Prova Emprestada entre Partes Diferentes

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A PROVA EMPRESTADA ENTRE PROCESSOS COM PARTES DIFERENTES
The borrowed evidence between proceedings with different parties
Revista de Processo | vol. 289/2019 | p. 137 - 164 | Mar / 2019
DTR\2019\23951
Lúcio Grassi de Gouveia
Doutor em Direito pela Universidade Clássica de Lisboa. Mestre em Direito pela UFPE.
Pesquisador do Grupo de Pesquisa LOGOS – Processo, Linguagem e Tecnologia da
Universidade Católica de Pernambuco. Professor Adjunto III da Universidade Católica de
Pernambuco (graduação, mestrado e doutorado). Secretário Adjunto do Instituto
Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Conselheiro Fiscal da Associação Brasileira de
Direito Processual (ABDPRO). Membro da Associação Norte-Nordeste dos Professores de
Processo (ANNEP). Juiz de Direito em Recife/PE. luciograssi13@gmail.com
Dóris Castelo Branco
Mestra em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Especialista em Direito
Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Especialista em Direito
Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco. Advogada.
doriscbranco@gmail.com
Área do Direito: Processual
Resumo: Este artigo analisa a possibilidade de uso da prova emprestada entre processos
com partes diferentes, apesar da existência do princípio do contraditório substancial,
considerado como poder de influenciar na decisão.
Palavras-chave: Processo civil – Contraditório – Prova emprestada – Partes diferentes
Abstract: This article deals with the possibility of using the borrowed evidence between
proceedings with different parties, despite the existence of the substantial adversarial
principle, considered as power to influence the decision.
Keywords: Civil procedure – Adversarial – Borrowed evidence – Different parties
Sumário:
1.Introdução - 2.Devido processo legal, contraditório substancial e estrutura dialética do
processo - 3.A prova como meio retórico e a iniciativa probatória do juiz - 4.A prova
emprestada entre processos com partes diferentes - 5.Exigências doutrinárias e
jurisprudenciais para admissibilidade e posterior valoração da prova emprestada -
6.Conclusões - 7.Referências
1.Introdução
No Código de Processo Civil de 1973, não havia previsão expressa da utilização da prova
emprestada. Doutrina e jurisprudência admitiam sua utilização com fundamento no art.
332 do CPC, que dispunha que “todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade
dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.
O Código de Processo Civil de 2015 a previu, expressamente, no art. 372: “o juiz poderá
admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que
considerar adequado, observado o contraditório”.
Diante da redação do art. 372, estabeleceremos seu confronto com o princípio
constitucional do contraditório e art. 10 do Código de Processo Civil, que prevê que “o
juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito
do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate
de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.
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Assim, levaremos a cabo a tarefa de examinarmos a possibilidade de aproveitamento da
prova emprestada entre processos com partes diferentes. Tem sido comum à doutrina e
à jurisprudência a restrição da utilização da prova emprestada ao processo no qual não
figurem como partes as mesmas do processo onde a prova será aproveitada, ou, no
mínimo, a parte contra a qual a prova será produzida, em face do princípio do
contraditório.
Procuraremos, porém, diante da negação do aproveitamento da prova emprestada entre
processos com partes diferentes, defender, em casos específicos, sua utilização. A prova
emprestada pode revestir-se de utilidade ímpar, em casos em que as fontes de prova
não estejam mais disponíveis, como testemunhas que não se encontram mais presentes
ou quando os vestígios não mais existirem, o que impediria a realização de uma perícia
atual. Ganha importância, assim, nos casos de impossibilidade de reprodução da prova
já colhida.
Em termos conceituais, consideraremos prova emprestada aquela resultante do
transporte de produção probatória de um processo para outro, ensejando o
aproveitamento dessa atividade anteriormente desenvolvida. Tal transporte pode
materializar-se através de traslado de peças ou mesmo certidão, ingressando nos autos
sob a forma de documento, mantida, porém, a potencialidade de assumir eficácia
probatória semelhante àquela do processo originário.
Dessa maneira, possui a prova emprestada regime jurídico específico: entra como
documento no processo importador, mas pode ser valorada como prova pericial,
testemunhal ou depoimento da parte.
Vale ressaltar que o traslado de prova documental apresentada em outro processo não
constitui prova emprestada, não havendo aí contraste entre forma e valor potencial.
Quanto à inspeção judicial, sabemos que a imediação é inerente a ela. Trata-se da
verificação direta de pessoas ou coisas para esclarecer fatos que interessem à decisão da
causa. Já a prova, quando emprestada, não mantém seu valor originário, pois o juiz que
inspeciona não julga e, para o segundo juiz, o do processo importador, ela valerá apenas
enquanto veiculadora do depoimento do primeiro em relação ao que interessava ao
julgamento da primeira causa. Assim, poderá ter alguma utilidade.
Consideraremos, em relação ao aparente obstáculo da previsão do contraditório como
direito de influência, nos termos do art. 10 do Código de Processo Civil brasileiro, que a
legitimação das decisões judiciais não pode depender, exclusivamente, da observância
estrita do procedimento adequado ao direito material, no qual são observados o
contraditório e a ampla defesa. Faz-se necessário pensar na legitimação das decisões,
também, pelo seu conteúdo, levando-se em conta os direitos fundamentais e os
princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito. Não é qualquer decisão fruto
de um processo e procedimento que interessa ao sistema jurídico brasileiro. E mais,
sabemos que o contraditório não é um princípio absoluto, devendo ser analisado a luz de
outros princípios, tais como a eficiência e a duração razoável do processo.
Dessa forma, defenderemos que o magistrado, no momento de valoração da prova
emprestada, deverá considerar que ela guarda a eficácia do processo em que foi colhida,
na conformidade do poder de convencimento que trouxer consigo e que, quanto maior a
possibilidade de reprodução da prova no novo processo, menor a sua utilidade. E que o
juiz, ao fundamentar sua decisão que levou em consideração a prova emprestada,
deverá justificar o seu uso em casos excepcionais nos quais não atuam as mesmas
partes, podendo, inclusive, receber um peso menor, a depender da valoração dada pelo
magistrado na análise in concreto. Assim a identidade de partes passará a ser
considerada não um requisito de admissibilidade da prova emprestada, mas um fator
relevante para a sua valoração.
Dessa forma, se a prova foi colhida em processo anterior sem a participação da parte
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que por ela será prejudicada no processo importador, defenderemos que o magistrado
deverá levar em consideração o baixo grau ou inexistência do contraditório em sua
colheita e o risco à isonomia ou paridade de armas, podendo diminuir o valor daquela
prova, devendo tal análise ser regida pelo postulado normativo da proporcionalidade,
sempre ouvindo as partes previamente a respeito.
2.Devido processo legal, contraditório substancial e estrutura dialética do processo
Durante muito tempo, e desde as primeiras décadas do constitucionalismo republicano
brasileiro, o devido processo legal já se encontrava implícito em nosso ordenamento
jurídico, merecendo ênfase seus subprincípios concretizadores do contraditório e da
ampla defesa. Dava-se uma ênfase quase absoluta à faceta procedimental do princípio e
pouco se faziareferência à sua faceta substantiva, que até o limiar da década de 1980
não contava com a simpática adesão dos tribunais brasileiros.
Em fins da década de 1980, o interesse e estudo sobre a versão substantiva do devido
processo legal ganharam corpo, com o controle jurisdicional da razoabilidade dos atos
legislativos, executivos e judiciais cerceadores dos direitos de vida, propriedade e
liberdade.1
Levando-se em conta os direitos fundamentais e os princípios constitucionais do Estado
Democrático de Direito, defende-se a observância do contraditório substancial como
direito de influência. Nesse sentido, já se posicionou o STF:
"Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de
informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão
julgador. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela
Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. O exercício pleno do
contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos,
mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica.2"
Tal posicionamento caminha na esteira da conscientização da estrutura dialética do
processo. Todo discurso, como ocorrência comunicativa, é dialógico. Entretanto, o
discurso onde o ouvinte aparece como habilitado para uma intervenção ou como
interessado ativamente nela revela-se como dialógico propriamente dito. É o caso do
discurso jurídico.
