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Francisco Vieira Lima Neto Gilberto Fachetti Silvestre (organizadores) Direito Probatório questões materiais e processuais Alexandre Pezzin Passos Ana Beatriz Costa da Graça de Araujo Ana Julia Dias Batista André Soares de Azevedo Branco Anselmo Bacelar Beatriz Carvalho Clímaco Bernardo Dias Lopes Nunes Bruna Figueira Marchiori Caio da Silva Ávila Eduardo Figueiredo Simões Felipe Sardenberg Guimarães Trés Henriques Flávio Cheim Jorge Francisco Vieira Lima Neto Gabriel Pereira Garcia Gabriela Azeredo Gusella Gilberto Fachetti Silvestre Guilherme Santos Neves Abelha Rodrigues Igor Gava Mareto Calil Isabela Loss Lopes Iúri Barcellos Cardoso João Antonio Schmith Barcellos João Victor Pereira Castello João Vitor dos Santos de Souza Júlia D’Amato Nitz Lara Abreu Assef Mariana Fernandes Beliqui Mariany de Souza Manga Matheus Campos Pompermayer Vieira Pedro Lube Sperandio Sandro Bortoluzzi Madeira Lamêgo Rodrigues Tiago Loss Ferreira Edição dos Organizadores Vitória – ES, 2022 ISBN: 978-65-00-37529-9 Título: Direito Probatório: questões materiais e processuais Formato: Livro Digital Capa: Canva Veiculação: Digital Vitoria – ES – 2022 LIMA NETO, Francisco Vieira; SILVESTRE, Gilberto Fachetti (Orgs.). Direito probatório: questões materiais e processuais. Vitória: Edição dos Organizadores, 2022, 364 p. ISBN: 978-65-00-37529-9. 145 Prova documental André Soares de Azevedo Branco Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Advogado. Email: aabranco@gmail.com. Trata a prova documental de meio de prova previsto entre os artigos 405 e 438 do Código de Processo Civil. É preciso, contudo, para uma melhor compreensão do tema que a seguir será investigados, seja feita uma distinção fundamental, entre os significados de prova documental e prova documentada, evitando assim confusões desnecessárias. Prova documental seria o efetivo meio de prova previsto e regulamentado no Código de Processo Civil, enquanto prova documentada, ao contrário, seria a simples forma de representação no processo de algum meio de prova, a sua materialização, consequência da opção feita pelo nosso ordenamento em favor do princípio da escrituração.1 Superada a questão terminológica envolvendo os significados de prova documental e prova documentada, necessário, neste momento, definir o que é a prova documental. Nesse sentido, “documento é toda coisa capaz de representar um fato”2, sendo, por consequência, prova documental toda “aquela através da qual se tem a representação imediata do fato a ser reconstruído”3. Contudo, não basta a representação de um fato para a sua consideração como documento, sendo necessária a concorrência de três elementos: conteúdo (qual a 1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o CPC de 2015. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 609. 2 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 611. 3 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 610. 146 idéia transmitida)4 , suporte (forma de manifestação do documento) 5 e autoria (pessoa a quem se atribui a criação do documento).6 Quanto ao último elemento formador do documento, ou seja, a sua autoria, poderão eles ser considerados particulares ou públicos, a depender de quem tenha participado da sua formação. Nesse sentido, será considerado particular todo aquele documento para o qual não tenha nenhum agente público em exercício da função participado da formação, sendo, ao contrário, considerado público todo aquele documento no qual agente público no exercício da função tenha participado para a sua formação. Ainda com relação à autoria do documento, outra questão que merece atenção diz respeito a sua comprovação, que é feita, via de regra, por meio da subscrição, ou seja, pela “aposição de um sinal exclusivo – uma assinatura manuscrita ou uma impressão digital (utilizada, por exemplo, por analfabeto) – que identifica o autor do documento.”7 A subscrição, em que pese se mostre a forma mais comum de comprovação da autoria de um documento, não é a única forma, sendo admitida também a sua autênticação mecânica (como aquelas realizadas por instituições bancárias) ou assinatura digital.8 4 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 612. Neste sentido afirmam os autores: “Os documentos compõem-se de dois elementos. Haverá sempre um conteúdo e um suporte. O primeiro equivale ao aspecto intrínseco do documento, à idéia que pretende transmitir.” 