Principios da teoria geral da pena

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3. Princípios da Teoria geral da pena 
 
 
1) Princípio da Legalidade: 
 
a) Reserva legal ou legalidade estrita – Somente a Lei Federal pode cominar 
penas: Está previsto no art. 5°, XXXIX da Constituição e art. 1° do CP; 
 
CF 
 
Art. 5, II, CF “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão 
em virtude de Lei”. 
 
 
art. 5, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia 
cominação legal; 
 
 
CP 
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação 
legal. 
 
 
Obs: É uma garantia do cidadão, pois o poder de punir é do Estado e este é 
disciplina/limitado pela Lei. 
 
 
 
 
b) Anterioridade – A Lei que prevê a pena para a conduta deve ser anterior à 
prática do crime. Também está previsto no art. 5°, XXXIX da Constituição e art. 1° 
do CP, sendo, juntamente com o princípio da reserva legal, subprincípios do 
princípio da LEGALIDADE; 
 
- 5º, XL, CF 
 
OBS: No Direito Penal Material, por força da Constituição Federal (art. 5º, 
XL), a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Logo, cuidando-se de norma 
penal mais gravosa, vige o princípio da irretroatividade. 
 
 
A lei material mais benéfica possui ultratividade, mesmo depois de ser 
revogada, continua a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência; 
 
Por sua vez, retroatividade seria a possibilidade conferida à lei penal de 
retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em 
vigor. 
EX: art. 127 da LEP (7.210/84), que passou a determinar que a falta grave 
perde até 1/3 dos dias remidos, e antes perdia tudo. 
 
- Atividade: Compreende o lapso de vigência da lei, ou seja, o período de 
entrada em vigor até sua revogação. 
 
- Extratividade: Corresponde à incidência da lei fora do seu período de 
vigência. Se o período for anterior à entrada em vigor, correrá a retroatividade. Se for 
posterior a revogação, dar-se-á a ultratividade. 
 
 
2018 2019 2020 
 
 
 
c) Intranscendência da pena ou responsabilidade pessoal– A pena deve ser 
cumprida somente pelo condenado, não podendo, em caso de morte deste, ser 
transferida aos seus familiares, salvo a obrigação de reparar o dano e o 
perdimento de bens, que podem ser cobrados dos sucessores até o limite do 
patrimônio transferido pelo condenado falecido. 
 
- Art. 5º, XLV, CF – “nenhuma pena passará da pessoa do condenado podendoa 
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos 
da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do 
patrimônio transferido”. 
 
 
 
 
QUESTÃO IMPORTANTE: 
E a pena de multa? 
A pena de multa, embora patrimonial, não pode ser cobrada dos sucessores, 
mesmo que o condenado tenha deixado amplo patrimônio! 
 
OBS: Este princípio justifica a extinção da punibilidade pela morte do agente. O 
princípio da responsabilidade pessoal faz com que, mesmo tendo o falecido 
deixado amplo patrimônio, a pena de multa não possa atingi-lo, pois estaria 
passando da pessoa do condenado para atingir seus herdeiros. Sendo assim, 
sempre estará extinta a punibilidade, independente da pena aplicada, quando 
ocorrer a morte do agente. 
 
 
OBS: Quais obrigações passam aos sucessores? Duas obrigações somente 
obrigam os sucessores: 
(A) obrigação de indenizar (nos limites da herança) e 
(B) obrigação de respeitar o perdimento de bens (confisco) 
 
 
 
d) Inevitabilidade ou inderrogabilidade da pena – Presentes os requisitos para a 
condenação, a pena não pode deixar de ser imposta e cumprida. 
 
 
e) Princípio da humanidade ou humanização das penas – A pena não pode 
desrespeitar os direitos fundamentais do indivíduo, violando sua integridade física 
ou moral, e também não pode ser de índole cruel, desumano ou degradante (art. 
5°, XLIX e XLVII da Constituição); 
 
 
 
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; 
 
 
 
OBS: A Constituição enumera de forma não exaustiva os tipos de penas. Com 
isso, a lei poderá adotar outras modalidades de pena, desde que não incida nas 
proibições expressas no art. 5º, XLVII, CF. 
 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre 
outras, as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
 
 
XLVII - não haverá penas: 
 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 
84, XIX; 
 
 
A doutrina elenca mais duas possibilidades: 
 
1) art. 303, §2º, da Lei 7.565/86 – abate de aeronave considerada suspeita 
 
2) art. 24, da lei 9.605/98 (Crimes ambientais) – possibilidade de 
encerramento de atividades de pessoa jurídica que comete crime ambiental. 
 