Essencial no discurso jurídico compreender a importância da linguagem. Desde Platão, a
Filosofia baseava-se na ideia de que o ato de conhecer constituía-se da relação entre
sujeito e objeto e que a linguagem servia como instrumento, cuja função era expressar a
ordem objetiva das coisas. Acreditava-se que, por meio da linguagem o sujeito se
conectava ao objeto, porque ela expressava sua essência (correspondência entre ideias
e coisas que eram descritas pela linguagem, de modo que o sujeito mantinha uma
relação com o mundo anterior a qualquer formação linguística). O conhecimento era
concebido como reprodução intelectual do real, sendo a verdade resultado da
correspondência entre tal reprodução e o objeto referido. Uma preposição era
considerada verdadeira quando demonstrava a essência de algo, já que a linguagem não
passava de um reflexo, uma cópia do mundo.3
Segundo essa tradição filosófica, existia um mundo em si, refletido pelas palavras
(filosofia do ser) ou conhecido mediante atos de consciência e depois fixado e
comunicado aos outros por meio da linguagem (filosofia da consciência). A linguagem
não era condição do conhecimento, mas um instrumento de representação da realidade
tal qual ela se apresentava e era conhecida pelo sujeito cognoscente. O estudo do
conhecimento, durante o decurso dos séculos, foi feito a partir do sujeito (gnoseologia),
do objeto (ontologia), ou da relação entre ambos (fenomenologia) e a linguagem foi
sempre considerada como instrumento secundário do conhecimento.4
Em meados do século passado, houve mudança na concepção filosófica do
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conhecimento, denominada de giro-linguístico, cujo termo inicial é marcado pela obra de
Ludwig Wittgenstein. Foi quando a filosofia da consciência deu lugar à filosofia da
linguagem. Segundo tal concepção, a linguagem deixa de ser apenas instrumento de
comunicação de um conhecimento já realizado e passa a ser condição de possibilidade
para constituição do próprio conhecimento enquanto tal. Ele não é visto mais como uma
relação entre sujeito e objeto, mas sim entre linguagens. Não existe mais um mundo em
si, independente da linguagem, que seja copiado por ela, nem uma essência nas coisas
para ser descoberta. Só temos o mundo e as coisas na linguagem: nunca em si. Assim
não há correspondência entre linguagem e objeto, pois este é criado por ela. A
linguagem, nessa concepção, passa a ser o pressuposto por excelência do conhecimento.
5
Não utilizamos a linguagem para manipular o real, mas antes, ela nos determina e nela
se dá a criação daquilo que chamamos de realidade. Pela linguagem, podemos conhecer
os dados físicos, identificá-los e transformá-los numa realidade objetiva para nosso
intelecto.
Tais avanços influenciaram de forma decisiva a forma de pensar o fenômeno
jurídico-processual. Verificado o caráter dialógico do processo e constatado que ao
decidir o juiz cria algo novo, até porque a norma é construída diante do caso concreto,
não tinha mais sentido a presença de um contraditório meramente formal, onde às
partes não era dado o poder de influência no resultado do processo.
Como bem diz Cabral, a concepção do contraditório como influência posiciona o debate
processual nesse contexto argumentativo, refletindo a democracia deliberativa através
do processo e colocando o exercício de funções processuais no centro das interações
discursivas persuasivas que a relação jurídica processual permite. É a dialética de mútua
implicação e estímulo, em que cada comportamento resulta de um conjunto de impulsos
e opções submetidas ao controle e reação alheios, num intercâmbio, em difusão, de
propostas e respostas, ataque, contra-ataque e defesa. No discurso processual, os
sujeitos estão colocados em posições que os permitem agir e reagir, condicionar os
demais e receber estímulos, os quais, por sua vez, quando assimilados, influenciarão as
condutas subsequentes. A influência no debate é retro-operante. 6
É dada às partes a oportunidade de participarem da construção do discurso, de
interferirem de forma decisiva no processo de tomada de decisão. Não interessa ao
sistema apenas que o juiz decida, mas que decida considerando todos os argumentos
relevantes que as partes trouxeram para o processo. O contraditório é concebido como
poder de influenciar o processo decisório e, nesse sentido, o sistema processual civil
proíbe a prolação de decisões-surpresa. As partes devem ser ouvidas sobre questões de
fato e de direito e não podem ser surpreendidas com a decisão.
Por outro lado, não teria sentido admitir o poder de influência das partes se juízes e
tribunais pudessem simplesmente ignorar as informações que elas trazem aos autos.
Dessa forma, ao decidir, o juiz deverá fundamentar sua decisão, de forma a permitir o
controle da mesma pelas partes e por toda a sociedade.
Podemos observar que o nosso Código de Processo Civil prestigia o diálogo entre juiz e
partes, sendo que estas têm o poder de influenciar o processo decisório, não podendo
ser surpreendidas e obrigando o juiz a proceder uma fundamentação detalhada dos seus
julgamentos, permitindo, assim, um forte controle a posteriori de suas decisões.
A necessidade de que a decisão seja fruto da ativa participação dos intervenientes
processuais é, muitas vezes, ressaltada. Entende-se que não basta que o órgão
judicante esteja convencido da exatidão da solução, se tal solução não é obtida de
maneira correta e verificável. E a sentença não deve ser aceita somente pela sua
natureza de ato imperativo, mas pela sua força intrínseca de persuasão obtida através
da participação efetiva dos protagonistas do processo.
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Nessa linha, e prevendo a necessidade de ampla participação dos atores processuais na
tomada de decisão, o artigo 372 do Código de Processo civil admite a utilização de prova
produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado,
observado o contraditório.
3.A prova como meio retórico e a iniciativa probatória do juiz
Nas discussões em torno da verdade e da sua (in)existência, é comum se encontrar na
doutrina inúmeros escritos sobre a distinção entre a verdade material e a verdade
formal. Normalmente, a primeira é definida como aquela que retrata, exatamente, o que
está sendo defendido com o acontecimento e, a segunda, é a verdade verificada no
interior do processo, que prioriza a formalidade processual e que, nem sempre,
representa a suposta verdade material, real.
Nesse sentido, seguindoessa linha de raciocínio, porém, quebrando as barreiras da
tradição terminológica, é lícito afirmar que a verdade jurídica não é material nem formal,
mas verdade lógico-semântica, construída a partir da relação entre as linguagens de
determinado sistema.7 Sobre o assunto, Michele Taruffo afirma:
"por um lado, pode-se dizer que, em linhas gerais, não existem diferentes espécies de
verdade, que dependeriam de se estar no interior ou no exterior do processo: como foi
dito várias vezes, a verdade dos enunciados sobre fatos da causa é determinada pela
realidade desses fatos, e isso acontece seja no processo, seja fora dele. Portanto, a
distinção entre verdade processual e verdade real carece de fundamento.8"
O doutrinador italiano afirma que, se é possível tratar de alguma diferença na apuração
da verdade “fora” e “dentro” do processo, isso se dá nas regras relativas à admissão, à
produção e à valoração das provas, que podem limitar, de maneiras distintas, a busca da
verdade, sem, contudo, implicar que a verdade descoberta fora do processo é diferente
daquela que se poderia descobrir dentro do processo:
"pode-se somente dizer que essas produzem um deficit na apuração da verdade que se
dá no processo, já que, por exemplo, obstam a produção de provas relevantes à
apuração dos fatos cujo conhecimento é importante para a decisão. Esse deficit não
implica que haja uma verdade processual: implica somente que, em um processo em
que vigem normas limitadoras da possibilidade de servir-se de todas as provas
relevantes, apura-se somente uma verdade limitada e incompleta, ou – nos casos mais
graves – não se apura verdade alguma. O problema, então, não concerne à verdade,
mas aos limites em que a disciplina do processo consente que essa seja apurada.9"
Sobre o uso da verdade como elemento argumentativo, afirma Fabiana Del Padre Tomé:
"observamos, nos processos jurídicos, que o advogado do autor fala em nome da
verdade; o advogado do réu também argumenta em nome da verdade; o juiz, por sua
vez, decide em nome da verdade; a parte vencida recorre em nome da verdade; e assim
por diante. Nesse sentido, a verdade apresenta-se como elemento a priori da
argumentação, pressuposto lógico do discurso comunicativo: ao realizar afirmações, o
sujeito o faz com o objetivo de que o fato alegado seja reconhecido como verdadeiro.
