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DIREITO PENAL ESPECIAL E LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE1 PROF. ALEX RIBEIRO CABRAL AULA 09 - ESTUPRO 1. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL O título VI da parte especial do Código Penal traz os crimes contra a dignidade sexual. O capítulo I do referido título, por sua vez, apresenta as primeiras espécies do gênero de crime contra a dignidade sexual, quais sejam os crimes contra a liberdade sexual, os quais atingem a liberdade de escolha da vítima em relação a: a) quem deseja como parceiro sexual; b) momento do ato sexual; c) atos sexuais que deseja praticar. Logo, haverá estupro quando a vítima é constrangida, mediante violência ou grave ameaça, a: i) ter relações sexuais ou a praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal com pessoa que não deseja; ii) quando a vítima tem parceiro sexual, mas é obrigada a ter relações em momento indesejado; iii) bem como nas situações em que a vítima assente com a relação sexual, mas não com a prática de certo ato, sendo obrigada a fazê-lo. Importante frisar que tais afrontas à liberdade sexual podem se dar mediante violência ou grave ameaça, hipótese em que ficará configurado o crime de estupro (art. 213, CP), como exemplificado acima ou podem ocorrer sem violência e grave ameaça, situação a partir da qual restará configurada a violação sexual mediante fraude (art. 215, CP). 1 Elaborado com base, precipuamente, nas obras: I. SANCHES, Rogerio. Manual de Direito Penal: Volume Único. II. ROQUE, Fabio. Direito Penal Didático. III. GONÇALVEZ, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: Parte Especial. IV. GRECO, Rogério. Código Penal Comentado; V. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal; VI. DA COSTA, Álvaro Mayrink. Direito Penal: Parte Especial. 2 2. BREVE HISTÓRICO Quando da edição do Código Penal de 1940, o estupro era considerado crime de ação penal de iniciativa privada, o que gerava situação de enorme injustiça, pois a vítima (mulher) dependia da contratação de advogado para ajuizar ação em face do agente, isso numa época em que o acesso da mulher à própria independência financeira era menor, o número de profissionais do direito também era menor e cuja contratação exigia dispêndio de quantias consideráveis, proporcionalmente maiores do que as praticadas atualmente. A vítima também poderia se socorrer da Defensoria Pública, mas se atualmente tal órgão ainda sofre com o assoberbamento de trabalho, o que dizer de décadas passadas, na quais a atuação da Defensoria era muito restrita e não chegava a grande maioria das cidades brasileiras? Como resultado dessa grave falha legislativa, pode-se dizer que muitos crimes de estupro, por décadas, passavam impunes por nossa sociedade. Na década de 60, o STF, objetivando corrigir a falha do legislador, aprovou a Súmula 608, que estabelecia: "No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada". A partir de então, os crimes de estupro com violência física (real) passaram a ser considerados de ação penal pública incondicionada, permanecendo como de ação penal de iniciativa privada aqueles cometidos mediante grave ameaça. Após, houve alteração legislativa para prever outras exceções à iniciativa privada da ação, como aquelas nas quais a vítima provasse não ter condições de arcar com as despesas do processo ou se o crime fosse praticado com abuso do pátrio poder, ocasiões nas quais o estupro passava a ser de ação penal pública incondicionada. Fato é que a partir da Lei 12.015/2009, o legislador passou a prever que os crimes contra a liberdade sexual seriam de ação penal pública condicionada à representação. 3 E, finalmente, com o advento da Lei 13.718/2018 todos os crimes contra a liberdade sexual passaram a ser de ação penal pública incondicionada. 3. PREVISÃO LEGAL Estupro Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 4. OBJETO JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido é liberdade sexual da vítima, no aspecto da escolha do parceiro sexual, do momento do ato e de qual ato deseja praticar. 5. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Ativo: qualquer pessoa. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2 4 Na redação do artigo 213 ANTES1 da entrada em vigor da Lei 12.015/2009, o crime de estupro somente podia ser praticado por homem contra a mulher, pois o tipo penal exigia constrangimento mediante violência ou grave ameaça contra a mulher para a prática de conjunção carnal (penetração do pênis na vagina), estando outros atos libidinosos enquadrados no então vigente art. 2142. Atualmente, como o tipo penal prevê a conjunção carnal ou outro ato libidinoso forçado como próprios do crime de estupro, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo e sujeito passivo do crime. Passivo: qualquer pessoa, desde que maior de 14 anos e não vulnerável. Caso menor de 14 e/ou vulnerável, será sujeito passivo de crime do artigo 217-A do CP (estupro de vulnerável – pena de 8 a 15 anos). Exemplos: homem que ameaça mulher com arma de fogo, obrigando-a a prática de conjunção carnal ou a prática de sexo oral. De igual modo, também ocorre o crime se o agente obriga a vítima a realizar ato libidinoso no agente ou obriga a vítima a permitir que o ato libidinoso seja nela praticado, o que torna evidente que tanto homem quanto mulher podem ser sujeitos ativos e passivos do crime. 