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Sistematização das Categorias Técnicas de Tributação É muito comum, na linguagem cotidiana, utilizarem-se indistintamente termos como "isenção", "imunidade" ou "não incidência" como se fossem sinônimos. São categorias diversas, com regimes jurídicos próprios. Nem mesmo sua fonte se confunde, já que algumas exigem base constitucional e outras são matérias da lei ordinária. Prof. Walter Piekny Material base da aula: Direito tributário / Luís Eduardo Schoueri. – 9. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019 Competência e Não Competência Tributária Competência Tributária No modelo federal brasileiro, cada pessoa jurídica de Direito Público Direito Público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) tem Municípios) tem uma esfera de atuação própria, denominada denominada "competência". Esta pode ser exclusiva (quando apenas (quando apenas um ente atua) ou concorrente (quando mais de um mais de um ente pode atuar em conjunto). Distribuição Constitucional É a Constituição Federal que distribui campos de competência competência próprios para cada ente tributante. Haverá matérias matérias dentro do campo de competência de um ente tributante e tributante e outras que estarão fora. O ente apenas poderá contemplar, em sua lei, fatos compreendidos dentro de seu campo campo de competência. Características da Competência Tributária 1 Privatividade A competência se diz privativa quando sua atribuição a uma pessoa pessoa jurídica de direito público exclui a possibilidade de que outro outro ente federal institua tributo tributo sobre o mesmo fenômeno. fenômeno. Esta é a regra no ordenamento brasileiro: uma vez efetuada a repartição de competências, se uma pessoa jurídica jurídica pretender instituir tributo tributo sobre campo reservado a outro ente, haverá invasão de competência. 2 Indelegabilidade Corolário da noção de competência competência privativa é sua indelegabilidade, prevista no artigo 7º artigo 7º do Código Tributário Nacional. A competência tributária tributária não pode ser delegada, embora as funções de arrecadar ou ou fiscalizar tributos possam ser atribuídas a outra pessoa jurídica de de direito público. 3 Perenidade Também exsurge do caráter privativo privativo da competência tributária tributária sua perenidade, vez que que ainda que uma pessoa jurídica de jurídica de direito público não exerça exerça uma competência tributária tributária que lhe foi conferida pela pela Constituição, a competência não não lhe será tirada, podendo, a qualquer momento, vir a ser exercida. exercida. Competência Residual Conceito Surge o conceito de competência residual para referir-se àquele campo que não campo que não foi contemplado pelos dispositivos constitucionais que que distribuem competências tributárias. São situações econômicas não não arroladas nos artigos 153, 155 e 156 da Constituição Federal. Atribuição No caso de impostos, a competência residual está reservada à União, a qual deve exercê-la por meio de lei complementar, obedecido o disposto no artigo 154, I, da Constituição Federal. Requisitos Para exercer a competência residual, a União deve instituir impostos que sejam que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo cálculo próprios dos discriminados na Constituição. Imunidade Tributária Conceito Quando a Constituição Federal confere confere competências tributárias a cada cada ente tributante, ela mesma trata de trata de limitar o poder que foi conferido. Isso se dá por meio das imunidades, que cobrem situações com com elevadíssima carga valorativa, a a ponto de o constituinte não desejar desejar que, por meio do tributo, possam elas ser afetadas. Natureza A imunidade surge como uma limitação limitação da própria competência tributária. Ou seja: ao mesmo tempo que tempo que a Constituição Federal permite que uma pessoa jurídica de Direito Público venha a instituir um tributo, a própria Constituição cria uma uma barreira ao exercício da competência. Fonte Tal como a competência, a imunidade é imunidade é matéria tratada pela própria própria Constituição Federal. Uma e outra, em conjunto, delimitarão o campo campo onde pode atuar o legislador na legislador na instituição de um tributo. tributo. Incidência e Não Incidência Tributária Tributária 1 Delimitação Delimitado, positiva e negativamente, o campo da competência tributária, tem o legislador ampla liberdade para definir, abstratamente, a hipótese tributária. Fazendo-o, delimita o campo de incidência do tributo. 