Por isso, diante das diversas verdades arguidas, o direito estabelece formas que
permitem chegar a um final, mediante decisões que fixam qual é a verdade que há de
prevalecer no sistema jurídico.10"
Como visto, aferir a verdade jurídica de um fato no processo de positivação só é possível
se houver compatibilidade entre o enunciado que o constitui e os enunciados
probatórios, que poderão afirmar ou infirmar o fato. Nesse sentido é que Eurico Marcos
Diniz De Santi enuncia ser o “fato jurídico o fato juridicamente provado.” 11
Aurora Tomazini de Carvalho elucida bem essa questão, quando afirma que tudo é um
jogo de linguagens, articuladas de acordo com as regras impostas pelo sistema. E que,
da mesma forma que o direito determina o procedimento probatório, prescreve como
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deve ser a constituição do fato alegado e de sua contestação (fato contra-alegado) e os
momentos em que tais elementos devem ser produzidos.
"[...] o sucesso na constituição do fato jurídico e na instauração de direitos e deveres
correlatos pretendidos pelas partes de um litígio depende do conhecimento da linguagem
da articulação das provas e dos fatos alegados. Aqueles que dominam essa técnica
imperam na aplicação do direito. 12"
Nesse cenário, vê-se que a prova funciona como instrumento de argumentação,
elemento de convencimento do Estado-Juiz, acerca do direito que se pretende proteger
juridicamente. Isso porque a decisão judicial só pode ser considerada legítima se e
somente se for precedida de um procedimento que observe todos os direitos e garantias,
permitindo às partes, por meio das provas produzidas, trazerem os subsídios necessários
para que, de fato, o Estado de Direito possa exercer seu papel de mediador.
Assim, a prova ganha um papel de suma importância, pois se transforma num
argumento retórico, regulado pela lei, cujo objetivo é o convencimento do juiz ou
tribunal acerca do crédito da afirmação defendida pela parte interessada.
Com efeito, o mister da prova é dar suporte aos argumentos formulados, de modo a
convencer o magistrado de sua validade, mesmo havendo impugnação pela parte
contrária. Por esse exclusivo motivo, somente os fatos controversos são tratados pela
prova; as proposições tidas como incontroversas, ou seja, sobre as quais não há
questionamento da parte adversa, não são objeto da discussão processual.
Contudo, não só as partes podem tomar a iniciativa da prova. Também o juiz pode
fazê-lo, se achar necessário, para a formação da sua convicção. Sobre o assunto, José
Roberto Dos Santos Bedaque fala com muita propriedade:
"Ninguém melhor do que o juiz, a quem é afeto o julgamento, para decidir sobre a
necessidade de produzir determinada prova. Como ele é o destinatário dela, pode avaliar
quais os meios de que necessita para formação do seu convencimento. Nessa medida, e
considerando o escopo da atividade jurisdicional, a colheita de elementos probatórios
interessa tanto ao juiz quanto às partes.13"
Seguindo essa linha, o CPC, em seu art. 370, também reflete essa possibilidade, na
medida em que prevê que ao juiz caberá, de ofício ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Essa permissão legal
configura o que se denominam poderes instrutórios do juiz, que pode determinar a
produção de determinada prova com vistas a obter o conhecimento necessário para
melhor decidir.
Não se trata de favorecimento a nenhuma das partes, e sim a busca pelo
convencimento, para pôr em prática o que se entende por “justiça”. Bedaque, ao
discorrer sobre o tema, defende que
"a participação do juiz na formação do conjunto probatório, determinando a realização
das provas que entender necessárias ao esclarecimento dos fatos deduzidos pelas
partes, de forma nenhuma afeta sua imparcialidade. Agindo assim, demonstra o
magistrado estar atento aos fins sociais do processo. A visão publicista exige um juiz
comprometido com a efetivação do direito material. [...] a melhor maneira de preservar
a imparcialidade do magistrado é submeter sua atividade ao princípio do contraditório e
impor-lhe o dever de motivar suas decisões.14"
Entendemos, porém, que esse poder-dever do juiz de determinar, de ofício, produção de
provas, deve ser exercido apenas naquelas situações em que o mesmo estiver em
estado de perplexidade diante das provas colhidas pelas partes, naqueles casos em que
a mera aplicação do ônus da prova possa causar situações de flagrante “injustiça”. Há
casos em que a simples requisição de um documento perante uma repartição pública
dará ao juiz elementos para melhor julgar a causa. Obviamente, deverá submetê-lo ao
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contraditório para que as partes se manifestem sobre sua admissibilidade e valoração.
Miguel Teixeira de Sousa, ao enfatizar do dever de colaboração no processo civil
português, aponta como seu desdobramento o dever de inquisitoriedade (cf. art. 411.º e
986.º, n.º 2 do CPC português):
"o tribunal tem o dever de utilizar os poderes inquisitórios que lhe são atribuídos pela
lei; por exemplo: o juiz suspeita de que uma pessoa que as partes não ofereceram como
testemunha tem conhecimento de factos relevantes para a decisão da causa; utilizando
os poderes inquisitórios em matéria probatória (cf. art. 411.º), deve convocar essa
pessoa para depor (cf. art. 526.º, n. 1).15"
Realmente, seria estranho no direito brasileiro entender que o poder-dever previsto no
art. 370 do CPC é mera faculdade do juiz. Quando o mesmo estiver em estado de
perplexidade diante da prova colhida nos autos, deverá proceder nos termos do art. 370
do CPC, determinando de ofícioa produção de prova e submetendo-as ao crivo das
partes, tendo em vista o princípio do contraditório.
Portanto, nada impede que, tendo tomado conhecimento no decorrer do processo da
existência de produção de prova em processo anterior e, entendendo que ela pode trazer
algum proveito para a instrução da causa, não só pode como deve o juiz efetuar
diligências para obter a remessa das peças referentes à prova que se pretende obter por
empréstimo, sempre oportunizando às partes a manifestação sobre sua admissibilidade
e utilidade no processo.
4.A prova emprestada entre processos com partes diferentes
A decisão judicial é legitimada, também, pelo procedimento que a precede. São as
formas e garantias que permeiam o procedimento que permitem que a decisão daí
emanada seja legítima e represente, ipso facto, a manifestação de um Estado de Direito.
E essa legitimação se dá na proporção direta do grau de participação que se autoriza aos
sujeitos envolvidos no conflito para formação do convencimento judicial. Essa
participação ocorre, em linhas genéricas, por intermédio das alegações e comprovações;
permite-se que as partes afirmem situações de fato e de direito (os fatos jurídicos) que
embasam suas pretensões ou suas exceções e, como consequência necessária,
confere-se a elas a oportunidade de comprovar (convencer o magistrado) que tais
afirmações de fato são verossímeis.
