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Darci Guimarães Ribeiro
PQOVA0 ATÍPICA0
R484p Ribeiro, Darci Guimarães
Provas atípicas / Darci Guimarães Ribeiro.
Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
150p.; 16x23cm.
ISBN 85-7348-092-0
- Porto .,
1. Prova. L Título.
CDU 347.94
índice para catálogo sistemático
Prova
(Bibliotecária responsável: Marta Roberto, eRB 10/652)
I,
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livrar~ia
DOA0 O ~ A O O
edItora
Porto Alegre 1998
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© Darci Guimarães Ribeiro, 1998.
Projeto gráfico e diagramação
Livraria do Advogado / Valmor Bortoloti
Capa
A Lógica e a Dialética,
Relevo de Luca Della Robbia,
(foto Aisa)
Revisão
Rosane Marques Borba
Direitos desta edição reservados por
Livraria do Advogado LIda.
Rua Riachuelo, 1338
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Fone/fax: (051) 225-3311
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Internet: www.liv-advogado.com.br
In memoriam
Wolni Henrique Beckel Ribeiro
Fanny Guimarães Ribeiro,
exemplos de dedicação e amor,
o meu eterno agradecimento.
À Alessandra, minha querida esposa,
pelas horas furtadas do
nosso convívio.
Impresso no Brasil / Printed in Brazil
~
...
Prefácio
o Direito tem a pretensão de associar-se à Justica, mas em
verdade ele é servo dos fatos, conseqüentemente servo da prova,
que se relaciona com a Verdade. Tudo que é falso é necessariamen
te injusto. Por conseguinte, o menor erro na instrução de um pro
cesso ou má valoração da prova pelo magistrado põe em
questionamento todo o Direito como compromisso com a Justiça.
Darci Guimarães Ribeiro deixou-se sensibilizar por isso e ele
geu a prova como tema para sua dissertação de Mestrado na pue
do Rio Grande do Sul. Pretendeu delimitar nesse universo o que
denomina de provas atípicas. O título engana, entretanto. O que fez
foi, com técnica louvável e respaldo doutrinário de mérito, versar
todos os grandes temas da prova. Antes de monografia sobre pro
vas atípicas, seu trabalho é um minitratado sobre ela, pois todos
os grandes temas que lhe dizem respeito foram abordados.
A leitura de sua obra serviu para comprovar o juízo que já
fazia a seu respeito. Darci é um lídimo representante dos jovens
que vêm o:upar espaço destacado em nossas letras jurídicas. Es
tudioso e ap.lÍxonado pelo ensino do Direito, profissional comba
tivo, sempre particularmente empenhado na defesa dos interesses
que patrocina, é vibrante, mas sensato, guerreiro, porém leal, in
quieto, contudo construtivo. Pertence à geração que amadureceu
no contexto tecnicista e politicamente repressivo do pós-1964, que
se fez quartelada em 1968. Está amadurecendo num mundo com
numerosos desafios, todos de matriz prioritariamente política, re
clamando soluções também de natureza política. Inadvertida dis
so, contudo, atônita - como todos estamos - ela ou idealiza o
resgate do Direito via magistratura, esquecida do inelutável de
que os magistrados são, necessariamente, a g e n t ~ s políticos inseri
dos num sistema de poder, ou buscam fazê-lo mediante formula
ção de princípios e valores dotados de validade que viria de um
"transcendente racional", ou de um "transcendente passional", de
algo, portanto, situado não se sabe onde e com conteúdo que não
~ '$
,
se sabe qual. Disso decorre o grave risco de simplesmente estar-
mos pretendendo substituir servidão por servidão, o que significa
nada mudar, ou talvez mudar para pior. Mais uma vez corremos
o risco de colhermos apenas sonhos, porque dessa natureza é tudo
que se colhe do que não foi semeado no solo das duras e determi-
nantes realidades sociopolíticoeconômicas sobre que opera o ju-
rídico.
Acredito seja a hora de amadurecermos e começarmos a abrir
e a pavimentar o caminho da alternativa que se revela mais pro-
missora a recuperação das matrizes políticas do jurídico. Repen-
sálo sem a embriaguez da crença em um Direito Natural dado aos
homens como dádiva dos deuses ou por eles intuído racionalmen-
te, sim assumindo sua historicidade e ineliminável dimensão po-
lítica, buscando produzilo intersubjetivamente, mediante um
dialogo veraz que permita definilo com um mínimo de arbítrio e
um máximo de participação. Se isso não nos levará ao t:den nem
a Xangrilá, irá permitirnos, com segurança, pensar um justo rela-
tivo ; n a ~ revr:stido de efetividade, de uma vez por todas renun-
ciando à F.densão de nos julgarmos deuses, nós os juristas, e
principalmente livrarmonos do mal de induzirmos os ingênuos à
crença no DeusMagistrado, num mundo cada vez mais satânico.
O tema da prova é particularmente sensível a esta provoca-
ção. Darci cumpriu magnificamente a primeira etapa. Confio em
que sua mocidade, élan e inquietação intelectual o levarão a pros-
seguir na segunda. Repensar a prova na sua dimensão crítica e na
sua vinculação política, na moldura do alto risco que a tudo isso
empresta a precariedade humana dos operadores jurídicos, que
pode, mal disciplinada, tornálos agentes de alta periculosidade
social.
J. J. Calmon de Passos
~umário
Introd ução ,.,""',.,.............. . . 13
1. Princípios inrorrnadorcs do Lcoria da prova ..... . . . . . 17
1.1. Teoria geral dos princípios . 17
1.2. Princípios informativos do processo 19
1.2.1. Princípio da imparcialidade .. 19
1.2.2. Princípio dispositivo . 22
1.2.2.1. Sentido material, substancial ou eleição dispositiva 25
1.2.2.2. Sentido processual, impróprio ou impulso processual. 28
1.2.3. Princípio do contraditório ..... 30
1.3. Princípio informativo do procedimento 35
1.3.1. Princípio da oralidade .... 35
1.3.1.1. A oralidade e o direito antigo . 35
1.3.1.2. Bentham, F. Klein e a oralidade 37
1.3.1.3. Os valores da oralidade e a prova 40
1.3.1.4. Audiência preliminar e oralidade 44
1.3.1.4.1. Conciliação . 50
1.3.1.4.2. Saneamento do processo . 53
1.3.1.4.3. Fixação dos pontos controvertidos 56
1.3.1.4.4. Determinação das provas a serem produzidas 57
2. fundamentos da prova . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. Prolegômenos . . . . . . . . . . . . . .
2.2. O problema da verdade na prova.
2.3. Conceito de prova ....
2.4. Classificação das provas
2.5. Objeto das provas ....
2.6. Princípio iurn lJovil cllrin ... ...
3. Classificação dos roLos . . . . . ..
3.1. Fatos controvertidos
3.2. Fatos relevantes .. , .
3.3. Fatos determinados .
3.4. Fatos incontroversos.
3.5. Fatos confessados .....
4. Provas aLípicas ..
4.1. Noções gerais
. . . . .. . ..
59
59
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. . 83
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87
89
.
..
.
93
93
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" S I I ~ :I'. I:
mais.iOlport~IIte, é. I I ~ m e d i d ~ cm qUI: o ~ut\" f"i e,·oh.illdo l\ll cOllceito tia 1i,1c. Quc,,'r
justHici1r ., iUls':nci" da jurisdiciolli'lli(l.ulc Iln jurisdiç~(\ VOhllll.\rii'l. "r);llnlCll'''lu.ln rnlll II
cOllcêilo de lide descllvolvido pelo ~ 1 I ' o r n ~ I' e n~ 2' fascs. é descOllhecer ~ f ~ ~ , ' m.,is
i O l p o r l ~ n l e do rells"Olclllo c ~ r n e l u t i a l l o .
73 Nesse senlido, 110 IIra~il, teOlos Ar""I.' ""'im, ob. cil., n· 57. 1'. 111; F,,derico M ~ " l " e s ,
MlIIl/lnl dr Direi/" Pr"crssllnl Civil. SM;,iv". \9')U, n' 62. 1'. 119; Lope~ da C , ' ~ l ~ . Dirri/o I ' r o " , ' ~ '
Sllnl Civil Brnsilcir", I. Konfino. 1 9 ~ 6 , nOs 116 e 117, pp. IClO·I; I\.to~cyr 1\. 5.,II'''s. /"imr;r"
UIII,ns dt Direi/n ProcrsSllnl Civil, S~raiva. 1990, I" V., n" 53. p. 79; Iluml>crlo Theodoro limior.
Cllrso de Direi/n Procr$SlInl Cil'iI, Forensc. 1995. ,,0 010, p. 010; Emane Fi,lélis, Mnll,,,,1 lle Dirál"
ProcesSllnl Civil, SMaiv~, 1996, nO 21. pilg. 16; r:d~on Pr~I~,I"ris(lirllo 1'Cl/"II/,lrin, I.c\lIl. 1979.
principalmente Ululo 11I, PI" 855. (; inleres~allle 1101'" II p o ~ i d o l l ~ l \ \ e n l o de C h i ( " ' c l H ' ~ .
quando crilica os ~ u l o r e s que dcfendem ~ ~ u s ê n c i ~ de c ( l n l r o v l ! r ~ i ~ , c ( l n \ e l l c i o ~ i d ~ d e ((11111'
caraclerfslíca d ~ jurisdição volulllárin, dizcndo: "Podc h ~ v e r I ' r ! ' c e S ~ ( 1 ~ e 1 1 1 c o n l r o " é r ~ i ~ ( ~
o que aconlecc ~ e O l p r c no processo ~ r C " c l i ~ ) " p. IR. c ",~i~ .llliallle ~ a l i c l l l . I , .llribuindo
como caracteríslica da jurisdiçi\o vOll1l1l,\ria ~ "~lIs"nci.' de d u ~ s "Mies" 1" 19.01>. cil.. 2· v.
7~ AI",d Wyness Mill"" ob. dI.. p. 017.
Durei CuinlOnic~ h!ibciro3'2
11 '. cit., r. :187, 110t~ 38.
18 Oh. dI.. p. 47.
7'/ I'rorrsso r Dr",,,crnzin. Opcrc Ciuridichc, 1965. v.1, p. 6111.
~o Tall1b~1ll l1e~~c di,'pa~ão Uno I " " ~ c i o , p ~ r ~ quem (l c o n t r a d i t ~ r i o "no exige I ~ efeclividad
,Irl ejNcido de Inl derccho. rn,ón por la cual éslc 110 pllede illVOCMSC cual1do la pMle inlere-
snda nu I" h/lO valer por u m i ~ i ~ n o ncsllgend.. '· ill M"""nl dr dcrrrl.n I'ro((~,,' eivil. Abeledo-
PenOl, 2. ed .• 1961\. LI. p. 76. Vide A d ~ I'cllcgril1i. N " l ' n ~ I C l l d ' " c i n ~ ... p. 19.
81 F'",,/nl/ltll/llS .... p. 150. Tnllll>ém l1estc selllido e com m u i l ~ p r o f u n d i d ~ d e C. Dil1amnrco.
1'IIII"""'CIl/05 dol'rocrss" Cit'il M",/c",,,, In. 2. ed., 1987. noln~ 49 " ~O, pp. 94 e 95: Nelson
Ncry Junior. ob. cit., PI'. 122·3 e IJO~.
POOVM ATIPIOO 33'1)
,
pois, segundo Isidoro Eisner, a imediação é: "el principio en virtud
deI cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en
permanente e íntimél vinculación personal con los sujetos y ele-
mentos que intervienen en cI proceso, recibicndo directélOlente lils
alegaciones de las partes y lils aportaciones probiltorifls; il fin de
que pueda conocer en toda su significación cl material de lél Célusa,
desde el principio de ella, quicn il su término hél de pronunciilr la
sentencia que la resuelva".82 E essa imediélçiio se dá, tilnto déls
partes em relação ao juiz, como do juiz em relaçiio às partes. No
primeiro caso, a. prova é i~ílida sem il p r ~ é l délS partes; é o
que os alemães chaméH11 de P n r t c i õ f f e l l t l i c l l k c i t , ~ J p o i 5 , ~ õímgis-
trado, mesmo de ofíd.QI-C~lUovél e niio cOlmmicélr élS pélrles
.emprazo hábil, essa prQY.a.cs!,Lmanchílda, isto é, invímail parà'
. produzir e f ~ i t o s objetivos sobre a scntençél,8~ c. g., a inspcçiio judi-
cial. Na segunda hipótese, esclarece N. Trocker que "Ia nssunzione
dclle prove deve avvenire davanti all'organo g i u d i c a . n t c " , ~ 5 sob
pena de ser consideréldél ilwíllidél, na medida em que o mil'gistréldo
é o destinatário direto dn provél; e, pelo critério subjetivo, é ele
quem deverá formar a sua convicçiio interior, que só poderá ser
.adquirida mediante a percepçiio,~6 conforme é l : . . t . - ~ d o Cpc. Oní
:conc1uir Ada Pcllegrini que. "tanto será viciélciél' él provél que fOi
~, colhida sem a presença do juiz, como o sere, n provél qlic'fõrcõll'lidn
pe l.Q:j,uiz...s_ero_eslabelece regra expressa a respeito no art. 570 que diz IItcralmcnte: "Toda dlllgencin de
prueb., incluso la de tesligos, se prnticar6 en alldlencln p\íbllcn y previacilaclón de Ins
. pArles con veinticunlro horas de nnlelnci6n por lo menos, plldiendo cOllcllrrir los litig~nles
ysus dcfenspres". Também o C6digo de Processo Civil y Comercial d ~ A r g e n l i l l ~ . il\lS 'rIs.
479 e 480.
a5 Oh. cil., p. 548. Neste sentido, Ada Pellegrini, ob. cil.. rI" 22s.
16 V. nola nO ]72.
B7 Ob. cil., p. 22.
34 Dnrci C\lil\IOI1iCb Qibcim
tt.
r
_._.~_ __ _ _ ...
1.3. Princípio informativo do procedimento
r1'.:3.1 :P~illcfl'io dn ol'lllidndc (
. . . __ ., ......_.~
1.3.1.1. A ornlidnde e o direito nlltígo
A vllntllgemdél péllavrêl falêldn sobre n p"lêlvrêl escritêl não foi
umél preocupêlçiio exclusivll dos romllnos. O próprio Pléltilo, nn
Grécill, em um de seus diéllogos, disse: "(...) n escritêl é mortêl e s6
rnln por umêl pêlrte, isto é, por meio daquelêls idéins que com os
sinnis desp'ertêlm o espírito. Nilo satisfaz plenélmente à nossa FU
riosidêlde, n50 responde às nossns dúvidêls, n50 apresento os i~ú
meros nspectos possíveis dél própriêl cousn. Na pêllnvrél vivêl, ritl.nm
tnmbém o rosto, os olhos, n cor, o movimento, o tom dêl voz, o
modo de dizer, e tnntélS oulréls pequenlls circunstiincias, que mo-
c1ificélll1 e desenvolvem o sentido dns péllêlvras, e subministtnm
till1toS indícios'êI félvor ou contrél a própriêl êlfirmnção deléls".9h
Segundo Chiovendn, "0 processo romnno foi eminentemente
oril1: na plenitude dél significêlçilo dêsse termo e pela raziio rntimn
e pr'ofundn de Cjue "ssim o exigia n funçiio d" provn".92 O processo
civil romano se divide bélsicflmente em três perfodos: lcgis nctiollcs,
I
RR Ncsse sentido, lunl', Monlero Awca, dil'.eml(1 que ela é "In \'erdndern dcfclan, I ~ técnicn,
In renlludn por nbollndo C ~ , CI1 gCl1ernl, IrrclHlI1c1nblc", //Ilrorlllrrltl/l a/ Derecllo Protesa/.
Temos, 1976, r. 241. ,
~9 Ob. cil.. ". 241.
90 I.~ decidiu o Supremo Trihullnl Federal. no RECrim 91.838, Rc'l. Min. Soares MlIi\OS, i"
In 540/414 c 415..
91 Citnç~o de MMio Pagnno, al'"'/ Chio"cnda j" ProcedimenlO Oral. na C o l e t ~ n e a de Estudos
tle Jurisl~s· rrocessoOrnl. Forense, 1940, p. 41.
92 Ob. cil., 1° v, nO 32, r. 126.
PlX)\',\..." ArllJlCM 35(1;
#
\~
per formulas e cxtrnordinnrinc cognitioncs.9J No período des da lei t o r n ~ r a m ' s e ., PO\ICO e pouco ( , d i o s ~ s .
Pois dada a I!xtrema sutileza dos antigos fundadores do direilo, chegouse h silu~çho de,
quem' cometesse o menor erro, pcrdl!r a C.'IIS". ror isso. a b o l i r ~ I " - S c ~ s aç,;cs c 1 ~ lei pela Lei
Eb~ci. e pl!lns duas Leis Júlias, Il!vando os processos ., se r e ~ l i · l . n r e m p('r p ~ l ~ v r a s 11. as,
I.é., por fórmulas" fIlSli/lllos, 4.30.
9' NI!S51! sentido, Villorio Scialoja, P1Ilwfi/lli""O ..., § 50, p. 365; J ( \ S ~ H, Crll1. e T\lcci e l.uil.
C. AzeVedo, Liçllts ..., Capo 10, p. 138; Ncl10 Anclreolli Nela, Nol'o EllcicloJ'Mio ... , rI" 244s ..
99 Ob. cil., p. 141.
36 Dorci Cuimnnicl> Ribeiro
·l
. . I:
A ornlidnde como poslulado do processo começou t ~ d e c l í n a r
com tl influência exercida pelo processo .romtlno (a pé1fti~'de Justi-
niano com o corpus illri5 civilis) e o processo cnnÔnico. ~ Veio tl
surgir n ~ v a m e n t e a ornlidade, com a ndoção de numerosos prin-
cípios d,o processo sumário dn C1ementina Sncl'c, permitindo de-
bntes orais e reduzindo formnlidades.
1.3.1.2. BCI1I1InIll, F. Kleill c n omlidnrlc
Pnpel relevante para a ornlidade no processo teve o jurisfil6-
sofo inglês Jeremy l 3 e n t h ~ m (17481832), quando escreveu, em
1823, enlre outrns obras, o Trntnrlo de lns Prucbns llldiciales. Nela
Denthnm põe em relevo n importnncia do fato pnra n vida do
direito, e príncipnlmenle parn n provn. N50 ,foi irrefletidnmente
que Coutme, referindose no filósofo, disse: "Denthnln fue el mó-
safo deI progreso",tOI Ele, como poucos, deu grnnde importnncin
no contato direto entre o fnto n ser provndo e o juiz que decide,
permitindo, por conseqüêncin, uma mnior ngiliznção dos proces-
sos, que é o pnrndigmn dn ciência processual modernn. São ns suas
pnlnvras, mnis do que qunlquer coisde In inocencia, con Inl tm·
bnción de In J11nln fe; pllCflc rlccírsc qllc Se cícrrn n s( ",iSIIICI ef fillro de
/1/ 1/1/1 "m/czn' y que se vuelve ciego y sarda en casos en que cs
preciso ver y.oír todo" (gri fo nosso).1°2 ;.
O posicionnmento desse jurisfilósofo em lão avançado pnr
O princípio d" or"lidnde, de acordo com Klein, nno deveri"
existir sozinho, deverin estnr mesclndo com o princípio dn escritu-
l"él, que, em "lguns cnsos, é nccessnrio;I07 tnnto é vcrdnde que criou
10.1 /11''''' Chirll'cl1d", /I O,.,,/i,'rr,I. r 11 I'nH'n, arlif;(l il1~cridn 110 livro I ' r / l ( r ~ ~ o Ornl. Foren~c,
1l)~O, 1'1'. I~(, e 1~7.
101 Kleill loi Minislro d" Jusliç,' "" Áustria. em 11191, r ('rol. do UI1Íl'rrsidnde de Vienn.l'nrse prepara cl debil.te oral medianlc
escritos. Por lo demás, s610 se recurre ai empleo ·de estos escritos
prepa'ratorios en los casos especialmente previstos en esta Ley"HlS
Para o autor, ardoroso adepto da oralidade, mas principillmenlc
da razão prática, o processo deveria ser .1dequéldo aos seus fins,
pois "los principios de adequaci6n y practicabilid~d dei procedi-
miento (Zweckmiissigkeit, Prnkfiknbilitiif) más se han de referir "I
fondo de los Iitigios que a la forma de desarrollar los mismos".I09
Podese dizer, com certeza, que foi Klein o primeiro a suslenléH
ser o processo um instrumento de realização. da justiça, onde a
forma deve ceder diante da finalidade.
1.3.1.3. Os vnlores da oralidade e a prova
O problemél maior dél ornlidélde não reside no campo do Di
reito, mas sim no campo da Filosofia e, em especiéll, nél Élic~, pois,
na medida em que se agrnva ,!crise htica,1I0 agravase il crise nélS
relações humanas. Vivemos !lO mundo da élparência,111 onele os
valores são facilmente alterados e dificilmente ilbsorvidos pelo
espírito humano, razno pela qual temos uma desconfiança generll-
lizada no ser humano, e, por conseguinte, na pessoa do magistra-
do. A oralidade corre em sentido contrtírio, nél proporção em que
pressupõe uma maior credibilidnde, confiançil na pessoa do ho-
memjuiz, porquanto um proc'esso predominantemcnte oral significil
aproximar o juiz do fato, permitirUio uma deve ser tanto quanto possível oral, visto que él orillidilde permite
o ' "$i~ICllCiil/ respecto de I ~ $ p ~ r l c s . disculicndtl l'llll
e l l ~ s la meio r rormul~ci611 dc I ~ s d c m ~ I 1 l I , ' $ >' CXCCPciOllC$. col~bllr~"do con e l l ~ $ cn I"
bÍl$qucd~ dc la \'c"t~d". l" Ornlitlntl .... r. 79. E$l,' id~in ~ 1~n1l>~111 ddendid" re1(' ~ u l o r .
noutra obra. q u ~ n d o diz '1uc " $ p c l l ~ l 1 o invcro .,1 );iudicc non $,,11""10 poleri rel.,livi ~ 1 1 ( l
svolvlmcnlo r o r m ~ l c de) p,,'ce$$O ( c . d . f ~ , . , " e l l e ",,.ozcs5/(il,,,rx)• .... ~nche e ~opr,'lIull" pllll'ri
relMivj all'oggello s o s l ~ n z i ~ l c dcl procc$$o ( C l ' $ i d d e l l ~ ,,,,,,,,,ielle I'rous5Ieil""Sl". /.11 T(';,i.
nroll;nllzn .... v. I. p. 71.
119 A Ornlirinric ... p. 137. .
no ~ intcressanlc n o l ~ r quc. SOlllcnlc nn n,'n~ cdição dc ~ C l l M,,,",nle, c l'lll n o t ~ de r ( l d ~ p l \ ,
M o r l ~ r a . quc cra ccmlrMi"o à id~in da o r a l i d ~ " c . c porl~nlo coulcmh" de C h i o \ · c I H I " . I ' ~ l > \ ' ç n
um modclo dc proce$$o dC$ejilvcl. dizcndo: "Or ~ inluiti\'o che I ~ o",lil,) ( pcr , ! 1 I ~ 1 1 1 { '
rclativa c Icmpcrala dnllc nccc$silà rralichc della d i $ r . I I $ ~ i o n c ) ~ h b r c \ ' i ~ c ~c"'l'lific~ il
proccsso; l! ~Ilrcllanlo inluilivo che la CO",.,."',,,zioll( dCj;li ~ l t i di i ~ l r u 1 . i ( l n c e Ih: 11 r. tl"c~lin"i
preliminari o prcgiudizi~li. in lIn rapido c r~ccollo $\,oll;i",enln. dircllo Cl'n h:~n,.l ",~nn c
col' polcslà discrelionnlc dai gilldice. ~ b l > r e v i a c ~Clnplilir~ linche ",;ll;líil'rlllel1le il r"r~ll
~'
dcll~ lilc H Mnl/llnle riell" Proced,,,n Civile. Torino, 1921.9. cd., v. I, pp. 308 c 309. •
4'2 Durei Cuill1nriic'.• Qilx'irl'
.
prever il pos.sibilidilde de o juiz apreciar livremente, n50 .ó a I'l'ovn
dos In/os, C0mo tilmbém ns cil'CllIIs/âllcins J:olls/nll/cS dos 111 ~ os, o que
s6 pode s ~ r feito mediante élS regra~ da orali.dade. 12I O CPC não
traz norni;a expressél adotando a oralidade, como o registm o art.
180 do CPCitil\iilno, milS somente de forma indireta no art. 132.122
A valomç5ci dil provil'oral não im 1licél necessilriamente n desvaJo-
rizilção da prova ocumentél.· tendo em vista que eSSil lÍltima
representil, por certo. uma melhor s e g ~ l I · a ' · . nas relações jurídicas
sociais, que estão forél do processo. Por essa razão, C a p p ~ l l e t l i
salientil que "Ia pruebil legéll (preconstituidil) tiene mns bien el
cilrncter de un fenómeno preprocesal (sustanciéll) que de un fenó-
meno propi(lmente p r o c e s a l " . 1 2 ~
O que se constiltil é.que, em c o n ~ e q l i ê n c i a do predomínio da
pi'OVil legill, pelos critérios ilté ilgora apontados, a prova orill pos-
sui um v(llor reduzido de simples dec\"
mente il provil"i nadil pnrece ser mois verdildeiroi milS, na r o i l l i d ~
dC:=ii5o O é, pois, se í'ssim fosse njlo DOS prcOCllporfnllltlS, "11\
s ~ n p r c ' q u e possível, docuJnentnr um ""8ócio jlltídjco, J1'* ~ ' Í 5 1 . f
111 "',1Inh6n I \ r r " d ~ ,\I\'im, CMii:0 ...• ". v, 1'. 252. . ' j
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dchh., e ~ ~ e r e u n ~ i d l ' ~ ( ' l c l l 1 c n l ~ r c "cll" ~ p i r i l o l I m ~ n o c chc ~ l 1 l ' h c il c{'rI'l'lIo pli. "'l7.0
c 1 I ' b h ~ c ~ l ' i r l ~ " , I Sillll,~li . i" /\"1'1'("'10 f,IIn SrMin e rilosofin drr Viril/o nfln I'~icolo.~;n r f,lftl
S~rioloxi". Tnril1O, 189:1.1'. 17.
