caderno-deteoria-geral-do-direito-

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PROGRAMA 
 
 Exposição da diferença entre os termos TGD e TGDP. 
 
 Normas gerais e importantes para todo o Direito estão na Lei Geral do Código Civil, já 
que o Direito Civil é o ramo mais antigo do Direito. 
 
 Conteúdo de TGD: 
 
 NORMA JURÍDICA: 
 
 Conceito 
 Estrutura 
 
Teoria da estrutura hipotética da norma jurídica (para Kelsen, a 
estrutura das autênticas normas jurídicas é hipotética; não existem 
normas categóricas. ) 
 
Kant: 
Imperativo hipotético: conduta boa para determinados fins. 
Imperativo categórico: conduta incondicionada (fim em si mesmo) -> 
moralidade. 
 
 Destinatários 
 
Dirigem-se à autoridade, aos cidadãos ou não tem destinatários. 
 
 Classificação 
 
Embasada em três critérios. 
 
 Funções 
 
Estabelecer deveres, atribuir poderes, suprimir a validade de outra 
norma... 
 
 Finalidade 
 
Ponto de contato com a Filosofia. Qual é a finalidade do direito? 
regulamentar condutas, garantir a liberdade, a justiça, etc.? 
 
 ORDENAMENTO JURÍDICO: (conjunto de normas). Ver o todo permite 
perceber choque entre normas ou ausência destas. O Direito é um mundo 
de normas (Bobbio). 
 
 Conceito /elementos 
 Completude/lacunas/integração 
 Coerência 
 
 TÉCNICA JURÍDICA (de produção do direito, mais especificamente, técnica 
legislativa). 
 
 
 Direito é uma ordem normativa que regula a conduta humana. Ordens normativas: 
DIREITO, MORAL E CONVENCIONALISMOS SOCIAIS. 
 
 Direito (ius) 
 objetivo: norma agendi (law). Ex: o direito brasileiro tem como fonte principal 
a lei. 
 subjetivo: facultas agendi (right). Ex: ter direito à vida ou direito de viver. 
 São dois modos de olhar o mesmo fenômeno, mas aprofundaremos no estudo do 
direito em seu aspecto objetivo. 
 
 
 
BIBLIOGRAFIA 
 
quarta-feira, 10 de agosto de 2011 
10:26 
Teoria do ordenamento jurídico - Norberto Bobbio (ponto 2 do programa) Ed. Brasília. 
Teoria geral do direito = Teoria do ordenamento + da norma jurídica Bobbio (Ed. Martins 
Fontes). 
Textos variados. 
 
Dia 17/08 não haverá aula. Reposição 24/08 de 11:10 até 12:40. 
 
Avaliações: 
 
Avaliação 1: (25 pts) 21/09 
Avaliação 2: (25 pts) 24/10 
Trabalho 1: (10 pts) 10/10 
Trabalho 2: (10 pts) 07/11 
Prova final: (30 pts) 21/11 
Exame especial: 28/11 
 
 
 
1.1- Conceito norma jurídica 
 
1.1- Conceito: 
 
Distinção entre ser e dever-ser em KANT: 
 
No que diz respeito à natureza, a experiência é a fonte de toda a verdade; no que diz respeito 
ao agir, a experiência é fonte de todo engano; é altamente reprovável retirar o dever ser do 
ser. 
Ser: pressupõe experiência. 
Dever-ser: ideal; não se deduz dever da experiência (do mundo do ser). Ainda que nenhuma 
vez uma lei moral tenha sido respeitada, ela ainda deve ser seguida. Falar como as coisas são 
não retira a validade do dever-ser (o ser não gera dever-ser). Não existe dedução automática 
do dever-ser do ser (falácia naturalista); mas claro que existe relação entre os dois planos. 
Ex: Todo mundo mente, logo, posso mentir (derivou o dever-ser do ser). 
 
Em Kant, no plano do ser temos as leis da natureza (necessidade = acontece sempre) ; no 
plano do dever-ser as leis do agir (leis da liberdade = livre-escolha). ¹ 
A moralidade (dever-ser) exige como pressuposto a liberdade enquanto autonomia da 
vontade. 
 
OBS: A moral religiosa usa de imperativos hipotéticos, e não categóricos (não cumpre o dever 
pelo dever; a pessoa não é o fim em si mesma, é meio para se obter o paraíso). 
O imperativo categórico é um teste de máximas. 
¹: No campo do dever-ser, o homem não é determinado pela natureza, não está naturalmente 
determinado o seu agir; os princípios do dever-ser (morais e jurídicos) não podem ser 
extraídos da experiência, mas sim buscados a priori, em conceitos puramente racionais. 
O fundamento do direito é a liberdade, entendida como autonomia da razão. 
 
Kelsen usa essa dicotomia kantiana de ser e dever-ser, retirando seu cunho filosófico (o dever-
ser kantiano se funda no pressuposto filosófico de liberdade enquanto autonomia da vontade). 
Para Kelsen, ser e dever-ser são duas categorias básicas sobre as quais não cabe nenhuma 
explicação aprofundada. 
 
"A natureza é uma determinada ordem das coisas que estão ligadas umas com as outras como 
causa e efeito, ou seja, portanto, segundo um princípio que designamos por causalidade. As 
chamadas leis naturais, com as quais a ciência descreve este objeto - como, v. g., esta 
proposição: quando um metal é aquecido, dilata-se - são aplicações desse princípio. A relação 
que intercede entre o calor e a dilatação é a de causa e efeito. 
Se há uma ciência social que é diferente da ciência natural, ela deve descrever o seu objeto 
segundo um princípio diferente do da causalidade. Somente quando a sociedade é entendida 
como uma ordem normativa da conduta dos homens entre si é que ela pode ser concebida 
como um objeto diferente da ordem causal da natureza, só então é que a ciência social pode 
ser contraposta à ciência natural. Na proposição jurídica não se diz, como na lei natural, que, 
quando A é, B é, mas que, quando A é, B deve ser, mesmo quando B, porventura, efetivamente 
não seja. 
 
Norma é dever-ser; toda vez que a minha vontade se dirige intencionalmente para a conduta 
de alguém: dever-ser: norma. 
O princípio que rege o âmbito dos fatos (plano do ser) é o princípio da causalidade (causa e 
efeito); isto é, se A é, B será. 
Plano descritivo. Aplicado a Ciências da natureza e Ciências Sociais Causais (ex: Sociologia). 
Ex: Quando a desigualdade aumenta, aumenta a criminalidade (trata-se de uma lei causal de 
cunho sociológico). 
 
O princípio que rege o âmbito da normatividade (plano do dever-ser) é o princípio da 
imputação; isto é, se A é, deve ser B . 
Plano prescritivo. Aplicado a Ciências Sociais Normativas (Ética - objeto: moral e Ciência do 
Direito - objeto: direito). 
Em Kelsen, ética é a ciência que estuda a moral (confundi-las significa confundir uma ciência 
com o seu objeto). 
Ex: Na sociedade, aquele que mente deve sofrer reprovação do grupo. 
No Brasil, aquele que mata deve ser punido com pena de 6 a 20 anos. 
 
No Direito, o pressuposto é a conduta humana¹ e a consequência é a sanção. Pode, porém, 
ligar-se um fato natural a uma sanção, mas de modo geral o pressuposto é uma conduta. 
Ex: se uma chuva destrói edifícios, o Estado deve indenizar... 
 
¹A conduta não é devida (de dever-ser), o que é devida é a sanção. 
O dever ser está na parte da sanção e não na parte da conduta, que é do âmbito do ser. 
 
O princípio de retribuição é uma forma primitiva do princípio de imputação (interpretação 
normativa da natureza que faz apelo a um ser transcendental). Ex: fenômenos da natureza 
interpretados como sanções divinas, ora negativas, ora positivas. 
 
As normas prescrevem condutas (vale pra todos os tipos de normas). A diferença essencial 
entre as demais normas e a norma jurídica é a denominada COERÇÃO. Não é a sanção; a moral 
tem sanções (difusas, quando sociais ou transcendentes); somente o direito tem atos de força 
como sanção (coação ou coerção). Não se está dizendo que o direito SEMPRE se efetiva pela 
força (a norma é, muitas vezes, cumprida espontaneamente), mas sim que é POSSÍVEL o uso 
da força. A mera possibilidade/ameaça do uso da força já leva, em geral, o indivíduo a cumprir 
o dever (o direito é a única ordem que possui isso). 
A força não é a finalidade do direito, mas sim um instrumento que o direito tem para obter a 
sua finalidade (que seria garantir os direitos subjetivos, como a liberdade). A força que vem 
resguardar a liberdade é legítima (se ela passar do necessário para resguardar o direito, é 
violência). 
 
Confusão terminológica entre coerção e coação: 
para os sociólogos, a coação psicológica é denominada coerção. 
há coação psicológica nas outras ordens sociais, mas apenas coerção no direito. 
 
Termos adotados: 
Coação e coatividade: ato de força como sanção; 
Coerção, coercitividade e coercibilidade: alguns princípios teriam obrigatoriedade de lei, isto é, o direito inclui tanto princípios 
como regras; 
 negar que princípios possam ser obrigatórios e afirmar que o juiz, muitas vezes, vai 
além do direito, aplicando princípios extralegais para decidir um caso. 
 
Os positivistas sustentam que quando um caso não é coberto por uma regra clara, o juiz deve 
exercer seu poder discricionário para decidi-lo mediante a criação de um novo item de 
legislação. 
 
5. O poder discricionário: 
 
Quando alguém é encarregado de tomar decisões segundo padrões estabelecidos por 
determinada autoridade. 
Em sentido fraco, significa usar discernimento na aplicação dos padrões que foram 
estabelecidos por uma autoridade; em sentido forte, não há limitações de padrões da 
autoridade em questão (mas não significa que se está livre para decidir sem recorrer a padrões 
de bom senso e equidade, mas apenas que a decisão não é controlada por um padrão 
formulado por uma autoridade em particular). 
 
Doutrina positivista: 
juiz possui poder discricionário quando não há uma regra clara estabelecida disponível; assim, 
quando esgota as regras à sua disposição, o juiz não está obrigado por quaisquer padrões 
derivados da autoridade, isto é, os padrões jurídicos que não são regras e são usados pelos 
juízes não impõem obrigações a estes (são padrões extrajurídicos tipicamente utilizados nos 
tribunais). 
 
Positivista argumenta que princípios não podem ser vinculantes ou obrigatórios. 
Não há nada no caráter lógico do princípio que o torne incapaz de obrigar; ainda que não se 
possa falar que um princípio obriga de fato a autoridade pública, pode se afirmar que o juiz 
tem o dever de ponderar os princípios relevantes num caso. 
 
A não ser que pelo menos alguns princípios sejam reconhecidos como obrigatórios pelos juízes 
e considerados como necessários para chegar a certas decisões, nenhuma regra ou muito 
poucas poderão ser então consideradas como obrigatórias para eles. 
 
Os juízes só podem mudar regras em vigor para casos específicos quando um outro princípio 
importante justifica a modificação ou quando alguns padrões importantes se opõem à 
doutrina estabelecida. 
 
6. A regra do reconhecimento: 
 
O autor pretende: negar o poder discricionário dos juízes, pelo menos na acepção forte, e 
reduzi-lo a capacidade de julgar e defender os princípios como pertencentes à esfera do 
direito. 
 
O autor rejeita a doutrina positivista segundo a qual o direito de uma comunidade se distingue 
de outros padrões sociais através de um teste que toma a forma de regras supremas (pois esse 
teste não inclui os princípios no conceito de direito); rejeita a doutrina positivista do poder 
discricionário judicial e, por fim, rejeita a doutrina de obrigação jurídica positivista, colocando 
que existe a possibilidade de que uma obrigação jurídica seja imposta por uma constelação de 
princípios, bem como por regras. 
 
 
 
Teoria dos Direitos Fundamentais - Alexy: 
domingo, 18 de setembro de 2011 
14:34 
Capítulo III: A estrutura das normas de direitos fundamentais: 
 
I. Regras e princípios: 
 
Analisará a estrutura da norma de direito fundamental através da distinção entre regras 
e princípios que é uma das colunas-mestres do edifício da teoria dos direitos 
fundamentais. 
 
1. Critérios tradicionais para distinção entre regras e princípios: 
Regras e princípios são reunidos sob o conceito de norma, porque ambos são 
razões para juízos concretos de dever-ser. 
Critério da generalidade: princípios são normas com grau de generalidade alto e 
regras têm grau de generalidade baixo. ¹ 
Há os que afirmam que não é possível diferenciar as normas em duas classes, os 
que defendem que a diferenciação pode ocorrer, mas é uma questão apenas de 
grau e aqueles que defendem que entre regras e princípios não existe apenas uma 
diferença gradual, mas também qualitativa. 
Alexy faz parte do último grupo. 
 
¹: Alexy considera que normas são universais quanto ao destinatário. Assim, 
generalidade é uma questão de grau (e referente à ação prescrita). 
 
2. Princípios como mandamentos de otimização: 
Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida 
possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes; são mandamentos 
de otimização: podem ser satisfeitos em graus variados. 
Regras são normas que são sempre satisfeitas ou não. Se uma regra vale, então, 
deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; contêm determinações. 
 
3. Colisões entre princípios e conflitos entre regras: 
Conflito entre regras: inclusão de cláusula de exceção ou se pelo menos uma delas 
é declarada inválida. 
Se dois princípios colidem, um terá de ceder: um dos princípios terá precedência 
em face do outro sob determinadas condições; dimensão do peso. 
 
 
 
1.5 - Funções da norma jurídica: 
segunda-feira, 19 de setembro de 2011 
09:01 
 
Funções das normas de conduta: 
 
 proibir 
 ordenar (obrigar) 
 permitir ¹ 
 
Kelsen vai dizer que proibir e ordenar não são funções diferentes, mas sim a mesma função 
com objetos diferentes: impor: num caso, impor uma omissão; no outro caso, impor uma ação. 
 
Ex: Avançar sinal de trânsito, pena...(função clássica proibir; para Kelsen, impor uma omissão). 
Abster-se de prestar socorro, pena.. (função clássica: obrigar; para Kelsen: impor uma ação). 
 
¹Na lógica deôntica, existem três operadores: proibir, obrigar ou permitir. 
 
Em princípio, a permissão não seria uma função da norma; as condutas são permitidas pela 
inexistência de normas que proíbem ou obrigam (permissão negativa - o que não está 
positivamente regulamentado é negativamente permitido). 
 
Ao não regulamentar, o direito permite: nesse caso, a permissão não é função de norma, é 
função da inexistência de normas. 
Regulamentação positiva e regulamentação negativa do direito: 
No Estado liberal², a regulamentação negativa é grande (máxima liberdade possível); 
No Estado totalitário, a regulamentação negativa é pequena (ele regulamenta muita coisa); 
 
Sempre haverá um mínimo de liberdade (nunca o direito irá regulamentar tudo ou não 
regulamentar nada). 
 
Algumas garantias constitucionais (liberdade de expressão, de locomoção), parecem ser, 
prima facie, normas permissivas. 
Para Kelsen, essa norma tem como função limitar o poder da autoridade infraestatal (evitar a 
produção de norma ordinária impositiva). 
 
²: Há diferença entre o liberalismo político e filosófico (como Kant) e o liberalismo 'de jornal'; 
 
Três casos: 
Permissiva desnecessária 
Ex: Permitido fumar em lugar aberto (negativamente permissiva a partir da "proibido fumar 
em lugar fechado"). 
Normas aparentemente permissivas, na verdade, limitam o poder de uma autoridade, 
impedindo-a de editar uma norma impositiva/ sua função seria não criar uma permissão, 
mas mantê-la. 
Ex: Liberdade de locomoção; a função não é permitir a liberdade de locomoção porque ela já é 
permitida negativamente (pela inexistência de normas impondo). 
Legislador poderia criar uma norma ordinária (proibido trafegar entre 2 e 6 da manhã) e esta 
séria válida, caso não houvesse a garantia constitucional. 
Permissivas positivas 
Norma 2 que limita a aplicação da norma 1. 
Ex: 
N¹: Proibido consultar o caderno (imposição de uma abstenção - Kelsen/proibição - doutrina 
clássica) 
N²: Nas disciplinas dogmáticas, não se aplica N¹ (é facultado o uso do caderno) - permissão 
positiva. 
N² derroga N¹ (parcialmente). 
Caso haja uma norma impondo, para a conduta voltar a ser permitida, deve haver a edição de 
outra norma derrogando a primeira. 
N²: Fica revogada N¹ (derrogação total) - permissão positiva. 
 
A permissão positiva e a derrogação são conceitos não-idênticos, mas correlatos. 
Para a doutrina clássica, a derrogação pode ser total ou parcial; para Kelsen, é sempre total. 
 
Norma derrogatória pode ter como resultado a permissão positiva. 
N¹: Fumar em sala de aula - multa de R$ 100,00 
N²: É facultado fumar no pátio. 
 
N²: Fumarem sala de aula - multa de R$ 200,00 
(nem toda norma que derroga tem como resultado a permissão; pode alterar o nível da 
sanção). 
 
Função de atribuir poder ou competência da norma: 
 
N¹: Compete ao Congresso Nacional legislar no direito penal. 
 
Um ato de vontade subjetivo de dever-ser só tem sentido objetivo de dever-ser quando aquele 
que cria a norma tem poder para isso (será, então, uma norma válida). É permitido que alguém 
sem esse poder crie normas, só que não terão sentido objetivo de dever-ser (não serão 
vinculantes para ninguém). 
 
Kelsen faz uma relação entre a norma que atribui poder, a imposição e a permissão. 
Uma conduta autorizada por uma norma é uma norma permissiva ; para que a conduta seja 
proibida para aqueles que não têm competência, é necessário existir outra norma (impositiva); 
cria-se, então, um dever. 
Para haver o dever de a diretoria decretar feriado, tem de se criar outra norma impositiva. 
Para uma conduta autorizada ser uma conduta devida, é necessário haver uma norma 
impositiva. 
N¹: Compete à diretoria decretar feriado: cria um poder para a diretoria. 
N²: Se alguém diverso da diretoria decretar feriado, será punido.. cria um dever de abstenção 
(norma impositiva que tornou a conduta proibida para aqueles que não têm competência) 
N³: Se a diretoria não decretar feriado quando necessário, sofrerá sanção...cria um poder-
dever para a diretora. 
 
A princípio, o ato autorizado é permissivo. 
Um ato autorizado só é um ato imposto, quando houver uma sanção ligada à abstenção 
desse ato. 
Ao tornar um poder, um poder-dever, há diminuição do poder discricionário. 
 
Alexy: 
norma x enunciado normativo: 
Em um mesmo enunciado, você pode ter mais de uma norma (permissiva, impositiva, etc). 
há várias formas verbais (enunciados possíveis) para se expressar uma norma. 
 
Revogação: há dois tipos de modificações no conteúdo das normas. 
 
 total: ab-rogação 
 
N¹: Fumar cigarro, multa R$ 100,00. 
N²: Revoga-se N¹. 
 
 parcial: derrogação 
 
N¹: Fumar cigarro, multa R$ 100,00. 
N²: Fumar cigarro, multa R$ 200,00. 
 