2 Incidência Incidência existe quando a situação, compreendida no campo da competência, foi competência, foi contemplada pelo legislador para dar nascimento à relação tributária. tributária. 3 Não Incidência Não incidência revelará situação igualmente compreendida no campo da competência, competência, mas deixada de lado pelo legislador no momento da descrição da hipótese. da hipótese. Princípio da Legalidade na Tributação Competência O constituinte não cria tributo, apenas apenas autoriza sua criação, a qual se dá se dá por meio de uma lei. 1 Instituição É o legislador quem, atuando dentro de de sua competência, decide se o tributo tributo será, ou não, instituído. 2 Incidência Somente a lei cria a incidência. Se o legislador não contemplou a hipótese, está hipótese, está ela fora do campo de incidência, ainda que possa estar no campo de competência. 3 Relação entre Incidência e Não Incidência Complementaridade Incidência e não incidência são complementares, na medida em que em que uma e outra esgotam o campo da competência tributária. O tributária. O campo de incidência pode crescer, desde que o legislador assim o decida, até os confins impostos pela competência competência e pela imunidade. Não Incidência em Sentido Amplo A imunidade ou a não competência não deixam de ser casos de não casos de não incidência. Em sentido amplo, não há incidência em incidência em qualquer situação não coberta pela incidência. incidência. Entretanto, reserva-se usualmente a expressão para se para se referir ao campo não coberto pela incidência por falta de falta de previsão legal. Isenção Tributária 1 Conceito Na sistemática do Código Tributário Nacional, a isenção não se confunde com a não incidência, não incidência, mas pressupõe a incidência. 2 Natureza A isenção é incluída, no art. 175 do Código Tributário Nacional, como hipótese de hipótese de exclusão do crédito tributário. 3 Diferenciação Se o legislador tratou da hipótese e decidiu não tributá-la, então há então há isenção; não incidência surgiria apenas quando o legislador legislador se omitisse sobre a situação. Visão Tradicional da Isenção 1 Doutrina Tradicional A doutrina tradicional, apoiada nas lições de Rubens Gomes de Sousa, entende que haveria dois momentos momentos cronologicamente não coincidentes: incidência da norma tributária num primeiro momento e momento e incidência da norma isentiva num segundo. 2 Pressuposto A isenção pressupõe a incidência, porque só se pode dispensar o pagamento de um tributo de um tributo que seja efetivamente devido. 3 Consequência Há a concretização do fato gerador do tributo sendo este devido, devido, mas a lei dispensa seu pagamento. Críticas à Visão Tradicional da Isenção Incoerência O modelo tradicional causa estranheza, já que ele implicaria o surgimento de surgimento de uma obrigação e simultaneamente a dispensa de seu pagamento. pagamento. Nova Visão Tem-se criticado o modelo por não ter sentido falar em nascimento de um crédito tributário quando a própria lei teria disposto sobre a sua isenção. Alternativa Seria a isenção uma hipótese de não incidência qualificada ou uma supressão do supressão do próprio campo de incidência da norma. Em consequência, não consequência, não haveria a incidência da norma sobre ocampo isento; não isento; não surgiria, assim, a obrigação tributária. Diferenças entre Imunidade e Isenção Característica Imunidade Isenção Fonte Constituição Federal Lei ordinária Natureza Limitação à competência competência Dispensa de pagamento (visão tradicional) ou não incidência qualificada (visão crítica) Alcance Impede o surgimento da competência Atua dentro do campo da competência Revogabilidade Apenas por Emenda Constitucional Pode ser revogada por lei ordinária Isenção e Outras Não Incidências Modelo Teórico Ao mesmo tempo que se verifica que isenção não passa de um caso de não incidência, não se pode deixar de lado a circunstância de que algumas vezes o ordenamento jurídico parece exigir que se identifique a ocorrência de uma isenção, impondo-lhe