Il~ Enlel1dc!ld(l rlll ~ l ' l 1 l i " o n l ! l l r . ~ r i o . j ~ em 1894. M.,I~trsla. p~r~ 'l"r!l' ~ r r l " ' ~ p",du7.ilta
" r ~ l l 1 1 e ! l t { ' tcm m ~ i ~ valor do ,)ue n prell'n e$nlln. a c " n ~ e l h n l 1 ' " ' ' ~ ' ' ' ~ l ' m p r e '1"e r O $ ~ h ' c l , n
r('prl'lluç;\" " r ~ 1 , I ' " i ~ " I ~ r ~ l ó n l ' $ I " , ..1 CI1 I~ il1lr~. C'lIlvicnc no "h'iclnr que. nlln en I ~ h i r { \ l e ~ i ~ ('n '1 uc
l'l ( ' ~ C r i l l l !l'C' (l'll1~id('r(' (OIl1(l (prrn., Clrígintll, ~ ( 1 C'lriginnlicf:ul C~ ~i('lnpr(' 1l11"Il('~ pl'rf","cln (I"C
I ~ d l ' c 1 ~ r ~ c i ( ) n o r ~ r i" (l.r .• )'.279. (, intere$~antc nol~r, $el;'t1Hln n , , ~ n'(l$lra Iliden N " k ~ .
l11ur". que "il I'rincipill di Ilrnlilà, (he ll(lvrebbc in l r " r i ~ I'rcvnlere ncl I ' r l l C l ' ~ $ n civilc
l ; i ~ l ' l ' n n e ~ I · . r i n i ~ c e in rCillti\ l'l1ll il ~(1ce(1l11l>ere. ~uhendo iIWl'CC il $(1)'ravvt'nll1 dell'rincil'io
di $crillur". In 1~lbui$~. ill'rl"'c$~" in Gi"l'ponc \'cdc d i l ~ l ~ r ~ i $ e m l ' r.e a fixêlçiio dos
pontos controvcrtidos; pois, como pode o mDgistmdo sêlnear .Dlgo
.quc niio conhece? Como pode fixêlr os pontos controvertidos,ísem
conhecer pormenorizildilmente os fatos constilüUvos, impedit.jvos,
modificativos ou extintivos? Essc, $ h indcnizaç~o pclo dano nloral dcrivanle dc prolon,;ada
, , " ~ i c d ~ d e pclo bilo d ~ dcmal1da. (iH EI Tri/Jllllnl fllro/,d o . . ;
I~S Ob. cll., p, 35.
.50 [)nrci CllillloriicJ. Qilx-irn
.', ..
,
cocxistellcinl, no dizer de C a p p e l 1 e t t i , l ~ 6 e encontra eco e ~ todos os
c6d igos modernos, c.g., Portugual,147 .Áustria, 1 ~ 8 ItáIQj,H9 Uru-
guai,ISO Espanhin i l i a ç ã o , _ d c y _ c . r crsse> .... ob. cil.. p. 104 e, tllmbém. O N(IlI(I I ' r e > r r ~ ~ " (il/i/
Brnsiltiro, Foren~e, 19. ed., 1997, p, 51; Calmon de r a ~ ~ o ~ , ob. cil., p. 111; enl c ~ r l o ~ ( ' n l i d ( l
Dinamarco, ao afirmar·: "Em l i l l S i o ~ sobre din;itl's i n d i ~ p o n l v e i ~ , ~ ( ' q u e r Se! pode r e ! n ~ a r ('m
conciliação", Mas mesmo I I s ~ i m . segundo o a'lItl,r. "" .,,"liênri,1 ~ c rcalizlI e iam.,i~ 1'\1\lcrin
ser de COllcilinçtlo", ob. cit., p. 118. A trllnsllç50, por óbvio, ~ ó rode IItingir d i r e i l l 1 ~ \,.,lrill1\1·
niais de caráter privado. arl. 1.035 do c.c. o que n50 ~ i g n i ( i c l I dizer qur o ~('II ,,/';rl,'
perlença, exclusivllmente. ao ramo do direito das obrigllçl'es. pois, con(orme emin.1 1 ' \ l I l I I ~ S
de Miranda, "só nllm ramo se operll, que é o do direito das obrigllções. O \lue é obj\'111 dn
tfllnsaçAo é que pode pertencer no direito dlls obrignções. no di"'ito d a ~ C C l i ~ a s , ao dir"ilc'
de fllmlllll, ou 110 direito das sucessões. 0\1 ao direito público", iH Tr"""Io l/f /);rr;1I1 I'ri",,,/,,.
RT, 1984, I. XXV, § 3.033, p. 141.
52 . Durei Cnilllnrnclo Ril~'im
';
prudêncin anota ser possível sua transformação, por Jordo, em
separação consensual".158 . ~
CoMorme o § lOdo nludido artigo: "Obtida a conciliação, será
reduzida a lermo e 110molo ada r senten a" que, certamente,
sera ( e menta, consoante o art:26.% inc. :llt, do Cpc.
Cumpre ressaltar que, havendo a audiência preliminar, dora-
"ante, n.ida se altera no procedimento, pois essa inovaçiio do le-
gislador' somente inseriu uma novn fase no procedimento, na
lenlativa' de agilizálo, ou seja, haverá uma audiência de instrução
e julgamento c nela, novamente, o juiz tentará conciliar as partes,
segundo ,0 arl.41do CPC, que ficou inalterado, tudo no espírito
do inc..I.y.. do ar!. =-J'!?5 do CPC, pois, como bem snbemos, a mCllS
kSislll/oris ,decidiupor expandir a conciliaçno, e niio rcduzila. 159
I ~ ~ Ob. cil.. r. 34.
I~? ['nrll uma melhor . , " ~ I i s e d o ~ problcmas dll n\lsrllcia das rartes e cios rrocllradorl's,
consllllar Arakell prlll IIl1di,'IIC;II', rro"''''ci.u·~c ~obr(' II~ q\leSlõe~ rcrlillcIIIC$", O NIll'(l I'roasse> .... 01>.
c1I., p. !i). r : ~ s e ~ o ~elllido, 11lIl1b~ll1, .111 rrf,,,,,/l1 i,,'rrrnlnr. h.widll em I'orl\lglllll, qunlldo
PI..1()VM i\11PIG\!J 53.
.\ .
,
I;
)
prev~ ·a eliminação do rrCllrso 01//6/1011I0 do despO'cho proferido sobre l ~ i s r e c l ~ l l l ~ ç i \ c s " .
oplld Fernando Luso SoO'res. PrOCr~SO Civil dr Orc1oro(/ln. i\lmedi"O'. 1985, ,,°11. p. 90. "",cce
que a pr~lCe. mais uma vez. nilo atendeu "0 ch"m"do d" reforn,". porque. segundo d c c l " ' ~
Carlos Manoel Ferreira d" Silva. "0 saneamento do r r o c e s ~ o e " prep"r"çilo d" "udicllci.,
de julgamento. núcleos da futura audicncia preliminar silo, "O' lei e nO' pr~lic" judiciMi"
portuguesa atual, obtidos exclusivamenle "tri,lVc!S de um desp"cho escrito do juiz.. conHJI1i·
cado também por escrilo IIs parles, que se designa por despO'cho s""eO'dor. de e ~ r e c i f i c " ç M '
e quesllon'rio·, ob. cit.. p. 172.
162 O Dtsp",lro SO/leodor, °JI/lgome/lto do Mirilo, Rev. Forense. 1945. ,,0 104. p. 20.
'.',1 Ne»e partlculllr, consultar, obrfgatoriamente, ClIlmon de rO'SSOS. Co",,,,M,;ns no Cl'C.
Fprmse. v. 11I. 6. ed., nO 266 e ss.
161> Ob. cil.. 1'. 161. COl1cord""do COm 1.,1 orienl"çilo, JosC! Rogc!rio Cruz e Tucci, Sobrt "
Efir~rio rrrdl/si,.. do /)rri~llo Drc1oroltlrio "r 50/lro",,,,/n, i/l Trlllo~ T'nl~",irn~ dr rrnrr5~o Civil,
164 Em Igual sentido, Galena Lacerda, ob. cil.. p. 8; OMbosa Moreira. O Not'O T'r(l(rSsn ... , ob. 5nrn;'·n. 1990. p. 64.
clt.. pp. 49 s..
;í{ 1~7 Ob. cil .• 1'.20.
165 Cf. terminologia utilizada por l3"rbos" Moreir". SO'IrO",,,,/o .... ob. cit.. Pl'. 109s.
POOVM t\11PK.""M54 Darci CuimoniClo t:2ílx:iro 5.,'h·,;;.. . ..
• • ':i
1.3.1.4.3. Fixação dos pontos controvertidos
.A.9ui reside o cerne da audiência preliminar, não obstante essa
possibilidade Já ter sido prevista no antigo art. 451 do CPc, o que se
fez foi racionalmente antecipar a fixação dos pontos controverti-
dos para uma fase anterior à da audiência de instrução e Julgamento.
A expressão "pontos controvertidos", utilizada pela lei, no § 2Q
do referido artigo, é equivalente à expressão "questões controver-
tidas" ou, como querem os portugueses, ao questionário, e tem por
finalidade delimitar as questões sobre as quais recairá a prova. É
o chamado thema probandulIl que se refere à necessidade concreta
de se fazer prova sobre algo que se encontra duvidoso na cabeça
do JUiZ,168 mais especificamente, as questões de fato. Aqui, o ma-
gistrado deverá delimitar inevitavelmente a prova, para que as
partes saibam o que produzir na audiência de instrução e julga-
mento, evitando, assim, o elemento surpresa que dilata desneces-
sariamente o procedimento. Haverá, claramente, uma seleção de
fatos influentes.
•
Impõese, neste momento, frisar que não só os pontos contro-
vertidos deverão se fixados pelo juiz na audiência preliminar, por-
que ele também poderá convencerse de fatos que não precisam
4f ser provados, v.g., os fatos alegados por uma das partes e não
contestados pela parte contrária, os fatos notórios, e que poderão
ser influentes na hora da sentença, necessitando, conseqüentemen-
te, uma delimitação no sentido de não mais poderem ser alterados
logo adiante. Portanto, uma vez fixados esses pontos controverti-
dos, não se podem extrair conseqüências jurídicas diversas daquelas
delimitadas, sob pena de se produzir a mutatio libelli, proibida pelo
direito pátrio, segundo o parágrafo único do art. 264 do CPC. 169
Predomina, na doutrina, que as regras sobre o ônus da prova
são regras de julgamento,170 ou seja, delas o magistrado irá se valer
sempre que não restarem suficientemente provados os fatos da
causa, uma vez que competia às partes, em razão do ônus subjetivo
da prova,l7l art. 333 do CPC, eliminar todas as dúvidas possíveis
168 V. nOs 2.5 e 3.1.
169 Complicação maior existe no Direito italiano, quando o ar!. 183 COlllrIl" 4° fala que "Ie
parti possono precisare e, previa autorizzazione dei giudice, modificare le domande, le
eccezioni e te conclusioni già formula te". Predomina na doutrina italiana o entendimento
de que tal possibilidade referese a cmclldalio libelli, e não a //ll/tatio libelli. Nesse sentido,
encontramos Taruffo, La Rifar/lia ... , 1991, p. 38; Patania, 11 Gil/dizia ... , p. 358, entre outros.
170 Cf. José R. Bedaque, ob. cit., p. 81.
171 V. por todos Buzaid, Do ânus da Prova, in Rev. Dir. Proc. Civ .. v. 4,1961, especialmente
pp. 16s.
56 Darci CuimarBCl\ Ribeiro
para a procedência da sua pretensão. Todavia, quando o magistra-
do inverter o ônus da prova, ele deverá fazêlo no saneamento,
porque a inversão é feita ope juris, e, se o critério é judicial para a
inversão, não seria justo solapar a oportunidade, constitucional, con-
ferida às partes para, adequadamente, apresentarem suas provas.
A fixação dos pontos controvertidos pode se dar:
a) delimitando os pontos relevantes que foram apresentados
pelas partes, conseqüentemente, estarseá simplificando o objeto
do processo, evitando, com isso, a produção de prova inútil;
b) através de uma maior participação do Juiz em audiência,
que pode, inclusive, em razão da oralidade, melhor aclarar as
questões contraditórias, evitando, por conseguinte, a interposição
de recursos, uma vez que a discussão conjunta entre Juiz, partes e
seus advogados facilita o consenso; logo, diminui a irresignação
das partes.
1.3.1.4.4. Determinação das provas a serem produzidas
Aqui, o magistrado deverá delimitar inevitavelmente a prova,
para que as partes saibam o que produzir na audiência de instru .
ção e julgamento, evitando, assim, o elemento surpresa que dilata
desnecessariamente o procedimento. Haverá, claramente uma se
leção de fatos influentes .
Essa fixação das provas é somente um ponto de partida para
o juiz deferilas ou indeferilas, ou até, usando os seus poderes
inquisitivos, que lhe são conferidos pelo art. 130 do CPC, determi-
nálas ex officio. Aqui ele fixa os fatos provados e a provar.
A extensão da determinação das provas a serem produzidas
vai depender, e muito, da postura e do interesse do magistrado na
rápida resolução da lide, pois a concentração da prova nesse mo-
mento é fundamental para evitarse uma dilação desnecessária.
Não seria exagero dizerse que quanto mais concentrada forem as
fases do requerimento e do deferimento da prova, maiores serão
as garantias para um processo justo, rápido e barato, na medida
em que estarseá preparando adequadamente a instrução.
Aqui é o local onde a oralidade funciona com plena eficácia,
porque o contato direto e pessoal do juiz com as partes e os seus
procuradores, na determinação da prova, é extremamente profí-
cuo, uma vez que o diálogo faz com que as questões fiquem me-
lhor resolvidas, e por assim dizer digeridas, permitindo uma troca
recíproca de argumentações, que só serve para enriquecer o deba-
te, evitandose,valores
dinâmicos, enquanto as leis são estáticas; eles evoluem, enquanto
as leis estagnam. São eles os responsáveis diretos pelas reformas
processuais, porque, variando no tempo e no espaço, exigem um
aprimoramento dos instrumentos postos pelo Estado à disposição
dos cidadãos. Não são eles perceptíveis a olho nu e só podem ser
visualizados sob a lente aguda da filosofia, da sociologia, da his
tória e da psicologia, sob pena de, em assim não se fazendo, redu
zi-los à simples descrição da realidade.
Estudei o princípio da imparcialidade a partir da natureza do
homem, porque, segundo Protágoras (c. 487-420), "O homem é a
medida de todas as coisas".
e princípio dispositivo foi visto como uma relação dialética
de atividades, em que o juiz é parte fundamental e atuante, e deve
sempre, segundo VICe, "cultivar a arte dos melhores advogados
para poder e, sempre que puderem, para obter, que também nas
causas privadas, de interesse dos particulares, seja associado um
interesse público."2, pois modernamente o processo é visto mais
como um instrumento de realização da justiça, do que uma série
de atos praticados pelas partes.
e princípio do contraditório foi visualizado como condição
essencial de validade da prova, necessitando, quando da sua co
1 Derecho y Proceso, EJEA, 1971, nO 73, p. 143.
2 De Nostri Temporis Studiorum Ratione, contido no livro Textos Clássicos de Filosofia do Direito,
RT, 1981, p. 79.
DOOVM ATIPICM
5·
13
lheita, a presença tanto do juiz quanto das partes, sob pena de
viciar a prova.
O princípio da oralidade foi estudado em todos os sentidos,
histórico, filosófico, psicológico e sociológico, e apresenta o seu
campo mais fecundo na prova, porque o processo é a tentativa de
se reproduzir uma realidade ocorrida sob a ótica do autor e a do
réu. Foi vista também a audiência preliminar, que representa um
avanço significativo na marcha do processo, pois será ela a respon-
sável direta pelo aceleramento da prestação jurisdicional e não
seria exagero dizer, consoante Proto Pisani, que "Il successo o il
fallimento della riforma sono indissolubilmente lega ti ai funziona-
mento o no di questa udienza".3
No capítulo segunào, foram vistos os fundamentos da prova,
em que se procurou destruir o conceito de verdade nas ciências
humanas e, em especial, na ciência jurídica, tudo isto analisado
desde a Grécia Antiga, passandose por Descartes, que, segundo
penso, representou um atraso par" a ciência processual, à medida
que, escrevendo para a razão, tentou evitar o prejuízo, dizendo
que era preciso "evitar cuidadosamente a precipitação e a preven-
ção" e explicava que por precipitação deveria ser entendido que
não se poderia "julgar antes de se ter chegado à evidência".' Con-
seqüentemente, o autor só poderia "encostar" as mãos nos bens do
devedor após uma sentença, não permitindo, assim, uma liminar.
Após, tentamos recuperar o conceito de prova, entendendoa, fun-
damentalmente, como técllica de argulJlellto, ou, como bem explica
Alessandro Giuliani, "L'attenziont sull'esistenza di una concezio-
ne classica della prova come argUnteHtulH, e sulla esistenza di una
logica dei probabile e dei verosimile, legata alie tecniche di una
ratio dialectica, ed all'idea di UlW veritií probabile, construi ta in rela-
zione alie tecniche ed alia problematica dei processo".5 Em razão
disto, justificamos ser ônus da parte tanto a prova que é feita sobre
uma alegação de fato, quanto aquela feita sobre uma questão de
direito.
Buscouse, no capítulo terceiro, um aprofundamento sobre os
fatos apresentados em uma causa e que são fundamentais para um
bom desempenho processual. Mostrouse a importância, por
exemplo, da diferença entre fatos controvertidos e fatos discutidos.
Na primeira hipótese, temos o gênero, enquanto na segunda, a
3 LII NlIova Disciplil/a dei Processo Civile, Nilpoli, 1991, p. 130.
4 Discllrso do Método, contido na coleção Os Perrsadorcs, v. I, p. 37.
511 Cal/celta di Prova·Cal/tributo alia Logica GillridiclI, Giuffre, 1961, p. 253.
espéCie, razão pela qual o fato pode não ser discutido e, ainda
assim, permanecer controvertido. Vimos também que só há fato
incontroverso quando ocorrer o silêncio de quem tinha o ônus de
não silenciar.
No capítulo quarto, reside o cerne do trabalho, é o estudo das
provas atípicas, ou seja, aqueles meios não tipificados pelo legis-
lador, mas que, pela sua importância, são vitais para auxiliar na
formação do convencimento do juiz. A literatura a respeito das
provas atípicas é rarefeita e muito esparsa, não sendo possível,
senão mediante um esforço muito grande, se alinhavar diretrizes
fundamentais que sejam capazes de auxiliar aqueles que enfren-
tam diuturna mente os problemas das lides forenses.
O fato notório, apesar de sua complexidade, mereceu estudo
sério, pois, segundo posição dou trinária maciça, ele está dispensa-
do da prova, principalmente, por se ter um entendimento errôneo
do art. 334, inc. I, do CPc, que confunde, nas palavras de AlIorio,
o notório com el efecto de la IlOtoriedad. 6
Também as presunções foram revisitadas, pois tivemos a
preocupação de demonstrar que todas elas dependem de prova,
quer sejam absolutas, quer sejam relativas ou simplesmente co-
muns, porque a dispensa da prova reside só no fato desconhecido
e no nexo de causalidade, sendo necessário provar, caso se queira
utilizar a presunção como benefício, o fato conhecido, mostrando-
se com isto como deve ser feita a interpretação do art. 334, inc. IV,
do CPC.
As regras de experiência foram analisadas e classificadas, di-
ferenciandoas dos fatos notórios e do conhecimento privado do
juiz. Chegouse à constatação que pertencem à premissa maior do
silogismo jurídico, e, portanto, são passíveis de desafiarem recurso
especial.
Atel'ção especial mereceu a prova emprestada, em razão da
pouca literatura a respeito e da sua grande importância prática,
tendo sido traçados requisitos para que a prova pudesse ser tras-
ladada de um processo para outro com segurança. Sustentouse
como requisito fundamental, e.g., que a parte contra quem a prova
é produzida deverá ter participado do contraditório na sua cons-
trução. Com isto, dizse que a prova pode ser utilizada por quem
não participou do processo orig;nário, uma vez que ela não se
dirige a ele, mas por ele é utilizada contra quem, obviamente,
6 Obscrvaciol/es sobrc el Hccho Notorio, contido nos Problellllls de DerecllO Procesal, EJEA, 1963,
t. 11, p. 392.
14 Darci Guimarães Ribeiro PROVt\~ A'IÍPICt\dl 15
'O;
6
,
tenha participado do contraditório. Justificou-se, ainda, a licitude
da prova obtida através de escuta telefônica em processo penal e
transportada para o processo civil.
Também mereceu muita atenção, quiçá, a maior, o comporta
mento processual das partes como meio de prova, pois se buscou
uma classificação inovadora, e, portantu, sujeita a críticas futuras,
das diversas espécies de comportamento processual das partes, em
face das normas contidas no nosso ordenamento processual, po
dendo o comportamento gerar uma obrigação, um dever ou um
ônus processual. Tudo isto, em virtude de uma exaustiva análise
do princípio da lealdade processual, tanto em países, como a Áus
tria, a Alemanha, a Itália, a Espanha e a Argentina, como no direito
brasileiro.
O documento eletrônico traz consigo uma série de situações
novas, não previstas, diante das quais o jurista não deverá ficar
inerte. Não se consegue encaixá-lo nem dentro dos documentos
públicos, pela ausência de oficial público, nem dentro dos docu
mentos particulares, em virtude de não possuírem firma, na me
dida em que a caracterização desta espécie de documentocom isso, a produção de provas desnecessárias,
POOVAS ATÍPICAS
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57
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:. ~'jm1.tci~~ incompatí'(eis c irrelevantes, além de se evitar um sem-nú,:,:·:· '"
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também pode ser uma causa inibidora de pretensões infundadas,.
na medida ~ que alegadas as pretensões, serão prontamente reba-
tidas pe!a parte contrá~ia, além de estarem sujeitas ao. crivo judicial.. .
A ulhmu oportunldndc para que as partas requesram qualquer .
prova é aqui, não sendo possível requerêlas em nenhuma outra
oportunidade, e.g., a prova testemunhal s6 pode ser requerida até. .,esse momento, e uma Vez requerida, deverá ser deferida pelo .
magistrado, que identificará, diante do ~ f l C \ S o n c r e t o , I L p e r t i ~ ê n ~ .
cia da testemunha, com o fato a ser provado, ~ i s , se o magistrado '.
não conseguir identificar a vinculação existente entre o fato afir',
mado pela parte e a prova a ser produzida, não h a ~ e r á deferimen' .':'
to, posto que ela será irrelevante, ou impertinente para produzir
o convencimento necessário. .
Determinadas as provas necessárias, deverá O jui~ àesigx:a~ .>,•.
audiênCia de instrução e julgamento, com a exc1usivafinalidade:':
de colher aquelas provas selecionadas.
------------_.......:..._--~~ ..,..
Darci CUimolÚc6 Ribeiro
.....4
,~L
.;}
.':::;
-I~
~
. ....
'1,. ,Fundamentos da prpV6.
"..
,8
'.
_
2.1. ProlcgômêItos _:.. . .:.: ..... :
, /-
O proceSso contemporâneo é úm processo de partes, no qual
um sustenta'e outro defende, isto é, há uma tese, uma antítese e
uma síntese.Daí.a importâncía do conceito de parte. para a dênda
processual, a poIno de o próprio Camelutti considerálo como
'sendo um dos fulcros' do' seu pensarpl É possível, se afinnar que
as partes e, o processo são dois lados de uma mesma moeda, pois
um não tem razão de ser sem outrO.l73
A primeira impressão que se tem, quando se estuda prova, é
que delá se servem o juiz e as partes no processo; depois, começa:"
se a notar a sua importância também fora do processo, e.g.,no eód.
Civil, as provas legais. E, no uso comum das provas não se chega
a pensar, pois seria daqui que () estudo deveri&l comcçarY·
As questões relacionadas com a prova têm uma extensão bem
maior dó que so chega a imaginar, podendo, inclusive, ser esten-
didas à totalidade dos (óllos da vida cotidiana, pois o m:\ncjo dos
assuntos domésticos se desenvolve inteiramente sobre prov&ls, v.g.
Um pai de família, desde o momento em que surge a discussão,
necessita chegar a uma decisão, que só pode ser alcançada median-
te uma investigação. Ou, como diz Bentham, quando se refere a
um caçador, ao descobrir pegadas, ramos quebrados com pêlos, o
cheiro, é prova suficiente de que determinado animal passou por
ali?17SEstá o'caça~or a exercitar a arte de julgar sem conhecer os
172 F. Camelutti. Ven/d. DII/lbio. CertalJl. in RivisQ di Diritto Processuale. v.XX. p. 4. 1965.
onde diz o lIutor "il concetto di pute, costltuisce uno dei (ulal dei mio modo di pensare".