 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; 
 
 
 
f) Princípio da proporcionalidade – A sanção aplicada pelo Estado deve ser 
proporcional à gravidade da infração cometida e também deve ser suficiente 
para promover a punição ao infrator e sua reeducação social; 
 
Princípio da proporcionalidade - Proporcional promover a punição 
ao infrator e sua 
reeducação social - Suficiente 
 
 
 
 
g) Princípio da individualização da pena – A pena deve ser aplicada de maneira 
individualizada para cada infrator em cada caso específico. O Juiz deve aplica a 
pena merecida pelo réu, analisando as circunstâncias do crime e as condições 
pessoais do réu. Deve evitar a aplicação automática da pena. Essa individualização 
se dá em três fases distintas: 
 
Princípio da individualização da 
pena 
 
- Cominação (legislativa) 
- Aplicação (judicial) 
- Execução penal (administrativa e 
judicial) 
 
 
a) cominação: O legislador deve prever em lei o crime, além de estabelecer 
margens de atuação para o Juiz aplicar a pena no caso concreto. A Lei deve 
estabelecer penas mínimas e máximas, de forma que o Juiz possa aplicar a 
quantidade de pena que achar conveniente no caso concreto; 
 
 
b) aplicação: Consiste na efetiva aplicação individualizada da pena, que será 
imposta conforme as circunstâncias do crime e os antecedentes do réu durante a 
ação penal, de acordo com a margem estabelecida pelo legislador; 
 
c) execução da pena:(esfera administrativa), durante o cumprimento da pena, 
deve o magistrado analisar de forma individualizada e no caso concreto os 
benefícios previstos em lei, tais como progressão de regime e saída temporária. 
 
 
FINALIDADES DAPENA 
 
 
 
 
 
Teorias
Absoluta
Relativa
Mista
 
TEORIA ABSOLUTA OU RETRIBUTIVA:a pena é um fim em si mesma, 
serve apenas como retribuição ao delito cometido pelo indivíduo, sem qualquer 
outra finalidade. A sensação de justiça esperada pela sociedade está diretamente 
vinculada a uma sanção gravosa, por vezes, maior que o ilícito cometido 
 
Segunda a doutrina, é a utilização de um mal para retribuir outro mal. 
 
Miarabette: O fim da pena é o Castigo! 
 
Albergaria: a pena é uma consequência justa e necessária! 
 
 
 
TEORIA RELATIVA OU PREVENTIVA: Passa a ver a punição como instrumento 
de evitar que o infrator volte a delinquir, dando uma real finalidade social para a 
pena. Ela atua intimidando o cidadão que cogita cometer um crime, pois ao pensar 
na consequência jurídica, (aplicação da pena), provavelmente mudará de atitude. 
Tal teoria utiliza o infrator como um exemplo para a sociedade, a fim de que novos 
delitos não sejam cometidos. 
 
A sanção criminal exerce uma coação psicológica! 
 
 
CRIME X TEMOR DO CASTIGO 
 
 
A prevenção pode ser: 
 
 
 
a) Prevenção Geral – a pena visa abranger a totalidade dos indivíduos que 
compõem a sociedade, intimidando estes para que não venham a cometer 
novos delitos, em razão do medo que as consequências da aplicaçãoda 
pena por parte do Estado. 
 
Teoria relativa 
ou preventiva
prevenção 
geral
prevenção 
especial
 
B) Prevenção especial – a pena é destinada especificamente ao indivíduo. 
Têm o fim de evitar que no futuro ele cometa novos crimes, acabando com a 
reincidência. 
 
 
 
 
TEORIA MISTA: entende-se que a pena deve servir como castigo (punição) ao 
infrator, mas também como medida de prevenção, tanto em relação à sociedade 
quanto ao próprio infrator. Segundo essa teoria, a pena também tem caráter 
educativo, buscando a reinserção social do apenado na sociedade. 
 
 
Foi a adotada pelo art. 59 do CP, que diz: 
 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à 
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às 
circunstâncias e consequências do crime, bem como ao 
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário 
e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
 
 
 
 
 
Nova Teoria: 
TEORIA AGNÓSTICA: (IMPORTANTE SABER QUE EXISTE): Coloca 
em destaque a descrença nas finalidades da pena e no poder punitivo 
do Estado, afirmando que a função única da pena seria neutralizar o 
condenado no período em que está na prisão. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ESPÉCIE DE PENAS: 
 
 
 
 
 
ART. 32 do CP 
 
 
 
a) Privativas de liberdade– Retiram do condenado o direito à liberdade de 
locomoção, por determinado período. É a exceção no sistema penal brasileiro. 
 