A prova assume papel de argumento retórico, elemento de argumentação, dirigido a
convencer o magistrado da veracidade da afirmação feita pela parte, no sentido de que
alguma coisa, efetivamente, ocorreu e merece crédito. Visa, em vez de reconstruir fatos,
a estabelecer o diálogo entre as partes e o juiz, necessário para fixar pontos
controvertidos (visa a convencer). Esse meio deve enquadrar-se nas prescrições legais
atinentes à matéria (ainda que a lei autorize a liberdade plena dessas vias), sendo que
tais comandos representam critérios prévios, determinantes da possibilidade de diálogo,
podendo tais determinações regularem tanto o modo de formação da prova como sua
produção dentro do processo, como, ainda, condicionar sua força probante no limite do
convencimento (prova legal). Visa, também, a convencer o juiz da verossimilhança das
proposições fáticas formuladas, inicialmente, (afirmações, pretensões e exceções) que
tenham sido objeto de questionamento. Apenas os fatos controvertidos devem ser
provados
Assim, a prova não se prestaria à reconstrução da verdade – caso em que as conclusões
judiciais, como exercício de mero silogismo, deveriam ser, inexoravelmente, as mesmas
– mas a apoiar a argumentação retórica das partes e do julgador sobre a controvérsia
exposta.
O objetivo central da garantia do contraditório não seria a defesa entendida em sentido
negativo, isto é, como oposição ou resistência ao agir alheio, mas sim a influência,
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direito ou possibilidade de influir ativamente sobre o desenvolvimento e resultado da
demanda.
O direito à prova é o resultado da necessidade de se garantir ao cidadão uma adequada
participação no processo. O direito de produzir prova engloba o direito à adequada
oportunidade de requerer a sua produção, o direito de participar da sua realização e o
direito de falar sobre os seus resultados. No caso da prova determinada de ofício,
naqueles casos em que o julgador, colhidas as provas apontadas pelas partes, ainda
permanece em estado de perplexidade, a parte não só tem o direito de sobre ela se
pronunciar, mas, também, o direito de participar de sua coleta. Trata-se de
desdobramento da garantia constitucional do devido processo legal e um aspecto
fundamental das garantias processuais da ação, da defesa e do contraditório, previstos
em dois tratados internacionais recepcionados por nosso sistema, o Pacto de São José da
Costa Rica e o Pacto internacional dos Direitos Civil e Políticos, ambos incorporados ao
nosso sistema.
Deve-se assegurar o emprego de todos os meios de prova imprescindíveis para a
corroboração dos fatos. Contudo, não se trata de direito fundamental absoluto. Tal
direito pode ser limitado, excepcionalmente, quando colida com outros valores e
princípios constitucionais. Invoca-se aí o princípio da proporcionalidade e, à luz do caso
concreto, decide-se que valor deve prevalecer.
Nessa linha, ao possibilitar o uso da chamada prova emprestada, o legislador, no art.
372 do Código de Processo Civil, regula que “o juiz poderá admitir a utilização de prova
produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado,
observado o contraditório”.
Veremos que, em certas situações, diante da extrema dificuldade de produção de
provas, e visando, o juiz, a evitar julgamentos tendo como fundamento exclusivo o ônus
probatório das partes, poderá, utilizado o postulado normativo da proporcionalidade, ser
aproveitada uma prova produzida em processo anterior no qual uma das partes ou
mesmo nenhuma delas tenha atuado. Nesse caso, obviamente, fica a força da prova
reduzida, especialmente se a parte prejudicada demonstrar que, no processo anterior,
não pode influenciar na sua produção. O que rejeitamos é o puro e simples descarte da
prova assim produzida, já que tal postura poderá trazer, em casos de dificuldade de
renovação da prova, graves consequências na formação do convencimento do julgador.
No sistema processual brasileiro, em que o julgador tem predominante função na
formação da prova, a negativa de valor à prova emprestada de processo entre terceiros
teria de ser acolhida “com certa reserva”, vez que a prova é do juízo.
Nesse sentido, Fredie Didier admite a importação nesse caso, já que ambas as partes
estariam na mesma situação e o contraditório seria implementado no processo em que a
prova emprestada fosse utilizada.16
Corrente contrária exige que aquele a quem desfavorece a prova emprestada tenha
participado de ambos os processos. Entende que a simples oportunidade de
manifestação depois do traslado não supriria o contraditório, que não é simples garantia
de defesa em face de prova já produzida, mas participação efetiva em toda atividade
judicial destinada à formação do convencimento do magistrado, havendo o direito de
fiscalizar e influenciar o desenvolvimento da instrução, inclusive, a probatória. Dessa
forma, não bastaria a mera participação no processo anterior daquele a quem a prova
transportada desfavorecerá. É preciso que o grau de contraditório e de cognição do
processo anterior tenha sido, no mínimo, tão intenso quando o que haveria no segundo
processo.
Nesse sentido, decisão do STF que afirma ser nula a sentença condenatória que dá
fundamental importância à prova testemunhal do processo em apenso, no qual o réu
não foi parte, para a decisão dos autos principais. Só provas produzidas
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contraditoriamente com a parte, às quais se opõem, poderão e deverão ser levadas em
consideração pelo juiz.17
O rigor da legislação portuguesa caminha nesse sentido. Lebre de Freitas18, ao comentar
o artigo 421º do Código de Processo Civil Português, que trata do valor extraprocessual
das provas, enfatiza que
"exige-se somente que a parte contra quem a prova é invocada, a desfavorecida, tenha
sido parte no primeiro processo e que nele tenha sido respeitado o princípio do
contraditório, isto é, que a parte tenha sido convocada para os atos de preparação e
produção da prova e admitida a neles intervir, independentemente de ter estado
efetivamente presente e ter tido intervenção efetiva. Se esse princípio tiver sido violado
ou a parte tiver sido revel, a eficácia extraprocessual da prova está excluída."
Esclareça-se que, no direito português, o legislador preferiu a expressão valor
extraprocessual das provas, para se referir ao que chamamos de prova emprestada.
Nesse sentido, prevê o CPC português em seu artigo 421º:
"Valor extraprocessual das provas 1 – Os depoimentos e perícias produzidos num
processo com audiência contraditória da parte podem serinvocados noutro processo
contra a mesma parte, sem prejuízo do disposto no n. 3 do artigo 355º do Código Civil;
se, porém, o regime de produção da prova do primeiro processo oferecer às partes
garantias inferiores às do segundo, os depoimentos e perícias produzidos no primeiro só
valem no segundo como princípio de prova. 2 – O disposto no número anterior não tem
aplicação quando o primeiro processo tiver sido anulado, na parte relativa à produção da
prova que se pretende invocar."
Dessa forma, admite-se ao juiz do segundo processo usar depoimentos e perícias do
primeiro, como princípio de prova no segundo, quando tiverem sido oferecidas garantias
inferiores às do segundo no primeiro. Ou seja, não se descarta pura e simplesmente o
empréstimo em nome de um contraditório ideal, aproveitando-se a prova anteriormente
produzida naquilo que possa ser útil para formar o convencimento do julgador do
segundo processo. Obviamente que, se isso ocorrer, a parte que se sentir prejudicada,
no segundo processo, poderá, claramente, alegar e demonstrar o pouco ou nenhum grau
de influência que teve na produção da prova no processo anterior, fato que deverá ter
consequências quando da apreciação da prova emprestada pelo juiz. E nada impede que
o juiz da causa, em face de outros elementos de prova incompatíveis, confira,
fundamentadamente, valor menor à prova do que aquele que teria se produzida
diretamente no processo importador. Isso não é peculiaridade da prova emprestada.
De volta ao processo civil brasileiro, faz-se necessária uma tomada de posição sobre o
tema. Entendemos que não se trata de, aprioristicamente, inadmitir a prova emprestada
de processo em que a parte supostamente prejudicada pelo empréstimo não tenha
atuado ou atuado em condições que não tenham garantido o contraditório pleno, como
direito de influência.