173 Nesse sentido, TIto Camadni. quando afirma: "In qucsto senso specitico e 11 questo
preciso etfetto toma acconoo alfennare. conciliando cosi due estremi su di un altro piano
già discussi e contcaPPOSli, dlC: se il processo serve alie parti, .Ua \oro volta le parti servono
ai processo". Tutelll Giu,isdiz.itmme e Tia';", dei Proasso, Milano. G i u ( ( r ~ , 1951, p. 100.
171 Cameluttl. ecrecho •••• ob. cit., p. 143.
17S Ob. clt.• vol. I, p. 22.
POOVMt\'rlDitM 59
l'
58
4
-:.;;.,
~ '.'
,
l) ricamente os fatos que interessam à causa, porém há sempre uma
f t diferença possível entre os fatos, que ocorreram efetivamente fora
do processo e a reconstrução desses fatos dentro do p r o c e ~ s o . Rara
() o juiz, não bastam as afirmações ,dos fatos, mas impõe-se a de-
I) monl!t:ação da sua e x i s t ê n c ~ a ( ) u i n e : X i s ~ ê n c i a . Na medida e ~ a Indagare 511 rlllll deI passlIlo c ad accerlarnc la verltll", ob. di., p. 27.,') m COl/lellltltios 110 C.P.c., Forcnse, 1988. p. 3.
,~:
1780b. cit., v. I, p. 10. I
(D
t() 60 Darci Cuimaric6 Ribeiro
~ ~ seus p ~ i n d p i o s , a' s ' : 1 ~ e s ~ n c i a , e raciocina .por puro instinto o ~ , ; ; f t : '
1';" éonforme Montesquieu, s e g u n ~ o l e i s naturais." '. . ' ....Y~>,
.:',. ' ~ natural, provável, que um homem não julgue sem confron ' ~ y , i "
. ~ tar o' juízo com as provas que lhe são demonstradas. Quando o,·"
, ~ autor traz um fato e dele q u ~ r extrair co.nseqüências tuddicas, via
. de regra, o réu nega em sentido contráno às afirmaçoes do autor.
. ~ Isso gera uma litigiosidade, que, por conseqüência lógica, faz nascer i' a dúvida,a incerteza no espírito de quem é chamado a julgar.
Nesse afã de julgar, o juiz se assemelha a um historiador,176 à
~ medida que procura reconstruir e avaliar os fatos passados, com
! ~ jl finalidade de obter o máximo possível de certeza, pois o desti·
natário direto e principal da prova 6 o juiz. Salienla Moacyr A.
, Sélnlos que também as partes, de modo indireto, o são, pois igual-
]) mente precisam ficar convencidas, a fim de acolherem como justa
~ a decisão.177
Para o juiz sentenciar, é indispensável o sentimento de "ver-
:D déldc", de certeza, pois sua deds!lo necessariamente deve corres·
.). ponder à verdade, ou, no mínimo, aproximarse dela. Ocorre
recordar que aprova em juízo tem por objetivo reconstruir histo-
i, )
.;:!:r. ~ )~.
ret6rica,'0~ e i u ~ estivesse em jog!l, para qualquer das partes; pois a
verdade:éJ:ori~gente e sobre ela não há.unanimidade.l79 O pr6-
!' prio G a â a m ~ r " Q l z : ; ~ L à sclenza "moderna; che ha ripreso questa
parola d ' 9 r d i n é ~ 'Segue cosI i1 principio dei dubbio cartesiano, in
base aI quale non si pub prendere per certo nuna di cui si possa
in qualche modo dubitare".IBO Econtinua, mais adiante, o brilhante
filósofo: "La prêdpltazione ncl gludicarc e l'origine vera dcgli
errori in em inêÇ)rriamo quando .usiamo,':..lla nostra ragionc".'81
Demonstra o -ex{~io .fil6sofo a .aversão que a ciência moderna,
inclusive a processual, te01por t'gdas'as formas de juízos fundadas
na aparência, na verossimilhança. É Eru,to; como bem se notou, da
herança cartesiana, com sua conhecida d ~ o n f i a n ç i \ de todjl e
qualquer espécie deprcjuízo.181 .
\' O problema da verdade, da certeza absoluta, repercute em
todas ,as searas do.Direito. A prova j ~ ~ c i á r i a , sob esta ótica, não
haveria de escapar desses. malefícios oriundos dessa concepção.
Tanto Isto é certo, que'pira o juiz sentencinr é conveniente que as ,
partes p r o ~e m a v e r d Q d e dos fatos alegados, segundo se depreende'"
do ·art. 332 do C.P.C: Segundo Moacyr A. Santos, a prova consiste
"na exigência daverdade,'quanto à existência, ou inexistência, dos
f a t o ~ . " , I 8 3 ou seja, salvo situações.especiais, como, por exemplo, a
179 Obrll /lIrldiCÍl. R~Jur(dle., PortoPortugual, p. 48. Eé o próprio Aristótelcs que, ilO dividir
OS gc!neros do discurso. reserva ao g&lero Judiciirlo li k16riCII. Tntasc dc uma t«nica
própria reservada aos lu.ristas, se ben\ que essa figUR 56 )d.~urgir em Romil, mas ~ I c j ~ di
os primeirosP"sos, 11 O1I,IllNlo dlldllico, que encontra nuetóriçl c nl tópica plcnl aplicaç:io,
ill 00. cit..· p.48. Define o aulor 1\ tóplcacunlC\ StOCs propostas, partindo de prcmisSóls. prov~
vcis, c I evitar. quando defendermos um arg\I01Cl\to, dizcr sqa o que ror que. lhe seja
contrArio·, Orglllloll, v. V, Culmancs Editores, Usboa, 1987, p.09. Para um lnc!hor arro-
rundnmcnlo CQn5ultar, obrlgatoriamcnte, nlC, regra gcrol, no ~1I1.ullci" (senlen".), c ",sim agindo, l'SIArl!ml'" C'vltnu.io li ,',reil'i.
1"1'''0 dc S. Perdman, ob. dl.,,§§ 34s, prlnclpahnente IIs pp. 564 e 585.
187 Tralad(l dc 'tiS Prucbtls, Madrid, 1893, p. 65.
183 úlmo ~ I,acc 1111 Procc~, Temis, 1994, n' VI, p. 58.
189'C;'a';"'ndrei, Vcrdad 'J ~rosi",ili/lld CII cI proaso civil, nas l n ~ t i t u c i o n e s .... EJEA, .936.
v. 3. pp. 317s. Slslienta esse autor:que "cuando se dice que um hecho es verdadero, se: quicrc
decir en lIustanda que ha logrado. en la concienda de quien como tal lo juzga, aque1 grado
mbimo de veroslmilltud que. en relaclÓn a los medlos de conodmlento do que elluzgador
dlspone. basta para darle la certeu subjetiva de que .quel hecho h. ocurrido·. jrr o.c.• p.318.
Também Sérgio la China. L'ollerc dcllll ProllfJ ncl Processo Civilc. 1974.1U- 48 e 53. para ql1cm
a utilização cada vez mais acentuada de critérios puramente fonnais de verdáde, basudC',;
na simples aparcl/cio, de quc são excmplos os negócios jurldicos abstratos. como é o C"'O
dos títul05 executivos extrajudicialiformes. Na doutrina alem:!. temos A. Wach. umfcm:ci.15
$obrc la OrdCl/lll/lD Proccsnl Civil""cmnl/a. EJEA. 1958. p. 224, que salienta: "La comprobaci6n
.1(' la v.:rclad • YIl In hem~ dlchn lInlcrlnrn\l!nll.' - no lOS III f1Mlldlld deI proceso civil Yno
puede serlo". Em Portugual. temos Antuncs Varela. J. M. Uc:terra e Snmpalo e Ne:>ra. p'lra
lJ"Cnl -li prm'a visa apenas, de ace:>rdo com OS critérios de razoabilidade essenciais à apli·
cação prática de:> Direito, criar no esprrite:> do julgador UllI estado de cOI\\"lcç"o. aSSCI\\!! na .
ccr/C7.a relali\'a do f,,/o-, Ma."",1 ,Ic Pr(ICts~ Civil, Ce:>imbrn. 1985. pr. 435 C 436. Ta01b611
c", anota(ão ao acórdão do S:q., dc 22.10.1981, c ao t I $ ~ I I I ( 1 dc.21.7.19to. lia I ~ . L J . , 1l6",
. u: l' .\
.' '-.\') -t{·ll\ • ..;... ..-
J .....
O V f d i o t > ~ . Baptista da Silva, I9\) ~ r r u d a Alvim,t91 entre outros, que
cuidam do tema. ~ interessante notarse a opinião de um grande
jurista Italiano; Alessandro Giuliani, para quem "richiamando, nel-
la p,resente ricerca, l'attenzione sull'esistenza di unaconcezione
c1asslcadeUa prova come"nrgUlIIenlllm, c sulla csistcnza di una
logica deI probabile e dei verosimile, legata al1e tecniche di una
r a t i o d i a l e c ~ i ã Ç e d al1'ide.a di una verità probabile, construita in rela-
zione alletecniche ed alla problem~ticá deI processo",l92. Também
S a l v a t o r ~ . . P a t t i alerta para que. em cada caso, se tenha o grau
dell'ow':rtamel1lo. da v ~ r o s s i l ) , i l h a n ç a requerida pela lei, divergindo
de acordo com o tiPo de fato apr~sentado.193 Isso significa dizer,
em última análise. que quem alega a existência ou inexistência de
um determinado fato não recisa rovar, de forma absoluta. a sua
_ ? J ~ ã o ; até Eorque oge ao campo as ciências naturais. para
~ b t e r um proyimento jurisdicional! bastando provar uma c e r t e z ~ .
razoável da existência ou incxistênciá dos fatos. Razão pela qual
pode obter, inclusive, um adiantamento Qãrestãção )unsdicional,
via liminar, como ocorre, v.g.• nas ações caute ares, nas possessó=
rias,. entr~ outros proV1mentos Junsdicionals. pOiS, segundo Reca-
sens Siches, "el juez juzga. El juzgar dei juez entrana siempre un
juicio estimativo, no un juicio cognoscitivo. Con su juicio estima-
i tivo el juez expresa lo que se debe /U1Ccr cl caso c o n t r o v e r t i d o " , 1 9 ~i
I
2.3: Conceito de prova "
, ,Toda definição nos causa um certo receio, conforme um con-
selho, e r i ~ i d o a adágio jurídico. das fontes romanas. segundo o
qual onlltls definitio in jure civili periculosa est (O. 50,17.202), pois,
como já se disse alhures. o Direito é um processo de adaptação
social, no qual O legislador b u s c ~ , no fato, a sua matériaprima
190 Para Ovldlo 13. da SLlva. "quem participa da e x p e r i ~ n c l a fe:>rense. sabe que. na grande
malorla dos CI5OS, especialmente naqueles onde o connilo seja ma;s pcolundo e de maic:>r
celevância. a prova colhida nos autos oferece duas versões antagônicas, de que se pode
pecfeilamenle retirar tanlo a procedência quanto a improcedência da causa". ill Curso dc
Proccssq Civil. Safe. 1987. p. V6.
191 Também Arruda Alvim salienta: "A verdade, no processo, deve ser sempre buscada pelo
juiz. mas o leslslador. embora cure da busca da verdade. NO a coloca como um fim
,,\>,(>llIto. ,,1\\ _I mesmo. OU $CfA, (> lJue é ~uflclel\te, n\ullas VCl.e1o.l'ar.l a VAlidade e a dkAcla
da scntença l! li verossimilhança dos f n l o ~ · . 00. cit.. vCl1.2" 1.')91. KT. p. 232..
"~'II CO/lcrlli, ii; " T l ' I ~ I - e o / l l r i l / l l l o al/I/ 1..'Sic" Cillri,liCII, G i u ( f r ~ . t961. p. 253.
I?J tibcrl1 c(llll'i/lcilllclllo ~ vnllll"liOllt dcl/. 11r(l~, il/ Rivista di Oirillo I'rocessuale. 1985, AliO
XL. n' :t, 1" 503.
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para normatizar as relações sociais, também chamada por Rehbindcr
de "Sociologia dei dcrccho gmética".l95 Os fatos não são imutáveis;
i
Ao se conceituar a provil, dever-se-á ter por certo que, segun-
do a Constituição Federal, art. 5°, inc.LVI, não serão admitidas no
ao contrário, são, isso sim, mutabilíssimos, pois a vida diária nos
.!,. é prodigiosa de exemplos que a cada dia preocupam mais e mais
os magistrados. Tanto isto é verdade, que salientava o inolvidável
A. Buzaid, em se referindo ao Direito: "O direito pode ser imortal,
m ~ s não é imutável",196. . .'. ",,;'Á.' .
Segundo Couturc, 11 palavra prova, I!UmologlcaJncntl! fl1limdo,
deriva do latim proba, ae, do verbo probo, denominativo de probus,
que significa originalmente que marcha reclo, bueno, honesto; pro
bo,197 isto é, séria ou boa, porque exata. A própria lei empregaa
com variedade de significações, pois, consoante classificação de E
Luso Soares,198 prova designa, assim, e ~o mesmo tempo:
a) a atividade processual (equivalente a iustrllçifo) que se destina
a demonstrar aquilo que se afirma, v,g., quando diz que, n,o art.
448 do CP.C, antes de iniciar a ínstrllçifo, o juiz tentará conciliar
as partes; .
b) a própria cOllvicçiio da verdade, adquirida pelo julgador como
resultado !.io ato de provar é O elemento subjetivo do conceito de
prova, e.g., quando se afirma eu vou provar parn o juiz o mea direito;
c) os motivos da prova, quer dizer, as causas, as razões pelas
» quais o julgador chegou àquela conclusão, formando o seu con-
).. vencimento, v.g., quando a lei obriga o magistrado a colocar na
sentença os molivos, 115 provas que lhe (ormarnm o convencimento, ) 'art. 131 do CP.C; "
d) os meios de prova, que são as fontes probantes de demons-t
tração da verdade, ou seja, o elemento objetivo do conceito de
}. prova, esculpido no art. 332 do CP.C, dizendo que todos os meios
) legítimos são hábéis para provar a verdade dos fatos, e.g., a prova
documental, a prova testemunhal, étc.199
·i . •)
1'J5 Sociologlll dcl Dcrcc1IO, Ed. r i r á r n ~ , Madrid, 1981, p. 22,t·
176 UlliformiznfJfo ti.. l"ri$prutliIlCin, Ai,!ris, n· 34, p. ~ 9 2 .
191 VCICIIlIIJlar/o I"r/dico, Dep;!lma, 1991, p. 491.f.....
j . .- 198 Procwo Civil de Dedilrllrllo, Almedina, Coimbra, 1985, p. 770.
199 Também PonteS de Miranda se manifesla sobre a distinção entre ",dos dc }/rOl'" c
J'~ dC/IItII/os ou JIIo/it'O$ tic pr(lw, quando salienta quc "meios de prova são as fontes probanles,
os meios pelos quais o juiz r e c ~ b e os elementos ou motivos de prova: os documentos, as
testemunhas. OS depoimentos das. partes.. Elementos ou motivos da prova slIo os.In/oonesJ~.:
t
.sobre ritos. ou julgamentos $Obrue:\cs, que derivam do emprego daqueles meios", eo,IIcll/drios .
fkJ eMigo tlr PrPCtWI C/"n, Fomue, tomo IV, 1979, P. 3'0, No D l ~ n l O Sénlldo, Ollo\'cndl,
,- l)uando diz: "S.\o molivas de: pmvn lIS nlcp'ç~ que de:termlllnl\\, InledlatDmente O U 1 1 ~ 0 i\
convicçllo do juiz(...) Meios de provll são l I ~ fontes de que o jub. extrai os 1\I0tl\'O$ de prova",
00. dI., p. 95. Tan,llél\l Carncluttl, 'luando diz, "ma/io itc l/rllclol 11 la I\cllvldad dei l u c ~
)'. mcdiante la cual busca la \'crdad dd hccho a provar, y 1"m/c dc Ilrllc/M ai bccho dei cual
se sirve para deducir la prl'pia ver"a"", j" /J. prl/c/M CilJi/, Aray11. 19S5. n" 16, pp. 70 e 71.
). _... ~ .. _'-
64 Darci Cuillloriics Ribeiro}
b'
processo as provas obtidas através de meios iHcitos,200 ou. seja, os ,;
fc:tos al~gados pelas partes s6 poderão ser considerados legitima- Oi,.;.,.
m'ente provados, se a qemonstração da veracidade desses for ob-
'~j
lida por,meios admitidos ou impostos pela lei, decorrendo daí ~ ;';;~
. u.Jm1.d,iv~ãó-CJiteriol~gica que.·vis~~lizará a prova, sob o seu as . ,
~ pe~to objetivo ou sob o seu llspec!o subJetivo, Pora nÓ9, ambos o§
·4
200 Esse prt~ellO ~nsUludonal,I~lpid~ ~âci. de 1988. te~ta encerra~ com uma celeuma •
doutrinJIrlae jlJlisprudenc1al ' ; c ~ ..da )idmlss.lblUdade ou II\lldmlssibllldade das provas
I
~~obtldas atrav& de.melcifIUcito3. t contrirla .l.adrnbsibilidade das provas obtidas illclla-
mente Ada Pellegrinl Crlnover, quando diz! "Semeio lnIcelUvel a corrente que adnúle as
provas \lIcitas, no processo, pteconiundo pura e s!mp1esmenle a puniçl0 do Infrator pelo
iUdto m a t ~ r l a l cometldo""E continua, n,ais adianle: "(_) é nec~rio a correlaçlo entre o
alo Illelto, material, da obtençl() da prova e a lua Inadmissibilidade e incfickia processuais'
somcnte pode ser feita, como vimos, pelo qllaliflcaçl0 que os lnslitutos processuais rexebem
I
'\ do dlrello cotIlÚluclonal", Libcrdlldrs P,iblic:ns , Procnso P'"I1/, RT, 1982, p. 160. Tamb4!m.
denlro Inúmeros outros, Jolo Carlos Pestana de:Agular Silva, quando diz alntollcamtnlt
que °a Imoralidade na ol>trnç50 da prova. sep de quat grau for. " InvaUda inteiramrnte",
1/1/rod..,/lOllo E$hulod. Prol1/l, in Revista forense. vol. 247,1974, p. 39. De outra banda, sendo
favorivel 1 admisslo das provas iIlcitas: entre eles, cilamos Hélio Thomaghi, que entende
que a pro"a proibida pelo direito é inadmissfvel Todavia. quando a prova for obtida.
violando normas de direito material. o juiz 010 pode simplesmente desconsiderar que a
parte disse alguma coisa, também n10 poder! admitir c:sse meio como prova, sugerindo
seja aceito pelo Juizo como indicio, e ludo que se descobrir licilamente, a partir desses
indldos, 6 valido e admissIvel em Juizo; II/s/i/"i,&$ tk pl'(lUSS() PCII/I', Saraiva, v. 3. Tambtm
. o Min. Cordeiro Guerra, qU'lndo diz: Nessc caso, creio que nuo assiste 1 nossa jurispru.
d ~ n c i a ; punese O respo~vel pelos exces..«>s comelldos, mas MO se absolve o culpado pelo
crime", V,/or PrDhilll1t tI,s úm[lSs&s Exlrllj"diôlIs, j" Revisl'" Forense, vol. 285, p.OS. Nlo 4!
oulro o sentido do MIl\. Raphael de Darros Monlclro, j" R.T., vol. 191, pp. 157s, como
também do Dc:s.. Oarbosa Moreira, quando condul que a absolutizaç50 do direito 1 intimi.
dade acarreta uma restriçlo ~ liberdade da parte de produdr pro"a em ju{zo; Temos dc
Direi/o Proassuol, 2' ~ r i e , 1980, p. 9. José Roberto BedaquC! sustenta que o iuiz poderia
buscar a prova de ofício. escamoteando, assim, a itfdtude, 00. ciL, p. 99.
O problema da prova oblida por meios iIIcitos reside no conceito de prova, pois, se enten·
dermos a prova no seu sentido objetivo, de valorlzac;lo do IntÍo. ent10 ha"eremos de proibir
O seu uso, porque i\{ólo o meio, i1lóto o conleádo. O que se protege aqui é o valor scgurllnçn
jllr/JiCII, em detrirnenlO da justiça do caSO concreto. Mas, se nós privilegiarmos O critério
subjetlvo" valorizando o contel1do, a co.wicçJo. 56 O meio sen jUcito, e 1150 o conteúdo. E.
se o contel1do vale, porque valorizado o crit4!r1o subjetivo, c! posslvel aceitãIo, desde que
haju/go mais lUdto que o melo utilizado para a obtcnç:lo da prova. Aqui se protege o valor
Justiçn tio C4SII COllcretO, em detrimento da seguraOCa lurfdia. Só dessa mi!neira c! possfvel
adotarmos a teoria da proporcionalidade ou, como diz Trocker, do ~ p r i n c i p l o dei bilancia-
",ento degli inleressi e dcl vaiori • Gl1Itr IIIId llltCR:J$Cnll!mllgl(llg rillesso dei principio di
proponionalitllra rnezzo impiegato C! lil\alitl ~ si tende· Vtrhliltll;slllilssigai/$prillzip".
ob. ót., p. 619. Mas~ art.~, inc. LVI, da CF, para que serve? Responde Trocker: ~ l . · o b i e l l i v o •
.prlndpi!Je cui muano le modeme regole di esdusione ~ qudlo del1a et1uOIzione t pr~lIzio
111", ob, 'cil."," pp. 63(5. t I6gléQ que toda essa arsumentaçio nJo pode 'reprcsentar uma
5OluçJo ·absolull. a14 porquct O presente. trabalho nJo 50 relero especlflcamentctao teRIa
versado, devendo, sempre, Imperar o bomsenso c " an"Use del.llhói.Ja de cada caso CIII
particular, sendolmposslvC!l darse uma resposta geral ante a complexldl\de dos IrnOmenos
'que Se nos .presenlam diariamente. V. lambém Erlco Bergmann, iJf Provi! urdIa, Esludos
MP·5, P.Alegre, 1992. .
POOV/'..; ATfplCM (lj
@
I
,....
•. ..?
critérios são necessários para a preci~a conceituação da prova,.
pois, nas palavras de Carnelutti, por "prut!ba no se 11ama solamen-
te el objeto que sirve para el {;onocimiento de un hecho, sino
. también el conocimiento mismo suministrado por el tal objeto".201
O critério subjetivo é o que mais nos preocupa, na medida em que
o processo é cada vez mais dialético,202 adotandose, v.g., o com-
portamento processual das partes como meio de prova, os supor-
tes informáticos, e, salvo melhor juízo, o que tem mais importância
para o staff jurldico, posto que o cerne do prestação jurisdicional se
traduz numa sentença justa prolatada por um juiz? a convicção
(critério subjetivo}203 ou os meios utilizados para f o r m á - I a ( c r i ~ é r . ; o
objetivo). Como se sabe, o juiz, para sentenciar, deve eliminar;.o
máximo possível, as dúvidas acerca dos fatos alegados e prov~dos
pelàs partes, ist.o é, ele deve possuir o máximo·de certeza sobre"as
assertivas apresentadas em juízo, para só então julgar. •. .;,,:,t:~, ..
Não podemos confundir a prova ilícita, que a f r o n t a · u m a : · n ~ . r - ."
ma de direito material, isto é, quando a ofensa é.- pertinente: à
obtenção da prova, com uma prova ilegítima, que' ofende: ú ~ a
nonna de direito processual, v.g., utilizar a .prova t e s t e m u n h a \ ~ h o '::
mandado de segurança. '. . :.' ;:'.::.. . . ·· ...·i~~~t-:.·
O ato de julgar é inSofismavelmente discriç:iolttfrio,2G4 en:(~.':la;:.
verdadeira acepção, não obstante' posicionamentos .em c o r i t r á ~ i o , ;.
pois a discricionariedade é elemento imanente do ato de julgar, na
medida em que sempre deverá haver interpretação quando da apli-
101 IlIslllucioll~ dtl PrOCtso Civil. EJEA. 1973. p. '157.
202 Nesse sentido éa concluslo de AlessandroGiuliani:""Si polrebbe dire che implicilamente
si vanno mettendo in luce gli aspdti argomenlativl della prova, e dialetlici deI processo",
. ~ ~ ~ ".
103 Pois: segundo E. Redcl\ti, "11I forma2ione dclla convin210ne deI gludlce ~ dI regola '
govemala da melodi intelletluali preglurldici od extraglurldicl. CÓlllt p"llllVWllirt di qUlll.lII
que pdsolUl nornude. di frollle dd "" quesilo o "d UII dubbio di ordillt s/orico". ciL po: Calaman-
drcl, em nota de rodapé nO I, jll li giudlce e lo storlco~ Ced~m, 1947, p. T/. Também G.
Mlchell, salienta que "o ponto cenlral de qUlllquer frocC51o ~ n formnçAo do convencimento
do Jub., a reapelto dos falos da cauSll", TtorÚl Gtrll dll ProlNJ, /11 Rel/lsta Ge Processo, RT, nO
3. 1976, p. 11. .~.:' , ...
