Aulas em texto para OAB - Direito Processual Penal_ fundamentos e aspectos essenciais - Processo Penal e Teoria Geral_ pensando o processo penal desde seu lugar

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Direito Processual Penal: fundamentos e aspectos essenciais - Processo Penal e Teoria Geral: pensando o
processo penal desde seu “lugar”
Direito Processual Penal: fundamentos e aspectos essenciais
Processo Penal e Teoria Geral: pensando o processo penal desde seu “lugar”
A Constituição possui um sentido formal e material e tem como principal finalidade regular e
equilibrar os poderes do Estado, de modo que não haja arbitrariedade e os direitos garantidos aos
indivíduos possam realmente ser preservados. Inclusive, segundo o conceito sociológico de Ferdinand
Lassale, o objetivo da Constituição seria regular os fatores reais de poder.
Entretanto, nem todo texto constitucional tomará como base apenas os principais parâmetros,
ou seja, aquelas principais tarefas do Estado, a atribuição dos órgãos, além de tratar dos direitos
fundamentais da pessoa humana. Desse modo, há matérias que não serão essencialmente materiais,
mas apenas formalmente constitucionais.
Assim sendo, para estudar o direito processual penal brasileiro, não se poderia separá-lo de
uma visão constitucional, vez que se deve atentar aos direitos e garantias fundamentais previstos na
Constituição Cidadã. Desta maneira, deve-se observar o direito constitucional, abarcando a sua visão
com a finalidade de entender melhor o processo penal, com uma visão mais abrangente, até porque o
Código de Processo Penal foi criado em 1941, na ditadura de Vargas, não pode servir de base para a
interpretação das normas. Observe-se que o processo penal lida com liberdades e direitos
indisponíveis que se ligam à dignidade da pessoa humana, o que faz com que seja imprescindível
entender a ordem constitucional como base para todas as legislações infraconstitucionais.
Ademais, os estudos dos princípios constitucionais do processo penal necessitam dessa base
para que se possa entender a finalidade dos princípios, de modo a chegar na culpa ou absolvição do
réu de forma correta. Entretanto, apenas os princípios veiculados no documento constitucional e
processual penal não estão por si só aptos a resolver na prática a questão da arbitrariedade do
Estado. Um dos fatores imprescindíveis para tal objetivo é justamente que os operadores do Direito
mudem a percepção da realidade do direito e processo penal, que não o veja como força estatal que
apenas impõe a sua vontade, pelo contrário, entender que se prestam a equilibrar o poder estatal,
para que não o torne ilimitado.
Desse modo, o processo penal deve ser democrático, se valer dos instrumentos trazidos pela
Constituição e buscar sempre a dignidade da pessoa humana.
A partir do momento em que um delito é cometido, o Estado tem o poder-dever de punir, é a
chamada pretensão punitiva do Estado. Porém, tal incumbência de punir é fundamentada, por
exemplo, no princípio da legalidade, o qual afirma que não há crime sem prévia lei que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal, de acordo com o artigo 1º do Código Penal.
Essa pretensão punitiva pode ser entendida como o direito do Estado por meio de uma ação
pública de solicitar a prestação jurisdicional, podendo condenar ou absolver o acusado. O direito
processual penal então vai se encarregar de normatizar a forma como o Estado deve punir: será um
conjunto de normas com vistas a regulamentar os procedimentos que serão aplicados naquele caso
concreto, embasado nos princípios constitucionais.
Pode-se dizer, também, que é um instrumento para a solução de um conflito. Nucci (2020)
aponta que o processo penal é a coexistência entre a segurança e a Justiça, em que pode haver um
convívio entre a garantia dos direitos fundamentais e a busca pela segurança pública. Ainda, o direito
processual penal é considerado autônomo, não se podendo entendê-lo como consectário, substantivo
do direito penal, pois se propõe a estudar as normas que o compõem.
Ao adentrar na esfera da teoria geral do processo, poderia se dizer que a teoria geral do
processo, teoria do processo, teoria geral do direito processual ou teoria do direito processual possui
como tarefa organizar e articular os conceitos jurídicos fundamentais processuais. E o que são esses
conceitos lógico-jurídicos processuais? São aqueles que se destinam a compreender o fenômeno
processual, trazendo como exemplos a competência e a legitimidade.
 Entretanto, por inúmeros argumentos, a maioria dos doutrinadores, como Nucci (2020) e
Lopes Júnior (2020), entendem que não há uma teoria geral do processo, isso porque abarcam
objetos diferentes, cada uma tem suas especificidades, nas palavras de Lopes Júnior (2020, p. 562):
“é um erro fazer transmissões mecânicas das categorias do processo civil para o processo penal,
desconsiderando a especificidade do objeto do processo penal e o complexo ritual de exercício de
poder estabelecido (absolutamente diferente do processo
 Como primeiro argumento, o direito processual penal jamais admite a aplicação de uma pena
por via extraprocessual, no que concerne aos direitos civis. Entretanto, quase sempre é aplicado o
direito civil sem que se necessite de processo, somente quando existe um conflito de interesses é que
se busca a via processual.