consequências jurídicas. Isenções Heterônomas A isenção, como qualquer caso de incidência ou não incidência, se dá nos limites da competência. Que dizer da regra do art. 151, III, da Constituição Federal, segundo a qual não pode a União "instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios"? Papel da Lei Complementar A resposta exige que se pondere acerca do papel da lei complementar como lei nacional, não lei federal. Não é a União, enquanto autora de leis federais, que está atuando na matéria, mas o próprio Estado Federal, por meio de lei nacional. Entendimento do STF sobre Isenções Base de Cálculo do ISS O Supremo Tribunal Federal decidiu que que o Decreto-Lei 406/68, que tinha tinha força de lei complementar, era instrumento adequado para autorizar autorizar que se deduzissem as subempreitadas da base de cálculo do do ISS sobre serviços de construção civil, civil, já que seus dispositivos "cuidam da "cuidam da base de cálculo do ISS e não não configuram isenção". Profissionais Liberais Entendeu o STF que a forma de cálculo cálculo do ISS estipulada pelo mesmo mesmo Decreto-lei n. 406/68, aplicável aplicável aos profissionais liberais, foi foi recepcionada pela Constituição de de 1988, por não ser caso de isenção isenção heterônoma, mas mera definição definição da base de cálculo. ICMS e Convênios O STF já decidiu que "A não incidência do incidência do tributo equivale a todas as todas as situações de fato não contempladas pela regra jurídica da tributação. A isenção é a dispensa do do pagamento de um tributo devido em devido em face da ocorrência do fato fato gerador." Isenções Técnicas e Isenções Próprias Isenções Técnicas Quando a atuação do legislador é no sentido de tornar comparáveis comparáveis as situações a partir do critério da capacidade contributiva, tem-se que o emprego da isenção é meramente meramente técnico: não há a excepcionalidade. O legislador apenas apenas procurou descrever a hipótese de incidência, valendo valendo- - se de todos os artifícios que tinha à mão. se de Isenções Próprias Outras situações haverá em que o legislador, não obstante a igualdade diante do critério primeiro de diferenciação, ainda assim, ainda assim, procurará destacar um grupo dentre os "iguais", dando "iguais", dando- - lhe um tratamento diferenciado, mais benéfico que benéfico que o genérico. Fundamentação das Isenções Próprias 1 Distributivos As isenções próprias poderão ter ter fundamentos distributivos, visando corrigir desigualdades sociais e econômicas, favorecendo favorecendo grupos específicos que que necessitam de tratamento diferenciado para alcançar equidade. equidade. 2 Simplificativos Podem ter fundamentos simplificativos, buscando reduzir a reduzir a complexidade do sistema sistema tributário e os custos administrativos tanto para o fisco fisco quanto para os contribuintes. contribuintes. 3 Indutores O mais comum é caracterizarem-se como normas tributárias indutoras, servindo de servindo de instrumento para a intervenção do Estado no Domínio Econômico, Econômico, incentivando comportamentos desejados pelo legislador. Dificuldades na Distinção entre Isenções 1 Casos Híbridos A distinção entre as isenções técnicas e as próprias nem sempre é imediata. A realidade realidade mostra que, no mais das vezes, surgem situações híbridas que combinam combinam características de ambos os tipos. 2 Exemplo Prático A possibilidade de se deduzirem da base de cálculo do Imposto de Renda das pessoas pessoas físicas os gastos com educação será vista, por alguns, como evidente caso caso técnico, já que a renda empregada com a educação não revelaria capacidade capacidade contributiva. 3 Visão Alternativa Outros apontariam a mesma hipótese entre as normas indutoras, já que o Estado oferece Estado oferece educação pública e, portanto, a escolha de uma escola particular seria particular seria uma liberalidade do contribuinte, financiada, parcialmente, pelo Estado. pelo Estado. Tipologia das Isenções Abordagem Tipológica A distinção entre isenções técnicas e isenções próprias não pode ser feita a a partir de características conceituais. conceituais. Embora haja situações que que seguramente se inserirão numa categoria e outras que apenas se enquadram na outra, as fronteiras entre entre ambas se revelam permeáveis. 