. ~. "i
20(' Discrldonaricdade nlo deve ser confundida com cal/uilos J"rldicnmcll/e /IIdclcrlll/nlldo'
,. '. que sedifuenciam. segundo 'Barbosa Moreira, "entre os dois elementos essencias da e s ~ - ,
',:'(, tura.da norma, a lIiIbcr, o /RIo. oc(cfclto'llIrldic:o I t d b ~ ( d . 9 . ~ · $ ~ a .concreta o c o r r e ~ i : i ~ . : O s ,
.: .' . t'onceltoa' Indeterminado. fnlegram·a'daacrlçlo:do /"/0, ao;pa••o .qllo l,dl.crclomi~lq.ll ..do,... ,
;' .. se sltua..tQCia·no campo do, efelt950.0al'.esWl!l.que,.no tra.lamel\to daquela., a \Il)ordado
.. do aplic3dor se exaure na llxaçló.:cb p r e m W a . ~ . Suêede'o lilveDõ, lieIn sci"cómpreenao;'
.~ ,.. ) ~ . : qüanckr. própria escolha da ~ b c i a ~ que 8ca entregué lO dedslo do . p l i ~ o " , ; = :
. ~gru de ~ m c i . e conceitos jUridicamente indeterminados,Tell/ll' de Dirt!/o ProussIIIII,
2' St!de, Saraiva, 1988, p. 66. E, para Lúcla Valle Figueiredo, "conceitos indete.rminadóS hA'
que nlo prescindem, para sua determinaçlo, de certa carga valorativa, como por eXemplo
'estado de necessldado', 'pobre', 'pai de famOla''', A Autoridlldt Contorll , o S••jcito PlWiI/Q
do Mandlldo de Sqlll'llnÇA. RT. 1991, p. 61. . . ~:.i.:' .
Darci Guimoliic6 Qi~ro
..'
. ~ l r
cação da lei ao caso concreto, pois, como disse alhures Hegel, a
palavra é um mau veículo do pensamento, mesmo quando a lei for
aparentemente clara, v.g., no art. 121 do c.P. Nesse caso, é neces- : ' I : ; " ' ~sário interpretar a clareza do sentido de matar alguém, a partir do ".::"
-::".próprio conceito de mor.te,·'que, com o avanço da medicina, vem
variando, pois derrogaClo está, há ~ a i s de meio século, o'aforismo
in claris cessát iriterpretalj.o. Nesse sent!do, Carlos Maximilian02°S e 'z
~'
H. Kelscn,106 entre outros.207Mas o que vem a ser chamado de poder ..J
discriciomfr.io, também próprio do áto de julgar? Quem o define ~
melhor é Kar!ppgishJ..quan~9 nos d ~ z : "O autêntico poder discricio-
ntfri~ é atribuf pcetórios h.i meio século; afirmativa sem ne-
nhum valor dentlflco, a.lte as IdéIas trIunfantes da atualidade", 00. clt., p. 33.
106 Ttor/II Pura 40 D/relIa, Martln. Pontes, \987, prlnclpalu\eI\te CapoVIll (A Inte.rprataçlo). .(
~pr.. 363,. SalJenLa brilhantemente ase autor: "O DIreIto a apllar lorma, em todas estn
" póleses; uma moldUlll deníro da qual exIstem varias posslbllldades do aplkaçllo, pelo ",i
que é confonne ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que 1
preenchá esta moldura em qualquer sentido pas,lve1, ob. ciL, p. 366. .
":j.
W NClsué!'!Udo, Dirbosa Moreira,. lO ,.Ilentar "limWm o juiz nao raro se vê aulorludo j
pelo ordenamento I opçOcs dlscrlclon'rlas", R""" d, 'Xl'trllltCla ".. p. 65. P.m sentido 'S'.
contr'rto;'entendendo que a ativIdade l u r l ~ l d o n a l RIo 4 dbcrid0n6rla, com substanciosa
. ·1
.. referf;ncia.:1i doutrlni a t r a n g ~ , encontramos La1da Valle Figueiredo, ob.'clL. pp. 69 50 t.
i
1OI1!ir~u~ tIO Pelis4mcll/o lurfdico. fundaçJo ulouste Cu1benkian. Usboã, 6. ed., p. 222-
Também Forstholldeline o poder dlsalàon;1riocomo sendo "um espaço de liberdade para
a acçlo e para a resoluçlo, a escolha entre drlas espécies de conduLa Igualmente posslveis
() O dIreito posItivo nJo dA a qualquer desta, espkles de conduta preferência sobre as
outras", IIpud lCarl Engish. ob. dt., p. 217.
DooVM A'r1D1CM
~
66
.
~
.!T.•e. ,tT•. \t, j(. ,u. J,. J ~ ..s;. .íc. ,iiL J" ._r~ a. 'I C ,ct J.
prova210 e no próprio conceito de prova. ,
Por critérios objetivos, devem ser entendidos os meios utiliza
dos pelas partes ou impostos pela lei para convencer o juiz do seu
direito. São os mecanismos, os instrumentos transportndores dn certeza
ncccssária pnrn nformação da convicção no cspfrilo do jlllgndor, e, salvo
as provas atípicas, estão previstos ní\ lei, porém não se esgotnm
nela, razão pera qual o legislador, ultrapassando este critério, ins
sl las pr;llIh'15 50n cl modlJ d~
!l'"!1Ifc~lõ>ci611 dç 1'Iluenlc t:Ibjçllvil CJlIl! Clra vCrsiDd", 01.>. c:1l .• p. 71, T,,,"h,!ll' Slcln, qunndu
;lS~eyçf;a; 'lô\ dólp6 nt 7", por CõlrnQ\llIlli. lJI Pruebll CIvil. l\rayl1. 1?5S, p. 53.
21J I!S!I'" C:lI;l'rcs.~.lo (m,,·se ~ cOI1ccpç30 lia coi~, jllll;:Idn CIIITH'> ill~liilllo lIe direilo malerlal
(concepç;'lo sub!.l;mciaIiSIIl). à qualtaOlbc!," :.e ruiam. del1lr", ""Im... AJlIHio. I..., C,,~n Gil/lli·
cnln Rispelltl a; Ttrzi. G I I I { { r ~ , 1935. p. 13; Adronldo' F. F:lhrício. Cfl;r,II {IIISr.rln lias A(,lrs rle
AIi"'r;II~. Ajutis n' 52. p. 8: Caslro Mendes. Limllts OlJjrclÍL'os ,I" CIISO {lIlg.1t1(\ e/ll Process(\
Civil. ed. Alica. 1968. pp. 2BOs. Em sentido contrArio. predominando na dOlltrilla brasilcirn.
P(lnles de Mirõlndõl. Cnmtll,4rios 00 C.P.C./lJ. Forense. 5.' cd. 1995. r.XXIX; Celso Neves.
COi511 /lIlglldll Civil, In, 1971. ". 442; narboSII Moreirn, C(\I5" 1"lgnda r IJ/'c/nrnçdtl. j" TCIllM.
..., Saraiva, 1988, l' Hrle. p. 81, entre oulros. Segundo Ovldio Uaptista. essa distinção "1130
tem. Importancl. que muitos lho alribulram-, Curso de Direito Processual Civil, v. I. p.
4)1.
Dorci Cuimotiic& Ribeiro68
I
Slle ,ervir de
motivo de credibilidad sobre In existenclo o inexistencia de otro
hecho".218 Também outros autores definiram o termo prova.219
Não, obstante entendermos que o critério subjetivo tenha
maior dimensão, maiores dificuldades e uma vinculnçiío mnior
com 11 própria natureza da prova, como elemento tendencional a
formar o convencimento de é \ l g u ~ e, em especial, do juiz. Não
nbrimos mão do elemento objetivo pãta uma preciso conceituação.
como bem demonstra o conceito do Prol. Sérgio G. Porto, para
quem "prova jlldicial é a reunião dos meios aptos a demonstrar
(critério objetivo) e dos meios aptos a convencer o espírito de
quem julga ( c r i t ~ r i o s u b j e t \ v o ) " . 2 ~ O
~ H Oll. ell .• p. 71.
ll~ f:JIII,lil" de p""hn flr(\a,"'. filEA, 11)(,7. ". S30.
116 '/'eor/" Cw"nl Ilr 111 T'rrtdlll {IIIII,/nl. ViClor I'. dç z.wlll!i1·l:dilOr. 1?7~, tomo I. I'. :H.
m Ob. cll., p. 50.
II~ Ol>. cil.. vol. /. p. 21. ~ conlinna o .1\1lor. dizendo. nlilí, õI,liõ'lI1tc. 'Iul: "I~II lodo!. Jus C.l~%
1.\ prI,,'hõ> ,,~ 1111 1I1""lio clI,·.lInin"do ~ 1111 (ill· j" Il.C.• \'01. I. ". ~ ~ .
11'}l'õlrõl c..'rnr.llllli: provõl ~ o ,:h!IIIr.·IIIIlII''': 'p,:rmile conoccr 1.1 '!Xi~.II:II~i.1 1II.111:ri'll dcllu:dlll
qllc IlIe~o éltienc qlle Võl lorll r jurídic.,nlCIIIC·.llIstíll'ciclIIes.... vol. I. p. 258. Sobre;l evolução
do conceito dc prova. no pensõll\lCllto Ilc Carl\Clulli. consultar Ciõ>conlo P. ,\usellli. "',./!m/ice
ru li, T'",1'I1n CIVil. ArõlYÚ. 1955. p.227. Aprol:imõl·se mais do critério subjetivo, Chil>vend.l,
'1IIõlnd(l di~: "Provar sil~nj(icil (ormar a c"llVic. cil.. pp. 98 e 99.
mOI>. cil.. p. 30.
223 P';lIIti,ns .... 2. vol.. p. 329.
mOI>. cil., v. 2, p. 250.
m Ob. cil, v. 1, p. 277.
226 De:nth~~.iá fazia essa c1assificaç50, casuai ou p r e c o n ~ t i l u ( d a , mas não a considerava
quanto·ao··momento de produção, e tampoucolhe empteslavn o senlido que nqui s e ~ ~
usada, póis: ."He vacilado 1:nlre dos denóminaciones: prueba l"u$lnbelccidn y prueba I"e-
cO/lslil"idn, 11 e preferido I. " , h i m a , l ' ~ r t l ' l C U/"csn n,e;n, 'I'" csns I'r"eUns 5'''' ~l"n dc/legislndn"
'1'/' Ins Iln presc,ilo "n, "ICuisió,,' (grifo nosso), 01>. cil., ". I, p. J2. M(lacyr 11. S.nlos n ~ o allola
esla última classificação, pois cntendc quc a prova l"eeMs/i/lllt/n e cnSllnl ~ ullla s u l > d i v i s ~ ( )
da c1assificaç30 {flM,,'n ~ fn,mn. ;" r,nuo ]lIdicitl,in 110 Ciuil C(nlllc,ci.,I, Ma. UlOonad, 1970,
4, ed., v.l. nO 46, p. 71.
a). (t",.1I10 no objeto: referese aos fatos por provarse,tois, .
enquanto O sujeito direto da prova é o juiz, o seu objeto ~ o os
fatos. !
. - Direta. Para explicála existem duas correntes:
1) a primeira, que consideramos a mais correta, é encabeçada
llt
{.,
~...:
por Carnelulti e seguicle jUlgar", (lI>. cil.· . . . '.' .
71. I.L zinr. i .Ii Oirilln P,~C(ssr",le Ciui/e, )o\'cne cditora, 2. ed., 1996, p. 459. e l~ml>~tll, p. 4(,1.
m Ob. cit., pro 78) c 784.
1.\0 OI>. cit., I ' M ~ 'luenl ·cS prucl'~ dirccla a'l,.rlla 'lue licnc '(''''o C'l>jelo i"Illcdialo la cC'.a
'IUC se 'luiere o'·eril;uM. (' que c o u s i ~ t c cn cu. ,,,is,".··. 1'. 1)).
POOVM 1\1ip1C.!I.SDorci Cllimariio; Qibci'{l
JIJ
11 70
fi,
mesmos. 231 Para eSS laia (documcllIQ. ( c s l c m u n h a ~ . CIC.). piI'" conheccr o filIO, objCle> da
p r e l e n s ã o ~ .
~J~ No · n ~ ' s S o : s i s t e m ..., que é o da civil lillV, o juil. s e & u ~ d o i11irllla Cappellclli, N no jUll;a
sobre la .bitse dc lit obscrvaci6n inmcdiala dei hech a proba r, sino que IIi siquicra jUll:a
sobrc la bitse dei hecho (prabalorio) r c p r c ~ c n l ~ l i v o dc aquel hecho a provar. sine> sobrc la
basc de un ulterior hecho la' relaci6n. cl prolocolo '. eI cual a su vcz reprcscnla cI hccl'"
represelllalivo", I..n Ornlid,,,1 ...• p. 92.
1'' V, inlra n· 4.::1. N.F. Malalcslil faz ullla pcrfeita distino imóvel a inspecionar e, segundo Malatesta,2JR
uma confissão escrita do próprio delito, pelo acusêldo, num mo·
menla ete son. cil., p. 155.
1" Dl>. cil.. p. 2~0.
m Dl>.. cil.. p. 30.
lJ6 i\rruda i\lvim. ol>. di, p. 251.
m Malalcsl~. oh. cil.. p. 241.
mOI'. cil., p. 241.
1.\9 M~l3lcslil ob, cil.. p, ,278. Par~ cs~c aulor. a prova proclulicla Nalmenlc lern mais valt'l
do quc ~ prova e ~ c r i l a , aconsclhandosc, sempre quc possh'cl, a rcproduçllo oral, p(lis Ia
r.",.:." c s l a r ~ e"la i"le';(irielild que C(\010 prucba prescnla sicmprc el cs compa ...elo co',
la I",lab,... Co.",ienc "" "lvidM quc. ;\IIn cn In hipc:\lcsi~ cn quc el c~crilo sc cOIIsidcre CO,\\,'
(o,ma ",;&inal. 5\1 NiE:in~li,l~d r.S ~irlllpre lllr.lIns l'l'rlccl~ qUC la dcc);"acióll o r ~ I · . oh. cil.,
1'·179.
110 Oh. cil., p. 465.
1)Q()V,', o r conseguinte, um objeto m a t ~ ú a l , v.g., de uma ação
criminosa.
Ex.: corpo de delito, exames periciais, os instrumentos do
cri me, ~ te.
d) Quanto no momento.
Cilsual (lU simples ou, como as chamam os portugueses, prova
COl1stitllcnda. m São ilquelas que se formam no curso dil demõndil,
ocasiol/{z/",ellte ou como bem diz Antunes Vre>. (l('. cil., p. 787.
m Ob. ci!., p. HI.
241 V. nola 197.
. H5 Anhllles V M c l ~ .... ol>. cil., p. 4~ 1. Sobr : "Hcmos rCCOllo lln1;J
v ; \ s t í ~ s i m a e quase ilimitada possibilidaclp do que pO'lp " ~ r SI'\l
objeto.
Segundo Devis Echandiélfirma que "el hecho, élnte
todo, debe estar controvertido, para ser 'objeto idónco de prue-
ba",251 incorre no mesmo erro. Somase" eles Michelli, "0 afirmar:
"Es enseiianza común que el objeto de I" pruebil está çonstituido
por los hechos controvertidos, esto es por aquellos hechos cuya
existencia, o modalidad de ser, no es pacífica en jllicio, puesto que
se impugna por el adversario".252 A eles alinhase télmbém Coutll-
re, quando afirma haver exceções à regra de que todo fato é objeto
da pr:ova, pois "La primera excepción consiste en que sólo llccJ,os
. con!iOvcrtidos ::;on objeto de p r u e . b a " . ~ De resto, él quase totalidade
da doutrina brasileira afina por esse d i a p a s ã o , 2 5 ~
De outra banda, fazendo, n50 muito c1uél obra em conjunto,255 pois houve
grande evolução no seu pensar sobre esse tema. Pois, num primei-
ro momento, segundo denuncia Michelli, o fato niíodiscutido não
constitui objeto da prova, pois "la féllta de discllsión constituye un
elemento de la aparencia (dei fundélmento de la pretensión formll-
1 ~ ~ Ob. cil., P: 144:
250 Prillcipias de Derccho Prbecsdl Cillil, I. li, Ed. Rcus, Madrid, 1941. p. 282.
15\ Teoria Gelleral de In P",d'lf '" Derccl,o Cillil. Ecl. RC\l~. Madrid. 1957,.1. I. li· 168, pro 208s.
252 Ur Cargo de In Prlle/in. Ed. Tcmis. C o l o m b i ~ , 1989, 1I~ 16, p. lO\.
153 flll,dnlllelllos .... p. 223. Tambêlll'r~ra H. C~rila"t, flllrlldrrçliorr " L'Úllde dll Dr(lil Cillil.
Pedone, 1897, p, 403. . '
. 2~ Nl!Sle senlido Nelson Ncry. CMig(l de Proa::,n Cillil C n l l l ~ I I " " ' o . : I . cd.. RT, 1997. MI:J32.S,
p.612.
255 Segundo G i ~ C O l l l O r. Augellli, ·cl l e " ' ~ eleI dapé nO 39.
. lada por la parle), la cual hace superflua la pruebà".256 no seu
evoluir, Carnelutti salienta que, "en realidad a la necesi d de la
prueba, o sea cuándo las partes tienen que suministrarla y cuándo
:el juez puede exigiria, necesidad y exigencia que desaparecen
cuando hay acuerdo sobre el hecho".257 Também Ugo Rocco n50 é
• muito claro no' seu pensamento, que só pode ser alcançado me-
diante certo esforço, quando da leitura de vários capítulos. Diz O
autor: "De lo ya expuesto se sigue que s o l a m ~ n t e los hechos con-
trovertidos de los cuales se deba declarar la e,ostencia, constituyen
materia de prueba, quedando excluídos los hechos admitidos y,
por tanto, no controvertidos" .258 E contínua, milis adiante: "Sin
embargo, sin necesidad de prueba, puede poner como fundamento
de la decisión las nociones de hecho que entran en la experiencia
común".m Para Rosenberg, citado por D. Echandía, "Objeto de
prucba son, por lo regular, los hechos, a veces las máximas de
experiencia, rara vez los preceptos jurídicos".260 Mais claro é o
posicionamento de L. Prieto Castro, para quem o objeto da prova
"son los hechos, las norm"s o máximas de experiencia y el dere-
ChO".161
O que é defini ti vilmente objeto de prova judicial? Quem me-
lhor nolo expõe é Devis Echandia: "Objeto de prueba judicial en
general es todo aquello que, siendo de interés para el proceso,
puede ser susceptible de demostración hist6rica(como algo que
existió, existe o puede llegar a existir) (... ); es decir, que objeto de
prueba judicial son los hechos presentes, pasados o futuros, y lo
que puede asimilarse a éstos (costumbre y ley extranjera)".261 Tam-
bém Hugo Alsina salienta: "Objeto de la prueba son los hechos que.
se alegan como fundamento deI derecho que se pretende".16J Por
objeto da prova se entende, também, o provocar, no juiz, o cOllven-
cilllellto sobre a matéria que versa a lide, isto é, convencêlo de que
os fatos alegildos são verdadeiros, não importando a controvérsia
sobre o fato, pois. um fato, mesmo nãocontrovertido, pode in-
~ 5 6 Ob. cit.. p. 1 0 ~ .
257 111',,01 EcllJlldia, ob. cil.. v. I. p. 1411.
258 T'lfl••do de De;ec/'o Proccsnl Civil. lell1is·Oepalma, 1983. voUI. p. 190.
m Ob. cil.. p. 199.
260 Ob. cil., p. ISO. Como lambém SchÕnkc. Kisch, Florian. entre Qulros cilac1(lS poe Echan-
dio, ob. til., pp. 147 ~ ISS. No Brasil. rn(Mlramos Darbosa Mllreirn. R r ~ ' n s de txl'cri""ein ...•
l'.6).
w C"Clliolle~ ,Ir Deree/lo "roasnl. RC\ls. "ht\rid, 19P. }'. 12~.
161 Ou. cíl.. n' :16. ('. 155.
16) T.nlmlo Ten,ieo "rnclico de Duec/'lI I"'ocesol Cil'il IJ C('",creinl. E d ; ~ r . 1958. I. 111, C:lp. XX,
p.239.
76 jO..rci Cllinmnia; Qilxiro~ . DQOVIIS i\1íPleM
l
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• . ~h~~'
.:', ".: '~'.'I:Z'.". ~/.k. \ •• . ~. c·~
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. ····f,'
fluenci,H O juiz ilO decidir, à medielil que o elemento subjetivo do
conceito de prova (collvencer) pode ser obtido, e.g" mediilnte um
fato notório, mediante um fato incontroverso.
2.6. Princípio i"rn 1I0vit CIIria
Como todo ildágio jurídico, SUil origem nos é obscuril, lISõln-
doo cada um como b'em lhe convém ou, nil feliz constenquanlo
qualquer oulra nor01' jurídico er. consider.d., corrio mero f.lo o .rirm.r·~e c • rrov.r-~e
pela parle inleressad •. Ess. concel'. (il., § 48, p. 591.
ln Ob. cil.. p. 64.
Tanto é verdade que a prova do direito é ônus da plte que
no mandado de segurança é inaplicável o princípio iura lIolit clIrin,
ou seja, é vedado ao juiz conceder a:segurança com alteração da
fundamentação de direito, uma vez que compete à parte autora
fazer a prova do direito líquido e certo, que é, segundo Agrícola
I3arbi, "'jm conceito tipicamente processual, pois atende
i
I
\
I
I
I
I
118 DI' M,,,,Jnd,, ,Ir SCSI/"'''r'', Forense, 1987, ". 75, p. 87.
l7'J i" RTJ 63178~,I.lllbém nas RTJ 85/314, 123/475; RJTJE$P 43/157.107173.1141180.
80 Darci Cuimamo Qil:-ciro 1)!Xw/lS ATir)ICAS 8l
•
•••
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1 .:.'.
~ ' _ : .
~oo··~f.
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~
3. Classificação dos rBlos
3.1, Fatos controvertidos
A regra geral é que os fatos por provar devem ser controver-
'tidos ou controversos. Segundo CarneluUi, isso significa "fato af.ir}.,
n,ado y no admitido", diferenciando,portanto, o fato COlltrovertldo ...l
do fato discutido, que é, de acordo com ele, "un hecho no solo llO
(ld/l/i/ido, sino negado: la no ndmisión es concepto más arr.plio que la
llegacióII, porque compreende también el silencio y In declnración de
/la snber".280 A controvérsia é gênero em que a discussão é espécie,
ou sejn, todo fato discutido é um fato controvertido, mas nem todo
fato controvertido é um fato discutido, porque a controvérsia abran-
ge também o silêncio e a declaração de nãosaber. Essa diferença é
de slJma importância, pois, não raras vezes, em juízo, uma das partes
afirma um fato, e a outra silencia, o que, para muitos juízes, signi-
fica diz.,r que o fato, ante o silêncio, passa a ser incontroverso;
conseqüentemente, pelo art. 334, inc:'. m, está dispensado da prova,
o que não é verdade, pois, como veremos,m a declaração de não-
saber e o silêncio não retiram a controvérsia do fato, nem legiti-
mam o juiz de dispensar a prova, tendo em vista que a incontrovérsia
s6 é gerada quando aquele que tinha O ônus de se manifestar não se
manifesta; ou seja, se ele não tem o ônus de se manifestar em sentido
contréÍrio, não se lhe podem ntribuir as conseqüências da incontro-
, vérsia, c.g., se a autora afirma, numa ação negat6ria de paternida-
d e , que o marido não é o pai da criança (art. 346 do CC) e sobre
esse fato, ele, o réu, silencia, não signifiCla dizer que o fato seja W incontroverso, isto é, não lhe pode ser excluída a paternidade pela
simples afirmação da mãe conjugada ao silêncio do pai,282 por-~ quanto ele não tinha o ônus de se manifestar em sentido contrário.
180 Ln P"'cbn ...; p. 15.
1~1 V. n' 3.4.
1n Para Maria Helena Oiniz ~ n e l l l Illesmo a «(lnfiss~o .nalcma do a . cil., I'p. 162 s.
m Ob. cil., p. 755.
28S Ob. cit., p, 756.
84 Durei C"inmivC5 Qil:x:i'\1
c
I ~
Há situações em que, embora não contestados, em daJs cir
cunstâncias deve ser feita a prova dos fatos, em três (3) sit'Ições:
a) quando o solicita o juiz, a fim'de formar com mais segu
rança o seu conhecimento, segundo se depreende do art. 130 do
CPC;
b) quando a lide versar sobre direitos i/ldisponíveis, e.g., nas
ações de anulaç50 de casamento;
c) quando a lei éxígir quc (I prova do ato jur.ídico se revista de
forma esp'ecial, v.g., a separação, o casamento.2U
Também se constata que independem de prova os fatos repu
tados verdadeiros em virtudc de uma presllltçiio legnl; por exemplo,
provado O casamento, presumem-se legítimos os filhos nascidos
180 dias depois de estabelecido o convívio conjugal, conforme art.
:B8, inc. I, do CC; também provada a dissolução do casamento,
presumem-se ilegltimos os filhos nascidos 300 dias depois dela,
segundo inc. 11, do art. 338 do CC; como também, provado O
domínio, presume-se este exclusivo e ilimitado, art. 527 do CC
3.2. Fatos relevantes
Segundo uma máxima romana,frllsfrn probnlu,. '1l1od proba/1I1Il
/lon relevnl, os falos que não tenham nenhuma relação com a causa
c, por conseguinte, não influam no seu resultado, são inúteis, isto
é, não há necessidade de prová-los, na medida em que não influen
ciarão na decisão judicial, pois deverão ser provados somente o ~
fatos que tenham relação ou conexão com a causa. Daí a regra: os
fntos por prounr deI1e/1I ser influentes e não só releunltles,287 ou seja,
devem Oll podem influenciar na decisão.
