisado caso a caso, não se entendendo que a reincidência, por si só, afasta a aplicação do princípio da insignificância (HC 123533, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 17-02-2016 PUBLIC 18-02-2016) A alternativa E está incorreta. A prática do crime de roubo não apresenta os requisitos para a aplicação do mencionado princípio, principalmente no que se refere à ofensividade da conduta do agente. Q14. CESPE/MPE-RR/2017/Promotor de Justiça Substituto No direito penal, o princípio da: a) fragmentariedade informa que o direito penal é autônomo e cuida das condutas tidas por ilícitas penalmente, sendo aplicável a lei penal independentemente da solução do problema por outros ramos do direito. b) irretroatividade da lei se aplica absolutamente. c) insignificância, segundo o entendimento do STF, pressupõe apenas três requisitos para a sua configuração: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social e reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento. d) proporcionalidade fundamenta a declaração de inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei Antidrogas, que veda a concessão de liberdade provisória em crimes relacionados às drogas. Comentários: A alternativa A está incorreta. O princípio da fragmentariedade preconiza que o Direito Penal só deve criminalizar as condutas mais graves que sejam praticadas contra os bens jurídicos mais relevantes, enquanto o princípio da subsidiariedade determina que o direito penal apenas será utilizado quando os outros ramos do direito fracassarem. A alternativa B está incorreta, pois, o princípio da irretroatividade apresenta exceção, pois, se for para beneficiar o réu, a lei retroage. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 60 A alternativa C está incorreta. O STF exige quatro requisitos para a incidência do princípio da insignificância, quais sejam: mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada. A alternativa D é a alternativa correta. O princípio da proporcionalidade possui as seguintes balizas: a proibição do excesso e a vedação da proteção deficiente. Desta forma, havendo sanção penal desproporcional estipulada pelo legislador, cabe ao juiz aplicar o princípio da proporcionalidade a fim de coibir o excesso. Apesar de também se fundamentar na individualização da pena, a vedação à concessão de liberdade provisória de forma absoluta não observa as particularidades do caso, desrespeitando a proporcionalidade na intervenção estatal na liberdade. Q15. CESPE/MPE-SP/2014 No tocante aos princípios constitucionais penais, assinale a opção correta a) No que se refere à aplicação do princípio da insignificância, o STF tem afastado a tipicidade material dos fatos em que a lesão jurídica seja inexpressiva, sem levar em consideração os antecedentes penais do agente. b) O direito penal constitui um sistema exaustivo de proteção de todos os bens jurídicos do indivíduo, de modo a tipificar o conjunto das condutas que outros ramos do direito consideramantijurídicas. c) Uma das vertentes do princípio da proporcionalidade é a proibição de proteção deficiente, por meio da qual se busca impedir um direito fundamental de ser deficientemente protegido, seja mediante a eliminação de figuras típicas, seja pela cominação de penas inferiores à importância exigida pelo bem que se quer proteger. d) Segundo entendimento consolidado do STF, a imposição de regime disciplinar diferenciado ao executando ofende o princípio da individualização da pena, visto que extrapola o regime de cumprimento da reprimenda imposta na sentença condenatória. e) Prevalece na doutrina o entendimento de que constitui ofensa ao princípio da legalidade a existência de leis penais em branco heterogêneas, ou seja, daquelas cujos complementos provenham de fonte diversa da que tenha editado a norma que deva ser complementada Comentários: A alternativa A está incorreta. O STF tem analisado caso a caso, definindo a incidência do princípio da insignificância de acordo com as circunstâncias do caso. Mesmo após a aceitação da aplicação do princípio aos reincidentes pelo Pleno, após o concurso que usou essa questão, parece que o STF continua analisando caso a caso. A alternativa B está completamente errada. No Direito Penal, o princípio da fragmentariedade determina que só devem criminalizar as condutas mais graves que sejam praticadas contra os bens jurídicos mais relevantes. Aliás, o princípio da subsidiariedade, que também decorre do princípio da intervenção mínima, determina que o direito penal deve apenas ser utilizado quando os outros ramos do direito não forem eficazes na proteção de um bem jurídico. A alternativa C está correta e é o gabarito da questão. O princípio da proporcionalidade possui como uma de suas balizas a proibição de proteção deficiente, sendo assim, o legislador não pode deixar um bem jurídico relevante sem adequada proteção. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 61 A alternativa D está incorreta. O STF não tem considerado o Regime Disciplinar Diferenciado, previsto na Lei de Execução Penal, contrário às normas constitucionais, nem mesmo violador do princípio da individualização da pena. Na verdade, parte da doutrina entende que a ofensa ocorre em relação ao princípio da humanidade, já que a imposição do RDD é feita de forma individualizada, de acordo com cada caso concreto, não havendo que se falar em ofensa à individualização da pena. A alternativa E está incorreta. Ainda que haja vozes contrárias à admissão das normas penais em branco heterogêneas, não se trata do entendimento que prevalece na doutrina. Q16. MPDFT/MPDFT/2013/Promotor de Justiça Substituto Examine os itens seguintes, indicando o CORRETO: a) O princípio da culpabilidade limita-se à impossibilidade de declaração de culpa sem o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. b) O princípio da legalidade impede a aplicação de lei penal ao fato ocorrido antes do início de sua vigência. c) Integram o núcleo do princípio da estrita legalidade os seguintes postulados: reserva legal, proibição de aplicação de pena em hipótese de lesões irrelevantes, proibição de analogia in malam partem. d) A aplicação de pena aos inimputáveis, dada a sua incapacidade de sensibilização pela norma penal, viola o princípio da culpabilidade. e) Os princípios da insignificância penal e da adequação social se identificam, ambos caracterizados pela ausência de preenchimento formal do tipo penal. Comentários: A alternativa A está incorreta. A afirmativa dessa alternativa descreve o conceito do princípio da presunção da inocência, e não do princípio da culpabilidade, que possui acepção mais ampla, e não limitada à exigência de trânsito em julgado. A alternativa B está incorreta, pois o princípio da legalidade só impede a aplicação da lei penal ao fato ocorrido anteriormente ao início de sua vigência se ela for mais gravosa. A alternativa C está incorreta. Integram o núcleo do princípio da estrita legalidade: o princípio da reserva legal e o da anterioridade, bem como a vedação da analogia in malam partem. Entretanto, a proibição de aplicação de pena em caso de lesão irrelevante não decorre da legalidade, nem diz respeito à tipicidade formal. É análise de tipicidade material. A alternativa D é a alternativa correta e o gabarito da questão. No caso retratado há evidente desrespeito à culpabilidade, que preconiza a aplicação da pena a quem decide violá-la com capacidade de compreender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, com consciência da ilicitude e em circunstâncias normais. É a decisão pelo ilícito apesar de compreender e poder optar por outro caminho. No caso dos inimputáveis, não há culpabilidade e o fundamento da sanção penal é a periculosidade. A alternativa E está incorreta. Apesar de parte da doutrina realmente reconhece a exclusão a tipicidade formal pela incidência do princípio da adequação social, é pacífico o entendimento de que, no caso da insignificância, há exclusão da tipicidade material, e não formal. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 62 Q17. MPE-GO/MPE-GO/2012/Promotor de Justiça Substituto Em relação as causas de exclusão da tipicidade penal, em especial o princípio da insignificância, assinale a alternativa correta: a) O princípio da insignificância não conta com reconhecimento normativo explícito da nossa legislação penal, seja comum ou especial; b) Mesmo sem lei expressa o princípio da insignificância tem sido reconhecido pelos nossos Tribunais Superiores, em especial o STF, posto que deriva dos valores, regras e princípios constitucionais, que são normas cogentes do ordenamento jurídico; c) Infração bagatelar imprópria é a que já nasce sem nenhuma relevância penal, ou porque não há desvalor da ação (não há periculosidade na conduta, isto é, idoneidade ofensiva relevante; ou porque não há desvalor do resultado (não se trata de ataque intolerável ao bem jurídico); d) O princípio da insignificância confunde-se com o princípio da irrelevância penal do fato. O primeiro não afasta a tipicidade material, uma vez que o fato será típico (formal e materialmente), ilícito e culpável. O segundo possibilita o arquivamento ou o não recebimento da ação ou a absolvição penal nas imputações de fatos bagatelares próprios, ou seja, os que não possuem tipicidade material. Comentários: A alternativa A está correta e é o gabarito da questão. O princípio da insignificância não possuía expressa previsão normativa. Atualmente, com o advento do Pacote Anticrime, ficou questionável se o enunciado ainda se aplica. O artigo 28-A do CPP, inserido pela Lei 13.964/2019, dispôs não ser aplicável o ANPP “se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas”. Assim, há uma referência à insignificância, ainda que de forma indireta, ao dispor de um benefício previsto no âmbito da justiça penal negocial. A alternativa B está incorreta, pois, embora o princípio da insignificância tenha sido reconhecido pelos nossos Tribunais Superiores por derivar dos valores, regras e princípios constitucionais, os valores não são considerados normas cogentes. A alternativa C está incorreta. Infração bagatelar imprópria é reservada para os casos em que, ainda que a lesão ou ameaça de lesão se mostrem relevantes, incida o princípio da desnecessidade da pena. Deste modo, a infração possui relevância penal, mas as circunstâncias que envolvem o caso demonstram a prescindibilidade da pena naquele caso. Imaginem um pai que mata os filhos por acidente doméstico: há relevância, mas a pena pode ser desnecessária conforme ascircunstâncias do caso. A alternativa D está incorreta. O princípio da insignificância afasta a tipicidade material, ainda que o fato seja formalmente típico. Quanto ao princípio da irrelevância penal do fato, ele possibilita apenas o arquivamento ou o não recebimento da ação nas imputações de fatos bagatelares impróprios, ou seja, nos casos de desnecessidade da pena. Q18. UFMT/DPE-MT/2016/Defensor Público O princípio da insignificância ou da bagatela exclui a: a) punibilidade. b) executividade. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 63 c) tipicidade material. d) ilicitude formal. e) culpabilidade. Comentários: A alternativa C está correta e se trata do gabarito da questão. O princípio da insignificância (ou bagatela) afasta a tipicidade material da conduta, em razão da irrelevância da lesão ou da ameaça de lesão ao bem jurídico. Q19. MPDFT/MPDFT/2011 É correto afirmar, no tocante aos princípios constitucionais penais: a) O princípio da legalidade dos crimes e das penas, sob a perspectiva do nullum crimen sine lege scricta, repudia o emprego da interpretação extensiva in malam partem. b) O uso de leis penais em branco, em sentido estrito, foi banido pelo Supremo Tribunal Federal, por caracterizar ofensa ao princípio da taxatividade. c) O princípio da reserva legal é mitigado no âmbito do direito da infância e da juventude, dada a inimputabilidade absoluta do menor de 18 anos de idade. d) O princípio da lesividade ou da ofensividade, entre outros aspectos, repele a punição do cidadão cuja conduta sequer se inicia. e) Como decorrência imediata do princípio da culpabilidade, não é possível a criminalização de simples estados existenciais. Comentários: A alternativa A está incorreta. O nullum crimen sine lege scricta proíbe a analogia em malam partem, mas não veda a interpretação extensiva in malam partem, conforme entendimento de considerável parte da doutrina e da jurisprudência. A alternativa B está incorreta, haja vista que não houve o banimento de normas penais em branco pelo Supremo Tribunal Federal, prevalecendo o entendimento de que tais normas consistem em exceção ao princípio da taxatividade, como espécie de norma penal incompleta. A alternativa C está incorreta, haja vista inexistir mitigação ao princípio da legalidade. A alternativa D está correta e é o gabarito da questão. O princípio da lesividade ou da ofensividade determina que a repressão penal somente se justifica se houver lesão ou ameaça de lesão a um bem jurídico. A alternativa E está incorreta. O princípio da culpabilidade preconiza não haver crime sem dolo ou culpa. A impossibilidade de criminalização de simples estados existenciais decorre do princípio da ofensividade ou lesividade. Q20. MPDFT/MPDFT/2011 Promotor de Justiça Substituto Assinale a alternativa correta. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 64 a) A lesividade do bem jurídico protegido pela lei penal é critério de legalidade material ou substancial e depende da existência da lei para caracterizar o delito. b) A culpabilidade significa que será penalmente punido aquele que houver agido com culpa ou dolo o que implica adoção pelo nosso Código Penal da teoria da responsabilidade objetiva. c) O princípio da legalidade exige, além da previsão legal do crime e da pena anteriores ao fato praticado, definição de conduta e cominação balizada de punição. d) A proporcionalidade é regra constitucional implícita e se utiliza dos sub-princípios da adequação, e necessidade, à exceção no direito penal, da proporcionalidade em sentido estrito. e) A individualização da pena, na forma prevista na Constituição Federal, apenas se opera no plano judicial. Comentários: A alternativa A está incorreta, pois a repressão penal se justifica também se houver ameaça de lesão a um bem jurídico e, ainda, há exceção. O crime de perigo abstrato configura-se mesmo que o bem jurídico não seja exposto a perigo, sendo o perigo, nestes casos, presumido. Além disso, o enunciado confunde a lesividade como parâmetro da tipicidade material e a reserva legal. A alternativa B está incorreta, pois o princípio da culpabilidade consagra a reponsabilidade subjetiva. A alternativa C está correta, O princípio da legalidade exige determina que deve haver lei formal e anterior para que o fato seja considerado crime, com definição dos tipos penais e da sanção penal abstratamente cominada (as balizas: limites mínimo e máximo). A alternativa D está incorreta. O princípio da proporcionalidade encontra aplicação integral no direito penal. A alternativa E está incorreta. O princípio da individualização da pena deve nortear o legislador na definição das sanções penais para os mais variados direitos, com correlação entre um e outro, e das normas penais que disciplinam a execução da pena. Além disso, aplica-se na execução da pena. Não se limite, pois, ao plano judicial. Q21. FCC/DPE-MA/2015/Defensor Público A proscrição de penas cruéis e infamantes, a proibição de tortura e maus-tratos nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infraestrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados são desdobramentos do princípio da: a) proporcionalidade. b) intervenção mínima do Estado. c) fragmentariedade do Direito Penal. d) humanidade. e) adequação social. Comentários: A alternativa D está correta e é o gabarito da questão. O princípio da humanidade consiste na vedação a que o legislador adote sanções penais violadoras da dignidade da pessoa humana, atingindo de forma desnecessária a incolumidade físico-psíquica do agente. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 65 Q22. CESPE/DPE-PE/2015/Defensor Público O Estado, para garantir a segurança dos cidadãos, deve proibir ou restringir todas aquelas ações que se refiram, de maneira imediata, só a quem as realize, das quais derive lesão aos direitos dos outros, isto é, que atinjam sua liberdade e propriedade, sem o seu consentimento ou contra ele, ou das que haja de temê-las provavelmente; probabilidade na qual haverá de considerar a dimensão do dano que se quer causar e a importância da limitação da liberdade produzida por lei proibitiva. Wilhem Von Humboldt. Los límites de la acción del estado. 1792, p. 122 (com adaptações). Com relação ao fragmento de texto acima, aos princípios de direito penal e às teorias do bem jurídico, julgue o item a seguir. O fragmento em questão, seu autor, há já mais de duzentos anos, se referia ao que hoje se entende como princípios jurídico-penais da intranscendência e da fragmentariedade. o Certo o Errado Comentários: A assertiva está errada. No referido texto, o autor conceitua o princípio da intranscendência no seguinte trecho: “(...)O Estado, para garantir a segurança dos cidadãos, deve proibir ou restringir todas aquelas ações que se refiram, de maneira imediata, só a quem as realize, das quais derive lesão aos direitos dos outros, isto é, que atinjam sua liberdade e propriedade, sem o seu consentimento ou contra ele(...)” Refere-se, ainda, ao princípio da proporcionalidade, ao declarar “(...) probabilidade na qual haverá de considerar a dimensão do dano que se quer causar e a importância da limitação da liberdade produzida por lei proibitiva (...)” Ele não se refere à seleção dos bens jurídicos mais relevantes da sociedade pelo Direito Penal (fragmentariedade). Q23.FCC/DPE-PB/2014/Defensor Público "A terrível humilhação por que passam familiares de presos ao visitarem seus parentes encarcerados consiste na obrigação de ficarem nus, de agacharem diantede espelhos e mostrarem seus órgãos genitais para agentes públicos. A maioria que sofre esses procedimentos é de mães, esposas e filhos de presos. Até mesmo idosos, crianças e bebês são submetidos ao vexame. É princípio de direito penal que a pena não ultrapasse a pessoa do condenado". (DIAS, José Carlos. "O fim das revistas vexatórias". In: Folha de São Paulo. São Paulo: 25 de julho de 2014, 1o caderno, seção Tendências e Debates, p. A-3) Além da ideia de dignidade humana, por esse trecho o inconformismo do autor, recentemente publicado na imprensa brasileira, sustenta-se mais diretamente também no postulado constitucional da: Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 66 a) individualização. b) fragmentariedade. c) pessoalidade. d) presunção de inocência. e) legalidade. Comentários: A alternativa C está correta e se trata do gabarito da questão. O princípio da pessoalidade determina que a pena não pode passar da pessoa do condenado. O próprio enunciado já ressalvou o princípio da dignidade da pessoa humana. Q24.FCC/DPE-SP /2013/Defensor Público Sobre a relação entre o sistema penal brasileiro contemporâneo e a Constituição Federal, é correto afirmar que: a) o princípio constitucional da humanidade das penas encontra ampla efetividade no Brasil, diante da adequação concreta das condições de aprisionamento aos tratados internacionais de direitos humanos. b) o princípio constitucional da legalidade restringe-se à tipificação de condutas como crimes, não abarcando as faltas disciplinares em execução penal. c) o estereótipo do criminoso não contribui para o processo de criminalização, pois violaria o princípio constitucional da não discriminação. d) a seletividade do sistema penal brasileiro, por ser um problema conjuntural, poderia ser resolvida com a aplicação do princípio da igualdade nas ações policiais. e) o princípio constitucional da intranscendência da pena não é capaz de impedir a estigmatização e práticas violadoras de direitos humanos de familiares de pessoas presas. Comentários: De início, ressalto que esta questão aborda temas de Criminologia, assunto tratado em outra disciplina, mas também de temas relacionados ao Direito Penal: A alternativa A está incorreta, pois a realidade nos presídios do Brasil demonstra total desrespeito aos tratados internacionais de direitos humanos. Isso já foi reconhecido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e até pelo STF, que disse haver um estado de coisas inconstitucional. A alternativa B está incorreta, pois o princípio da legalidade exige lei formal e anterior com descrição clara da figura típica, bem como da sanção penal. As faltas disciplinares graves, com influência na progressão de regime, estão previstas na Lei de Execução Penal, a qual determina, no seu artigo 49, que as faltas médias e leves devem ser disciplinadas pela legislação local. A alternativa C está incorreta, já que o estereótipo do criminoso contribui para o processo de criminalização. Entram aqui as ideias de vulnerabilidade, seletividade e etiquetamento. A alternativa D está incorreta. Apesar de haver seletividade na ação dos policiais (criminalização secundária), a seletividade inicia-se com as leis (criminalização primária): o tratamento dado aos crimes praticados pela Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 67 população mais pobre (furto e roubo) não é o mesmo dos crimes de colarinho branco (caso dos crimes tributários). Basta relembrar que os últimos possuem a possibilidade de suspensão da punibilidade e do processo no caso de parcelamento da dívida, enquanto sua quitação pode ensejar a extinção da punibilidade. Essa diferença já é referida por Michel Foucault, em seu clássico “Vigiar e Punir”: "E essa grande redistribuição das ilegalidades se traduzirá até por uma especialização dos circuitos judiciários; para as ilegalidades de bens _ para o roubo _ os tribunais ordinários e os castigos; para as ilegalidades de direitos _ fraudes, evasões fiscais, operações comerciais irregulares _ jurisdições especiais com transações, acomodações, multas atenuadas etc. A burguesia se reservou o campo fecundo da ilegalidade dos direitos"52. A alternativa E está correta e é o gabarito da questão. O princípio da intranscendência da pena não é eficaz no Brasil no que se refere aos familiares do prisioneiro, tendo em vista que seus direitos humanos são cotidianamente violados. Q25. CESPE/DPE-DF/2013/Defensor Público Com relação aos conceitos, objetivos e princípios do direito penal, às penas restritivas de direitos, ao livramento condicional e à reincidência, julgue os itens subsecutivos. A versão clássica do modelo penal garantista ideal se funda sob os princípios da legalidade estrita, da materialidade e lesividade dos delitos, da responsabilidade pessoal, do contraditório entre as partes e da presunção de inocência o Certo o Errado Comentários: A assertiva está correta. Deve-se lembrar que o garantismo não exclui os princípios clássicos do Direito Penal, mas estipula outros para adequada garantia dos direitos fundamentais dos acusados, dos condenados e dos executados. São princípios do Garantismo: 52 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 42 ed. Trad. R. Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 2014, p. 86. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 68 Q26. CESPE/DPE-TO/2013/Defensor Público Considerando os princípios básicos de direito penal, assinale a opção correta. a) O princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Logo, repudia a responsabilidade objetiva, derivada, tão só, de uma relação causal entre a conduta e o resultado de lesão ou perigo a um bem jurídico, exceto no caso dos crimes perpetrados por pessoas jurídicas. b) Os princípios da legalidade e da irretroatividade da lei penal são aplicáveis à pena cominada pelo legislador, aplicada pelo juiz e executada pela administração, não sendo, todavia, esses princípios extensíveis às medidas de segurança, dotadas de escopo curativo e não punitivo. c) Constituem funções do princípio da lesividade, proibir a incriminação de atitudes internas, de condutas que não excedam a do próprio autor do fato, de simples estados e condições existenciais e de condutas moralmente desviadas que não afetem qualquer bem jurídico. d) O princípio da intervenção mínima não está previsto expressamente no texto constitucional nem pode dele ser inferido. e) O princípio da humanidade proíbe a instituição de penas cruéis, como a de morte e a de prisão perpétua, mas não a de trabalhos forçados. Comentários A alternativa A está incorreta. A responsabilidade objetiva, derivada, tão só, de uma relação causal entre a conduta e o resultado de lesão ou perigo a um bem jurídico, não é aplicada, nem mesmo no caso dos crimes perpetrados por pessoas jurídicas. A alternativa B está incorreta pelo fato de que os princípios da legalidade e da irretroatividade da lei penal são princípios extensíveis às medidas de segurança, que são espécies de sanções penais. A alternativa C é a correta e é o gabarito da questão. Nesta alternativa há a descrição fidedigna do princípio da lesividade. As funções do princípio da lesividade são as narradas por Nilo Batista53, tratadas na aula. A alternativa D está incorreta. Lembre-se de que o princípio da intervenção mínima não encontra previsão legal, mas pode ser extraído das normais constitucionais. Por fim, a alternativa E está incorreta, pois a Constituição também proíbe pena de trabalhos forçados. Vejamos o dispositivo: Art. 5° XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privaçãoou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; 53 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12 ed. Rio de janeiro: Revan, 2011, p.225. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 69 Q27. CESPE/DPE-TO/2013/Defensor Público Sobre os princípios da legalidade e da anterioridade (artigo 1º do Código Penal) é correto afirmar: a) pelo princípio da legalidade compreende-se que ninguém responderá por um fato que a lei penal preveja como crime e, pelo princípio da anterioridade compreende-se que alguém somente responderá por crime devidamente previsto em lei que tenha entrado em vigor um ano anteriormente à prática da conduta; b) os princípios da legalidade e da anterioridade pressupõem a existência de lei anterior à prática de uma determinada conduta para que esta possa ser considerada como crime; c) tais princípios são sinônimos e significam a necessidade da existência de lei para que uma conduta seja considerada crime; d) são incompatíveis um com o outro, já que pressupõem circunstâncias diversas; e) pelo princípio da anterioridade compreende-se a previsão anterior de determinada conduta como criminosa independentemente de definição por lei em sentido estrito. Comentários: A alternativa A está incorreta. Pelo princípio da legalidade compreende-se que deve existir lei formal anterior que defina o fato como crime e, pelo princípio da anterioridade compreende-se que alguém somente responderá por crime devidamente previsto em lei que seja anterior à prática da conduta. O enunciado confunde, em parte, a anterioridade penal com aquela do Direito Tributário. A alternativa B está correta pelo fato de que o princípio da legalidade e da anterioridade preconizarem que haja lei formal e que ela seja anterior para a válida incriminação penal de um fato. A alternativa C está incorreta, haja vista que tais princípios não são sinônimos. Ademais, tais princípios determinam que a lei penal deve ser anterior para incidir sobre o fato. A alternativa D está incorreta, uma vez que não são incompatíveis, tratando-se do princípio da anterioridade um corolário do princípio da legalidade. Por fim, a alternativa E está incorreta, pois, pelo princípio da anterioridade compreende-se a previsão anterior de determinada conduta como criminosa, exigindo para isso, sua definição por lei em sentido estrito. Q28. CESPE/DPF/2013/Delegado da Polícia Federal No que diz respeito aos crimes previstos na legislação penal extravagante, julgue o item subsequente. ● Se os crimes funcionais, previstos no art. 3.º da Lei n.º 8.137/1990, forem praticados por servidor contra a administração tributária, a pena imposta aumentará de um terço até a metade. ( ) Certo ( ) Errado Comentários: Vejamos o que a legislação prevê: Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 70 Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social; II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo- se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (...) Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade; II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções; III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde. A própria lei já exclui o artigo 3º das causas de aumento de pena que prevê, dentre elas a de ser o crime praticado por servidor. De todo modo, um crime funcional também não poderia prever como circunstância que modifique a pena o fato de ser o delito praticado por funcionário público. Isto porque, se o crime já é próprio e exige a qualidade de funcionário público do sujeito ativo para sua configuração, a previsão do mesmo fato como agravante ou majorante configura bis in idem. Como sabemos, o bis in idem, neste caso a dupla valoração do mesmo fato para efeitos de fixação da pena, é vedado pelo Direito Penal. O item está incorreto. Referida situação violaria o princípio do ne bis in idem. Percebam que, apesar de se tratar de questão envolvendo a legislação penal extravagante, poderíamos solucioná-la tão-somente com o estudo dos princípios do Direito Penal. Q29. INSTITUTO CIDADES/DPE-AM/2011/Defensor Público É pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que o agente que furta objetos de valor irrisório deve ser absolvido com base no princípio da insignificância, uma vez que, nessas circunstâncias, está excluída a) a tipicidade formal. b) a tipicidade material. c) a ilicitude da conduta. d) a culpabilidade do agente. e) a punibilidade da conduta. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 71 Comentários: A alternativa B está correta e se trata do gabarito da questão. O princípio da insignificância afasta a tipicidade material. Falta à conduta relevância da lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado, o que se liga ao desvalor da conduta ou do resultado. Q30. INSTITUTO CIDADES/DPE-AM/2011/Defensor Público O postulado da fragmentariedade em matéria penal relativiza: a) a proporcionalidade entre o fato praticado e a consequência jurídica. b) a dignidade humana como limite material à atividade punitiva do Estado. c) o concurso entre causas de aumento e diminuição de penas. d) a função de proteção dos bens jurídicos atribuída à lei penal. e) o caráter estritamente pessoal que decorre da norma penal. Comentários: A alternativa D está correta e constitui o gabarito da questão. O princípio da fragmentariedade em matéria penal relativiza a função de proteção dos bens jurídicos atribuídos à lei penal, determinando que o Direito Penal só deve criminalizar as condutas mais graves que sejam praticadas contra os bens jurídicos mais importantes. Q31. FCC/TCE-SP/2011/Procurador O princípio constitucional da legalidade em matéria penal a) não vigora na fase de execução penal. b) impede que se afaste o caráter criminoso do fato em razão de causa supralegal de exclusão da ilicitude. c) não atinge as medidas de segurança. d) obsta que se reconheça a atipicidade de conduta em função de sua adequação social. e) exige a taxatividade da lei incriminadora, admitindo, em certas situações, o emprego da analogia. Comentários: A alternativa A está incorreta, haja vista que o princípio vigora sim na execução penal. A alternativa B está incorreta, pois tem sido admitida causa supralegal que exclui a ilicitude. A alternativa C está incorreta, pois atinge toda responsabilização penal, seja por pena, seja por medida de segurança. A alternativa D está incorreta, por não se admitir analogia para norma penal incriminadora. A alternativa E está correta é o gabarito da questão. Como vimos na nossa aula introdutória,é vedada a analogia in malam partem, mas se admite a analogia quando favorecer o réu. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 72 Q32. CESPE/PG-DF/2013/Procurador À luz das fontes do direito penal e considerando os princípios a ele aplicáveis, julgue o item abaixo. Segundo a jurisprudência do STF e do STJ, a aplicação do princípio da insignificância no direito penal está condicionada ao atendimento, concomitante, dos seguintes requisitos: primariedade do agente, valor do objeto material da infração inferior a um salário mínimo, não contribuição da vítima para a deflagração da ação criminosa, ausência de violência ou grave ameaça à pessoa. o Certo o Errado Comentários: A assertiva está errada. Apenas para relembrar, os requisitos exigidos pelo STF são: Mínima ofensividade da conduta do agente; Ausência de periculosidade social da ação; Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; Inexpressividade da lesão jurídica causada. O valor de um salário mínimo, por exemplo, no furto, dá ensejo à aplicação do furto privilegiado, e não da insignificância, sujo parâmetro é um décimo do salário mínimo, nos termos da jurisprudência do STJ. Q33. FUNDATEC/PC-RS/2018 Em relação à teoria geral da norma penal, assinale a alternativa correta. a) Dentre os princípios gerais do Direito Penal, pode-se citar o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos e o princípio da intervenção mínima. b) Os princípios só podem ser explícitos, ou seja, positivados no ordenamento jurídico. c) O princípio da igualdade (ou da isonomia) não está previsto de maneira expressa na CF/1988. d) O princípio da presunção de inocência (ou da não culpa) expresso na CF/1988 no artigo 5º, inciso LVII, determina que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Destarte, não é aceitável a decretação (excepcional) de uma prisão temporária ou preventiva sobre alguém sobre o qual pairam indícios suficientes de autoria, mas que ainda não pode ser considerado culpado. e) O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine iniuria) não exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Comentários: A alternativa A está correta. Podemos mencionar ambos os princípios como orientadores do Direito Penal. A alternativa B está incorreta pelo fato de que os princípios podem ser implícitos. A alternativa C está incorreta, vez que a Constituição Federal prevê expressamente o princípio da igualdade ao determinar: Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 73 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) A alternativa D está incorreta, em razão do fato de que a prisão temporária ou preventiva é aceitável pelo ordenamento jurídico. Não se veda a prisão cautelar, que deve, entretanto, ser excepcional. A alternativa E está incorreta, pois, pelo princípio da ofensividade não pode haver crime sem que haja conteúdo ofensivo a bens jurídicos (lesão ou ameaça de lesão). Q34. CESPE/PC-MA/2018 O princípio da legalidade compreende a) a capacidade mental de entendimento do caráter ilícito do fato no momento da ação ou da omissão, bem como de ciência desse entendimento. b) o juízo de censura que incide sobre a formação e a exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o propósito de aferir a necessidade de imposição de pena. c) a oposição entre o ordenamento jurídico vigente e um fato típico praticado por alguém capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente protegidos. d) a obediência às formas e aos procedimentos exigidos na criação da lei penal e, principalmente, na elaboração de seu conteúdo normativo. e) a conformidade da conduta reprovável do agente ao modelo descrito na lei penal vigente no momento da ação ou da omissão. Comentários: A alternativa A está incorreta, pois o conceito se liga à imputabilidade. A alternativa B está incorreta, porque o conceito se liga ao de culpabilidade. A alternativa C está incorreta, porque o conceito se liga ao de ilicitude. Independentemente de a letra C, por si só, ser uma assertiva correta, ela não está compreendida no princípio da legalidade. Relaciona-se à ilicitude, que admite, quanto às descriminantes, o uso da analogia. A alternativa D está correta. Traz a correta definição do princípio da legalidade, haja vista que para o Direito Penal é necessário que haja lei que descreva a conduta, bem como a pena. A alternativa E está incorreta, porque o conceito é o da tipicidade. Q35. CESPE/PCJ-MT/2017/Delegado de Polícia Substituto De acordo com o entendimento do STF, a aplicação do princípio da insignificância pressupõe a constatação de certos vetores para se caracterizar a atipicidade material do delito. Tais vetores incluem o(a) a) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento. b) desvalor relevante da conduta e do resultado. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 74 c) mínima periculosidade social da ação. d) relevante ofensividade da conduta do agente. e) expressiva lesão jurídica provocada Comentários: A alternativa A está correta. Segundo o STF, os vetores do princípio da insignificância são: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada. Pode-se usar o acróstico mnemônico MARI. A alternativa B está incorreta, porque não pode haver um desvalor que seja relevante. A alternativa C está incorreta, porque pressupõe a ausência de periculosidade, não a mínima. A alternativa D está incorreta, porque a ofensividade deve ser mínima, e não relevante. A alternativa E está incorreta, porque a lesão deve ser inexpressiva. Q36. FCC/DPE-RS/2017 O que nos parece é que as duas dimensões do bem jurídico-penal ― a valorativa e a pragmática ― apresentam áreas de intensa interpenetração, o que origina a tendencial convergência entre elevada dignidade penal e necessidade de tutela penal, assim como, inversamente, entre reduzida dignidade penal e desnecessidade de tutela penal. (CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa Editora, 1995, p. 424) Nesse tópico, o tema central do raciocínio da jurista portuguesa radica primacialmente no campo da ideia constitucional de a) individualização. b) dignidade humana. c) irretroatividade. d) proporcionalidade. e) publicidade. Comentários: A alternativa D está correta e é o gabarito da questão. O princípio da proporcionalidade consiste na limitação da ação estatal, com base nos critérios da necessidade e da adequação, ponderando-se os meios utilizados e os fins pretendidos. Q37. FAPEMS/PC-MS/2017 Com relação aos princípios aplicáveis ao Direito Penal, em especial no que se refere ao princípio da adequação social, assinale a alternativa correta. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 75 a) O Direito Penal deve tutelar bens jurídicos mais relevantes para a vida em sociedade, sem levar em consideração valores exclusivamente morais ou ideológicos. b) só se deve recorrer ao Direito Penal se outros ramos do direito não forem suficientes. c) Deve-se analisar se houve umamínima ofensividade ao bem jurídico tutelado, se houve periculosidade social da ação e se há reprovabilidade relevante no comportamento do agente. d) Não há crime se não há lesão ou perigo real de lesão a bem jurídico tutelado pelo Direito Penal. e) Apesar de uma conduta subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for historicamente aceita pela sociedade. Comentários: A alternativa A está incorreta, pois, nela há a definição do princípio da lesividade e da fragmentariedade. A alternativa B está incorreta pelo fato de que o conceito descrito é o do princípio da subsidiariedade. A alternativa C está incorreta, uma vez que descreve os requisitos para a incidência do princípio da insignificância. A alternativa D está incorreta, a assertiva descreve o princípio da ofensividade. A alternativa E está correta, pois, pelo princípio da adequação social só deve considerar criminoso um fato que contrarie o sentimento de justiça da comunidade. Q38. FAPEMS/PC-MS/2017/Delegado de Polícia No que diz respeito aos princípios aplicáveis ao Direito Penal, analise os textos a seguir. A proteção de bens jurídicos não se realiza só mediante o Direito Penal, senão que nessa missão cooperam todo o instrumental do ordenamento jurídico. ROXIN, Claus. Derecho penai- parte geral. Madrid: Civitas, 1997.1.1, p. 65. A criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de ataques contra bens jurídicos importantes. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 54. Nesse sentido, é correto afirmar que os textos se referem ao a) princípio da intervenção mínima, imputando ao Direito Penal somente fatos que escapem aos meios extrapenais de controle social, em virtude da gravidade da agressão e da importância do bem jurídico para a convivência social. b) princípio da insignificância, que reserva ao Direito Penal a aplicação de pena somente aos crimes que produzirem ataques graves a bem jurídicos protegidos por esse Direito, sendo que agir de forma diferente causa afronta à tipicidade material. c) princípio da adequação social em que as condutas previstas como ilícitas não necessariamente revelam-se como relevantes para sofrerem a intervenção do Estado, em particular quando se tornarem socialmente permitidas ou toleradas. d) princípio da ofensividade, pois somente se justifica a intervenção do Estado para reprimir a infração com aplicação de pena, quando houver dano ou perigo concreto de dano a determinado interesse socialmente relevante e protegido pelo ordenamento jurídico. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 76 e) princípio da proporcionalidade, em que somente se reserva a intervenção do Estado, quando for estritamente necessária a aplicação de pena em quantidade e qualidade proporcionais à gravidade do dano produzido e a necessária prevenção futura. Comentários: A alternativa A está correta e é o gabarito da questão. O princípio da intervenção mínima preconiza que só deve criminalizar conduta se houver necessidade para a proteção do bem jurídico. O Direito Penal só deve atuar se os outros meios de controle social forem insuficientes, possuindo, portanto, caráter subsidiário, de ultima ratio. As outras assertivas estão incorretas pelo fato de que não traduzem o tema tratado pelos trechos dos penalistas citados no enunciado. Q39. IBADE/PC-AC/2017/Delegado de Polícia Civil “O suicídio é um crime (assassínio) [...]. Aniquilar o sujeito da moralidade na própria pessoa é erradicar a existência da moralidade mesma do mundo, o máximo possível, ainda que a moralidade seja um fim em si mesma. Consequentemente, dispor de si mesmo como um mero meio para algum fim discricionário é rebaixar a humanidade na própria pessoa (homo noumenon), à qual o ser humano (homo phaenomenon) foi, todavia, confiado para preservação” (KANT, Immanuel, a Metafísica dos Costumes). A extinção da própria vida já foi objeto de sancionamento penal em diversos países. Esclarece Galdino Siqueira (Tratado, tomo III, p. 68) que o direito romano punia com confisco de bens o ato de suicidar- se para fugir a uma acusação ou à pena por outro delito. A mesma pena foi aplicada em França. O confisco – segundo o autor – persistia na Inglaterra no início do século XX, desde que o suicídio não fosse efeito de uma desordem mental provada. Tendo por base o confisco de bens outrora pertencentes ao suicida - que tem herdeiros - como forma de punição penal, é correto afirmar que responsabilização de terceiros pela conduta de alguém viola o princípio penal, denominado: a) individualização judicial da pena. b) taxatividade c) intranscendência. d) ofensividade. e) inderrogabilidade. Comentários: A alternativa C está correta e é o gabarito da questão. O princípio da intranscendência da pena preconiza que a pena não pode passar da pessoa do condenado. Q40. IBFC/PC-PA/2017 Expressiva parcela da doutrina sustenta a inadequação do crime de escrito ou objeto obsceno (art. 234 do CP) para com os princípios que instruem o direito penal democrático. Um dos focos dessa inadequação reside na indevida alocação do sentimento público de pudor como objeto da tutela jurídica. Isso representa, em tese, violação ao princípio da: Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 77 a) intranscendência. b) culpabilidade. c) taxatividade. d) ofensividade. e) insignificância. Comentários: A alternativa D está correta e é o gabarito da questão. O princípio da ofensividade determina que nenhum delito pode existir sem que ofenda o bem jurídico tutelado pela norma penal (nullum crime sine injuria), seja com lesão ou ameaça de lesão. Q41. FCC/SEGEP-MA/2016 O princípio do direito penal que possui claro sentido de garantia fundamental da pessoa, impedindo que alguém possa ser punido por fato que, ao tempo do seu cometimento, não constituía delito é a) atipicidade. b) reserva legal. c) punibilidade. d) analogia. e) territorialidade. Comentários: A alternativa B está correta e é o gabarito da questão. O princípio da legalidade preconiza que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Algumas questões usam os termos legalidade e reserva legal (que decorre da legalidade) como sinônimos, quando os conceitos são compatíveis, como o da exigência de lei formal. Q42. CESPE/PDF/2018/Delegado de Polícia Federal Manoel praticou conduta tipificada como crime. Com a entrada em vigor de nova lei, esse tipo penal foi formalmente revogado, mas a conduta de Manoel foi inserida em outro tipo penal. Nessa situação, Manoel responderá pelo crime praticado, pois não ocorreu a abolitio criminis com a edição da nova lei. o Certo o Errado Comentários: O item está correto. É exatamente o que prescreve a teoria (ou princípio) da continuidade normativo-típica. Caso haja a revogação da norma que previa determinado crime, mas a conduta continue incriminada em outro dispositivo legal, não há abolitio criminis. Foi o que aconteceu com a revogação do tipo penal do atentado Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 78 violento ao pudor, que passou a ser abrangido pelo estupro. Não houve extinção da punibilidade dos condenados anteriormente pelo crime revogado, já que a conduta continuou sendo punível. Q43. VUNESP/TJ-RJ/2019/Juiz de Direito O princípio da insignificância, que defende a não intervenção do Direito Penal para coibir ações típicas que causem ínfima lesão ao bem jurídico tutelado é afastado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por sua Súmula nº 599, em relaçãoaos crimes: a) de menor potencial ofensivo. b) contra a Administração Pública. c) contra o meio ambiente. d) praticados contra as mulheres ou em condição de violência de gênero. e) contra a criança e o adolescente. Comentários: O enunciado da Súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça é o seguinte: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública. Assim, entende-se que, sempre que o delito for praticado contra a Administração Pública, não haverá incidência do princípio da insignificância. Desse modo, a alternativa B é a alternativa correta. Q44. VUNESP/TJ-RO/2019/ Juiz de Direito A respeito dos princípios penais, é correto afirmar que a) o princípio da humanidade das penas veda que o réu permaneça algemado durante audiência de instrução e julgamento, bem como que o condenado cumpra pena em estabelecimento prisional em localidade distante da família. b) o princípio da adequação social implica revogação da norma penal que estiver em desacordo à ordem social estabelecida c) são princípios limitadores ao poder punitivo do Estado o da insignificância, o da fragmentariedade e o da proporcionalidade. d) são princípios constitucionais explícitos o da proporcionalidade, o da reserva legal e o da insignificância. e) são princípios norteadores da aplicação e execução da pena o da legalidade, o da intranscendência da pena e o da intervenção mínima do direito penal. Comentários: A alternativa A está incorreta, pois, o princípio da humanidade consiste na vedação a que o legislador adote sanções penais violadoras da dignidade da pessoa humana, atingindo de forma desnecessária a incolumidade física-psíquica do agente. O uso de algemas em audiência é autorizado se houver necessidade. Deste modo, Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 79 conclui-se que, do exposto no enunciado, o princípio da humanidade apenas veda que o condenado cumpra pena em estabelecimento prisional em localidade distante da família. A alternativa B também não está correta. O princípio da adequação não implica revogação da norma penal, trata-se de um princípio geral de interpretação, fazendo com que se proceda a uma leitura dos tipos penais de acordo com o seu filtro, analisando se as condutas encontram ou não adequação ao que a sociedade como um todo entende como justo. A alternativa C está correta. Para relembrar os conceitos, o princípio da insignificância preconiza que o Direito Penal não deve se preocupar com bagatelas; o princípio da fragmentariedade dispõe que o Direito Penal só deve criminalizar as condutas mais graves que sejam praticadas contra os bens jurídicos mais importantes e, por fim, o princípio da proporcionalidade consiste na limitação da ação estatal, com base nos critérios da necessidade e da adequação, ponderando-se os meios utilizados e os fins pretendidos. A alternativa D está incorreta, pois, o único princípio constitucionalmente explícito é o princípio da reserva legal. O princípio da reserva legal decorre do princípio da legalidade que, de modo genérico, está previsto na Constituição, no inciso II do seu artigo 5º: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; A alternativa E está incorreta, pois, apenas são princípios norteadores da aplicação e execução da pena o da legalidade e o da intranscendência da pena. O princípio da intervenção mínima do direito penal se volta a orientar o legislador. Q45. CESPE/TJ-BA/2019/Juiz de Direito De acordo com a doutrina predominante no Brasil relativamente aos princípios aplicáveis ao direito penal, assinale a opção correta. a) O princípio da taxatividade, ou do mandado de certeza, preconiza que a lei penal seja concreta e determinada em seu conteúdo, sendo vedados os tipos penais abertos. b) O princípio da bagatela imprópria implica a atipicidade material de condutas causadoras de danos ou de perigos ínfimos. c) O princípio da subsidiariedade determina que o direito penal somente tutele uma pequena fração dos bens jurídicos protegidos, operando nas hipóteses em que se verificar lesão ou ameaça de lesão mais intensa aos bens de maior relevância. d) O princípio da ofensividade, segundo o qual não há crime sem lesão efetiva ou concreta ao bem jurídico tutelado, não permite que o ordenamento jurídico preveja crimes de perigo abstrato. e) O princípio da adequação social serve de parâmetro ao legislador, que deve buscar afastar a tipificação criminal de condutas consideradas socialmente adequadas. Comentários: A alternativa A está incorreta. Há tipos abertos no nosso Direito Penal, como é o caso dos crimes culposos, segundo entendimento que prevalece e que foi defendido pelo finalista Hans Welzel. Tipos abertos são aqueles que dependem de complementação. O que a doutrina exige é que, nestes casos, haja uma mínimo de determinação, sob pena de ofensa ao princípio da taxatividade. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 80 A alternativa B está incorreta. A chamada bagatela imprópria é reservada para aqueles casos em que, ainda que a lesão ou ameaça de lesão se mostrem relevantes, incida o princípio da desnecessidade da pena. Assim, a bagatela imprópria pode ser considerada causa supralegal de extinção da punibilidade. A alternativa C está incorreta. A alternativa descreve o conceito do princípio da fragmentariedade. O princípio da subsidiariedade preconiza que, para coibir condutas consideradas indesejadas pela sociedade, devem ser preferidos os demais ramos do Direito, e não o Penal, que deve ser tido como ultima ratio. A alternativa D está incorreta. Consoante o princípio da ofensividade ou da lesividade, não pode haver crime sem que haja conteúdo ofensivo a bens jurídicos. Com base neste princípio, há doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Esta posição, entretanto, não é acolhida pela jurisprudência, que vem entendendo serem constitucionais os crimes de perigo abstrato. A alternativa E está correta. De acordo com o princípio da adequação social, as condutas socialmente aceitas e que não afrontam a Constituição Federal devem ser excluídas do âmbito da norma. Só se punem condutas que tenham certa relevância social. Q46. CONSULPLAN/TJ-MG/2018/Juiz de Direito Sobre o princípio da legalidade, assinale a alternativa INCORRETA. a) É considerado por setor da doutrina como restrição deontológica de segundo grau, que não admite exceções. b) Tem como destinatários tanto o Juiz quanto o legislador e, no processo judicial, incide não apenas na fase de conhecimento, como também na fase de execução das penas. c) Tem como consectários a proibição de analogia em Direito Penal, de irretroatividade da lei penal gravosa, de utilização dos costumes para fundamentar ou agravar a pena e de criação de leis penais indeterminadas ou imprecisas. d) Tem âmbito de aplicação mais abrangente do que indica o teor literal da fórmula em latim “Nulla poena sine lege; nulla poena sine crimine; nullum crimen sine poena legali”, pois abrange crimes e contravenções penais, além de penas e medidas de segurança. Comentários: A alternativa A está correta. O princípio da legalidade é norma que restringe um direito fundamental por meio de um comando legal. É de segundo grau, pois, funciona como uma regra de procedimento (norma que atua na aplicação de outras normas), não admitindo exceção. A banca utilizou uma linguagem complexa. Deontologia é o que diz respeito ao “dever ser”, enquanto ontologia diz respeito ao “ser”. Thomas Nagel, da Filosofia do Direito, usa o termo “restrições deontológicas”: “A restrição deontológica sempre permite que a vítima se oponha aos que visam prejudicá-la, e essa relação, quando vista da perspectivaHumberto. Ob. Cit., 2014, p. 87-102. 