Resenha Critica 2

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Texto: ATIENZA, M. Perelman e a nova retórica. In: As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. 2ª Edição. Ed. Forense. 2016, pp. 55-98.
Resenha Crítica
	
O texto de Manuel Atienza discorre, em seu capítulo 3, sobre o surgimento da nova retórica, a partir da obra do polonês Chaïm Perelman. A tese fundamental de Perelman era a de que seria possível “formular uma noção válida de justiça de caráter puramente formal”, eliminando todo o juízo de valor, tratando do mesmo modo os seres de uma mesma categoria. Atienza, 2016, p. 55)
Perelman utilizou critérios para identificar quando dois ou mais seres pertenciam à mesma categoria, mas esses processos exigiriam que se assumisse juízo de valor, o que não era seu propósito, já que defendia a objetividade. Somente anos mais tarde, Perelman conseguiu uma resposta satisfatória a esse problema, ao ler um livro de retórica literária. (Atienza, 2016, p. 56)
Perelman situou sua teoria de argumentação no raciocínio dialético ou retórico de Aristóteles. Seu objetivo era sistematizar e clarear o Direito, ampliando seu campo de razão além da dedução e da indução ou empirismo. Para ele, a “análise dos raciocínios utilizados pelos políticos, juízes ou advogados deve ser o ponto de partida para a construção de uma teoria de argumentação jurídica”. (Atienza, 2016, pp. 57-58)
Ao desenvolver sua teoria, Perelman tinha como noção central o auditório que seria persuadido e considerava a argumentação como um processo de interação constante entre todos os elementos. Ele, então, comparou a estrutura do discurso argumentativo com um tecido, que seria mais sólido do que o fio da trama de forma individual e seria impossível separar cada um dos elementos que fazem parte da argumentação. Em seu livro “A nova retórica – Tratado de argumentação”, junto com Olbrecht-Tyteca, divide o estudo de teoria de argumentação em três partes: os pressupostos ou limites de argumentação; os pontos ou teses de partida; e as técnicas argumentativas. (Atienza, 2016, p. 59)
Atienza afirma que a argumentação exigiria adesão dos indivíduos, do auditório e, para que ela ocorresse, seriam necessárias uma linguagem comum e uma “participação ideal do interlocutor” ao longo de todo o processo argumentativo. Existiriam três elementos na argumentação: o discurso, o orador e o auditório, o mais relevante. E a classificação de argumentação mais importante, de acordo com Perelman, seria segundo os tipos de auditório: a deliberação consigo mesmo; a argumentação diante de um único ouvinte, o diálogo; e a argumentação em um auditório universal. (Atienza, 2016, p. 60)
O conceito de auditório universal não é claro, na opinião do autor, mas se caracteriza por ter um conceito limite, ou seja, a norma que busca a argumentação objetiva seria a própria argumentação. Além disso, dirigir-se ao auditório universal seria a principal característica da argumentação filosófica. Ademais, não é um conceito empírico, pois o auditório universal é uma questão de direito; não é entidade objetiva por ser uma construção do orador e ao mesmo tempo é ideal porque é formado por todos os seres dotados de razão. E, ainda, oradores de diferentes auditórios e o auditório de um mesmo orador também mudam. (Atienza, 2016, p. 60)
Para Perelman, existem três gêneros oratórios: o deliberativo, que ocorre diante de uma assembleia; o judicial, diante dos juízes; e o epidítico, diante dos espectadores que não têm que se pronunciar. E esse último gênero tem mais importância para o autor porque não objetiva apenas conseguir a adesão do auditório, mas também acrescentar a ela. (Atienza, 2016, p. 60)
O autor também aponta a distinção que Perelman faz entre persuadir e convencer. A argumentação persuasiva seria aquela que só valeria para um auditório particular. Já a convincente pretenderia ser válida para todos os seres dotados de razão. (Atienza, 2016, p. 61)
Atienza defende que a argumentação, ao contrário da demonstração, seria uma ação. E essa ação pretenderia obter a adesão do auditório sem violência, por meio da linguagem. Ela não seria propriamente objetiva, mas imparcial, sem tomar partido de nenhum grupo. A imparcialidade estaria, para o autor, em contato estreito com a justiça e com o auditório universal. (Atienza, 2016, p. 62)