Por isso, a regra contida no § 2° do art. 331 do CP.c. Deve o
juiz fixar os pontos conlrovertidos a fim de, sobre eles, f
O conceito de impossibilidade diferencia-se de improbnbilidnde,
segundo Bentham, que dedica a essa matéria todo O L~vro III do
vol. lI, composto de XI capítulos.. .
Segundo esse autor, fato imposslvel "es un hecho que, si. exis-~; ~. tiese, violaria las leyes de la naturale2a",288 e.g., a lei físiCa de que
nenhum corpo pode ocupar dois lugares ao mesmo tempo. CtlSO
o,":" uma das partes tente alegar tal possibilidade em juízo, é óbviú que
a parte contrária estará desobrigada a fazer prova em sentido
contrário. .
•·.·..,·;C\
,
Já o fato improvável é ilquele que, até determinadose faz
pela firma. Sustenta-se a possibilidade da utilização do documento
eletrônico como meio de prova, em virtude de o sistema jurídico
brasileiro não excluir esta espécie de prova, segundo se depreende
do art. 332; inc. III do art. 371 e art. 131, todos do CPC.
Tudo isto deve ser apreendido conforme as brilhantes pala
vras de Denti quando nos diz: "No Campo do processo não há
outra matéria que reflita melhor o movimento político, social e
cultural do mundo contemporâneo com maior intensidade que o
direito das provas".7
1. Princípios informadores da teoria da prova
1.1. Teoria geral dos princípios
Cada sociedade tem o seu processo e, à medida que ela evolui,
o seu processo também deve evoluir, sob pena de causar injustiças,
pois a evolução dos fatos sociais exige instrumento adequado e
eficaz capaz de regulá-los satisfatoriamente. O Direito é essencial
mente uma ciência de valores que a civilização humana estabelece
como padrões necessários à convivência social e à realização dos
anseios superiores do homem.
Cada sistema processual se calca em princípios erigidos pela
sociedade, que se estendem a todos os ordenamentos, e em outros
que lhe são próprios e específicos.8
Os princípios são, na lição de D. Barbero, "antecedentes ao
ordenamento positivo, mas nos quais se inspirou o próprio legis
lador e que, através da legislação concreta, penetram no ordena
mento jurídico tal como pilares fundamentais de sua estrutura,
ainda que não expressos formalmente".9
O estudo dos princípios é fundamental para uma boa percep
ção do Direito processual, pois é através deles que se percebe o
grau de desenvolvimento de uma sociedade, a proteção que seus
indivíduos possuem frente ao Estado. E é sob essa perspectiva que
visualizaremos os princípios, com o intuito de amoldá-los frente
ao estudo do direito probatório e à nossa realidade sociocultural,
já que nesse instituto avulta o poder discricionário do juiz.
Os valores contidos nos princípios são considerados o espírito
da lei, a alma que faz com que a lei caminhe neste ou naquele
sentido, de acordo com o andar da sociedade, pois a lei s6 'é mu
8 Já salienlava o inolvidâvel meslre F. Carnelulti "para quien lrala de subir ad apices, que
los principias no son olra cosa que los fines." E continua, mais adiante: "EI fin se encuenlra
ai principio de las cosas. No se lIega sin saber a dónde se va. La finalidad domina a la
causalidad ", ob. cil., p. XXV e XX VIl (prefácio).
9 Derecho Privado, vaI. I, n" 38, p. 128. 7 Esludios de Derecho Probtltorio. Buenos Aires, EJEA, 1974, p. 155.
Darci Guimarães Ribeiro PROVA0 i\TlplOO16 ., 17
oraue--llnL..l1r.ÍllcíD~foi reintemretado L1eléls continl!ências
. ~.g" J~O que diz respeito à lu1CTc-i antecipéltória, esta
· ~Q;:m:;llé"'l.li'l'ttFi'e;=._'F.t§;I!'.~~P~9::::'sitivuda porque, no mundo moderno, vigoru u reél-
~~~.ade_da aparência. 1O Conseqüentemente, o direito, como proces-
so de adaptação social, não poderia ficar éllheio a essa reaJidtlde,
razão pela qual houve uma.vn]oriznç50 do princípio da verossimi.
Ihanç'a em detrimento do princípio dn certezn, critlndo; por conse-
guinte, a tutela nntecipntórin, que está insculpidtl ·noarl. 273 do
C ~ C .
En unto ns leis são estáticns, os vnlores contidos nos princí-
· pios são dinãn:l.l&QL nqutlnto aquelas, por serem cstátl.ctls, neces-
sitam da jurisprudêncin, pún diminuir fi dicotomin existente entre
elas e a realidade socinl, estes, por serem dinfimicos, se cmconlrtl!11
dentro da próprin sociednde e ncompanhnm o seu evolliir. 5.;0 os
'vnlores contidos nos princípios que dilo ti clasticidtldc 11ecessMitl
para a interpretaç50 de umn]ei. Sem eles, n lei fictlritl pr'momento,
" .........
t'.'••
é possível, mas, por causa de um fato superveniente, ele ptlSStl i\~;\
ser imp;ovável, ou seja, até certo ponto, se trat .
I::
alegação do réu ue quc ho'!vc
o
pagamcnto da divida. mas sua prÓpria pClsiçllo no rrOCC~~(l~ ' ..
já é m~nj(eslação conlrária ao falo que sc ~Ic&a" ill Manual. dc Dircilo Proccssual Civil,
Saraiva. 1996. nO 607, p. 394. Concluise que. para o prcstigiado aulor. somenle havcria falos
inconlroversos, quand(l o réu silcncias~e !'obre 3,!- "firn'ilç'ÕC$ do aulor, e n50 conlri\ri ..n'len
te, pois o aulor sempre ~ e oporia. Cm virludc da peliç5(l inicial. ~ s alirmaçõcs do réu, Esse
entcndimenlO é. tln/a "(11;". cquivocado. pois rclcrcsc somcnte ~ q u c l c s lalos eklinlivos. n;o
. ' >
considerando que o réu podc opor um lalo impcdiliv(l ou mod ilicath'o ~ alirmaç;\o do
aulor. v.g.• se o réu alcgar fundamcnl.damcnlc a ekistência dc uma novação c o aulor
silenciar, ~ r g u n l a - s c : quanlo à ekislência dcssa novaç;o Canlc a ausência de manileslaç;\(l
contrária do aulor. prcsumirscâ Q\J n.'o inC(lnlrovcrsa a ekistencia dcsta?
j?(
295 Ob. ciL. p. 124. '
. ' ..' ~ .0' 196 Nesse sentido, Emilio Oelti diz: "qllcm. Icndoa concrcla possibilidadc. o intcressc C O
dever de falar. c, cm parlícular. de conlradizcr. omilc. c o n s c i c n l c m e n l ~ , lazeIo rcranlc
aquelcs ~ qucm dcvcria dcclarar a s"a ( l i ' 0 s i ç ~ o . laz unIa d e c l a r a ç ~ o silcnciosa de consc,',
limcnlo. ou lllaniresla. indirctamcnte, o sell ~sscntimcnlo 11 inicialil'a alhcia. qua.. lo aos
seus prÓprios interesses". Teoria Geral tio Negtlcio Jllrftlico. Coimbra. 1969, L I. pp. 273 a 275;
Também enconlramos Pontes de Miranda quando a s s e V c r ~ : "O si/ellci!'. o calarsc. pode
compor nlani/eslação de vontadc". Tralatlo tle Direi/o Pril",tlo. L XXXVIII. § 4.l88. 1'.24; c
Serpa lopcs, quando csclarcce qllc "enlcndcmos incxislir qualqllcr obsláculo a rcc,'nheccr.
se o silellcio como um mcio aplo dc m a n j l c s l a ç ~ o da vontadc. Todavia. SlIslcnlamos a
necessidade do fundamelllo lia boalé bilateral, Cllrso de Direi/o Civi/. v. I. 1988, nO 262. p.
. 3n, enlre outros.
297 Nesse sClllido, Pcdro Batista M ~ r ! i n s , i/, Comcntários ao Código de p'rOl:CSSo (h·iI. 1 9 ~ 1.
Forcllse. v. li, llo 265: pp. 427 s_
298 Contrariamcnle ao CPC .llua\. (l CPC Jc 1939 dispunha dc li'" arlig(l para delin;r (' lal('
incontroverso. Era Oarl. 209, '1"c dizia: "O lalo a l c g ~ d o ror IIl\Ia das p"rlcs, 'luando" olllr,'
O n30 conteslar. será admitido como vcrídico. sc O conlrário nã(l rcsultar do conjunlo liaS
provas".
Darci Cllill\nriic.~ \)ilJci,n88
.r
S
influenciar o magistrado ta.nto quanto qualquer o u t r o ~ cio de
prova; e a prova tem por fim precípuo Icvar i'I convicção a ~ s p í r i t o
do julgador, é a preponder5ncia do critério subjetivo na conceitua-
299'çi'io da prova. . .
O silêncio de quem não deverii'l silenciar gera uma presunção
;uris talltlllll, se: 1) dos autos, ni'io restar provado em contnírio; já
que i'l0 juiz é conferida a livre apreciação da prova, segundo o nrt.
131 do CPc, podendo, inclusive, solicitála cx o/ficio, art. 130 do
CPC; e 2) não incidir nas hipóteses previstas' nos incisos 1,11 e III
do i'lTt. 302 do CPC.
3.5. Fatos confessados
Estabelece o art. 334, inc. 11, do CPC: "Não dependem de
provn os fatos: (.. ~) 11 afirmados por lima parte e confessados pelCl
parte contrária", pois estes s50 tidos como verdi'ldeiros, na medieln
em que há confissão, e esta, segundo mt. 348 do CPC, existe,
"qunndo a parte admite a verdade de um fato, contr por Carnclulli. ao dizer: "La alirmación
dc un hccho ya afirmado por la contraparle sc lIama " " m i ~ i ( i l l . cuya noción, por talllo. se
punlualiu cn. estos Ic!rminos: Il(lsicióII COlllol"CS1i,,,,CS/o de In dcmn..dn. de 1/" hcellll Y" "resll'
I'"es/o CII la demallda cOII/"'rin~, ln P",ebn _". p. 08,' ou scja, ~ q u a n d o a partc I I ~ O impllgna a
I'crcladc de U'Tla alirmação conlrMia. scnl dizer IIcn, lazcr comprccndcr qllC conhccc o lalo.
sc lcm simplcsmcnlc admissão·. 5is/ellln tlcI Oiril/o P"'í'C551",lc Cil,ile. Ccdal\l. 1° I'., n' 311.
Accilando parcialmcntc a dislinçào pr0I'0Sla por Carnch'lIi. cncolllramos Dcvis Ech.ndia.
'l"c apresenía qualro difercnças; "I) CII la ad",isión cl hccho dcbc habcr sido alcgado
prcviamcnlc por la conlr'parlc. lo cllal no (lcurre CII I;> c(lI,lcsión; 2) la ach.. isi611 dcbc scr
j)QOVA,1) t\'riplCM 89
41
------------------
....
•1
'~
;'uma declaração, não mera admissão";302 é um plus à "dmissão, isto
~ , exige uma exteriorização do pensamento que pode ser oral ou
~ s c r i t a , e tem como natureza jurídica ser uma declaração de ciência
ou conhecimento, Constituindo um meio de prova,300
'i f: a confissão um ato jurídico stricto sc:nSII, e não um negócio
j u r í d i c o , J O ~ pois, segullcl..o Marcos Bernardes, "no ato jurídico s/ricto
sensu, como se conclui, a vontade não tem escolha da categoria
Jurídica, razão pela qual a sua manifestação apellas produz efeitos
pecessários, ou seja, preestabelecidos pelas normas jurídicas res-
pectivas, e invariáveis",3n~:sto é, no momento em que a parte
~ o n f e s s a élhe proibido preestabelecer efeitos, condições ou termo.
~ a l é O sentido da lei, art, 354 do CPC, quando diz: "A confissão
ié, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invoCilr
como prova, aceitála no tópico que a beneficiar e:rejeitáIa no que
lhe for desfavorável", f: a consagração do princípio da indiuisilJili
tlade da confissão, quer dizer lue a confissão não pode ser aceita em
parte e rejeitada em parte, salvo na hipótese única, legalmente
prevista, de fatos nQVOS, art. 354 do mesmO diploma.
,siempre espontánea, mienlras que la cOlllesión pued,e s e : ' t a m l > i ~ 1 l provocaoa m e d i ~ n l c Ull
interrogatorio dei juez o de la parle conlraria; 3) las cOllsecuencias de la aóm;sión pueden
'ser lavorables o desfavorables ai adn,ilenle. mielltras qlle ell la cOllfesión esa consecuencia
,es siempre adversa ai conlesanle en cuanto lavorece a su contraparle; 4) la admisión sólo
puede ocurrir en el proceso, y la conlesión p.uede ser lambién extraprocesal ob. cil.. pp,
644 e 6SS.'.
JOZ COllltll/tlrios .... p. 102.
JOJ No sentido de identifica r a natureza jurídica da confissão ee>m lima declaraçiio de cienci.
ou conhecimento. constituindo meio de prova. encontramos Oevis Echalldía, ob. cil.. p. 667;
CarneluU;. Ttorln Ctlltrnl dei Oerecl,o. Maqrid. Ed. Revisl" de Ocrecho Privado. 1955, n' 13R.
p. 370; Ponles de Miranda, C O I I I ( J t l t l r i o s · ~ .., p. 408. Sobre" ,,,,horeza Jurldica da con/iss~o.
consultar obrigatoriamente Devii EcI,andia, ob. cil.. n' 157. no 'lua! O a\llor e x p õ ~ de lorma
esplêndida as n o v ~ leses sobrc o lema. No Brasil, encontramos Moacyr A. Santos que, ao
conceituar c o n f i s ~ o . i ~ e n l i l i c a - a como "o 'ccolI"ceimellrn dn vtrrlndc, integral 011 parcial. dos
ralos alegados pelo . d v e r s ~ r i o · . COlllClllifrio ''', n' 83. p. 98; e. mais .dianle. qll.,ndo se relere
à natureZa jurldica. idelltifica·a como "um /cslcIII'/II"o qu"lilic"do pelo sujeito, que sed
sempre a parte, maS leslemunho. em que se contêm uma declaração de ciêllcin dos (.Ios da
causa". oh. cil.. nO 84. p. 99. Se a conlissão é declaração de verdade, ncgado e s l ~ que seja
. um ato de vontade que persiga necessarian',anle produzir delerminado eleito jurldico; Ilessc
sentido. D. Echandia. 01>. cil., p. 66.1·. .
J04 Originariamenle CarneluUi entendia a conlissão como sendo 11m negócio jurldico pro-
cessual, Úl Pruc"" .... nO 8. 1'1'. 315; por~m mais tarde mudou de opini.\o. dizendo ser ela
um alO jurldico.não m a i ~ um negÓCio jurfdico. Ttorín ..., nO 138, p. 370 e no Sislem., de
Derecho Procesal Ci\'il. 1959. L 11. nO 311.
JOS Tcorill do Fnlo 111,(rlico: S"'aJva, 1985, p. 162. Nesse sentido, Pontes ele Mirand.,. Tra/",io
rlc Direito Privnrlo. L I, § 26. nO 3, pp. 83s; e principalmenle nos Comell/tlrios' 'O', Pl'. 408s, Em
sentido conlrário. encontramos Nelson Nery Júnior. afirmando ser a conlissão ""csócio
jurldico unilaleral. não receplício. processual ou não. conlonne seja reali7.ado lor., do
processo.ou não". SMigo .... a rI. 348.1. p. 627.
:"
90 Dnrci ClIin,ariíCb Qibeiro. ,..
. Diverge da confissão o reconhecimento jurídico do p dido,
àpesar disso para CarneIutti, "la confesi6n no es especie disti ta dei
r e ' o ~ o c i m i e n t o , sino gél1ero dei cual el' reconocimiento constituye
una especie".306 Enquanto a confissão é ato jurídico stricto ~enSIl, o
reconhecimento é negócio jurídico processual, ou seja, a parte,
além de aceitar os efeitos contidos na lei, pode escolher outros. "
desde que haja anuência do ilutor. A confissão pode emanar tanto
do autor quanto do réu; já o reconhecimento ~ ato.privativo do
réu, segundo se depreende do inc. II do art. 269 do Cpc. A confis-
são versa exclusivamente sobre f:!tos, enquanto o reconh~cimento I,
versa sobre " c ? n ~ e q ü ê n c i a s jurídicas 'pretendidas pelo autor".307 !../,'"\
Havendo conflssao, o processo continua, enquanto, havendo o ;
reconhe.cimento total, o proce~so extinguese· com julgamento de I ,..,Y'
mérito, art. 269. inc. 11 do CPC;'08 e, se for parcial O reconhecim('n \
to, não há a extinção. Na confissão, o juiz não está obrigado é: \
julgar contra o confitellte,30'/ segundo se depreende do art. 131 do \
(;.PC, ao passo que, no reconhecimento, o juiz, de regra (tendo em
j
j
.viSta que só cabe reconhecimento quando se tratar de direitos
nfissão também se diferencia da renúncia ao direito sobre
, Oqual se funda a ação, pois a renúncia É, segundo Chiovenda, "a
. declaração do autor de que sua ação é infundada";31: enquanto, na
'confissão, a parte declara a verdade' de um fato contrário ao seu
interesse, na rellúncia, o autor não declara nenhum fato afirmado
pelo réu e cOlltrário ao seu interesse, mas somente é\ inconsistêncip
juddica da ação. A confissão pode emanar, tanto do ilutor quanto
do réu; já a renúncia é ato privativo do autor, segundo se depreell-
de do inc, V do art. 269 do CPC. Enquanto a confiss50 é ato jurídico
stricto sellSII, a renúncia é negócio jurídico processual, ou seja, a
'parte, além de aceitélr os efeilos contidos na lei, pode c$colhcr
outros, desde que haja anuência do réu. Na confissão, O juiz. não
I
.lOI. lA Prutun .... n' 27. p. 136. E acrescenla o prestigiado aulor: "Sc puede reconocer Ull
hecho sin reconocer cI derecho que de êl derh'e; pero no cabo: reconocer Ull derecho. que
derive de IIn hecho. sin recono, RT, 1977. nO 6. p. \0.
JOI Em igual sentido Clito Foro.ciari Júnior, ob. cit., nO 31. pp. 78 e 79.
;>09 Nesse senlido. Monis de A r a g ~ o . Co",cllttlrios .... n' 550, p. 563; en' ~ e n t i d o c o n l r ~ r i o .
Frederico Marques, Mn .."n' .... v. 11. § 69. n' 469.
310 N e s ~ e sentido. Ctilo Fornaciari JÚllior, ob. cil., n' 6. p. 11. e li' 30. p. 73; em senlido
conlr;\rio. Chio"enda. quando diz: "O simples falo do reconheCÍmenlo. porém. não confere
a(l aulor o direito de obler senlençafnunrtlll(/,', " ' s l i I " i ç ~ t s ...• 2° v.• n' 2(,3. p. :lS6,
.'11 IlIs/i,,,i,clts .... 2' v., nO 263, p. 355.
DQOw..SATÍDIOO
'fll
fttj
, •7
8' :, . . está obrigéldo él jülgM contra o confilentc, segundo s ' l ! ! ' ~ d e p r e c n d c
do art. 131 d'O CPC, enquélnlo na renúncia o juiz c l e v ~ ; j \ J l g a r im-
procedente a ~ sesugerir é criar, para, a partir daí, se cxlrairem sérias conscqüênciils,ftI 'vIge o princípio canônic03!7 ltotorio nOIl egent probatione, ou s\, ostais como: noloria 110" agenl probaliOlle?, secUlldlllll nllegata et probata
falOS lIotórios não dependem de prova. .~ partium judex judicare debet?, jura novit curia?, judex jlldicare debet
,, secundum suam crmscientiam? E, também, d i f e r e n c i á - l o ~ da ErfnIJfi rungssiitze (ou máxima de experiênc!a). .
A primeira tentativa legislativa de definição do f. cil., p. 392: Zan·
1.\lcchi, oh. cil., p. 328; Alsin., ob. cil., v. IlI. 1'1'. 2475: Couture, 011. dl.. li' ISO, p. 2)3; Dcvis
Ech.ndi., oh. cil., v. I. p. 219: Chiovcndn,I1I51illliçlles ...,2. v., li" 262, p.p. 352 c 353; Michclll,
ob. cil., li' 17, p. lOS; Anluncs Varela, (lb. cil., p. 420; Lopes d. Costa, 011. dI., v. 11, n' 28t
p. 294; UjjO Rocco, ob. cil., v. 11. p. 191: C.n,cllllli, Ut Pruebn ..., li· I, 1I0ta 19, p. 15; Mo,cyr
DQOVM NrlPlOO 95
41
nossa legislação que previu leg,dmente till dispcnsa,.conforme inc.
I do art. 334 do CPc, e também encontra pre'visão e ~ p r e s s a no nt!
1 do art. 514 do CPC de Portugal; no § 291 da ZPO' illemã, já de
forma não t ~ o precisa,325 e no art. 115, CO"""0 2t! do CPC Italiano.
" Resta saber Se entre nós vige o princípio sc!clIndlllll ollegoto ct
/" probata partiunI debet illdex illdicnre. O CPc, no seu art. 131, estabe-
lece que "0 juiz apreçará livremente a prova, atendendo aos fatos
e circunstâncias constilntes dos autos, ainda que não alegados pe-
las partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe
formaram o convencin1ento". ~ o princípio do livre convencimento
motivado, que permite ao.j:'::3 soberanamente analisar aS provas
produzidas nos autos, "ainda que não illeglldos pelas pllrtes", Oll
seja, afastase legillmente a necessidade de o fato ser seCUllall'"
allegntn partiunI,J26 o que não significa dizer, segundo Cillilmandrei,
que é douere dei gilldice di colloseere d'uffieio i fofti IIotnri, criilndo,'
conseqüentemente, uma máxima paril\elll IIofor;a IIouit Cllr;0,327 mas
uma faculdade que lhe é reconhecida.n~
E como fica o restante da máxima, onde o juiz SCClIlldlllll 1'1'0-
uata decidire deuet, tendo em vistil que a·lei dispensa somente il
alegação feita pelas partes, e não a possibilidade de o filto estilr
(ora dos autos, porque, dessa [o rn1 il, o juiz estaria julgando com
base em sua ciência privada, isto é, Senll/dll/II cOIIsciel7'fiolll SUO/li,O
que é proibido, pois' vige, entre nós, ili nda a máxi mil''1"0d 11011 cst
t'
•
" A. Santos. Provn .... v. I. 1970. nO 98. p. ISS. e C{lIJlCIJ/,;r;{I~ .... ". IV. n· 27. p. 35; P(lnles de
Mirand... C{lIIIl'Il/rÍri{l. C11.•.nt 17;". ')08..
317 Ob. cit.. p. 281.....•1.:'
31' Nesse sentido, Chiovenda qll .. ndo nos diz que "/'{ldc (I jlliz ( ( l m ~ r ~ S 5 C S ' r ~ ~ ~ e m (unsi·
deração independenteme,'te da ilfirll\il(ào ')u': dêle5 fac" ,'li da r r ( l \ ' ~ qlle.deles aprl'5cntc
.. parte i n t e r e s s ~ d a " . f l l s l i l / l i l ' c l c ~ .... 2. "" n' 262. p. ;1:;2; Ta."l'~m Michclli'!l"~!'t1(l il5SC"era
"d jucz /",c.lc, 1\(1 debe. lener en c \ l e l l l ~ 1 ~ 1 1 \ ( : c h ( l '1\1r d jllicrc5atlul\C):I",·.,{irmatl(l. 1,)1
cit., nO 17, p. 105. EI11 ~cl\lid(l C(lll\"lr;l" AII(lrí(l. \)lIa."I. (il.. p. 398.
'f
96 Darci C"iolnriil::,s Ribeiro
r-
I
, ~.