QUESTÃO IMPORTANTE: 
Há limite máximo para se cumprir uma pena privativa de liberdade? 
 
Sim. Máximo de 40 anos para crimes (art. 75 do CP) e de 05 anos para 
contravenções penais (art. 10 da Lei de Contravenções Penais). 
 
OBS: é vedada pena de caráter perpétuo, art. 5°, XLVII, b da Constituição 
 
 
Regra do artigo 75 do CP 
Condenação por fato anterior ao início 
do cumprimento da pena: não altera a 
contagem do período de 40 anos. 
 
Condenação por fato posterior ao 
início do cumprimento da pena: O 
período de pena cumprida será 
desprezado, iniciando-se a contagem 
a partir da soma ou unificação de 
penas. 
 
 
As penas privativas de liberdade se subdivide em reclusão, detenção 
e prisão simples, e pode ser cumprida em regime fechado, 
semiaberto e aberto. 
 
 
 
 
 
 
 
 
Pena privativa de liberdade – ART. 33 do CP 
Reclusão Detenção Prisão simples 
Fechado, semiaberto e 
aberto 
Semiaberto e aberto. 
OBS: admite 
cumprimento em regime 
fechado no caso de 
regressão de regime. 
Semiaberto e aberto. 
OBS: Não admite 
cumprimento em regime 
fechado em nenhuma 
hipótese. 
Crime mais graves Crimes menos graves Contravenções penais 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Espécies de penas 
privativas de 
liberdade
Reclusão
Detenção
Prisão simples
Regimes de 
cumprimento das 
penas privativa de 
liberdade
Fechado
Semiaberto
Aberto
 
REGIMES PRISIONAIS (33 a 37 CP) 
 
Conceito de regime prisional: é definido na sentença condenatória, observando-se, 
além das circunstâncias judiciais previstas na lei penal, o total das penas aplicadas 
ao condenado. Estabelece o tipo de estabelecimento a ser cumprido a pena, bem 
como as regras para cumprimento da pena. 
 
- REGIME FECHADO (Art. 34 do CP): 
 
 
a) Submissão a exame criminológico inicial(art. 8º da LEP)(O STJ passou a 
entender que ele agora é facultativo – SÚMULA 439 DO STJ); 
 
b) Submissão a trabalho durante o dia e descanso isolado durante a noite; 
OBS: Não é possível o trabalho forçado. 
 
c) Trabalho em comum (junto com outros presos) dentro do estabelecimento, 
SENDO ADMISSÍVEL O TRABALHO EXTERNO em obras ou órgãos públicos 
(Necessário cumprimento de ao menos 1/6 da pena – art. 36 e 37 LEP e 34, §3º 
do CP). 
 
d)estabelecimento de segurança máxima ou média (penitenciária).(VER art. 87, 88 
e 89 da LEP que falam da Penitenciária) 
 
e) é admitido o estudo interno. 
 
 
- REGIME SEMIABERTO (ART. 35 DO CP) 
 
a) Exame criminológico inicial (O STJ passou a entender que ele agora é 
facultativo – SÚMULA 439 DO STJ); 
 
b) Trabalho diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, com 
descanso isolado à noite; 
 
c) Admissão do trabalho externo (1/6 da pena – art. 37 LEP), BEM COMO 
FREQUÊNCIA A CURSOS SUPLETIVOS PROFISSIONALIZANTES, DE 
INSTRUÇÃO DE SEGUNDO GRAU OU SUPERIOR. 
 
d) colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;(VER 91 e 92 da LEP que 
falam da colônia) 
 
e) é admitido o estudo interno e externo. 
 
 
f) direito a saída temporária se cumprir 1/6 ou ¼. 
 
 
OBS: Mas e se não houver vagas nos estabelecimentos especiais (colônias), 
o que fazer? 
O STF entende que se não houver vagas no regime semiaberto, o preso não 
pode arcar com essa deficiência do Estado, pois é um direito seu. Desta 
forma, o juiz pode determinar sua transferência direta para o regime aberto ou 
prisão domiciliar. 
 
 
- REGIME ABERTO (ART. 36 DO CP) 
 
 
a) Trabalho diurno fora do estabelecimento e sem vigilância, frequência à curso ou 
outra atividade autorizada, bem como recolhimento noturno e nos dias de folga; 
 
b) Transferência para regime mais gravoso no caso de prática de crime doloso, 
frustração dos fins da execução (basicamente, a fuga), ou ausência do pagamento 
da pena de multa (quando pode pagar). 
 
c)casa de albergado ou estabelecimento adequado. (ver 93 à 95 da LEP) 
 
d) é admitido trabalho e estudo, mas remição somente pelo estudo (Arts. 126 e 
126 § 5º). 
 