Existem várias formas linguísticas (enunciados normativos) de revogação da norma. 
Para Kelsen, toda modificação na norma é total, não há parcial. Ele denomina de derrogação 
toda alteração na norma (sendo total). 
Ao admitir a norma do ponto de vista formal, Kelsen consideraria que N² suprime totalmente 
N¹, já que N¹ tem a sua validade formal suprimida com o estabelecimento de N² (nos exemplos 
abaixo). 
A doutrina clássica analisa do ponto de vista material a revogação e, por isso, admite que pode 
ter total ou parcial. 
 
N¹: Proibido usar material de consulta em provas. 
N²: Permitido o uso de códigos em provas. 
 
N¹ é revogada do ponto de vista formal e se institui uma nova norma; ainda que os conteúdos 
se repetissem, a validade de N¹ ainda seria revogada. 
 
N³: Revoga-se N². Isso faria com que o conteúdo de N¹ fosse recuperado; porém, a validade de 
N¹ já fora anteriormente revogada. Nesse sentido, Kelsen diz que não se pode derrogar a 
norma derrogante (isto é, a norma anterior - N¹ - não volta a ter validade). Norma derrogante, 
enquanto norma derrogante, não pode ser derrogada, apenas como uma norma qualquer do 
direito. 
Uma nova norma (N³) foi produzida com conteúdo coincidente com N¹: efeito repristinatório. 
 
Derrogação: cuidado com o termo!! 
Para a doutrina tradicional, é uma espécie do gênero revogação (parcial, no caso). 
Para Kelsen, é uma supressão total da norma. 
 
Toda permissão positiva é uma derrogação, mas nem toda derrogação é uma permissão 
positiva (pode ser apenas uma modificação da sanção). 
 
Toda norma produzida que incide sobre matéria previamente regulamentada é uma 
derrogação; não será derrogação se a nova norma for de matéria que era negativamente 
regulamentada. 
 
Revogação expressa: de texto. Não é preciso interpretar o texto; ele todo é revogado e, com 
ele, a norma também. 
Ex: Fica revogada N¹. 
 
Revogação tácita: de norma. Interpreta-se o texto normativo para se identificar quais normas 
anteriores estão em choque com a nova norma e, portanto, foram derrogadas. 
 
OBS: Lei nova que trata integralmente da matéria (como um Código) revoga lei anterior que 
trata dessa mesma matéria. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Teoria geral das normas - Hans Kelsen 
sábado, 8 de outubro de 2011 
21:07 
Capítulo 25: As funções da norma: imposição, permissão, autorização, derrogação: 
 
I. Imposição e proibição: a mesma função com referência a diferentes objetos: 
 
Função de imposição da norma: imposição enquanto prescrição (como uma conduta 
deve ser). 
Proibir e impor não são duas funções diferentes , senão com objetos diferentes: impor 
uma ação ou impor uma omissão. 
Toda proibição de uma determinada conduta é a imposição da omissão dessa conduta. 
 
II. Dever-ser como expressão para todas as funções normativas: 
 
Uma norma pode impor, autorizar uma conduta e, finalmente, derrogar (revogar a 
validade) de outra norma. 
Permissão pode ser função da norma apenas no sentido positivo. 
Não apenas a imposição estatui um dever-ser, mas também a permissão e autorização, 
na medida em que estão numa relação do ser para um dever-ser; exprime-se com o 
dever-ser as três funções normativas. 
 
III. Imposição, função diferente em Direito e Moral: 
 
Um ordenamento jurídico positivo impõe uma certa conduta ao ligar à conduta oposta 
um ato de coação como sanção. 
Um ordenamento moral também liga uma sanção à conduta por ele proibida: a 
desaprovação desta conduta por parte dos membros da comunidade. 
Mas entre a proibição e a sanção não existe nenhuma conexão essencial. 
 
IV. Permissão num sentido negativo e num sentido positivo: 
 
Quando num ordenamento uma conduta não constitui objeto de nenhuma norma, ela é 
permitida em um sentido meramente negativo; uma conduta também pode ser 
permitida quando não vale nenhuma norma que impõe esta conduta, nesse sentido, 
positivamente permitida. 
Não há permissão negativa como função de norma; nessa hipótese, diz-se que a 
conduta é livre. 
Permissão positiva: a validade de uma norma é abolida ou limitada por outra norma 
derrogante, de modo que a conduta não é mais proibida. Nessa hipótese, permissão é 
função da norma: norma abolitiva ou limitativa da validade de outra norma. 
A função normativa da permissão positiva é redutível à função da derrogação. 
Uma tal permissão não pode ser cumprida ou violada, mas sim fazer uso ou não o fazer. 
Apenas as normas impositivas podem ser cumpridas ou violadas, mas não as normas 
derrogatórias. 
 
V. Ser-permitido e ser-imposto: 
 
Relação da permissão com a imposição: 
a permissão em sentido negativo existe quando inexiste a imposição ou proibição de 
uma conduta; 
a permissão em sentido positivo existe se a validade de uma norma impositiva ou 
proibitiva é abolida ou limitada. 
 
Ser-permitido e ser-imposto excluem-se mutuamente. 
 
VI. O que não é proibido, é permitido: 
 
Essa afirmativa desconsidera o fato de que para a produção e aplicação do Direito são 
autorizados órgãos especiais; não lhes é apenas permitido; a autorização é uma função 
normativa diferente da permissão (no sentido positivo). 
 
Capítulo 26: Autorização: conferir o poder para estabelecer e aplicar normas: 
 
I. Significado de autorização: 
 
A função normativa da autorização significa: conferir a uma pessoa o poder de 
estabelecer e aplicar normas. 
 
II. Atos não-autorizados: nulos: 
 
Atos de pessoas não-autorizadas para este fim não têm o caráter objetivo de produção 
ou aplicação do Direito, mesmo que eles subjetivamente se realizem. Esses atos não 
têm nenhuma efetividade jurídica: são nulos. 
Nem todo ato fixado por uma pessoa sem que ela seja autorizada, na intenção de 
estabelecê-lo como uma norma obrigatória, tem de ser proibido. 
Um ato de ordem pode não ser proibido, nem juridicamente nem moralmente, porém 
ele não tem o sentido objetivo de norma da Moral ou do Direito. 
 
III.Atos autorizados: impostos ou não-impostos: 
 
O ato autorizado por uma norma moral ou jurídica pode (mas não precisa) ser também 
imposto. 
Autorização dada ao órgão legislativo de produção do direito e autorização dada ao juiz 
de aplicação do direito: enquanto a primeira não é imposta, na segunda, o juiz viola seu 
ofício se omite de fazer uso da autorização no caso concreto. 
O desempenho não-autorizado de funções pode, mas não precisa ser proibido e, 
portanto, ilegal. 
 
IV. Autorização implica imposição: 
 
De uma autorização pode implicar uma imposição. Ela implica imposição na medida em 
que o estabelecimento da norma é autorizado. 
Ao mesmo tempo, uma norma autoriza alguém e impõe a outrem; produz duas 
diferentes funções que dizem respeito a dois sujeitos diversos, ex., o pai pode dar 
ordens ao filho; o filho deve obedecer às ordens do pai. 
 
V. Autorização e permissão positiva, cumprimento e aplicação das normas: 
 
Diferença entre a função imposição e as funções permissão (positiva) e autorização 
consiste na distinção entre cumprimento: violação e aplicação da norma. 
Somente uma norma que impõe uma conduta definida pode ser cumprida ou violada. 
 
 
Capítulo 27: Derrogação: abolição da validade de uma norma por uma outra norma: 
 
I. Conceito de derrogação: 
 
Há outros modos de perda de validade além da derrogação, típicos da Moral, a saber, o 
tempo para o qual uma norma vale passou e a perda de eficácia, que é uma condição de 
validade. 
A derrogação é diferente: a abolição da validade de uma norma se dá por outra norma. 
A norma derrogante extingue o ser-devido de uma conduta estatuída numa norma até 
então válida. Ela não estatui um dever-ser, mas um não-dever-ser. 
Normas derrogantes são, nesse sentido, normas dependentes de outras. 
 
II. Uma norma derrogante não é derrogável: 
 
A norma derrogante não se refere a uma conduta; a derrogação (abolição, por ex.) 
ocorre na validade de uma norma e não no ato de seu estabelecimento. Por isso, a 
norma derrogante não pode ser cumprida e aplicada. 
Após cumprir a sua função, a norma que ela se refere perde sua validade e a norma 
derrogante perde a sua validade em referência à norma cuja validade já suprimiu. Nesse 
sentido, sua validade na relação com a norma cuja validade já aboliu também não pode 
ser abolida. 
Uma norma cuja validade foi abolida por uma primeira derrogante não torna a ter 
validade em caso de criação de uma segunda derrogante. Na verdade, tratar-se-ia não 
da criação de uma norma derrogante, mas de uma nova norma (de proibição, por ex.). 
Uma norma cuja validade já foi abolida por uma norma derrogatória somente pode ser 
posta de novo em validade por uma norma que tenha conteúdo igual àquela abolida (a 
norma que é posta em validade é outra diferente daquela, ainda que tenha o mesmo 
conteúdo). 
 
III. Derrogação in casu e não no caso de um conflito de normas: 
 
Derrogação pode acontecer em caso de conflitos de normas ou apenas se a autoridade 
julgar conveniente. 
Um conflito de normas existe quando o que uma norma fixa como devido é 
incompatível com o que a outra norma estabelece como devido e a proposição 
fundamental lei posterior derroga lei anterior não é aplicável. 
 
IV. Expressão linguística da derrogação: 
 
Por não estatuir um dever-ser como as demais normas, mas o não-ser devido de uma 
conduta, a norma derrogante não é expressa como as demais numa proposição do 
dever-ser. As normas derrogantes surgem em forma de enunciados: A validade da 
norma xxx por meio da presente é abolida; esse enunciado não tem função descritiva, 
mas prescritiva. 
 
V. Derrogação de norma geral e individual: 
 
A norma cuja validade é abolida por uma norma derrogante pode ser geral ou 
individual. Uma decisão de um tribunal pode ser abolida por um tribunal superior, sem 
que o mesmo decida na causa judicial. 
Não existe derrogação pela via do costume, senão perda da validade pela perda da 
eficácia. 
 
VI. Há normas não-derrogáveis?: 
 
As normas jurídicas podem referir-se não somente à conduta fixada, mas também à sua 
validade e, por isso, podem determinar que valem como inderrogáveis e imodificáveis 
por outras normas, isto é, uma norma pode excluir a sua derrogação por outras normas, 
porém ela não pode se excluir de perder sua validade pelo desaparecimento de sua 
eficácia e com isso em seu lugar pode entrar uma outra norma que regule o mesmo 
objeto de outro modo. 
 
VII. O instituto da coisa julgada de decisões judiciárias e administrativas: 
 
Não se pode derrogar uma decisão final com trânsito em julgado; validade dessa norma 
individual não pode ser abolida por norma derrogante. 
 
Diferenciação entre ab-rogação (abolição total) e derrogação (parcial). Uma nova 
proposição jurídica poderia suprimir o conteúdo da norma anterior no todo ou apenas 
em parte. 
Kelsen discorda disso, pois o que pode ser abolido não é o conteúdo da norma jurídica, 
mas apenas a sua validade. 
Não se pode dizer que uma mesma lei continua a valer com conteúdo parcialmente 
modificado. 
Derrogação, para Kelsen, é abolição (total) da validade uma norma. 
O âmbito de validade de uma norma pode ter diferente extensão: pode ser limitado ou 
extenso; a limitação ou extensão do âmbito de validade de uma norma é uma 
modificação de seu conteúdo. 
 
 
 
 
1.6 - Finalidade das normas jurídicas: 
quarta-feira, 28 de setembro de 2011 
21:56 
 
Finalidade é diferente de função da norma jurídica. 
 
Finalidade: Qual é o fim do direito globalmente considerado? 
A resposta depende da visão de mundo e ideologia considerada. 
 
 Positivista: Regulamentação de condutas; 
 Jusnaturalista: Efetivação da justiça; (necessária vinculação entre moral e direito). 
Problema: Qual justiça? Nem a moral e nem a ideia de justiça são absolutas dentro de 
uma sociedade, elas variam segundo a classe, religião, idade.. há um risco de ocorrer 
submissão/imposição de uma visão de mundo sobre a dos demais. 
 
Relativismo filosófico: democracia (discussão e votação) 
Absolutismo filosófico: absolutismo ?? 
 
John Rawls: Estado não pode consagrar uma teoria moral, logo, tem de ser liberal. Direito não 
é positivação de uma moral, nem que seja da maioria. 
A restrição da liberdade só deve ocorrer quando em choque com a liberdade de outrem 
(limitação recíproca universal da liberdade para a manutenção e convivência das liberdades). 
No liberalismo, o todo é construído a partir da noção de indivíduo; não se trata de se 
desconsiderar o todo. 
Esse liberalismo não se trata do liberalismo econômico (de jornal). 
 
Teoria procedimental de Habermas: discurso racional: consenso discursivo. 
A legitimidade não pode se restringir à vontade da maioria; a teoria de Habermas permite que 
todos tenham voz numa discussão, na qual se busca o consenso, porém se faz uma votação 
para que não seja eterna. 
 
Habermas é um autor liberal que reinterpretou a teoria kantiana à luz da teoria da linguagem. 
Razão comunicativa: não se pode pensar sem a linguagem (medium..) 
Ideal: 
 Todos participam (coextensiva a toda humanidade); 
 Todos têm igual direito de participação; 
 Todos têm conhecimento pleno da causa; 
 Inexistência de coação; 
 Todos estão bem-intencionados; 
 Tempo ilimitado de discussão 
 
Trata-se de uma ideia contra factual; ela serve para se avaliar as situações reais (se estão mais 
próximas ou não do ideal). 
A realidade não retira a validade do ideal. 
 
Para Habermas, a finalidade do direito é a manutenção da liberdade/autonomia. 
O direito tem como fim permitir que os indivíduos realizem seus projetos de vida, desde que 
estes não entrem em choque com os dos demais. 
Essa resposta parece ser a mais adequada na visão do professor. 
 
 
 
2.1 - Conceito de ordenamento jurídico: 
segunda-feira, 3 de outubro de 2011 
07:46 
 
Necessidade de estudo do ordenamento jurídico: existe não uma norma, mas um conjunto de 
normas. 
Porém, o ordenamento não é um mero amontoado de normas. 
Ordenamento: noção desistema (; conjunto de normas que se organizam de forma 
sistemática. 
 
Canaris, Klaus: Faz uma análise do conceito de sistema no direito. 
Características de sistemas: 
 
 ideia de unidade 
 ideia de ordem, ordenação 
 
Tércio Sampaio Jr.: uma sala de aula é um sistema; possui um conjunto de móveis (cadeiras, 
mesas) em determinada organização , que possuem uma unidade: um mesmo fim, propiciar 
uma aula (sistema feito para uma aula expositiva). 
 
O ordenamento jurídico é um sistema porque não é um depósito de normas, mas sim um 
conjunto de normas com unidade e ordem. 
 
Impossibilidade de um ordenamento ter apenas uma norma jurídica (Bobbio explica..). 
Bobbio adota a norma fundamental de Kelsen. É ela que dá unidade ao conjunto de normas do 
ordenamento, na medida em que ela fundamenta essas normas. 
 
Ordenamento é representado por uma pirâmide: isso não se refere ao conteúdo das normas, 
mas sim à forma do ordenamento; a pirâmide representa: hierarquia e variação da quantidade 
(afunila). 
A pirâmide mostra bem o ordenamento: na medida em que se sobe, aumenta-se o grau 
hierárquico das normas diminui-se a sua quantidade, as normas se tornam mais gerais e mais 
universais. 
Porém, generalidade e universalidade maiores num nível superior dá pirâmide não é uma 
regra absoluta. 
Por ex., há uma norma sobre o colégio D. Pedro II na Constituição. ??? 
 
Vantagem da pirâmide: possui um vértice que representa muito bem a norma fundamental, na 
medida em que ela irradia validade para o conjunto de normas de todo o ordenamento. 
A pirâmide não transmite bem o volume das normas (quanto sobe a generalidade aumenta, 
mas não é uma regra necessária), como o cubo transmite. 
A representação em um cubo inclui o volume: representa graficamente a questão da 
generalidade das normas; mostra claramente que uma mesma conduta regulamentada pela 
sentença, está regulamentada por uma lei, etc, etc. 
No cubo, falta a ideia de unidade; não representa bem a norma fundamental. 
 
Com base da estrutura escalonada do ordenamento jurídico de Kelsen, um discípulo seu 
representou o ordenamento enquanto pirâmide. 
 
A completude e a coerência são questões que só surgem com a análise do ordenamento. 
Ao olhar para uma norma sozinha, não se nota choques ou os vazios entre as normas; ao olhar 
para o todo, notamos os choques entre normas e os vazios existentes; 
Cap 1 a 4 do Bobbio (teoria do ordenamento jurídico). UNB 
 
 
2.2 - Completude do ordenamento jurídico: 
segunda-feira, 3 de outubro de 2011 
08:28 
 
Ordenamento jurídico: enquanto ordem normativa da conduta humana teria de ser completo, 
oferecer soluções para todos os casos. 
O dogma da completude do ordenamento jurídico se desenvolve, sobretudo na modernidade, 
com a Codificação. 
Primeiro código: Código da Prússia. 
A ideia inicial era que o código não tivesse lacunas. 
O judiciário francês não se opunha ao rei, como no caso inglês. Durante a produção do Código 
francês, os juízes começaram a não julgar com medo de perseguição e mandar para a 
Assembleia. 
Com isso, inseriram um artigo determinando que o juiz não pode se abster alegando lacuna 
legal, obrigando-o a julgar. 
 
Preenchimento da lacuna do ordenamento jurídico: integração. Achar a norma a ser aplicada 
quando não há lei que regule significa integrar o ordenamento. 
 
Completude em dois sentidos: 
 significa encontrar uma norma para toda e qualquer situação (isso não foi defendido 
nem pela Escola de Exegese).; seria um ideal não realizado na prática. 
 significa que o direito sempre dará uma solução para um caso. Nesse sentido, todo 
ordenamento é completo. 
 
Não se pode associar o caráter fechado à completude do ordenamento. O ordenamento tem 
de ser aberto, dinâmico, mudar conforme as mudanças sociais para aspirar à completude. 
 
Trata-se de uma questão de completude na ausência de norma legislada, ao passo que é uma 
questão de coerência o excesso de normas. 
 
O choque de normas (antinomias de Bobbio) deve ser solucionado para se manter a coerência 
do ordenamento jurídico. 
A maioria das antinomias são resolvidas de forma simples: lei posterior revoga lei anterior. 
 