Não podemos descartar por completo o uso de prova emprestada em todos os casos de
fraqueza ou ausência de contraditório. Nesse sentido, julgado paradigmático do Superior
Tribunal de Justiça:
"Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é
recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha
hígida a garantia do contraditório. No entanto, ao contrário do que pretendem os
embargantes, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem
partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem
justificativa razoável para tanto. Ora, independentemente de haver identidade de partes,
o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova
emprestada. Portanto, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o
direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido
A prova emprestada entre processos com partes
diferentes
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o empréstimo.19"
Tal decisão, inclusive, consta do Informativo 543 do Superior Tribunal de Justiça. Devem
ser destacados os principais tópicos que justificaram, no caso concreto, o uso da prova
emprestada entre processos com partes diferentes. Observo que restou constatado no
referido julgamento que:
"em princípio, as partes do processo para o qual a prova seja trasladada devem ter
participado efetivamente do outro processo, a fim de que se concretize o princípio do
contraditório; nos presentes embargos de divergência, contudo, impõe analisar se o fato
de não terem figurado as mesmas partes no processo em que produzida a prova
emprestada implica seu desentranhamento e consequente nulidade dos atos decisórios
nela fundamentados; é inegável que a grande valia da prova emprestada reside na
economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a
repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo, a qual tende a
ser demasiado lenta e dispendiosa, notadamente em se tratando de provas periciais
na realidade do Poder Judiciário brasileiro; nesse norte, a economia processual
decorrente da utilização da prova também importa em incremento de eficiência, na
medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de
tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo,
inserida na Carta Magna pela EC 45/04; em vista das reconhecidas vantagens da prova
emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que
possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório; no entanto, ao
contrário do que pretendem os embargantes, a prova emprestada não pode se restringir
a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir
excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto;
independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito
primordial para o aproveitamento da prova emprestada; portanto, assegurado às partes
o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la
adequadamente, afigura-se válido o empréstimo; na hipótese dos autos, os
embargantes não formularam pedido de produção de prova para infirmar as conclusões
da prova pericial emprestada, como também não impugnaram diretamente a perícia
realizada; a insurgência dos embargantes direciona-se apenas para a inadmissibilidade,
em tese, da prova emprestada, nada contestando quanto ao seu conteúdo; os
recorrentes não indicam objetivamente qualquer óbice ao exercício de seu direito ao
contraditório; tampouco negam a correção da perícia que veio aos autos por empréstimo
e que atesta, de forma cabal, a falsidade da documentação que está na origem de toda
esta demanda; impugnam, apenas, a própria existência da prova emprestada; os
recorrentes nunca discutiram a juntada da prova emprestada aos autos (ela instruiu a
petição inicial, como relatado acima) ou infirmaram a nulidade da assinatura do pároco;
tampouco pleitearam a produção de nova perícia a fim de afastar a falsidade;
impugnam, genericamente, a possibilidade (em abstrato) da apreciação da prova
emprestada: buscam anular o processo pelo simples fato de ter sido apreciada a prova
emprestada, sem jamais terem infirmado o seu conteúdo (a nulidade do título) ou
confirmar sua validade; é de se concluir, pois, que as partes deixaram, por opção
própria, de exercer o seu direito a impugnar a prova emprestada, não havendo
qualquer mácula ao princípio do contraditório no presente processo, de modo que
o empréstimo deve ser preservado; outrossim, a ausência de demonstração pelos
embargantes do prejuízo eventualmente advindo do aproveitamento da prova
emprestada nos autos inviabiliza o reconhecimento da nulidade aventada, haja vista que
a análise das nulidades no processo civil não prescinde da prova do prejuízo; na
verdade, conforme bem discorreu o acórdão embargado, seria mesmo contraproducente
a repetição da prova pericial quanto à falsidade da mesma assinatura em cada uma das
inúmeras demandas discriminatórias ajuizadas em relação à região do Pontal do
Paranapanema, porquanto todas elas decorrem do mesmo registro paroquial; dessarte,
não merecem provimento os embargos de divergência, tendo em vista que é admissível
a prova emprestada em processo no qual não figurem as mesmas partes, desde que seja
nele assegurado o contraditório, requisito esse atendido na espécie."
A prova emprestada entre processos com partes
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Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart afirmam que a prova emprestada poderá
não receber a mesma valoração da obtida no processo e que as particularidades do
empréstimo, e mesmo a variação na efetivação do contraditório, podem impor valoração
diferente à prova, caso comparada com a força que lhe foi atribuída no primeiro
processo. Tudo isso, logicamente, deverá ser, adequadamente, examinado e motivado
pelo juiz do segundo processo, considerando-se as necessidades de convicção judicial e
de motivação das decisões.20
A interpretação dada pela Corte Especial do STJ demonstra, claramente, que a aplicação
do princípio do contraditório não se reveste de caráter absoluto, devendo ser
interpretadoà luz de outros princípios do sistema processual, tais como economia,
eficiência e duração razoável do processo.
Tal postura ganha relevo em casos em que a prova a ser emprestada não pode ser mais
colhida e, no presente caso concreto, andou bem o STJ, proferindo decisão que adéqua o
processo à realidade da vida. Quanto à isonomia, saliente-se que, em se tratando de
empréstimo de prova produzida em processo envolvendo terceiros, não haveria que se
falar em desigualdade, visto que ambas as partes estariam na mesma situação, já que
não participaram da instrução probatória no processo de origem. Óbice maior seria
encontrado quando a prova fosse emprestada entre uma parte e um terceiro ao processo
primitivo. Ocorre que a parte que participou do primeiro processo teve, em tese, a
oportunidade de efetivamente influenciar a produção daquela prova, enquanto ao
terceiro apenas seria oportunizado manifestar-se sobre a prova depois de já produzida e
emprestada ao seu processo. Nesse ínterim, seria assegurado, teoricamente, um
contraditório mais efetivo a um em detrimento do outro.21
Discute-se sobre a quebra da paridade de armas.
Como afirmam Rabelo e Pereira, essa paridade de armas entre as partes não implica
uma identidade absoluta entre os poderes reconhecidos às partes de um mesmo
processo nem, necessariamente, uma simetria perfeita de direitos e obrigações. O que
conta é que as diferenças eventuais de tratamento sejam justificáveis racionalmente, à
luz de critérios de reciprocidade, e de modo a evitar, seja como for, que haja um
desequilíbrio global em prejuízo de uma das partes.22
Dessa forma, naqueles casos em que a parte se sentir prejudicada por não ter tido
oportunidade de participar adequadamente da produção da prova no processo anterior,
de onde vai ser importada a prova, deverá alegar tal fato, que terá que ser levado em
consideração pelo julgador no momento da valoração da prova e prolação da decisão,
realizando o cotejo da prova emprestada com a contida nos autos.
Estabelecendo uma comparação com o Processo Civil Português, é clara a orientação de
que, se o regime de produção de provas no primeiro processo for menos garantístico do
que no segundo (por exemplo, produção de prova testemunhal em processo
sumaríssimo em que não tenha sido constituído mandatário judicial oferece menos
garantias do que a que é feita em processo ordinário), nesse caso, os meios de prova
invocados serão considerados meros princípios de prova, insuficientes por si sós para
provar fato e só suscetíveis de o conseguir quando conjugados com outros meios.
Porém, quando o 1º processo tiver oferecido às partes garantias iguais ou superiores ao
segundo, a prova produzida conserva o valor (de prova legal ou prova livre) que lhe
compete.23
Quanto ao tipo de processo no qual deve ser produzida a prova a ser emprestada, no
direito brasileiro, durante muito tempo, se defendeu que a prova deveria ser colhida,
obrigatoriamente, em processo frente a órgão jurisdicional (inafastabilidade da jurisdição
e devido processo legal). Hoje, prevalece, porém, o entendimento de que é possível a
importação de prova produzida em juízo criminal, arbitral e até mesmo em processo
administrativo. Em relação à sentença arbitral, é equiparada à sentença cível, sendo
considerada título executivo judicial, com caráter jurisdicional. Nada obsta a sua
A prova emprestada entre processos com partes
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importação. Quanto à prova emprestada de processo administrativo, entendemos ser
possível o seu empréstimo ao processo civil, desde que tenha sido observada a plenitude
das garantias constitucionais do processo, aplicáveis a ambos os processos.