 A maioria dos interesses na órbita civil é disponível, podem ser negociados inclusive em juízo
arbitral; no processo penal por sua vez, jamais se tratará se direito disponível, além de estar sujeito à
oficialidade. A busca da verdade no processo penal e civil também são diferentes, no processo penal
no caso de dúvida sobre a culpa do réu, ele será absolvido; já no âmbito cível, aquele que não negar
os fatos alegados na petição inicial por meio de contestação, serão tidos os fatos como verdade.
A ideia de buscar a verdade real no processo penal encontra-se um tanto ultrapassada, isso
porque o juiz decide com base na verdade processual dos autos, que basicamente é formal, ao
mesmo tempo que isso não diminui a qualidade das provas.
 Nucci (2020), entretanto, não concorda que se tenha superado a diferença entre a verdade real
e formal, argumentando que se assim fosse, não haveria que se falar em princípio da verdade real; se
assim não o fosse, a jurisprudência não se utilizaria desse princípio, veja:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OCULTAÇÃO DE
CADÁVER. QUADRILHA. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
FASE PROCESSUAL. ALEGAÇÕES FINAIS. REQUERIMENTO. JUNTADA
DE PROVA. OITIVA DE TESTEMUNHA. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.
PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA VERDADE
REAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. PROVA EMPRESTADA.
POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ORDEM
DENEGADA. 1. É legal a juntada de nova prova aos autos mesmo após o
término da instrução criminal, quando o Ministério Público, no momento da
intimação para o oferecimento de alegações finais, requer juntada de mídia
com depoimento de testemunha, bem como a oitiva desta, tendo sido aberta a
oportunidade para defesa manifestar-se a respeito, uma vez que o Juiz
entendeu ser necessária a realização da diligência para formação do seu livre
convencimento, dependente, como atividade ínsita ao processo penal, do
encontro da verdade por meio da reconstrução histórica dos
fatos, observados os princípios da busca da verdade, da ampla defesa,
do contraditório e do devido processo legal. 2. É cabível prova emprestada
no âmbito do processo penal, nomeadamente na hipótese em que o réu fez
parte do processo originário, de onde ela adveio, e posteriormente foi
desmembrado em razão de o denunciado estar em lugar incerto e não sabido.
3. Ordem denegada.
(STJ - HC: 265329 RJ 2013/0050539-8, Relator: Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 13/08/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data
de Publicação: DJe 27/08/2019).
 
Ao mesmo tempo, a busca pela verdade real poderia ser considerada utópica, vez que o processo só
fornece as provas existentes nos autos. Porém, a busca pela verdade real continuaria a ser o objetivo
da atuação judicial. Note-se que a busca da verdade no processo penal e no processo civil são
diferentes: no primeiro,a presunção de inocência prevalece sobre os demais interesses; no segundo,
a maioria dos direitos são disponíveis, passíveis de negociação.
 Além disso, as peças processuais também são diferentes, a denúncia ou queixa devem ser a
mais concisas possíveis; já na petição inicial cível, o uso da jurisprudência e da doutrina é
indiscriminado. Ainda, a denúncia e a queixa devem estar embasadas em provas pré-constituídas, que
tragam pelo menos alguns indícios de autoria e materialidade; no processo civil, não há essa
exigência.
 Outra diferença entre o processo penal e o cível é que neste último pode-se operar a revelia,
ou seja, os fatos se presumem verdadeiros se não contestados, o que no âmbito processual penal
jamais poderia acontecer, pois que iria de encontro a todos os princípios do sistema.
 Exemplo também a ser citado é do titular da ação, pois na ação penal só é titular o Ministério
Público e, em casos específicos, a vítima. Já na ação cível, todas as pessoas que demonstrarem
interesse legítimo podem pleitear perante a justiça. Cite-se como exemplo também a confissão, que no
processo civil gera o reconhecimento do pedido, em que pese no processo penal ser ela relativa.
Quando tal teoria geral do processo se originou, a consequência é que o processo penal se
tornou uma disciplina secundária, pois estudava-se muito mais o processo civil.
Por esses e tantos outros motivos, hoje a maioria da doutrina é no sentido de que não se cabe falar
em uma teoria geral do processo, pois o processo cível e penal é regido cada um com suas
especificidades e princípios.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 15 mar. 2021.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 10 de mar.
2021.
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Processual Penal. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2020.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm
Superior Tribunal de Justiça STJ - Habeas Corpus: HC 0050539-27.2013.3.00.0000 RJ
2013/0050539-8. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/859232738/habeas-corpus-
hc-265329-rj-2013-0050539-8. Acesso em: 10 mar. 2021.
https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/859232738/habeas-corpus-hc-265329-rj-2013-0050539-8
https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/859232738/habeas-corpus-hc-265329-rj-2013-0050539-8