/lI nctis IlO/t est in IIlllnáo.m Aqui, como também nas reg s de
e x p ~ r i ê n c i a , J J O se nos apreserita uma exceção ao princípio CUI/-
. dum ol/egata et probata partilll/l judex judicare dellet, ou seja, fato
notõrio representa uma exceção a esse princípio, na medida em
·que o juiz pode julgar, baseado nesse fato, sem necessidade de as
partes terem alegado, nem feito qualquer tipo de prova, conse-
q ü e n { e ~ e n t e julgando seculldulII cOllscientiam suall/. Isso nada tem
a ver com o seu conhecimento privado, pois ali o fato é conhecido,
n50 s6 pelo juiz do processo, senão por todos o,s juízes, procura-
dqres e pessoas de determinada cultura m é d i a ~ enquanto aqui o
conheci~ento seria somente do jUlOZ julgador do processo, e.g., se
o magistrado tivesse presenciado um acidente. Também o tribunal
poderá julgar independentemente da alegação das partes e do juíz,
isto é, ;,('de o tribunal, no julgamento do recurso, reformar ou
mante( a decis50 a quo baseada num félto notório.JJ1
Essa possibilidade de o juiz julgar secundlllll COI1ScíClltíOIll 511/111I
encontra justificativa nas palavras de Calamandrei: "in conc1usio-
ne; se il divieto ai giudice di utilizzare nel processo la sua scienza
priva ta trova la sua ragione determinante nel1a incompatibilità tra
la ~ u n z i o n e di giudice e quel1a di testimone, e evidente che questo
" di'Vieto non puo sussistere per quelle nozioni (1lI0SSillle di esperiel1Z11
a .gi/ldizi 511 singoli fatti) che il giudice trova già acquisite aI Péltri-
111Qnio culturale di una determinata cerchia sociale; perche, non
eS5.endovi bisogno di esercitar sulle medesime quella valutazione
.'19 Essa impossibilidade de o juiz julgor scc,,,,d,,,,, cO/lsciCI//inlll slIn", encontra o seu limite
no prinCIpio que obriga Omagistrado SUI/I/I/II", nlltsnln e/ pr{l!Jnlo I'0"i,,,,. jlldex jlldico" Jd.d,
pois. como justifica Slein, s30 duas as proibi(Oes: "I) proibisce ai giudice di allarg.re di SlIa
inizialiva iI campo dclla lile ohre i {alli che le parli abbiano dedollo nel processo (scc/llldllt7l
ofJ..csnln. ,fecidcrc debel); 2) gli proibisce di servírsi, per accertarc la verità dei falli allegati
. . , \ q ~ i e · p a r l i . di meui di"ersi d.llci prove r ~ c c o 1 t c nel processo (sec,,"dl/III probo In decido,
: , I ~ . ~ ' ( . r . op"" Calamandrci. ob. cit., p, 21\2. Mas. c(lnforme C ~ I ~ l l l a n d r e i . a razAo Inais pcr·
,.{.\i.D,lva é "'1uclla desunt. dalla I l l c o m l ' ~ t i h i l i t l l psiC(llogica Ira la funzione dei r,illdicr. ('
q~~e:lla'del leslimone·, ob. cit., p. 283; pois. "se fosse permesso ai gludlce di utilizare ne1
processo le' Sue inlirmazioni stragiudiziali e di allingcre liberamente alie torbide riservc
dcll3,mell\oria pcr trar fuorí dai residui del1e osservazioni occasionali tuUo quello che per
. ~v.v~,llura si riferisce ai falti della c a u s ~ . egli. solto veste fli giudice. compirebbe in realll
~ " l Z ; O l ' \ e di testimonc:: e i pericoli di inesalta o incompleta percezione, di arbitraria rappre-
. 5 , : n ~ ; ; i i ( l n e . di inconsapevole parzi.litl che sono ineren\i ad ogni lestimonianza. reslereb·
beto. in questo caso senza corretivo alcuno, perchê non interverrebbe a rimuovcrli o ad
. a'!chiJarli la valutazione obieUiva di persona diversa dai lestimone", ob. dI., p. 284. Tal
j~"tilicativa se d ~ , como visto, pela incompatibilidade psicológica entre a função de juiz e
li '':u,:,(3'o de testemunha, o '1ue significa di7.er '1ue. uma vez afastada lal iltC{llllpnlibi/idorfe•
't.a.n;>~c!ni estaria afastada tal juslificativa. permitindo, por conseguinte. ao jlliz julgar SIC"'"
',/"", c{II.scíeltlinllf suo",; resla s ~ b e r o '1u(' siJ:n;fica isso r.1ll n'alc!ria de f ~ t o n o \ ~ r i o .
))0.v. S ~ ' l l r n 4.4.
l.!1 Nesse senlido. Pontes de Miranda. C(1l11elllll,i(1s .... L IV. 1'. 35); e Allorio. ob. dI.. p. 403.
DQOVM AnOICM
.
971ft
",
I
ft(
_c ftC Critica alia quale deve sempre esser sottopostnot6rio, não necessila ser conhçéido, v.g., em
ií,(· que ano Rui Barbosa foi Ministro da Fazenda? rnils cogtloscí1JCI.
'~!",,
\ Porém, a cognoscibjlidade do fato não adianta para.que seja notó-
rio, é necessário que também seja compree/lsível, isto é, seja apreen-
sível por qualquer h o n ~ e m . Todavia, a compreensibi!idade exige
um lil'nite dentro do qual possa ser percebido que é a'cultura /1/édin,
e significa, segundo Calamelndrei, " non soltanto le !).ozioni che si
apprendono a scuola e che rappresentano il resultatotii uno studio
·3)1 Ob. eit., p. 295. Discorda de tal posicío"amenlo a doutrina alemã dA O'IIIrlrsuCt/nss""ss·
g ~ r ; c " ' , segundo a qual também o ,\ot6rico d="e passar pelo crivo d. controvérsia r'''lIn:;"",
(G~g~ns'n"d d~r V~rh."dlr"'g "'trdm), pc>$
escapan a la rcgla que prohibe ai jun hacer uso de su cie"eia priyad." ello cocurre I'or hecho nolorio cs que cl jucz lcndri\ que clcelarar la nOlorieclad y la nco neccsidad de prucoa
',; 'lo ..
en Ja sentencia, Ln Prllcbn ~I/ cl Prnccslt Citlil, Civil.s, 1996; p.52. Para .se aulor, • líx.{.\o
C da notoriedade deve ser (eil. na SCnlCn{a, o quc inviabilizaría. ~ a l v o rrlelhor juí:w, • parle
'F' .....:' de (azer prova em scntido c o n l r ~ r i o , limitando, cm cOllscqüé"cia, a "o/ancêncí. do arl.
('.' . ~ 9 3 . 2 ' da LEC espanhol., quc prcvê a lixa{~o dos ponlos conlroyerlido$, somenle '0 iujrj..
Q,~ .. r l ~ 1 l I ~ " o r cllnll/(n. No quc sc relerc 11 p(ls~ihilidade tle aprescnt.r prO"a el)l conlr~rio. encon·
tramos a doulrina a l c m ~ : ..t ('I'i"ionc c('munc nclla dollrina c giurisl'rl,!lenl'a tcdcschc chc • t.··
la prova contraria sia ~ c m p r c ' m " , i s ~ i l l i l c - , nota J ~ , n l " ' ~ N. Trodcr, ob. cil., p. .532.
•
_C
,.
. li
p'c'ientifico piu O meno approfondito, ma a\lresl tu tio qucl ! t m p l ~ s
so di conoscenze empiríche, tratle dalla esperienza o da~a tradi-
• zione, che ciascun uomo viven.te in società possiede in
: . ~ ~ . o ~ ' l ~ ; g u e ~ z a della sua appartenenza a una determinada cerchia di
~ · . ~ ~ d o Í 1 e , aventi con lui".3.35.'.'" . ...: .•..'aseiat~'l-se muito nas presunções. Elas têm uma importância fun-
damen·tal em todos os campos do saber; por exemplo, se a teste-
I")'lunha, ao depor, começar a se contradizer, gaguejar, enrubescer,
presumese que esteja a mentir. Se um cdçador for caçar perdiz, e
Q cachorro farejar o rastro, é presumível que ela tenha passado por
ali. Enfim, essa modalidade de prova indireta do conhecimento é,
segundo Malalesta, "el triünfb de la inte,ligencia humana sobre la
oscuridad que la circunda".:m
. • A falta de certeza gerada pela realidade exige, segundo Mi-
.chelli, que "con frecuenda el legislador, a fin de prevenir la falta
Ae certeza en la aplicación de una regIa jurídica, ha regulado la
~ l i p ó t e s i s legal en forma de hacer resultar con más precisión deler-
.m Ob. Cil., p. 293.
•. ,\J~ Cf. POlltes de Mir,"da, C " m t I l M , i , , ~ .... I. IV, p. 35~ .
~" Ob. eil., p. ISO.
9~ Darci CuimnriiCl. Qi!x:iroli':" ,qQOV,~ AriplCM 9resposta deve ser negativil, pOHlue ele:
tem o ônus de provar, se ele quiser beneficiarse da presunção.
p r i m e i r o : _ q ~ e o d:vedoré. i ~ s o l ~ e ! ' t e , porque se não for iI:'solvente
e"o"betn nao estiver constnto, Mo há fraude:; seglll1do. que tenhtl
:,-;" da~ó:~rna.gar.~ntiade ,dívida a illgum credor. São os fLI tos conhe~''11."
~ l ~:'fr cidos da presunção, para, através do nexo de causalidade. se bc'
neficiar da fraude gerada. que é o fato desconhecido; do contrário;
,'"
• J38 Ob. cil.. p. n· 30, p. 178. Com razão M. GREENLEAT. quando diz: "Los principios sobre
• Ias presunciones legales no se reliere.n ya a la fe deI testimonio. sino que son reglos de
i . prolecci6n (",,ncordallcln,
i~ . i produjerell convicci6n según la naturale'a dei juicio, de conformidad con las rel;las de la
:.. . sana crllicaw (grifo nosso), Isso significa dizer. segundo o Direito argelltino. que os presun-
;. ç ~ estabelecidas pela lei estão dispensadas da prova. e as demais necessilam ser provadas,
Dorci ClJim~riiCó QiI:x:iro•ti
ti
•
,.
"
Ii
istO· é, ~ão s~n~o f7~~a ~p~?'ya .. da insolvência . d o . d e ~ e d o r o u j u , e ~
, ele lt;nHa dado alguma garantIa a um credor, ele nao po.dera bE;.-
neficjarse da presunção, porque não terá havido fraude.
I É mister tomar cuidado para que essa norma não seja inter-
pre!lIda li.teralmente. para não incidir em erro,3n como fazem al-
guns ílutores.3U
: Agora que identificamos os elementos, que C O ~ l p õ ~ m a pre-i
sunção, podemos conceituáIa como (l dedução qtl! Identificn o fnlo
\ . dcscon]lecido,n partir do fnto conllecido.
As presunções podem ser ]egl1is (prnesumptiones iuris) OU co-
'/IIL1/1S (praesumptioncs ]/ol1Iillis), conforme a origem da dedução feita
\ ãtrav~s do nexo de causalidade.
: Nas pmeslllllplíoJles illrís,:'H o raciocfnio dedutivo é feito pelo
legrslador. Encontramse estabelecidas na lei, e queni as lem em
seu favor. segundo inc. IV, do art. 334 do C P C . 3 ~ 5 está dispcnsildo
Jll E~sa preoC\'pação de ~ a b e r interpretar a nom'o, que di5pensa a prova da p r e ~ \ I l \ ç ~ o .
talnbém "Cr. C(lmUIIl de B(lnllier. pois o Código Civil Francês. no scu ;;rl. 1.352, efa nesse
senlido. Sel'.ulldo ele, "no cs exaclo decir que eI que invoca una presunci6n leg.l no liene
".tlo.que probar, porquc es preciso que acredite que se halla en posesi6n de im'ocar la
piesunci6n de la Ley", ob. cil.. n" 840. p. 462.
)') Diz.endo que • rresunç~o n~o neces~ita de prova; enconlramoS Nelson Dower. C"rsl'
IJdsi,p dc Direittt Prttccss,,,,1 Civil. Nelpa. 1997.2. v.• n· 48.4.2. p, 148; Rogério Lauria Tucci,
C!,Í'so ittDireilo Prl'Ccss"nl Civil. Sarah'a, 1989. v. 2.• p. 356.
~H O que fn. com que unl. presllnção seja i"ris cI de iure ou iuris Innlol"'. ;slo é. permita a
prova en, contrjrio ou n ~ o . é O grioJu de credibilidade que exisle no' nexo' de causalidade.
'1ue é o, raciodnio'presunlivc>; pois t('da'presunção equivale; segu'ndõ Chiol'cillda; ~ a um.
conv}cção fundada sôbre a ordem normal das c o i ~ a s w . ob. cil.. 3. v.• ". 348. p. 139. Isso
equh'a\e dizer que todo neX(l de c a u ~ a J i d a d e é origin~rio de uma experiência comum que
pode ler maior oÍ! menor grau de credibilidade e. quanto maior o sr,," de credibilidade.
",cnor n possibilidade de cOlltest:\lo. Essa variaç~o de credibilidade pode ser medida,
qu.nJll o nexo de c.."alidade lor ,ollsln.." ou ordilllfrio. e devese entender essas palavras.
conforr\le esclarece Mal.testa, C(lmo "e~ eonst.nle lo que se r f e ~ e l l t a como verdadero el\
lod05 los casc>s particulares comprendidos en I.s especies: es o r d i n ~ r i o . lo que: ~e rresenta
com (I yerd.dcro en el mayor nÚmero de los casos comprendidos el\ la especie. (...) \0
'I'''sl.'''e de la especie es Icy dt ar/cll! rara el individuo: lo ordillnrio de la especie e ~ /ry ,/r
I'rl'IJnbilidnd rM. cI individuow
• ob. cil.. p. 158. Portanlo. se o raciocínio p r e ~ u n t i Y o , feito
I'elo lq;islõ.dor. for ~crado por cim lalo considerado '01l5In"'r. a pres\lIlção ser:\ absoluta, e
ni\o se admilirA'.I'rova 'em contrário, ,.g.• os,ea .. c t e r l . s ! i c . $ ' d o , [ ~ N A de um indivíduo tornam
certa a sua identidade; Y entrou com a ç ~ o illl'eslígação de patérnidade em desf."or de X
e, através de exames laboraloriais. comprovase que Y herdou caracterlslicas gellétic;ls de
X: a cotlclusii(l é absoluta. X é pai de Y. Ál;",a, se o raciodnio presuntivo. feito pelo
lel;islador. (or gerado' por 'um (ato conside...do õ;'dindrio; a presullçlio serA relalivl'. e se
adn;,itird prova'em contr:\rio, v.g.• regra cenlos cercas ~ o feitas para dividir os c a m p o ~ ;
elllre dois campos exisle lima cerca; logo. é verossimllimo que a cerca separe os do.is
ca",pc>s, P~ra I1lelhc>r aprofundamento, consultar Perelman. ob. cit., § 49, pp. (,()()s.
,,~ Parn I\Ir.un~ n"lores, c> illc. IV do nrl. )01 .." Cpc. refere'se snlllcnle 1 I ~ plI·"lInçll,'.. j",i~
",,/c i",'c; enlre eles Nelson N ~ r y Jda prova. São delast ~,.-.;
I'-'T':
':.,"
1(~ confunde o presligiado ,ulor o õnllS da prova com O falo de • presunç:io n:io depender de
prova; tanlO num caso como no Oulro. o benc/iciário da p r e ~ u n ç i ' n e ~ l á livre da prova do ....:-'
lalo desconhecido.
-! '.:" i )46 Sobre esse tipo de presunção, cC'nsull .. obrigaloriamenle M . , I . l e ~ I J . ob. cit.. )' Parte
C.p. IV, pp. 2215. ,
f.-=-\
,\H A expressão "';5In loi utili 4 ada por~o.c)'r A. Sanlo~, l'rimórolS .... nO 692. p. 502, E~sa
expressão, que serve para idenlilicar uma caleGoria inlermediári. entre. presunç:io abso.,){-'." lula e a presunção relaliva, ~ equivoca, como bem observou Crecn Filho. ·pl'rque n;in c.isle
"'~bi.
I~'-'" uma calegoria 16gica enlre o absolulo c o relalivo; ludo o que n:io é absoluto rrlalivo c. A'(.... . ~:. relatividade, sim, comporia graus ou c1.lssificaçõesw
, Dirrílll PrCl(C;Slllll Cíuil IIrtlsílri,o. S.l'
raiva. 2. v., 1996, n' 43.7, p. 209.
)~a A impossibilidade de não admitir prova elll conlr;\rio é lão (nrle que. seg,n1do Ponles
de Miranda. "inclusive a nOloriedade do falo", (CI",,"Mrí/lS .... p. )55, não' lhe pode ser
oposla. •
J~9 Nesse sentido, Lopcs-da Cosia. ob. cil., 2. v., n' HI, p. 428. :
1;(";
"
)50 Reza esle arligo: "art. ISO, É escusada a r.lific.ç:io express.l. quando" ,obril;aç:io já foi
cumprida em parle pelo devedor, cienle do vício que a inq\,in3\·;'-. Mesmtlaqui há neces'
'\:. sidade de prova do (aiO conhecido, con(orme C!'c1olfece Mari. J-1elen.l Oiniz, ,Iizendo: •A ." r ~ "
prova da rati(icaç;'\olácil. compelirá a quçon a argi!ir", Cn.lí$;/l Cit'i' ",,"ln,ll. Sarai".l, 1995.1iJ(7 p. 147. .
1lIIp":'
~~I Conforme esse entcndimento Michelli. (lh. cil .. I;' )0. p. 177; I.opes da Cosia. (ll>. cil.. ".
.., 2., n' 411, p. 429; Ponles de Mir.nd•. C n " , ( , , ' h i l l ~ .... I. IV. p. )57. D;"crl;e d c ~ s ' possibili
dade Lessolla, ob. cit.. n· 1 ~ 5 . p. 182..,r·:
!
10'2 Darci CllilllílrõCb I::)ilxiro
..•
. I ~
os exemplos dos élrtS. 337 e 338, que têm como prova e s p ~ i a l as
hipóteses do a ~ t . 340, todos do Cc. ('
Nôls prnes"IIIptiolles llOIIIillis,3S2 t. cit.. Cal" IV da 2' Parle. rI'.
261 s:
.)5) Ol.>•.cil., n· ~ 1 2 , p. 429.
)~4 (o"lri/t"rn nlln TCMin ,Ielln "rnl'n U.çnlc. ('..dal11. 19~O, nO IR, 1'. 69.
.'~~ E~~a I~,i&~nci. s\Hgill 110 .111. 188 du Ilc·I;. 737; " C(ldil;fl Civil alllal n:il' I " ~ " ~ IIOlJlla
l'xl'rcs~" .1 C$~e respeito, diferelllel11enle ,lo 'I"e l1corre lll1 Códit:o C i v i l l ' o r l " g u ~ s qUI! prevê
1,1 e.ig':lIcia 110 ar!. )51.
)6 OI.>. .:il., li" 165. p. 50·1.
\)L.)OV~ NriDI(.J"S
~
.(
.....,"r
.,-\. prova' do fato constitutivo, conhecido para dela p 6 d e ~ se benefi-
,r" ciar. Além do mais, o raciocínio presuntivo incide a partir do nexo
: l0,•
de causalidade para se deduzir o fato desconheciao. Vejamos um e·c exemplo bem comum: ao parar num semáforo; Xe.n.ofonte tem a
Ar traseira do seu veículo abalroada pélo"a'utom6vel de·Sófocles, que
W/ .... ~ ..
não parou no temp? devido. Xenofonte, então, interpõe uma ação
.)(~;. de indenização decorrente de acidente com veículo eni"desfavor
de Sófocles, e deve, se quiser beneficiarse da presunção de que~C··
quem bate atrás presumese culpado, alegar e provar que o abalroa-"C:, mento .se deu na traseira de seu veículo, não podendo o juiz.
~ : ' · ' i . ",oi,
\ . ~ : ! \ mediante a falta de alegação e prova, buscáIa de dída, pois esta-I
~(.,
ria violando o a~t. 128 do CPC, que deixa à disposição das partes
as questões relativas à relação de direito material.'"
f'" A diferença entre presunção e indício é extrémamente difícil.
, .. ~. 0_.
Difere de autor para autor, e muitos não os d i s t i n g u e m . J ~ 7 É inte·
• . ~l • . ~~~ ressante notar a relação entre fato e iHdfcio. e ninguém melhor do ~
........=>;" que Carnelutti para esclarecer, pois. segundo éle "un hecho no 'es'
indicio en sí, sino se 'convierte' cn tal cuando una regia de expe-
riencia lo pone con el hecho a probar en una relaci6n lógica, que
permita deducir la existencia o no existencia de éste".m Nesse
~'"
~C· ~-'",~.
sentido, já se manifestou o STF acerca da prova no desvio de.:0'.
~\.~ •.. finalidade' da a d m i n i s t r ~ ã o ' p ú b l i c a , ' q u a n d o salientou que: "Indí·
cios vários e concordantes são prova".3S9~-
Hodiernamente, quem melhor estudou o tema foi Malatesta,
que afirma: "EI raciocínio de presunción a1canza lo desconocido~. por la vía dei principio de identidad; el raciocínio indiciá rio. por
la dei de causalidad". E continua, mais adiante o prestigiado autor:
"EI raciocinio dei indicià.se reduce ordinariamente a un entinema.
en la cual se callá la mayor; suele decirse, por ejemplo: Ticio ha
huído, luego es reo. EI de presunción, en cambio. redúcese de
ordinário a la simple conclusión; suprimienclo líl mayor )' lél me-
nor; suele decirse, por ejemplo: el .
"'''-' eit., n' 165; Grcco Filho. ob. cil.. n' 43.7. p. 208; Emane Fidélis. ol>. cil., li· 603. p. 392; ele.
ICf'" J53 Ur I'rllebo ..., n' 45. pp. 191 c 192.
. ;..... ~
\ .. ~
JS9 lil RlJ (DF) 52/140.l'I'l'" '{o,. ~;-~ .\.~; J60 Ob. cil., 3' Parle. Capo m. p. 155. Também lazcndo a di~linç50 clllre .prcsunção c indIcio.
..... "~77' se bem que salientando que não tem I\c1lhum valor prAlico 1\0 call1pC' da prO\'a pCl\al•
7; .fi: ~.: \.:,. cncontramos Florian. paraqucn\ illdizio scrv. ad indicarc pill spcciallllclllc ulla cC'sa. un
(itUO, una circosliulza, ovvcro uni' '!:cric di C('l,!:C. d. (allt, di (Írco$l ... nzc, in$Olnrl'''' rdclllcnlo
~C: di falto Concrclo. da cui si 1'"0 Irarrc ,11\., I"(w" (indirella). La p,csunÓ(lnc. in,·ccc. I: la
conclusione d'un rar,iOnamcnlo. chc puõ n\UO"crc anchc da un indiziCl, I\\a chc pill Irc'lucn.
'~:'; tcmcntc muovc da IIna prcmcs~., sllggcrila dai I ' c ~ p c r i C l \ z n di cic\ c1;c il pilo dcllc volt c \.:.
avvienc nel CClrso naluralc dcllc cosC. 11 n(lslrCl n\'vi~o. I'indizio h.\ scniprc 1111 prC~Urr(l~t(l
. '('~'.' ..;,'
104 DilfCi ClIiOlorõCJo Qilx:iro,. .
(. ~
~ ( . - : .
l.......;;.
~ •
: :
4.4. Regras de experiência ~
," 'A possibilidade de o juiz poder. utilizar as regrps de experiên-
" :'cia é confirmada, em nosso ordenamento jurídico, no art. 335 do
CPC, que diz: "Em falta de normas jurídicas particulares, o jujz
. 'éipli~ará as regras de experiência comum subministradas pela ob-
servaçi1o do que ordinari. cil .• n· )/;, 1" 62. Tnm\:>ém atINa c ~ s n d i ~ l i l \ ç 5 0 \'Nplw. ol>. cil.,
p. 163. nola 16.
• J61 Essc in\prcciso arliso. scgundo Michclli. ol>. ~il., 1'.108, c N. Trockcr. (ll. cil.. p. 530.
_ .refcresc aC's latos notórios; j ~ para Barl>Clsa Morcira. Cl aludido arligo r e l c r e ' s ~ 11en intcgrar la exrcricncia dc la "ida dcl jllcz y que éslc dcl>c aplicar a la .
hora de determinar el valor probalorio de cada \lna de l a ~ IlIcnlcs·meJiCls de prncba. Esas
1I1hin\as no puedcn cslar c o d i ( j c a d a ~ . I'cro si hall dI! haccr~c conslar cn la nlN;vación de
la Scnll!neia. pucs sólo asl p o d r ~ '1ncidar cxcluida la d i ~ c r ç c i ~ , " : t l i d a d y pOOrá' cC"'lroll\rsc
pbr los rccursOs la razonabilidad tlc la decl;lnleitin tIl! hcchCl$ prClbados, Clb. cil. 1" 3tJ, e
quc signilicam. consoantc Coulurc: "a calilic;lç.it1 nlrihuítla iI la$ rcglas que rigcnlos iuiciCls
\Ic valor clllilidos por ~ I enlendimirnh'" IHllnano ~n I'ro~\lr., de ~ \ I ,'erci.,d. pl"tr itrl')"ar$C cn
propO$ieic'ncs lÓGicas corrclas y por IlIlIclarsc cn C'l'$crv"";(\'I\! desenlboc.ndo ~ e n un iuido h i p C ' I ~ l i ( C ' ~ C ' L ' r e llll
orden norm.l de cC',wi"encia que el luez, 'cc", la dehid. caulela', puede ulilizM 91vo que'·'U.>.· ~ e a n irr.zonables Q 'lue conlradigan hechos d e m o s l r a d Q S ~ , Senhm(a de 28 de re"Crl'i'.l de
1989, cit. por AUl;lislo M. Mordlo, U. I'ruebn • IClltle/lcins ",,,,lcrlln~, Platense c ,\bdedoJ'cr.
rol, 1991, p. 125.• O~~:.
~65 Do C(lIIC(ÍI" tle Pr,,(,., ell' I'rc>assc> Civil. I.isboa, 1961. p. 664.
366 Ob. cit., p'. 295. Ta",h~m, nesse senlido. V. Denli, ob. cit., p. 278.
367 V. s"I..n nO 4.2. •~!~ .•. 368 Nesse senlido. Calamandrei, oh. cit.. p. 292; Mo.cyr A. Sal1los. C " J l l c I I " i r i , , ~ "', n" J2, p.,:);. 43, e Primeiras l.inl",s ... , pp. 338 c JJ9; IJMhosa Moreira, oh. di., p. 63, C lu.'" MI.nlcro
'. Aroca, oh. cil., p. 56.