Nesse sentido, decisão da 12ª Câmara Cível do TJSP:
"Laudo de vistoria técnica realizado pela Administração Municipal, nos autos de Processo
Administrativo, é ato administrativo que goza de fé pública. Como é cediço, todos os
atos administrativos têm em seu bojo a presunção relativa de legitimidade, emanada do
princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF), que informa toda ação da Administração
Pública. 2 – Para ilidir tal presunção, caberia ao réu produzir prova de modo a torná-la
inadmissível nos autos. Quando o demandado tem plenas possibilidades de produzir a
prova a seu favor, bastando a ele fazer a juntada da cópia integral do processo
administrativo, com o fito de comprovar determinada nulidade por eventual falta de
comunicação dos atos administrativos, o ônus da prova recai sobre ele. 3 – Ainda que se
admita como verdade que o réu não participou do processo administrativo do qual se
extraiu a prova emprestada impugnada, não há nulidade quando se oportuniza à parte,
dentro do processo judicial, a produção de prova a seu favor, inclusive no sentido de
desconstituir a veracidade do documento impugnado. A ausência de nulidade é ainda
mais evidenciada quando o juiz não utiliza a prova emprestada como único fundamento
da decisão (Precedentes do STJ). Preserva-se, assim, a garantia do contraditório, ampla
defesa e o devido processo legal. 4 – Respeitado o contraditório, o magistrado, conforme
o princípio da livre convicção, atribui o valor que considerar adequado à chamada prova
emprestada, constituindo-se como uma garantia do julgador proferir decisão conforme
seu livre convencimento, desde que motivado.24"
Justamente por ausência de contraditório, em tese, não se aplicaria, porém, à
sindicância administrativa (mero procedimento), cuja finalidade é verificar se o fato é
irregular e se há presunção de autoria, servindo como fase investigatória preliminar à
instauração do processo administrativo.25 Nem seria possível, pelo mesmo motivo, a
importação de prova do inquérito policial, mero procedimento, não se subsumindo à
noção de processo (procedimento mais contraditório). Dessa forma, confissão obtida em
inquérito policial, que foi aproveitada no processo penal, não poderia ser admitida no
processo civil, por não ter sido produzida perante órgão jurisdicional, ferindo a garantia
da inafastabilidade da jurisdição, além de não ter havido contraditório, não
necessariamente observado nesse inquérito. Há, porém, decisões em sentido contrário:
“Inexiste ilegalidade na propositura de ação de improbidade com base nas apurações
feitas em inquérito policial, as quais deverão ser submetidas ao contraditório durante a
fase instrutória26 ; as provas colhidas no inquérito tem valor probatório relativo, porque
colhidas sem a observância do contraditório, mas só dever ser afastadas quando há
contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida sob a vigilância do contraditório.
A prova colhida inquisitorialmente não se afasta por mera negativa, cabendo ao juiz, no
seu livre convencimento, sopesá-las, observando as regras processuais pertinentes à
distribuição do ônus da prova27 ; admitindo aproveitamento de cópias de inquirições
testemunhas feitas pela polícia, juntada aos autos, e ensejada vista a parte contrária,
que não rebateu seus conteúdos substanciais, perfazem prova judicializada, pois
submetida ao crivo do contraditório.28"
Quanto à admissibilidade da prova emprestada de processo que tramitou no estrangeiro,
prevalece o entendimento de que só não podem ser admitidos meios de prova que a lei
brasileira proíba29, com fundamento no art. 369 do CPC, que proíbe a utilização de
provas atípicas contrárias ao direito e à moral, à legalidade e à legitimidade. Mesmo
Talamini, que não admite a prova emprestada estrangeira, afirma que, naqueles casos
em que a prova não tenha como ser realizada no Brasil, torna-se admissível seu traslado
de processo já desenvolvido em outro país (exemplifica com a oitiva de testemunhas no
exterior e a perícia sobre bem situado fora do território nacional). Admite que, nesse
caso, a economia processual autorizaria o aproveitamento, em vez de expedir-se carta
rogatória para repetição do ato.30
A prova emprestada entre processos com partes
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Observa-se, assim, a existência de julgados a admitir a prova emprestada, mesmo que
ausente o binômio processoe contraditório no procedimento investigativo, exigindo o
contraditório no processo em que a prova será obtida por empréstimo.
Ainda quanto ao possível déficit de contraditório no processo aonde se produziu a prova
a ser emprestada, observe-se que no processo civil, caso presente a disponibilidade das
posições processuais, se a própria parte a quem a prova desfavorece requereu, negociou
seu empréstimo ou não o impugnou, fica afastado o óbice de ela não haver participado
em contraditório no processo anterior.
5.Exigências doutrinárias e jurisprudenciais para admissibilidade e posterior valoração da
prova emprestada
Quanto à admissibilidade e à valoração da prova emprestada, algumas exigências têm
sido feitas pela doutrina e pela jurisprudência.
Frise-se, inicialmente, que a prova deverá ter sido regularmente colhida no primeiro
processo e terão de ser observadas as prescrições atinentes à natureza originária da
prova, tanto no primeiro processo quanto no segundo. No processo para o qual a prova
está sendo emprestada, terão de ser observadas as normas atinentes31 à prova
documental, já que é sob esta forma que se dá o traslado.
Será ouvida a parte contrária a que requereu o empréstimo ou ambas, se determinado o
empréstimo pelo juiz, independentemente de o contraditório já ter sido realizado no
primeiro processo – a parte deve se manifestar sobre a admissibilidade do empréstimo,
sobre o valor que, concretamente, no segundo processo, a prova trasladada deve
merecer. 32
Do mesmo modo, a observância no segundo processo das normas que disciplinam a
admissibilidade da prova, em sua essência originária, também é pressuposto de
admissibilidade do empréstimo (em tese, não seria possível empréstimo de prova
testemunhal para a comprovação de fatos que não admitem prova através de
testemunha). Esse último requisito tende a ser mitigado, na medida em que as
tarifações legais da prova vão recebendo interpretação cada vez mais restritiva
(tendência jurisprudencial limitadora do seu alcance e extensão). 33 Nesse sentido,
entendiam os tribunais que “não se admite prova exclusivamente testemunhal nos
contratos cujo valor exceda o limite previsto em lei, como, por exemplo, no comodato” (
RT 620/137). Todavia, já se considera que, quanto aos efeitos pretéritos do contrato, “é
admissível a prova exclusivamente testemunhal, qualquer que seja o seu valor” (RSTJ
153/295). No mesmo sentido: “Hipótese que não se trata propriamente de prova do
contrato, mas dos efeitos de fato dele decorrentes. Possibilidade da prova oral,
independentemente de prova escrita.” (TJPR, AI 1.679.527)
Ainda quanto à admissibilidade, devem ser observadas as regras e princípios
constitucionais: não poderá ser trazida para o processo, por expressa cominação
constitucional (art. 5º, LVI), a denominada prova ilícita; se indevidamente juntada, terá
de ser desentranhada; se permanecer nos autos, não poderá ser considerada no
julgamento (o poder de valoração do julgador pressupõe provas legais)34; se utilizada
pelo juiz acarretará a nulidade absoluta da decisão. Hoje, há, porém, defensores da
aplicação do postulado normativo da proporcionalidade para afastar tais consequências.