1 Categorias Não Excludentes Isenções técnicas e isenções próprias não não são categorias excludentes; não há, há, nos estritos termos, uma classificação, classificação, mas mera descrição tipológica. 2 Análise Funcional O raciocínio tipológico ganha especial especial relevo, já que, a partir dele, propõe-se a análise da isenção por uma uma aproximação funcional, mais adequada para o estudo da função indutora das normas tributárias. 3 Alíquota Zero Conceito Do ponto de vista matemático, ao reduzir a zero a zero a alíquota de um tributo, o legislador legislador acaba por afastar qualquer pretensão pretensão tributária. Ter-se-á, então, efeito efeito idêntico ao da isenção. Diferenciação Poder-se-á dizer que na redução da alíquota alíquota mutila-se a regra de incidência em seu em seu aspecto quantitativo, enquanto na na isenção a mutilação se dá no aspecto material, temporal, pessoal ou espacial. Peculiaridade A alíquota zero tem peculiaridade que não deve ser deixada de lado. Para alguns impostos (aduaneiros, IPI e IOF), o Poder Executivo pode fixar a alíquota, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador. Base de Cálculo Reduzida 1 Similaridade com Isenção A base de cálculo reduzida é recurso que muito se aproxima da isenção. Na vigência do sistema constitucional anterior, tinha a redução de base de cálculo função semelhante à redução de alíquota. 2 Regime Atual Hoje, não há exceção ao mandamento constitucional de que de que a base de cálculo do tributo tributo seja fixada por lei. Nesse Nesse sentido, a base de cálculo cálculo reduzida sofre idêntica restrição aplicável a qualquer outra outra hipótese de isenção. 3 Aplicações Práticas A redução de base de cálculo surge com frequência no âmbito do ICMS, podendo ICMS, podendo ser um expediente simplificativo: o legislador reduz a base de base de cálculo, ao mesmo tempo que proíbe o aproveitamento de créditos de créditos de ICMS. Entendimento do STF sobre Base de Cálculo Reduzida Evolução Jurisprudencial A restrição ao aproveitamento de créditos em caso de redução de base de base de cálculo chegou a ser rejeitada rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal. Federal. Com efeito, a Constituição Federal apenas prevê a restrição ao aproveitamento do crédito do imposto imposto nos casos de isenção ou não não incidência do ICMS. Mudança de Posicionamento Esse posicionamento foi posteriormente alterado, prevalecendo, atualmente, a visão de que a redução de base de cálculo nada mais é que uma isenção parcial, de modo que, se é permitida a restrição ao crédito na isenção, igual possibilidade seestende à redução de base de cálculo. Decisão com Repercussão Geral O Plenário do Supremo Tribunal Federal Federal decidiu a matéria com repercussão geral, entendendo que a a redução de base de cálculo equivale a equivale a uma isenção parcial, permitindo a anulação proporcional dos dos créditos relativos às operações anteriores. Sistema Tributário e Discriminação de Competências 1 Competência Tributária O estudo do sistema tributário brasileiro revela que o constituinte optou por conferir a cada uma das pessoas jurídicas de direito público um campo próprio para instituir seus tributos. 2 Competência Legislativa Plena Compreende, nos termos do art. 6º do Código Tributário Nacional, a competência legislativa plena, a legislativa plena, a identificar que nenhuma das pessoas jurídicas de direito público necessita da necessita da autorização de outro ente federado para instituir seus tributos. 3 Matéria Constitucional É corrente a lição de que a competência é matéria exclusivamente constitucional: o constitucional: o constituinte, detentor do poder soberano, teria distribuído matéria matéria taxativa e imutável, parcelas desse poder a cada uma das pessoas jurídicas de jurídicas de direito público. Competência Tributária vs. Capacidade Tributária Ativa Competência Tributária A competência tributária é indelegável e, mesmo que não seja seja exercida por uma pessoa jurídica de direito público, não pode não pode outra valer-se do vácuo para instituir tributo fora de sua de sua competência. É o que se extrai dos artigos 7º e 8º do Código Código Tributário Nacional. Capacidade Tributária Ativa A competência legislativa nada tem a ver com a capacidade para