Para Perelman, as premissas de uma argumentação partiriam de três aspectos: o acordo, a escolha e a apresentação das premissas. O ponto de partida, aquilo que se admitiria no início, já seria o primeiro passo da persuasão. Os “objetos de acordo” poderiam ser relativos ao real (fatos, verdades, presunção), que seriam válidos para o auditório universal, ou ao preferível (valores, hierarquias e lugares), que só seriam válidos para auditórios particulares (Atienza, 2016, p. 62)
Para o autor, os fatos criam uma adesão ao auditório universal que seria inútil reforçar. Eles se diferenciariam das verdades por serem “objetos de acordo” precisos e limitados. As verdades seriam mais complexas, uma união de fatos. Já as presunções precisariam ser justificadas diante do auditório universal. Os valores seriam relativos ao preferível, pois pressuporiam uma atitude sobre a realidade e não valeriam para o auditório universal; na verdade, só o valeriam se o conteúdo não fosse especificado e se ele justificasse uma hierarquia, com premissas de ordem geral: os tópicos ou lugares comuns. (Atienza, 2016, pp. 62-63)
O autor alerta que às vezes poderia ocorrer o erro de se apoiar em premissas não admitidas pelo interlocutor, incorrendo em “petição de princípio”, em que postula o que se quer provar. E isso não seria um erro lógico, mas um erro de argumentação. Para que ocorresse uma argumentação, dever-se-ia pressupor uma infinidade de “objetos de acordo” e escolher tanto os elementos quanto a forma de apresentá-los, para atribuí-los presença. (Atienza, 2016, pp. 63-64)
Perelman mostra, para apresentação das premissas, a importância da utilização das afirmações, negações, interrogações, prescrições e das figuras retóricas como elementos argumentativos. Eles poderiam impor ou sugerir escolhas, aumentariam a presença de um determinado elemento e criariam ou confirmariam a comunhão com o auditório. (Atienza, 2016, p. 65)
Perelman e Olbrecht-Tyteca classificaram as técnicas argumentativas em procedimentos de união ou de dissociação. Os esquemas de união ligariam diferentes elementos e os estruturariam, valorando-os positiva ou negativamente. Já os de dissociação teriam o objetivo de separar elementos componentes de um grupo ou de um sistema de pensamento. (Atienza, 2016, p. 65)
Os procedimentos de união seriam divididos em: argumentos quase lógicos (construídos à imagem dos argumentos lógicos); argumentos baseados na estrutura do real (apoiados naquilo que o auditório acreditaria ser real); e argumentos fundados na estrutura do real (que generalizariam aquilo que era aceito em um caso particular). (Atienza, 2016, p. 65)
Os argumentos quase lógicos utilizariam noções de contradição (absurdo) e incompatibilidade (ironia), de identidade (com a definição, reciprocidade e simetria), de transitividade (nas relações de solidariedade e antagonismo), de inclusão matemática (com a divisão, que gera o dilema; com “a pari”, em que o que vale para uma espécie também vale para outra; e com o “a contrario”, que remete à exceção, em que o que vale para uma não vale para a outra), de comparação e de probabilidade. (Atienza, 2016, pp. 67-69)
Os argumentos baseados na estrutura do real usariam uniões de sucessão, baseadas no nexo causal, como o argumento pragmático (que apreciaria o ato ou acontecimento segundo suas consequências), os argumentos que interpretariam segundo as relações fato-consequência e meio-fim ou na relação meio-fim e, ainda, as argumentações por etapas. Nessas últimas, poder-se-ia incluir o argumento do esbanjamento (que consistiria em sustentar a direção, após o início da obra e do acatamento de sacrifícios que seriam inúteis, em caso de renúncia), o argumento da direção (que cederia um pouco a cada prosseguimento) e o argumento da superação(que avançaria sempre em um sentido determinado). (Atienza, 2016, pp. 69-70)
Haveria ainda argumentos baseados na estrutura do real que empregariam uniões de coexistência nas relações ato-pessoa e indivíduo a indivíduo (utilizando o argumento de autoridade), nas relações simbólicas (utilizando a participação), na dupla hierarquia e nas diferenças de grau e de ordem. (Atienza, 2016, p. 70-71)
Os argumentos que dão base para a estrutura do real recorreriam ao caso particular por meio do exemplo (em que o caso particular serviria para permitir uma generalização), da ilustração (em que uma disposição jurídica ilustraria um princípio geral e o tornaria patente) e do modelo (em que um comportamento particular incitaria uma ação que se inspiraria nele) ou recorreriam à analogia. (Atienza, 2016, p. 71-73)