Diante da inconstitucionalidade da prova ilícita, há quem defenda seu aproveitamento
como simples indício ou argumento de prova, servindo apenas para corroborar outras
provas. Sabemos que isso pode servir como expediente para burlar a vedação ao seu
emprego. Nesse caso, a defesa da economia processual não seria suficiente. Porém,
defende-se que, havendo casos em que a prova é irrepetível ou quando sua repetição se
fará a alto e despropositado custo, seu aproveitamento visaria a evitar a perda da prova.
O fundamento passaria a ser o próprio direito à prova – ligado à ampla defesa e acesso à
jurisdição. Surge, então, conflito entre valores fundamentais, sendo uma solução
defendida por parte da doutrina a aplicação do postulado normativo da proporcionalidade
A prova emprestada entre processos com partes
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para admiti-la, justificadamente.
Quando não se tiverem observado no processo de origem os pressupostos de produção
válida da prova, será inadmissível seu empréstimo. Se o primeiro processo não se
encerrou, pode-se cogitar da sanação do vício e admissão no segundo processo. Se o
defeito disser respeito somente ao segundo processo, devem ser diferenciadas duas
hipóteses: a) inobservância das regras de admissibilidade da prova documental ou da
prova em sua essência de origem; b) inobservância das regras sobre a produção da
prova documental – a resposta variará conforme a natureza do vício – submetendo-se à
disciplina das nulidades no campo probatório e havendo repetição de atos, quando
necessário. Dessa forma, se por ocasião de juntada aos autos das peças que
documentaram a prova emprestada não se der vista às partes – ou à parte adversária
da que requereu o traslado – a decisão que nela se fundar será nula, por ofensa ao
contraditório. Todavia a consequência não será a inadmissibilidade do empréstimo, mas
a cassação do ato decisório e a concessão da oportunidade do contraditório que antes
faltou.35
Defende-se, ainda, a irrelevância dos possíveis destinos do processo anterior. Não
importa qual a influência da prova no convencimento do juiz do primeiro processo. Não
se transporta convicção do julgador, mas peças que fundamentaram a produção
probatória. Feito o traslado, o juiz do segundo processo poderá chegar à conclusão
diversa da adotada pelo primeiro juiz, relativamente à mesma prova. 36
É irrelevante, ainda, se houve julgamento de mérito no primeiro processo. Não se
revestem de coisa julgada as conclusões acerca da existência ou inexistência de fatos
contidas na motivação da sentença 37, observados os limites da coisa julgada de questão
prejudicial. Havendo extinção sem julgamento do mérito do primeiro processo, só será
vedado o empréstimo se os atos de produção de prova tiverem sido atingidos pelo vício
que acarretou o fim anormal do feito. O mesmo vale para o processo anulado. Só não se
admitirá o empréstimo, se a anulação decorrer de vício em ato anterior e que constitua
antecedente lógico à produção da prova.38 Pode-se emprestar prova de processo que
não se encerrou.
Não podem ser emprestadas provas eivadas de nulidade. Perícia produzida sem
observância do procedimento legal, por quem não é perito, é nula e não deve ser
considerada fonte de prova. Mas atos processuais podem apresentar certo grau de
independência a ponto de o vício não invalidar todo o processo. Assim, se a citação é
nula no primeiro processo, não ocorre formação regular da relação jurídica processual,
não podendo as provas serem emprestadas.
Não podem ser emprestadas provas cuja admissão seja possível no processo em que se
formou, mas não no processo em que se pretende emprestar, como admitir prova
emprestada de uma testemunha do processo penal, que é impedida de testemunhar no
cível. Nesse caso, Eduardo Cambi admite que seja usada como argumento de prova, não
sendo suficiente para fundar um juízo sobre um fato principal, sendo apenas fonte
subsidiária (indício) que permite auxiliar o juiz na formação do raciocínio presuntivo e na
tarefa de valoração da prova.39
A prova emprestada não pode ser trazida como documento novo, em se tratando de
ação rescisória, quando a parte não se valeu dele em razão de sua desídia ou
negligência; quando o documento se formou após o trânsito em julgado da sentença
rescindenda ou, ainda; quando o documento, cuja existência a parte ignorava ou não
pôde fazer uso, não lhe era capaz de assegurar, por si só, o pronunciamento favorável.40
Via de regra, não poderá ser emprestada a prova produzida sob segredo de justiça. As
partes do processo que tramita sob segredo de justiça não poderão pretender o
empréstimo de prova nele produzida para outro em que qualquer delas litigue contra
terceiro – até porque afrontaria o contraditório. Se envolvidas as mesmas partes: a)
embora integrante de processo que tramita em segredo de justiça, não implica em
A provaemprestada entre processos com partes
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necessidade do sigilo, não há problema; b) não sendo assim, passa a vigorar a
publicidade restrita às partes e seus procuradores também no segundo processo. Não
será possível se no segundo processo houver litisconsorte ou assistente de qualquer das
partes, a não ser que haja o segredo somente para beneficiar a parte que pleiteia
empréstimo e ela concorde em estender o conhecimento da matéria sigilosa aos
participantes do segundo processo.41
No caso de empréstimo da prova obtida mediante interceptação telefônica, autorizada a
interceptação telefônica em processo penal, há duas correntes: a) a primeira não admite
empréstimo para processo civil, já que a exceção seria restrita para o processo penal; b)
a segunda admite o empréstimo, já que, uma vez rompido o sigilo e sacrificado o direito
da parte à preservação da intimidade, não faria sentido que houvesse preocupação “com
o risco de arrombar-se um cofre já aberto”.42 Outro argumento em favor da segunda
tese, à qual aderimos, é que a sentença penal é título executivo judicial no âmbito civil e
o devedor-executado não poderá formular qualquer objeção no sentido de que a
sentença se fundara em interceptação telefônica, que não pode ter eficácia no juízo cível
(a eficácia preclusiva da coisa julgada impediria essa conduta). Há decisão do STJ nesse
sentido: “É possível a utilização de prova produzida em ação penal, consistente em
interceptação de comunicações telefônicas autorizadas judicialmente em feitos civis,
tendo em vista a supremacia do interesse público sobre o particular” (RT 843/371). No
caso, tratava-se de ação civil pública. No mesmo sentido: “É possível o uso emprestado
em ação de improbidade administrativa do resultado de interceptação telefônica em ação
penal” (STJ, 2ª T., REsp 1.163.499, Min Mauro Campbell, j. 21.09.2010).
Quanto aos documentos que devem ser trazidos para o processo importador, em virtude
do empréstimo da prova, merece ser considerado que se toma emprestada perícia
elaborada em outro processo, através da juntada de cópias das folhas de que
constaram: a decisão definidora do objeto da perícia; os quesitos formulados pelas
partes e pelo juiz; o laudo pericial; os possíveis quesitos de esclarecimento do laudo e
sua resposta; as manifestações dos assistentes técnicos; o eventual termo de oitiva do
perito e dos assistentes em audiência etc. Caso se empreste prova testemunhal,
trasladam-se reproduções de todas as folhas dos autos do primeiro processo que
documentaram a produção dessa prova. O mesmo se diga em relação aos depoimentos
das partes. É indispensável o transporte de todas as peças atinentes à atividade
probatória objeto do empréstimo ou da certidão com esse teor. Assim, o juiz poderá
verificar sua legitimidade e valorá-la adequadamente. 43
Quanto ao empréstimo do depoimento pessoal das partes, entendemos possível e viável.
Exclui-se a confissão ficta ou presumida, que, quando cabível, não é mais do que
consequência da preclusão da possibilidade de cumprimento de um ônus – sendo, por
isso, limitada ao processo em que ocorre.44 Porém, a confissão tem, em nosso sistema,
natureza de ato probatório. Não constitui ato de disposição, de submissão à pretensão
do adversário. É precisamente por isso que não se identifica com o reconhecimento do
pedido e a renúncia ao direito em que se funda a ação. Basta que seja voluntária. É
irrelevante que o confitente tenha a intenção de, ao admitir fatos como verdadeiros,
favorecer seu adversário. Daí que, presentes os demais requisitos, pode ser trasladado
para um segundo processo, servindo como confissão, o termo de depoimento pessoal
em que a parte admitiu como verdadeiros fatos que, para o primeiro processo, eram
irrelevantes. Como as demais provas, tem valor relativo, submetendo-se à avaliação
fundamentada que o juiz desenvolve.