Alguns doutrinadores brasileiros afirmam que os autores positivistas defendiam que o 
ordenamento teria de ser completo e fechado. Porém, isso é absurdo, nem a escola de 
Exegese. 
Completude é entendida, muitas vezes, como a ideia de que completo é aquele ordenamento 
que tem uma regra para cada situação. Essa concepção é negativa e não é aceita pelo 
professor. 
Os positivistas falam da regulamentação negativa que significa que há condutas que não são 
positivamente regulamentadas, logo, é errado afirmar que eles usavam aquele conceito de 
completude acima exposto. 
Síndrome de Dworkin: colocou na boca dos positivistas algo que eles não disseram, assim 
como Platão fez isso com os sofistas. 
Já sabemos o que completude não é: não é ter uma regra para cada situação; não o é em 
Kelsen, Bobbio e nem na Escola de Exegese. 
Completude significa que o ordenamento jurídico dá uma solução para todo e qualquer caso; 
ainda que seja um caso negativamente regulamentado (por ser assim, ele é permitido). 
 
Norma geral exclusiva: determina que aquilo que não está positivamente regulamentado é 
negativamente regulamentado e, por isso, é permitida. Norma: é dever-ser; geral: é geral; 
exclusiva: exclui condutas da regulamentação positiva. 
A norma geral exclusiva pode ser uma norma posta ou pressuposta no caso de um 
ordenamento jurídico: 
 posta: está expressamente escrito que as condutas que não são regulamentadas são 
permitidas negativamente; 
 pressuposta: não existe uma norma posta, mas está implícito na regulamentação 
positiva; parte da ideia que é impossível o direito regulamentar tudo com regras 
específicas. 
No Brasil, ela é uma norma posta (art. 5º, II). Ninguém será obrigado a fazer (conduta não será 
imposta) ou a deixar de fazer (conduta não será proibida) algo senão em virtude de lei (norma 
jurídica). Ou seja, não havendo norma jurídica, a conduta é permitida. 
Se a lei fosse a única fonte do direito não existiria analogia. 
A lacuna da lei é a região regulamentada positivamente pelo direito e não regulamentada pela 
lei. Para a lacuna, se precisa de uma norma geral inclusiva (ela traz para a regulamentação 
positiva algo que não está positivamente regulamentado por lei). (art. 4º da LICC). 
A norma geral exclusiva não exclui a norma geral inclusiva (não exclui a analogia). 
 
OBS: se pode pensar que toda permissão é negativa; isso porque existe uma N¹ que proíbe 
algo; N² vem e derroga N¹ em uma situação, logo, nessa situação, não existe norma mais. 
Igualdade pode significar tratar igualmente os iguais como tratar desigualmente os desiguais. 
 
Não se poderia então falar que existe regulamentação negativa, já que existe uma norma 
positiva no ordenamento regulamentando isso: art. 5º, II. 
Nesse sentido, então, o ordenamento seria completo (não é que é há uma regra para tudo, 
mas que há solução para todo caso). 
 
É impossível haver regra para todas situações : 
 capacidade cognitiva limitada do homem (impossível conhecer a realidade e prever o 
futuro); 
 
 
 
 
 
2.2- Lacunas e integração: 
terça-feira, 18 de outubro de 2011 
14:17 
 
A escola de exegese divide a integração em autointegração e heterointegração: 
 
- Autointegração é quando você utiliza a própria lei para preencher lacuna; 
-Heterointegração é quando você utiliza outro ordenamento para preencher a lacuna; 
costume, moral e direito natural. 
 
Bobbio: integrar o direito com o direito natural: não existe um ordenamento natural, mas sim 
princípios do direito natural. 
Integração do direito com a moral: o problema disso é a subjetividade da moral. 
É complicado integrar o direito com a moral. 
Opções: usar uma moral positiva, e ignorar as demais. 
usar a moral como única (de Kant), porém essa moral kantiana não é um ordenamento, mas 
sim princípios. A moral kantiana não é uma moral positiva.OBS: o positivismo pode ser exclusivo (nega relação direito e moral) ou inclusivo (aquele que 
admite o uso da moral pelo direito). 
Conclusão: difícil integração do direito positivo com o direito natural ou moral. 
 
Costume: norma oriunda do uso; nem todo uso é um costume jurídico. 
Poderia se alegar que o costume prova que o dever-ser pode gerar o ser; na verdade, o fato de 
as pessoas fazerem uma coisa, significa nada mais que as pessoas fazem essa coisa. Só significa 
que os outros devem fazer isso se as pessoas adotarem um pressuposto racional de que 
devem fazer aquilo. 
Costume só se torna uma norma quando se adota o pressuposto racional: devo fazer tal coisa. 
Costume pode ser dividido em dois usos (condutas praticadas habitualmente com certa 
objetividade social). Costume tem de ter certa habitualidade, não tem de ser praticado por 
todos o tempo todo. 
Hart fala em costumes normativos e não-normativos. 
A diferença entre um simples uso habitual e o uso habitual da qual nasce uma obrigação: na 
segunda, as pessoas pressupõem que devem seguir. 
Ex: hábito de ir ao cinema; não é um dever social porque o uso não está acompanhado de um 
pressuposto. Mero uso não-normativo. 
Ex: costume de cumprimentar as pessoas; ingleses sentem que devem fazer isso que 
habitualmente fazem. 
 
Fato social coativo: em uma sociedade na qual todos vão ao cinema, eu devo ir ao cinema 
senão sofrerei sanção social. Esse argumento pode ser elencado por aqueles que acreditam 
que existe apenas o costume normativo. Essa postura colocaria em cheque a distinção entre 
ser e dever-ser. 
 
Costume jurídico: precisa do uso e do pressuposto qualificado (opinio iuris necessitatis = 
convicção da obrigatoriedade jurídica da conduta). 
Mesmo quando se recebe uma sanção social, a pessoa e nem o terceiro desinteressado diriam 
que é um devido jurídico. 
Ex: emissão de cheque pré-datado; o indivíduo pensa que a conduta devida juridicamente é o 
depósito do cheque no dia pactuado. 
 
Assim, o costume usado para a integração do direito é o jurídico e não o moral (tem de haver a 
opinio juris necessitatis). 
A escola de exegese não admitia o costume para integração. 
A lei de introdução ao código civil prevê o uso do costume; 
Há três tipos de costume: 
costume praeter legem (é o costume quando não existe lei, ele pode ser usado para integrar o 
direito). 
costume secundum legem 
costume contra legem 
 
Há aqueles que alegam que a questão do cheque pré-datado é um contrato e não costume; 
porém, o contrato entre o comerciante e o comprador é, na verdade, a determinação da data 
que será depositado. Há uma norma geral que determina que todos devem depositar no dia 
determinado pelo contrato e ela é oriunda do costume jurídico. 
 
19/10/11: 
 
Autointegração: uso da lei (norma jurídica escrita), de forma indireta, para preencher lacuna 
legal. 
 
Quando se aplica a própria norma positiva, não existe lacuna! 
 
Formas de autointegração: 
 
 Princípios gerais do Direito: 
 
pode se entender que são princípios do direito natural (porém, tratar-se-ia de 
heterointegração) ou do direito positivo, isto é, princípios implícitos. 
Há, no Direito, princípios expressos e implícitos; os expressos não são casos de 
integração, pois já existe uma NORMA explícita, logo, não há lacuna; a resolução de 
casos com princípios constitucionais é a pura aplicação de normas; já os princípios 
implícitos são aqueles que não estão expressamente formulados, mas podem ser 
deduzidos da regulamentação positiva. 
 
Ex: Código de trânsito: A segurança é um princípio que rege o trânsito; princípio 
expresso; 
O trânsito no Brasil deve ser regido pela segurança; princípio expresso; 
Motoristas e pedestres devem agir no trânsito de modo a manter a segurança; princípio 
expresso 
(expresso em três enunciados normativos diversos). 
 
Princípio implícito seria um que está subentendido em todo o sistema/código. 
Ex: Proibido fumar em sala de aula. 
Regra com princípio da proteção da saúde por detrás. 
Proibido avançar o sinal de trânsito. 
Regra cujo p. implícito é a segurança. 
 
 
Há duas formas de se mudar uma norma: mudança da norma sem mudança do texto, isto é, 
mudança do sentido semântico da lei; mudança do texto e, assim, a norma pode também 
mudar. 
 
A lacuna está na região das normas consuetudinárias, princípios gerais do direito e analogia, 
isto é, a norma geral inclusiva é o critério para identificação e preenchimento de lacunas. Se o 
caso concreto não entra nessa região, ele é negativamente regulamentado e, portanto, não é 
lacuna. A lacuna ocorre quando a lei não regulamenta, mas o direito regulamenta. 
 
 Analogia: é um método de pensamento lógico (assim como indução e dedução) de 
semelhante para semelhante. 
Aplico uma norma N1, que regulamenta um caso C1, a um caso C2 que não é 
regulamentado por N1, porém C1 e C2 são semelhantes. 
O que leva à questão: qual é a semelhança que justifica a aplicação? Não se trata de uma 
questão de grau de semelhança, mas sim de qualidade (relevância da semelhança). 
 
Ratio legis: razão de ser da lei, ou seja, o que motivou o legislador a proibir aquela 
conduta (telos da norma). 
Vale ressaltar que se a norma tem uma finalidade disjuntiva (ou) não é necessário que 
todos os fins sejam semelhantes, mas se a finalidade for conjuntiva (e), tem de haver 
semelhança em todos os fins entre os dois casos para haver a aplicação da analogia. 
 
No caso do Direito penal não pode ser aplicado analogia em prejuízo do réu, apenas in 
bonam partem. Assim, não se pode falar que o DP não tem lacuna, afinal, ele pode ser 
integrado por analogia em benefício do réu. 
 
Distinção entre analogia e interpretação analógica ou extensiva: 
 
- a interpretação analógica ocorre quando a própria lei determina a aplicação de 
semelhança e fornece qual o critério para se determinar a semelhança relevante. Ex: 
haverá agravação da pena de homicídio, em caso de uso de fogo, veneno, ou outro meio 
cruel (ácido entra por interpretação analógica). 
Assim, a interpretação analógica pode ser em prejuízo do réu. Observa-se que a letra da 
lei não regulamenta o caso, mas o seu espírito regulamenta; já no caso da analogia, nem 
a letra e nem o espírito da lei regulamentam o caso, e, por isso, o juiz realiza uma 
INTEGRAÇÃO e não simples INTERPRETAÇÃO da lei. 
Salgado afirma que a interpretação analógica parte de uma espécie para o gênero e a 
analogia de uma espécie para outra espécie. 
Travessoni acha problemático distinguir analogia de interpretação analógica, o que seria 
muito grave, sobretudo no Direito penal, e geraria elevado poder discricionário. 
 
 
Teoria do ordenamento jurídico - Bobbio 
sábado, 15 de outubro de 2011 
14:17 
 
Capítulo 1: Da norma jurídica ao ordenamento jurídico: 
 
1. Novidade do problema do ordenamento: 
 
Estudo anterior foi da norma jurídica isoladamente considerada; agora estudaremos 
aquele conjunto ou complexo de normas que constituem o ordenamento. 
Esse estudo é importante na medida em que uma norma jurídica não se encontra jamais 
só, mas está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo. 
Os problemas gerais do Direito foram tradicionalmente mais estudados do ponto de 
vista da norma jurídica (todo que se basta a si mesmo) do que da norma jurídica 
considerada como parte de um todo mais vasto que a compreende. 
Na história do pensamento jurídico, o ordenamento não é um objeto autônomo de 
estudo, com seus problemas particulares e diversos 
Kelsen foi um dos primeiros a isolar os problemas do ordenamento jurídico e a fazer 
uma teoria do direito dividida em duas partes: teoria da norma e teoria do 
ordenamento. 
 
2. Ordenamento jurídico e definição do Direito: 
 
Uma definição satisfatória do Direito só é possível do ponto de vista do ordenamento 
jurídico, o que mostra a relevância do ordenamento para a compreensão do fenômeno 
jurídico. 
Caracterização do direito através de algum elemento da norma jurídica, segundo um 
dos quatro critérios: formal; material;do sujeito que põe a norma; do sujeito ao qual a 
norma se destina. 
 
3. A nossa definição de Direito: 
 
Norma jurídica é aquela norma cuja execução é garantida por uma sanção externa e 
institucionalizada. 
Se sanção jurídica é só a institucionalizada, isso significa que, para que haja Direito, é 
necessário que haja alguma organização sistemática normativa. 
Nota-se que, na busca por entender o fenômeno do Direito, se parte da norma, mas 
chega-se ao ordenamento. 
Assim, o problema da definição do Direito se torna um de definição do ordenamento 
normativo jurídico e seus traços distintivos; nesse caso, norma jurídica é aquela que 
pertence a um ordenamento jurídico (o significado de jurídico da norma é transferido 
para o ordenamento). 
 
O problema da existência de normas sem sanção, mal resolvido no plano da norma 
singular, encontra solução no plano do ordenamento: sanção como elemento 
constitutivo do Direito não se refere às normas em particular, mas ao ordenamento 
normativo tomado em seu conjunto, razão pela qual dizer que a sanção organizada 
distingue o ordenamento jurídico de qualquer outro tipo de ordenamento não implica 
que todas as normas sejam sancionadas, mas somente que o são em sua maioria. 
 
Há uma transmutaçãoo da perspectiva no tratamento de alguns problemas da teoria 
geral do Direito; o que nos leva a concluir que não existem ordenamentos jurídicos 
porque há normas jurídicas, senão existem normas jurídicas porque há ordenamentos 
jurídicos. 
O termo direito refere-se a um dado tipo de ordenamento e não um tipo de norma. 
 
4. Pluralidade de normas: 
 
Definição geral de ordenamento jurídico: conjunto de normas. 
Essa definição pressupõe uma condição: não há ordenamento de uma norma só. 
Para se conceber um ordenamento composto de uma norma só seria preciso imaginar 
uma norma que se referisse a todas as ações possíveis e as qualificasse com uma única 
modalidade. Posto que existem três modalidades deônticas de qualificação de uma 
ação, as possibilidades de ordenamento de uma norma só seriam: 
 
- Tudo é permitido: estado de natureza, negação de todo ordenamento civil. 
- Tudo é proibido: equipararia as ações possíveis e impossíveis, subsistindo apenas as 
ações necessárias; impossível qualquer vida social humana. 
- Tudo é obrigatório: ações possíveis em conflito entre si são ordenadas; impossível. 
 
Conceber um ordenamento que ordene ou proíba uma única ação. Nesse caso, haveria 
pelo menos duas normas: uma particular (não causar dano a ninguém) e uma geral 
exclusiva (autoriza a fazer tudo que não causar danos a outrem). 
 
Em todo ordenamento, há normas de conduta (prescrevem condutas que se deve ou 
não ter) e normas de estrutura ou de competência, que são aquelas que prescrevem as 
condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de conduta válidas. 
 
Não é concebível um ordenamento composto de uma só norma de conduta, mas de 
uma só norma de estrutura é: 
"é obrigatório tudo aquilo que o soberano determina". Porém, nesse caso, o fato de 
existir uma só norma de estrutura tem por consequência a extrema variabilidade de 
normas de conduta no tempo. 
 
5. Os problemas do ordenamento jurídico: 
 
Sendo o ordenamento jurídico composto de mais de uma norma, os seus principais 
problemas nascem das relações diversas dessas normas entre si. 
A questão da unidade dessas normas, envolvendo o problema da hierarquia. 
E se o ordenamento constituí um sistema, envolvendo o problema das antinomias 
jurídicas. 
Por fim, a completude do ordenamento jurídico, envolvendo o problema das lacunas do 
Direito. 
 
Capítulo 2: A unidade do ordenamento jurídico: 
 
1. Fontes reconhecidas e fontes delegadas: 
 
Em um ordenamento jurídico existe uma infinidade de normas difíceis de rastrear; isso 
se justifica também pelo fato de elas não derivarem de uma única fonte. 
A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de 
normas de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder em 
condições de satisfazê-la sozinho. 
Por essa razão, ao lado da fonte direta (lei) temos fontes indiretas que podem ser fontes 
reconhecidas (costume) ou delegadas (regulamento confiado ao Executivo; negocial: 
poder atribuído aos particulares). 
O poder supremo recorre à recepção de normas já feitas, produzidas por ordenamentos 
diversos e à delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos 
inferiores. 
 
2. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento: 
 
A distinção entre fontes reconhecidas e fontes delegadas depende da concepção que se 
assume em relação à formação e estrutura do ordenamento jurídico. 
O ponto de referência última de todas as normas no ordenamento é o poder originário 
(fonte das fontes). 
No ordenamento real, as normas afluem de diversos canais, pelas razões: 
 
 o ordenamento surge numa sociedade na qual já existem vários gêneros de 
normas (choque com uma realidade normativa pré-constituída: limite externo); 
 o poder originário cria novas centrais de produção jurídica; autolimitação do 
poder soberano: subtrai a si próprio parte do poder normativo para dá-lo a outras 
entidades (limite interno). 
 
Esse duplo processo de formação de um ordenamento é refletido nas duas principais 
concepções jusnaturalistas da passagem do estado de natureza ao estado civil, através 
do contrato social. 
Hipótese hobbesiana: o poder civil nasce sem limites, qualquer limitação será 
autolimitação futura; 
Hipótese lockiana: poder civil nasce originalmente limitado pelo direito natural; 
 
Assim, a aceitação de uma normatização consuetudinária corresponde à hipótese de um 
ordenamento que nasce limitado, ao passo que a atribuição de um poder regulamentar 
corresponde à hipótese de um ordenamento que se autolimita. O poder de negociação 
pode ser explicado com ambas as hipóteses. 
 
 As fontes do Direito: 
 
Fontes do direito são aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz 
depender a produção de normas jurídicas. 
O ordenamento jurídico, além de regular o comportamento das pessoas, regula 
também o modo pelo qual se devem produzir as regras (regula a produção normativa). 
Numa Constituição, há normas que atribuem diretamente direitos e deveres aos 
cidadãos (liberdade, etc.), mas há outras que regulam o processo através do qual o 
Parlamento pode funcionar. 
Ao considerarmos essas normas para produção de outras normas, colocamos ao lado 
das normas enquanto imperativos (comandos de fazer ou não fazer), as imperativas de 
primeira instância e as de segunda instância. 
A classificação clássica das de primeira instância é: imperativas, proibitivas e 
permissivas. Já a da de segunda instância são nove tipos: 
 
 Normas que mandam ordenar; 
 Normas que proíbem ordenar; 
 Normas que permitem ordenar; 
 Normas que mandam proibir; 
 Normas que proíbem proibir; 
 Normas que permitem proibir; 
 Normas que mandam permitir; 
 Normas que proíbem permitir; 
 Normas que permitem permitir. 
 
 Construção escalonada do ordenamento: 
 
Teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico de Kelsen: explica a unidade 
de um ordenamento jurídico complexo; versa que as normas de um ordenamento não 
estão todas no mesmo plano: há normas superiores e inferiores, isto é, uma estrutura 
hierárquica. A norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior e 
sobre a qual repousa a unidade do ordenamento é a norma fundamental. 
É ela que dá unidade a todas as outras normas, é o termo unificador das normas (faz das 
normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário chamado de 
ordenamento). 
 
Numa estrutura hierárquica, os termos execução e produção são relativos; a mesma 
norma pode ser executiva (com respeito à norma superior) ou produtiva (com respeito 
à norma inferior). As leis ordinárias executam a Constituição e produzem os 
regulamentos. Todas as fases do ordenamento podem ser os dois, exceto a de grau mais 
alto (apenas produtiva, a norma fundamental)e a de grau mais baixo (apenas atos 
executivos). 
 