arrecadar os tributos, já que esta sim é delegável, nos termos do artigo 7º, caput, e § 3º do Código Tributário Nacional. A capacidade tributária ativa refere-se à função de arrecadar ou fiscalizar tributos. Competência Tributária vs. Competência Legislativa Competência Tributária A competência tributária versa sobre a instituição de tributos, sendo a faculdade conferida às pessoas jurídicas de direito público para criar tributos dentro de seu campo de atuação. Competência Legislativa A competência para legislar legislar sobre Direito Tributário cogita normas gerais tributárias. O artigo artigo 24 da Constituição Constituição Federal inclui inclui no campo da competência concorrente a concorrente a legislação sobre Direito Tributário. Hierarquia Normativa Normativa À União cabe editar normas normas gerais (mediante lei (mediante lei complementar), podendo os podendo os Estados e Distrito Federal suplementar aquelas, ou, ou, inexistindo normas gerais, exercer competência competência plena. Repartição de Competências Tributárias 1 Autonomia Financeira A discriminação de competências tributárias não é requisito de um sistema federal. Este exige que se assegure às pessoas jurídicas de direito público autonomia financeira, que implica discriminação de rendas, não de competências. 3 Opção Constitucional O constituinte brasileiro optou pela repartição de competências. Embora não haja um mandamento expresso vedando a cumulação de competências, o o regime se extrai da leitura dos artigos 153, 155 e 156. e 156. 5 Competência Privativa O texto de 1988 introduziu campos de competência competência privativa: são excepcionais os casos em que em que os impostos atribuídos primeiro a uma pessoa pessoa jurídica de direito público podem ser cobrados cobrados por outra. Visão Sistemática da Repartição de Competências Tributos Vinculados Para os tributos vinculados, cuja justificação está no está no sinalagma, o tema da competência tributária tributária confunde-se com a própria atribuição atribuição constitucional de competências materiais. materiais. 1 Competência Anexa Quem tem competência material para a prática de prática de determinado ato administrativo tem competência, também, para decidir sua intensidade intensidade e, portanto, os gastos necessários; a a consequência é que a competência para taxar tem taxar tem seu limite na própria competência do ato do ato administrativo. 2 Tributos Não Vinculados Para os tributos não vinculados, voltados a satisfazer satisfazer às necessidades gerais da sociedade, não há não há uma relação imediata entre a hipótese tributária e os encargos públicos. A justificação está está na solidariedade, que se reflete no princípio da princípio da capacidade contributiva. 3 Proteção Contra o Excesso de Tributação Repartição Rígida Por meio do mecanismo de rígida repartição de competências, protege-se o contribuinte contra o exagero de tributação. Se a tributação. Se a União já tributa, não devem outras pessoas jurídicas de direito público instituir tributos e vice- versa. versa. Manifestações da Renda O que há são diversas manifestações da renda (auferida, poupada, consumida) ou diversos momentos em que se pode tributar se pode tributar a renda. Repartem-se as ocasiões em que se dará a tributação para que todas as pessoas jurídicas de direito jurídicas de direito público não se vejam intituladas a tributar, simultaneamente, a renda. Excesso de Tributação O excesso de tributação já não mais aparece vinculado ao quantum, mas ao momento. O que o constituinte quis evitar foi uma concentração de incidências tributárias em uma única manifestação da capacidade contributiva. Diretrizes da Repartição de Competências Tributos Vinculados Para os tributos vinculados, justificados justificados pelo sinalagma, a competência competência se resolve a partir do conceito de competência anexa: quem tem quem tem a atribuição para a atividade atividade estatal terá, igualmente, competência tributária. Tributos Não Vinculados Para os tributos não vinculados, justificados pela capacidade contributiva, o contributiva, o próprio constituinte trata trata de atribuir as competências tributárias, tomando o cuidado de afastar a afastar a cumulação de competências. competências. Distribuição do Poder Tributário