DH-A05

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DIREITOS HUMANOS
AULA 5
Processo de incorporação dos tratados de 
direitos humanos e posição normativa
1. INTRODUÇÃO
§ Interações entre o DIDH e o Direito Constitucional no que 
diz respeito ao processo de incorporação dos tratados: 
Direito Constitucional dos Direitos Humanos ou Direito 
Constitucional Internacional.
§ Poderes envolvidos no processo de incorporação do 
tratado na ordem jurídica interna: com a exceção da 
Constituição do Império, de 1824, que atribuía ao 
Imperador, como regra, o poder absoluto para celebrar 
tratados, devendo apenas dar ciência à Assembleia-Geral, 
todas as Constituições brasileiras seguintes, a partir da 
primeira republicana, de 1891, adotaram um 
pressuposto constitucional que é comum em países 
democráticos para a incorporação do tratado na ordem 
jurídica interna: a autorização prévia do Poder Legislativo.
1. INTRODUÇÃO
§ CF/88, art. 84, VIII: compete privativamente ao 
Presidente da República celebrar tratados, 
convenções e atos internacionais.
§ CF, art. 49, I: compete exclusivamente ao Congresso 
Nacional resolver definitivamente sobre tratados, 
acordos ou atos internacionais que acarretem 
encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio 
nacional.
§ Francisco Resek: “A vontade individualizada de cada 
um deles [dos Poderes Executivo e Legislativo] é 
necessária, porém não suficiente”.
§ Teoria da junção de vontades ou teoria dos atos 
complexos.
2. FASES DO 
PROCESSO DE 
INCORPORAÇÃO
ASSINATURA
APROVAÇÃO LEGISLATIVA
RATIFICAÇÃO
DECRETO DE PROMULGAÇÃO
2.1. ASSINATURA
§ Compreende a negociação – quando ainda aberta – até a 
assinatura do texto do tratado pelo Estado.
§ Uma fase protagonizada pela Presidência da República, que 
pode atuar diretamente, como Chefe de Estado, ou por 
representantes considerados capazes para assinar tratados 
de acordo com a CVDT.
§ O tratado não entra em vigor para o Estado com a assinatura.
§ CVDT, art. 18: pelo princípio da boa-fé, porém, o Estado deve 
se abster da prática de atos que possam frustrar o objeto e a 
finalidade do tratado.
§ Com a assinatura, o Ministro das Relações Exteriores prepara 
uma Exposição de Motivos, na qual explica as razões que 
conduziram à assinatura do tratado e solicita ao PR, por meio 
de uma Mensagem, que envie o texto ao Congresso 
Nacional.
2.1. ASSINATURA
§ O ato de submeter o texto do tratado ao Congresso 
Nacional é discricionário, podendo o PR efetuar um 
juízo de conveniência e oportunidade sobre se e 
quando assim o fará.
§ Exceção a essa regra: art. 19.5.b da Constituição da 
OIT, que estabelece o prazo de um ano para que o 
Estado proceda com o encaminhamento do texto do 
tratado ao órgão competente para examiná-lo.
2.2. APRECIAÇÃO 
LEGISLATIVA
§ Tem início na Câmara dos Deputados, observado por 
analogia o art. 64, caput, da CF (projetos de lei de 
iniciativa do PR).
§ Se aprovado na Câmara, a matéria segue para o 
Senado. Rejeitada a matéria, em quaisquer das Casas 
Legislativas, basta comunicar ao PR.
§ Aprovada a matéria na Câmara e no Senado, a decisão 
é formalizada por meio de um Decreto Legislativo, 
promulgado pelo Presidente do Senado.
§ Um único decreto legislativo pode aprovar mais de um 
tratado. Exemplo: Decreto Legislativo nº 186/2008, 
que aprovou a Convenção sobre os Direitos das 
Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo.
2.2. APRECIAÇÃO 
LEGISLATIVA
§ O Congresso Nacional pode se retratar da aprovação 
do tratado, desde que antes da ratificação.
§ A doutrina discute se o Congresso Nacional teria 
competência para rejeitar parcialmente os termos de 
um tratado ou se somente poderia aprovar ou rejeitar 
na íntegra.
§ Entendo que resumir a fase da apreciação legislativa 
a um contexto decisório de tudo ou nada não é a 
melhor interpretação do art. 49, I, da CF.
§ As ressalvas do Congresso Nacional sobre um ou 
mais dispositivos podem ser consideradas como a 
manifestação da vontade de opor uma reserva ou 
declaração interpretativa ao tratado.
“i) Basta que não sejam aprovados determinados dispositivos, 
que ficam ressalvados no texto do Decreto Legislativo: sem a 
aprovação do Congresso, o Presidente não terá outra escolha 
a não ser impor reservas desses dispositivos no momento da 
ratificação (a reserva é ato unilateral pelo qual o Estado, no 
momento da celebração final, manifesta seu desejo de excluir 
ou modificar o texto do tratado).
ii) Além disso, a emenda pode exigir a modificação de parte 
do texto do tratado, cuja nova redação também consta do 
Decreto Legislativo, que também será comunicada pelo 
Presidente aos demais parceiros internacionais sob a forma 
de reservas.
iii) Caso o Presidente não concorde com tais reservas, sua 
única opção é não ratificar o tratado” (André de Carvalho 
Ramos – Curso de Direitos Humanos).