A figura que representa a estrutura hierárquica do ordenamento é a pirâmide, na qual o 
vértice é a norma fundamental e a base os atos executivos. 
De cima para baixo, vemos uma série de processos de produção jurídica; de baixo para 
cima; de execução jurídica. 
Enquanto a produção jurídica é a expressão de um poder, a execução revela o 
cumprimento de um dever. Poder e dever são conceitos correlatos. 
 
Os ordenamentos podem ter número de planos normativos menor ou maior que o 
normal: isso fará uma pirâmide com mais ou menos andares. 
 
5. Limites materiais e limites formais: 
 
Quando um órgão superior atribui um poder normativo a um órgão inferior, estabelece 
também os limites entre os quais ele pode ser exercido. Esses limites de restrição e 
regulação podem ser relativos ao conteúdo (matéria que a norma está autorizada a 
emanar) ou relativos à forma (modo ou processo pelo qual a norma deve ser emanada). 
 
Os limites materiais podem ser positivos (constituição impõe ao legislador estabelecer 
normas numa determinada matéria) ou negativos (lhe proíbe de estabelecer normas em 
uma matéria). 
Limites formais: normas constitucionais que prescrevem o modo de funcionamento dos 
órgãos legislativos. 
 
Sentença também possui esses limites: o conteúdo da sentença do juiz deve 
corresponder ao conteúdo da lei. Se isso não ocorre, ela pode ser declarada inválida, tal 
como uma lei ordinária não-conforme à Constituição. 
Limites formais à atividade do juiz: deve estabelecer normas seguindo um ritual em 
grande parte estabelecido pela lei. 
 
6. A norma fundamental: 
 
Todo poder jurídico é produto de uma norma jurídica. 
Toda norma pressupõe obrigação e poder. O poder normativo do qual as normas 
constitucionais derivam é o poder constituinte, poder último, originário, num 
ordenamento jurídico. 
Devemos pressupor que uma norma atribui ao poder constituinte a faculdade de 
produzir normas jurídicas: essa é a norma fundamental. 
Ela atribui aos órgãos constitucionais o poder de fixar normas válidas e impõe a todos o 
dever de obedecê-las. 
Ela não é expressa, nós a pressupomos para fundar o sistema normativo. 
Posto um ordenamento de normas de diversas procedências, a unidade do 
ordenamento só será garantida se essas normas que o compõem forem unificadas: para 
isso, deve haver no ápice do sistema uma norma única da qual todas derivam, direta ou 
indiretamente. 
A norma fundamental é o fundamento da legitimidade de todo o sistema e pressuposto 
da nossa obediência às leis. 
 
Questão da validade: 
Condições: 
- norma advenha de uma autoridade com poder legítimo de estabelecer normas 
jurídicas 
De grau em grau. chegamos ao poder supremo, cuja legitimidade é dada por uma 
norma além da qual não existe outra, a fundamental. 
A norma fundamental é o critério supremo que permite estabelecer se uma norma 
pertence ao ordenamento, isto é, ela é o fundamento de validade de todas as normas 
do sistema. 
 
Razões para a existência da norma fundamental: princípio unificador das normas de um 
ordenamento e o fundamento de validade. 
 
Procurar um fundamento para a norma fundamental é transcender o direito positivo. 
Há três teorias principais: a divina, a do direito natural e a do contrato social. 
 
7. Direito e força: 
 
Poder originário é o conjunto de forças políticas que num determinado momento 
histórico instauram um novo ordenamento jurídico. 
Há uma objeção que afirma que fazer depender o sistema normativo do poder 
originário significa reduzir o direito à força. 
 
 força no conceito não significa força física, o poder originário pode ser 
resultado do consenso; 
 a força é instrumento necessário do poder, mas não seu fundamento; 
 poder como fundamento último de uma ordem jurídica não quer dizer reduzir 
o Direito à força, mas reconhecer que a força pode ser necessária para a realização do 
Direito. 
 
 
Capítulo 4: A completude do ordenamento jurídico: 
 
 O problema das lacunas: 
 
Completude: propriedade do ordenamento de ter uma norma para regular qualquer 
caso; ausência de lacunas. 
A completude é uma condição sem a qual o sistema em seu conjunto não pode 
funcionar, sobretudo nos ordenamentos nos quais valem as regras: 
 
 o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu 
exame; 
 deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema. 
 
 O dogma da completude: 
 
Corpos iuris; 
Codificação; 
Escola de exegese e o dogma da completude jurídica 
 
3. A crítica da completude: 
 
Ehrilich: revolta contra o monopólio estatal do Direito e o dogma da completude do 
ordenamento jurídico. Os sustentadores da Escola de direito livre afirmam que o Direito 
é cheio de lacunas e que o juiz deve preenchê-las quando na resolução de infinitos 
casos que as relações sociais suscitam, além e fora de toda a regra pré-constituída. 
 
A constatação de que o Direito estatal era insuficiente frente ao desenvolvimento da 
sociedade levou teóricos a defender que o direito legislativo era lacunoso e que essas 
lacunas só poderiam ser preenchidas através do Direito livre. 
 
4. O espaço jurídico vazio: 
 
Argumento do espaço jurídico vazio usado em represália à crítica aos positivistas. 
O âmbito da atividade humana é dividida em: aquele regulado por normas jurídicas 
(espaço jurídico pleno) e aquele no qual é livre (espaço jurídico vazio). 
Um caso ou está regulado pelo Direito ou não está e, então, pertence àquela esfera de 
livre desenvolvimento da atividade humana. Não há lugar para a lacuna do Direito. Até 
onde o direito alcança com as suas normas, não há lacunas; onde não alcança, há 
espaço jurídico vazio, não se trata de lacuna, mas de atividade indiferente ao Direito. 
 
Crítica: para sustentar a tese do espaço jurídico vazio é necessário excluir a permissão 
das modalidades jurídicas. Quando muito, seria necessário distinguir duas esferas de 
permissão, uma juridicamente relevante e outra irrelevante. 
 
5. A norma geral exclusiva: 
 
Segunda teoria na reação contra a escola do Direito livre: 
não há espaço jurídico vazio, apenas pleno. 
Uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação, mas ao 
mesmo tempo exclui dela todos os outros comportamentos. 
Todos os comportamentos não-compreendidos na norma particular são regulados por 
uma norma geral exclusiva (que exclui todos os comportamentos que não sejam 
aqueles previstos pela norma particular). Cada norma particular inclusiva é 
acompanhada por uma geral exclusiva. 
Também essa teoria tem uma falha: não diz que existe um terceiro tipo de norma: 
normas gerais inclusivas. 
Enquanto a norma geral exclusiva é aquela norma que regula todos os casos não-
compreendidos na norma particular inclusiva, mas os regula de maneira oposta; a 
norma geral inclusiva regula os casos não-compreendidos na norma particular, mas 
semelhantes a eles, de maneira idêntica. 
Portanto, cabe ao intérprete decidir se, em caso de lacuna, ele deve aplicar a norma 
geral exclusiva ou a norma geral inclusiva.: 
 
 consideração do caso não-regulamentado como diferente do regulamentado: 
aplicação da norma geral exclusiva; 
 consideração do caso não-regulamentado como semelhante ao 
regulamentado: aplicação da norma geral inclusiva. 
 
Uma vez que existem duas soluções opostas, a lacuna consiste justamente na falta de 
uma regra que permita acolher uma solução em vez da outra. 
Assim, lacuna se verifica não por falta de uma norma de regulamentação, mas pela falta 
de um critério para a escolha de qual das duas regras gerais deva ser aplicada. Não se 
trata de insuficiência de soluções jurídicas, mas sim de exuberância. 
 
 As lacunas ideológicas: 
 
Pode-se falar em lacunas ou incompletude do ordenamento jurídico não no sentido de 
falta de uma norma a ser aplicada, mas de falta de critérios válidos para decidir qual 
norma deve ser aplicada. Mas há outro tipo de lacuna: a falta de uma solução 
satisfatória, isto é, de umanorma justa. Essas lacunas derivam da comparação do 
ordenamento jurídico como ele é e como deveria ser e por isso foram chamadas de 
ideológicas. 
 
7. Vários tipos de lacunas: 
 
Em um sistema no qual todo caso não regulamentado faz parte da norma geral 
exclusiva (como um código penal, que não admite extensão analógica), não pode haver 
outra coisa além de lacunas impróprias (derivada da comparação do sistema real com 
um sistema ideal). 
A lacuna imprópria só pode ser eliminada através da formulação de novas normas pelo 
legislador e a própria (dentro do sistema) mediante as leis vigentes pelo intérprete. 
O problema da completude do ordenamento jurídico é se há e como podem ser 
eliminadas as lacunas próprias. 
Onde age o poder criativo daquele que deve aplicar as normas do sistema, o sistema 
está completo. A lacuna existe em sentido próprio quando o sistema não oferece a 
devida solução. 
 
8. Heterointegração e auto-integração: 
 
Resumindo as posições anteriores: não se deve acreditar que a completabilidade de um 
ordenamento está confiada unicamente à norma geral exclusiva (regra pela qual cada 
caso não regulamentado é regulado pela norma que o exclui da regulamentação do 
caso regulado). Entre os casos expressamente inclusos e os exclusos, há, no 
ordenamento, uma zona de casos não-regulamentados, mas potencialmente colocáveis 
na esfera de influência dos casos expressamente regulamentados. 
 
Para se completar um ordenamento jurídico pode se recorrer a dois métodos: 
heterointegração e auto-integração. 
 
 Heterointegração: operada através do recurso a ordenamentos diversos ou a 
fontes diversas da dominante. 
 
 Tradicional recorrência ao Direito natural em caso de lacuna do Direito 
positivo: durante o predomínio das correntes jusnaturalistas, uma das funções do 
Direito natural era a de preencher as lacunas do Direito positivo. 
- Recorrência a ordenamentos anteriores no tempo (como ao Direito romano); 
- Recorrência a ordenamentos vigentes contemporâneos (como de outro Estado ou do 
Direito canônico). 
 
Pressupondo-se que a Lei é a fonte dominante, a heterointegração por fontes diversas 
pode ser: 
 
 recurso ao costume; costume praeter legem como fonte subsidiária, 
integradora. 
 recurso ao poder criativo do juiz, ao direito judiciário. Os sistemas jurídicos 
anglo-saxões recorrem a essa forma de integração mais amplamente que os demais. 
 recurso à doutrina, opiniões dos juristas (direito científico) 
 
 Autointegração: integração cumprida através do mesmo ordenamento, no 
âmbito da mesma fonte dominante. 
 
 
 A analogia: 
 
A auto-integração apóia-se em dois procedimentos: analogia e princípios gerais do 
direito 
 
Analogia: procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado a mesma 
disciplina que a um caso regulamentado semelhante. A analogia já foi exposta quando 
abordamos a norma geral inclusiva. Ela é o mais típico e importante procedimento 
interpretativo de um sistema normativo, que permite a expansão do ordenamento além 
dos casos expressamente regulamentados. 
A fórmula do raciocínio por analogia pode ser expressa: 
 
M é P 
S é semelhante a M 
S é P 
 
Para que se possa fazer a atribuição ao caso não-regulamentado das mesmas 
consequências jurídicas atribuídas ao caso regulamentado semelhante, é preciso que 
entre os dois casos exista uma semelhança relevante; a qualidade em comum tem de 
ser a razão da proibição (ex: proibição de comércio de livros obscenos e, por analogia, 
de discos obscenos também). É necessário que o caso regulamentado e não-
regulamentado tenham em comum a ratio legis (razão da lei). 
Distinção entre analogia, analogia iuris e interpretação extensiva: 
 
analogia iuris: é o procedimento através do qual se tira uma nova regra para um caso 
imprevisto em todo o sistema e não mais na regra que se refere a um caso singular. Esse 
procedimento em nada difere do recurso aos princípios gerais do direito. 
 
intepretação extensiva: no direito penal, a analogia é proibida, porém a interpretação 
extensiva é lícita. 
O efeito da analogia é a criação de uma nova norma jurídica, ao passo que o da 
interpretação extensiva é a extensão do alcance de uma norma para casos não-
previstos por esta. 
 
10. Os princípios gerais do Direito: 
 
Recurso de auto-integração, também conhecido como analogia iuris. 
Bobbio considera os princípios gerais como normas fundamentais ou generalíssimas do 
sistema. 
Crisafulli divide os princípios gerais em expressos e não-expressos. 
Os expressos seriam normas dos códigos ou constituição generalíssimas; os não-
expressos são aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou 
menos gerais. 
Bobbio entende que em caso de preenchimento de lacunas utiliza-se os princípios não-
expressos pelo fato de que quando os princípios são expressos, exatamente por serem 
normas como as demais, não se pode falar de lacuna. 
O intérprete realiza auto-integração quando busca princípios gerais não-expressos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2.3- Coerência do ordenamento: 
segunda-feira, 31 de outubro de 2011 
07:39 
 
O problema agora é o excesso de norma. 
Ordenamento tem de ser coerente: não pode permitir e proibir uma mesma conduta. 
Os choques de normas, denominados antinomias, precisam ser resolvidos para se manter a 
coerência. 
 
Antinomias jurídicas: choque entre normas de um mesmo ordenamento jurídico. 
Ex: o aborto é permitido nos EUA e proibido no Brasil, não se trata de uma antinomia jurídica. 
Elas podem ser reais (não há critério consolidado) ou aparentes (há um critério pré-
estabelecido para solucionar os choques). A antinomia real vai ser solucionada, porém não por 
um critério pré-determinado. 
 
Ordenamento complexo: Estado Federativo: 
Direito comum: Direito federal; Direito particular: Direito do Estado federado (de MG) 
O Brasil é composto por Estados federados e é um Estado federativo. 
Assim, é impossível existir uma antinomia jurídica entre uma norma mineira e uma norma 
paulista (estão dentro do mesmo ordenamento, porém o âmbito de vigência dessas normas 
são distintos; elas pertencem a sub-ordenamentos diferentes). 
 
A Constituição distribui competências de acordo com as matérias: A, B, C, D são de 
competência da União; E, F, G, H são de competência do estado e I, J, K, L do município. Se o 
ordenamento se organizasse apenas dessa maneira, não haveria hierarquia entre lei federal e 
estadual, pois não existiria sequer normas federais e estaduais versando em mesma matéria, 
de tal forma que a lei federal fosse hierarquicamente superior (não poderia se quer existir lei 
federal de matéria de competência estadual). Seria assim na teoria, porém a Constituição 
brasileira conferiu competência para a União em quase todos os ramos do Direito, ao 
município a de interesse local e a estadual competência residual. Na prática, há hierarquia 
entre lei federal e lei estadual (pois é tão amplo o espectro da União que ela pode criar leis 
gerais sobre quase todos os ramos). A distribuição de competência no ordenamento brasileiro 
é muito complexa. 
 
Para que haja uma antinomia, os quatro âmbitos de vigência das duas normas tem de estar em 
choque, senão não há antinomia. 
Quatro âmbitos de vigência da norma (Kelsen): 
 
 âmbito temporal 
 âmbito espacial 
 âmbito material 
 âmbito pessoal 
 
Ex: N¹: Proibido que os alunos fumem cigarros na sala 1301 no turno da manhã. 
Tempo: do dia que entrou em vigor em diante, todas as manhãs; 
Espacial: sala 1301 da Faculdade de direito 
Matéria: Fumar cigarros 
Pessoa: Dirigida aos alunos 
Modal deôntico: Proibição 
 
N²: Permitido que os professores fumem cigarros na sala 1301 no turno da manhã. 
Não há antinomia entre N¹ e N² na medida em que o âmbito pessoal das normas é diferente. 
 
N³: Permitido que os alunos fumem charutos na sala 1301 no turno da manhã. 
Não há antinomia entre N¹ e N³: âmbito material diverso. 
 
N4: Permitido que todos fumem cigarros na sala 1301 no turno da manhã. 
Háantinomia entre N¹ e N4: todos incluem alunos. 
 
N5: Permitido que os alunos fumem na sala 1301 no turno da manhã. 
Há antinomia entre N¹ e N5: o âmbito material de N5 engloba o de N1. 
 
Os âmbitos não precisam ser iguais para haver antinomia, porém tem de ter uma área de 
incidência em comum. 
Assim, o âmbito espacial de uma norma mineira e carioca é distinto, não pode, portanto, se 
falar em antinomia entre essas duas normas. 
Território é o âmbito espacial de vigência de uma norma. 
Âmbitos de vigência sem uma área de toque: não há antinomia. 
Se não há restrição, o âmbito de vigência é o maior possível. 
Ex: Proibido fumar na UFMG. Âmbito temporal é durante todo o dia. 
 
Quadrado lógico e tipo lógico de choque: 
 
O: obrigatório 
P: permitido 
F: proibido 
Não: ¬ 
 
 
 
Proposições descritivas: 
 
1: Todo homem é mortal 
2: Nenhum homem é mortal 
3: Alguns homens são mortais 
4: Alguns homens não são mortais. 
 
1 e 2: contrárias. 
 
Duas proposições contrárias: a falsidade da primeira não implica necessariamente na 
veracidade da segunda; elas podem ser simultaneamente falsas. 
Duas proposições contraditórias: ambas não podem ser simultaneamente falsas (a falsidade da 
universal implica na veracidade da particular) e nem verdadeiras. 
 
Proposições normativas: 
 
1: Proibido matar 
2: Obrigatório matar 
3: Permitido não-matar 
4: Permitido não matar 
 
Antinomias podem ser de duas normas contrárias ou contraditórias. 
 
1 e 2: contrárias (proibido e obrigatório) 
Proibido com permissão positiva ou obrigatória com permissão negativa: contraditórias. 
 
N1: Proibido matar. (não fala nada, logo, vale para todos e sempre). 
N2: Na guerra, o soldado é obrigado matar. 
N3: Na guerra, o soldado pode matar. 
 
N1 e N2 são contrárias e N1 e N3 são contraditórias. 
 
N4: Soldado é obrigado a matar na guerra. 
N5: Caso tenha peso na consciência, soldado pode não matar na guerra. 
 
N4 e N5 são contraditórias. 
 
Há dois tipos lógicos de choque: contrárias e contraditórias; subalternas e sub-contrárias não 
há antinomia. 
 
Além do tipo lógico do choque, pode haver choque quanto à extensão: 
 
Classificação do choque quanto à sua extensão: 
 
1. Total-total: uma norma toda entra em choque com outra norma toda. 
 
N1: Proibido fumar na sala de aula. 
N2: Permitido fumar na sala de aula. 
 
N1 e N2: choque total-total: os quatro âmbitos de vigência são iguais; não há uma 
conduta que seja regulamentada por uma e não seja por outra. 
 
2. Total-parcial: uma norma toda entra em choque com parte de outra norma. 
 
N1: Proibido fumar na faculdade de direito. 
N2: Permitido fumar no CAAP. 
 
A N2 toda entra em choque com parte da N1. 
 
É sempre um choque entre uma norma geral e uma norma especial (em qualquer um 
dos âmbitos, uma será geral e outra especial). 
 