Tributário O constituinte distribui o poder tributário tributário entre as diversas ocasiões em em que se manifesta a capacidade contributiva, evitando que múltiplos entes entes tributem a mesma manifestação de manifestação de riqueza. Espécies Tributárias e Suas Competências Espécie Tributária Competência Imposto Privativa: União, Estados, DF e Municípios (conforme discriminação constitucional) constitucional) Taxa Comum: União, Estados, DF e Municípios (competência anexa) Contribuição de Melhoria Comum: União, Estados, DF e Municípios (competência anexa) Empréstimo Compulsório Privativa: União Contribuição Social Privativa: União (com exceções para regimes próprios de previdência) Contribuições Especiais Privativa: União Contribuição de Iluminação Pública Privativa: Municípios e DF Competência para Taxas Competência Anexa Para as taxas, o art. 80 do Código Tributário Nacional positiva o conceito de competência anexa, oriunda do direito germânico. Não é porque o artigo 145 da Constituição Federal admite que qualquer ente federal as institua que se deve entender possível uma múltipla incidência sobre uma única hipótese tributária. Poder de Polícia Encontra-se a competência para a instituição estatal quando se investiga a quem é atribuído o exercício do poder de polícia: se o constituinte conferiu a competência para tal atividade a determinado ente federal, tacitamente admitiu que este obtivesse recursos financeiros para a atividade. Serviço Público De forma similar, a competência para instituir taxas de serviço está vinculada à competência para prestar o serviço público específico e divisível. O ente que presta o serviço tem competência para instituir a taxa correspondente. A competência anexa significa que quem tem a atribuição para a atividade estatal terá,igualmente, competência tributária para instituir a taxa correspondente. Competência para Contribuição de Melhoria 1Vinculação à Obra A competência para a instituição da contribuição de melhoria, semelhante ao caso das taxas, decorre da materialidade da hipótese tributária. Por isso é que o art. o art. 81 do Código Tributário Nacional se refere ao "âmbito "âmbito de suas respectivas atribuições". 2 Obras Conjuntas Por meio de convênios, obras vultosas podem ser assumidas por mais de uma pessoa jurídica de direito público. Para tais casos, todas as pessoas jurídicas de direito público poderiam instituir contribuições, desde que cada uma limitada ao custo da respectiva participação.3Valorização e Custo Se a somatória das participações no custo ultrapassar o ultrapassar o total do benefício, a contribuição de melhoria melhoria é fator redutor do benefício. A totalidade das das contribuições não poderá ultrapassar o benefício do benefício do contribuinte. Competência para Impostos Possivelmente é na matéria de impostos que o tema da competência ganha maior relevo. Afinal, se para taxas e contribuições de melhoria a competência se torna imediata a partir da hipótese tributária, nos impostos o raciocínio não é tão simples. Não sendo a receita de impostos afetada a alguma despesa, não fica óbvio o critério de distribuição de competências. Em algun alguns casos, pode s casos, pode - - se especular acerca da vocação de determinado imposto, mas outros casos apresentam maiores dificuldades. se dificuldades. Tipos e Conceitos na Discriminação de Competências 1988 Constituição Federal O constituinte de 1988 não tinha a ilusão de ilusão de que o elenco de impostos apresentasse limites rígidos. Ao contrário, contrário, sabia ele que se tratava de expressões fluidas, que por vezes implicariam implicariam uma interpenetração, possibilitando, até mesmo, o nascimento de nascimento de conflitos de competência. competência. 146 Lei Complementar Tal conclusão se demonstra quando se lê, no inciso I do art. 146 do texto constitucional, ser papel da lei complementar "dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios". 154 Competência Residual Ganha contornos de lógica a decisão do do constituinte de exigir lei complementar complementar para que a União exerça sua sua competência residual. Afinal, esta se dará se dará em campos que não estejam na competência de outras pessoas jurídicas de jurídicas de direito público. 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