5 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 612. Neste sentido afirmam os autores: “Os documentos compõem-se de dois elementos. Haverá sempre um conteúdo e um suporte. (…) Já o suporte constitui o elemento físico do documento, a sua expressão exterior, manifestação concreta e sensível; é, enfim, o elemento material, no qual se imprime a ideia transmitida.” 6 Discute-se na doutrina se a autoria seria elementos essencial do documento. Aqui, defendendo a sua não essencialidade, DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória. 15ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2020, p. 229. “Há quem entenda tratar-se a subscrição (identificação) de elemento essencial à própria existência do documento. Assim não nos parece, porém. Um documento pode existir independentemente de subscrição: é o que se dá, por exemplo, com os que, conforme a experiência comum, não se costumam assinar, como ocorre com os livros empresariais e assentos domésticos (art. 410, III, CPC), com o testamento militar (art. 1.893, Código Civil) ou com a nota escrita pelo credor, ainda que não assinada, no corpo do documento representativo da obrigação (art. 416, CPC) 7DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 228/229. 8 DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 229. Registre, neste ponto, que MARINONI e ARENHART, 2015, p. 619, entendem que em determinadas situações será será impossível a existência de subscrição do documento no suporte do documento, como por exemplo em fotos, devendo ser a subscrição (ou seu substitutivo) ser feita através de escrito em apartado. 147 Questão ainda diretamente relacionada à autoria do documento é aquela referente à sua autenticidade. Aqui, o próprio Código de Processo Civil disciplinou a questão, afirmando que a autenticidade se presume em relação ao documento público (art. 405)9, enquanto que, para os documento particulares, a sua autenticidade decorre do reconhecimento da firma do signatário feita pelo tabelião, da identificação da sua autoria realizada por qualquer meio legal de certificação ou quando não exista impugnação da parte em relação à autenticidade do documento produzido (art. 411)10. Registre-se, contudo, que essa presunção de autenticidade e veracidade dos documentos (tanto documentos particulares quanto públicos) é relativa, já que sempre pode ceder diante de provas em contrário. Já o art. 406 do código tratou da exigência de forma solene do instrumento público, determinando que, naquelas hipóteses na qual a lei exigir instrumento público como substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, poderá suprir-lhe a falta.11 Em sequência, o art. 407 do Código tratou dos chamados documentos públicos irregulares, como sendo aqueles feito por oficial público incompetente ou sem a observância das formalidades legais”. Contudo, mesmo diante da ocorrência dessas irregularidades, admite o legislador, que uma vez sendo o documento subscrito pelas partes, tenha a mesma eficácia probatória do documento particular.12 9 Art. 405. O documento público fazprova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença. 10 Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando: I. o tabelião reconhecer a firma do signatário; II. a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei; III. não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento. 11 Segundo apontam DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 241, referida regra acaba por criar um espécie de tarifamento de provas. Nesse sentido dizem os autores: “Trata-se de resquício do sistema de tarifamento das provas, ou da prova legal. O legislador atribui, prévia e abstratamente, ao instrumento público um valor probatório exclusivo, colocando-o numa posição hierarquicamente superior à dos demais meios de prova.” 12 Registre-se, neste ponto, opinião de Fredie didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, admitindo a possibilidade da manutenção da força probatória do documento público, ainda que irregular. DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 243. “A despeito da disposição do art. 407, parece sim possível ao magistrado afastá-la nos casos em que ficar evidenciada a boa-fé da parte que produziu o documento irregular. Nessa situação, o documento, não obstante irregular, manteria a força probatória de qualquer documento público. Trata-se de aplicação do princípio de proteção da boa-fé, que tutela a confiança, valor fundamental de um ordenamento jurídico.” 