3. Parcial-parcial: parte de uma norma entra em choque com parte de outra norma. 
 
N1: Proibido fumar cigarro e cachimbo. 
N2: Permitido fumar cachimbo e charuto. 
 
Há uma mesma conduta que as duas regulamentam de formas opostas, porém há 
condutas que uma regulamenta e a outra não. 
 
Um choque entre dois princípios é (quase) sempre parcial-parcial. 
Para que um choque entre dois princípios fosse total-total teria de haver um princípio e 
um anti-princípio; isso, na prática, nunca ocorrerá no ordenamento. 
Para que seja total-parcial, tem de ser um princípio mais geral e um menos geral, é 
difícil. 
 
N1: Proibido que os alunos fumem na 1301 pela manhã 
N2: Permitido que os alunos fumem cigarros na 1301 manhã, tarde e noite. 
 
N1 e N2: parcial-parcial. 
Fumar cigarro a tarde e a noite é regulamentado apenas por N2. 
Fumar outras coisas é regulamentado apenas por N1. 
 
Quando uma é mais geral em um âmbito e a outra em outro, o choque é parcial-parcial. 
 
TGD: 09-11: 
21/11 prova final 
23/11 não tem aula 
28/11 prova especial 
 
A coerência do ordenamento jurídico não significa a inexistência de antinomias, mas sim 
que elas sejam solucionadas. 
 
Critérios para solução de antinomias: 
 
- Critério cronológico: critério básico, o mais aplicado na prática, porém é um critério 
fraco. 
Norma posterior derroga norma anterior. 
Ex.: N1: Proibido fumar (lei de 2000) 
N2: Permitido fumar (lei de 2010). 
Antinomia aparente de normas contraditórias, total-total, solucionada por critério 
cronológica. 
É nítido que os casos de antinomia ocorrem em derrogações tácitas; afinal, se a 
derrogação for expressa, não é necessário se analisar se há choque entre as normas, etc. 
A razão por detrás desse critério é a adequação, supõe-se que uma norma mais atual é 
mais adequada. 
- Critério da especialidade: critério forte. 
Norma especial derroga norma geral. 
Ex.: N1: Proibido fumar na Faculdade de Direito (resolução da congregação). 
N2: Permitido fumar no CAAP (resolução da congregação). 
Não significa que a norma especial vai derrogar a norma geral toda, mas apenas no 
âmbito de choque. 
Choque entre regra e princípio de mesmo nível hierárquico, sempre prevalece a regra. 
N1: Todos são iguais. 
N2: Homens maiores de 18 anos tem obrigação de ingresso no serviço militar e para 
mulheres é facultativo. 
Prevalece N2. 
A razão para esse critério é a justiça: quanto mais especial uma norma, maior seu 
potencial de justiça. Deliberações mais gerais equivalem casos desiguais, desconsidera as 
especificidades. 
- Critério hierárquico: critério forte. 
Norma superior derroga norma inferior. 
Ex.: N1: Proibido fumar (lei). 
N2: Permitido fumar (decreto-regulamentar). 
Antinomia resolvida pelo critério hierárquico. N1 prevalece sobre N2. 
A razão para esse critério é a segurança jurídica: quanto mais elevado for o nível da 
norma, mais difícil é mudá-la e, portanto, garante maior segurança; v.g, para aprovação 
de uma lei, é necessária maioria simples, para aprovação de uma emenda constitucional, 
3/5 do Congresso. Há, ainda, na Constituição, cláusulas pétreas, que não podem ser 
mudadas e, portanto, garantem segurança absoluta. 
Numa visão de justiça mais ampla, inclui-se segurança e correção (justiça em sentido 
estrito). Afirma-se que o discurso positivista se preocupa acima de tudo com a 
segurança, porém vê-se que isso não é verdade; o próprio Dworkin, ao buscar reduzir o 
poder discricionário (que gera insegurança), busca preservar a segurança jurídica ainda 
mais que os positivistas. 
 
Porém, há casos em que há choques entre critérios, um apontando para uma norma e o 
outro apontando para a outra. 
As possibilidades de choques de critérios são: 
 
Cronológico x especialidade: 
Norma anterior especial x Norma posterior geral: 
Ex.: N1: Proibido fumar em sala de aula (2000). 
N2: Permitido fumar na Faculdade de direito (2010). 
Choque total-parcial. Critério para resolver os choques dos critérios: meta-critério: 
especialidade prevalece sobre cronológico. Logo, N1 prevalece. 
 
Cronológico x hierárquico: 
Norma anterior superior x norma posterior inferior. 
Ex.: N1: Proibido fumar (lei de 2000). 
N2: Permitido fumar (decreto-regulamentar de 2010). 
Meta-critério: hierárquico prevalece sobre o cronológico. 
 
Nos dois casos acima, temos choque entre um critério forte e um critério fraco. 
 
Especialidade x hierárquico: 
Norma superior geral x norma inferior especial 
Ex.: N1: Proibido pisar na grama (lei). 
N2: Permitido pisar na grama no campo de futebol (decreto-regulamentar). 
Não há meta-critério. Bobbio diz que, em tese, deveria prevalecer o critério hierárquico, 
já que, caso contrário, normas especiais inferiores poderiam derrogar normas 
constitucionais. Porém, em alguns casos, pode ocorrer a prevalência da norma especial 
inferior. 
Ex: N1: Toda pessoa pode se associar livremente (norma constitucional). 
N2: Empresas de forte participação estatal não podem se associar (lei). 
A Suprema Corte decidiu a prevalência da N2 sobre a N1. 
Nesse caso, se empresas estatais pudessem se associar, elas ficariam muito fortes e 
retirariam a autonomia sindical. Dessa forma, a regra legal N2 é justificada por um 
princípio constitucional(princípio da autonomia sindical). Essa antinomia é uma 
antinomia real. 
O critério cronológico não pode ser usado para desempatar. 
 
O outro caso de antinomia real: duas normas no mesmo nível hierárquico, no mesmo 
nível temporal (na mesma lei), exceto se o choque for total-parcial. Os choques podem 
ser: 
Total-total: Antinomia real. 
Ex.: Proibido fumar e permitido fumar na mesma lei. 
Parcial-parcial: Antinomia real. 
Ex.: Proibido fumar cigarro e cachimbo e permitido fumar cigarro e charuto. 
Total-parcial: o critério da especialidade só resolve esse choque. Antinomia aparente. 
Ex.: Proibido fumar e permitido fumar no CAAP. Resolve-se pela especialidade. 
 
Os dois casos de antinomias reais são, portanto: 
- choque entre o critério da especialidade e critério hierárquico; 
- choque total-total ou parcial-parcial entre normas de mesmo nível hierárquico e numa 
mesma lei. 
 
O argumento do uso da norma mais favorável como solução não é bom porque a norma 
é bilateral e, assim, se for favorável para um será desfavorável para o outro da relação 
jurídica. 
Bobbio diz que se deve argumentar para solução de antinomias reais. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Técnica legislativa: 
sexta-feira, 18 de novembro de 2011 
12:35 
 
TGD 16/11: 
Não tem aula segunda-feira. (21/11) 
Quarta-feira prova final (23/11) 
 
Técnica legislativa: técnica de produção do texto legislativo (da lei: fontes de normas 
legislativas produzidas pelo poder legislativo). Pode ser usada, analogicamente, para produção 
de contratos, decretos, etc. 
Procedimento para se chegar a um determinado fim 
 
A recomendação da técnica legislativa é que a lei não tenha a palavra dever-ser; transmite 
mais um caráter imperativo, no futuro ou no presente, os verbos sem o auxiliar dever. Do 
ponto de vista da comunicação, essa formulação fica melhor, porém o sentido continua ser de 
dever-ser (imputação e não causalidade). 
Ex.: Será punido aquele que fumar em sala de aula. 
Deverá ser punido aquele que fumar em sala de aula. 
A linguagem imperativa do direito se transmite de forma mais eficaz não através da colocação 
literal do dever-ser, mas do uso do verbo no presente ou no futuro. 
A técnica legislativa penal é diferente, mas também não tem o dever-ser no texto. 
Essas regras técnicas são regras elaboradas pela Ciência do direito e só se transformam em 
normas jurídicas quando positivadas. No Brasil, existe uma lei complementar que regulamenta 
a matéria, portanto, as regras de técnica legislativa positivadas nessa lei são vinculantes. 
 
Clareza e coerência do texto legislativo: uso de linguagem simples, comum (sem 
rebuscamento, palavras difíceis, pouco usadas; porém, obviamente, segundo o padrão da 
língua culta). Não se poderia usar regionalismos, por isso, tem de ser usada a língua culta, que 
é a mais universal. O vocabulário técnico deve ser usado, pois é mais conciso, preciso, mais 
descomplicado (se não se usasse o termo técnico o texto seria muito longo para se transmitir a 
ideia resumida naquele conceito). O direito pode se valer dos termos técnicos de outras áreas. 
O uso de linguagem comum e simples não exclui o uso de termos técnicos. 
 
Toda produção é aplicação e toda aplicação é produção. 
 
(Alexy): evitar incoerências no texto. 
Essas são as técnicas mais básicas do texto. 
 
Estrutura: 
Unidades fundamentais do texto legislativo: 
o artigo, suas partes: parágrafos, incisos, alíneas, itens 
agrupamento de artigos: capítulos 
agrupamento de capítulos: títulos 
 
Artigo tem de ter uma unidade temática; ex.: art. 5º da CRFB: direitos individuais. Travessoni 
afirma que o art. 5º não está em melhor técnica legislativa, seria preferível dividi-lo em outros 
artigos pelos temas, como a liberdade, a propriedade, garantias penais e garantias processuais. 
 
Cabeçalho do artigo: caput. 
 
No Brasil, enumeração dos artigos: art. + numerais arábicos ordinais até o 9º. 
Quando o parágrafo é um só, escreve-se parágrafo único, senão usa-se o símbolo do 
parágrafo. 
Parágrafo não serve para fazer rol, mas sim incisos. Ele é usado para restringir ou ampliar o 
caput. O inciso pode vir depois do caput (art. 5º) ou dentro de um parágrafo (art. 130, 2). 
Alíneas são para rol dentro do inciso. 
Os incisos e as alíneas são separadas por (;) e o último inciso termina em (.); já a última alínea 
nem sempre termina em (.); ex.: art. 5º, inc. 47; alínea só tem ponto no final quando preceder 
um parágrafo ou artigo, senão ela terá (;), isto é, se preceder um inciso de um rol do qual ela 
faz parte. Não pode haver alínea ou item sem haver inciso ou alínea respectivamente, mas 
pode haver inciso sem haver parágrafo. 
 
Na técnica atual, os artigos são agrupados em capítulos, que são agrupados em títulos, que são 
agrupados em livros, que são agrupados em partes. 
 
Capítulos podem ser subdivididos em seções ou subseções. Não existem seções sem capítulos. 
Seções não são agrupamentos de artigos, apenas divisões em caso de capítulos muito longos. 
Ex.: CF, título II, título III. 
 
Parte geral e parte especial: em códigos. Ex.: no código penal, os crimes estão na parte 
especial (crimes em espécie) e a imputabilidade penal está na parte geral. 
 
Título é sempre um agrupamento de capítulos; exceção a essa regra é o título I da CF que só 
pode ser explicada por função de destaque.possibilidade de ato de força como sanção; 
Coação psicológica: efeito psicológico da possibilidade de sanção. 
 
 Sanção Ato de força 
como sanção 
(COAÇÃO) 
Possibilidade de ato 
de força como 
sanção 
(COERÇÃO) 
Medo da sanção 
negativa ou 
desejo da sanção 
positiva 
(COAÇÃO 
PSICOLÓGICA) 
Direito X X (quando 
violado o dever 
jurídico) 
 X (sempre!) X 
Moral X - - X 
C. sociais X - - X 
 
 
Alguns autores falam na autonomia (interna, consciência) da norma moral e na heteronomia 
(norma externa, feita pelo legislador) da norma jurídica; outros em bilateralidade e 
unilateralidade; Reale fala da atributividade das normas jurídicas (o direito atribui a um 
indivíduo o poder de exigir o cumprimento de um dever jurídico de outro indivíduo), e as 
normas morais não possuem isso (o cumprimento de um dever moral não é obrigatório). A 
atributividade, trata-se, na verdade, da coerção analisada sob outro ângulo. 
Poder de exigir seria o mesmo que o poder de forçar, ou seja, a atributividade não é nada 
mais que atos de força como sanção (coerção). 
Alguns autores desenvolveram toda uma teoria pra falar a mesma coisa (coerção) só que de 
outra forma porque o coativismo era uma posição atribuída ao positivismo jurídico (que era 
criticado na época). 
 
Normas: dever-ser 
Norma jurídica: dever-ser coercitivo (sempre tem a possibilidade do uso da força). 
A concepção coativista não é teleológica (não defendem que a finalidade do direito é a 
coerção). 
 
Hart não define o direito como uma ordem dotada de coerção (pois ele acredita que algumas 
normas têm sanção e outras não). 
Para o professor, todo dever jurídico tem sanção como ato de força, mas nem toda norma 
jurídica tem sanção. 
Existem normas que não estabelecem deveres, como normas que estabelecem poderes, que 
conceituam elementos de outra norma, que estabelecem critérios de validade (mas, na 
concepção de Kelsen, elas gravitam em torno da norma que estabelece dever jurídico, e por 
isso, não são normas autônomas). 
 
Kelsen: 
Norma enquanto esquema de interpretação: com base na norma, se atribui a um 
determinado ato um sentido. 
 
Ex.: chega-se na prisão, alguém está sendo eletrocutado: foi praticado um homicídio; 
nos EUA, alguém eletrocutado: execução de uma pena de morte. 
Os dois atos têm sentidos diferentes porque as normas são diferentes nos dois países geram 
sentidos diferentes do ato. 
Um ato pode ser interpretado de modos de diferentes devido a diferente s vinculações a 
normas. 
 
Norma no sentido subjetivo e no sentido objetivo de dever-ser. 
 Sentido subjetivo: existe toda vez que um ato de vontade se dirija intencionalmente 
a conduta de outrem (quando se manda alguém fazer algo); dever-ser com ato de força 
(assalto); conselhos: dever-ser 
 Sentido objetivo: uma norma superior atribui a um ato de vontade com sentido 
subjetivo de dever-ser também o sentido objetivo (uma norma superior válida que 
atribui competência para a prática desse ato); somente assim a conduta é obrigatória 
(vinculante para o destinatário), até para um terceiro desinteressado. 
 
Para ser uma norma válida, tem que ter o sentido subjetivo e objetivo de dever-ser.¹ 
Dizer que uma norma é válida é o mesmo que dizer que ela possui força de obrigatoriedade 
para aqueles cuja conduta regula 
A sentença de um juiz é uma norma jurídica válida porque a norma superior (a lei) atribui ao 
ato de vontade do juiz o sentido objetivo de dever-ser. 
A lei é um ato de vontade do legislador que tem sentido objetivo de dever-ser pela 
constituição. 
A constituição, por sua vez, tem sentido objetivo de dever-ser porque SE PRESSUPÕE uma 
norma (norma fundamental) hipotética. 
Para os jusnaturalistas, o direito natural valida a constituição. 
A questão do poder é, no final, uma questão de pressuposto. 
Se se quer considerar o direito uma ordem jurídica válida, tem de se pressupor a norma 
fundamental; as razões da norma fundamental não são trabalhadas por Kelsen e não são de 
interesse do Direito. 
 
¹: O conceito de validade em Kelsen é puramente formal; ele não admite validade material. 
²: Eficácia é condição de validade (uma norma tem de ter mínimo de eficácia para ser válida), 
enquanto o seu fundamento só pode estar em outra norma jurídica. 
Eficácia significa norma efetivamente aplicada (quando descumprida) ou observada (quando 
cumprida espontaneamente). 
 
 
 
O fundamento de validade em kant e kelsen - cap. norma fundamental. 
 
 
Teoria pura do Direito - Hans Kelsen 
domingo, 21 de agosto de 2011 
17:37 
Capítulo 1: Direito e natureza: 
 
1. A pureza: 
 
A teoria do Direito pretende delimitar o conhecimento do Direito, excluindo aquilo que lhe é 
estranho. Esse é seu princípio metodológico. Seu objetivo não é negar a conexão do Direito 
com outros ramos do saber, mas sim evitar um sincretismo metodológico que obscurece a 
essência da ciência jurídica. 
 
2. O ato e o seu significado jurídico: 
 
Todo fato jurídico possui dois elementos: um ato que se realiza no espaço e no tempo (uma 
manifestação externa da conduta humana) e a significação jurídica daquele ato. 
Ex: Numa sala, encontram-se vários indivíduos, fazem-se discursos, uns levantam a mão, 
outros não. Significado: foi votada uma lei, criou-se Direito. 
 
3. O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato. A sua auto-explicação: 
 
O indivíduo, atuando racionalmente, põe o ato e liga a este um determinado sentido. Este é o 
sentido subjetivo, que pode ou não coincidir com o sentido objetivo do ato (significado que o 
ato tem do ponto de vista do Direito). 
Ex: Alguém dispõe por escrito seu patrimônio para depois da morte; sentido subjetivo de 
testamento, porém não o é no sentido objetivo por deficiência de forma. 
Um ato da conduta humana pode comunicar algo sobre a sua significação: pode levar consigo 
uma autoexplicação jurídica. 
 
4. A norma: 
 
a. A norma como esquema de interpretação: 
 
O fato externo é um evento sensorialmente perceptível, parcela de natureza, 
determinado pela causalidade. Como elemento do sistema da natureza, não constitui 
objeto de conhecimento jurídico. Este fato é transformado num ato jurídico pelo seu 
sentido objetivo (significação que possui). A sua particular significação jurídica é 
recebida através da norma que se refere ao fato com o seu conteúdo. A norma funciona 
como esquema de interpretação: um ato da conduta humana é jurídico quando há uma 
interpretação normativa deste ato. 
O fato recebe uma significação específica apenas quando a situação do fato corresponde 
às normas constitucionais. 
Ex: Para ser um documento um testamento válido, ele deve satisfazer às condições 
impostas pelo código civil. 
O conteúdo de um acontecer fático coincide com o conteúdo de uma norma que 
consideramos válida. 
 
b. Norma e produção normativa: 
 
O Direito é uma ordem normativa da conduta humana. O termo 'norma' significa algo 
que deve ser ou acontecer . O verbo dever possui um sentido amplo neste enunciado de 
norma: um ato intencional dirigido a uma conduta humana (norma), no qual se 
prescreve, se permite ou quando se confere poder de realizar essa conduta. 
A norma pode, portanto, não só comandar, mas também permitir e conferir 
competência ou o poder de agir de determinada maneira. 
A norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui seu sentido é um ser. 
O indivíduo quer que alguém se conduza de determinada maneira. 
Aquele que ordena ou confere o poder de agir, quer, aquele a quem o comando, 
autorização ou o poder de agir é conferido, deve. 
Pode haver relação entre dever-ser e ser, como quando algo é da maneira que deveria 
ser; mas não é um ser que corresponde a um dever-ser , e sim aquele algo que é que 
corresponde àquele algo que deveria ser (ou seja, o conteúdo do ser se equivale ao 
conteúdo do dever-ser). 
A conduta estatuída em uma norma como devida (conteúdo da norma) pode ser 
comparada coma conduta de fato (sendo julgada se corresponde ou não ao conteúdo 
da norma), mas não se identifica com ela, por força da diversidade do modus: ser, num 
caso, dever-ser, no outro. 
 