7 ÁVILA, Humberto. Ob. Cit., 2014, p. 163-223. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 7 PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE Feita essa introdução, passemos à análise dos princípios que norteiam o Direito Penal, analisando um a um, com estudo do seu conceito e da sua aplicação prática. Quero destacar que, por ser um Curso voltado para concursos, aqui são enumerados princípios abordados por vários e diferentes autores. Na análise conjunta, será possível concluir que alguns são desnecessários, já que seu conteúdo está contido em outro princípio. A ideia é enumerar os mais citados nas obras, ainda que o todo se mostre mais do que suficiente, por um princípio já abordar o tema já incluído em outro. Portanto, por se voltar para o estudo para concursos, o Curso busca trazer um grande número de princípios, e não propor só os que se entendem necessários. 1 - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA O princípio da dignidade da pessoa humana possui importância nuclear no nosso sistema jurídico, por orientar e permear todas as demais normas nele presentes. Preconiza que haja um tratamento à pessoa que não lhe prive do mínimo necessário para que possa exercer sua capacidade de autodeterminação. Afasta qualquer tratamento degradante, ou seja, aquele que imponha a um indivíduo uma privação maior que aquela necessária para os fins previstos na norma. No caso de pena, por exemplo, esta deve ser proporcional e necessária, não visando simplesmente a um tratamento cruel ou de vingança. Trata-se de princípio fundamental da República Federativa do Brasil, ou seja, é um dos princípios que orientam a própria formação do Estado. Deste modo, torna-se um princípio regente do Direito Penal, norteando a interpretação de todas as suas normas. Assim prevê a Constituição no seu artigo 1º Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; (...) Percebam que a dignidade da pessoa humana possui status de fundamento da República Federativa do Brasil, o que demonstra sua relevância, mesmo diante de outros princípios constitucionais. Referido princípio também está previsto no Pacto de São José da Costa Rica, no seu artigo 11, 1, o que denota seu reconhecimento e importância também no nosso sistema regional de proteção dos Direitos Humanos: Artigo 11 - Proteção da honra e da dignidade 1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. (...) Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 8 1.1 - Princípio da Humanidade Como aplicação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana no Direito Penal, a doutrina costuma fazer referência a ele como princípio da humanidade. Se a dignidade da pessoa humana é fundamento da nossa República, a humanidade é a denominação usual da doutrina para sua incidência específica neste ramo do Direito. Como a humanidade determina que consideremos o homem, independentemente de classe social, origem étnica, gênero ou orientação sexual, como detentor de direitos simplesmente em razão de sua natureza humana, o condenado também deve ser considerado dessa forma. Como ser humano, ele deve ter uma resposta do Estado que seja compatível com a ideia de que ele é um homem (em sentido amplo), devendo seus direitos serem restringidos, por meio da sanção, apenas no que for necessário para a repressão e retribuição de sua conduta. A sanção penal, por sua vez, também sofre restrições, devendo ser proporcionais e humanizadas, ou seja, dado o nosso estágio civilizatório, não se pode conceber qualquer tipo de sanção penal, ainda que a violação das normas de convívio social tenha sido grave. É o que se defende desde a obra emblemática do Marquês de Beccaria, que já defendida que “qualquer excesso de severidade torna a pena supérflua e, por isso mesmo, tirânica”8. Desse modo, o princípio da humanidade veda que o legislador adote sanções penais violadoras da dignidade da pessoa humana, atingindo de forma desnecessária a incolumidade físico-psíquica do agente. Há efeitos específicos deste princípio previstos no artigo 5º, inciso XLVII, da Constituição: XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; Portanto, é o princípio da humanidade que veda a pena de morte (salvo em caso de guerra), as penas de caráter perpétuo, as penas de trabalhos forçados, as de banimento e, de modo geral, as cruéis. O banimento ou desterro, pena vedada pela Constituição, consiste na expulsão do indivíduo do território nacional, enquanto durar a pena. As penas perpétuas também não são admitidas, prevendo nosso ordenamento jurídico limite para a duração das penas, atualmente de 40 anos, nos termos do artigo 75 do Código Penal. Referido limite, que era de 30 anos, foi modificado com o início de vigência da Lei 13.964/2019. Vale destacar que a Constituição não veda a alteração do limite, até porque a própria expectativa de vida se modifica com o passar dos anos. Claro que a possibilidade de modificação não pode violar, por conceber limites altíssimos, a ordem constitucional, mas não é o caso, já que o limite fixado está bem abaixo da expectativa de vida do brasileiro e, além disso, representou uma mudança abaixo do que a proporção entre a mudança da expectativa desde a década de 1940 indicaria. 8 BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos delitos e das penas. Tradução de Deocleciano Torrieri Guimarães. São Paulo: Rideel, 2003, p. 60. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 9 Por fim, a Constituição veda qualquer pena que seja cruel, conceito aberto que visa a evitar penas, atuais ou futuras, que possuam caráter degradante, afrontando a dignidade humana. Podemos imaginar, como exemplo de uma sanção cruel, a decepação de mãos em caso de furto. Ademais, há outras consequências previstas diretamente no texto constitucional sobre a incidência do princípio da humanidade na seara criminal. Entretanto, devem ser estudados no âmbito do Direito Processual Penal. A título de exemplo, podemos citar o artigo 5º, inciso LXIII, da CF: LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. É o princípio da humanidade que pode fundamentar o repúdio ao cumprimento de pena em presídios lotados, em que os condenados e presos provisórios precisam se revezar para dormir, bem como aos projetos de imposição de retirada de órgãos post mortem a quem tenha sido condenado pela prática de determinada infração penal. Por fim, cumpre observar que Hans Heirich Jescheck declara que não se pode confundir a natureza do Direito Penal. Cuida-se de ramo do direito que busca punir aquele que causou uma violação da norma penal incriminadora, devendo receber uma resposta social. Deste modo, não se pode subverter a ordem, oferecendo-se um prêmio ao delinquente. A missão da sanção penal não pode ser realizada sem dano ou sofrimento. É dentro dessas balizas que atuaria o princípio da humanidade, presidindo todas as relações humanas disciplinadas pelo Direito Penal9. (FCC/DPE-MA/Defensor Público/2015) A proscrição de penas cruéis e infamantes, a proibição de tortura e maus-tratos nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infraestrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados são desdobramentospessoal da vítima, possui o mesmo caráter especial de ampliação normativa que quando vista da perspectiva pessoal do agente”54. Quanto à legalidade, não é possível criar restrições com base nessa perspectiva. A alternativa B está correta. Como foi visto na aula, o princípio da legalidade possui conteúdo jurídico e político. Possui conteúdo jurídico por determinar que deve haver lei formal e anterior para que um fato seja considerado crime, por impedir a retroatividade da lei penal mais gravosa, por não permitir que um fato típico seja previsto em uma portaria, etc. Ocorre que, de forma concomitante, a legalidade também possui 54 NAGEL, Thomas. Visão a partir de lugar nenhum. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p.302. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 81 um viés político, por representar uma conquista da sociedade e uma garantia do povo de que o poder será exercido segundo a sua vontade, que, na democracia representativa, se expressa justamente na aprovação de uma lei. Além disso, a legalidade incide sobre a atividade do juiz, do legislador e da execução das penas. A alternativa C está incorreta e é o gabarito da questão. Devido à exigência de taxatividade da norma penal, é vedada apenas a analogia in malam partem. A alternativa D está correta. Como vimos na aula, Foi Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach quem cunhou os termos nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali e nulla poena sine crimine, que, segundo Nilo Batista, demonstra a fundamentação da sua teoria na concepção preventivo-geral da pena, baseada na ideia de coação psicológica, isto é, do efeito de intimidação causado pelas penas. Analisando essa base teórica, o professor fluminense destaca as consequências do princípio da legalidade: ● Proibir a retroatividade da lei penal; ● Proibir a criação de crimes e penas pelo costume; ● Proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas; ● Proibir incriminações vagas e indeterminadas. Além disso, abrange sim todas as infrações penais (crimes e contravenções) e as diferentes espécies de sanções penais (penas e medidas de segurança). Q47. FUNCAB/PC-PA/2016/Delegado de Polícia Ao realizar a manutenção da rede elétrica na casa de um cliente, o eletricista Servílio inadvertidamente entra em um quarto que pensava ser o banheiro. Lá encontra fotos do dono da casa fantasiado de Adolf Hitler, além de um diário. Ao folhear o diário, Servílio descobre vários escritos nos quais o dono da casa manifesta seu desprezo por um vizinho, por ele denominado “judeu sujo". Servílio, então, leva o fato ao conhecimento do vizinho, que, sentindo-se ofendido, noticia o fato em uma delegacia policial. Ouvido o dono da casa, este revela ser simpatizante do nazismo, usando o referido cômodo para dar secretamente vazão à sua ideologia. Outrossim, o diário seria uma forma de extravasar suas inquietações sem ser descoberto por terceiros. Considerando o caso concreto, é possível afirmar que a conduta do dono da casa: a) configura crime de difamação. b) configura crime de injúria por preconceito. c) configura crime de injúria. d) configura crime previsto em lei especial. e) é atípica. Comentários: A alternativa E está correta e é o gabarito. Notem que a conduta, ainda que abjeta, restringiu-se a escritos em um diário, que não foi mostrado a ninguém pelo agente. Ele nem sequer, pelo enunciado, demonstrou conduta descuidada com relação a alguém ter acesso ao conteúdo. Segundo o princípio da exteriorização ou materialização do fato, o Estado só pode criminalizar condutas humanas voluntárias que se exteriorizem por meio de conduta, seja comissiva (ação), seja omissiva (omissão). Não deve haver tipos penais que imponham sanção por pensamentos ou desejos íntimos. Deste Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 82 modo, o Estado não deve punir convicções pessoais, ideologias ou a personalidade do cidadão. Por isso, a conduta do dono da casa é atípica. 48. PC/AM 2021 - FCC O princípio da insignificância é admitido na doutrina e na jurisprudência em relação ao delito de a. descaminho. b. uso de documento falso. c. supressão de documento. d. roubo simples. e. contrabando. COMENTÁRIOS: A assertiva A está correta. Sobre o tema, o STJ possui o seguinte entendimento: RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF - R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). ADEQUAÇÃO. [...] 2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. [...] (REsp 1709029/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/02/2018, DJe 04/04/2018) Cumpre mencionar que não se admite a aplicação do princípio da insignificância para os delitos de uso de documento falso e supressão de documento, por se tratar de delitos contra a fé pública. Ademais, não cabe a aplicação do princípio mencionado com relação ao delito de roubo, pois praticado mediante violência ou grave ameaça. Por fim, entende-se que o princípio da insignificância não é aplicável ao delito de contrabando, pois se entende que a criminalização de tal conduta busca a proteção de outros bens jurídicos para além da questão patrimonial, nos seguintes termos: Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 83 PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PEQUENA QUANTIDADE. INCIDÊNCIA DO CRIME DE BAGATELA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Este Tribunal Superior firmou entendimento de que a importação não autorizada de cigarros tipifica o crime de contrabando, que, por sua vez, não admite a aplicação do princípio da insignificância, "por menor que possa ter sido o resultado da lesão patrimonial (240 maços, na espécie - e-STJ fl. 226), pois a conduta atinge outros bens jurídicos, como a saúde, a segurança e a moralidade públicas" (REsp 1.719.439/PR, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2018, DJe 24/8/2018.) 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1931765/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021) Q48. Instituto AOCP/PC-PA/Delegado de Polícia/2021 Em relação ao Direito Penal, assinale a alternativa correta. a) A criminalização primária possui duas características: seletividade e vulnerabilidade, as quais guardam íntima relação com o movimento criminológico do labeling approach. b) Consoante a jurisprudência do STF, é aplicável o princípio da insignificância ao crime de moeda falsa, desde que seja de pequena monta o valor posto em circulação. c) A Política Criminal preocupa-se com os aspectos sintomáticos, individuais e sociais do crime e da criminalidade, isto é, aborda cientificamente os fatores que podem conduzir o homem ao crime. d) As fontes de conhecimento são os órgãos constitucionalmente encarregados de elaborar o Direito Penal. No Brasil, essa tarefa é exercida precipuamente pela União e, excepcionalmente, pelos Estados- membros. e) Em homenagem ao princípio da reserva legal (art. 5º,XXXIX, CF), os tratados e as convenções internacionais não podem criar crimes nem cominar penas, ainda que já tenham sido internalizados pelo Brasil. Comentários A assertiva A está incorreta. As características da seletividade e vulnerabilidade pertencem à noção de criminalização secundária, realizada por tribunais e pela polícia ao aplicarem a lei penal. A criminalização primária é o processo pelo qual leis penais são criadas e tipificam determinadas condutas. A assertiva B está incorreta. Sobre o tema, o seguinte Acórdão: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRANCAMENTO. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO PROFERIDO NOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO.IMPROPRIEDADE DA VIA DO MANDAMUS. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 5. Não se cogita a aplicação do princípio da insignificância ao crimes de moeda falsa, pois o bem jurídico protegido de forma principal é a fé pública, ou seja, a segurança da sociedade, sendo irrelevante o número de notas, o seu valor ou o número de lesados.[...] (HC n. 439.958/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1/8/2018.) Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 84 A assertiva C está incorreta. Cabe à política criminal “estudar e implementar medidas para a prevenção e controle do delito”55. A assertiva D está incorreta. As fontes de conhecimento/fontes formais do Direito Penal são as normas jurídicas. A assertiva E está correta. Sobre este tema, o Supremo Tribunal Federal possui o seguinte entendimento: RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – LAVAGEM DE DINHEIRO – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – INFRAÇÃO PENAL ANTECEDENTE – QUADRILHA (ATUALMENTE DESIGNADA “ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA”) – CONDUTAS PRATICADAS ENTRE 1998 E 1999, MOMENTO QUE PRECEDEU A EDIÇÃO DA LEI Nº 12.683/2012 E DA LEI Nº 12.850/2013 – IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE SUPRIR-SE A AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, COMO INFRAÇÃO PENAL ANTECEDENTE, PELA INVOCAÇÃO DA CONVENÇÃO DE PALERMO – INCIDÊNCIA, NO CASO, DO POSTULADO DA RESERVA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA DE LEI EM SENTIDO FORMAL (CF, art. 5º, inciso XXXIX) – DOUTRINA – PRECEDENTES – INADMISSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DE CONSIDERAR-SE O CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA COMO EQUIPARÁVEL AO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA PARA EFEITO DE REPRESSÃO ESTATAL AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 12.683/2012 E DA LEI Nº 12.850/2013 – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Em matéria penal, prevalece o dogma da reserva constitucional de lei em sentido formal, pois a Constituição da República somente admite a lei interna como única fonte formal e direta de regras de direito penal, a significar, portanto, que as cláusulas de tipificação e de cominação penais, para efeito de repressão estatal, subsumem-se ao âmbito das normas domésticas de direito penal incriminador, regendo-se, em consequência, pelo postulado da reserva de Parlamento. Doutrina. Precedentes (STF). – As convenções internacionais, como a Convenção de Palermo, não se qualificam, constitucionalmente, como fonte formal direta legitimadora da regulação normativa concernente à tipificação de crimes e à cominação de sanções penais. (RHC 121835 AgR, Relatora): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 20-11-2015 PUBLIC 23-11-2015 RTJ VOL-00238-01 PP-00110) Q49. Instituto AOCP/PC-PA/Delegado de Polícia/2021 No tocante ao Direito Penal, assinale a alternativa correta. a) É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal (art. 62, §1o, I, alínea b, CF). Nada obstante, o STF firmou jurisprudência no sentido de que as medidas provisórias podem ser utilizadas na esfera penal, desde que benéficas ao agente. b) O fundamento político do princípio da reserva legal revela a aceitação pelo povo, representado pelo Congresso Nacional, da opção legislativa no âmbito criminal. c) Com a evolução da sociedade e a modificação dos seus valores, determinados comportamentos, inicialmente típicos, podem deixar de interessar ao Direito Penal. Nesse caso, pode-se afirmar que ocorreu a chamada desmaterialização (liquefação) de bens jurídicos no Direito Penal. d) O princípio da fragmentariedade se projeta no plano concreto, isto é, em sua atuação prática, o Direito Penal somente se legitima quando os demais meios disponíveis já tiverem sido empregados, sem sucesso, para proteção do bem jurídico. e) A primeira manifestação do princípio da personalidade da pena no Brasil ocorreu já no período republicano, com o advento do Código Penal de 1890. Comentários A assertiva A está correta. Sobre o tema, o seguinte Acórdão: 55 PRADO, Luiz Regis. Criminologia. 4th edição. Grupo GEN, 2019. p. 5. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 85 I. Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade. II. Medida provisória: conversão em lei após sucessivas reedições, com cláusula de "convalidação" dos efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas não reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedições. III. MPr 1571-6/97, art. 7º, § 7º, reiterado na reedição subseqüente (MPr 1571-7, art. 7º, § 6º), mas não reproduzido a partir da reedição seguinte (MPr 1571-8 /97): sua aplicação aos fatos ocorridos na vigência das edições que o continham, por força da cláusula de "convalidação" inserida na lei de conversão, com eficácia de decreto-legislativo. (RE 254818, Relatora): SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2000, DJ 19-12-2002 PP-00123 EMENT VOL- 02096-07 PP-01480 RTJ VOL-00184-01 PP-00301) A assertiva B está incorreta. O princípio da reserva legal encerra a ideia de que deve haver lei formal para que um crime seja previsto. Tal noção faz parte do corolário do princípio da legalidade que, em sua dimensão política, representa uma garantia do indivíduo contra abusos e arbitrariedades estatais. A assertiva C está incorreta. A ideia de liquefação dos bens jurídicos, também conhecida como espiritualização dos bens jurídicos, é o processo pelo qual o Direito Penal passa a incidir sobre condutas que não estão vinculadas à produção de um dano em concreto, como ocorre com os delitos patrimoniais, por exemplo. Trata-se da criminalização de condutas que representam um mero perigo de dano (crimes de perigo abstrato), como é o caso da criminalização de condutas contra o meio ambiente. A assertiva D está incorreta. A fragmentariedade penal ensina que o Direito Penal somente incide sobre as condutas mais graves, de sorte que apenas alguns bens jurídicos mais relevantes recebem a tutela do Direito Penal. Percebe-se que tal noção incide no plano abstrato, no processo de quais condutas serão descritas e criminalizadas pela lei penal. A assertiva E está incorreta. A primeira previsão em nosso ordenamento do princípio da personalidade da pena ocorreu na Constituição de 1988, nos termos do artigo 5º, inciso XLVI. Q50. Instituto AOCP/PC-PA/Delegado de Polícia/2021 Se uma conduta não representa uma ofensa relevante ao bem jurídico contemplado no tipo penal, entende-se que ela é materialmente atípica em razão do princípio da insignificância. Um exemplo de situação que poderia ser abrangida pelo princípio seria a subtração de um pacote de batatas de um supermercado. São requisitos estabelecidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para a incidência do princípio da insignificância, EXCETO: a) mínima ofensividade da conduta do agente. b) nenhuma periculosidadesocial da ação. c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. e) ausência de interesse da vítima na persecução penal. Comentários A assertiva E está correta. O STF possui o seguinte entendimento sobre os requisitos para incidência do princípio da insignificância: Penal e processual penal. Habeas corpus. Possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em porte de entorpecentes para consumo pessoal. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 86 periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. Paciente que portava 1,8g de maconha. Violação aos princípios da ofensividade, proporcionalidade e insignificância. 3. Precedentes: HC 110475, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 15.3.2012; HC 127573, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 25.11.2019. 4. Ordem concedida para trancar o processo penal diante da insignificância da conduta imputada (HC 202883 AgR, Relatora): RICARDO LEWANDOWSKI, Relatora) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 17-09-2021 PUBLIC 20-09-2021) Q51. UFPR/PC-PR/Delegado de Polícia/2021 A Constituição da República proíbe as penas de morte (salvo em caso de guerra declarada) e as consideradas cruéis (art. 5o, inc. XLVII, alíneas ‘a’ e ‘e’, respectivamente), além de assegurar às pessoas presas o respeito à integridade física e moral (art. 5o, inc. XLIX). Tais preceitos constitucionais expressam o princípio penal da: a) humanidade. b) intervenção mínima. c) insignificância. d) adequação social. e) lesividade. Comentários A assertiva A está correta. O princípio da humanidade incide sobre a aplicação das penas e proíbe a aplicação de penas que violem a dignidade da pessoa humana. A assertiva B está incorreta. De acordo com o princípio da intervenção mínima, o Direito Penal só deve ser aplicado seguindo a lógica da ultima ratio, ou seja, em subsidiariedade aos demais ramos do Direito. A assertiva C está incorreta. Do princípio da insignificância decorre a ideia de que o Direito Penal somente se preocupa com condutas que geram um abalo significativo aos bens jurídicos tutelados. A assertiva D está incorreta. O princípio da adequação social encerra a ideia de que o Direito Penal só deve incidir sobre condutas que violem a noção de adequação social, ou seja, que não sejam aceitas pela sociedade e afrontem a Constituição. A assertiva E está incorreta. O princípio da lesividade veda a incidência do Direito Penal a situação nas quais não há vulneração de bem jurídico. Q52. VUNESP/PC-SP/Delegado/2014 Assinale a alternativa que apresenta o princípio que deve ser atribuído a Claus Roxin, defensor da tese de que a tipicidade penal exige uma ofensa de gravidade aos bens jurídicos protegidos. a) Insignificância. b) Intervenção mínima. c) Fragmentariedade. d) Adequação social. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 87 e) Humanidade. Comentários A assertiva A está correta. O princípio da insignificância encerra a ideia de bagatela, segundo a qual o Direito Penal só deve incidir sobre as condutas que gerem uma ofensa suficientemente grave a bem jurídico. A assertiva B está incorreta. O princípio da intervenção mínima consagra a lógica da ultima ratio, segundo a qual o Direito Penal só incidirá sobre a conduta quando os demais ramos do Direito não oferecerem resposta suficiente. A assertiva C está incorreta. O princípio da fragmentariedade encerra a ideia de que o Direito Penal somente incide sobre as condutas mais graves e praticadas contra os bens jurídicos mais importantes. A assertiva D está incorreta. De acordo com o princípio da adequação social, só deve ser criminalizada a conduta que violem o sentimento de justiça da sociedade e afrontem a Constituição. A assertiva E está incorreta. O princípio da humanidade é princípio que rege a aplicação da pena e define que é defeso ao legislador estipular penas que violem a dignidade da pessoa humana. Q53. FUMARC/PC-MG/Delegado/2021 Acerca dos princípios que limitam e informam o Direito Penal, é CORRETO afirmar: a) Em atenção ao princípio penal da lesividade, a Constituição Federal proíbe as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, e as consideradas cruéis. b) Em observância ao princípio da legalidade, a lei penal, na modalidade stricta, permite a analogia em in malam partem. c) O princípio da adequação social funciona como causa supralegal de exclusão da tipicidade, não podendo ser considerado criminoso o comportamento humano socialmente aceito e adequado, que, embora tipificado em lei, não afronte o sentimento social de justiça. d) O Superior Tribunal de Justiça, em decisão baseada no princípio da individualização das penas, firmou entendimento no sentido de que pena cumprida em condição indigna pode ser contada em dobro. Comentários A assertiva A está incorreta. O princípio da lesividade encerra a ideia de que somente pode ser criminalizada uma conduta que viole algum bem jurídico. A ideia de que a Constituição Federal proíbe as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, e as consideradas cruéis decorre do princípio da humanidade das penas. A assertiva B está incorreta. O princípio da legalidade impede a analogia em in malam partem. A assertiva C está correta. De acordo com o princípio da adequação social, não devem ser criminalizadas as condutas que não afrontem o sentimento social de justiça e a Constituição. Neste sentido, a adequação social da conduta afastaria a tipicidade material. A assertiva D está incorreta. O entendimento firmado pelo STJ, no sentido de que pena cumprida em condição indigna pode ser contada em dobro, teve por base os princípios pro personae e da fraternidade. Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. LEGITIMIDADE. IPPSC (RIO DE JANEIRO). RESOLUÇÃO CORTE IDH 22/11/2018. PRESO EM CONDIÇÕES DEGRADANTES. CÔMPUTO EM DOBRO DO PERÍODO DE PRIVAÇÃO DE LIBERDADE. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 88 OBRIGAÇÃO DO ESTADO-PARTE. SENTENÇA DA CORTE. MEDIDA DE URGÊNCIA. EFICÁCIA TEMPORAL. EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS. PRINCÍPIO PRO PERSONAE. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO INDIVÍDUO, EM SEDE DE APLICAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS EM ÂMBITO INTERNACIONAL (PRINCÍPIO DA FRATERNIDADE - DESDOBRAMENTO). SÚMULA 182 STJ. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 6. Por princípio interpretativo das convenções sobre direitos humanos, o Estado-parte da CIDH pode ampliar a proteção dos direitos humanos, por meio do princípio pro personae, interpretando a sentença da Corte IDH da maneira mais favorável possível aquele que vê seus direitos violados. 7. As autoridades públicas, judiciárias inclusive, devem exercer o controle de convencionalidade, observando os efeitos das disposições do diploma internacional e adequando sua estrutura interna para garantir o cumprimento total de suas obrigações frente à comunidade internacional, uma vez que os países signatários são guardiões da tutela dos direitos humanos, devendo empregar a interpretação mais favorável ao ser humano. - Aliás, essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seusfundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe-200 DIVULG 22/10/2009 PUBLIC 23/10/2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851). O horizonte da fraternidade é, na verdade, o que mais se ajusta com a efetiva tutela dos direitos humanos fundamentais. A certeza de que o titular desses direitos é qualquer pessoa, deve sempre influenciar a interpretação das normas e a ação dos atores do Direito e do Sistema de Justiça. - Doutrina: BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2007; MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. A Fraternidade como Categoria Jurídica: fundamentos e alcance (expressão do constitucionalismo fraternal). Curitiba:Appris, 2017; MACHADO, Clara. O Princípio Jurídico da Fraternidade.- um instrumento para proteção de direitos fundamentais transindividuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017; PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. Sâo Paulo: Saraiva, 2017; VERONESE, Josiane Rose Petry; OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de; Direito, Justiça e Fraternidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. [...] (AgRg no RHC n. 136.961/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021.) Q54. FAPEC/PC-MS/Delegado/2021 Sobre as hipóteses de aplicação do princípio da insignificância pelas Cortes Superiores, assinale a alternativa correta. a) O princípio da insignificância pode ser aplicado para atos infracionais. b) A infração bagatelar pode ser reconhecida para o crime de moeda falsa. c) Em crime de roubo, se o valor do bem subtraído por irrisório, pode ser aplicado o princípio da insignificância. d) De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, para fins de incidência do princípio da insignificância nos crimes tributários estaduais, deve ser utilizado o parâmetro de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), estabelecido no art. 20 da Lei Federal no 10.522/2002, independentemente de previsão diversa na legislação estadual. e) Não existe nenhum precedente, nem do STJ, nem do STF, aplicando o princípio da insignificância ao crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei no 11.343/06), visto tratar-se de delito de perigo presumido ou abstrato e a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão. Comentários A assertiva A está correta. Sobre este tema, o seguinte entendimento: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE FURTO. 5 (CINCO) CAIXAS DE BOMBONS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 89 ATIPICIDADE MATERIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO. [...] 2. O Superior Tribunal de Justiça admite a incidência do princípio da insignificância nos processos relativos a atos infracionais praticados por crianças e adolescentes. 3. Para a incidência deste princípio, requer-se, cumulativamente, conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (HC n. 84.412/SP, Min. Celso de Mello, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/11/2004), a constatação da mínima ofensividade da conduta, do reduzido grau de reprovabilidade, da ausência de periculosidade social e da inexpressividade da lesão jurídica provocada. 4. Adequada a incidência do postulado da insignificância, porquanto a existência de mínima ofensividade e de reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, tanto mais pelo baixo valor da res subtraída - furto de 5 (cinco) caixas de bombons Ferrero Rocher -, não causado repulsa social. Há de se destacar, ainda, que não houve nenhum prejuízo, pois a res foi devolvida à vítima (Supermercado Carrefour). 5. Habeas corpus não conhecido, mas, de ofício, restabelecer a decisão de 1º Grau, que reconheceu a insignificância penal do fato. (HC n. 276.358/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/9/2014, DJe de 22/9/2014.) A assertiva B está incorreta. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRANCAMENTO. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO PROFERIDO NOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA DO MANDAMUS. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 5. Não se cogita a aplicação do princípio da insignificância ao crimes de moeda falsa, pois o bem jurídico protegido de forma principal é a fé pública, ou seja, a segurança da sociedade, sendo irrelevante o número de notas, o seu valor ou o número de lesados. [...] (HC n. 439.958/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1/8/2018.) A assertiva C está incorreta. Sobre este tema, o seguinte entendimento: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO EM CRIMES COMETIDOS COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PRECEDENTES. SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. PISTOLA DE COLA. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONFIGURAR VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que, nos crimes praticados mediante violência ou grave ameaça contra a vítima, como no roubo, não é aplicável o princípio da insignificância. [...] (AgRg no HC n. 739.630/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.) A assertiva D está incorreta. Sobre este tema, o seguinte entendimento: HABEAS CORPUS - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ATIPICIDADE - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ICMS. TRIBUTO ESTADUAL. LEIS ESTADUAIS REGULANDO A MATÉRIA. ADOÇÃO DO MESMO PARÂMETRO DEFINIDO PELO STJ NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.112.748. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO AFETADO EM RAZÃO DA MATÉRIA À TERCEIRA SEÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. Manifesta a existência do constrangimento ilegal. Ainda que a incidência do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho, quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, tenha aplicação somente aos tributos de competência da União, à luz das Portarias n. 75/2012 e n. 130/2012 do Ministério da Fazenda, parece-me encontrar amparo legal a tese da defesa quanto à possibilidade de aplicação do mesmo raciocínio ao tributo estadual, especialmente porque no Estado de São Paulo vige a Lei Estadual n. 14.272/2010, que prevê hipótese de inexigibilidade de execução fiscal para débitos que não ultrapassem 600 (seiscentas) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, podendo-se admitir a utilização de tal parâmetro para fins de insignificância. [...] (HC n. 535.063/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020.) A assertiva E está incorreta. Sobre este tema, o seguinte entendimento: Penal e processual penal. Habeas corpus. Possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em porte de entorpecentes para consumo pessoal. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. Paciente que portava 1,8g de maconha. Violação aos princípios da ofensividade, proporcionalidade e insignificância. 3. Precedentes: HC 110475,Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 15.3.2012; HC 127573, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 25.11.2019. 4. Ordem concedida para trancar o processo penal diante da insignificância da conduta imputada Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 90 (HC 202883 AgR, Relatora): RICARDO LEWANDOWSKI, Relatora) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 17-09-2021 PUBLIC 20-09-2021) Q55. FAPEC/PC-MS/Delegado/2021 De acordo com a doutrina clássica, especialmente a de Robert Alexy, princípios são espécies de normas jurídicas, definidos como “mandamentos de otimização aplicáveis na maior medida possível”. Em relação aos princípios do Direito Penal, assinale a alternativa correta. a) Pelo princípio da materialização do fato (nullun crimen sine actio), o Estado pode incriminar condições existenciais, desde que o faça por meio de lei e a conduta ameace gravemente determinados bens jurídicos. b) O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública, conforme entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal. c) O princípio da presunção de inocência impede a execução provisória da sentença condenatória, inclusive em se tratando de penas restritivas de direitos. d) Segundo entendimento jurisprudencial, medida provisória não pode tratar sobre Direito Penal, nem mesmo para beneficiar o réu, pois nesse ramo jurídico prevalece o princípio da legalidade estrita. e) Apesar de serem conceituadas de maneira diferente, a bagatela própria e a imprópria, sob o ponto de vista pragmático, geram a mesma consequência, que é a exclusão da tipicidade material. Cometários A assertiva A está incorreta. Como corolário do princípio da lesividade, o princípio da materialização do fato encerra a ideia de que o Estado somente pode criminalizar condutas humanas (ação ou omissão) voluntárias. A assertiva B está incorreta. A súmula que impede a aplicação do princípio da insignificância a crimes contra a Administração Pública é do STJ. O STF, a seu turno, já decidiu ser possível a aplicação do referido princípio a crimes contra Administração Pública. A assertiva C está correta. Sobre este tema, o seguinte entendimento: RE 1244229 Relatora): Min. EDSON FACHIN Julgamento: 13/05/2020 Publicação: 18/05/2020 REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção, no julgamento do EResp 1.619.087/SC, na sessão de 14/06/2017, adotou a orientação quanto à impossibilidade de execução provisória das penas restritivas de direito, sendo indispensável, em tais casos, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal. 2. Tal entendimento foi reafirmado pela Terceira Seção desta Corte com o julgamento no AgRg no HC 435.092/SP. 3. Agravo regimental improvido Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 2, p. 61). No recurso extraordinário (eDOC 02, p. 67-77), interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, caput, e LVII, da Constituição Federal. Alega-se que o princípio da presunção da inocência foi mal interpretado, pugnando- se pela reforma do “acórdão recorrido em ordem a determinar sem maiores delongas início de execução penal de pena corporal/privativa de liberdade convolada/substituída por pena restritiva de direitos infligida ao réu/recorrido pelas instâncias ordinárias competentes. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 91 A assertiva D está incorreta. Conquanto que seja para beneficiar o réu, é possível que medida provisória regule matéria de direito penal, como foi o caso do Estatuto do Desarmamento e os delitos de posse e porte de arma de fogo (RE 768494, Relatora): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 19/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-069 DIVULG 07-04-2014 PUBLIC 08-04-2014). A assertiva E está incorreta. A bagatela imprópria representa a exclusão da punibilidade. Q56. CEBRASPE/PC-RJ/Delegado/2021 O princípio da insignificância tem amparo no conceito a) forma de crime. b) material de crime. c) aparente de crime. d) subsidiário de crime. e) analítico de crime. Comentários A assertiva B está correta. O princípio da insignificância encerra a ideia de que somente a conduta que efetivamente constitua ofensa a bem jurídico deve atrair a incidência do Direito Penal. Ou seja, ainda que formalmente típica, a conduta que não for materialmente relevante não é relevante ao direito penal. Por isso, há correlação ao conceito material de crime, que exige uma efetiva (e relevante) ofensa ou ameaça de lesão para que se tenha um conteúdo de crime. LISTA DE QUESTÕES SEM COMENTÁRIOS Q1. FAURGS/TJ-RS/2016 I - Em nome do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, a abolitio criminis e a lex mitior alcançam todos os fatos delitivos anteriores à sua entrada em vigor, inclusive aqueles previstos em legislação penal temporária ou excepcional. II - A lei penal brasileira é aplicável aos crimes cometidos a bordo de embarcações e aeronaves estrangeiras de propriedade privada que estejam localizadas no mar territorial ou sobrevoando o espaço aéreo brasileiro, sendo também consideradas como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, localizadas em mar territorial ou no espaço aéreo de outro país, desde que estejam a serviço do governo brasileiro. III - Segundo dispõe o princípio da consunção, quando a concretização da prática de um crime depende direta e necessariamente da prática de uma conduta delitiva antecedente, o juiz, no momento da sentença, deve afastar o reconhecimento do concurso de infrações, aplicando ao réu apenas a pena do crime mais grave. Quais estão corretas? a) Apenas I. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 92 b) Apenas II. c) Apenas III. d) Apenas I e II. e) Apenas II e III. Q2. CESPE/TJ-PB/2015 Acerca dos princípios e fontes do direito penal, assinale a opção correta. a) Segundo a jurisprudência do STJ, o princípio da insignificância deve ser aplicado a casos de furto qualificado em que o prejuízo da vítima tenha sido mínimo. b) Conforme entendimento do STJ, o princípio da adequação social justificaria o arquivamento de inquérito policial instaurado em razão da venda de CDs e DVDs. c) Depreende-se do princípio da lesividade que a autolesão, via de regra, não é punível. d) Depreende-se da aplicação do princípio da insignificância a determinado caso que a conduta em questão é formal e materialmente atípica. e) As medidas provisórias podem regular matéria penal nas hipóteses de leis temporárias ou excepcionais. Q3. FCC/TJ-SC/2015 A afirmação de que o Direito Penal não constitui um sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos, de sorte a abranger todos os bens que constituem o universo de bens do indivíduo, mas representa um sistema descontínuo de seleção de ilícitos decorrentes da necessidade de criminalizá-los ante a indispensabilidade da proteção jurídico-penal, amolda-se, mais exatamente, a) ao conceito estrito de reserva legal aplicado ao significado de taxatividade da descrição dos modelos incriminadores. b) à descrição do princípio da fragmentariedade do Direito Penal que é corolário do princípio da intervenção mínima e da reserva legal. c) à descrição do princípio da culpabilidade como fenômeno social. d) ao conteúdo jurídico do princípio de humanidade relacionado ao conceito de Justiça distributiva. e) à descrição do princípio da insignificânciaem sua relativização na busca de mínima proporcionalidade entre gravidade da conduta e cominação de sanção. Q4. CESPE/MPE-CE/Promotor de Justiça/2020 Com relação aos princípios e às garantias penais, assinale a opção correta. a) A proibição da previsão de tipos penais vagos decorre do princípio da reserva legal em matéria penal. b) Em nome da proibição do caráter perpétuo da pena, conforme entendimento do STJ, o cumprimento de medida de segurança se sujeita ao limite máximo de trinta anos. c) O princípio da culpabilidade afasta a responsabilização objetiva em matéria penal, de modo que a punição penal exige a demonstração de conduta dolosa ou culposa. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 93 d) O princípio da adequação social serve de parâmetro fundamental ao julgador, que, à luz das condutas formalmente típicas, deve decidir quais sejam merecedoras de punição criminal. e) Conforme o princípio da subsidiariedade, o direito penal somente tutela uma pequena fração dos bens jurídicos protegidos nas hipóteses em que se verifica uma lesão ou ameaça de lesão mais intensa aos bens de maior relevância. Q5.FCC/TJ-AP/2014 Desde o advento da Lei nº 8.072/1990, a vedação absoluta de progressão de regime prisional, originalmente instituída para os crimes hediondos ou assemelhados, comportou intenso debate acadêmico e jurisprudencial. Importantes vozes na doutrina desde logo repudiaram o regime integralmente fechado. Mas o Pleno do Supremo Tribunal Federal, então, em dois julgados antológicos, afastou a pecha da inconstitucionalidade (HC 69.603/SP e HC 69.657/SP), posicionamento que se irradiou para as outras Cortes e, desse modo, ditou a jurisprudência do país por mais de 13 anos. Somente em 2006 o STF rediscutiu a matéria, agora para dizer inconstitucional aquela vedação (HC 82.959-7/SP). A histórica reversão da jurisprudência, afinal, fez com que se reparasse o sistema normativo. Editou-se a Lei nº 11.464/2007 que, pese admitindo a progressividade na execução correspondente, todavia lhe estipulou lapsos diferenciados. Todo esse demorado debate mais diretamente fundou-se especialmente em um dado postulado de direito penal que, portanto, hoje mais que nunca estrutura o direito brasileiro no tópico respectivo. Precipuamente, trata-se do postulado da: a) pessoalidade. b) legalidade. c) proporcionalidade. d) individualização. e) culpabilidade. Q6. FUNDEP/TJ-MG/2014 A respeito da aplicação da lei penal, assinale a alternativa INCORRETA. a) A revogação do complemento da lei penal em branco, quando essa for a parte essencial da norma, gera abolitio criminis. b) Em relação ao tempo do crime, nosso Código Penal adotou a teoria da atividade, considerando-o praticado no momento da ação ou omissão. c) As situações de aplicação extraterritorial da lei penal brasileira e que constituem exceções ao princípio geral da territorialidade (Artigo 5º) em nosso ordenamento jurídico são previstas, exclusivamente, no rol taxativo constante do Artigo 7º do CP. d) A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência. Trata-se de uma exceção ao princípio da retroatividade benéfica. Q7.FUNDEP/TJ-MG/2014 A respeito dos princípios que regem o direito penal brasileiro, assinale a alternativa INCORRETA. a) O princípio da legalidade penal, do qual decorre o princípio da reserva legal, impede o uso dos costumes e analogia para criar tipos penais incriminadores ou agravar as infrações existentes. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 94 b) De acordo com o chamado princípio da insignificância o Direito Penal não deve se ocupar com assuntos irrelevantes. A aplicação de tal princípio exclui a tipicidade material da conduta. c) O direito penal possui natureza fragmentária, ou seja, somente protege os bens jurídicos mais importantes, pois os demais são protegidos pelos outros ramos do direito. d) O princípio da taxatividade, ao exigir lei com conteúdo determinado, resulta na proibição da criação de tipos penais abertos. Q8. VUNESP/TJ-RJ/2011 O agente que mata alguém, por imprudência, negligência ou imperícia, na direção de veículo automotor, comete o crime previsto no art. 302, da Lei n.º 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), e não o crime previsto no art. 121, § 3.º, do Código Penal. Assinale, dentre os princípios adiante mencionados, em qual deles está fundamentada tal afirmativa. a) Princípio da consunção. b) Princípio da alternatividade. c) Princípio da especialidade. d) Princípio da legalidade. Q9. FCC/TJ-MS/2010 O princípio de intervenção mínima do Direito Penal encontra expressão: a) nos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade. b) na teoria da imputação objetiva e no princípio da fragmentariedade. c) no princípio da fragmentariedade e na proposta funcionalista. d) na teoria da imputação objetiva e no princípio da subsidiariedade. e) no princípio da subsidiariedade e na proposta funcionalista. Q10. CESPE/TJ-SE/2008 Assinale a opção correta a respeito das penas. a) O princípio da transcendência estabelece que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, contudo a obrigação de reparar o dano se estende aos sucessores ilimitadamente. b) Não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada. c) Não haverá penas de caráter perpétuo, de banimento, cruéis ou pecuniárias. d) A pena será cumprida preferencialmente em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito e as condições socioeconômicas do apenado. e) É assegurado aos presos o respeito à integridade física, moral e material, sendo vedada pena que implique perda ou privação de bens. Q.11. CESP/TRF 5ª Região/2017 Assinale a opção que apresenta princípios que devem ser observados pelas leis penais por expressa previsão constitucional. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 95 a) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, economicidade, individualização da pena b) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, presunção da inocência, eficiência da pena c) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, presunção da inocência, individualização da pena d) legalidade, irretroatividade, moralidade, presunção da inocência, individualização da pena e) legalidade, impessoalidade, irretroatividade, presunção da inocência, individualização da pena Q.12. CESP/TRF 5ª Região/2017 No que tange aos princípios básicos do direito penal e à interpretação da lei penal, assinale a opção correta. a) Embora o princípio da legalidade proíba o juiz de criar figura típica não prevista na lei, por analogia ou interpretação extensiva, o julgador pode, para benefício do réu, combinar dispositivos de uma mesma lei penal para encontrar pena mais proporcional ao caso concreto. b) Do princípio da culpabilidade procede a responsabilidade penal subjetiva, que inclui, como pressuposto da pena, a valoração distinta do resultado no delito culposo ou doloso, proporcional à gravidade do desvalor representado pelo dolo ou culpa que integra a culpabilidade. c) O princípio do ne bis idem está expressamente previsto na CF e preconiza a impossibilidade de uma pessoa ser sancionada ou processada duas vezes pelo mesmo fato, além de proibir a pluralidade de sanções de natureza administrativa sancionatórias. d) A infração bagatelar própria está ligada ao desvalor do resultado e (ou) da conduta e é causa de exclusão da tipicidade material do fato; já a imprópria exige o desvalor ínfimo da culpabilidade em concurso necessário com requisitos post factum que levam à desnecessidade da pena no caso concreto.e) O princípio da ofensividade ou lesividade não se presta à atividade de controle jurisdicional abstrata da norma incriminadora ou à função político-criminal da atividade legiferante. Q13. CESPE/TRF – 1ª Região/2015 Conforme a jurisprudência do STF, o princípio da insignificância a) não se aplica ao crime de contrabando. b) não se aplica ao tráfico internacional de armas de fogo, exceto em casos que se restrinjam a cápsulas de munição. c) deve ser adotado em casos de crime de tráfico de drogas. d) é aplicável ainda que o agente seja reincidente ou tenha cometido o mesmo gênero de delito reiteradas vezes. e) é aplicável ao crime de roubo. Q14. CESPE/MPE-RR/2017 No direito penal, o princípio da: Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 96 a) fragmentariedade informa que o direito penal é autônomo e cuida das condutas tidas por ilícitas penalmente, sendo aplicável a lei penal independentemente da solução do problema por outros ramos do direito. b) irretroatividade da lei se aplica absolutamente. c) insignificância, segundo o entendimento do STF, pressupõe apenas três requisitos para a sua configuração: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social e reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento. d) proporcionalidade fundamenta a declaração de inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei Antidrogas, que veda a concessão de liberdade provisória em crimes relacionados às drogas. Q15. CESPE/MPE-SP/2014 No tocante aos princípios constitucionais penais, assinale a opção correta a) No que se refere à aplicação do princípio da insignificância, o STF tem afastado a tipicidade material dos fatos em que a lesão jurídica seja inexpressiva, sem levar em consideração os antecedentes penais do agente. b) O direito penal constitui um sistema exaustivo de proteção de todos os bens jurídicos do indivíduo, de modo a tipificar o conjunto das condutas que outros ramos do direito consideram antijurídicas. c) Uma das vertentes do princípio da proporcionalidade é a proibição de proteção deficiente, por meio da qual se busca impedir um direito fundamental de ser deficientemente protegido, seja mediante a eliminação de figuras típicas, seja pela cominação de penas inferiores à importância exigida pelo bem que se quer proteger. d) Segundo entendimento consolidado do STF, a imposição de regime disciplinar diferenciado ao executando ofende o princípio da individualização da pena, visto que extrapola o regime de cumprimento da reprimenda imposta na sentença condenatória. e) Prevalece na doutrina o entendimento de que constitui ofensa ao princípio da legalidade a existência de leis penais em branco heterogêneas, ou seja, daquelas cujos complementos provenham de fonte diversa da que tenha editado a norma que deva ser complementada Q16. MPDFT/MPDFT/2013 Examine os itens seguintes, indicando o CORRETO: a) O princípio da culpabilidade limita-se à impossibilidade de declaração de culpa sem o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. b) O princípio da legalidade impede a aplicação de lei penal ao fato ocorrido antes do início de sua vigência. c) Integram o núcleo do princípio da estrita legalidade os seguintes postulados: reserva legal, proibição de aplicação de pena em hipótese de lesões irrelevantes, proibição de analogia in malam partem. d) A aplicação de pena aos inimputáveis, dada a sua incapacidade de sensibilização pela norma penal, viola o princípio da culpabilidade. e) Os princípios da insignificância penal e da adequação social se identificam, ambos caracterizados pela ausência de preenchimento formal do tipo penal. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 97 Q17. MPE-GO/MPE-GO/2012 Em relação as causas de exclusão da tipicidade penal, em especial o princípio da insignificância, assinale a alternativa correta: a) O princípio da insignificância não conta com reconhecimento normativo explícito da nossa legislação penal, seja comum ou especial; b) Mesmo sem lei expressa o princípio da insignificância tem sido reconhecido pelos nossos Tribunais Superiores, em especial o STF, posto que deriva dos valores, regras e princípios constitucionais, que são normas cogentes do ordenamento jurídico; c) Infração bagatelar imprópria é a que já nasce sem nenhuma relevância penal, ou porque não há desvalor da ação (não há periculosidade na conduta, isto é, idoneidade ofensiva relevante; ou porque não há desvalor do resultado (não se trata de ataque intolerável ao bem jurídico); d) O princípio da insignificância confunde-se com o princípio da irrelevância penal do fato. O primeiro não afasta a tipicidade material, uma vez que o fato será típico (formal e materialmente), ilícito e culpável. O segundo possibilita o arquivamento ou o não recebimento da ação ou a absolvição penal nas imputações de fatos bagatelares próprios, ou seja, os que não possuem tipicidade material. Q18. UFMT/DPE-MT/2016 O princípio da insignificância ou da bagatela exclui a: a) punibilidade. b) executividade. c) tipicidade material. d) ilicitude formal. e) culpabilidade. Q19. MPDFT/MPDFT/2011 É correto afirmar, no tocante aos princípios constitucionais penais: a) O princípio da legalidade dos crimes e das penas, sob a perspectiva do nullum crimen sine lege scricta, repudia o emprego da interpretação extensiva in malam partem. b) O uso de leis penais em branco, em sentido estrito, foi banido pelo Supremo Tribunal Federal, por caracterizar ofensa ao princípio da taxatividade. c) O princípio da reserva legal é mitigado no âmbito do direito da infância e da juventude, dada a inimputabilidade absoluta do menor de 18 anos de idade. d) O princípio da lesividade ou da ofensividade, entre outros aspectos, repele a punição do cidadão cuja conduta sequer se inicia. e) Como decorrência imediata do princípio da culpabilidade, não é possível a criminalização de simples estados existenciais. Q20. MPDFT/MPDFT/2011/Promotor de Justiça Substituto Assinale a alternativa correta. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 98 a) A lesividade do bem jurídico protegido pela lei penal é critério de legalidade material ou substancial e depende da existência da lei para caracterizar o delito. b) A culpabilidade significa que será penalmente punido aquele que houver agido com culpa ou dolo o que implica adoção pelo nosso Código Penal da teoria da responsabilidade objetiva. c) O princípio da legalidade exige, além da previsão legal do crime e da pena anteriores ao fato praticado, definição de conduta e cominação balizada de punição. d) A proporcionalidade é regra constitucional implícita e se utiliza dos sub-princípios da adequação, e necessidade, à exceção no direito penal, da proporcionalidade em sentido estrito. e) A individualização da pena, na forma prevista na Constituição Federal, apenas se opera no plano judicial. Q21. FCC/DPE-MA/2015 A proscrição de penas cruéis e infamantes, a proibição de tortura e maus-tratos nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infraestrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados são desdobramentos do princípio da: a) proporcionalidade. b) intervenção mínima do Estado. c) fragmentariedade do Direito Penal. d) humanidade. e) adequação social. Q22. CESPE/DPE-PE/2015 O Estado, para garantir a segurança dos cidadãos, deve proibir ou restringir todas aquelas ações que se refiram, de maneira imediata, só a quem as realize, das quais derive lesão aos direitos dos outros, isto é, que atinjam sua liberdade e propriedade, sem o seu consentimentoou contra ele, ou das que haja de temê-las provavelmente; probabilidade na qual haverá de considerar a dimensão do dano que se quer causar e a importância da limitação da liberdade produzida por lei proibitiva. Wilhem Von Humboldt. Los límites de la acción del estado. 1792, p. 122 (com adaptações). Com relação ao fragmento de texto acima, aos princípios de direito penal e às teorias do bem jurídico, julgue o item a seguir. O fragmento em questão, seu autor, há já mais de duzentos anos, se referia ao que hoje se entende como princípios jurídico-penais da intranscendência e da fragmentariedade. o Certo o Errado Q23.FCC/DPE-PB/2014 "A terrível humilhação por que passam familiares de presos ao visitarem seus parentes encarcerados consiste na obrigação de ficarem nus, de agacharem diante de espelhos e mostrarem seus órgãos genitais para agentes públicos. A maioria que sofre esses procedimentos é de mães, esposas e filhos Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 99 de presos. Até mesmo idosos, crianças e bebês são submetidos ao vexame. É princípio de direito penal que a pena não ultrapasse a pessoa do condenado". (DIAS, José Carlos. "O fim das revistas vexatórias". In: Folha de São Paulo. São Paulo: 25 de julho de 2014, 1o caderno, seção Tendências e Debates, p. A-3) Além da ideia de dignidade humana, por esse trecho o inconformismo do autor, recentemente publicado na imprensa brasileira, sustenta-se mais diretamente também no postulado constitucional da: a) individualização. b) fragmentariedade. c) pessoalidade. d) presunção de inocência. e) legalidade. Q24.FCC/DPE-SP /2013 Sobre a relação entre o sistema penal brasileiro contemporâneo e a Constituição Federal, é correto afirmar que: a) o princípio constitucional da humanidade das penas encontra ampla efetividade no Brasil, diante da adequação concreta das condições de aprisionamento aos tratados internacionais de direitos humanos. b) o princípio constitucional da legalidade restringe-se à tipificação de condutas como crimes, não abarcando as faltas disciplinares em execução penal. c) o estereótipo do criminoso não contribui para o processo de criminalização, pois violaria o princípio constitucional da não discriminação. d) a seletividade do sistema penal brasileiro, por ser um problema conjuntural, poderia ser resolvida com a aplicação do princípio da igualdade nas ações policiais. e) o princípio constitucional da intranscendência da pena não é capaz de impedir a estigmatização e práticas violadoras de direitos humanos de familiares de pessoas presas. Q25. CESPE/DPE-DF/2013 Com relação aos conceitos, objetivos e princípios do direito penal, às penas restritivas de direitos, ao livramento condicional e à reincidência, julgue os itens subsecutivos. A versão clássica do modelo penal garantista ideal se funda sob os princípios da legalidade estrita, da materialidade e lesividade dos delitos, da responsabilidade pessoal, do contraditório entre as partes e da presunção de inocência o Certo o Errado Q26. CESPE/DPE-TO/2013 Considerando os princípios básicos de direito penal, assinale a opção correta. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 100 a) O princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Logo, repudia a responsabilidade objetiva, derivada, tão só, de uma relação causal entre a conduta e o resultado de lesão ou perigo a um bem jurídico, exceto no caso dos crimes perpetrados por pessoas jurídicas. b) Os princípios da legalidade e da irretroatividade da lei penal são aplicáveis à pena cominada pelo legislador, aplicada pelo juiz e executada pela administração, não sendo, todavia, esses princípios extensíveis às medidas de segurança, dotadas de escopo curativo e não punitivo. c) Constituem funções do princípio da lesividade, proibir a incriminação de atitudes internas, de condutas que não excedam a do próprio autor do fato, de simples estados e condições existenciais e de condutas moralmente desviadas que não afetem qualquer bem jurídico. d) O princípio da intervenção mínima não está previsto expressamente no texto constitucional nem pode dele ser inferido. e) O princípio da humanidade proíbe a instituição de penas cruéis, como a de morte e a de prisão perpétua, mas não a de trabalhos forçados. Q27. CESPE/DPE-TO/2013 Sobre os princípios da legalidade e da anterioridade (artigo 1º do Código Penal) é correto afirmar: a) pelo princípio da legalidade compreende-se que ninguém responderá por um fato que a lei penal preveja como crime e, pelo princípio da anterioridade compreende-se que alguém somente responderá por crime devidamente previsto em lei que tenha entrado em vigor um ano anteriormente à prática da conduta; b) os princípios da legalidade e da anterioridade pressupõem a existência de lei anterior à prática de uma determinada conduta para que esta possa ser considerada como crime; c) tais princípios são sinônimos e significam a necessidade da existência de lei para que uma conduta seja considerada crime; d) são incompatíveis um com o outro, já que pressupõem circunstâncias diversas; e) pelo princípio da anterioridade compreende-se a previsão anterior de determinada conduta como criminosa independentemente de definição por lei em sentido estrito. Q28. CESPE/DPF/2013/Delegado da Polícia Federal No que diz respeito aos crimes previstos na legislação penal extravagante, julgue o item subsequente. ● Se os crimes funcionais, previstos no art. 3.º da Lei n.º 8.137/1990, forem praticados por servidor contra a administração tributária, a pena imposta aumentará de um terço até a metade. ( ) Certo ( ) Errado Q29. INSTITUTO CIDADES/DPE-AM/2011 É pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que o agente que furta objetos de valor irrisório deve ser absolvido com base no princípio da insignificância, uma vez que, nessas circunstâncias, está excluída a) a tipicidade formal. b) a tipicidade material. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 101 c) a ilicitude da conduta. d) a culpabilidade do agente. e) a punibilidade da conduta. Q30. INSTITUTO CIDADES/DPE-AM/2011 O postulado da fragmentariedade em matéria penal relativiza: a) a proporcionalidade entre o fato praticado e a consequência jurídica. b) a dignidade humana como limite material à atividade punitiva do Estado. c) o concurso entre causas de aumento e diminuição de penas. d) a função de proteção dos bens jurídicos atribuída à lei penal. e) o caráter estritamente pessoal que decorre da norma penal. Q31. FCC/TCE-SP/2011 O princípio constitucional da legalidade em matéria penal a) não vigora na fase de execução penal. b) impede que se afaste o caráter criminoso do fato em razão de causa supralegal de exclusão da ilicitude. c) não atinge as medidas de segurança. d) obsta que se reconheça a atipicidade de conduta em função de sua adequação social. e) exige a taxatividade da lei incriminadora, admitindo, em certas situações, o emprego da analogia. Q32. CESPE/PG-DF/2013 À luz das fontes do direito penal e considerando os princípios a ele aplicáveis, julgue o item abaixo. Segundo a jurisprudência do STF e do STJ, a aplicação do princípio da insignificância no direito penal está condicionada ao atendimento, concomitante, dos seguintes requisitos: primariedade do agente, valor do objeto material da infração inferior a um salário mínimo, não contribuição da vítima para a deflagração da ação criminosa, ausência de violência ou grave ameaça à pessoa. o Certo o Errado Q33. FUNDATEC/PC-RS/2018 Em relação à teoria geral da norma penal, assinale a alternativa correta. a) Dentreos princípios gerais do Direito Penal, pode-se citar o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos e o princípio da intervenção mínima. b) Os princípios só podem ser explícitos, ou seja, positivados no ordenamento jurídico. c) O princípio da igualdade (ou da isonomia) não está previsto de maneira expressa na CF/1988. d) O princípio da presunção de inocência (ou da não culpa) expresso na CF/1988 no artigo 5º, inciso LVII, determina que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 102 condenatória". Destarte, não é aceitável a decretação (excepcional) de uma prisão temporária ou preventiva sobre alguém sobre o qual pairam indícios suficientes de autoria, mas que ainda não pode ser considerado culpado. e) O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine iniuria) não exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Q34. CESPE/PC-MA/2018 O princípio da legalidade compreende a) a capacidade mental de entendimento do caráter ilícito do fato no momento da ação ou da omissão, bem como de ciência desse entendimento. b) o juízo de censura que incide sobre a formação e a exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o propósito de aferir a necessidade de imposição de pena. c) a oposição entre o ordenamento jurídico vigente e um fato típico praticado por alguém capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente protegidos. d) a obediência às formas e aos procedimentos exigidos na criação da lei penal e, principalmente, na elaboração de seu conteúdo normativo. e) a conformidade da conduta reprovável do agente ao modelo descrito na lei penal vigente no momento da ação ou da omissão. Q35. CESPE/PCJ-MT/2017 De acordo com o entendimento do STF, a aplicação do princípio da insignificância pressupõe a constatação de certos vetores para se caracterizar a atipicidade material do delito. Tais vetores incluem o(a) a) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento. b) desvalor relevante da conduta e do resultado. c) mínima periculosidade social da ação. d) relevante ofensividade da conduta do agente. e) expressiva lesão jurídica provocada Q36. FCC/DPE-RS/2017 O que nos parece é que as duas dimensões do bem jurídico-penal ― a valorativa e a pragmática ― apresentam áreas de intensa interpenetração, o que origina a tendencial convergência entre elevada dignidade penal e necessidade de tutela penal, assim como, inversamente, entre reduzida dignidade penal e desnecessidade de tutela penal. (CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa Editora, 1995, p. 424) Nesse tópico, o tema central do raciocínio da jurista portuguesa radica primacialmente no campo da ideia constitucional de a) individualização. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 103 b) dignidade humana. c) irretroatividade. d) proporcionalidade. e) publicidade. Q37. FAPEMS/PC-MS/2017 Com relação aos princípios aplicáveis ao Direito Penal, em especial no que se refere ao princípio da adequação social, assinale a alternativa correta. a) O Direito Penal deve tutelar bens jurídicos mais relevantes para a vida em sociedade, sem levar em consideração valores exclusivamente morais ou ideológicos. b) só se deve recorrer ao Direito Penal se outros ramos do direito não forem suficientes. c) Deve-se analisar se houve uma mínima ofensividade ao bem jurídico tutelado, se houve periculosidade social da ação e se há reprovabilidade relevante no comportamento do agente. d) Não há crime se não há lesão ou perigo real de lesão a bem jurídico tutelado pelo Direito Penal. e) Apesar de uma conduta subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for historicamente aceita pela sociedade. Q38. FAPEMS/PC-MS/2017 No que diz respeito aos princípios aplicáveis ao Direito Penal, analise os textos a seguir. A proteção de bens jurídicos não se realiza só mediante o Direito Penal, senão que nessa missão cooperam todo o instrumental do ordenamento jurídico. ROXIN, Claus. Derecho penai- parte geral. Madrid: Civitas, 1997.1.1, p. 65. A criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de ataques contra bens jurídicos importantes. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 54. Nesse sentido, é correto afirmar que os textos se referem ao a) princípio da intervenção mínima, imputando ao Direito Penal somente fatos que escapem aos meios extrapenais de controle social, em virtude da gravidade da agressão e da importância do bem jurídico para a convivência social. b) princípio da insignificância, que reserva ao Direito Penal a aplicação de pena somente aos crimes que produzirem ataques graves a bem jurídicos protegidos por esse Direito, sendo que agir de forma diferente causa afronta à tipicidade material. c) princípio da adequação social em que as condutas previstas como ilícitas não necessariamente revelam-se como relevantes para sofrerem a intervenção do Estado, em particular quando se tornarem socialmente permitidas ou toleradas. d) princípio da ofensividade, pois somente se justifica a intervenção do Estado para reprimir a infração com aplicação de pena, quando houver dano ou perigo concreto de dano a determinado interesse socialmente relevante e protegido pelo ordenamento jurídico. e) princípio da proporcionalidade, em que somente se reserva a intervenção do Estado, quando for estritamente necessária a aplicação de pena em quantidade e qualidade proporcionais à gravidade do dano produzido e a necessária prevenção futura. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 104 Q39. IBADE/PC-AC/2017 “O suicídio é um crime (assassínio) [...]. Aniquilar o sujeito da moralidade na própria pessoa é erradicar a existência da moralidade mesma do mundo, o máximo possível, ainda que a moralidade seja um fim em si mesma. Consequentemente, dispor de si mesmo como um mero meio para algum fim discricionário é rebaixar a humanidade na própria pessoa (homo noumenon), à qual o ser humano (homo phaenomenon) foi, todavia, confiado para preservação” (KANT, Immanuel, a Metafísica dos Costumes). A extinção da própria vida já foi objeto de sancionamento penal em diversos países. Esclarece Galdino Siqueira (Tratado, tomo III, p. 68) que o direito romano punia com confisco de bens o ato de suicidar- se para fugir a uma acusação ou à pena por outro delito. A mesma pena foi aplicada em França. O confisco-segundo o autor-persistia na Inglaterra no início do século XX, desde que o suicídio não fosse efeito de uma desordem mental provada. Tendo por base o confisco de bens outrora pertencentes ao suicida - que tem herdeiros - como forma de punição penal, é correto afirmar que responsabilização de terceiros pela conduta de alguém viola o princípio penal, denominado: a) individualização judicial da pena. b) taxatividade c) intranscendência. d) ofensividade. e) inderrogabilidade. Q40. IBFC/PC-PA/2017 Expressiva parcela da doutrina sustenta a inadequação do crime de escrito ou objeto obsceno (art. 234 do CP) para com os princípios que instruem o direito penal democrático. Um dos focos dessa inadequação reside na indevida alocação do sentimento público de pudor como objeto da tutela jurídica. Isso representa, em tese, violação ao princípio da: a) intranscendência. b) culpabilidade. c) taxatividade. d) ofensividade. e) insignificância.Q41. FCC/SEGEP-MA/2016 O princípio do direito penal que possui claro sentido de garantia fundamental da pessoa, impedindo que alguém possa ser punido por fato que, ao tempo do seu cometimento, não constituía delito é a) atipicidade. b) reserva legal. c) punibilidade. d) analogia. e) territorialidade. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 105 Q42. CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL/2018 Manoel praticou conduta tipificada como crime. Com a entrada em vigor de nova lei, esse tipo penal foi formalmente revogado, mas a conduta de Manoel foi inserida em outro tipo penal. Nessa situação, Manoel responderá pelo crime praticado, pois não ocorreu a abolitio criminis com a edição da nova lei. o Certo o Errado Q43. VUNESP/Juiz de Direito/TJ-RJ/2019 O princípio da insignificância, que defende a não intervenção do Direito Penal para coibir ações típicas que causem ínfima lesão ao bem jurídico tutelado é afastado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por sua Súmula nº 599, em relação aos crimes: a) de menor potencial ofensivo. b) contra a Administração Pública. c) contra o meio ambiente. d) praticados contra as mulheres ou em condição de violência de gênero. e) contra a criança e o adolescente. Q44. VUNESP/Juiz de Direito/TJ-RO/2019 A respeito dos princípios penais, é correto afirmar que a) o princípio da humanidade das penas veda que o réu permaneça algemado durante audiência de instrução e julgamento, bem como que o condenado cumpra pena em estabelecimento prisional em localidade distante da família. b) o princípio da adequação social implica revogação da norma penal que estiver em desacordo à ordem social estabelecida c) são princípios limitadores ao poder punitivo do Estado o da insignificância, o da fragmentariedade e o da proporcionalidade. d) são princípios constitucionais explícitos o da proporcionalidade, o da reserva legal e o da insignificância. e) são princípios norteadores da aplicação e execução da pena o da legalidade, o da intranscendência da pena e o da intervenção mínima do direito penal. Q45. CESPE/Juiz de Direito/TJ-BA/2019 De acordo com a doutrina predominante no Brasil relativamente aos princípios aplicáveis ao direito penal, assinale a opção correta. a) O princípio da taxatividade, ou do mandado de certeza, preconiza que a lei penal seja concreta e determinada em seu conteúdo, sendo vedados os tipos penais abertos. b) O princípio da bagatela imprópria implica a atipicidade material de condutas causadoras de danos ou de perigos ínfimos. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 106 c) O princípio da subsidiariedade determina que o direito penal somente tutele uma pequena fração dos bens jurídicos protegidos, operando nas hipóteses em que se verificar lesão ou ameaça de lesão mais intensa aos bens de maior relevância. d) O princípio da ofensividade, segundo o qual não há crime sem lesão efetiva ou concreta ao bem jurídico tutelado, não permite que o ordenamento jurídico preveja crimes de perigo abstrato. e) O princípio da adequação social serve de parâmetro ao legislador, que deve buscar afastar a tipificação criminal de condutas consideradas socialmente adequadas. Q46. CONSULPLAN/Juiz de Direito/TJ-MG/2018 Sobre o princípio da legalidade, assinale a alternativa INCORRETA. a) É considerado por setor da doutrina como restrição deontológica de segundo grau, que não admite exceções. b) Tem como destinatários tanto o Juiz quanto o legislador e, no processo judicial, incide não apenas na fase de conhecimento, como também na fase de execução das penas. c) Tem como consectários a proibição de analogia em Direito Penal, de irretroatividade da lei penal gravosa, de utilização dos costumes para fundamentar ou agravar a pena e de criação de leis penais indeterminadas ou imprecisas. d) Tem âmbito de aplicação mais abrangente do que indica o teor literal da fórmula em latim “Nulla poena sine lege; nulla poena sine crimine; nullum crimen sine poena legali”, pois abrange crimes e contravenções penais, além de penas e medidas de segurança. Q47. FUNCAB/PC-PA/2016/Delegado de Polícia Ao realizar a manutenção da rede elétrica na casa de um cliente, o eletricista Servílio inadvertidamente entra em um quarto que pensava ser o banheiro. Lá encontra fotos do dono da casa fantasiado de Adolf Hitler, além de um diário. Ao folhear o diário, Servílio descobre vários escritos nos quais o dono da casa manifesta seu desprezo por um vizinho, por ele denominado “judeu sujo". Servílio, então, leva o fato ao conhecimento do vizinho, que, sentindo-se ofendido, noticia o fato em uma delegacia policial. Ouvido o dono da casa, este revela ser simpatizante do nazismo, usando o referido cômodo para dar secretamente vazão à sua ideologia. Outrossim, o diário seria uma forma de extravasar suas inquietações sem ser descoberto por terceiros. Considerando o caso concreto, é possível afirmar que a conduta do dono da casa: a) configura crime de difamação. b) configura crime de injúria por preconceito. c) configura crime de injúria. d) configura crime previsto em lei especial. e) é atípica. Q48. Instituto AOCP/PC-PA/Delegado de Polícia/2021 Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 107 Em relação ao Direito Penal, assinale a alternativa correta. a) A criminalização primária possui duas características: seletividade e vulnerabilidade, as quais guardam íntima relação com o movimento criminológico do labeling approach. b) Consoante a jurisprudência do STF, é aplicável o princípio da insignificância ao crime de moeda falsa, desde que seja de pequena monta o valor posto em circulação. c) A Política Criminal preocupa-se com os aspectos sintomáticos, individuais e sociais do crime e da criminalidade, isto é, aborda cientificamente os fatores que podem conduzir o homem ao crime. d) As fontes de conhecimento são os órgãos constitucionalmente encarregados de elaborar o Direito Penal. No Brasil, essa tarefa é exercida precipuamente pela União e, excepcionalmente, pelos Estados- membros. e) Em homenagem ao princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, CF), os tratados e as convenções internacionais não podem criar crimes nem cominar penas, ainda que já tenham sido internalizados pelo Brasil. Q49. Instituto AOCP/PC-PA/Delegado de Polícia/2021 No tocante ao Direito Penal, assinale a alternativa correta. a) É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal (art. 62, §1o, I, alínea b, CF). Nada obstante, o STF firmou jurisprudência no sentido de que as medidas provisórias podem ser utilizadas na esfera penal, desde que benéficas ao agente. b) O fundamento político do princípio da reserva legal revela a aceitação pelo povo, representado pelo Congresso Nacional, da opção legislativa no âmbito criminal. c) Com a evolução da sociedade e a modificação dos seus valores, determinados comportamentos, inicialmente típicos, podem deixar de interessar ao Direito Penal. Nesse caso, pode-se afirmar que ocorreu a chamada desmaterialização (liquefação) de bens jurídicos no Direito Penal. d) O princípio da fragmentariedade se projeta no plano concreto, isto é, em sua atuação prática, o Direito Penal somente se legitima quando os demais meios disponíveis já tiverem sido empregados, sem sucesso, para proteção do bem jurídico. e) A primeira manifestação do princípio da personalidade da pena no Brasil ocorreu já no período republicano, com o advento do Código Penal de 1890. Q50. Instituto AOCP/PC-PA/Delegado de Polícia/2021 Se uma conduta não representa uma ofensa relevante ao bem jurídico contemplado no tipo penal, entende-sedo princípio da a) proporcionalidade. b) intervenção mínima do Estado. c) fragmentariedade do Direito Penal. d) humanidade. e) adequação social. Comentários A assertiva correta é a alternativa D. 9 JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de direito penal. Parte General. Granada: Comares Ed., 2002, p. 29-30. O autor também é citado em: BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., 2020, p. 80. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 10 Nota-se que o enunciado do exercício diz respeito a penas “cruéis e infamantes”, “proibição de tortura e maus-tratos” e impedimento de “degradação e dessocialização dos condenados”. A abordagem é humanista, ou seja, de se humanizar o tratamento aos presos, preservando-lhes a dignidade. Portanto, cuida-se do princípio da dignidade da pessoa humana, tratado frequentemente no Direito Penal como princípio da humanidade. 2 - PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL O devido processo legal é um princípio regente do Direito Penal e do Direito Processual Penal. É necessário que se respeite todo o procedimento previsto nas leis para que, ao final de um processo condenatório, possa haver a justa punição do acusado. Do devido processo legal derivam vários subprincípios, como o contraditório, a ampla defesa, o juiz natural, o da imparcialidade, o da vedação das provas ilícitas, o da motivação dos atos decisórios, a publicidade, a duração razoável do processo, dentre outros. Como se nota, seu estudo mais detido, inclusive com análise dos princípios que dele derivam, é matéria de Direito Processual Penal. Entretanto, cabe, aqui, relembrar que o princípio do devido processo legal possui, além da vertente formal, uma outra, de natureza substancial. Sua origem é apontada como sendo do direito anglo-saxão, de onde proveio a expressão due process of law, que, traduzida, equivaleria ao devido processo legal. O devido processo legal substancial se refere à limitação do exercício do poder, que deve se amoldar ao que determina a Constituição e, além disso, atender o princípio (ou postulado, conforme a doutrina que se adote) da proporcionalidade. Neste ponto, segundo parte da doutrina, o devido processo legal permite ao Poder Judiciário o exame da constitucionalidade das leis, seja sob o viés do confronto com as normas constitucionais, seja sob o âmbito do atendimento da proporcionalidade. Esta vertente do princípio também permite o controle das decisões judiciais, também sob o âmbito da proporcionalidade e razoabilidade. O devido processo legal formal consiste no respeito às normas processuais, isto é, às regras e aos princípios que orientam e determinam o procedimento penal, desde o oferecimento da denúncia ou queixa até o trânsito em julgado, abarcando, posteriormente, a execução da pena ou da medida de segurança. Inclui os princípios acima mencionados, que são seus corolários, como contraditório, ampla defesa, juiz natural, imparcialidade do julgador, inadmissibilidade de provas ilícitas, etc. Esta vertente é que a determina que se devem observar garantias mínimas do acusado no decorrer do processo penal. A previsão do princípio do devido processo penal, na Constituição, está no artigo 5º, LIV: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Referido princípio também foi consagrado no Pacto de São José da Costa Rica, a Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969: Art. 8 - Garantias judiciais 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 11 na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 3 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O princípio da legalidade tem sua origem apontada, pela doutrina majoritária, na Magna Carta, da Inglaterra, de 1.215. À época, representou a revolta da nobreza contra o Rei João, conhecido como João Sem Terra. Os barões ingleses buscavam uma garantia de que não seriam punidos senão de acordo com a lei, na expressão inglesa, law of the land (lei da terra). A lei representava, então, uma garantia contra a tirania do soberano. Entretanto, cumpre trazer a visão crítica de Nilo Batista10, que não vê na Magna Charta um texto que introduziu referido princípio, já que a lei da terra seria uma referência também aos costumes, em virtude de a Inglaterra ter a tradição da common law. Batista também critica que se veja sua origem no Direito Romano. Ele aponta, contudo, antecedentes históricos da legalidade na Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776, e na própria Constituição dos Estados Unidos, de 1787, em seu artigo I da seção 9ª, além da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. O primeiro “corpo de leis penais” a incluir o princípio, na lição do ilustre penalista, seria a codificação de D. José II, da Áustria, no ano de 1787. Essa parece ser também a visão de Hans Welzel11. A legalidade possui importância tão fundamental que ficou famosa a frase de von Liszt de que os códigos penais modernos são a Magna Charta libertatum dos delinquentes12, algo como uma Constituição com a garantia da liberdade. Isto porque o que não está proibido no Código Penal é penalmente lícito. Atualmente, com o advento dos Estados Democráticos de Direito, as Constituições ganharam grande importância, com o reconhecimento de direitos fundamentais e da separação de poderes. Neste âmbito, há o reconhecimento da legalidade como único meio para se limitar direitos dos cidadãos, já que a lei representa, em último caso, a vontade do povo. Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach cunhou os termos nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali e nulla poena sine crimine13, que, segundo Nilo Batista14, demonstram a fundamentação da sua teoria na concepção preventivo-geral da pena, baseada na ideia de coação psicológica, isto é, do efeito de intimidação causado pelas penas. Analisando essa base teórica, o professor fluminense destaca as consequências do princípio da legalidade: ● Proibir a retroatividade da lei penal; ● Proibir a criação de crimes e penas pelo costume; ● Proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas; ● Proibir incriminações vagas e indeterminadas. Na Constituição, de modo genérico, o princípio da legalidade está previsto no inciso II do seu artigo 5º II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 10 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12 ed. Rio de janeiro: Revan, 2011, p. 200. 11 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Parte general. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2014, p. 44-45. 12 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. 1, Tomo 1º. Arts. 1º ao 10. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 12. 13 Não há pena sem lei, não há crime sem pena prevista em lei e não há pena sem crime. 14 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12 ed. Rio de janeiro: Revan, 2011, p. 202. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 12 Quanto à seara criminal, o princípio pode ser encontrado no artigo 5º, inciso XXXIX: XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. O Código Penal, quase nos mesmos termos, também prevê o princípio da legalidade em seu artigo 1º: Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Quanto ao sistema regional de proteção aos direitos humanos deque ela é materialmente atípica em razão do princípio da insignificância. Um exemplo de situação que poderia ser abrangida pelo princípio seria a subtração de um pacote de batatas de um supermercado. São requisitos estabelecidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para a incidência do princípio da insignificância, EXCETO: a) mínima ofensividade da conduta do agente. b) nenhuma periculosidade social da ação. c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 108 d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. e) ausência de interesse da vítima na persecução penal. Q51. UFPR/PC-PR/Delegado de Polícia/2021 A Constituição da República proíbe as penas de morte (salvo em caso de guerra declarada) e as consideradas cruéis (art. 5o, inc. XLVII, alíneas ‘a’ e ‘e’, respectivamente), além de assegurar às pessoas presas o respeito à integridade física e moral (art. 5o, inc. XLIX). Tais preceitos constitucionais expressam o princípio penal da: a) humanidade. b) intervenção mínima. c) insignificância. d) adequação social. e) lesividade. Q52. VUNESP/PC-SP/Delegado/2014 Assinale a alternativa que apresenta o princípio que deve ser atribuído a Claus Roxin, defensor da tese de que a tipicidade penal exige uma ofensa de gravidade aos bens jurídicos protegidos. a) Insignificância. b) Intervenção mínima. c) Fragmentariedade. d) Adequação social. e) Humanidade. Q53. FUMARC/PC-MG/Delegado/2021 Acerca dos princípios que limitam e informam o Direito Penal, é CORRETO afirmar: a) Em atenção ao princípio penal da lesividade, a Constituição Federal proíbe as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, e as consideradas cruéis. b) Em observância ao princípio da legalidade, a lei penal, na modalidade stricta, permite a analogia em in malam partem. c) O princípio da adequação social funciona como causa supralegal de exclusão da tipicidade, não podendo ser considerado criminoso o comportamento humano socialmente aceito e adequado, que, embora tipificado em lei, não afronte o sentimento social de justiça. d) O Superior Tribunal de Justiça, em decisão baseada no princípio da individualização das penas, firmou entendimento no sentido de que pena cumprida em condição indigna pode ser contada em dobro. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 109 Q54. FAPEC/PC-MS/Delegado/2021 Sobre as hipóteses de aplicação do princípio da insignificância pelas Cortes Superiores, assinale a alternativa correta. a) O princípio da insignificância pode ser aplicado para atos infracionais. b) A infração bagatelar pode ser reconhecida para o crime de moeda falsa. c) Em crime de roubo, se o valor do bem subtraído por irrisório, pode ser aplicado o princípio da insignificância. d) De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, para fins de incidência do princípio da insignificância nos crimes tributários estaduais, deve ser utilizado o parâmetro de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), estabelecido no art. 20 da Lei Federal no 10.522/2002, independentemente de previsão diversa na legislação estadual. e) Não existe nenhum precedente, nem do STJ, nem do STF, aplicando o princípio da insignificância ao crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei no 11.343/06), visto tratar-se de delito de perigo presumido ou abstrato e a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão. Q55. FAPEC/PC-MS/Delegado/2021 De acordo com a doutrina clássica, especialmente a de Robert Alexy, princípios são espécies de normas jurídicas, definidos como “mandamentos de otimização aplicáveis na maior medida possível”. Em relação aos princípios do Direito Penal, assinale a alternativa correta. a) Pelo princípio da materialização do fato (nullun crimen sine actio), o Estado pode incriminar condições existenciais, desde que o faça por meio de lei e a conduta ameace gravemente determinados bens jurídicos. b) O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública, conforme entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal. c) O princípio da presunção de inocência impede a execução provisória da sentença condenatória, inclusive em se tratando de penas restritivas de direitos. d) Segundo entendimento jurisprudencial, medida provisória não pode tratar sobre Direito Penal, nem mesmo para beneficiar o réu, pois nesse ramo jurídico prevalece o princípio da legalidade estrita. e) Apesar de serem conceituadas de maneira diferente, a bagatela própria e a imprópria, sob o ponto de vista pragmático, geram a mesma consequência, que é a exclusão da tipicidade material. Q56. CEBRASPE/PC-RJ/Delegado/2021 O princípio da insignificância tem amparo no conceito a) forma de crime. b) material de crime. c) aparente de crime. d) subsidiário de crime. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 110 e) analítico de crime. GABARITO Q1. B Q2. C Q3. B Q4. C Q5. D Q6. C Q7. D Q8. C Q9. A Q10. B Q11. C Q12. D Q13. A Q14. D Q15. C Q16. D Q17. A Q18. C Q19. D Q20. C Q21. D Q22. ERRADA Q23. C Q24. E Q25. CORRETA Q26. C Q27. B Q28. ERRADA Q29. B Q30. D Q31. E Q32. ERRADA Q33. A Q34. D Q35. A Q36. D Q37. E Q38. A Q39. C Q40. D Q41. B Q42. CORRETA Q43. B Q44. C Q45. E Q46. C Q47. E Q48. E Q49. A Q50. E Q51. A Q52. A Q53. C Q54. A Q55. C Q56. B QUESTÃO DISSERTATIVA Q1. MPSP/MPSP/2012/Promotor de Justiça Substituto É aplicável o perdão judicial aos crimes de homicídio e lesão corporal praticados na direção de veículo automotor? Comentários: De início, observo que a questão envolve legislação penal extravagante, mas pode ser resolvida com base nos princípios estudados nesta aula. Ademais, o enunciado se refere a exemplo utilizado neste material para explicação da bagatela imprópria, com aplicação do princípio da desnecessidade da pena. Além da bagatela própria, referente ao princípio da insignificância, existe a chamada bagatela imprópria, reservada para aqueles casos em que, ainda que a lesão ou ameaça de lesão se mostrem relevantes, incida o princípio da desnecessidade da pena. São casos em que há uma lesão ou ameaça de lesão significativa a um bem jurídico, mas as circunstâncias que envolvem o caso, verificadas após o fato, demonstram que a pena é prescindível naquele caso. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 111 Ainda que o perdão judicial, no caso de homicídio e lesão corporal, esteja previsto no Código Penal, sem igual previsão no Código de Trânsito Brasileiro, não há vedação à analogia in bonam partem, isto é, para beneficiar o réu. Deste modo, a previsão do artigo 121, § 5º, e do artigo 129, § 8º, pode ser aplicada aos crimes previstos em legislação penal extravagante, se possível a analogia, como é o caso de homicídio e lesão corporal culposos praticados na direção de veículo automotor. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido esta possibilidade, como se nota do seguinte precedente: “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PERDÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificara existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Estipula o Código Penal, em seu art. 107, inciso IX, que se extingue a punibilidade "pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei". Desse modo, somente será possível a aplicação do instituto se houver expressa previsão legal para a hipótese em comento. In casu, o voto minoritário do colegiado a quo foi proferido no sentido da aplicabilidade do instituto do perdão judicial à espécie, "nos termos do art. 129, § 8º, combinado com o art. 121, § 5º, do Código Penal". De fato, ainda que o Código de Trânsito não preveja expressamente hipóteses de perdão judicial, entende-se que o diploma admite a aplicação analógica do instituto aos delitos de homicídio e lesão corporal, ambos na modalidade culposa, por inteligência das razões de veto apostas ao diploma. Na espécie, todavia, o delito de trânsito imputado ao paciente é o de condução de veículo automotor sob influência de álcool, para o qual não se encontra previsão legal de aplicação do perdão judicial Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 359018/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 10/10/2016). DESTAQUES DA LEGISLAÇÃO E DA JURISPRUDÊNCIA Neste ponto da aula, citamos, para fins de revisão, os principais dispositivos de lei e entendimentos jurisprudenciais que podem fazer a diferença na hora da prova. Lembre-se de revisá-los! ⮲ art. 1, III, da CF: dignidade da pessoa humana Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; (...) ⮲ art. 11, 1 do Pacto de São José da Costa Rica: reconhecimento da dignidade pelo sistema regional de proteção dos Direitos Humanos Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 112 Artigo 11 - Proteção da honra e da dignidade 1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. (...) ⮲ art. 5°, inciso XLVII da CF: efeitos do princípio da dignidade humana XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; ⮲ art. 5°, inciso LXIII da CF: outras consequências do princípio da dignidade LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo- lhe assegurada a assistência da família e de advogado. ⮲ art. 5°, inciso LIV da CF: princípio do devido processo legal LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. ⮲ art. 8° do Pacto de São José da Costa Rica: princípio do devido processo legal Art. 8 - Garantias judiciais 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. ⮲ art. 5°, inciso XXXIX da CF: princípio da legalidade XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. ⮲ art. 1° do Código Penal: princípio da legalidade Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. ⮲ art. 9° do Pacto de São José da Costa Rica: princípio da legalidade Artigo 9º - Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder- se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o deliquente deverá dela beneficiar-se. ⮲ art. 62, §1° da CF: vedação de edição de medida provisória prevendo crimes Art. 62, § 1º: É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: (...) b) direito penal, processual penal e processual civil (...) Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 113 ⮲ RE 254.818/STF: sobre medidas provisórias e normas penais não incriminadoras (antes da EC 32/2001) EMENTA: I. Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade. II. Medida provisória: conversão em lei após sucessivas reedições, com cláusula de "convalidação" dos efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas não reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedições. III. MPr 1571-6/97, art. 7º, § 7º, reiterado na reedição subseqüente (MPr 1571-7, art. 7º, § 6º), mas não reproduzido a partir da reedição seguinte (MPr 1571-8 /97): sua aplicação aos fatos ocorridos na vigência das edições que o continham, por força da cláusula de "convalidação" inserida na lei de conversão, com eficácia de decreto- legislativo. (STF, RE 254/818/PR, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, Julgamento: 08/11/2000) ⮲ RHC 117566/STF: sobre medidas provisórias e normas penais não incriminadoras (antes da EC 32/2001) PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003). ARMA DESMUNICIADA. TIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA OU PERIGO ABSTRATO. PRECEDENTES. TUTELA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DA PAZ SOCIAL. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA (ARTS. 30 E 32 DA LEI N. 10.826/03). NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. 1. A arma de fogo mercê de desmuniciada mas portada sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar configura o delito de porte ilegal previsto no art. 10, caput, da Lei nº 9.437/1997, crime de mera conduta e de perigo abstrato. 2. Deveras, o delito de porte ilegal de arma de fogo tutela a segurança pública e a paz social, e não a incolumidade física, sendo irrelevante o fato de o armamento estar municiado ou não. Tanto é assim que a lei tipifica até mesmo o porte da munição, isoladamente. Precedentes: HC 104206/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 26/8/2010; HC 96072/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, Dje de 8/4/2010; RHC 91553/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJe de 20/8/2009. 3. In casu, o recorrente foi autuado em flagrante, porquanto em cumprimento de mandados de busca e apreensão e de prisão expedidos em seu desfavor, foi encontrada em sua residência um revólver calibre 38, marca Rossi, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. 4. Os artigos 30 e 32 da Lei 10.826/2003 estabeleceram o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para os possuidores e proprietários de armas de fogo as regularizarem ou as entregarem às autoridades competentes, descriminalizando, temporariamente, as condutas típicas de “possuir ou ser proprietário” de arma de fogo. Esse período iniciou-se em 23 de dezembro de 2003 e encerrou-se no dia 23 de junho de 2005, sendo, posteriormente, prorrogado até 23/10/2005, conforme Medida Provisória 253/2005, e estendido até 31 de dezembro de 2008, nos termos da Medida Provisória 417/2008, convertida na Lei 11.706/2008. A Lei 11.922/2009, prorrogou, novamente, este prazo para 31 de dezembro de 2009. 5. No caso sub examine, a arma foi encontrada em poder do paciente em 27/4/2010, portanto, posteriormente, as sucessivas prorrogações legais para a entrega espontânea ou regularização das armas de fogo em desacordo com a previsão legal e que descriminalizaram temporariamente a condutade possuir arma de fogo de uso permitido, por isso não houve a abolitio criminis para a conduta imputada ao recorrente. 6. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (STF, RHC 117566/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Julgamento em 24/09/2013)” Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 114 ⮲ art. 68, §1° da CF: vedação de que lei delegada preveja crimes Art. 68 (...) § 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais ⮲ art. 8°, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: princípio da intervenção mínima. Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada. ⮲ Princípio da adequação social nos crimes sexuais contra vulnerável - não aplicação: (...) 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, sob a normativa anterior à Lei nº 12.015/09, era absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, "a", do CPB), quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse voluntariamente ao ato sexual (EREsp 762.044/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. para o acórdão Ministro Felix Fischer, 3ª Seção, DJe 14/4/2010). 2. No caso sob exame, já sob a vigência da mencionada lei, o recorrido manteve inúmeras relações sexuais com a ofendida, quando esta ainda era uma criança com 11 anos de idade, sendo certo, ainda, que mantinham um namoro, com troca de beijos e abraços, desde quando a ofendida contava 8 anos. 3. Os fundamentos empregados no acórdão impugnado para absolver o recorrido seguiram um padrão de comportamento tipicamente patriarcal e sexista, amiúde observado em processos por crimes dessa natureza, nos quais o julgamento recai inicialmente sobre a vítima da ação delitiva, para, somente a partir daí, julgar-se o réu. 4. A vítima foi etiquetada pelo "seu grau de discernimento", como segura e informada sobre os assuntos da sexualidade, que "nunca manteve relação sexual com o acusado sem a sua vontade". Justificou-se, enfim, a conduta do réu pelo "discernimento da vítima acerca dos fatos e o seu consentimento", não se atribuindo qualquer relevo, no acórdão vergastado, sobre o comportamento do réu, um homem de idade, então, superior a 25 anos e que iniciou o namoro - "beijos e abraços" - com a ofendida quando esta ainda era uma criança de 8 anos. 5. O exame da história das ideias penais - e, em particular, das opções de política criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito Penal brasileiro - demonstra que não mais se tolera a provocada e precoce iniciação sexual de crianças e adolescentes por adultos que se valem da imaturidade da pessoa ainda em formação física e psíquica para satisfazer seus desejos sexuais. 6. De um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento, físico, mental e emocional do componente infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser, por comando do constituinte (art. 226 da C.R.), compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com inúmeros reflexos na dogmática penal. 7. A modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação não podem ser vistos como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certos segmentos da população física, biológica, social ou psiquicamente fragilizados. No caso de crianças e adolescentes com idade inferior a 14 anos, o reconhecimento de que são pessoas Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 115 ainda imaturas - em menor ou maior grau - legitima a proteção penal contra todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce a que sejam submetidas por um adulto, dados os riscos imprevisíveis sobre o desenvolvimento futuro de sua personalidade e a impossibilidade de dimensionar as cicatrizes físicas e psíquicas decorrentes de uma decisão que um adolescente ou uma criança de tenra idade ainda não é capaz de livremente tomar. 8. Não afasta a responsabilização penal de autores de crimes a aclamada aceitação social da conduta imputada ao réu por moradores de sua pequena cidade natal, ou mesmo pelos familiares da ofendida, sob pena de permitir-se a sujeição do poder punitivo estatal às regionalidades e diferenças socioculturais existentes em um país com dimensões continentais e de tornar írrita a proteção legal e constitucional outorgada a específicos segmentos da população. 9. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença proferida nos autos da Ação Penal n. 0001476- 20.2010.8.0043, em tramitação na Comarca de Buriti dos Lopes/PI, por considerar que o acórdão recorrido contrariou o art. 217-A do Código Penal, assentando-se, sob o rito do Recurso Especial Repetitivo (art. 543-C do CPC), a seguinte tese: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. (STJ, REsp 1480881/PI, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 10/09/2015). ⮲ HC 104.467/STF: sobre a não incidência do princípio da insignificância HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TÍPICA. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. 1. No crime de manter casa de prostituição, imputado aos Pacientes, os bens jurídicos protegidos são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância social a serem resguardados pelo Direito Penal, não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade. 2. Quanto à aplicação do princípio da adequação social, esse, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais. Nos termos do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com alteração da Lei n. 12.376/2010), ‘não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue’. 3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso não seria suficiente para revogar a lei penal em vigor. 4. Habeas corpus denegado. (STF, HC 104.467/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 09/03/2011). ⮲ art. 5°, inciso XLVI da CF: princípio da individualização da pena XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. ⮲ HC 97.256/STF: a incidência do Princípio da individualização da pena Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 116 EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTECONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. (...) 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. (STF, HC 97.256, Rel. Min. Ayres Brito, Pleno, DJ 16/12/2010) ⮲ HC 111.840/STF: a incidência do Princípio da individualização da pena Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. (...) 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (STF, HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJ 17/12/2013) ⮲ art. 66 do Código Penal: aplicação do princípio da coculpabilidade ou da corresponsabilidade Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei ⮲ art. 5°, inciso XLV da CF: princípio da pessoalidade ou da personalidade XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; ⮲ art. 98, inciso I da CF: princípio da proporcionalidade Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 117 I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; ⮲ art. 5°, inciso LVII da CF: princípio da presunção de inocência LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, ⮲ art. 8° do Código Penal: princípio da vedação da dupla punição pelo mesmo fato Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. ⮲ art. 20, 1 do Estatuto de Roma: princípio da vedação da dupla punição pelo mesmo fato 1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido. ⮲ art. 5°, inciso XL da CF: princípio da irretroatividade XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. ⮲ HC 116.242/STF: requisitos para a incidência do princípio da insignificância Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, § 1º, C, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. NECESSIDADE, OU NÃO, DA PRÉVIA CONCLUSÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL ANTES DA PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VEDAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. No crime de descaminho, o princípio da insignificância deve ser aplicado quando o valor do tributo sonegado for inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), limite estabelecido no artigo 20 da Lei 10.522/02, na redação conferida pela Lei 11.033/04, para o arquivamento de execuções fiscais. Todavia, ainda que o quantum do tributo não recolhido aos cofres públicos seja inferior a este patamar, não é possível a aplicação do aludido princípio quando tratar-se de crime de contrabando, tendo vem vista que, neste delito, não há apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também a outros interesses públicos. Precedentes: HC 110.841, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 14.12.12; HC 110.964, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 02.04.12; HC 100.367, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 08.09.11. 4. In casu, conforme decidido pelas instâncias precedentes, a conduta praticada pelo paciente – ingressar no território nacional com 585 (quinhentos e oitenta e cinco) litros de gasolina proveniente da Venezuela, sem recolher aos cofres públicos o respectivo tributo, com o finalidade de revenda – amolda-se ao tipo de contrabando, provocando, além da lesão ao erário, violação à “política pública no país na área de energia, onde são reguladas produção, refino, distribuição e venda de combustíveis derivados do petróleo”. 5. Destarte, em que pese o valor do tributo sonegado Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 118 ser inferior ao limite estabelecido no artigo 20 da Lei 10.522/02, na redação conferida pela Lei 11.033/04, não é possível aplicar-se o princípio da insignificância, porquanto trata-se de crime de contrabando. 6. A instauração de procedimento administrativo fiscal antes da propositura da ação penal sobre ser ou não necessária não foi submetida à apreciação das instâncias precedentes, razão pela qual é inviável o conhecimento do habeas corpus neste ponto, sob pena de supressão de instância. Precedentes: HC 100.616, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 14.03.11, HC 103.835, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 08.02.11). 7. Ordem denegada. ⮲ STF: a incidência do princípio da insignificânciae reincidência Ementa: PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO TENTADO. REINCIDÊNCIA. CONCURSO DE AGENTES. 1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta à paciente. (HC 123533, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 17-02-2016 PUBLIC 18-02-2016) ⮲ Súmula 589 do STJ: a incidência do princípio da insignificância nos crimes praticados contra as mulheres. É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. ⮲ Súmula 599 do STJ: a incidência do princípio da insignificância nos crimes praticados contra A Administração Pública. O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública. ⮲ HC 112.388/STF: aplicação do princípio da insignificância de delito praticado contra a Administração Pública (peculato): AÇÃO PENAL. Delito de peculato-furto. Apropriação, por carcereiro, de farol de milha que guarnecia motocicleta apreendida. Coisa estimada em treze reais. Res furtiva de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Dano à probidade da administração. Irrelevância no caso. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 119 por atipicidade do comportamento.” (STF, HC 112.388/SP, Rel. p/ acórdão Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, Julgamento: 21/08/2012. ⮲ HC 121.717/STF: aplicação do princípio da insignificância de delito praticado contra a Administração Pública (descaminho): EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. DESCAMINHO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO WRIT. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada. 3. Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 4. Descaminho envolvendo elisão de tributos federais em quantia pouco superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) enseja o reconhecimento da atipicidade material do delito dada a aplicação do princípio da insignificância. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito. Ordem concedida de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta imputada à paciente, com o consequente trancamento da ação penal na origem.” (STF, HC 121717/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, Julgamento: 03/06/2014). ⮲ REsp 1688878/STJ: aplicação do princípio da insignificância de delito praticado contra a Administração Pública (descaminho): RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF - R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). AFETADO O RECURSO PARA FINS DE ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, nos termos do art. 927, § 4º, do Código de Processo Civil, afetou-se recurso especial para fins de revisão da tese fixada no REsp n. 1.112.748/TO (representativo da controvérsia) - Tema 157 (Relator Ministro Felix Fischer, DJe 13/10/2009), a fim de adequá-la ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho.” (ProAfF no REsp 1688878/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Jr., Terceira Seção, DJe 01/12/2017). RESUMO Para finalizar o estudo da matéria, trazemos um resumo dos principais aspectos estudados ao longo da aula. Sugerimos que esse resumo seja estudado sempre previamente ao início da aula seguinte, como forma de “refrescar” a memória. Além disso, segundo a organização de estudos de vocês, a cada ciclo de estudos é fundamental retomar esses resumos. Caso encontrem dificuldade em compreender alguma informação, não deixem de retornar à aula. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 120 Diferenciação entre princípios e regras 🔾 PRINCÍPIOS E REGRAS: O ordenamento jurídico é composto por normas, que na doutrina majoritária são divididas em regras e princípios: ⮲ CONCEPÇÃO CLÁSSICA – DISTINÇÃO FRACA: A concepção clássica define os princípios como as normas de elevado grau de abstração e generalizada e as regras como sendo as normas com pouco ou nenhum grau de abstração e generalidade. ⮲CONCEPÇÃO DE DWORKIN E ALEXY – DISTINÇÃO FORTE: Na distinção forte, os princípios são aplicados mediante ponderação. O conflito ocorre apenas no plano concreto. As regras, por sua vez, estabelecem aquilo que é obrigatório, permitido ou proibido. Sua aplicação se dá mediante subsunção. Não há meio termo, nem ponderação. É uma questão de tudo ou nada. O conflito ocorre no plano abstrato. Princípios em espécie 🔾 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: preconiza que haja um tratamento à pessoa que não lhe prive do mínimo necessário para quer possa exercer sua capacidade de autodeterminação. Trata-se um princípio fundamental da República Federativa do Brasil. ⮲ PRINCÍPIO DA HUMANIDADE: A doutrina tem o costume de fazer referência ao princípio da dignidade da pessoa humana no Direito Penal como princípio da humanidade. Esse princípio consiste na vedação a que o legislador adote sanções penais violadoras da dignidade da pessoa humana, atingindo de forma desnecessária a incolumidade física-psíquica do agente. NORMAS REGRAS PRINCÍPIOS Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelarcj.estrategia.com | 121 🔾 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: reza ser necessário que se respeite todo o procedimento previsto nas leis para que, ao final de um processo condenatório, possa haver a justa punição do acusado. O princípio do devido processo legal possui duas vertentes: Ä o devido processo legal substancial: se refere à limitação do exercício do poder, que deve se amoldar ao que determina a Constituição e atender ao princípio da proporcionalidade. ⮲ o devido processo legal formal: vincula-se ao respeito das normas processuais, isto é, regras e princípios que orientam e determinam o procedimento penal. 🔾 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: consiste no reconhecimento da legalidade como meio para se limitar direitos dos cidadãos, já que a lei representa, em último caso a vontade do povo. Decorrem da legalidade os seguintes princípios: ⮲ Princípio da anterioridade: preconiza que a lei penal deve ser anterior ao fato. ⮲ Princípio da reserva legal: determina que deve haver lei formal para a previsão de crimes e contravenções penais. 🔾 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA (ultima ratio): preconiza que o Direito Penal deve intervir minimamente na liberdade dos cidadãos. Desse princípio, decorrem: ⮲ Princípio da fragmentariedade: segundo essa diretriz, o Direito Penal só deve criminalizar as condutas mais graves que sejam praticadas contra os bens jurídicos mais importantes. ⮲ Princípio da subsidiariedade: o Direito Penal somente deve atuar como ultima ratio, quando os demais ramos não forem suficientes para coibir condutas indesejadas. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 122 🔾 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: determina que o Direito Penal só deve considerar criminoso um fato que contrarie o sentimento de justiça da comunidade. 🔾 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE: preconiza não haver responsabilidade penal objetiva, isto é, não haver responsabilidade penal sem dolo ou culpa. Também é denominado princípio da responsabilidade subjetiva. 🔾 PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE: consiste na proibição de haver crime sem que haja conteúdo ofensivo a bens jurídicos. Desse princípio decorrem dois subprincípios: ⮲ Princípio do Fato ou da Responsabilidade pelo Fato: o Direito Penal não pode se ocupar dos pensamentos ou intenções. ⮲ Princípio da Exclusiva Lesão ao Bem Jurídico: não compete ao Direito Penal tutelar valores puramente morais, éticos ou religiosos. 🔾 PRINCÍPIO DA AUTORRESPONSABILIDADE: preconiza que os danos sofridos por alguém em virtude de seu comportamento livre consciente e responsável só podem a ele ser imputados, e não a quem os tenha motivado. 🔾 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: consiste na exigência de se respeitar a proporção entre a conduta praticada e a pessoa do autor. Veda-se, assim, a padronização de punições. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 123 🔾 PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE OU DA CORRESPONSABILIDADE: é aquele que reconhece a participação da sociedade na responsabilidade pela prática de uma infração penal, em virtude da influência do meio social na formação do indivíduo e da desigualdade de oportunidades a que cada cidadão tem acesso. Trata-se de princípio rejeitado pela maioria da doutrina, mas que já foi reconhecido pelo STJ como atenuante de pena (art. 66 do CP). 🔾 PRINCÍPIO DA CONFIANÇA: funda-se na legítima expectativa de que os demais indivíduos da sociedade agirão em conformidade com as regras sociais. 🔾 PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE OU DA PERSONALIDADE: determina que a pena não pode passar da pessoa do condenado. Também denominado Princípio da Intranscendência da Pena, segundo o qual a pena não pode passar da pessoa do agente, ou Princípio da Responsabilidade Pessoal, a acusação e a pena devem ser individualizadas, dizendo respeito especificamente ao agente a quem se imputa a conduta. 🔾 PRINCÍPIO DA ALTERIDADE OU DA TRANSCENDENTALIDADE: determina que o Direito Penal não deve se ocupar de atitudes meramente internas, que não ultrapassem a esfera de disponibilidade do próprio agente (como a autolesão, sem finalidade de fraude). 🔾 PRINCÍPIO DA EXTERIORIZAÇÃO OU MATERIALIZAÇÃO DO FATO: preconiza que o Estado só pode criminalizar condutas humanas voluntárias que se exteriorizem por meio de conduta, seja comissiva, seja omissiva. Não se punem pensamentos. 🔾 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: consiste na limitação da ação estatal, com base nos critérios da necessidade e da adequação, ponderando-se os meios utilizados e os fins pretendidos. O princípio pode se desdobrar em cinco elementos: necessidade, adequação, legitimidade do meio, legitimidade Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 124 do fim (objetivo) e proporcionalidade em sentido estrito/ponderação. Ademais, o princípio possui as seguintes balizas: • Proibição do Excesso. • Proibição da Proteção Deficiente. 🔾 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (OU DA NÃO CULPA): orienta que nenhuma pessoa deve ser considerada culpada, senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 🔾 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO FATO: é o princípio que veda a dupla punição pelo mesmo fato, bem como a dupla valoração de um mesmo fato para agravamento da pena. Também se proíbe a execução em dobro de uma pena, bem como que o indivíduo seja processado duas vezes pelo mesmo crime. Também denominado Princípio da Proibição do Bis in Idem. 🔾 PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE: estabelece que a lei não pode retroagir, atingindo fatos anteriores a ela, salvo se para beneficiar o réu. 🔾 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: também chamado de bagatela, preconiza que o Direito Penal não deve se preocupar com bagatelas, isto é, a configuração de uma infração penal exige que haja uma ofensa de alguma gravidade ao bem jurídico protegido. ⮲ Existem alguns requisitos exigidos pelo STF para a incidência desse princípio: ● Mínima ofensividade da conduta do agente; ● Ausência de periculosidade social da ação; ● Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; ● Inexpressividade da lesão jurídica causada. ⮲ BAGATELA IMPRÓPRIA: reservada para os casos em que, ainda que a lesão ou ameaça de lesão se mostrem relevantes, incida o princípio da desnecessidade da pena. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 125 Princípios do garantismo 🔾 GARANTISMO: o garantismo consiste em um conjunto de princípios que visam a legitimar a atuação o Estado na esfera de liberdade dos indivíduos, por meio do estabelecimento de axiomas, que se vinculam a princípios penais e processuais penais. 🔾 AXIOMAS: AXIOMAS PRINCÍPIOS Nulla poena sine crimine Retributividade/consequencialidade da pena Nullum crimen sine lege Legalidade (em sentido estrito) Nulla lex (poenalis) sine necessitate Necessidade/ Economia do Direito Penal Nulla necessitas sine iniuria Lesividade/ofensividade Nulla injuria sine actione Materialização/Exteriorização da conduta Nulla actio sine culpa Culpabilidade/Responsabilidade pessoal Nulla culpa sine judicio Jurisdicionalidade (devido processo legal) Nulla judicium sine accusatione Acusatório Nulla accusatio sine probatione Do ônus da prova Nulla probatio sine defensione Do Contraditório/da ampla defesa CONSIDERAÇÕES FINAIS Finalizamos a nossa terceira aula! O estudo dos princípios constitui a base do estudo do Direito Penal, razão pela qual a matéria de hoje deve estar bastante sedimentada para prosseguirmos. Se houver dúvidas, procure reler o conteúdoe conte com o fórum de dúvidas para que possamos ajudar. Sempre que um princípio for citado nas próximas aulas e o conceito não estiver bem delimitado, retorne aqui para que este assunto esteja bem claro. Os princípios determinam a forma de interpretação e aplicação das normas que estudaremos a partir desta aula. Mais uma vez, relembro-os de que estou disponível para as dúvidas e quaisquer sugestões são bem- vindas. O contato pode ser feito pelo fórum, por e-mail ou pelo Instagram. Nós nos encontraremos na próxima aula. Até breve e forte abraço! Michael Procopio Avelar. michael.avelar@estrategia.com Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 126 mailto:michael.avelar@estrategia.com professor.procopio Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 127 https://www.facebook.com/eleitoralparaconcursoque o Brasil faz parte, pode-se apontar a previsão da legalidade no Pacto de São José da Costa Rica, vejamos: Artigo 9º - Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o deliquente deverá dela beneficiar-se. O princípio da legalidade possui conteúdo jurídico e político. Possui conteúdo jurídico por determinar que deve haver lei formal e anterior para que um fato seja considerado crime, por impedir a retroatividade da lei penal mais gravosa, por não permitir que um fato típico seja previsto em uma portaria, etc. Ocorre que, de forma concomitante, a legalidade também possui um viés político, por representar uma conquista da sociedade e uma garantia do povo de que o poder será exercido segundo a sua vontade, que, na democracia representativa, se expressa justamente na aprovação de uma lei. Na Casa Legislativa é que há o confronto e o debate de ideias entre maioria e minorias, possibilitando uma maior otimização do princípio democrático. Decorrem da legalidade os seguintes princípios: • Princípio da anterioridade: preconiza que a lei penal deve ser anterior para incidir sobre o fato. Só pode uma conduta ser considerada infração penal se estiver prevista em uma lei formal anterior. A exceção a este princípio é a lei penal mais benéfica, que pode retroagir para beneficiar o réu. • Princípio da reserva legal: determina que deve haver lei formal para a previsão de crimes e contravenções penais. Isto é, não basta haver um ato normativo que preveja a conduta e lhe comine certa sanção. Para o Direito Penal, é preciso que haja lei, não bastando um decreto ou uma portaria. Nilo Batista distingue a reserva absoluta, que preconiza que a lei sempre advenha do debate democrático levado a efeito no Poder Legislativo e que somente ela estabeleça uma definição de todos os elementos do tipo penal, da reserva relativa, que admite a existência de normas penais incriminadores advindas de outras fontes de produção normativa. Sob o ponto de vista da reserva absoluta, seria questionável a constitucionalidade das normas penais em branco15. Diante do princípio da reserva legal, surgem questionamentos acerca da possibilidade de se prever crimes e contravenções penais por meio de medidas provisórias e delegadas: 15 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12 ed. Rio de janeiro: Revan, 2011, p. 70-72. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 13 ✔ Pode medida provisória prever crimes? Antes da Emenda Constitucional nº 32, de 2001, a doutrina debatia a possibilidade de medida provisória veicular a configuração de infrações penais. Vários doutrinadores se posicionavam contrariamente, devido à necessidade de maior controle popular sobre matéria que afeta diretamente os direitos e garantias fundamentais, inclusive a liberdade. Com o advento da referida emenda, a Constituição passou a tratar especificamente do tema: Art. 62, § 1º: É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: (...) b) direito penal, processual penal e processual civil (...) Com isso, ficou claro que não se pode editar medida provisória com a introdução de novos tipos penais no ordenamento jurídico. Entretanto, e se tratarmos de normas não incriminadoras, ou seja, aquelas que cuidam da Matéria de Direito Penal, mas não determinam que condutas sejam consideradas crimes ou contravenções penais? O Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema ao julgar o RE 254.818/PR16. Neste julgado, o Tribunal Pleno entendeu que é possível a edição de medida provisória, caso se trate de norma penal não incriminadora. Entretanto, este caso foi julgado antes da EC 32/2001, que trouxe a vedação expressa de medida provisória em matéria penal. Após a EC 32/2001, o STF não enfrentou o tema diretamente. Todavia, já se deparou com o assunto, ao tratar das medidas provisórias que estenderam o prazo para os possuidores e proprietários de armas de fogo as regularizarem ou as entregarem às autoridades competentes. Esta modificação do prazo teve reflexos direitos no Direito Penal, por ter sido um período de descriminalização temporária das condutas típicas de “possuir ou ser proprietário” de arma de fogo. Ainda que não enfrentando o tema diretamente, o Supremo Tribunal Federal não levantou nenhuma inconstitucionalidade por essas medidas provisórias tratarem de matéria penal, mesmo após a EC 32/2001. Vale registrar que, também neste caso, as medidas provisórias tratavam, de certo modo, de Direito Penal não incriminador. Em linha de conclusão, medida provisória não pode prever crime. Entretanto, a jurisprudência do STF aponta uma tendência para se aceitar medida provisória que trate de Direito Penal não incriminador, ou seja, que cuide de matéria penal, mas não preveja novos crimes nem potencialize o poder punitivo estatal. ✔ Pode lei delegada prever crime? Ao tratar sobre as leis delegadas, a Constituição prevê, em seu artigo 68, §1º, o seguinte: Art. 68 (...) § 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: 16 Veja o teor em “Destaques da Legislação e da Jurisprudência”, no final da aula, após as questões. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 14 II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais Da leitura deste dispositivo, a doutrina conclui que não é possível que lei delegada veicule crimes ou contravenções criminais. Não é possível que lei delegada preveja crimes devido à vedação de delegação de legislação sobre direitos individuais. Como o Direito Penal representa a disciplina jurídica com as sanções de maior influência nos direitos individuais, podendo, inclusive, limitar de forma bem drástica a liberdade do condenado, não é possível que medida provisória introduza novas infrações penais no ordenamento jurídico. Esta linha de raciocínio parece mais consistente, demonstrando a inadequação de lei delegada em matéria de Direito Penal. Portanto, não se admite lei delegada que preveja novos crimes ou contravenções penais. 3.1 - Legalidade formal e material a) Formal: a legalidade formal diz respeito ao devido processo legislativo. Não basta que haja lei, é necessário que seja uma lei vigente. b) Material: a legalidade material se relaciona ao conteúdo da lei, exigindo que haja respeito à Constituição Federal e aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Não basta uma lei vigente, é preciso que também seja uma lei válida. 3.2 - Taxatividade e analogia A lei penal deve ter como atributo a taxatividade, ou seja, prever exatamente aquilo que é considerado infração penal. Essa exigência de que a lei seja taxativa decorre da legalidade e do princípio da segurança jurídica, pois os cidadãos, destinatários da norma, devem ter conhecimento prévio de qual conduta configura uma infração penal e qual comportamento não enseja repressão penal. Exige-se, portanto, que haja lei formal, vigente e válida, mas não basta. Deve existir uma lei precisa. Neste âmbito, cumpre relembrar o que vimos na nossa aula introdutória acerca da analogia. A analogia é técnica de integração em caso de lacuna na legislação. Utiliza-se uma norma que veicula situação distinta para disciplinar caso similar, não compreendido no seu âmbito de regulação. Devido à exigência de taxatividade da norma penal, é vedada a analogia in malam partem.Não se pode utilizar uma norma, por analogia, para estender o poder punitivo estatal para além do que a lei efetivamente prevê. Deste modo, só se admite a analogia em favor do réu, ou seja, in bonam partem. 