6.Conclusões
Via de regra, a prova emprestada deverá ter sido colhida em processo em que as partes
sejam as mesmas do processo onde a prova será aproveitada, ou, no mínimo, que a
parte contra a qual a prova será produzida tenha atuado, tendo em vista a ideia de
contraditório como influência.
A prova emprestada pode se revestir de utilidade ímpar em casos em que as fontes de
A prova emprestada entre processos com partes
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prova não estejam mais disponíveis, como testemunhas que não se encontram mais
presentes ou quando os vestígios não mais existirem, o que impediria a realização de
uma perícia. Admite-se, portanto, em casos como esses, que a colheita de prova se dê
em processo em que a parte contra a qual será produzida não tenha atuado. Nesses
casos, o juiz, no momento de valoração da prova emprestada, deverá considerar que ela
guarda a eficácia do processo em que foi colhida, na conformidade do poder de
convencimento que trouxer consigo. Ressalte-se que, quanto maior a possibilidade de
reprodução da prova, menor a sua possibilidade de aproveitamento no processo de
destino.
O juiz, ao fundamentar a decisão que levou em consideração a prova emprestada,
deverá justificar o seu uso em casos excepcionais nos quais não atuam as mesmas
partes, podendo, inclusive, quanto à valoração, receber um peso menor, na análise in
concreto. Assim, a identidade de partes passa a ser considerada não um requisito de
admissibilidade da prova emprestada, mas um fator relevante para a valoração da
mesma.
Dessa forma, se a prova foi colhida em processo anterior sem a participação da parte
que será prejudicada por ela no processo importador, o magistrado deverá levar em
consideração essa ausência do contraditório substancial na colheita e o risco à isonomia
e à paridade de armas, podendo descartar, ou mesmo diminuir, o valor daquela prova,
devendo tal análise ser regida pelo postulado normativo da proporcionalidade.
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A prova emprestada entre processos com partes
diferentes
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91/1998 jul.-set., p. 107-108, 1998.
TARUFFO, Michele. Consideraciones sobre prueba y verdad. Derechos y Libertades.
Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid, ano VII,
jan.-dez. 2002.
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. São Paulo:
Marcial Pons, 2012.
TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2005.
1 Sabemos que, muitas vezes, porém,nossos tribunais, mostram-se inconstantes na
aplicação desse princípio, igualando devido processo legal substantivo à
proporcionalidade, adotando uma fórmula vazia, carente de qualquer sentido,
manuseável como um curinga num jogo de cartas.
2 BRASIL, STF, MS 24.268, rel. Min. Ellen Gracie, rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, j. 05.02.2004, DJ 17.09.2004.
3 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito. O construtivismo
lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2013. p. 13-14.
4 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito. O construtivismo
lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2013. p. 14.
5 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito. O construtivismo
lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2013. p. 15.
6 CABRAL, Antônio do Passo. Nulidades no processo moderno. Contraditório, Proteção da
confiança e validade prima facie dos atos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.
128.
7 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2005. p.
24.
8 TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. São Paulo:
Marcial Pons, 2012. p. 107.
9 Ibidem, p. 107.
10 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2005. p.
25.
11 DE SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e prescrição no direito tributário. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 43.
12 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito. São Paulo: Noeses,
2009. p. 532.
13 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7. ed. São Paulo:
Ed. RT, 2002. p. 17.
14 Ibidem, p. 121.
15 SOUSA, Miguel Teixeira de. Omissão do dever de cooperação do tribunal: que
consequências? (01.2015) Disponível em:
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diferentes
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[www.academia.edu/10210886/TEIXEIRA_DE_SOUSA_M._Omiss%C3%A3o_do_dever_de_coopera%C3%A7%C3%A3o_do_tribunal_que_consequ%C3%AAncias_01.2015_
]. Acesso em: 21.05.2018.
16 DIDIER Jr, Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito
processual civil. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 2. p. 66.
17 BRASIL, STF, 1ª Turma, HC 48.668/SP, rel. Min. Moacyr Amaral Santos.
18 FREITAS, Lebre de. Código de Processo Civil anotado. Coimbra: Coimbra Editora,
1999. v. 2.
19 BRASIL, STJ, Corte Especial, ED no REsp 617.428, rel. Min Nancy Andrighi, j.
04.06.2014, DJ 17.06.2014.
20 ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de
conhecimento. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 294.
21 RABELO, Manoel Alves; PEREIRA, Lais Zumach Lemos. A prova emprestada e o
contraditório no novo código de processo civil. Disponível em:
[www.rkladvocacia.com/prova-emprestada-e-o-contraditorio-no-novo-codigo-de-processo-civil/
]. Acesso em: 21.05.2018.
22 RABELO, Manoel Alves; PEREIRA, Lais Zumach Lemos. A prova emprestada e o
contraditório no novo código de processo civil. Disponível em:
[www.rkladvocacia.com/prova-emprestada-e-o-contraditorio-no-novo-codigo-de-processo-civil/].
Acesso em: 21.05.2018.
23 FREITAS, Lebre de. Código de Processo Civil anotado. Coimbra: Coimbra Editora,
1999. v. 2. p. 417.
24 BRASIL, TJRJ. Apelação Cível 0013555-68.2010.8.19.0054, 17ª Câmara Cível, rel.
Des. Marcia Ferreira Alvarenga.
25 CAMBI, Eduardo. A prova civil. Admissibilidade e relevância. São Paulo: Ed. RT, 2006.
p. 57.
26 BRASIL, STJ, 2ª T., REsp 1.122.177, rel. Min. Herman Benjamin, j. 03.08.2010, DJ
27.04.2011.
27 BRASIL. STJ, 2ª T., REsp 849.841, Min Eliana Calmon, j. 28.08.2007, DJ 11.09.2007.
28 RJTJERGS 159/378.
29 CAMBI, Eduardo. A prova civil. Admissibilidade e relevância. São Paulo: Ed. RT, 2006.
p. 58.
30 TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista de Processo,
v. 91/1998. jul.-set. 1998. p. 101-102.
31 ARANHA, Adalberto J. Q. T. Camargo. Da prova no processo penal. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 1994. p. 197.
32 TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal.Revista de Processo,
v. 91/1998 jul.-set. 1998. p. 103.
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diferentes
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33 TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal.Revista de Processo,
v. 91/1998, jul.-set. 1998. p. 102.
34 TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal.Revista de Processo,
v. 91/1998, jul.-set. 1998. p. 105.
35 TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal.Revista de Processo,
v. 91/1998 jul.-set. 1998. p 106.
36 TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal.Revista de Processo,
v. 91/1998, jul.-set. 1998. p. 106.
37 TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal.Revista de Processo,
v. 91/1998 jul.-set. 1998. p. 106.
38 TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal.Revista de Processo,
v. 91/1998 jul.-set. 1998. p. 106.
39 CAMBI, Eduardo. A prova civil. Admissibilidade e relevância. São Paulo: Ed. RT, 2006.
p. 59.
40 CAMBI, Eduardo. A prova civil. Admissibilidade e relevância. São Paulo: Ed. RT, 2006.
p. 60.
41 TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal.Revista de Processo,
v. 91/1998 jul.-set. 1998. p. 107-108.
42 MOREIRA, J. Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. RePro
84, 1996, p. 153.
43 TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal.Revista de Processo,
v. 91/1998 jul.-set. 1998. p. 107-108. p. 93.
44 TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal.Revista de Processo,
v. 91/1998 jul.-set. 1998. p. 107-108. p. 109.
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