2.2. APRECIAÇÃO 
LEGISLATIVA
§ Com a inserção do § 3º ao art. 5º da CF pela EC 
45/2004, o CN passou a ter a opção de submeter 
o tratado a um procedimento qualificado para lhe 
conferir status normativo equivalente ao de 
emenda constitucional.
§ Falaremos mais sobre este dispositivo logo mais.
2.3. RATIFICAÇÃO
§ Ato praticado pelo Presidente da República, por 
meio qual o Estado consente em obrigar-se aos 
termos do tratado.
§ Entrada em vigor do tratado na ordem 
internacional, salvo disposição diversa (data ou 
número mínimo de membros).
§ Ato discricionário.
§ Neste momento, o PR pode apresentar reservas, 
que não precisam ser antes submetidas ao CN.
2.4. PROMULGAÇÃO § Exterioriza-se por meio de decreto do PR.
§ Para a doutrina tradicional, é o que provoca a 
incorporação do tratado na ordem jurídica 
interna.
§ Este também é – ainda – o entendimento do 
STF. Vejamos.
“A Constituição brasileira não consagrou, em tema de convenções 
internacionais ou de tratados de integração, nem o princípio do efeito 
direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata. Isso significa que 
enquanto não se concluir o ciclo de sua transposição, para o direito 
interno, os tratados internacionais e os acordos de integração, além de não 
poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere 
aos direitos e obrigações nele fundados (princípio do efeito direto), também 
não poderão ser aplicados, imediatamente, no âmbito doméstico do Estado 
brasileiro (postulado da aplicabilidade imediata). O princípio do efeito direto 
(aptidão de a norma internacional repercutir, desde logo, em matéria de 
direitos e obrigações, na esfera jurídica dos particulares) e o postulado da 
aplicabilidade imediata (que diz respeito à vigência automática da norma 
internacional na ordem jurídica interna) traduzem diretrizes que não se 
acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituição da 
República, motivo pelo qual tais princípios não podem ser invocados para 
legitimar a incidência, no plano do ordenamento doméstico brasileiro, de 
qualquer convenção internacional (...)” (CF 8.279 AgR, Rel. Min. Celso de 
Mello, Plenário, j. 17.06.1998).
“É na Constituição da República – e não na controvérsia doutrinária que 
antagoniza monistas e dualistas – que se deve buscar a solução normativa 
para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de 
direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal 
permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua 
incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo 
Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de 
duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional (...) e a do 
Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito 
internacional (...), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da 
competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de 
incorporação dos tratados internacionais (...) conclui-se com a expedição, 
pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivamtrês 
efeitos básicos que lhe são inerentes: a) a promulgação do tratado 
internacional; b) a publicação oficial de seu texto; e c) a executoriedade do 
ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar 
no plano do direito positivo interno” (ADI 1.480 MC, Rel. Min. Celso de 
Mello, Plenário, j. 04.09.1997).
2.4. PROMULGAÇÃO
§ Clássica questão envolvendo o embate dualismo versus
monismo a respeito da relação entre os ordenamentos 
jurídicos interno e internacional.
§ Dualismo: os ordenamentos jurídicos interno e internacional 
são dois sistemas separados, de modo que para a norma 
internacional ter validade no ordenamento interno é necessário 
um ato de transposição legislativa, isto é, um ato normativo 
que reproduza o conteúdo da norma internacional.
§ Monismo: ambos os ordenamentos, o interno e o internacional, 
constituem um sistema normativo único, segundo o qual os 
tratados são incorporados automaticamente logo após a 
ratificação e devem ser imediatamente aplicados.
§ Dualismo = incorporação legislativa | Monismo = incorporação 
automática.
2.4. PROMULGAÇÃO
§ O entendimento adotado no Brasil aumenta o 
risco de responsabilidade internacional do 
Estado por uma questão formal totalmente 
desnecessária.
§ A missão de conferir publicidade ao tratado 
poderia ser perfeitamente cumprida mediante 
publicação de mero aviso – de caráter 
declaratório – de ratificação e entrada em vigor 
para o Brasil.
§ Vejamos, neste sentido, a lição de André de 
Carvalho Ramos.
“Nossa posição é pela desnecessidade do Decreto de Promulgação, para 
todo e qualquer tratado. A publicidade da ratificação e entrada em vigor 
internacional deve ser apenas atestada (efeito meramente declaratório) nos 
registros públicos dos atos do Ministério das Relações Exteriores (Diário 
Oficial da União). (...) Esse aviso, de caráter declaratório, em nada afetaria o 
disposto no art. 84, VIII, e ainda asseguraria publicidade – desejável em nome 
da segurança jurídica – e sintonia entre a validade internacional e nacional 
interna dos tratados.