. ~) ~;. )69 T a m h ~ m l J ; t r o11("«("sil;tdos de }II(innilcic'u,,·. p. 57.fie'> _.fi' 106 Darci CII;lIlOUõe.crg. """'II.I",Ic Derecl,,, I',~r"5011 (il"I. 1951,2. "" p. 211.
~ 7 1 ''''.' Reglns Ire In Sn.", (,;(;C" Cl/ I" AI'rr(Í,.cióll ric 1" P",.i", rC~IC"'(llIj"I. conli"" 1 l 0 ~ E ~ h l " i o s
"" ob. cil., 1.11. p. 195.
.17) v. '''I'rn li' 2.3.
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~ , ~ ,; " ' / ' ( l r I ' I l I ' c " ' O I " o c c s ~ I / . ' c rl,lIc ,In"i
C cOlluillcilllClllo dei sirrdicc. i" Riu. Di,. P,oc. Civ.• XIII. 1935. p. 26; Mo.cyr A. S.lllo~.
Ct>nJw/,í,ios .... n· 31. p. 42; Montero Aroca. ob. cil.. p. 339; Nelson r"laia. ob. cil.. p. 49. Dc
(o rOl" mólis !Íll\id. c cuidadosa. porém conc(lrdando COIll a lese, e"conlran'os Il.rbos•
Moreira. O.C. p. 70. De (orm. conlradil6ria. AIe.I. Zamor. y Casl;1I0, qualldo diz: "'L.'
apreciólci6n de l a ~ normas de experie"ci. corresponde ai juez, porque si bicn clllran cn la
premisa ma)'r/cfc",',. Un;,'. N.c. Au\. dc MéxiclIlnlril'. I'onh'~
de Miranda. '1u.,n"{, di7.: "'Não,:e i"ricliciz.'" I.is regras ele C"l'crêncía. al'e""s delas Se f~z
c{'Illeúdo ele rCJ;ra jurídica, que é. P{lr exemplo. a do arl. ))5"'. (m"cII/dl'it>s rIn crC/lJ. 2.
ed.• l. IV. p. ;l(.J. Sobre o silogisn'cm 1906, nfirlllou como csscnda da função jurisdicional um órgão e s p C l c i ~ 1 (um
juiz) quc ~ c cspor a/'rescnlnr "unól cOllllición s .tn 5'"/(//(11 I'(//nl, In, 1980, p. 17. 155 é rcnc.o dos idc"is "OI Hc\'oluçllo
Fmncesól COIll o ~eu IllcnOSCólho 010 Podcr )udicillrio. pois. ~ c g u n d o l o h n Ilcnry Mcrrymall,
c O I l ~ c q i i é n c i " d" R e \ ' " l l 1 ç ~ o F r ~ I l C ~ ~ , l ("í 'luC a "~cpnr;'ri61l llc podcres prC'd\.jo un si51cma
scp"rndo de ·lribul1"les n d l l l i l l i M r ~ l h ' o ~ , illhibió la óldopción dc la rC\'isi(," judlclnl dc 13
legi~lacióll y'lirn.it6 a 111S jucccs a IIn papcl rclõllivalllCllle sCClllldllrio cn cI rroccso l l ! g ~ I · ,
I., r""liri(lll IlIrl,firo ROllltlllo·Cnllollirn, I l r e v i ; \ r i l l ~ , Ed, Fondo de CII\lurõl Ecollónlica·México,
1994, p. 46.
~iROVM NrlDICM
~aJ
~
imparcial. É uma gnrantia de justiçn pua ns pnrtes. 1f Essa é llmn
das características da atividade jurisdicional, pois não se concebe
que o Estado atribua a alguém pnrcial o poder para resolver os
conflitos hllvidos em sociedade. E aqui chegnmos a umn encruzi-
I h a d a : ~ . a b e r se·o juiz é ou não imparcinl.
Adverte F. Carnelutti: "De ordinnrio, los estudiosos deI pro-
ceso, bajo el tema de la impnrcialidad, Iimifan el discurso nl instí-
tuto de la abstención y. de la recusación".ls Modcrnamente vemos
estas idéias expandidas na corrente que se originou no Rio Grande
do Sul, denominnda Direito Altemativo. Dizem os adeptos dessn
corrente ue o 'uiz não é im nrcial, nn medidn em ue o nto de
'ul ar de decidir é um ato íf nto areia.
Discordamos de tnl conclusão, pois há. p recisn!1lente nw
uma confusno conceitlln!, II medidn que se podc distinguir n9uí1o
que chamamos de illlpnrcinlidnde filosóficn dn illlpnrcinlidnde IUl/llnl/n.
Do onto de vista filosófico, o juiz nno é impnrcial,' assim
como n s tam m não o somos, o n CIl)1cnto I6
; o
juiz é umn pessoa, tem suas preferências, suns inclinnções ideoló-
gicas, prefere o azul ao vermelho, o brnnco no preto ou viceversn.
Sob essa ótica, querer a impnrcinlidade do juiz é, segund.o F, CM-
nelutti, "como buscnr In cundrnturn dei círculo. Serín necesnrio
hacer vivir ai juez dentro de unil cnmpnnn de vidrio"Y E, se isso
fosse possível, pouca utilidnde teria esse juiz pnrn o Direito, pois
a palavra sentençn, que trnduz o cerne d ~ ntividnde jurisdicionnl,
vem do latim sClltelltin, ne e significn dizer, segundo E. Couture,
"expresar.,n sentimiento (... )".18 ti dn mesma fnmília dn pn!nvr.1
u ~ ill'crc~!oall'c noliH (l que rCl"lrescnltl\'" i\ in'l'.ud.,lid.,dc 1'.H., (l Direito P r c . l ( e ~ s \ l I , 1
Hebreu, n\ais especilic:amenle no '(n/mll,I.La premisa menor es la foente-~edio de
prueba (el testigo y su declaraci6n. el documento'y su esenta-
: ci6n), 2) La premisa mayor es una máxima de la experie da, y 3)
. Ia conclusi6n es la afirmaci6n de la existencia O de la inexistencia
dei hecho que se pretendía probar":3'9 Q u a n d ~ a premissa maior-
for ".I~i, a operação' mental.:do·silogismo é f ' d e t e r m i n a d a " p e l à ~ léi.
Já quando a premissamaior:foruma·regra de experiência,'a ope-
ração mentalédeterminada:pelo'jüiz, O que equivale dizer que, no
primeiro caso, os meios de prova são p r e d e t ~ r m i n a d o s pelo legis-
lador, enquanto no segundo, pela impossibilidade de positivação,
.é o juiz qcem determinará o valor de cada motivo de prova.
Essa conclusão, que coloca as regras de experiência na pre-
missa maior do silogismo. apresenta importantíssimas conseqüên-
cias práticas, notadamente aquela que permite o controle da
aplicação da lei, mediante o recurso especial, previsto no art. 105.
inc. 1II, da CF, máxime na letra c . Nessa visão, com a qual concor-
damos, as r.egras de experiência passam a ser consideradas como
qunf!stio iuris,380 e não como simples questões de fato, quer nos
rilciocínios pertinentes à valoração da prova?81 quer nos concer-
nentes ao estabelecimento de praesu/IIptionf!s IIOl/lillis;3111 ou seja,
quando o juiz, ao sentenciar, utilizar, na premissa mnior do seu
silogismo judicial, uma regra de experiência e esta não se fundar
na mesma relação de causa e efeito com os·vários fatos observados,
permitirá, por se tratar de uma qllnestio illris. a interposição de
)79 Ob. ci\.. p. 339.
)00 A quesl~o de direilo elll concrelo pode ser viSla de duas ",ancir... con(orme escla,ece
Caslanheira Neves: ·Ou se pOde e"conlrar no sislema jurldico p r e s s u p o ~ l o uma norma
aplidvel e a queslãodedireito em concreto serA enl~o resolvida 'por n'ediação dess.'
norma'. como seu crilério· ou n30 (oi esse o caso e o julgador lerá de realizar a juIzo jurldico
concrelo por um 1',,'611011I1' cOlIs/i,,,içAt> IIO'IIInlilNl-. Mgin /urf,'icn. Coimbra Edil",a,
1993. p. 176. Nolase na primeira hipÓlese a previsão legal de un,a norma iurídica al'lidvel
~ e ~ p é c i e . c na segunda. ausência de urna norn'a especHica. permilindo. conseqüentemen-
le. a ulilizaç30 de sua experiência comum como 1',,/611011I1' cOIIslil"iplt> lIo""nlh.... razão rela
qual se conclui que as regras de experiência são consideradas queslões de direilo.
.'01 0 ST) i~ se manilesíou posilivamenle a esse' respeilo. quaildo t 1 i s s c ~ "O erro na v.lorólção
da pro"a ocorre quanrio mal apreciado seu valor jurídico COIIIO n'eio de prova 5T).4'
Turma, Ag. 15.083·SP.AgRg. reI. Min. Sálvio de Figu'elredo, j. 4.12.91; negaram provimenlo.
v.u .• D)UJ.2.92. p.472. 2' col., em. E, noulro areslo salienlou o prelÓrio excelso que: ·Para
eleilo de cabimento do recurso especial. ~ n e c e s ~ r i o discernir enlre a al'reciaç30 da prod
c os crilérios legais de sua valorização. No primeiro caso h ~ pura operação menlal de conta,
• peso e medida. ~ qual é imune o recurso. O segul'do envolve a .Ieoria do valor Ou conhe·
cimento. em 'operação qu.e apura se houve ou não inrração de óllgul\l princirio probóllõrio
. (RTf 56/67. RF. n' 70.568/Gllr I l ~ l J 11/341. Na "I'reciaç~o ria I'rm'a, O juiz ~ (halllóldo a
"alorAla j,e1o ~islema tio livre ctlllvrlldJllenlo n'(ltivndo. nrl. 1:11 tln CI'C. r.nrJllnnlo. na
valorização legal da prova. o jlli7. c1r.ve respeíl,,, os princlpios e rel\ra~ pr.rlinrllle~ pllrn
obler o seu c. 61.. n'\
.C; 1112. rI'. 12s; Nclson Nery.l'ri"ô)'i,,:, .... u'·2·1. pro 138s; SérI;i(llJr.rllludes. /)ireillll'r,.«(,são causados
quanto às segundas, as cnsunis, que são prodt,zidas no decurso do
processo e preparadas de acordo com as necessidades dos litigan-
tes em demonstrar a vertlcidaJe de SUilS afirmações sobre determi-
nâdos falos c o n t ~ o v e r t i d o s , t de Direile> rroccss"nl
Civil. v. 2. S.rni,·•• 1989. p. 362.
)'9 V. 5"l'r. n' 1.3.1.3.
.190 No scnlido de a prov~ elllprcslad~ aparecer ,,(> processo l r a s l ~ d a d o como c c r t i d ~ o .
c n c o n l r ~ I l l O S Moacyr A. San105. r">l" .... 1'.1.1\',208, p. 308: Nelson Ncry. rrillcf,.il's ..., n'
2 ~ . 1'.\)'); Co"lllle. 'I"C hrilha"tClllenh' di7.: "I.a ~ ( ' n l c n c i a \,(Ir sI stlla "O 1''''''\1a l o ~ I I l ' ( h n ~ .
,1IItllitidos. Dr.hc" a);rel:arse las J ' i C 7 . ~ ~ ' ,11, I'r(lCeso a,,"'rior (I SII lrslimonin". J : n n , l a n l l ' n l n ~
.... oh. cil.. n' IM. p. 25(,. c lamhé", D. h h~"dia. p~ra '1"('''' " ( o r r c S I ' O n d f ~ ai jlll'7 dr.1 ""Cl'U
rroceso calilicar la rrlleha. para ohll'''l'r s u ~ co"c1usioncs \,('rsonales. { } c1e "hi 'I"e se
deban I ' a s l . , d ~ r las pr"ehas C" c O l ' i ~ s n "r.'gloses. parõl '1"1' I~s r"celõl es lô'" )' "I'rreiar".
oh. dI.. 1.1. ,,'s 105 c 107. r. 367.
--~ ._
DoaVAS ,\TIPICM
s'
111
.-,'.
no puede invocarse en otro juício, salvo el C Qilx:iro
~ ..
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\.•
r:
. r'
.suas alegações, uma testemunha que afirma ser o réu plsoa que
bebe e dirige s e g u i d a m e ~ ü e embriagado. Noutro proc{sso, que
venha sofrer Aristóteles, da mesma/natureza e ante a impossibili-
dade ou dificuldade da reprodução da prova oral, perguntase:
pode Demócrito utilizar aquela prova oral contra Aristóteles?
Pode; poís cOlllra quell/ ela é produzida, no caso Aristóteles, partici-
pou do contTélditório, ou seja, se teve ele todas as oportunidades
. para contrariar a testemunha naquele processo, foi respeitada a
·:;garaiüia constitucional do contradit6rio,.e não há razão suficiente
para desprestigiar essa fonte de convencimento, O que não signi-
fica dizer que ele não poderá contrariar a prova trasladada. Agora,
digamos que no processo em litígio contra terceiro vale como
prova emprestada, contra quem colaborou na sua colheita".39tl
Concluise, portanto, gue a prova emprestada não precisa ser
colhida entre as mesmas pilrtes, para que possa ter validade e, por
conseqüência, produzir convencimento, uma vez que o requisito,
aqui, é o respeito ao contraditório e não às partes;399 além do que
o contraditório foi colhido perante uma testemunha, cuja idonei-
d"de ',10 se pode negar, que é a autoridade judicial. Podese afir-
mar, então, que quanto mélior for o respeito ao contraditório,
)96 Em scntido conlrário. cntendcndo d c v ~ ser I e : \ ' ~ d ~ cm considcraç50 a prov.\ que loi
prodU1id. scm a prcsença da parle e cuutra elo, Moacyr A. Sanlos quc diz: Ncste: s i 5 I e m ~ ,
no prC'Cesso concebido como inslrumenlo público de dislribuição d ~ justiça (...l. presumc-
~ e . sc • prova é do juí10, pelo juízo fOrlnada, ~ de cnlenderse ler sido (cila COm as
necess:lrias garantias 1 descobcrta d... c r d ~ d e · , Pro.., .... n· 213. p. 312.
)97 Ob. cil., p. 228.
_m/.. RJTJESP 105/217.
3'1'/ Enlendendo 'lue SÓ deve rrodmir eleilos, quaudo eulre ~ s m c ~ " ' ~ s I'nrlrs. Moac)'r 1\.
Santos, I're....' ..., n' 215, r. ) I ~ , r.l'rim,·;rr,s .... 2. V., n' 593.1>. J67; I{(ll;rdn I.auria Turci,l''' .
cit., p. 362; HUGO Alsíua, ob. cit.. v. 111, 1'.305 e I>' 311); C~"'nlho S.\nll'5, Ctlrlis:o ,/e /'/I'ces..
• c..
'"
. li
Podese dizer, então, que di Un" p.rle
dell'allo non colpisce Ic ~lIre parli chc nc 50no indil'enóe.Hi. Se il vizio i m r e d i ~ c e 111'
dclermin% crrelo, 1'0110 PUO lull.vio prCldurre gli ~ l I r i eHelli "i ' ] l I ~ l i c ídClIlCO".
~O' "Ereclo~.-La nulid"d de \In "Cio no i"'porl.rã I. dc ' C l ~ "nleri(lres ni ,. ele los sucesivos
que sc.n indcpendienles de dicho "CIo. L, n\llió.d rlc Ull" I'~rle dei "cIo no .rcCI"rá • I~~
I\CIll~~ p"rtes ']ue sc"n i l l d c p C l l d i c n l c ~ dc ,,']u~II:o··.
~IJ~ .. ,. 1.;\ Ilulid:ul de' UI' 0\(10' no impli(:Ht\ 1:'\ ele lo~ ~\1(f'!'oi\'o~ 'lU!" rllf'I~" ill(l("l'c"c1it~lllr$
de . ' l u ~ 1 ni lo rle .']1I1!1I0~ CU}'O (Onl. cil., p. 1663.
~ ()QOVM ,\TíPIC\;
l~
....
inércia· dacpa rte'·em·.'não cxcepcionar; e se for opost~ 3 2 do
CPC, pois, uma vez que foi coletada com todos os requisitos supri1-
referidos, ela é um meicf moralmente legítimo e, portanto, capaz
de produzir convencimento, já que a prov dc direilo for
diversa, a provi! é nula, ol>. ';il., p. 41.
41) Tambc'm na HT 719/166 C(1C;/I,'raanos 'TI~OVA - Prov., C'l1presl"da . I'rocl"ç~o l"lI ol.'ra
a ç ~ o para a óCIllClnslraç;;o , I ~ mesmos falos· Lc&ilimid.,dc c idollcida,ic".
,.
para regular a prova importada, diferentemente do CPC t'r'
lombia-
no, que dedicou dois artigos para regulála: os arts. 185 e 229.
O valor da prova emprestada/ em qualquer das )ipóteses
"cima referidas, depende exclusivamente da avaliação feita pelo
juiz da causa, não ficando este vinculado à valorização feita pelo
juiz do processo originário. T"nto que se a prova emprestada for
impugnada pela p il bi\se do Direito.
O sobreprincípio é o p'rincípio d. cil.. p. :120.
lI9 F,,"d'lIIm/os .... oh. ri 1.. li' li'). ".1')0. () devI:r juríclicll rir. di/ri" .1 v,:rd.,dc al'""CCc oI,:~.dr.
O~ lexlo!- jurídicos rll.,i$. f l n l i g f ) ~ a l ~ O ~ mais l 1 l ( ' l e t c n l ( \ ~ . Pari' 1111' !Hrll\('lr ilprClftlllr!amrnlo
d. '1"csl;;o. consullor ourir,alorio",r.nIC Coul"r•• r.1 Od,(r .... nh. (;1.1.111. r. 236.
\lO IIISlilll/'s ~ . 1 7 · 1 . r. 1.1Illhém ·1.l78 c·,. J7CJ.
1'10 Darci Cllimnriic.~ Qil.x:iro
. É sabida e consabida que é grande a influência que o plncípio
do dispositivo exerce sopre o direito processual civil nos p.{ses em
gerde una
s.agaz deferisa y d6nde comicnza el reprobable engilno".m E se é
verdade que as partes têm liberdnde, em virtude do no art. 133 do. CPC: "Responderá por
perdas e danos o juiz, quando: I no exercício de suas funções,
proceder com dolo ou fraude"; ao escrivão e ao oficial de justiça,
no art. 144 do CPC: "O escrivão e o oficial de justiça são civilmente
responsáveis: 11 quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa.";
ao perito, no art. 147 do CPC: "O perito que, por dolo ou culpa,
prestar informações inverídicas, responderá pelos prejuízos que
causar à parte, ficará inabilitado, por dois (2) anos, a funcionar em
outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer";
POOVM A'IÍDIOO '0 123
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ao depositário ~ ilO ildOlinistrador, no art. 150 do CPC: "O deposi-
tárioou o a d n ; j l ~ i s t r a d o r responde pelos prejuízos que, por dolo
ou culpa, caUSéll' ~. parte, perdendo a remuneração que lhe for
arbitrada; mas tem o direito a haver o que legitimamente' d e s p ~ n
deu no exercício áo encargo"; e ao intérprete, no art. 153 do CPC:
"O intérprete, oficial Oll não, é obrigado il prestdeve ele decidir com base no seu convencimelllo, po-ec· rém nlotivado, razão pela qual s'e conclui que o comportamento
da parte pode, e vai, i.lt.::rferir no convencimento do magistrado;
4) I) art. 332 cio CPC prevê: "Todos os meios lcgJis, bem como
os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Códi-
.;.(
ê( go, silo hábeis para provar a verdade dos filtos, em que se funda
il ação ou a defesa". E o comportilmento processtlal clilS partes é.'('"
um meio legnl, porque não é ilegal, 1/I0rnllllclltc lcgrtilllo, IIno cslt\
cspecificndo "este código, porém é lllíbil pnrn p/'ovnr n ucrdndc dc 11/1/••.: fnto, em que se funda a ação ou a defesa;
5) o processo em :.;eu sentido social·ou, como querem éllguns,
•.'
-'\
instrumental, é 'um instrumento públicq eficaz, legítimo e'verdél-
~- deiro de realização da Justiça que foi colocado 11 disposição das.'.
~' partes pelo Estado, pélrél que elas possam buscar a prestação da
tutela jurisdicional, e nenhum instrumento de justiça pode sobre-
viver fundéldo em mentira, em condutél ímprobél, em m- 01 N e ~ s c senlido, Ovidio. Crl/S() ...• oh. cit., \'. 1,286. P:H., l:urllO. é 111\\ ll\i~t(l. porque ".. i
. !l .... ('o~i díc,."dC1, ."Pl':'Ci(Í(Cl ri';"i1rrh~ ;111., dfic;,,(i., (nl1 cui i c1i\'r'r~i I1\r~.1.i di Pfl)V;'I "pcrõlnn
t'
sul convindm,cnto d ~ (!li d('ve .lpprCJ1.•Hnr. i ri5ul1.1li c 51"lhilirtU~ il ""ICtH" dil1lustrólti\·o. in
rrlilr"ionc ;11 fôllli dcll;l (.1US:t. C i . ' ~ ( \ I 1 l I1lC·l7.0 di provil r i ~ p n l l d r . \'fllt.J .1 \'~II., .,1 ~i.f:.ll·n':'l
libero o ôl' ~i~h~ln" lcb"tc. secondo chc l'urbano Ciudíc;tlltc ~ (ui 1$lihl1.ion.,IIlll.:lltc si ri\'('1l br
8r
P05$" O nQIl p { l $ ~ , j j libcr;,mcnlc dclcrrninuc di fronlc ad CS5Cl lil propriõl p c r s . I I . ' ~ I { l n c . Ihc$cC
parUco'"rnlcntc {lrduo SlilbiHre, rr;l 1 i b c r l ~ c lcgalilà, un rl'pporlo (Ji rcr,ol~ .1 eo,::clionc",
ob. cil., p. 146.
05 EI P",ÚSI' ..., ,,\>. cil.. li· 9, p. 189. [ ~ ~ a f O r l n ~ elc \'~loriz,H "bicl;,'o 0\1 ~"lJjcli\'Oll'CIIIC o t!>( prova {oi mtlilo bcnl dC$CIlVol"id;l rpr rurnc'. 'luilndo d i ~ s e . em rcl"çe'p.i "rcn'.. le);,,1 j/r;Cln
~ C I I S I I : '4D;tU.l crC;lzionc di una ccrle1.l.1 slorica di \'"lore Clf;gClti\'o. \'OlllLl etõlU.l 'cJ;I;C c C\;,e;.,:..
C$sa impOs.lil .. I &iudicc. i n d i r e l l d c n l C l 1 l c ~ l l e d.,1 rer$oll,llc COIl\'inciIl1CP1(\ di COSlui, (lb. , cil., p, 160. .8('-
IJ·6 A p.,rlc, llu.'IH..io se vale do p r o ( c : : ; ~ ( l . ulíliz.,l1d(l.' m.i·{é, bU50C;' ~\..·tHpre. !c);\Illdo (;lI.,.
Ill;lndrci. "conSCXtlir r.n d IH('l(("!'O lIl1 drcln jurÍltico que ~ i r l cl C r l l ~ . l j l C · " 1\0 J'lodrí.1 (nn~·f··~( gllir·sc", F.I 1'(0((;11 ..• ,,0 J. I'. no.
~( 07 V. SlIl'rn 2..1.
'..:.J i n6 I)~ ..ó C"!"'~rric.~ llilJôro.(,.':.
••
.
. I
é mais justo dianle do caso concreto, v,g., art. 131 do CP Iquando
permite a ele apreciar livrementp "os falos" e "circunstfln~ 'as rons·
tantes dos autos", E, se a ele é deferido, pela lei, esse poder, então
, ele pode se convencer, desde que moralmente legítimo e éI prova
não tenba O seu valor legal, baseado na valoração objetiva e hisló-
. rica dos falos ou subjetiva e moral das pessoas (circlIlIstiillciIlS) .
Além do mais, a própria lei processual, no seu art. 130, permite élO
juiz, de ofício, "determinar as provas necessárias iI inslruçiio do
processo, indeferindo as diligências inúteis 'Ou meramente prote-
latórias", o que vale dizer que o material probatório aportado no
processo é de domínio do juiz, d e s t i n a t ~ r i o direto da prova,m mas
pela adoção do princípio do dispositivo as pélrtcs ganham prefe-
rência na formação do convencimento. Essa lei, segundo Nelson
Nery, "não impõe limitação ao juiz para e x ~ r c e r , de ofício, seu
poder instrutório no processo",U9 devendo, portanto, ser interpre-
tada no sentido mais amplo p o s s í v e V ~ o razões pelas 'lua is o com-
portélmento processuéll das partes deve ser valorizéldo pelo juiz no
momento de decidir;
7) modernamente, se verifica na doutrina processual uma
creScd,te tendên'cia em se considerar éI prova judici. cil.. dc ",oeto c ~ r c c i . 1 car. 3, rI'. 54 ~.
111\ 1 .."I." J"'c Itul>se
limita a analisar o problema sob a ótic. cil.. li" 16.1'. (,9: Ne)' A h r C l 1 d ~ . 017. ril .. 1'. 75; 1 ~ C ' \ { ' r . Fa"arcIlQ. (lb. cil.. pp.
~ e ~ .
H5 a.c.. ,,' 18, p. 69.