OBS: Onde se dá o recolhimento do preso, e o que ocorre se não houver 
vagas no regime aberto? 
Casa de albergado, que é um prédio urbano, separado dos demais 
estabelecimentos prisionais e que não deva possuir características de prisão. Caso 
não haja vagas no regime aberto (são raríssimas as casas de albergado), o STJ 
(REsp 1201880/RS), por sua vez, entende que deve o preso ficar recolhido à 
prisão domiciliar. 
 
 
 
- REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO 
 
- 53, inciso V da LEP 
- 52 LEP 
 
Não se trata de outra espécie de regime de execução, mas sim, um instrumento 
sancionatório, voltado para o controle da população carcerária e a repressão aos 
movimentos organizados dentro das unidades prisionais. É imposta mediante 
 
requerimento do diretor do estabelecimento penal, sendo necessário manifestação 
do MP e da defesa, para posterior decisão judicial. 
 
 
ESPÉCIES DE RDD 
 
1)- 52, caput – Regime disciplinar punitivo 
52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta 
grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina 
internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou 
estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar 
diferenciado, com as seguintes características: 
Obs: Não precisa esperar o trânsito em julgado dessa sentença para aplicar o RDD 
– Súmula 526 do STJ 
 
2) – 52, § 1º - RDD cautelar 
 
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também será aplicado aos 
presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros: 
I - que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do 
estabelecimento penal ou da sociedade; 
 II - sob os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento 
ou participação, a qualquer título, em organização criminosa, 
associação criminosa ou milícia privada, independentemente 
da prática de falta grave. 
 
 
 
 
CARACTERÍSTICA DO RDD (52) 
Ficou mais rígido com o pacote anticrime. 
1 – duração máxima de até 2 (dois) anos, sem prejuízo de repetição da sanção 
por nova falta grave de mesma espécie 
Diz respeito apenas para o RDD punitivo, pois fala de falta grave. 
Não existe mais limite e pode ser repetido quantas faltas forem, 
independentemente do limite de 1/6 que tinha na redação antiga. 
- limite de 40 anos. 
Com relação ao RDD cautelar, no §4º trouxe limite diferente: 
 
§ 4º Na hipótese dos parágrafos anteriores, o regime disciplinar 
diferenciado poderá ser prorrogado sucessivamente, por períodos 
de 1 (um) ano, existindo indícios de que o preso:2 – recolhimento em cela individual 
 
3 - visitas quinzenais, de 2 (duas) pessoas por vez, a serem realizadas em 
instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem de objetos, por 
pessoa da família ou, no caso de terceiro, autorizado judicialmente, com duração 
de 2 (duas) horas; 
 
Visita de criança pode? Tem doutrina entende que não, 
visando o melhor interesse da criança. Outros doutrinadores 
(Renato) defendem que sim, para manter o vínculo familiar. 
Visita de familiares não precisa de autorização judicial, mas 
de terceiro precisa, para tentar evitar contato com pessoal 
perigosas. 
IMPORTANTE: a visita será gravada. A autorização judicial é 
somente para fiscalização de agente penitenciário. 
Trata-se de uma gravação em local público, onde os 
interlocutores já sabem que serão gravados. 
 
§ 6º A visita de que trata o inciso III do caput deste artigo será 
gravada em sistema de áudio ou de áudio e vídeo e, com 
autorização judicial, fiscalizada por agente penitenciário. 
Por vedar o contato físico, há divergências com relação a 
possibilidade de visita íntima. 
 
E se o preso não receber nenhuma visita? 
§ 7º Após os primeiros 6 (seis) meses de regime disciplinar 
diferenciado, o preso que não receber a visita de que trata o 
inciso III do caput deste artigo poderá, após prévio 
agendamento, ter contato telefônico, que será gravado, com 
uma pessoa da família, 2 (duas) vezes por mês e por 10 
(dez) minutos. 
 