148 É, portanto, a subscrição condição geral exigida pela lei para a conversão dos efeitos probatórios do documento público em particular, sob pena de invalidação do documento resultante, em caso de inexistência desta. Contudo, naquelas situações em que a subscrição do documento particular é dispensada ou não exigida, dispensada também será a exigência da sua subscrição para conversão, sob pena de estabelecimento de condição mais severa para a conversão do que para a própria formação do documento.13 Em seguida, inicia o código o tratamento do valor probante dos documentos particulares, dispondo em seu art. 408, como regra geral, que “as declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.” Já o parágrafo único do mesmo artigo, dispõe especificamente sobre a eficácia probatória dos documentos testemunhais, estabelecendo que estes provam a declaração feita, mas nunca o fato propriamente dito. Avançando, ainda tratou o código, nos seus arts. 413 e 414, a respeito da eficácia probatória dos meios de transmissão de dados (telegrama, radiograma e fac- símile), equiparando o valor destes aquele dos documentos particulares. Contudo, em caso de contestação da autenticidade do documento transmitidos em relação ao original, cabe ao julgador a determinação da conferência entre os documentos, exatamente como determina a redação do art. 222 do código civil.14 Os arts. 415, 416 e 417 do código tratam da eficácia probatória de outras modalidades de documentos particulares formados unilateralmente, que são, respectivamente, as cartas e registros domésticos, as notas lançadas pelo credor em documento representativo da obrigação e os livros empresariais e de escrituração contábil. Segundo previsto no no art. 415, “as cartas e os registros domésticos provam contra quem os escreveu quando: i – enunciam o recebimento de um crédito; ii – contêm anotação que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado como credor; iii – expressam reconhecimento de fatos para os quais não se exija determinada prova.” A razão de existir desse dispositivo, conforme apontam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, é tão somente conferir valor probatório aqueles documentos que, via regra, não recebem assinatura daqueles que os escreve.15 13 MARINONI e ARENHART, 2020, p. 658. 14 Art. 222. O telegrama, quando lhe for contestada a autenticidade, faz prova mdiante a conferência com o original assinado. 15 MARINONI e ARENHART, 2020, p. 691. 149 Isso porque, sendo tais documentos assinados, aplica-se a regra geral prevista no art. 408 do código, no qual se estabelece que “as declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.” O art. 416 tratou da eficácia probatória de outro tipo de documento formado unilateralmente, qual seja a nota do credor aposta no título obrigacional. Como exposto acima, a razão de ser deste dispositivo é apenas conferir valor probatório a esssa espécie documental, e naqueles casos em que não for ela assinada, pois sendo o documento assinado, aplicável também ao caso a regra geral prevista no art. 408 do código. O artigo 417 ainda dispõe a respeito da eficácia probatória de uma última espécie de documento particular unilateral, quais sejam os livros empresariais e de escrituração contábil, estabelecendo que as informações neles constantes geram presunção de veracidade. O mesmo dispositivo, em sua parte final, ainda prevê a possibilidade de que sejam produzidas outras provas no sentido de comprovar que as informações lançadas nos documentos contábeis não correspondem à realidade. Contudo, como em outras oportunidades foi destacado, o código estabeleu regra desnecessária, uma vez que o art. 369 já estabelece regra geral concedendo tal possibilidade às partes. O art. 409 trata da data do documento particular, estabelecendo em seu caput que “a data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito.” Sobre essa previsão vale a mesma crítica feita acima, uma vez que o art. 369 já estabelece regra nesse sentido, sendo, portanto, desnecessária a sa previsão. De toda forma, o parágrafo único do mesmo art. 409 dispõe que “em relação a terceiros, considerar-se-á datado o instrumento particular: (I) no dia em que foi registrado, (II) desde a morte de algum dos signatários, (III) a partir da impossibilidade física que sobreveio a qualquer dos signatários, (IV) da sua apresentação em repartição pública ou em juízo e (V) do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento.” Em sequência, trata do art. 410 da autoria do documento particular, que pode ser, segundo disposição legal, daquele que o produziu, quando assinado, ou daquele a mando de quem foi produzido. Diretamente relacionado a noção de autoria do documento particular vem a da sua autenticidade, ou seja, certeza da sua autoria. 