3.3 - Taxatividade, determinação e descrição genérica Os tipos penais devem ser claros e certos, e não indeterminados, imprecisos, ambíguos. Como dito acima, essa é uma exigência da taxatividade, que decorre do princípio da legalidade. Deste modo, não respeita o princípio da legalidade um tipo penal que seja vago ou impreciso, em cujo conteúdo se possa incluir conduta não prevista de forma previsível para seus destinatários. É preciso que a lei penal seja certa, determinada. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 15 Daí a afirmação do finalista Hans Welzel: “O autêntico perigo que ameaça o princípio do nulla poena sine lege não é a analogia, mas as leis penais indeterminadas”17. A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem decidido que o princípio da legalidade requer formulação da tipificação penal de forma expressa, precisa, taxativa e prévia. Assim, no caso Castillo Petruzzi e outros contra o Peru, definiu, de forma didática, que: A Corte entende que na elaboração dos tipos penais é preciso utilizar termos estritos e unívocos, que delimitem claramente as condutas puníveis, dando pleno sentido ao princípio da legalidade penal. Este enseja uma clara definição da conduta incriminada, que fixe seus elementos e permita afastá-la de comportamentos não puníveis ou conduta ilícitas sancionáveis com medidas não criminais. A ambiguidade na formulação dos tipos penais gera dúvidas e abre espaço para o arbítrio da autoridade, particularmente indesejável quando se trata de estabelecer a responsabilidade penal dos indivíduos e sancioná-la com penas que afetam severamente bens fundamentais, como a vida ou a liberdade.18 Apesar de haver divergências, apontam-se como exceção os tipos abertos dos crimes culposos19. Cumpre anotar que essa concepção, de que os tipos culposos são abertos20, não é unânime na doutrina21. A culpa pode ter como modalidades a imprudência, a imperícia ou a negligência. Ainda que esta matéria seja vista em outra aula, pelas modalidades de culpa já podemos perceber que não há uma definição muito fechada. O que é imprudência? O que seria um caso de imperícia? Quais são as hipóteses de negligência? O que é matar alguém de maneira culposa? Não é possível dar uma resposta precisa sobre os limites da negligência, aquilo que a configura e aquilo que não a configura. Mesmo nesse caso, exige-se um mínimo de determinação, um meio-termo. Sendo o elemento subjetivo (a culpa) um termo de definição menos precisa, os demais elementos do tipo devem estar previstos de forma determinada, sem ambiguidades. Isto significa que os tipos totalmente vagos são vedados, já que se exige lei penal incriminadora que seja certa e determinada. Admitem-se os tipos abertos, como os dos crimes culposos, mas se exige um mínimo de determinação. O tipo penal não pode prever ser crime, por exemplo, uma conduta imprópria em uma audiência do Judiciário, pois não é possível conceber, com segurança jurídica, que condutas seriam passíveis de responsabilização criminal. Cabe, neste ponto, registrar que existem leis penais incompletas, aquelas que dependem de complemento, sendo que a doutrina majoritária defende sua compatibilidade com o princípio da legalidade. As normas com tipos abertos constituem uma das espécies de leis penais incompletas, ao lado das leis penais em branco. Vejamos a subdivisão das normas incompletas: 17 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Parte general. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2014, p. 47. 18 Tradução livre feita pelo professor a partir da versão original em espanhol. 19 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Parte general. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2014, p. 205-206. 20 A maioria dos crimes culposos possuiriam tipos abertos, como no caso do homicídio culposo, cuja norma se limita a estatuir que: “Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos”. O tipo não seria aberto no caso da receptação culposa, que possui definição da conduta típica. 21 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos. La estrutura de la teoria del delito. Traducción de la 2ª edición alemana. Madrid: Thomson Reuters, 1997, p. 298-299. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 16 A incompletude da norma pode decorrer de se exigir uma outra norma ou um complemento valorativo para sua aplicação. Deste modo, se uma norma não exige complementação (nem normativa nem valorativa), teremos uma lei penal completa. Se a norma incompleta depende do complemento valorativo, nós temos um tipo aberto. É o caso dos tipos dos crimes culposos, acima mencionados. Um homicídio culposo praticado por imprudência, depende, por exemplo, da definição do complemento valorativo “imprudência”. Só após definirmos o que se entenderá por imprudência e seus limites no ordenamento, será possível a aplicação da norma. Por outro lado, se a norma incompleta depende de complemento normativo, ou seja, da conjugação com outra norma para ser aplicada, há o que se denomina de norma penal em branco. A norma penal em branco é aquela que exige a utilização de outra norma para que seja possível sua aplicabilidade. A utilização de normas penais em branco também é denominada de técnica de remessa na elaboração legislativa das normas penais. 3.4 - Norma penal em branco Norma penal em branco, como visto, é aquela que depende de complementação normativa. Classifica-se em: ✔ Própria, em sentido estrito ou heterogênea: quando o seu complemento está em norma de fonte normativa diversa, ou seja, não está prevista em lei em sentido formal. Vamos ao exemplo, com a leitura do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 17 Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Da leitura do tipo penal, é possível perceber que ele não é completo. Não se pode, da sua simples leitura, definir se alguém praticou ou não o crime, pois é preciso entender o que são drogas. Somente com a leitura da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998, e suas posteriores modificações, da ANVISA, é possível entender o que é considerado droga para os fins do tipo penal insculpido no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Por ser o complemento normativo uma portaria, o caso é de norma penal em branco própria, em sentido estrito ou heterogênea. ✔ Imprópria, em sentido amplo ou homogênea: é a norma penal incompleta cujo complemento provém da mesma fonte normativa, ou seja, de lei em sentido formal. Há uma subdivisão, podendo a norma penal em branco imprópria ser homovitelina ou heterovitelina. a) Homovitelina: caso o complemento normativo esteja no mesmo documento legal, a norma penal em branco homogênea será denominada homovitelina. Como exemplo, temos o caso do art. 312, complementado pelo art. 327, ambos do Código Penal (mesmo diploma legal): Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos,e multa. O conceito de funcionário público, que é o complemento normativo necessário para a aplicação da norma acima transcrito, está previsto no mesmo diploma normativo, o Código Penal. Vejamos o que define o artigo 327 do referido estatuto: Funcionário público Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Portanto, a norma penal incompleta (artigo 312 do CP) e o conceito de funcionário público que ela requer (artigo 327 do CP) estão no mesmo diploma normativo (o Código Penal). Por isso, temos uma norma penal em branco imprópria ou homogênea (o complemento está em norma da mesma fonte legislativa, a lei) e homovitelina (o complemento está na mesma lei). Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 18 b) Heterovitelina: caso o complemento normativo da lei penal em branco homogênea esteja situado em documento legal diverso, será denominada de heterovitelina. Um exemplo que pode ser citado é o do artigo 236 do Código Penal, cujo complemento é encontrado no artigo 1.521 do Código Civil. Portanto, são documentos legais diversos. Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. Para que compreendamos o que é impedimento matrimonial, devemos recorrer ao Código Civil, cujo artigo 1.521 possui o seguinte teor, que complementa a norma penal acima: CAPÍTULO III Dos Impedimentos Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Assim, verificamos que a norma penal incompleta (artigo 236 do CP) e o conceito de impedimento matrimonial que ela requer (artigo 1.521 do CC) não estão no mesmo diploma normativo. Por isso, temos uma norma penal em branco imprópria ou homogênea (o complemento está em norma da mesma fonte legislativa, a lei) e heterovitelina (o complemento está em lei diversa: Código Civil, enquanto o tipo está no Código Penal). ✔ Norma penal em branco de fundo constitucional: é uma nova classificação que se refere às normas penais cujo complemento normativo advém da própria Constituição. O exemplo seria o homicídio funcional, qualificadora que se refere a autoridades e agentes, da área da segurança pública, arrolados em artigos da Constituição da República. Está previsto no artigo 121, § 2º, VII, do CP: VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 19 Outro exemplo é o crime de abandono intelectual, previsto no artigo 246 do CP, que depende do conceito de instrução primária, extraído do artigo 208, I, da Constituição. ✔ Norma penal em branco ao quadrado: é aquela cujo complemento também necessita de complemento de outra norma. O exemplo seria o artigo 38 da Lei 9.605/98: Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade. O complemento normativo, com a definição de floresta de preservação permanente, está no Código Florestal. O artigo 6º de referido Estatuto trata da floresta de preservação permanente, nos seguintes termos: Art. 6º Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades: I - conter a erosão do solo e mitigar riscos de enchentes e deslizamentos de terra e de rocha; II - proteger as restingas ou veredas; III - proteger várzeas; IV - abrigar exemplares da fauna ou da flora ameaçados de extinção; V - proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico, cultural ou histórico; VI - formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; VII - assegurar condições de bem-estar público; VIII - auxiliar a defesa do território nacional, a critério das autoridades militares. IX - proteger áreas úmidas, especialmente as de importância internacional. Portanto, a norma penal, prevista no Código Penal, faz referência ao Código Florestal, o qual, por sua vez, se refere a um ato do Chefe do Poder Executivo. Por isso, considera-se um exemplo de norma penal em branco ao quadrado. ✔ Invertida ou ao revés: A nomenclatura mais utilizada para essa situação é de tipo remetido: é possível encontrar norma penal cujo complemento seja necessário para o seu preceito secundário. Relembrando, o preceito primário da norma é aquele que prevê o tipo penal, a conduta que configura o crime (exemplo: “matar alguém”). O preceito secundário traz a sanção penal cominada para o delito (exemplo: “Pena – reclusão, de seis a vinte anos”). Então, o complemento aqui exigido é para a definição da própria sanção penal. Um exemplo de norma penal em branco ao revés é o crime de genocídio, previsto pela Lei 2.889/56. Seus tipos penais remetem às sanções já previstas para os crimes tratados pelo Código Penal: Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 20 Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e; Há doutrinadores que denominam o fenômeno de crescente utilização de normas penais em branco de deslegalização do Direito Penal, istoé, de uso de normas infralegais para formação do conteúdo da incriminação. (FCC/SEGEP-MA/Auditor Fiscal da Receita Estadual/2016) O princípio do direito penal que possui claro sentido de garantia fundamental da pessoa, impedindo que alguém possa ser punido por fato que, ao tempo do seu cometimento, não constituía delito é a) atipicidade. b) reserva legal. c) punibilidade. d) analogia. e) territorialidade. Comentários A assertiva correta é a alternativa B. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 21 O princípio que impede que alguém seja punido por fato que, ao tempo de seu cometimento, não constituía delito, é o da legalidade, mais precisamente o seu corolário (princípio decorrente), a anterioridade. Entretanto, alguns autores usam os termos legalidade e reserva legal como sinônimos. Na nomenclatura mais utilizada, como estudamos, da legalidade decorrem a anterioridade e a reserva legal. De todo modo, usar o termo reserva legal para se referir à legalidade é algo frequente na doutrina. 4 - PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA (ULTIMA RATIO) O princípio da intervenção mínima preconiza que só se deve criminalizar uma conduta se houver necessidade para a proteção do bem jurídico. O Direito Penal só deve atuar se os outros meios de controle social foram insuficientes, possuindo, portanto, caráter subsidiário, de ultima ratio. Isto é, o Direito Penal só deve ser invocado, com a criação de um tipo penal, se os demais ramos do Direito não forem suficientes para coibir a conduta indesejada. Ademais, só se deve utilizar uma norma penal para punir condutas que afrontem os bens jurídicos mais importantes para a sociedade, e não para a proteção de qualquer interesse social. Referido princípio pode ser encontrado em um antigo documento da história da humanidade. Ele foi consagrado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da França, de 1789: Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada. Percebam que o histórico documento exige que as penas impostas por lei sejam estritamente necessárias, o que demonstra que, se forem desejadas, mas puderem ser substituídas por meios menos gravosos, o Direito Penal não deve incidir. Exige-se mais, pois o texto também enfatiza que as penas, que são a resposta do Direito Penal aos crimes cometidos por indivíduos imputáveis, devem ser evidentemente necessárias, ou seja, deve ser perceptível por todos a sua necessidade, demonstrando ainda mais o caráter de ultima ratio da intervenção criminal. Aprofundando no estudo do princípio, o alemão Winfried Hassemer faz duras críticas à legislação penal da atualidade, em que não há um estudo para elaborar os tipos penais e aperfeiçoar as penas, mas uma política criminal de intervenção exagerada na liberdade dos cidadãos, cujas razões são “medo do crime, controle de riscos, defesa de conflitos, lentidão processual”. Hoje se tutelam bens jurídicos com uma abrangência muito grande, como a saúde do povo, e não apenas aqueles tradicionais, como a vida e a liberdade, o que permite que o sistema penal comporte todo tipo de proibição, até mesmo aquelas que eram do Direito Administrativo. A punição hoje se liga a riscos muitas vezes abstratos, e não mais a danos, o que leva a uma extensão da punibilidade para os atos preparatórios22. A partir das crises relacionadas ao Meio Ambiente, ao terrorismo e às drogas, Hassemer afirma que o Direito Penal passou a ser considerado o principal instrumento de intervenção e de solução dos problemas da sociedade (sola ratio ou prima ratio). Entretanto, esse Direito Penal que busca a prevenção de delitos e riscos 22 HASSEMER, Winfried. Direito Penal. Fundamentos, Estrutura, Política. Organização e revisão de Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos. Tradução de Adriana Beckman Meirelles. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 287-295. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 22 sociais não atinge os seus objetivos e destrói os fundamentos do sistema penal (como o princípio da intervenção mínima, que ora estudamos). Apesar do aumento do rigor do Direito Penal, quase ninguém é apanhado e os poucos que são apanhados são “peixes pequenos”, na maioria das vezes. O Direito Penal, assim compreendido, é simbólico e não protege os bens jurídicos23. O autor defende, assim, a elaboração de um Direito de Intervenção ou Direito Interventivo em lugar do Direito punitivo. O Direito Interventivo responderia mais apropriadamente aos anseios sociais de combate aos riscos ao mesmo tempo em que deixaria em paz os direitos fundamentais dos cidadãos. Esse Direito interventivo substituiria o Direito Penal nas áreas em que a sociedade busca uma resposta imediata, como na prevenção de riscos. O Direito Penal, assim, se restringiria a um Direito Penal nuclear, com lesões aos bens jurídicos clássicos e perigos graves e visíveis. O Direito de Intervenção, por sua vez, teria garantias e normas processuais menos rígidas do que o Direito Penal, mas, ao mesmo tempo, seria dotado de sanções menos intensas. Seria um direito normativamente menos grave, mas mais adequado para coibir os novos comportamentos indesejáveis na sociedade atual24. Estudada a visão crítica de Hassemer e retomando o princípio da intervenção mínima, defendido pela doutrina penalista, decorrem dele outros dois princípios: o da fragmentariedade e o da subsidiariedade. 5 - PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE Segundo o princípio da fragmentariedade, o Direito Penal só deve criminalizar as condutas mais graves que sejam praticadas contra os bens jurídicos mais importantes. Possui, portanto, caráter fragmentário. Se imaginarmos todos os bens jurídicos descritos em um quadro, o destaque dos bens jurídicos protegidos pelo Direito penal deve demonstrar que eles constituem fragmentos do todo, ou seja, só parte dos bens jurídicos são tutelados pelas normas penais incriminadoras. Não se deve punir, de igual modo, ações meramente imorais. O Direito Penal não deve se preocupar com a moralidade pública, no sentido de inibir comportamentos tidos como inaceitáveis do ponto de vista da moral particular de determinado grupo social ou de eventual pensamento majoritário. As sanções penais se prestam a apresentar a resposta estatal aos comportamentos que violem os bens jurídicos mais relevantes da sociedade, aqueles que demonstrem ser de importância primordial para determinada população. 23 HASSEMER, Winfried. Ob. Cit., p. 295-307 24 HASSEMER, Winfried. Ob. Cit., p. 308-314. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 23 Pode-se, dizer, com base neste princípio, que o Direito Penal deve se dedicar exclusivamente à proteção dos bens jurídicos mais importantes para a sociedade. A seleção dos bens jurídicos mais importantes para a sociedade, a serem tutelados pelas normas penais, deve ser feita pela lei formal, em consonância, obviamente, com o que estabelece a Constituição da República. Neste ponto, cabe a leitura de acórdão do STF, em que não se reconheceu a incidência deste princípio para se considerar atípica conduta configuradora do tipo de casa de prostituição: (...) 1. No crime de manter casa de prostituição, imputado aos Pacientes, os bens jurídicos protegidos são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância social a serem resguardados pelo Direito Penal, não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade. 2. Quanto à aplicação do princípio da adequação social, esse, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais. Nos termosdo art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com alteração da Lei n. 12.376/2010), ‘não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue’. 3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso não seria suficiente para revogar a lei penal em vigor. 4. Habeas corpus denegado. (STF, HC 104.467/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 09/03/2011). 6 - PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE O princípio da subsidiariedade, decorrente da intervenção mínima, determina que, para coibir condutas consideradas indesejadas pela sociedade, devem ser utilizados, com preferência, os demais ramos do Direito, e não o Penal. Deste modo, só se deve recorrer à criminalização como forma de coibir determinado comportamento se as demais sanções (cíveis, administrativas, eleitorais etc.) não forem suficientes para a salvaguarda do bem jurídico. Assim, o Direito Penal é subsidiário, ou seja, o último recurso do Estado, a ultima ratio quando se deseja punir determinada conduta tida por perniciosa no seio social. Havendo a possibilidade de uma multa de trânsito, por exemplo, resolver o problema e inibir um comportamento indesejado, não se deve criar um tipo penal, já que uma pena seria, então, desnecessária para o fim a que se destina. (FCC/TJ-SC/Juiz Substituto/2015) A afirmação de que o Direito Penal não constitui um sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos, de sorte a abranger todos os bens que constituem o universo de bens do indivíduo, mas representa um sistema descontínuo de seleção de ilícitos decorrentes da necessidade de criminalizá-los ante a indispensabilidade da proteção jurídico-penal, amolda-se, mais exatamente, a) ao conceito estrito de reserva legal aplicado ao significado de taxatividade da descrição dos modelos incriminadores. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 24 b) à descrição do princípio da fragmentariedade do Direito Penal que é corolário do princípio da intervenção mínima e da reserva legal. c) à descrição do princípio da culpabilidade como fenômeno social. d) ao conteúdo jurídico do princípio de humanidade relacionado ao conceito de Justiça distributiva. e) à descrição do princípio da insignificância em sua relativização na busca de mínima proporcionalidade entre gravidade da conduta e cominação de sanção. Comentários A assertiva correta é a alternativa B. A seleção de bens jurídicos a serem tutelados pelo Direito Penal diz respeito ao princípio da intervenção mínima, do qual decorre o princípio da fragmentariedade. Pode-se dizer que o princípio da fragmentariedade também decorre da reserva legal? Sim, porque é a lei (em sentido formal) que fará a seleção dos bens jurídicos a serem tutelados. 7 - PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL O princípio (ou teoria) da adequação social determina que o Direito Penal só deve considerar criminoso um fato que contrarie o sentimento de justiça da comunidade. As condutas socialmente aceitas e que não afrontam a Constituição Federal devem ser excluídas do âmbito da norma. Só se punem condutas que tenham certa relevância social. Sua criação é atribuída a Hans Welzel25. Serviria, portanto, como um princípio geral de interpretação, fazendo com que se proceda a uma leitura dos tipos penais de acordo com o seu filtro, analisando se, a despeito de típicas, as condutas encontram ou não adequação ao que a sociedade como um todo entende como justo. Essa teria sido a posição final do próprio Welzel, entendimento que parece ser seguido por Bitencourt26. Para outra parte da doutrina, seria uma causa supralegal de exclusão da tipicidade, excluindo do âmbito de incidência da norma penal incriminadora condutas aceitas e toleradas pela sociedade27. Seria uma exclusão da tipicidade por ausência do desvalor da conduta e do desvalor do resultado, o que afastaria a tipicidade material28. A doutrina aponta como exemplo o caso do jogo do bicho, em que se poderia diferenciar o pequeno apontador, que trabalha ilegalmente com o jogo sem grandes lucros, e o banqueiro, que se aproveita de um sistema organizado e dotado de capilaridade para auferir proveitos financeiros vultosos. A conduta do apontador, de módicos ganhos, estaria já aceita pela sociedade, que se acostumou aos jogos de bicho e muitas vezes sabe onde as apostas são feitas, mas que ainda pode se indignar com o banqueiro que se enriquece deste modo. Não se trata de caso com acolhida pela jurisprudência. 25 PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 49. 26 BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., 2020, p. 65-68 27 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, parte geral. 13 ed. rev. e atual. São Paulo: Thomsom Reuters Brasil, 2019, p. 503-504. PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 49-50. MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1. 13 ed. São Paulo: MÉTODO, 2019, p. 41. 28 BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., 2020, p. 65-66. Estratégia Carreira Jurídica Delegado de Polícia - Direito Penal - Prof.: Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar cj.estrategia.com | 25 Um exemplo menos controvertido é o do furo feito na orelha de bebês para aposição de brincos. O bebê não pode dar seu consentimento à prática. Entretanto, não se cogita de lesão corporal nem de maus tratos se a família opta pelos furos nas orelhas do recém-nascido. É um costume social que já possui uma aceitação tão forte na sociedade que sua prática não causa qualquer indignação ou sentimento de afronta. Desse modo, com base no princípio da adequação social, a conduta nem típica seria considerada, já que o tipo penal deve ser relido de acordo com o sentimento de justiça da sociedade. É interessante a leitura de trecho de acórdão que afastou a adequação social no caso de estupro de vulnerável, em virtude de aceitação da sociedade legal quanto ao namoro entre um adulto e uma menor de quatorze anos: (...) 7. A modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação não podem ser vistos como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certos segmentos da população física, biológica, social ou psiquicamente fragilizados. No caso de crianças e adolescentes com idade inferior a 14 anos, o reconhecimento de que são pessoas ainda imaturas - em menor ou maior grau - legitima a proteção penal contra todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce a que sejam submetidas por um adulto, dados os riscos imprevisíveis sobre o desenvolvimento futuro de sua personalidade e a impossibilidade de dimensionar as cicatrizes físicas e psíquicas decorrentes de uma decisão que um adolescente ou uma criança de tenra idade ainda não é capaz de livremente tomar. 8. Não afasta a responsabilização penal de autores de crimes a aclamada aceitação social da conduta imputada ao réu por moradores de sua pequena cidade natal, ou mesmo pelos familiares da ofendida, sob pena de permitir-se a sujeição do poder punitivo estatal às regionalidades e diferenças socioculturais existentes em um país com dimensões continentais e de tornar írrita a proteção legal e constitucional outorgada a específicos segmentos da população. (...) (STJ, REsp 1480881/PI, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 10/09/2015). O STJ também afasta a aplicação do princípio no caso da venda de CDs e DVDs “piratas”, falsificados, nos termos da Súmula 502: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas. 8 - PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE O princípio da culpabilidade preconiza não haver crime sem