6. TIPO OBJETIVO E MEIOS DE EXECUÇÃO 6.1 Constrangimento Mediante Violência ou Grave Ameaça 1 Art. 213 antes da Lei 12.015/2019: Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena: reclusão, de seis a dez anos. 2 Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena: reclusão, de seis a dez anos. 5 Constranger equivale a submeter, obrigar a vítima à prática do ato. A violência mencionada pelo artigo é a violência física, também chamada de real, exigindo o uso de agressão ou força física para forçar a vítima a realizar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Ex.: amarrar a vítima, aplicar-lhe golpes, derrubar a vítima e sobre ela se deitar. A grave ameaça corresponde à promessa de mal grave e injusto a ser causado na própria vítima ou em terceiro. Ex: ameaça de morte contra a vítima ou contra ente querido desta, caso a vítima não realize o ato sexual com o agente. A ameaça não será necessariamente relacionada à prática de um ilícito, mas sim a qualquer conduta que venha a gerar temor da vítima em que um mal lhe ocorra.6.2 Conjunção Carnal ou outro Ato Libidinoso A conjunção carnal prevista no tipo penal equivale, tão somente, à introdução do pênis na vagina. Antes da Lei 12.015/2009, conviviam em nosso ordenamento os artigos 213 e 214 do Código Penal, sendo que o artigo 214 (atentado violento ao pudor) equivalia ao constrangimento da vítima (homem ou mulher) à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. A partir da Lei 12.015/2009, o artigo 214 foi revogado, passando a sua redação a ser incorporada pelo artigo 213. Eis exemplos de outros atos libidinosos forçados pelo agente em detrimento da vítima: prática de sexo oral da vítima no agente ou vice-versa, sexo anal, beijo lascivo (segundo jurisprudência do STJ). 6 Atenção: o STJ também tem considerado que pode ocorrer o estupro na ausência de contato físico, situação na qual o agente, por exemplo, constrangeria a vítima a praticar masturbação. Tal crime pode se dar, inclusive, por meios virtuais. Doutrina minoritária defende que o ato libidinoso deve ser proporcional à conjunção carnal, a fim de que se configure o crime de estupro. Caso não o seja, deveria a conduta ser enquadrada como importunação sexual, previsto pelo artigo 215-A, do CP: Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) A jurisprudência posiciona-se em sentido contrário ao entendimento da doutrina minoritária. Importante observar, inclusive, que no tocante ao estupro de vulnerável menor de 14 anos, o STJ tem assim decidido: Informativo 740. Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual. O STF tem seguido a mesma linha de raciocínio. 7. ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO O elemento subjetivo é o dolo, não exigindo o tipo penal que o agente tenha a intenção específica de satisfazer a própria libido/lascívia/desejo sexual. Tanto inexiste o dolo específico que há casos de estupro corretivo, na qual o ato sexual é forçado como mera forma de punição à vítima ou como ato de humilhação (art. 226, IV, b, Código Penal). https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13718.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13718.htm#art1 7 8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA O crime se consuma com a concretização do ato libidinoso ou, na modalidade conjunção carnal, com a penetração do pênis na vagina, ainda que de forma parcial. Caso o ato ou a conjunção não ocorram por motivo diverso da vontade do agente, teremos a forma tentada do crime. Ex.: agente armado que ameaça a vítima para que tire a roupa, mas que ao avançar sobre a vítima recebe golpe desta e cai desmaiado. A tentativa já estará demonstrada com a violência ou grave ameaça realizadas para que o ato sexual se realize, não sendo necessário o início do ato sexual. 