150 Nestes casos, dispõe o art. 411 que considera-se autêntico o documento particular quando o tabelião reconhecer a firma do signatário, a sua autoria estiver identificada por qualquer meio legal de certificação, inclusive eletrônico ou quando não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento. Em sequência, trata o art. 412 da relação existente entre a eficácia probatória do documento particular e sua autenticidade, afirmando que “o documento particular de cuja autenticidade não se duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída. Por último, o parágrafo único do dispositivo cria uma regra geral de presunção de unidade e indivisibilidade do documento particular, prevendo que ele deve ser interpretado unitariamente, sem a possibilidade de divisão para aproveitamento apenas da parte que interessa.16 Dando continuidade, o art. 422 do código trata das hipóteses da força probante da reprodução de documentos particulares, que em regra, conforme já apontado, é a mesmo do documento original, desde que não seja impugnada, oportunidade em que deverá a parte comparecer em cartório para conferência entre a cópia e o original. Em não havendoqualquer questionamento, a cópia possue o mesmo crédito do documento original, devendo ser livremente valorada pelo magistrado. O artigo 426 trata dos documentos defeituosos, ou seja, aqueles formados com rasuras, borrões ou emendas, determinando que o juiz os apreciará livremente, atribuindo a eficácia que considerar pertinente, caso o defeito apareça em ponto considerado substancial e sobre ele não exista nenhuma ressalva. A partir da leitura do dispositivo supra, conlui-se, a contrário sensu, que a existência de ressalva a respeito do defeito existente, será considerado íntegro o documento, e portanto inaplicável o presente dipositivo, valendo em relação ao documento as regras gerais de valoração da prova documental. A partir do art. 427, trata o legislador da questão da falsidade do documento (sejam eles públicos ou particulares), bem como do procedimento exigido para a sua arguição. 16 Observe-se que a mesma regra da indivisibilidade da prova documental é prevista no art. 419: “A escrituração contábil é indivisível, e, se dos fatos que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse do seu autor e outros lhe são contrários, ambos serão considerados em conjunto, como unidade.” 151 Assim, segundo prevê o art. 427, caput, em regra completamente dispensável em razão da sistemática processual nacional17, “cessa a fé do documento público ou particular sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade.” Ou seja, em outras palavras, quis o legislador dizer o óbvio, que uma vez declarada a falsidade do documento, perde ele a fé que tinha quando apresentado, perdendo qualquer condição de sustentar decisão judicial. Para tanto, elenca o parágafo único do artigo, como hipóteses de consideração da falsidade do documento, a formação de documento não verdadeiro ou alteração de documento verdadeiro. Não bastasse o dispositivo acima destacado, o legislador ainda reservou tratamento específico quanto aos documentos particulares, dispondo em seu art. 428 que “cessa a fé do documento particular quando: i – for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar a sua veracidade; ii – assinado em branco, for impugnado o seu conteúdo, por preenchimento abusivo. Pois bem, neste ponto, pela redação dos dispositivos citados, parece existir um conflito entre as regras previstas no inciso primeiro do art. 428 e no art. 427. Contudo, segundo apontam Luiz Guilheme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, esse conflito mostra-se apenas aparente, na medida em que o a regra do inciso primeiro do art. 428 apenas