U6 Sc:rpa L('Ipc!. (11"::(1 ,Ir. l),r(I((J (ir''''. Frril.l$ n . l ~ h . ' : : : ' , Iilx:i.l'
fI
,. I:
adversário pelo dano que causou, fulti!ndo com a verdade. Hode-
mos evidenciar isso nos arts. 18, 69 e 601, ambos do CPC.H8 ~sse~
casos, a condutn da parte é fon/c primordinl de prova, e não mero
ele'mento indiciário de prova, pois não há outro meio de prova tão
e f i c a ~ que seja capaz de produzir um convencimento tão forte
qUrinho, oh. cil.: p. Il~.
'~I Oh. ril.. 1'. 85.
I~l SiSlclll,' ...• 017. cil.. v.l. n· 21, p. 65.
j)QOVt\ó A'riDICAó 1'29
~6I
•••
••••
1
••
•
.-
•
obrigação alguma, e se esgota no poder de determinar um efeito
jurídico, e a não-realização de um ônus atinge somente a ~sfer"
jurídica de quem deveria agir e não o fez. f: o que ocorre nos casos
.'-
.,~. dos arts. 158; 302 e 319, todos do CPC. A diferença entre ônus e
dever, para Lent, r e s i d ~ ; : l '
que realmente conferem credibilidade ns alegações feita$ pela,..
partes ou testemunhas em j u ' í Z O . ~ 5 ~.c"
~c::.: .
~. ;~ 4.7. Documento elel'rônico como meio de prova
4.7.1. Noções gerais e conceito· (a,:,i(
!:c'
A vida moderna impõe uma série de situações novas que a
~'( realidade anterior não havia sequer imaginado. São modernas.téc-
nicas de administração, dc informação, dc circulaçiio dc bens, quc
Ja.O;·~
não podem ser menosprezados, sob pena de, em pouco tempo,
:"n~" \....)., estarmos totalmente dessintonizados com () realid~de.
~~;( . O avanço tecnológico é brutal e irreversível, porque é o único
instrumento capaz de siltisfélzer ÚlHiI clclllélnclil caela vez maior (:~( (. 4SJ AI'"d Elicin C. Snhrinhn. oh. ril.. 1'. U~. , '
~S~ V. suprn nO 1.:1.1.1.J I •.$:~ · 130 Dllrei Çllinllllliç..b I),!:nrn
;~J'.'=,..r.'"·
'.
••
I:
mais exigente. E o que hoje é exceçiio, em matéria de t ~ n O I O g i é l '
élmà[\hã, com certeza, seriÍ a regra. Tal é o curso natura âa n o s s ~
sociedade, no final do século XX e no início do século X I.
A esse avanço tecnológico não pode o jurista ficar inerte t:
despercebido, como se a realidade cotidiana não fizesse parte do
seu diaadia, pois o Direito é, como todos sabem, um contínuo
processo de adaptação socia\' não pode entravar o avanço da so,
ciedade, milS, sim, facilitar a vida das pessoas, uma vez queo
Direito foi criado pelo homem e serve, exclusivamente; ao homem.
O jurista, coma toôo homem, apresenta um velho defeito que está
contido lia natureza humana, o medo do desconhecido, que nesse
caso é trazido pelas novas tecnologias, preferindo, portanto, ficar
com técnicas obsoletas.
O conceito de documcnto eletrônico4ss vai depender do quc
Se entende por documento, uIHa vez que a lei nilo previu tal defini-
çiio, sendo nccessário, portanto recorrer à doutrina especializadél .
HiÍ autores que reduzem o entendimento do q u ~ seja documen-
to;456 outros, felizmente a maioria, conceituam documento em seu
sentido amplo;457 outros, ainda reduzemno à forma escritél,458 l'
4'sS Prc((:d a expressão doc,,,,:c,,ro c1clrÓllico em \'Cl. dI! suporte í n ( o n n c \ l i c o ~ pela l e n d ~ I l C l a
ger.1 dos aulores especializados na m.téria '1ue idenlilicam no documenlo eletrônico lod.»
; \ ~ m o d a l i d a d c ~ de suporte. l;tis (OOlOI m e c ~ l l i c o . m.lgnélico. Ólico. r O ~ o 5 s e l \ s í \ ' c L Nesse
~ l : n ' i d o . EUort! Gianl'l3nlonio. El Vnlnr Jllrldico dtl Documcnto Eltct.,6"ico. lradu(aC' cc R:tfae:
lJie:sa, contido no livro /lrfoflllAlicn y OCr. Buenos Aires, 19913, p. 579; lor!:e Oscar
Aleade, OOCIIIII(l"O Eltel,ollico. Co"sreso Inlernacional de In{ormAlica y Derecho. Buenos
Aires. 1990. p. 572; Francesco Parisi. ri COlllrnt:o COIlc/IIS0 Medinllle CO"'I'"/er. Cedam. Pado·
va. 1967. p. 51.
~'>6 A{onso r ..S" {"sliluiçclcs do Procc documento
ponco importa o material em '11'e se laça a escrita: papel, cartolina, p a p e l ~ o , madeira. pedra,
melaI. De lalo n'o é o maléria 'lue imprime elidci. i",ldica 00 documento. A lei não
('rescre"e '1l1e I' escrito seja lançadn, 110 papel ob. e p. cil.. Para "'1ueles '1ue con{undem
lorma COI\\ ; t(.dos
DIX)Vh.~ A1;PICJ,.; 13!
sq
•••
•
"
••
•
há também aqueles que O identlficam com a slla duração.m
Preferimos adotar O conceito de documento em sentido am-
•
plo, porque essa forma de se visualizar o documento não aprisiona
determinada p a ~ c e l a dil reillidade àqueles documentos e n t e n d i d o ~
•
por públicos, que são realizados por autoridade pübiicil, ist0 P.. qUf'
tenham fépúbJica ou privados, no sentido estrito, que são os que
devam ser assinados pelas partes,l60 conforme arts. 368 e 367, to-
•
••
àos do Cpc. Há documentos particulares, em sentido lato, que não
necessitam ser assinados pela parte, v.g., inc. m, do art. 371 do
CPC. Nesse sentido, nos valemos do conceito de Carneluttl, para
quem eI documeof1to no es s610 una cosa, sino UHa cosa represeni,iUva, o
sea capaz de representar un hedlO.461 O documento é definido, assim,
como uma coisa que faz conhecer um fato, em contraposição ao
testemunho, que é uma pessoa que narra, e não uma coisa que
representa. É o documento eletrônico, portanto, tI/1/ doctlmento parti-
cular, em swtido lato, renfizndo de forma escrita, pois, segundo Gian-•••
nantonio, "10s bit de la escritura electránica son entidades
magnéticas y, por tanto, a su manera, realidades materiaies, aun
cuando no perceptibles por los sentidos hurnanos".462
'I ".
Ad.',;.
4.7.2. Espécies de dOCllnlento eletrônico~ ~ i ~ 4 1 b : : ~ .
O documento eletrônico, na opinião Giannantonio, pode ser:
.:~." a) formado pelo e1aborador e b) formado por meio do elaborador.
."
,.;
.~, No primeiro caso, o el. ril.. p. 110. 1.lve7. pm c.up el" -"I. 272·\ do (6consistira nUI11il rlcl//(l/lSlrnÇtio coercitivil, que "i.,licn r e g r a ~ enu-
ll1er"dns prev,i Ribeiro
. ,, 'l. ., . b'b ··iLprmClplos processuais, em ora sal amos, como Visto aC\II)a, que
os institutos.fund juiz de\'(' conservar. no decorrer do pro.esso. uma atitude e s l ~ l i c a .
c ~ l ' e r a n " o 5el1\ I",paciência e se", curiosidade qlle 05 oulros o procurem I! lhe pr('lponhnm
05 problemns 'Iue h ~ n resolver. A in~rcla é, pnrR o juiz, gArantin de I!quillbrio. islo é: de
Itllparclalldade. Agir slgnllicaria lomnr pArtido". Eles, os jlllus...• 1'.50.
:lO O (undamenlO hislórlco desse princIpio s.. rglu com n Itl!vohlçfto I'rRncesa. pois. nnrra-no
lonh H. Merr)'man: "L, aristocracia judicial era uno de 105 blancos de la RevoluclOn, no
s610 por 'su lendencia a Idenli(icarse con la nrislocracin terrolenlenll!. sino lnmbém por ,u
incal'acidad pam distinguir nHlY c1ar.,menle enlre In :lplicación y la elaboraciOn de la ley.
(... ) Los trlbunales se negaban n nplicar las le)'es nuevas, I ~ s I n l e r p r e t n b ~ n I!n (orma cc"'·
lrarla n 511 Intendón o (ruslraban .Ios es(uerlOS de los (unclonnrlos por ndmlnlslClrlas.
Monlcs'luleu' y olros dulores desnrrollnron IR' leorla dI! qUI! In dnka forma sl!gura dc
Impedir los nbu50S de esla clase era In separaclón (nlelRI dei poder leglslallvo y el poder
ejecullvo frenle aIestar na memória RAM (Random
_:..AccfsS Memory), de caráter volátil, porque se cilllcelilrn ilulnmi1-
licainenle com o npagar dil rnáquinn, ou na memória ROM (Reild
Only Memory), permanecendo inalter: de la biometríil, a sea, de aquella ciencia que cstudia cUilntitiltiva-
:(
mente los'fenómenos da vida". E identificails. mais adiilnte: "huel-
las digitales, liI configuración de los vasos sanguíneos de la retina,
la geometría de la mano, las huellas de los labios, el reconocimien-
to de la voz y a grafía d'el índividuo".467 Em razão disso, pode
concluirse que a prova feita por documento eletrôníl:o é muito
mais autêntica e segura do g\Je ilquela feitil iltrilvés dil ilssinatllril. .- )I' Como se comprova, hoje em dia, nos supermercad9s, nos postos
~ ~ ~ . de gasolina, que preferem o pagamento com cartão eletrônico do
banco, pois, assim, e v i t a r - s e - ~ o sério problema dos cheques sem.;): .. ,
fundos, uma vez que a .Iiber ' , suporte, também a tecnol6gia jiÍ anda bastante d e s e n v o l v i d a , ~ 6 8
como se pode perceber nos programas de softwnrc, onde é impos-. ) ( ' ~ :
sível alterálo.
~ ~ : ; O valor que possui o documento eletrônico na Repúblicil
Oriental do Uruguai é, segundo Maria Wonsiak, "un medio de.):.'.'
prueba y tiene el valor probatorio de los documentos o quedan a
la valoración dei juez según seil \iI posición doctrinaria qlle se ~(
s u s t e n t e " . ~ n 9 Devido as recentes reformas legislativils que ilrnplia-
.0(
'"
ram o material probatório, são elas: a Lei 15.982, de 18.10.88; Lei
16.002 de 25.11, 88; Lei 16.060, de 04.9.89..0('
466 Ob. dI., p. 65.tl)(
~67 Ob. cil., pr. 116 r 117. Nesse srnlic!o. J0'l;e Oscar "lendo.. oh. cil.. p. 571 ...:( ~68 Também H o r l e n ~ i a V.,. I'loro.s. "I"''' José Rogério Cru,. e Tllcci. Tc"'"5 .... ob. cit., 1'. 71.
~69 Ob. dI., p. 602..
Durci Cuimnnic/' IJilx:iro . 134.:
( .
._~:-
.....
"
Il...••
~! .
No Direito Inglês, o documento eletrônico só pôde ser rodu-j.
zido em juízo com a criaçiio de uma lei, a Civil Evidencc Ac/ 1968,
que prevê expressamente, no seu art. 59, essa possibilidade.
No Direito NorteAmericano, a possibilidade de produzir em
juízo documentos eletrônicos foi reconhecida pela jurisprudência,
em virtude de uma exceçãO conhecida com o nome de Busillcss
Rccords Exccptioll, que foi reconhecida pela legislação federal com
a Uniform Busilless Records as Evidence Act, e corn a Uniforlll R"fes
of Evidellce, sendo suficiente demonstrar, segui'ldo a regra da 13/'51
EvidCllce, que os originais desses documentos e!etrônicos estão
destruídos ou nunca existiram, como é o caso do registro direto.no
Na legislação argentina, o documento eletrônico recebeu pro-
teção das Leis 22.903 e 23.314, referentes à matéria comerciill e'
tribul5ria.
No Brasil, o documento eletrônico pode ser lItilizildo como
meio de prova, em virtude do ilft. 332 do CPC que diz: .rrodos os
. meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que niio
especificados neste Código, siio hábeis para provar a verdiloe dos
(atos, em que se funda a açlio ou a defesa". É um ",cio de prova,
porque é capaz de produzir convencimento; é um meio mom/mell/e
legítimo, até prova em contrpoder judicial", ob.cit., 1'1" 41 e 42. EsSR foi a razflo hislórica pela qual o
p~pel dos juIzes pas'sou ~ ser I\lcramenle vontade declaratOria dn lelra da lei ou, como quer
Chiovel\da• .'I/bslil,,'ivn. preservando-se a imparcialidade do juiz, pois. declara Ovldio tia 1'
lisla: "Dificilmente leria o julgador condições de manter-SI! compll!lamente isenlo c Impar.
POOVM "11PICM '23 fi
E o que é o princípio dispositivo? Predominri." pois. na medida el\l ,/rl
prillcipio díSJX'sililJO, i" Riv. dir. proc., Xv (1960). pp. 551565.
31 Em cxcelenle livro, inlilulado EI Prr>rcsr> Civil. Astrea. 1978, r. 52. Nesse diopasiiu 1'.
CaJamandrci. I " s l i l l l c i o " r ~ .... EJEA. 1986, v.l, p. 357; M. Zon:l.IIcchi, Diri/lo Prr>crSS/lnlr (íl.i/r.
Giurrrl!. 1 9 ~ 7 . \;.1, p. 363.; G. Chio\·enda. I ' r ; I I c i l ' i l ' ~ " " Reus, § ~7, 1'1'.181$. c 11I~lirllinJrs ... ,
SaraiVA, 1969; 2' v .• pp. 346s; Ugo Roceo. Trnl'''''' ... r Ocpaln",. 1'1113, v. 11, p. 171; R.IV.Mill.u,
L ~ p r i " e i l ' i l l ~ /orrnnlit'(lS drl,'rpcrdilllirllll1 ril·i!. Edi.u, 1'1.15,1'1" HI S.; 1'. (arnelulli. Drrrrl", 11
I'roceso, EJEA. 1971. p. 106,; 11. Alsi"n. '('n/,,,'r>.... Ediar. 1'J56. \'.1. 1'1" 10Is.; E. (outllTe,
Fundamentos .... Dcpalma, 1988. p. 185, e principalmcnle EI Dr"rr dc Ins I'nrlcs ,Ic Dreir In
Vcrdnd. n' 5, EsI"di05 ..., v.lIl. 1'1'. 246s.; E. Liebman. Fm,dlll"wlll IlrI I'r;IIcíl'ío disl'r>siI'I'O, ;11
Riv. dir. proc., XV (1960). p. 551.
32 Ob. cil.. p. 65. •
33 Enquanto a relação imidic" material tem como sujcilos: os lilulares alivo e possivo do
direito subjetivo; como objelo medinto: r> /'(11' dn vidll; e como pressuposlos dessa relação:
agenle capaz. objelo Iícilo e lorma I ' r e s c r i l ~ 011 n,~o clclesa em Id. orl. 82 do Cc. A relaçiiu
jurfdicll proccssual lem como sujeitos: aulor, juiz e r~u; como objeto imccli.ltO: o prestaçãu
da lulela jurisdicional (sentcnça); c comó pressuposlos: os de e ~ i s l ê n c i a c os dc \'olidadc.
segundo a.l. 267, IV, do crc. ,
J4 ~ Interessanlc notar que j ~ em 1895, 'luando réalizou o seu projelo de Códibo de rrucesso
Civll Auslrfaco. um excepcional juri.sla. chamado ('ranz Klein, dividia o rrinclpio displIsí·
livo, delimitando a alividadc das partes e a atividade do juiz no proce,so. \
J5 Ob.cit•• pp. 65 c 79.
J6 /lIicinlivns PrIlbntorin, dei Jllez !I Ilnses I'rrjrlrldic,lS rir 111 E51rlllllrtl ,lei I'rpreso. no lI!>r"
inlitulada I.n Ornlidnd .'I'ns Plllclms CII rll'rr>crso CÍl·il. EjE,\, 1972. 1'1'. 112s. E nos Prr>I'''',"ns
de Reformn do Procrssr> Civil,,"s Sr>círd"drs Cnlllrll/l'r>rAII"'~. conler"ncio de nberlura do Con-
gresso DrllSileiro de Direito Processual Civil. Curiliba, 18.11.\11.
'24 Darci CllimonicJ Rilx:iro
f
,
. II
I'
1.2.2,1. SCI/lidolllnlerinl, slI/JstnllCinl 011 c1ciçiio d i s p o s i [ l ~ n
Define o dispositivo, neste sentido; Fr /,or
Fnlllz Klrill, r O l i ~ d o nos r . ~ I I I d ; ( l ~ ,Ir Drrrrho I ' r o ( r ~ n l , Ed. Hcvisl0 dc Ocrccho t>rh'odo,
f\1.1drid, 1955, r. 313. 1
." I'rn/ll"rlIIS dr ... , nO 2.
.'? t: Int~ressanle nolM 'lUl·. no pcrlodo c 1 ~ s ~ i c o (ccrcR dc 150 o.c. a 28~ d.C.I. Gaio. quc
Icria vivido nessc s ~ c u l o 11. j~ salicntavn a necessidadc do Eslado, a t r a Y ~ s da pesson do
prelor. pMO rcsolver os conflHos. Era o inicio do monopólio dn jurisdição. poís, segundo
~ I e . "quem 'lucir., .,sir conlra· oulrcm dc\'c chaml\·lo a juIzo" (InslHlllo5 4.183). ~ inlcres·
snnle nolaT. 'lue no direilo romano a n l i ~ o se conlundia n ddcsa privnda com a dclesa
1'1Iblica, i510 ~,I' próprio lilulnr nliv" do direHo c ~ ( ' ( c i a · o I'rivndnmcntc, c C'IHular passivo
d" direilo, cnSQ n~t' ct'n«'rcla~se com Ongir I'ril'ntlC', dcverio ~ l 'dn ky I"'i,,, c al'erfciçoado com o decreto elc Marco A u r ~ l i o , o ehnmndo
Drc'l(I"", '/i(l; Mnrei, . r> rurrilrm ro'"
" f , l l ' ~ , I'r>is rir> (r>II/"lrio firllr/ll! "ril"I'/OS dr/r. 11C'llicrnnmentc, com n prllil'iç~o da nuloluleln
pclo E ~ l a d o . O \ilular nli\'o do direilo nccessito da n ç ~ o l ' r o ( r ~ ~ l I n l rara e ~ c r c l l A · l o . c$tn
I T o n ~ p o s i ç ~ o do delesa privado para a dcleso rlíblicn se rcrlcle em I'Arins ~ren~ do dlrcllo,
l a i ~ como: no co"ceito de OÇ;'ll, lanlo ,"alcriol qunnto processual, no enll'ndimcnlo do ônus
do prova. clc. .
PQOVMi A,1Ploo
'2~
I
40 Nesse senlldo, Moacyr(A, Santos, COl/lm/rf,ios "o CcldigCl de PrCl,cssrt Civil, forense. J994.
7' ed., v.IV, n' 323, p. ~ 0 3 ; Arruda Alvim, M"",,,,I 111' DIrei/o P,oreHllnl Civil, .RT. 1991. v. 2.
n' 300, p. 376.
. 41 wa nulidade p ~ r a Arruda Alvill1 ~ relaliva. ob. cil.. p. 377.
n Elc",cIllos p"'. 11"''' Teo,i" Gcml do P,ocesso, S~,~i"~, 1993. pp. 53·54.
Q Conlorme Celso A. l3arbi. COII/CII/rfríOS no CPC. r:o'en~e, 1992,7. ed., v. I, n' 689. p. 320; c
Arr~da Alvim. Código dc Processo Civil Comell/"do. RT. 1979, p. 152.
/'. t;
.desele, rnnis Oll menos,
1789, quando iI Revolução F r i l n é e ~ n colocou o mu"a1cs prerrevolllcionarios habfa hedHI que
los franceses lemierall ai poder legislativo de los jlleces dis(razado de illlerpretaci6n de las
leyesW
, ob. cil., p. 64.
','28 Darci .CllilllnniCl> Qil:x:íro
como ocurre en el proceso, ha de haber alguien que dirijn esa
discusi6n, I" haga progresar y "vanZde I:I11~nM l1ellhlll11~ medido jlldici,,1 ~l'Ill
ouvir as pllrtes, r.g., Mls. 530, 552. 5(,9. 590, 596,600,612 c 624.
", rl/s/I/lliç/lts .... 1° v .• nO 29, p. 100.
. 14 Nes~e senlido. J. Peyral1o. il/ o.c.. p. 146; Ei~l1er. rri"(ÍI'iM I'rnr..."no es una iguald ~esulld~ illlilul~da Oi 1,/
j,,~/icitl srn/lli/n, q\le ~ c O l l l p o s l ~ pelos § 1° DrI rrcollnrillltll/o "ri rirrrcf,n que englllbll o ~ Arls.
13 ~ 19; § 2° DrI prnwlilllm/n, a r l ~ . 20 ~ 29 e § 3° Dr Ins rf«(/ns rir In jlls/ici,' xrn/lli/n. a r l ~ . 30
o 50. O 'lue pedaz ulll 101~1 dl' l r i n \ ~ e ~l'le (37) Mligo~ tle~ic~tlos ilO lem~.
'7 E s ~ a C ( l n c e p ç ~ o leve (lrigl'm n ~ H e v ( l l u ç ~ ( l F r a n c c ~ ~ , na m l ' \ l í t l ~ em que o ~ poderes d o ~
m o g i s t r ~ t l o s lornm r e d u z i d o ~ c, por r o n ~ e g u i n l e , a u m e n l a r ~ m ' s e (>5 podere~ d3~ p.nles.
Conlorll'e M e r r y " , ~ n . oh. ci!. .. ". 78. Vide n o l ~ 18 e 34.
& ~ Ob. cil., nO 53. p. 104.
h9 IMi~ essa l ~ o lorle, que I \ d ~ Pellegrilli idenlilicn (> procedil11elllo com ~ u m processo
i u r l ~ d l c i o n n l de eslrulum C o o r C ! T ~ 1 6 r i a " , NC1{lns Tr",III"il/~ ,lo Direi/o /'rnrrssllnl. Forense
U n i v e r s i l f l r i ~ , 1990. p. 2.
70 1\0 'Iue p;crece. a lide ~ o conceilo qul' mnior inlhu:'Ilria ~ I ' r t ' ~ e l l l ~ I l t ' ~ i I l 5 l i l u l ( > ~ p r ( > c e ~ ·
~ l I ~ l s , I'. 11" 110 cClI1reil(l de l u r i 5 \ 1 í ~ , ' o , no wncl'ilo jurhlicn, 11(> cllllceil(> de l'arle5.
no Ctlllcl'ilt' dl' ~ ( ! I \ I C I I Ç ~ , IIn CIlIlCl'i11l dI! coi~~ julg~dn, elc., I ~ I l I I l que C ~ r n e l u \ l i diz, ~ e n el
("ndo, I l l d ( l ~ . más (n
., cil~';,'o ~ ~ i m , I" v., 1'. 59, illlhl\'Il'
DOOYM i\'liplCM 3 1 ~
1$,
j~cisdição_v.oluntár-ia, segundo doutrina dominante, l'IãO.J.1áJide,72\
nem há partes,7J visto que a relaçiio processuill apresenta somente
um pólo, o que logicamente faz com que inexista um tratamento
igualitário, porquanto a igualdade de tratamento pressupõe partes
antagônicas. Tanto é isso verdadeiro que os alemiies têm um provér-
bio que diz: "Eines mannes red ist keine red, der richter 5011 dic dell
verhoeren beed" (A alegaçiio de um só homem niio é alcgaçiio; o jlliz
deve ouvir ambas as p a r t e s ) . 7 ~
ciou alguns aulores b r ~ ~ i l c i r o s , el\l.re eles A r r u d ~ A'vim, oI>. cil.. ". I. nO 153. p. 302; Tere~.,
Alvim Pinto, N,,/i"n"es dn Se,,/ellçn, RT. 191\7, p. 15. ~ ien qlle ell,*l!'; c1e1medi,'. porqlle 1.1 r('~cci~II ~e (111"1"'-
medianle I ~ d e c l M ~ c i 6 n de C l : r l c z ~ , n ; ~ I ' e r l o de 1.1 cu~1 l'" s.,bl:lll"~ que cllnsislL' 'li li''''
eleccl6n oficial que se suslílllYC ~ \.. c1ecdúII dclparlindM; l' p n , , · i ~ . ' l l l e n l e ~ I l 'li'" d"rd{1I1
hechft sllvrr I'nr/ts y por cso i"'I',,,einl". D",rc1ro y I'r"crs". EIEA. 1971,,,· :17.1" 7~. COIII isso,
se quer \ l e l 1 1 o n s l r ~ r . c o n t r a r i ~ l I l e " t e ~ o qlle escrevem 05 ~ 1 I 1 ' ' ' e $ . qUI: ~ jurisdiç"o ""Iunl,iria
~ atividade j u r i s d i c i o n ~ 1 p M ~ Carneh,tti. ""0 o em somenle n" " e II~ 2' f a ~ e . I I I ~Mais conteúdos dessa disciplina
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- A Lei nº11.340/06 . Acerca das disposições dessa lei, assinale a alternativa correta. A)A violência doméstica e familiar contra a mulher não pode s...
- o que se refere ao procedimento de reconhecimento, a pessoa que será reconhecida deverá, se possível, ser posicionada ao lado de outras pessoas com se
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