Conforme Perelman, a dissociação seria uma transformação provocada para suprimir incompatibilidades. Ela separaria as aparências enganosas das reais, utilizando o par aparência-realidade como protótipo para todos os esquemas de dissociação. (Atienza, 2016, p. 73)
Para o autor, os elementos da argumentação estariam em constante interação, que ocorre sob diversos pontos de vista, como: interação entre diversos argumentos; entre esses e o conjunto da situação argumentativa; entre esses e a sua conclusão; e entre os argumentos contidos no discurso e os que têm esse como objeto. Na hora de escolher os argumentos, o orador deveria entender esse complexo fenômeno de interação e se guiar pela força dos argumentos, utilizando o princípio da adaptação ao auditório. Para Perelman, um argumento sólido seria um argumento eficaz, que promoveria a adesão de um auditório. Já um argumento válido seria um argumento que deveria determinar a adesão. (Atienza, 2016, p. 74-75)
Perelman distinguiu a retórica geral de uma retórica aplicada a campos específicos, como o Direito. A lógica jurídica, estudo das técnicas e raciocínios dos juristas, não seria a lógica formal aplicada ao Direito, mas, sim, um campo da retórica: a argumentação jurídica. O papel da lógica formal seria fazer com que a conclusão fosse recíproca com as premissas e o da lógica jurídica seria mostrar a aceitabilidade das premissas. (Atienza, 2016, p. 76)
Segundo o autor, Aristóteles afirma que a estrutura do raciocínio dialético seria a mesma do silogismo (duas premissas gerando uma terceira que seria a conclusão). Já, de acordo com Perelman, a passagem das premissas para a conclusão no silogismo seria necessária, mas na argumentação pode não haver necessidade de uma conclusão porque existe a possibilidade de se decidir de uma certa maneira, ou, mesmo, nem se decidir. Dessa forma, a argumentação jurídica teria caráter de controvérsia, mas a essa dificuldade seria superada mediante a imposição de uma decisão baseada na autoridade. (Atienza, 2016, pp. 76-77)
De acordo com o autor, Perelman se esforçou em mostrar que o Direito foi elaborado segundo um modelo dialético ou argumentativo até chegar aos teóricos jus-racionalistas, que construíram uma jurisprudência universal. E a ela se opuseram: Hobbes, que defendia que o Direito não seria a expressão da razão, mas da vontade soberana; Montesquieu, que propunha que as leis seriam a expressão da razão, mas relativas ao meio social, época histórica, entre outros fatores; e Rousseau, que afirmava que o Direito é produto da vontade geral da nação. Essas três teses confluíram na Revolução Francesa, que determinou um novo raciocínio jurídico. (Atienza, 2016, p. 77)
Depois da Revolução Francesa, a partir do Código Napoleônico, surgiram, de acordo com Atienza, três teorias relativas ao raciocínio judicial: a exegese, que concebia o Direito como um sistema dedutivo, em que a decisão judicial deveria estar de acordo com o Direito; a teleológica, que entendia o Direito, não como um método dedutivo, de aplicação da lei, mas o juiz deveria remontar à intenção do legislador e perseguir o fim social, em que deveria não só interpretar, mas também ser um meio para promover valores; e a tópica, predominante, segundo Perelman, que aumentou o poder dos juízes, após a experiência nazista, com crítica ao positivismo jurídico e à sua pretensão de eliminar do Direito toda a referência à justiça. (Atienza, 2016, p. 78)
Atienza afirma que a importância da obra de Perelman está no seu objetivo de reabilitar a razão prática (introduzindo algum tipo de racionalidade nas questões relativas à moral) que venha significar algo como via intermediária entre a razão teórica e a irracionalidade. (Atienza, 2016, pp. 79-80)
Entretanto, para Atienza, há falta de clareza nos conceitos centrais da concepção de retórica de Perelman, mas que ele próprio defendeu que as noções confusas não são só inevitáveis, mas também desempenham papel fundamental na argumentação. Ainda assim, Perelman, para o autor, não se livra dessa obscuridade, pois ela possui limites, para que seu uso não se converta em abuso. (Atienza, 2016, p. 81)
Outra crítica de Atienza sobre a obra de Perelman está na classificação dos argumentos que, para ele, está longe de ser clara e útil. Ele afirma que Perelman insistia que sua classificação era de certo ponto arbitrária, mas se, para o autor, existem mais dúvidas que certezas em classificar, seria melhor não haver classificação, e que o esforço empreendido na tarefa perdeu seu valor. Ainda, para Atienza, a retórica de Perelman não fornece critérios eficientes para distinguir os argumentos fortes dos fracos. (Atienza, 2016, pp. 81-83)