Se o ato legislativo, que subjetivamente tem o sentido de dever-ser, tem também 
objetivamente este sentido, é porque a Constituição empresta a ele este sentido 
objetivo. 
O fundamento da validade objetiva será designado por norma fundamental. Portanto, 
não é do ser fático de um ato de vontade dirigido a conduta de outrem, mas sim de uma 
norma de dever-ser que deflui a validade da norma segundo a qual esse outrem se 
deve conduzir. 
 
c. Vigência e domínio de vigência da norma: 
 
Vigência, em Kelsen, equivale-se a validade formal. 
 
Eficácia da norma: ordem do ser; norma efetivamente aplicada e observada. 
Validade da norma: ordem do dever-ser; dizer que uma norma vale significa dizer que 
ela vale para um qualquer espaço ou qualquer período de tempo. 
a eficácia é condição de vigência da norma (uma norma tem de ser minimamente eficaz 
para ser considerada válida). 
Vigência e eficácia também não coincidem cronologicamente: a norma jurídica entra em 
vigor antes de ser tornar eficaz. 
Domínio de validade espacial e temporal; domínio de validade pessoal e domínio de 
validade material das normas. 
 
Domínio de validade pessoal refere-se ao elemento pessoal da conduta fixada pela 
norma. 
Domínio de validade material refere-se ao aspecto da conduta humana normado: 
econômico, religioso, político. 
Fala-se em diferentes matérias e objetos de regulamentação das normas. 
As normas sempre regulam condutas humanas, os outros fatos somente podem 
constituir conteúdo de normas quando estão em conexão com uma conduta humana. 
 
d. Regulamentação positiva e negativa: ordenar, conferir poder ou competência, 
permitir: 
 
A regulamentação da conduta humana por um ordenamento normativo processa-se por 
forma positiva e negativa; será positiva quando a um indivíduo é prescrita a realização 
ou a omissão (proibição) de um determinado ato ou ainda quando a ele é conferido 
poder ou competência por uma norma; será negativa quando a conduta, não sendo 
proibida, também não é positivamente permitida, sendo, assim, permitida num sentido 
meramente negativo. 
Numa relação entre A e B, no qual se prescreve a A o dever de suportar que B se 
conduza de certa maneira ou ainda de prestar a B determinado quid, o "ser permitido" 
da conduta de B é apenas um reflexo do "ser prescrito" da conduta de A; a função 
normativa de ambos é a mesma. 
 
e. Norma e valor: 
 
Um juízo de valor é aquele que avalia se uma conduta real é tal como deve ser, segundo 
prescrito por uma norma objetivamente válida; será positivo se houver essa 
correspondência entre a conduta e a norma e negativo se aquela contradizer esta. 
A norma objetivamente válida funciona como medida de valor relativamente à 
conduta real, que é um fato do ser, e, por isso, pode ser julgado valioso ou desvalioso. É 
a realidade que se avalia. 
Nota-se que esse juízo não é um juízo de realidade, na medida em que não é a afirmação 
de um ser (conduta de fato como é), mas sim de um dever ser (como ela deveria ser). 
Os valores através das normas constituídos são arbitrários, pois as normas foram 
estabelecidas por atos de uma vontade humana. Por isso, as normas legisladas pelos 
homens apenas constituem valores relativos. 
Tanto normas com determinados valores como com valores exatamente opostos podem 
ser válidas. 
Porém, o valor constituído por normas oriundas de autoridade supra-humana ou da 
natureza são absolutos. 
Valor e realidade - tal como dever ser e ser - pertencem a duas esferas distintas. 
Juízos de valor podem ser verdadeiros ou falsos, já as normas apenas válidas ou 
inválidas. 
Valor subjetivo é aquele que expressa o desejo ou vontade de um ou vários indivíduos 
dirigido a um objeto; ele pode ter diferentes graus de intensidade; já o valor objetivo 
consiste na relação de uma conduta com uma norma objetivamente válida; uma conduta 
só pode ser ou não ser conforme uma norma. ¹ 
Quando entre A e B há uma relação de causa e efeito, se alcança um juízo de valor: se B 
é desejado como fim ou é estatuído em uma norma como devido, A é adequado ao fim. 
 
¹: A graduação só pode ocorrer no caso da norma em relação à pena e nunca à 
conformidade com a norma: a norma pode ter um conteúdo tal que diferentes medidas 
de pena são permitidas e estas lhe correspondem em grau igual (isto é, são todas 
conforme a norma). 
 
5. A ordem social: 
 
a. Ordens sociais que estatuem sanções: 
 
A conduta de um indivíduo pode estar em relação com outros indivíduos ou em face de 
objetos. 
O homicídio é uma conduta do homicida em face da vítima (relação imediata de homem 
a homem); o furto é uma conduta que atua imediatamente em face de uma coisa e 
mediatamente em face do proprietário dessa coisa. 
Ordem social é uma ordem normativa que regula a conduta humana na medida em que 
ela está em relação com outras pessoas, como a Moral e o Direito. 
A ordem social pode prescrever uma determinada conduta humana sem ligar a ela 
quaisquer consequências em caso de observância ou inobservância; no caso da jurídica, 
se prescreve determinada conduta e se liga à conduta oposta uma sanção (pena)¹. A 
conduta condicionante da sanção é proibida e a conduta oposta é prescrita. 
 
¹: pode se ligar a determinada conduta uma vantagem ou prêmio ou ligar à conduta 
oposta uma desvantagem; princípio retributivo. A expectativa do prêmio parece ter 
importância subalterna em face do temor de um mal. 
 
A sanção enquanto um mal deve ser aplicada contra a vontade do atingido e, em caso de 
resistência, através do recurso à força física; nesse sentido, a sanção tem caráter de ato 
de coação. 
Ordem coercitiva é aquela ordem normativa que estatui atos de coerção. 
 
b. Haverá ordens sociais desprovidas de sanção? 
 
Ordem social sem aplicação do princípio retributivo: seria o caso da moral? 
Moral cristã: ordem social que estatui sanções transcendentais e, portanto, não é 
desprovida de sanções. 
Moral: a aprovação ou desaprovação de determinada conduta por parte da sociedade 
podem ser interpretadas como sanções. 
A diferença entre as ordens sociais, portanto, não reside na presença ou ausência de 
sanções, mas nas diferentes espécies de sanções estatuídas. 
 
c. Sanções transcendentais e sanções socialmente imanentes: 
 
Moral religiosa: sanções transcendentes por provirem de uma instância sobre-humana e 
se realizarem fora da sociedade, numa esfera transcendental. 
Completamente distintas dessas sanções são aquelas que se realizam dentro da 
sociedade e são executadas por outros homens: sanções socialmente imanentes. Elas 
podem consistir apenas na aprovação ou desaprovação ou em atos específicos o qual se 
designa os indivíduos que os realizarão (socialmente organizadas). 
 
 
Cap. 1, pontos 1 a 4: Conceito de norma jurídica; Cap. 1, ponto 5: estrutura da norma jurídica 
 
 
1.2- Estrutura norma jurídica 
segunda-feira, 29 de agosto de 2011 
07:41 
1.2- Estrutura hipotética da norma jurídica de Kelsen: 
 
Kant diferencia os comandos da razão: 
 imperativos hipotéticos: condutas são meios para determinados fins; conselhos da 
prudência e regras técnicas. Ex: Manuais de eletrodomésticos. 
Analisa apenas a relação entre os meios e fim e não se os fins e meios são moralmente 
bons. 
 imperativos categóricos (condutas incondicionalmente boas; fim em si mesmo). 
O imperativo categórico é um só (enquanto PRINCÍPIO kantiano): age de tal maneira... (é 
apresentado em três fórmulas; há vários imperativos categóricos enquanto máximas de 
vida (não mentir; não matar; etc.) 
 
Século XX: Neokantismo de Marbugo e Neokantismo de Baden 
 
Teoria de Kelsen: 
Kelsen se apropria da distinção de ser e dever ser e a estrutura de normas hipotéticas. 
 
Teoria jurídica tradicional: 
 Norma primária: estabelece dever. 
 Norma secundária: liga uma sanção à violação do dever. 
Ex: Ninguémdeve matar outrem (N.P); caso mate, pena de 6 a 20 anos (N.S) 
 
OBS: Poder: sentidos possíveis: capacidade (vontade livre) ou autorização normativa. 
 
Kelsen inverte e coloca como norma principal a norma de ato de força; 
Se A é, deve ser B (primária). 
A: ilícito 
B: sanção 
Portanto, não deves A (secundária, extraída da anterior). 
A norma primária (autêntica norma jurídica) é aquela que possui ato de força, pois dela se 
consegue extrair a outra (que seria a secundária). 
Ex: "Não matar alguém", caso se trate de uma norma (supérflua), decorre da verdadeira norma 
jurídica "Matar alguém, pena de 2 a 6 anos". 
Estrutura hipotética, pois liga um pressuposto (A) a um ato de força como sanção (B). 
 
Normas que apresentam conceitos, ex: a personalidade civil começa com o nascimento com 
vida e termina com a morte; norma que diz que Brasília é a capital do Brasil (seriam normas 
que não têm sanção; críticas à Kelsen). 
 
Kelsen afirma que existem outras normas: normas não-autônomas (que decorrem da norma 
primária, giram em torno dela); a norma secundária está nessa categoria, assim como normas 
que estabelecem condições ou pressupostos mediante as quais normas primárias podem ser 
aplicadas, limitam o domínio de validade das normas primárias ; conferem competência e 
determinam com maior exatidão o sentido de normas primárias. 
Ex: Estudante tem direito a meia-entrada em eventos culturais (deriva da norma primária: N1: 
Se o estabelecimento se recusar a cobrar meia-entrada do estudante, deverá pagar multa). 
N2: Compete à secretaria estadual de educação aplicar a multa (norma não-autônoma que 
confere poder). 
Norma que conceitua estudante: não-autônoma: N3: estudante é aquele vinculado ao ensino 
médio, fundamental, etc. (estabelece uma conceito mediante o qual a sanção pode ser 
aplicada). 
N4: O testamento válido deve ter assinatura de duas testemunhas (estabelece condição 
mediante a qual uma norma hipotética vai ser aplicada). 
N5: Brasília é a capital da República (as sedes dos órgãos de cúpula dos poderes da União 
devem estar localizadas em Brasília, isto é, caso não estejam, as leis federais não serão 
válidas). A condição para que as leis federais sejam válidas é que o Congresso esteja em 
Brasília. 
 
OBS: Alguns críticos dizem que a estrutura proposta por Kelsen só se refere às normas penais. 
Kelsen não está falando que o texto de lei tem a estrutura hipotética (não está escrito dessa 
forma nos artigos de lei), mas sim a norma tem estrutura hipotética. 
A lei é o significante e a norma o significado (portanto, o sentido é sempre hipotético). 
B não é uma pena, mas sim um ato de força - mero uso da força para cumprimento do direito 
(pode ser uma execução e não uma ameaça de mal, por ex.). 
Hart toma a sanção como um castigo e não como ato de força. 
 
Caso não haja sanção, não se trata de um dever jurídico, para Kelsen. 
 
Teoria de Hart: 
 
Aparentemente, é completamente diferente da kelseniana, mas há muitas semelhanças. A 
diferença principal é a conclusão que eles chegam. 
Tomaremos regras de Hart como sinônimo de normas de Kelsen provisoriamente (porém, 
norma engloba regra e princípio...). 
Direito é um conjunto de regras, porém não concorda que sejam coercitivas. Considera que o 
direito tem dois tipos de regras, sendo que uma delas tem coerção e a outra não; seria pegar 
uma característica da parte e colocar no todo. 
 
Regras primárias: estabelecem deveres (sanção/coerção = ameaça de um mal, conceito de 
Austin); 
Englobam as normas primárias e secundárias de Kelsen 
Regras secundárias: 
 
 Regra de reconhecimento: determina como se reconhece as regras jurídicas 
existentes; uma só para cada sistema jurídico (corresponderia à função da norma 
fundamental do Kelsen). Hart considera a de reconhecimento prática, de fato praticada, 
ao passo que a de Kelsen seria teorizada. 
Teste para saber se uma norma é válida (não determina o conteúdo das normas, por 
isso, são formais). 
Norma fundamental estática (conteúdo fixo) ou dinâmica (admite qualquer conteúdo). 
As regras de produção e de aplicação são válidas porque seguem a regra de 
reconhecimento (critério de validade). 
Para Kelsen, o cientista do direito pressupõe a norma fundamental, ao passo que na 
regra de reconhecimento todos os cidadãos a pressupõe. Todo aquele que considera o 
direito válido pressupõe a norma fundamental (opinião professor). 
 
 Regras de produção e alteração: estabelecem poderes (competência) para a 
autoridade produzir ou modificar o direito (legislador); (regras de produção e de 
aplicação são formais porque determinam a forma de produção de outras regras, sem 
determinar os seus conteúdos) 
 
 Regras de aplicação: poderes para a autoridade aplicar as sanções (juízes). 
 
Stanley Paulson 
Robert Alexy 
 
Kelsen concluiu que a norma jurídica tem uma estrutura hipotética (as primárias e secundárias 
entram nisso). As exceções das secundárias (que decorrem das primárias) fazem com que seja 
uma norma hipotética e não categórica. Ela não é hipotética no sentido de que tem sanção 
(apenas a primária tem). 
 
Hart conclui que para que toda norma jurídica tenha sanção ou você tem que ampliar o 
conceito de sanção ou reduzir o conceito de norma; para ele, Kelsen diminuiu o conceito de 
norma (com sua definição de normas autênticas). 
Outra estratégia: falar que nulidade é sanção (não é sanção para Kelsen porque não se 
atribuirá ao ato de vontade com sentido subjetivo de dever-ser um sentido objetivo de dever-
ser; não há significado jurídico nenhum nesse ato). 
 
Para Kelsen, o fato de existirem normas que não têm sanção não me impede de afirmar que 
o direito é uma ordem coercitiva e tem estrutura hipotética. Para Hart, isso impede SIM! 
OBS: 
"Do que fica dito resulta que uma ordem jurídica, se bem que nem todas as suas normas 
estatuam atos de coação, pode, no entanto, ser caracterizada como ordem de coação, na 
medida em que todas as suas normas que não estatuam elas próprias um ato coercitivo e, por 
isso, não contenham uma prescrição mas antes confiram competência para a produção de 
normas ou contenham uma permissão positiva, são normas não-autônomas, pois apenas têm 
validade em ligação com uma norma estatuidora de um ato de coerção." 
Para se colocar uma característica em um conceito é ou não necessário que todas as partes 
possuam essa característica , ainda que a parte essencial possua essa característica e as demais 
partes girem em torno destas. 
 
O conceito de sanção de Hart é muito restrito, apenas castigo, ou seja, apenas a pena; o que 
faria com o que houvesse sanção apenas no direito penal. 
 
Ponto positivo do Kelsen: Não existe dever jurídico sem a possibilidade de ato de força como 
sanção. 
 
 
O positivismo jurídico - Bobbio 
domingo, 28 de agosto de 2011 
18:44 
Capítulo IV: A teoria imperativista da norma jurídica: 
 
Positivistas jurídicos: a estrutura da norma jurídica é a de um comando (manifestação de uma 
vontade determinada e pessoal; caracterizado por uma relação de subordinação). 
Teoria imperativista: vinculada à concepção legalista-estatal (Estado como única fonte do 
direito e lei como única expressão do poder normativo estatal) do direito. 
ex: a norma consuetudinária não se configuraria como um comando, pelo fato de o costume 
ser indeterminado e impessoal; o direito internacional: relações estabelecidas em base 
paritária. 
 
Representantes da teoria imperativista: 
 Cícero; Id. Média: Santo Tomás; Hobbes (Estado dá comandos ao passo que a Igreja dá 
conselhos); Thomasius (direito natural: conselhos e direito positivo: comandos). 
 
Comando x conselho: diferença quanto à/ao: 
 
a. sujeito ativo: 
No comando, o sujeito ativo deve possuir autoridade; já no conselho, respeitabilidade. 
 
b. sujeito passivo: 
No comando, o destinatário tem a obrigação/necessidade de cumpri, ao passo que no 
conselho possui a faculdade/liberdade de escolha; 
 
c. razão de obedecer: 
Ao comando, por seu valor formal (pelo fatode ser um comando); ao conselho, por seu 
valor substancial (pelo seu conteúdo conseguir convencer o destinatário). 
A diretriz está entre essas duas categorias 
 
d. fim: 
O comando é dado visando ao interesse daqueles de quem provêm; o conselho visa o 
daqueles a quem é dirigido (segundo Hobbes). Pode ser questionada caso se considere 
que a lei é expressão da vontade popular. 
Essa distinção é mais correta se aplicada entre pedido e conselho 
 
e. consequência do acatamento: 
No comando, a responsabilidade de suas consequências é daquele que o impôs; no 
conselho, responde por elas aquele que o cumpriu. 
 
f. consequência do inadimplemento: 
O não-cumprimento de ambos pode gerar consequências desagradáveis. 
No comando, ela é uma sanção (consequência institucional, organizada e efetivada por 
aquele que o impôs; 
No conselho, trata-se de uma consequência natural (não foi desejada ou efetivada pelo 
conselheiro). 
 
 Positivistas: Austin e Thon. 
 
Críticas: 
Caso se considerem as normas jurídicas individualmente como imperativos, objeta-se que 
existem as normas permissivas. 
Superação: 
Há normas permissivas (faculdade ou licitude de poder) ou normas atributivas (deter ou 
conferir poder). 
As permissivas não contrariam a teoria imperativista: não são normas autônomas (servem para 
limitar ou negar um imperativo pré-estabelecido). 
A faculdade criada por uma norma permissiva nega o dever estabelecido por uma imperativa 
precedente. 
Para negar um imperativo positivo é necessária uma proposição permissiva negativa e vice-e-
versa. 
As atributivas conferem um poder correlato a um dever, isto é, a um é dado o poder e a outro 
o dever correlato. 
Elas se tratam, portanto, de normas expressas em termos de poder, ao invés de dever (as 
normas seriam imperativo-atributivas, para alguns autores). 
 
A caracterização do imperativo jurídico enquanto imperativo hipotético. 
 
Kant: as normas éticas seriam imperativos categóricos (ação é boa em si mesma, 
incondicionalmente) e as normas técnicas hipotéticos (prescrevem ações que são boas para se 
atingir determinado fim). 
 
A presença da sanção como elemento essencial dos imperativos jurídicos os colocam como 
hipotéticos; Se queres evitar a sanção, deves obedecer ao comando da lei. 
 
Mecanismo da sanção: 
Ao desrespeitar o comando jurídico, a sanção me faz atingir um fim diferente do desejado. (Se 
não queres A, deves B). 
Ao desrespeitar o preceito jurídico, a sanção me impede de atingir o fim desejado. (Se queres 
A, deves B). 
 