Para que essa seja a nova praxe na observância dos tratados, não é 
necessária nenhuma alteração constitucional: (...) a Constituição é cumprida 
pela observância das fases de formação de um tratado; a incorporação pelo 
Decreto Executivo é reprodução de um costume analogicamente criado, sem 
apoio no texto constitucional.
A nova interpretação que se oferece aqui tem a vantagem de evitar a 
responsabilização internacional do Brasil e ainda impedir que a desídia do 
eventual responsável pelo setor de publicação dos avisos de ratificação reste 
impune (...). Assim, a exigência do decreto de promulgação é supérflua e 
perigosa, podendo ser eliminada” (André de Carvalho Ramos – Curso de 
Direitos Humanos).
3. POSIÇÃO 
NORMATIVA
§ Supraconstitucional: tem como fundamento a origem 
internacional dos tratados e a necessidade de se dar cumprimento 
a eles. Tese sustentada, entre outros, pelo internacionalista Celso 
Albuquerque Mello.
§ Constitucional: tem como fundamento o art. 5º, § 2º, da CF, 
segundo o qual “Os direitos e garantias expressos nesta 
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos 
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que 
a República Federativa do Brasil seja parte”. Dispositivo idealizado 
por Cançado Trindade na constituinte.
§ Pelo menos materialmente constitucional: o art. 5º, § 3º, da CF, 
teria a utilidade de conferir apenas a constitucionalidade formal. 
Tese sustentada, entre outros, por Flávia Piovesan.
§ Supralegal: entendimento atual do STF (até 2008 entendia pela 
natureza equivalente à lei ordinária federal), adotado desde o RE 
466.343. Teoria do duplo estatuto.
4. COMENTÁRIOS SOBRE 
O PROCEDIMENTO DO 
ART. 5º, § 3º, DA CF
§ CF, art. 5º, § 3º: “Os tratados e convenções 
internacionais sobre direitos humanos que forem 
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, 
em dois turnos, por três quintos dos votos dos 
respectivos membros, serão equivalentes às emendas 
constitucionais”.
§ O Congresso Nacional não é obrigado a submeter o 
texto do tratado ao procedimento do art. 5º, § 3º, da 
CF.
§ O Congresso Nacional pode primeiro aprovar 
conforme o procedimento simples e depois, num 
segundo momento, submeter o texto do tratado ao 
procedimento especial/qualificado?
“O que o parágrafo [3º do art. 5º] faz é tão somente autorizar
o Congresso Nacional a dar, quando lhe convier, a seu 
alvedrio e a seu talante, a ‘equivalência de emenda’ aos 
tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Isso 
significa que tais instrumentos internacionais poderão 
continuar sendo aprovados por maioria simples no Congresso 
Nacional (segundo a regra do art. 49, I, da Constituição), 
deixando-se para um momento futuro (depois da ratificação) 
a decisão do povo brasileiro em atribuir a equivalência de 
emenda a tais tratados internacionais. Sequer de passagem a 
Constituição obriga o Parlamento a dar cabo ao procedimento 
referendatório pela maioria qualificada estabelecida no art. 5º, 
§ 3º, sendo discricionariedade do Poder Legislativo a 
aprovação do tratado com ou sem este quorum especial” 
(Valério Mazzuoli – Curso de Direitos Humanos).
4. COMENTÁRIOS SOBRE 
O PROCEDIMENTO DO 
ART. 5º, § 3º, DA CF
§ Consequências da aprovação do tratado de direitos 
humanos pelo procedimento do art. 5º, § 3º: a) passam a 
reformar a Constituição, incorporando-se formalmente ao seu 
texto e revogando aquilo que lhes for contrário; b) passam a ser 
paradigma do controle concentrado de constitucionalidade; e c) 
não podem ser denunciados porque passam a integrar o bloco 
das cláusulas pétreas da CF.
§ Denúncia de tratado: até agora, admite-se o PR denuncie 
unilateralmente qualquer tratado. Está pendente de julgamento 
no STF a ADI 1.625, já havendo votos favoráveis à tese que 
exige prévio aval do Congresso Nacional.
§ Denúncia e nova ratificação: Resek entende pela exigência de 
nova manifestação do Congresso. Cançado Trindade entende 
pela desnecessidade.
§ Um problema do art. 5º, § 3º: quem define qual tratado é de 
direitos humanos?
5. TRATADOS JÁ 
APROVADOS PELO 
CONGRESSO NACIONAL 
CONFORME O 
PROCEDIMENTO DO ART. 
5º, § 3º, DA CF
§ Convenção Internacional sobre os Direitos das 
Pessoas com Deficiência
§ Protocolo Facultativo à Convenção Internacional 
sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
§ Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a 
Obras Publicadas à Pessoas Cegas, com Deficiência 
Visual ou com outras Dificuldades para ter Acesso ao 
Texto Impresso
§ Convenção Interamericana contra o Racismo, a 
Discriminação Racial e Formas Correlatas de 
Intolerância