Atienza defende que, em Perelman, existe um modo de distinguir os bons dos maus argumentos, quando a noção é interpretada num sentido mais normativo que empírico. Um bom argumento é o que valeria diante do auditório universal. O auditório universal desempenharia o papel central na obra de Perelman, mas há motivos para duvidar de sua solidez, pois o conceito seria ambíguo. (Atienza, 2016, p. 84)
Atienza ainda faz uma crítica ideológica à teoria de Perelman, considerando a nova retórica extremamente conservadora, em que seus critérios de razoabilidade, pluralismo e imparcialidade, além de serem confusos, tendem à manutenção da ordem estabelecida. (Atienza, 2016, pp. 86-89)
Outra crítica de Atienza se direciona à concepção de direito e do raciocínio jurídico adotados por Perelman. Para o autor, a noção de positivismo jurídico utilizado por Perelman é pouco clara e insustentável, pois, para ele, uma concepção positivista do Direito se caracterizava por: eliminar do Direito toda a referência à justiça; entender que o Direito deve ser imposto por coação; atribuir ao juiz somente o papel de aplicador da lei. E, de acordo com Atienza, nenhuma dessas características se aplica no positivismo jurídico atual. (Atienza, 2016, pp. 90-92)
Uma grande crítica do autor é a adesão de Perelman ao modelo tópico de raciocínio jurídico, que só funcionaria nos ramos jurídicos mais tradicionais ou naqueles que possuem um ritmo de mudança menos célere, visto que o processo de formação dos tópicos é necessariamente mais lento. Ele declara que o uso dos tópicos no direito moderno precisa ser limitado, a não ser que, com sua utilização, pretenda-se, simplesmente, à conservação e à consolidação de um certo “status quo” social e ideológico. (Atienza, 2016, p. 93)
O autor afirma que Perelman distorce o fenômeno do Direito moderno porque atribui ao elemento retórico (aspecto argumentativo) um peso maior do que ele realmente tem. Para Atienza, o Direito moderno se caracteriza por apresentar “um nível mais elevado de institucionalização da função jurídica, com instrumentos de coação mais poderosos” e, embora haja movimentos a favor da informalização da justiça, eles acontecem por causa do aumento da burocracia e da violência no sistema jurídico. (Atienza, 2016, pp. 93-94)
Atienza também critica a obra de Perelman na questão da relação entre o plano da retórica geral e o da lógica jurídica. Segundo o autor, não está claro se o critério do auditório universal se aplica também ao discurso jurídico do juiz e do legislador. Ele também acha confusaa forma como seria aplicada ao campo do raciocínio jurídico a sua classificação dos argumentos em técnicas de união e de dissociação. Por fim, Perelman sustenta um dualismo entre razão dialética e razão científica, que é pouco compatível com a sua ideia de separação de juízos de valor dos juízos de fato. (Atienza, 2016, pp. 95-96)
Uma última crítica dirigida a Perelman está relacionada com a distinção entre o raciocínio científico – dedutivo ou indutivo e o raciocínio dialético-argumentativo ou prático. Atienza afirma que Perelman se equivoca em entender a lógica jurídica como argumentação, “se ele tivesse levado em conta a distinção usual entre justificação interna e justificação externa, [...] teria podido fixar claramente o papel da lógica formal ou dedutiva no raciocínio jurídico”. Ele também, de acordo com o autor, erra ao não se dar conta de que “a lógica - dedutiva ou não – se move no terreno das proposições e não no dos fatos”. (Atienza, 2016, p. 96)
Atienza conclui que, embora na obra de Perelman apareçam sugestões muito interessantes, ele não oferece nenhum esquema que permita uma análise adequada dos diversos argumentos jurídicos, nem do processo de argumentação. Ainda, cumpre salientar que a concepção do Direito e da sociedade, utilizada por Perelman, é de cunho extremamente conservador e a sua teoria da argumentação parece pensada para satisfazer as necessidades de quem aborda essa perspectiva, mas não para quem adota uma concepção crítica ou conflitualista desses fenômenos no Direito.
Referência Bibliográfica:
ATIENZA, M. Perelman e a nova retórica. In: As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. 2ª Edição. Ed. Forense. 2016, pp. 55-98.