exige para a suspensão da eficácia do documento particular a impugnação da assinatura aposta, enquanto a regra do art. 427 exige, para a perda da eficácia do documento (sejam eles públicos ou particulares), a declaração da sua falsidade.18 Já a hipótese do inciso segundo do art 428 trata do chamado “abuso de folha em branco”, cuja definição encontra-se presente no parágrafo único do mesmo artigo, ao afirmar que “dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.” Para a configuração do chamado abuso de folha em branco, portanto, exige-se a presença de dois requisitos concorrentes, que são a posse de papel em branco e a prévia existência de pacto. Os artigos 430 a 433 tratam da arguição de falsidade, procedimento incidental feito por requerimento simples, no qual o interessado, nos termos do art. 431, expõe os motivos em que funda a sua pretensão. 17 MARINONI e ARENHART, 2020, p. 729. “A previsão é intuitiva e mesmo dispensável, podendo ser extraída de conceitos do direito material (especialmente do penal) e do princípio da convicção motivada, adotado pela lei brasileira.” 18 MARINONI e ARENHART, 2020, p. 734. 152 O momento processual para a apresentação da arguição de falsidade documental, conforme diposto no art. 430, será, para o réu, o da apresentação da sua resposta, ao passo que para o autor, será o da apresentação da réplica. Naquelas hipóteses da juntada de documentos após esses momentos, o prazo para ambas as partes arguirem a sua falsidade será de quinze dias da intimação da sua juntada. Ato contínuo, o juiz, uma vez recebido o incidente, deverá intimar a parte contrária para se manifestar no prazo de quinze dias, nos termos do art. 432 do código, oportunidade em que, ausente resposta pelo legitimado passiva na impugnação, haverá presunção relativa da veracidade do documento, com a consequente da procedência da arguição. Finalizado todo o procedimento acima, via de regra, a arguição de falsidade será resolvida como questão incidental, sem a formação de coisa julgada, nos termos do disposto no art. 430. Contudo, existindo pedido expresso para a resolução da arguição como questão principal, deve o julgador assim decidi-la, resolvendo a questão no dispositivo de sentença, fazendo assim coisa julgada, conforme previsão da parte final do parágrafo único do art. 430 e art. 433 do código. Já com relação a legitimidade para propositura da arguição de falsidade documental, nos termos do disposto no art. 431, possue legitimidade ativa a parte prejudicada pelo documento produzido, possuindo legitimidade passiva, consequentemente, a parte responsável pela apresentação do documento em juízo. Exceção quanto a legitimidade passiva surge naquelas hipóteses no qual a prova é produzida de ofício por iniciativa do julgador, quando figurará no pólo passivo do incidente o beneficiado pela prova, e não aquele que a apresentou, como poderia parecer.19 Por fim, a partir do art. 434 do código encontram-se previstas as regras relacionadas a produção da prova documental, que devem ser, sob pena de preclusão, instruidas já nas manifestações iniciais das partes (petição inicial e contestação), salvo naquelas hipóteses em que permitida a apresentação posterior. É o que dispõe o art. 435 do código, que em seu caput e parágrafo único regulamentam a regra geral estabelecida no artigo anterior, admitindo a produção posterior de prova relacionada a fatos novos, contraprova destes ou impossibilidade de acesso a ela, embora já existentes ao tempo da propositura da ação ou apresentação de resposta. 19 Ibid, p. 758. 153 Em ambos os casos, antes da admissão da prova, deve o juiz proceder a intimação da parte contrária, para que seja ouvida, nos termos do art. 437. Bibliografia DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória. 15ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2020, p. 217/302. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o CPC de 2015. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 603/786. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 18ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1051/1077. NETO, Luiz Antonio Ferrari. Da arguição de falsidade no novo CPC. In: DIDIER JR., Fredie; JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos. Coleção Grandes Temas do Novo CPC: Direito Probatório. 3ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 963/981.