 
4 - direito do preso à saída da cela por 2 (duas) horas diárias para banho de sol, 
em grupos de até 4 (quatro) presos, desde que não haja contato com presos do 
mesmo grupo criminoso; 
 
 
5 - entrevistas sempre monitoradas, exceto aquelas com seu defensor, em 
instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem de objetos, salvo 
expressa autorização judicial em contrário; 
 
Entrevista (relação formal, como médico, promotor, delegado) x visita (relação de 
amizade ou familiar) 
Entrevista como regra será monitorada, salvo com defensor. 
Em situações excepcionalíssimas, havendo autorização judicial, até mesmo a 
conversa com advogado poderá ser monitorada, conforme parte final do inciso. 
Essa interpretação é conforme o pacote anticrime, que alterou a lei 11.671/08 (Lei 
que dispões sobre as penitenciárias federais), em seu art. 3º, §2º 
Art. 3º Serão incluídos em estabelecimentos penais federais de 
segurança máxima aqueles para quem a medida se justifique no 
interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou 
provisório. 
[...] 
§ 2º Os estabelecimentos penais federais de segurança máxima 
deverão dispor de monitoramento de áudio e vídeo no 
parlatório e nas áreas comuns, para fins de preservação da 
ordem interna e da segurança pública, vedado seu uso nas celas 
e no atendimento advocatício, salvo expressa autorização 
judicial em contrário. 
 
A inviolabilidade da comunicação do advogado é com relação ao 
exercício da advocacia. Se o advogado utiliza de sua profissão 
para a organização criminosa, pode o magistrado autorizar o 
monitoramento da conversa. 
 
6 - fiscalização do conteúdo da correspondência; 
 
É fiscalização e não restrição. 
E a regra da inviolabilidade prevista no art.5 º, inciso XII da CF? 
É considerado constitucional, pois devemos analisar deve forma proporcional, pois 
estamos tratando de indivíduos altamente perigoso e se liberar de forma livre a 
correspondência, o RDD torna-se ineficiente, pois ele continuará mantendo contato 
com a organização criminosa. O STF (HC 70814) já autorizou essa fiscalização 
previa, sem necessidade de autorização judicial. 
 
7 - participação em audiências judiciais preferencialmente por videoconferência, 
garantindo-se a participação do defensor no mesmo ambiente do preso. 
 
 
 
 
REGRAS PARA FIXAÇÃO DOS REGIMES PRISIONAIS 
 
OBS: Lei estabelece que a pena seja executada de forma progressiva, ressalvada 
a hipótese de regressão. 
 
 
- 33, §§§ 2°, 3º e 4º do CP 
 
 
1) Critério objetivo: 
 
- Quantidade de pena(33, §2º do CP): tempo de pena a cumprir 
 
a) condenado a pena superior a 8 anos -> regime fechado (independente de 
análise de critério subjetivo); 
b) condenado não reincidente, com pena superior a 4 e até 8 anos -> regime 
semiaberto; 
c) condenado não reincidente, com pena igual ou inferior a 4 anos -> regime 
aberto. 
 
 
- Espécie de pena: reclusão, detenção ou prisão simples 
 
Pena privativa de liberdade – ART. 33 do CP 
Reclusão Detenção Prisão simples 
Fechado, semiaberto e 
aberto 
Semiaberto e aberto. 
OBS: admite 
Semiaberto e aberto. 
OBS: Não admite 
 
cumprimento em regime 
fechado no caso de 
regressão de regime. 
cumprimento em regime 
fechado em nenhuma 
hipótese. 
 
 
2) Critério subjetivo: 
 
- reincidência: verificar se já possui condenação com trânsito em julgado. 
 
- circunstâncias do art. 59 do CP: Verificar se o regime é suficiente para prevenir e 
retribuir o crime. (33, §3º, do CP) 
 
 
 
CUIDADO! O STJ possui entendimento no sentido de que é possível afixação do 
regime semiaberto aos condenados que sejam reincidentes, desde que as 
circunstâncias judiciais sejam favoráveis. Vejamos: 
 
Súmula 269 do STJ: 
É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos 
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se 
favoráveis as circunstâncias judiciais. 
 
 
 
OBS: Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC n. 111.840 (rel. Min. 
Dias Toffoli, j. em 27/6/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, 
da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.464/07, que impunha o 
regime inicial fechado para o resgate da pena. 
 
 
 
 
Segundo a Jurisprudência (anotar caderno, pois é resumo da explicação): A 
escolha do regime proporcionalmente adequado não se limita à observância da 
quantidade de pena irrogada. É necessário sopesar também se o réu é reincidente, 
bem como a gravidade concreta do delito perpetrado, perseguida pelos arts. 33, § 
3º, e 59, ambos da Lei Penal. HC n. 297.186/SP 
 
 FECHADO SEMIABERTO ABERTO 
 
PRIMÁRIO Superior a 8 anos. Superior a 4 anos 
e que não exceda 
8 anos. 
 
Até 4 anos. 
 
 
REINCIDENTE 
 
Regra geral. Aquele que 
deveria 
cumprir em regime 
aberto, se 
favoráveis 
as circunstâncias 
judiciais (súmula 
269 do STJ). 
Nunca 
 
 
 
ARTIGOS 37 À 42 DO CP