9. CONJUNÇÃO CARNAL E ATO LIBIDINOSO DIVERSO CONTRA A MESMA VÍTIMA NO MESMO CONTEXTO FÁTICO Há dúvida doutrinária sobre a existência de crime único ou de mais de um crime de estupro em continuidade delitiva na situação em que o agente constrange a vítima mulher à prática de conjunção carnal e, no mesmo contexto fático, realiza outros atos libidinosos forçados. Haveria crime único ou crimes de estupro continuados? Quando ainda era vigente o artigo 214 do CP, entendia-se que tal situação deveria ser interpretada como concurso material de crimes, havendo estupro (conjunção carnal) + atentado violento ao pudor (atos libidinosos diversos da conjunção carnal). Atualmente, o posicionamento jurisprudencial do STJ é o da existência de crime único, pois as condutas antes previstas em dois crimes (arts. 213 e 214) hoje compõem um único tipo penal e, desde que praticadas no mesmo contexto fático-temporal, 8 não podem ser consideradas continuadas, até mesmo porque trata-se de tipo penal misto alternativo. A pluralidade de atos, no entanto, pode ser utilizada pelo juiz para o aumento da pena-base na primeira fase de fixação da pena, haja vista as circunstâncias através das quais o crime foi praticado, segundo o previsto no artigo 59 do CP.3 O STF, todavia, tem um julgado, relativamente recente sobre o tema (HC 100.181/RS - 2019), considerando a existência de concurso material de crimes de estupro quando ocorre sexo vaginal e sexo anal. 10. ESTUPRO X VIOLÊNCIA SEXUAL MEDIANTE FRAUDE Não se pode confundir o crime de estupro com o de violência sexual mediante fraude, pois no segundo a vítima assente de livre e espontânea vontade para o ato sexual, tendo sido, todavia, alvo de fraude praticada pelo agente (ex.: gêmeo idêntico que se passa pelo irmão para praticar ato sexual com a namorada deste) ou tem sua liberdade de manifestação dificultada pelo agente (ex.: médico que se aproveita de exame ginecológico para passar o pênis na vítima sem que esta perceba, pois tem a visão encoberta por um lençol). 3 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art59 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art59 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art59 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art59 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art59 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art59 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art59 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art59 9 11. ESTUPRO X ESTUPRO DE VULNERÁVEL No crime de estupro de vulnerável, previsto pelo artigo 217-A, caput e §1º, subtende-se uma vulnerabilidade na vítima que a torna incapaz de resistir ou de se opor deliberadamente à prática do ato sexual, razão pela qual o legislador sequer previu o constrangimento da vítima, mediante violência ou grave ameaça, para a prática do ato sexual, bastando ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com a vítima vulnerável para que o crime se configure: Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 3o Se da condutahttps://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13718.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13718.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13718.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Msg/VEP-640-09.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Msg/VEP-640-09.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13718.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13718.htm#art1 14 15. AÇÃO PENAL Todos os crimes contra a dignidade sexual são de ação penal pública incondicionada. Anteriormente, tais crimes eram de ação penal pública condicionada à representação, exceto se a vítima fosse vulnerável. Mas a partir da Lei 13.718/2018 o artigo 225 ganhou a seguinte redação: Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada. 16. LEI DE CRIMES HEDIONDOS Por fim, cabe lembrar que o estupro nas formas simples e qualificadas (art. 213, caput e §§1º e 2º), bem como o estupro de vulnerável, nas formas simples e qualificadas (art. 217-A, caput e §§§1º, 3º e 4º) são considerados crimes hediondos, vide artigo 1º, incisos V e VI, da Lei 8.072/90.https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13718.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13718.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13718.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Msg/VEP-640-09.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Msg/VEP-640-09.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13718.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13718.htm#art1 14 15. AÇÃO PENAL Todos os crimes contra a dignidade sexual são de ação penal pública incondicionada. Anteriormente, tais crimes eram de ação penal pública condicionada à representação, exceto se a vítima fosse vulnerável. Mas a partir da Lei 13.718/2018 o artigo 225 ganhou a seguinte redação: Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada. 16. LEI DE CRIMES HEDIONDOS Por fim, cabe lembrar que o estupro nas formas simples e qualificadas (art. 213, caput e §§1º e 2º), bem como o estupro de vulnerável, nas formas simples e qualificadas (art. 217-A, caput e §§§1º, 3º e 4º) são considerados crimes hediondos, vide artigo 1º, incisos V e VI, da Lei 8.072/90.