Kelsen: 
proposição prescritiva da lei jurídica: Se A é, deve ser B; já que ela não tem estrutura descritiva 
(própria da relação causal: se A é, B será). 
Esse dever ser seria, para Bobbio: Se A é, B deve ser executado. Portanto, o deve ser 
kelseniano indica uma ordem dirigida ao juiz (pois ele aplica a sanção). 
 
O imperativismo ingênuo (de Hobbes a Austin) usava a fórmula: Se queres A, deves B, isto é, o 
destinatário da norma técnica é o cidadão/súdito. 
O imperativismo crítico (Kelsen), ao usar a fórmula se A é, deve ser B, o direito se configura 
como norma condicionada dirigida aos juízes. 
A norma principal seria aquela dirigida aos juízes e a secundária a que se dirige aos cidadãos 
(sendo esta última simples reflexo da primeira). 
A norma jurídica é um imperativo hipotético. 
 
 
 
 
 
 
 
 
O conceito de direito - Hart Herbert 
domingo, 28 de agosto de 2011 
20:23 
 
Capítulo V: O direito como união de regras primárias e secundárias 
 
1. Um novo começo: 
 
A teoria que concebe o direito como ordem coercitiva do soberano falhou na representação de 
certos aspectos do sistema jurídico, como: 
 
a. a lei criminal difere das ordens baseadas em ameaças na medida em que se aplica 
também àqueles que a criam e não apenas aos outros; 
b. há normas que conferem poderes jurídicos para julgar ou legislar (públicos) ou para 
constituir ou alterar relações jurídicas (privados) que não podem ser concebidas como 
ordens baseadas em ameaça; 
c. há regras jurídicas que diferem de ordens no seu modo de origem; 
 
Esse modelo fracassou e há necessidade de um novo começo. 
A causa de seu fracasso reside nos elementos a partir dos quais a teoria foi construída: nas 
ideias de ordem, obediência, hábitos e ameaças que não incluem e não podem originar pela 
sua combinação a ideia de regra. 
Há dois tipos de regras: 
 Regras primárias: é exigido que se faça ou se abstenha de fazer determinada ação. 
Impõem deveres. 
 Regras secundárias: possibilitam a criação de novas regras primárias, extinção ou 
modificação de regras antigas, determinação da sua incidência ou fiscalização da sua 
aplicação. Atribuem poderes. 
 
Buscar-se-á uma definição de direito a partir da compreensão destes dois tipos de regra e sua 
interação recíproca. 
 
2. A ideia de obrigação: 
 
A teoria supracitada advém da observação (correta) do fato de que onde há direito, a conduta 
humana se torna obrigatória. 
A explicação de direito do autor em termos de inter-relacionação de regras primárias e 
secundárias partirá dessa mesma ideia. 
Exemplo do assaltante armado e a distinção entre ser obrigado e ter obrigação (dever). 
Ser obrigado: perspectiva de consequências desagradáveis (mediante ameaça grave e 
fundamentos razoáveis de sua execução) leva o agente a obedecer, ou seja, trata-se de uma 
afirmação psicológica referente a crenças e motivos pelos quais se fez uma ação. 
Ter obrigação: crenças e motivos são insuficientes ou desnecessários na noção de dever; além 
disso, essa noção independe do fato de a pessoa ter ou não realizado a ação (ao passo que, ao 
ser obrigado, ela efetivamente a realizou). Essa noção inclui a existência de regras sociais 
(alguém está sujeito a uma obrigação traz implícita a existência de uma regra); a existência de 
regras transforma certos tipos de comportamento em padrões. 
Nem todas as regras implicam em obrigações. 
As regras impõem obrigações quando a procura geral de conformidade com elas é insistente e 
é grande a pressão social exercida sobre os que dela se desviam ou ameaçam desviar-se (fator 
primário determinante). 
Outros fatores: se as regras são consideradas necessárias para a manutenção social ; se 
envolvem sacrifício ou renúncia (conflito entre a obrigação e o interesse). 
Não há necessidade de o indivíduo sentir-se obrigado (interiorizar sentimentos de pressão) 
para que seja uma regra de obrigação. 
Ponto de vista interno e externo das regras: enquanto no primeiro se vê a reação a uma 
violação de regra como razão para tal, no segundo ela é apenas base de predição (as regras 
são sinais de possível castigo). 
 
Austin: trata as afirmações de obrigação, não como afirmações psicológicas, mas como 
predições ou avaliações de probabilidades de incorrer em consequências negativas. 
Objeção a essa interpretação: 
 
3.Os elementos do Direito: 
 
Regras primárias de obrigação: 
Condições: 
 contêm restrições ao livre uso da violência, ao furto e à fraude; 
 a maioria vive segundo as regras, por um ponto de vista interno; 
Defeitos dessa estrutura: 
 incerteza, por sua estrutura social simples (não há sistematização de regras); 
 caráter estático; as alterações das regras só ocorrem por um lento processo de 
crescimento; 
 ineficácia da pressão social difusa pela qual elas se mantêm (ausência de um 
monopólio oficial de sanções); 
 
Regras secundárias: corretivos para os três defeitos supracitados (converterão o regime de 
regras primárias em um sistema jurídico - passagem do mundo pré-jurídico para o jurídico). 
 
Regras secundárias - aspectos em comum: 
 são relativas às regras primárias: especificam os modos pelos quais elas podem ser 
determinadas, criadas, eliminadas, alteradas e aplicadas; (já as regras primárias dizem 
respeito às ações); 
 
 regras de reconhecimento: regra para identificação concludente das regras primárias 
de obrigação; identificará aspectos que devem ser observados numa regra (serve para 
identificar as regras primáriasexistentes - elimina a incerteza); germe da ideia de 
validade jurídica; 
 regras de alteração: confere poder a um indivíduo para introduzir novas regras 
primárias e eliminar antigas (pode determinar quais pessoas devem legislar e o processo 
que deve ser seguido); elimina o aspecto estático; 
 regras de julgamento: confere poder para se proferir determinações dotadas de 
autoridade quando uma regra foi violada (define também o processo a ser seguido); 
atribuem sanções oficiais centralizadas, eliminando a ineficácia. 
 
A união de regras primárias e secundárias está no centro do sistema jurídico; mas não é o 
todo. 
 
 
 
 
 
1.3 - Destinatário da norma jurídica: 
quarta-feira, 31 de agosto de 2011 
11:43 
1.3 - Destinatário da norma jurídica: 
 
Destinatário: a quem a norma se dirige (aquele que pode cumprir ou não a norma). 
Seriam os cidadãos, as autoridades ou ambos? 
Kelsen: às autoridades, diretamente, pela própria estrutura hipotética da norma jurídica 
(primária). 
Ex: Matar alguém, 6 a 20 anos. 
Trata-se da interpretação tradicional da obra de Kelsen. 
Para Elza Miranda Afonso: 
Kelsen diferenciou observância e aplicação 
observância: correspondência do comportamento do cidadão em geral com aquele prescrito 
pela norma jurídica 
aplicação: aplicação da sanção correspondente à violação da norma pela autoridade. 
Seriam os destinatários, em Kelsen, os cidadãos e as autoridades, nessa interpretação. Os 
cidadãos observam a norma, ao passo que as autoridades a cumprem. 
A norma secundária (supérflua) pode ser deduzida da norma primária, por isso, não precisa ser 
expressamente dita. Como o conteúdo da norma secundária se dirige ao CIDADÃO e está 
inserido no conteúdo da norma primária, esta se dirige também ao cidadão (além, claro, de 
se dirigir diretamente à AUTORIDADE). 
 
Há aqueles que entendem que para Kelsen apenas os aplicadores são destinatários, já que 
para ele apenas as normas que estabelecem a sanção são normas autônomas. 
 
Por outro, uma interpretação até mesmo literal, deixa claro que Kelsen distingue dois âmbitos 
de eficácia da norma: aplicação e observância. Desse modo os destinatários das normas devem 
ser necessariamente cidadãos (observância) e autoridades (aplicação): página 12 da teoria 
pura do direito. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Sanção premial: ato de força vem para forçar aquele obrigado pela norma a dar o prêmio a 
outrem. 
Ex: O trabalhador mais produtivo ganha 10 mil. Obrigar-se-á o empresário a pagar o prêmio. 
 
A sanção premial não cria uma consciência de dever jurídico (o trabalhador sente que pode 
não ser produtivo). 
 
Bobbio: parece adotar a teoria mista do destinatário. 
 
 
OBS: KELSEN X HART: 
 
As regras primárias de Hart são correlatas às normas primárias e secundárias de Kelsen; 
As regras secundárias de Hart seriam normas não-autônomas para Kelsen (porque não têm 
sanção); 
A regra de reconhecimento como norma posta tem que ser classificada (ao passo que a norma 
fundamental, enquanto pressuposta, não tem). Desse modo, ela tem sim que ser uma norma 
não-autônoma, já que para Kelsen apenas as normas que estabelecem a sanção são normas 
autônomas. 
 
 
Teoria da Norma jurídica - Bobbio: 
domingo, 18 de setembro de 2011 
14:32 
Capítulo IV, ponto 31: Destinatários da norma jurídica: 
 
Partindo da teoria imperativista, dos defensores da teoria exclusiva (todas 
as normas jurídicas são imperativos), foram propostas especificações para 
caracterizar a forma particular dos imperativos jurídicos. 
Há, no seio da teoria imperativista, uma controvérsia acerca dos sujeitos 
passivos, isto é, dos destinatários da norma jurídica. 
A solução negativa de Romano para essa discussão é que as normas não 
têm destinatário; para que produzam efeitos jurídicos a certas pessoas não 
é necessário que a elas se dirijam. 
Se se considera imperativo uma proposição voltada para determinar 
comportamento alheio, como considerá-lo sem destinatário? Para Bobbio, 
elas se dirigem a alguém e o problema é para quem elas se dirigem . 
Ihering: destinatários da norma são os órgãos jurídicos encarregados de 
exercitar o poder coativo. Abundam exemplos na legislação penal de que 
são instituídas obrigações de punir aos juízes. Essa tese foi defendida por 
aqueles que acentuam o elemento coação como constitutivo do direito. 
Posto o ordenamento jurídico como ordenamento coativo, ele pode consistir 
exclusivamente em normas voltadas aos órgãos do Estado (as secundárias 
não seriam normas necessárias e, portanto, não teriam juridicidade). 
Kelsen: norma primária se dirigiria aos órgãos do Estado (Quem matar 
deverá ser punido com reclusão de 6 a 20 anos) e a secundária aos 
cidadãos (Não deves matar).¹ 
Bobbio parece sustentar que há normas que se dirigem aos órgãos do 
Estado e as que se dirigem aos cidadãos, na medida em que ele afirma 
existirem normas voltadas aos cidadãos (no Código Civil, por exemplo); 
não exclui a juridicidade das normas secundárias (sustentando que a 
juridicidade de uma norma não reside no fato de ao comportamento 
contrário estar ligada uma sanção, mas sim em sua validade, isto é, ter sido 
criada por quem tinha poder de produzi-la); 
e sustenta que se considerarmos que as normas secundárias não são 
jurídicas porque se limitam a fixar o pressuposto para a entrada em vigor 
de outra norma, é provável que seremos obrigados a concluir que a única 
norma jurídica é a norma fundamental porque a sua transgressão não 
reenvia a nenhuma outra norma do sistema.² 
 
¹: A denominação primária e secundária usadas refere-se àquela adotada 
por Kelsen, que inverteu a habitual nomenclatura. 
² Usei a denominação PRIMÁRIA de Kelsen no lugar de SECUNDÁRIA usada 
por Bobbio e vice-e-versa. 
 
 
 
 
Capítulo VI: 
 
47. Normas gerais e singulares: 
 
Distinções entre as normas jurídicas, podem ser: 
quanto ao conteúdo das normas (material e processual), quanto ao modo 
em que as normas são estabelecidas (consuetudinária e legislativa), quanto 
aos destinatários (primária e secundária), quanto a natureza e estrutura da 
sociedade regulada (norma de direito estatal e de direito canônico). 
Bobbio trabalhará com o critério de distinção formal - relaciona-se à 
estrutura lógica das proposições prescritivas. 
 
Noções elementares necessárias: 
 
 Proposições universais e singulares: o sujeito representa uma classe 
composta por vários membros ou é um sujeito singular (Todos homens 
são mortais x Sócrates é mortal). 
 Norma jurídica é formada por dois elementos: sujeito ou 
destinatário e objeto ou ação prescrita. 
 Tanto o destinatário quanto a ação prescrita podem se apresentar 
sob forma universal e singular. 
Prescrições com destinatário universal (classe de pessoas): O 
mandatário é obrigado ...(art. CC). 
Prescrições com destinatário singular (indivíduo concreto): Sentença 
judicial: é ordenado ao cônjuge... 
Prescrições com ação universal (válida para todos comportamentos que 
se enquadram nessa ação-tipo): O marido tem o dever de proteger a 
mulher, de mantê-la consigo... 
Prescrições com ação singular (ação singular): ordenada exibição de 
documento em juízo... 
 
48. Generalidade e abstração: 
 
Doutrina da generalidade e abstração das normas jurídicas: 
 tidos como requisitos essenciais da norma jurídica, levam a crer que 
não há normas individuais e concretas; 
Bobbio denomina gerais as normas universais quanto ao destinatário e 
abstratas as universais quanto à ação.¹ 
O oposto das normas gerais serão as normas individuais (ou comandos) e o 
oposto das abstratas, as normas concretas (ou ordens). 
Teoria da generalidade e abstração: ideológica, na medida em que por 
detrás dela há juízos de valor que pensam na norma justa, a saber, de 
caráter igualitário (proposições gerais se dirigem igualmente à totalidade) e 
determinado (abstração é garantia de certeza dos efeitos atribuídos a 
determinados comportamentos) 
 
¹: Nota-se que Bobbiousa nomenclatura inversa a de Alexy. 
 
49. Normas afirmativas e negativas: 
 
Afirmativa universal (X); negativa universal (X não); negativa da 
universalidade (não X); negativa universal da universalidade (afirmativa 
que nega a universalidade) (não X não). 
Toda proposição (X) tem a sua contrária (X não) e a sua contraditória (não 
X). 
Relações recíprocas: 
 
X e X não são contrárias: não podem ser ambas verdadeiras, mas podem 
ser ambas falsas: relação de incompatibilidade; 
X e não X são contraditórias: não podem ser ambas verdadeiras e nem 
ambas falsas: relação de alternativa; 
 
Prescrição afirmativa (X): comando; Prescrição negativa (X não): 
proibição; Não x: permissiva negativa; não X não: permissiva 
positiva. 
 
(olhar quadro 1 e 2). 
 
50. Normas hipotéticas e categóricas: 
 
Norma categórica é aquela que estabelece que uma determinada ação 
deve ser cumprida; 
Norma hipotética é aquela que estabelece que uma determinada ação 
deve ser cumprida quando se verifica uma certa condição; 
 
Todas as normas reforçadas por sanções podem ser formuladas como 
proposições hipotéticas: "Se você não quiser se sujeitar a Y, deve cumprir a 
ação X". 
É preciso admitir a existência de normas jurídicas categóricas cuja 
obediência não está submetida a qualquer condição, não havendo sanção 
alguma. 
Quanto às normas jurídicas hipotéticas, podem ser de dois tipos: 
 sanção consista em não se alcançar o fim desejado: 
Se você quiser Y, deve S. 
 sanção consista em se alcançar fim diverso do desejado: 
Se você não quiser Y, deve S. 
Cap. IV: Destinatário da norma jurídica; 
Cap. VI: Classificação das normas. 
 
 
1.4 - Classificação das normas: 
segunda-feira, 5 de setembro de 2011 
07:48 
 
Regras e princípios: 
 
Princípios do direito: 
 
Normas fundamentais, estruturantes do sistema jurídico (central). 
Princípio pode significar aquilo que está no início (está na base, fundamental). 
Com esse critério, algumas normas podem ser princípios e, com o critério da generalidade, ser 
regras. 
Por isso, usaremos critérios que analisam a estrutura da norma para distinguir regras e 
princípios, ao invés de analisar seu conteúdo, isto é, critérios formais. 
 
Dworkin afirma que o positivismo jurídico, sobretudo Hart, compreende o direito apenas 
como um conjunto de regras e o criticou por isso, pois, o direito possui regras e princípios. 
 
Critério clássico da generalidade (questão de grau): 
 
Aristóteles: percebeu problemas na generalidade. 
equidade: flexibilização da norma geral, na aplicação do caso concreto, para torná-la justa. 
Ao fazer uma norma, o legislador considera a generalidade dos casos, sem cair em 
particularidades. 
 
Bobbio: 
Generalidade diz respeito ao destinatário (grau de amplitude dos destinatários das normas); 
quanto mais universal o destinatário, mais geral a norma. 
Abstração diz respeito à prescrição (ação/objeto); quanto mais universal a ação, mais abstrata. 
 
Ross e Alexy: 
Universalidade diz respeito à amplitude dos destinatários. 
Generalidade diz respeito ao grau de amplitude da prescrição. 
 
Exemplos: 
N1: Todo preso tem liberdade religiosa. 
B: Norma geral, pois se destina a uma categoria de pessoas. 
 Norma abstrata, pois fala de uma ação universal. 
 
R/A: Norma universal (universalidade diz respeito ao destinatário). 
 Norma geral (para eles, a generalidade diz respeito à ação, à amplitude da prescrição). 
 
N2: Fulano tem liberdade religiosa. 
B: Norma especial, pois se destina a uma pessoa. 
 Norma abstrata. 
 
R/A: Norma particular. 
 Norma geral. 
 
N3: Todo preso tem direito de tentar converter outros presos. 
B: Norma geral. 
 Norma "concreta". 
 
R/A: Norma universal. 
 Norma especial. 
 
N4: Fulano tem direito de tentar converter outros presos. 
B: Norma especial (se destina a uma pessoa específica). 
 Norma concreta. 
 
R/A: Norma particular. 
 Norma especial (prescrição específica). 
 
Dois problemas: 
Quando se diz que princípios são gerais, se quer dizer na amplitude de destinatários ou das 
prescrições? 
Conforme mostrado, generalidade enquanto critério para diferenciar princípios e regras é 
utilizada em relação às prescrições. 
Por ser uma questão de grau, se torna um critério muito relativo (uma norma pode ser geral 
quando comparada a uma outra norma, mas específica quando comparada a uma norma 
diferente). 
Com esse critério, não se pode fazer uma classificação muito precisa, mas, como existe uma 
MÁXIMA e uma MÍNIMA de generalidade, ele pode ser usado. 
O fato de a generalidade ser uma questão de grau não impede que a utilize para diferenciar 
regras e princípios; não se terá uma classificação qualitativa, mas sim quantitativa. 
 
Quanto ao destinatário: 
Norma mais geral existente: Toda pessoa. 
Norma mais específica: Fulano. 
 
Quanto à prescrição: 
Norma mais geral: Dignidade. 
Norma mais específica: Deve pagar a fulano 10.000 (sentença judicial)/ mais próxima do caso 
concreto. 
 
Assim, os princípios são as normas mais gerais do sistema; já as regras não são apenas as 
mais específicas, mas também normas gerais e específicas. 
Princípios: generalíssimas (seria o quente do termômetro); regras: gerais e específicas (morno 
e frio). 
A tendência das normas é ficar mais gerais e universais quando se sobe mais no ordenamento. 
 
Para analisar se uma norma é regra ou princípio deve-se olhar a generalidade de uma das 
partes da norma (a parte do destinatário ou a da prescrição); para Travessoni e Alexy, 
devemos olhar a generalidade na prescrição. 
 
Ex: Toda motorista deve dirigir com segurança (Princípio) 
Todo motorista dirige entre 55 e 110 Km/h na Br. 362 (Regra). 
 
Quando o destinatário se torna mais específico (fulano) não necessariamente se torna uma 
regra; pode continuar a ser um princípio aplicado a um caso específico. 
Os padrões de comparação de generalidade são os extremos: as normas mais gerais do 
sistema e as menos gerais. A tendência é que as mais gerais estejam nas normas superiores, 
mas não se trata de uma regra absoluta. 
 
Critério de Dworkin: 
 
Afirma sobre o positivismo: 
 O sistema positivista é um modelo de regras e para regras; 
 Positivismo defende o Poder discricionário do juiz. 
 
1. Critério lógico: 
Princípios são normas prima facie (a primeira vista): padrões que admitem exceções e 
continuam válidas ; regras são normas tudo ou nada: não admitem exceções ou quando 
admitem, são todas elencadas por cláusulas de exceção. 
Observar o choque de normas para saber se são regras ou princípios: 
Choque entre P¹ e P²: a validade de um princípio (P¹) não implica a invalidade do outro 
(P²); o fato de um prevalecer sobre o outro naquele determinado caso não leva à 
invalidade do outro. 
Ex: Liberdade de expressão x dignidade da pessoa humana. 
Choque entre R¹ e R²: a validade de uma regra implica na invalidade da outra no 
ordenamento ou senão, terá de ser adicionada uma cláusula de exceção (junta-se as 
duas regras por uma cláusula de exceção) 
Ex: Proibido fumar em sala de aula x permitido fumar em sala de aula. Proibido fumar 
em sala de aula, salvo em intervalo. 
Segundo Joseph Raz, esse critério de Dworkin não passa do critério da generalidade; 
para Travessoni, Dworkin analisa os efeitos da generalidade nas regras e princípios. 
Os princípios são generalíssimos, por isso, os casos de choque são inúmeros (não se 
pode, portanto, falar que em determinados casos um prevalece e em outros o outro 
prevalece); já a especificidade maior das regras permite que se preveja as situações de 
choque e se delimite as exceções. 
A causa do comportamento descrito por Dworkin é o fato de os princípios englobarem 
inúmeras situações e as regras situações quantificáveis, isto é, os princípios são mais 
gerais. 
OBS: 
Kelsen: Norma (dever-ser): mais gerais ou menos gerais (generalidade/indeterminação) 
Hart: Regras: mais gerais ou menos gerais (textura aberta = generalidade). 
Assim, o critério de Dworkin de generalidadeé o mesmo de Hart e Kelsen; o que 
Dworkin considera princípio estão dentro do sistema de Kelsen e Hart. 
Quanto mais geral uma norma, maior a indeterminação na sua aplicação (mais soluções 
diversas ela gera)e, assim, maior o poder discricionário (arbítrio grande). 
A defesa do poder discricionário pelos positivistas é, exatamente, a presença daquilo 
que o Dworkin denomina princípios; por isso, ele se enganou ao dizer que os positivistas 
não consideram os princípios. 
 
2. Critério fonte: 
Princípios vêm do senso de adequação desenvolvido no público ao longo do tempo. 
Princípios vêm da legislação positiva, a saber, legislação e precedente judicial. 
Assim, os princípios vêm ou do DIREITO POSITIVO (autoritativos: postos por autoridades 
jurídicas) ou vêm da MORAL (não-autoritativos). 
Na verdade, esse critério não diferencia regra de princípio, mas sim os princípios morais 
dos princípios do direito positivo. 
 
Dworkin: Direito: R 
 (critério lógico) 
 P: do direito positivo e da moral. 
Nos sistemas de Hart e Kelsen, o que fica de fora do direito são os princípios morais (e, esses 
ainda, são usados na aplicação do direito). Kelsen afirma que os princípios morais são usados 
para a criação de leis e para a decisão de sentenças, mas continuam sendo morais. Em 
Dworkin, esses princípios morais fazem parte do conceito de direito, ao passo que em Hart e 
Kelsen, eles são usados pelo direito, mas não o integram. Os princípios morais têm caráter 
vinculante (são obrigatórios), ao passo que em Kelsen eles são opcionais. 
 
Critério de Alexy: 
 
Dworkin despertou Alexy para a importância do tema dos princípios, porém a teoria deles são 
bastante distintas. 
1978: Teoria da argumentação jurídica 
1979: artigo: Sobre o conceito de princípio jurídico. 
Alexy desenvolve sua teoria a partir da de Dworkin. 
Alexy considera que a generalidade é um critério quantitativo (há uma graduação e não 
apenas polos), ao passo que o de Dworkin é qualitativo (pode classificar a normas em regra ou 
princípio). 
Raz considera que Dworkin pretendia um critério qualitativo, porém conseguiu apenas um 
quantitativo (opinião semelhante ao de Travessoni). 
Alexy elogia o suposto critério qualitativo de Dworkin, mas adota outro critério qualitativo. 
Teorema da exclusão: ou uma norma é uma regra ou é um princípio (ao não ser um, ela será 
necessariamente outro). 
Princípios são normas que podem ser cumpridas em graus (dever-ser ideal); já as regras não 
podem (dever-ser real). 
Uma regra, você necessariamente cumpre ou descumpre; não se pode cumprir mais uma regra 
(ou menos) que alguém, mas sim mais vezes ou menos vezes. 
Em princípio, você não tem uma lógica binária: eles podem ser violados em diferentes graus. 
A diferença entre Dworkin e Alexy está no fato de Alexy considerar que tanto princípios e as 
regras são prima facie, ainda que haja diferença no caráter prima facie deles. 
Ex: a existência de sub-regras de multas de velocidade mostra que a segurança é graduada. 
A violação de um princípio pode ser mais grave ou mais suave. 
Na teoria de Alexy, o princípio da legalidade é uma regra. Dworkin parece pensar que é 
também regra. 
Hart: derrotabilidade das regras: regras são derrotáveis, pelo simples fato de o legislador não 
conseguir prever todas as condições futuras (ele não consegue enunciar todas as exceções das 
regras). 
Fazer uma exceção a uma regra significa permitir o descumprimento daquela regra para 
aquele caso, já no princípio há graduação. 
Alexy acredita que as exceções às regras não podem ser enumeradas antecipadamente como 
parecer acreditar Dworkin. 
1982: Teoria dos direitos fundamentais: cap. III: Princípios 
Continua adotar a distinção anterior e acrescenta que os princípios são mandamentos de 
otimização, já as regras mandamentos definitivos. 
 
Máxima da proporcionalidade: 
Prefere o termo máxima que princípio, porque ela é usada para resolver o confronto entre 
princípios. 
Quando há confronto entre princípios, se resolve na dimensão do peso. 
P¹ x P²: 
Princípios são mandamentos de otimização, já a máxima é o critério para resolver o confronto 
entre dois princípios (e, por isso, não seria um princípio, mas sim uma regra). 
Seria um princípio por ser algo nuclear no direito. 
 
Essa máxima possui três sub-máximas: normas que devem ser cumpridas na máxima medida 
possível, levando-se em conta as circunstâncias fáticas e jurídicas. 
 
 adequação 
 necessidade 
(ambos em relação às circunstâncias fáticas) 
 
 proporcionalidade em sentido estrito 
(circunstâncias jurídicas) 
 
Os princípios são usados tanto na produção de uma lei quanto na decisões de casos concretos 
(são razões para regras e para decisões, para Alexy). 
Aplicados ao caso, os princípios dão poderes demais àquele que os aplicam (daria poder 
demais se permitisse qualquer solução). 
Outros afirmam que os princípios dão pouco poder demais para aplicação (se determinasse 
uma única solução em todos os casos); 
 
Alexy reduz o poder discricionário de Hart e Kelsen sem adotar a redução drástica de Dworkin 
(que determina que existe uma ÚNICA solução em cada um dos casos). 
 
Quando se tem princípios sem uma metodologia de aplicação, há poder demais na mãos 
daquele o aplicam. 
No Brasil, houve adoção dos princípios sem a teoria da aplicação de Alexy. 
As nossas Cortes superiores usa da ideia de ponderação de princípios, mas não trouxe consigo 
a teoria da aplicação correlata. A aplicação do Supremo não é a teoria do Alexy!!! 
 
Ex: Caso Papai Noel – em uma cidade na Alemanha, era produzido um doce chamado papai 
noel com ingredientes específicos. Até que um dia uma empresa resolveu mudar os 
ingredientes do papai noel e a administração pública proibiu a fabricação desse último, pois a 
mudança de composição poderia fazer mal à saúde de algum consumidor que não soubesse da 
mudança de ingredientes. A empresa recorreu e o caso chegou ao tribunal da Alemanha. Há, 
nesse caso um confronto entre dois princípios: a liberdade de ação e a proteção à saúde do 
consumidor. Como os princípios são mandamentos de otimização, pode-se, analisando as 
características fáticas da ação, visto que os princípios podem ser cumpridos em graus, adotar 
uma solução que encontre um meio termo. Ou seja, que viole menos a liberdade de ação da 
empresa/ saúde do consumidor. 
 
P¹ x P²: liberdade de ação da empresa x saúde pública. Solução: Proibição do papai noel, viola 
P¹ para garantir a proteção de P² OU o contrário. 
Do ponto de vista fático, há uma solução menos gravosa: 
Solução fática: Permitir a produção do papai noel com outros ingredientes, porém anexação de 
um aviso: viola-se a liberdade de ação, porém em menor medida e efetiva a proteção da saúde 
pública. 
No mundo dos fatos, há a possibilidade de soluções menos gravosas 
 
Tanto na adequação como na necessidade há uma relação entre meio e fim (mundo dos fatos): 
 
a medida adequada é um meio para determinar um fim: (fim: proteger a saúde dos 
consumidores); para esse fim, existem dois meios: anexação de um aviso ou proibição da 
produção. 
a medida proibição da produção não é necessária para o fim de proteger a saúde; a medida 
necessária é aquela menos gravosa! 
 
Ex 2: Servidor público, ao ser transferido ex officio (sem pedir): familiar tem direito a 
transferência escolar 
 
P¹ x P²: princípio da unidade familiar x princípio da igualdade do acesso ao ensino público 
Caso se adote o critério da congeneridade (só se transfere de pública para pública e privada 
para privada), P¹ é do mesmo jeito efetivado e P² é menos violado. É como se houvesse 
conciliação entre dois princípios 
Não é necessário transferir um sujeito de privada para pública para haver a manutenção da 
unidade familiar. 
 
Há casos que não há soluções fáticas disponíveis e tem de se escolher um princípio ou outro; 
na proporcionalidade, não há meio e fim: não há conciliação de princípios, mas sim escolher 
qual fim deverá serrealizado. 
 
Ex 3: Um sujeito cumpria pena e na véspera de ser liberado um canal de tv resolve divulgar um 
documentário sobre os crimes que o indivíduo havia cometido. Isso poderia impedir a 
reintegração do preso na sociedade. 
 
P¹ x P²: princípio da liberdade de expressão x princípio da reintegração social (princípio da 
dignidade humana aplicado aos detentos). 
 
Soluções possíveis: 
S1: proíbe a exibição e viola P¹. 
S2: você permite o documentário: garante P¹ e viola o P². 
 
Escala de quantificação da violação dos princípios: grave, média e leve. 
Poderia se pensar em uma escala infinitesimal, porém a nossa razão não consegue 
compreender uma escala dessa forma, segundo Alexy. 
Partindo do pressuposto que os princípios tem o mesmo peso abstrato: 
a notícia já foi exibida no passado, tratar-se-ia de uma proibição de reexibição. 
a exibição viola a dignidade humana de que forma?. 
 
S¹ viola P¹ de forma média e S² viola de forma grave o P². 
 
A máxima da proporcionalidade deu uma solução ao caso, sem deixar poder demais para o 
arbítrio. 
A teoria da argumentação jurídica: analisar porque a lesão é grave, é média, é leve; não é algo 
totalmente subjetivo, é necessário argumentar para ver qual foi o nível da violação. 
Muda uma circunstância do caso, muda a ponderação. 
 
Para Alexy, não existem princípios absolutos (isto é, princípios que SEMPRE, quando em 
choque com outros, prevalecem); ainda que possam existir pesos abstratos diferentes a 
princípios (porém, estes combinados com a graduação da violação podem não prevalecer e, 
por isso, não são absolutos). 
A abstração de Bobbio equivale à 
generalidade de Alexy; 
A generalidade de Bobbio equivale à 
universalidade de Alexy. 
 
Constituição 
Lei Complementar 
Lei Ordinária 
Decreto-regulamentar 
DPP? 
Sentença, contrato, etc. 
 
OBS: Choque entre Principio e regra: 
Na verdade, toda regra é consubstanciada por um princípio; assim, indiretamente, é o 
confronto entre um princípio e outro. 
 
Norma especial prevalece sobre a norma geral; 
Princípio só prevalece quando está em nível superior ao da regra; caso ambos estejam no 
mesmo nível, prevalece a regra, pois ela é norma especial e o princípio é norma geral (será 
uma exceção ao princípio). 
 
OBS: Conceito de Kant de dignidade: 
não tratar uma pessoa apenas como meio; quando tratada como meio, ela deve ser, 
simultaneamente, tratada como fim. 
 
Uma conduta é obrigatória, proibida ou permitida, segundo a lógica deôntica (do dever). 
 
 
Levando Direitos a sério - Dworkin: 
domingo, 18 de setembro de 2011 
14:33 
Capítulo II: O modelo de regras: 
 
1. Questões embaraçosas: 
 
Uso dos conceitos correlatos de direito e obrigação jurídica; 
Dificuldades em se definir o que são direitos e obrigações jurídicas: perplexidades conceituais. 
Os juristas denominados nominalistas preferem ignorar esses problemas; não podemos aceitar 
o convite prematuro dos nominalistas. 
Ao perguntarmos o que é o direito e o que são as obrigações jurídicas estamos pedindo uma 
teoria sobre como utilizar esses conceitos e sobre os compromissos conceituais que o seu uso 
implica. 
O autor irá examinar a solidez do positivismo jurídico, especialmente de Hart. 
 
2. Positivismo: 
 
Preceitos chave positivistas: 
 
1. O direito é um conjunto de regras que determinam qual comportamento será punido 
ou coagido pelo poder público. 
2. Na ausência de uma regra jurídica válida, não há obrigação jurídica 
 
Há diferentes testes fundamentais para se determinar o que uma regra deve satisfazer para 
ser jurídica, segundo diferentes positivistas. 
 
Modelo de Austin: 
teste factual: o que ordenou o soberano? 
obrigação jurídica: sujeição à ameaça da força. 
Os juízes têm poder discricionário para criar novas ordens em casos inéditos ou problemáticos, 
os quais o soberano não pode antecipar. 
 
Críticas: 
 em uma nação moderna, o controle político é pluralista: é impossível dizer que uma 
pessoa ou grupo detém controle radical para ser considerado soberano; 
 fundamenta a autoridade do direito inteiramente na capacidade e na vontade do 
soberano de causar dano aos que desobedecem; não distingue as ordens jurídicas das 
ordens de um gângster; 
 
Modelo de Hart: 
Distingue regras primárias e secundárias: 
Regras primárias são aquelas que concedem direitos ou impõem obrigações aos membros da 
comunidade; 
Regras secundárias são aquelas que estipulam como e por quem tais regras podem ser 
estabelecidas, modificadas ou abolidas. 
 
Distinção entre ser compelido e ser obrigado: 
Estar submetido a uma regra não é estar simplesmente compelido, mas ser obrigado a fazer o 
que a regra determina. 
Uma regra é obrigatória quando promulgada por um indivíduo dotado de autoridade para tal; 
essa autoridade somente pode derivar de outra regra que já é obrigatória para aqueles os 
quais ele se dirige. 
Assim, Hart diferencia regras válidas de ordens de um pistoleiro. 
Existem duas formas de uma regra ser obrigatória: porque é aceita e porque é válida. 
 quando através de suas práticas um grupo aceita uma regra como um padrão de 
conduta e a reconhece como sendo obrigatória; 
 ao ser promulgada de acordo com a maneira estipulada por uma regra secundária, as 
regras são válidas; 
 
Regra secundária fundamental: regra de reconhecimento: fundamento de validade de todas 
as regras. 
É a única regra em um sistema jurídico cuja obrigatoriedade deriva necessariamente da 
aceitação.. 
 
Hart, assim como Austin, reconhece que as regras jurídicas possuem limites imprecisos 
(textura aberta) e explica casos difíceis em termos de um exercício de poder discricionário por 
parte dos juízes para decidi-los por meio de nova legislação. 
 
3. Regras, princípios e políticas: 
 
Ao debaterem em casos difíceis, os juristas recorrem a padrões que não funcionam como 
regras, como princípios e políticas; 
o positivismo é um modelo de um único teste fundamental que nos obriga a ignorar o 
importante papel desempenhado por esses padrões. 
 
Política: tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria 
social; 
Princípio: tipo de padrão que deve ser observado por exigência de justiça, equidade ou outra 
dimensão moral e não porque promove uma situação desejável. 
 
A diferença entre regras e princípios é a natureza lógica. 
Regras são aplicadas à maneira do tudo ou nada: ou a regra é válida ou não é. Sem dúvidas, 
ela pode conter exceções, contudo o enunciado da regra leva em conta as suas exceções. 
Todas as exceções podem ser arroladas e quanto mais forem, mais completo será o enunciado 
da regra. 
Já no caso dos princípios, as exceções não são suscetíveis de enumeração, pois teríamos de 
incluir casos já ocorridos no passado, mas também casos imaginários e isso não contribuiria 
para um enunciado mais exato ou completo do princípio. Um princípio pode não prevalecer 
em diversos casos; isso não significa que ele não pertença ao sistema jurídico, já que em 
outros ele pode ser decisivo. Afirmar que um princípio pertence a um ordenamento significa 
que ele deve ser levado em conta pelas autoridades públicas como uma razão que inclina 
numa ou noutra direção. 
Os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância inexistente nas regras; quando 
eles se intercruzam na resolução de um conflito, leva-se em conta a força relativa de cada um. 
Uma regra jurídica pode ser funcionalmente mais importante que outra, porque desempenha 
papel maior ou mais importante na regulação do comportamento; porém, quando duas regras 
estão em conflito, uma delas não pode ser válida. A decisão de saber qual é válida poderá se 
basear na promulgada pela autoridade de grau superior, na mais específica, na que é 
sustentada pelos princípios mais importantes, etc. 
 
4. Os princípios e o conceito de direito: 
 
Princípios são citados para justificar a adoção e aplicação de uma nova regra. 
No conceito de obrigação jurídica, princípios devem ser levados em conta. Orientações que 
podem ser seguidas: