Paper prof Ingo

Prévia do material em texto

<p>LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O DIREITO DE CRÍTICA AOS AGENTES</p><p>PÚBLICOS: análise crítica da decisão “1 BvR 1073/20”, do Bundesverfassungsgericht</p><p>FREEDOM OF SPEECH AND THE RIGHT TO CRITICIZE PUBLIC OFFICIALS: a</p><p>critical analysis of the decision “1 BvR 1073/20”, from the Bundesverfassungsgericht</p><p>Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul</p><p>Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado</p><p>Área de Concentração: Fundamentos Constitucionais do Direito Público e do Direito Privado</p><p>Disciplina: Constituição e Direitos Fundamentais II – Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet</p><p>Discente: Bernardo Spencer da Fontoura Teixeira</p><p>RESUMO: Não há dúvida de que os direitos fundamentais também vinculam os particulares.</p><p>Assim, é possível que ocorram colisões de direitos fundamentais na esfera das relações</p><p>privadas. Uma das hipóteses mais frequentes é a do conflito entre o direito à liberdade de</p><p>expressão e os direitos de personalidade. Conforme a jurisprudência do Tribunal Constitucional</p><p>Federal (BVerfG), a liberdade de expressão goza de uma preferência prima facie em relação</p><p>aos direitos de personalidade dos agentes públicos, em razão do poder que estes exercem em</p><p>sociedade. No entanto, isso não significa que qualquer crítica direcionada a tais agentes estará</p><p>abrangida pela liberdade de expressão, sendo necessário realizar uma ponderação no caso</p><p>concreto, a qual só pode ser dispensada em situações excepcionais.</p><p>ABSTRACT: There is no question that constitutional rights also bind individuals. Thus,</p><p>collisions of constitutional rights may occur in the sphere of private relationships. One of the</p><p>most frequent scenarios is the conflict between the right to freedom of expression and</p><p>personality rights. According to the jurisprudence of the Federal Constitutional Court (BVerfG),</p><p>freedom of expression enjoys a prima facie preference over the personality rights of public</p><p>officials, due to the power they wield in society. However, this does not mean that any criticism</p><p>directed at such officials is covered by freedom of expression; it is necessary to apply a</p><p>balancing test in each case, which can only be dispensed with in exceptional situations.</p><p>Palavras-chave: Liberdade de expressão; direitos de personalidade; crítica; agentes públicos.</p><p>Keywords: freedom of speech; personality rights; criticism; public officials.</p><p>INTRODUÇÃO:</p><p>Trata-se de decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão</p><p>(Bundesverfassungsgericht, doravante BVerfG) em reclamação constitucional</p><p>(Verfassungsbeschwerde) ajuizada por uma parlamentar filiada ao Partido Verde daquele país,</p><p>alegando violação ao seu direito geral de personalidade por parte das instâncias ordinárias. Para</p><p>uma melhor compreensão da decisão, importa ter em mente alguns fatos.</p><p>Durante um debate na Assembleia Legislativa (Abgeordnetenhaus) de Berlim, um</p><p>membro da coalizão governante questionou um integrante do Partido Verde que discursava</p><p>sobre violência doméstica sobre a sua posição acerca de uma decisão de seu partido, no estado</p><p>da Renânia do Norte-Vestefália, de abolir a punição para atos sexuais cometidos contra crianças.</p><p>A reclamante, então, interveio, com a seguinte exclamação “vírgula, se não houver violência</p><p>envolvida!” (Komma, wenn keine Gewalt im Spiel ist!) (ALEMANHA, 2021).</p><p>Posteriormente, uma pessoa publicou em sua página no Facebook uma foto da</p><p>reclamante, acompanhada do que parecia ser uma citação direta de uma frase de sua autoria,</p><p>afirmando que, caso não houvesse violência envolvida, não haveria nenhum problema em</p><p>manter relações sexuais com crianças. A postagem recebeu vinte e dois comentários, dos quais</p><p>diversos buscavam atingir diretamente a honra da reclamante, referindo-se a ela com termos</p><p>como “vagabunda” (Schlampe) e “pedófila suja” (Pädodreck) (ALEMANHA, 2021).</p><p>A reclamante, então, buscou junto às instâncias ordinárias obter uma ordem judicial que</p><p>determinasse ao Facebook o fornecimento dos dados dos autores dos comentários, a fim de</p><p>postular em face deles a devida reparação pelos danos causados. O pedido foi fundamentado na</p><p>seção 14, parágrafo 3, da Lei de Serviços Telemáticos (Telemediengesetz) vigente à época, que</p><p>disciplinava a pretensão, em face de um provedor de serviços, de fornecer dados armazenados</p><p>por si quando tais dados fossem necessários para o ajuizamento de ações civis que tratem de</p><p>violações de direitos protegidos por conteúdos ilegais cf. a seção 1 parágrafo 3 do</p><p>Netzwerkdurchsetzungsgesetz (doravante NetzDG), legislação que dispõe sobre a regulação de</p><p>conteúdo nas redes sociais (ALEMANHA, 2021).</p><p>Inicialmente, o juízo de primeira instância considerou que todas as reações dos usuários</p><p>constituíam simples manifestações de opinião, as quais diziam respeito a fatos específicos, não</p><p>caracterizando, assim, qualquer ofensa à reclamante que pudesse ser enquadrada no tipo penal</p><p>da injúria (§ 185 do Strafgesetzbuch, o Código Penal alemão, doravante StGB). Na sequência,</p><p>a decisão foi parcialmente alterada, a fim de determinar ao Facebook que fornecesse os dados</p><p>de seis dos vinte e dois usuários, os quais foram considerados ofensivos (ALEMANHA, 2021).</p><p>Já em sede recursal, mais seis comentários foram considerados ofensivos, enquanto os</p><p>dez remanescentes foram desconsiderados por não incorrer no tipo penal da injúria, bem como</p><p>por dizerem respeito a fatos específicos, não podendo ser considerados, em todos os contextos</p><p>fáticos, como simplesmente depreciativos, tratando-se de conteúdo apenas opinativo. Ademais,</p><p>as instâncias ordinárias levaram em conta o fato de a reclamante ser uma pessoa politicamente</p><p>exposta, de sorte que deveria tolerar certos ataques (ALEMANHA, 2021).</p><p>Finalmente, o BVerfG julgou procedente a reclamação constitucional, por entender que</p><p>as instâncias ordinárias haviam violado o direito geral de personalidade da reclamante, com</p><p>base no Art. 2 Abs. 1 e no art. Art. 1 Abs. 1, ambos da Lei Fundamental (Grundgesetz). Com</p><p>efeito, as decisões anteriores, segundo o BVerfG, haviam falhado em realizar a correta</p><p>ponderação entre o direito à liberdade de expressão dos usuários e o direito à honra da</p><p>reclamante. Assim, o BVerfG anulou tais decisões, determinando o retorno dos autos à Corte</p><p>de Apelações (Kammergericht, doravante KG) para a prolação de novo julgamento</p><p>(ALEMANHA, 2021).</p><p>Tal decisão revela diversos aspectos passíveis de análise. No entanto, dados os limites do</p><p>presente estudo, cingiremos nossa abordagem às questões relativas à vinculação dos</p><p>particulares aos direitos fundamentais, em especial no que diz respeito às plataformas de mídias</p><p>sociais, bem como à colisão de direitos fundamentais identificada no caso em tela.</p><p>Para tanto, percorreremos o seguinte caminho: i) iniciaremos com uma breve exposição</p><p>acerca da eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas; ii) destacaremos as</p><p>características mais importantes do NetzDG; iii) traçaremos as linhas mestras do conceito e</p><p>aplicação da técnica da ponderação de direitos fundamentais, ressalvando-se, desde logo, a</p><p>impossibilidade de realizar um exame aprofundado a esse respeito no escopo deste trabalho; iv)</p><p>concluiremos com alguns breves apontamentos de direito comparado.</p><p>1. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares</p><p>O fato de que os direitos fundamentais atuam também na esfera das relações jurídico-</p><p>privadas – e não somente no campo das relações entre os particulares e o Estado – é questão,</p><p>hoje, amplamente aceita pela doutrina, a partir do reconhecimento de uma dimensão jurídico-</p><p>objetiva dos direitos fundamentais, bem assim do pressuposto de que, no Estado Social de</p><p>Direito, não apenas o Estado ampliou suas atividades e funções, mas também a sociedade</p><p>passou a participar ativamente do exercício do poder, de modo que a liberdade individual</p><p>precisa ser protegida não apenas contra os poderes públicos, mas também contra aqueles que</p><p>possuem maior poder</p><p>social e econômico no âmbito da sociedade (SARLET, 2018, p. 396).</p><p>Tal aspecto eficacial dos direitos fundamentais recebe diversos nomes, sendo os mais</p><p>conhecidos “eficácia privada”, eficácia horizontal” e “eficácia em relação a terceiros” (esta</p><p>última derivada da expressão alemã Drittwirkung, também chamada de “eficácia externa”)</p><p>(SARLET, 2012, p. 199). Embora se possa controverter acerca da nomenclatura utilizada, tais</p><p>expressões serão utilizadas, ao longo deste trabalho, de modo intercambiável.</p><p>Conforme destaca SARLET (2012, p. 203), o problema da existência de uma vinculação</p><p>dos particulares aos direitos fundamentais apenas se mostra relevante quando se trata daqueles</p><p>direitos que não possuem exclusivamente os órgãos estatais como destinatários, restando</p><p>excluídos da discussão, portanto, aqueles que, em princípio, não são oponíveis aos particulares,</p><p>assim como os que expressamente possuem, entre seus destinatários, entidades privadas e os</p><p>particulares em geral.</p><p>No entanto, para além do reconhecimento da existência de uma eficácia horizontal dos</p><p>direitos fundamentais, o problema está em saber de que maneira se dá essa eficácia. Desde logo,</p><p>verifica-se a existência de duas posições acerca do tema na doutrina jurídica alemã. A primeira</p><p>corrente sustenta uma eficácia imediata (direta) dos direitos fundamentais nas relações</p><p>privadas, com base no argumento de que os direitos fundamentais constituem normas de valor</p><p>que são válidas para toda a ordem jurídica, bem como na força normativa da Constituição,</p><p>sendo, assim, inaceitável que o direito privado forme “uma espécie de gueto à margem da</p><p>Constituição”. Por sua vez, a segunda corrente, que terminou por prevalecer na jurisprudência</p><p>do BVerfG, defende uma eficácia mediata (indireta), segundo a qual os direitos fundamentais</p><p>não são diretamente oponíveis nas relações entre particulares, mas carecem de uma transposição</p><p>pelo legislador e, na ausência desta, por meio de uma integração jurisprudencial, através de uma</p><p>interpretação conforme aos direitos fundamentais das cláusulas gerais e conceitos</p><p>indeterminados do direito privado (SARLET, 2012, p. 210-2).</p><p>Inobstante a divergência acerca da eficácia mediata ou imediata dos direitos fundamentais</p><p>nas relações entre particulares, o fato é que ambas as correntes convergem no sentido de</p><p>reconhecer a importância da vinculação dos atores sociais detentores de expressivo poder social</p><p>e econômico aos direitos fundamentais, dadas as relações manifestamente desiguais que se</p><p>estabelecem entre o indivíduo e tais entidades, ao ponto de poderem ser consideradas relações</p><p>similares àquelas havidas entre o cidadão e o Estado (SARLET, 2012, p. 217-8). É nesse</p><p>contexto que deve ser compreendido o NetzDG, conforme será explorado a seguir.</p><p>2. O NetzDG e o direito fundamental à liberdade de expressão</p><p>Em 2017, o Parlamento alemão aprovou a “Lei sobre a melhoria da aplicação do direito</p><p>nas redes sociais” (Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken ou</p><p>Netzwerkdurchsetzungsgesetz, abreviado como NetzDG). Trata-se de legislação que visa</p><p>combater a “desinformação” e o “discurso de ódio”, sendo aplicável às redes sociais com mais</p><p>de 2 milhões de usuários ativos no país. A definição de redes sociais é fornecida pelo texto da</p><p>lei como “provedores de serviços de telecomunicações que operam plataformas na internet,</p><p>com fins lucrativos, destinadas a permitir que os usuários compartilhem qualquer conteúdo com</p><p>outros usuários ou o tornem disponível ao público”.1 Estão expressamente excluídas do âmbito</p><p>de aplicação da lei as plataformas jornalísticas e os aplicativos de mensagem2, tais como o</p><p>WhatsApp (ALEMANHA, 2017).</p><p>A lei impõe às redes sociais a obrigação de fornecer aos usuários um procedimento</p><p>“facilmente reconhecível, diretamente acessível e permanentemente disponível” para a</p><p>submissão de denúncias acerca de conteúdo ilegal3, sendo considerado como tal aquele que se</p><p>amolda a uma série de tipos penais, mencionados expressamente por referência aos respectivos</p><p>artigos do StGB, a exemplo do § 185, que trata da injúria, objeto da decisão ora em comento</p><p>(ALEMANHA, 2017).4</p><p>Ao receber uma denúncia, a rede social deve escrutinar a legalidade do conteúdo denunciado.</p><p>Caso entenda que o conteúdo é ilegal, deve removê-lo (o conteúdo deixa de existir) ou bloquear</p><p>acesso a ele (restrição seletiva). Ainda, o NetzDG diferencia os conteúdos ilegais dos</p><p>manifestamente ilegais: os primeiros devem ser removidos ou bloqueados em até 7 dias; os</p><p>segundos, em até 24 horas (SCHMITZ; BERNDT, 2018). No entanto, a lei não especifica o que</p><p>acontece se as redes sociais não cumprirem os prazos de 7 dias e 24 horas para a remoção dos</p><p>conteúdos ilegais e manifestamente ilegais (KASAKOWSKIJ, 2020).</p><p>Embora o descumprimento das obrigações impostas no NetzDG possa ensejar a aplicação de</p><p>multas de até 50 milhões de euros, é importante ter em vista que a multa é aplicada em razão</p><p>1 No original: “§ 1 (1) Dieses Gesetz gilt für Telemediendiensteanbieter, die mit Gewinnerzielungsabsicht</p><p>Plattformen im Internet betreiben, die dazu bestimmt sind, dass Nutzer beliebige Inhalte mit anderen Nutzern</p><p>teilen oder der Öffentlichkeit zugänglich machen (soziale Netzwerke).”.</p><p>2 “§ 1 (1) (...) Plattformen mit journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten, die vom Diensteanbieter selbst</p><p>verantwortet werden, gelten nicht als soziale Netzwerke im Sinne dieses Gesetzes. Das Gleiche gilt für</p><p>Plattformen, die zur Individualkommunikation oder zur Verbreitung spezifischer Inhalte bestimmt sind”.</p><p>3 „§ 3 (1) Der Anbieter eines sozialen Netzwerks muss ein wirksames und transparentes Verfahren nach Absatz 2</p><p>und 3 für den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte vorhalten. Der Anbieter muss Nutzern ein</p><p>bei der Wahrnehmung des Inhalts leicht erkennbares, unmittelbar erreichbares, leicht bedienbares und ständig</p><p>verfügbares Verfahren zur Übermittlung von Beschwerden über rechtswidrige Inhalte zur Verfügung stellen“.</p><p>4 “ § 1 (3) Rechtswidrige Inhalte sind Inhalte im Sinne des Absatzes 1, die den Tatbestand der §§ 86, 86a, 89a,</p><p>91, 100a, 111, 126, 129 bis 129b, 130, 131, 140, 166, 184b, 185 bis 187, 189, 201a, 241 oder 269 des</p><p>Strafgesetzbuchs erfüllen und nicht gerechtfertigt sind”.</p><p>do descumprimento sistemático das suas provisões. Nesse sentido, não é a falha em remover ou</p><p>bloquear um conteúdo específico que enseja a responsabilização, mas sim a não adoção</p><p>sistemática dos mecanismos previstos, como a não disponibilização aos usuários do</p><p>procedimento de denúncia. Ainda, a recorrência de decisões incorretas acerca da ilegalidade</p><p>dos conteúdos dentro de um período limitado pode indicar que o processo de tratamento das</p><p>denúncias não se encontra implementado adequadamente, ensejando, assim, a aplicação de</p><p>multa (SCHMITZ; BERNDT, 2018).</p><p>Importante destacar que o NetzDG, desde que foi aprovado, não escapou de algumas críticas.</p><p>Dentre essas, destaca-se a de que a legislação incentivaria as redes sociais a bloquearem uma</p><p>grande quantidade de conteúdo lícito, a fim de evitar a imposição das multas cominadas, em</p><p>vez de realizar a análise complexa acerca da legalidade do conteúdo denunciado (ECHIKSON;</p><p>KNODT, 2018).</p><p>Nesse sentido, argumenta-se que o NetzDG seria inconstitucional, na medida em que violaria</p><p>o direito fundamental à liberdade de expressão. De acordo com essa perspectiva, qualquer</p><p>regulamentação das mídias sociais deve combater não somente a remoção insuficiente de</p><p>conteúdos, mas também a remoção excessiva. Assim, ao sancionar apenas a remoção de</p><p>conteúdos ilícitos, mas não a de conteúdos lícitos, o NetzDG seria um convite ao bloqueio em</p><p>massa (HONG, 2018).</p><p>Com efeito, não se pode olvidar que, em linha com a jurisprudência da Corte Europeia de</p><p>Direitos Humanos, o BVerfG tende a conferir uma proteção prima facie à liberdade de</p><p>expressão no conflito com outros direitos fundamentais, em especial</p><p>no que tange ao direito de</p><p>crítica a pessoas públicas em relação ao poder que estas exercem em sociedade (Machtkritik)</p><p>(SARLET, 2022), objeto da decisão ora em análise. Tal proteção, ao menos em princípio,</p><p>também vincularia, ainda que indiretamente, as redes sociais como o Facebook, por força da</p><p>Drittwirkung (HONG, 2018).</p><p>Noutro norte, contudo, o BVerfG também entende que as manifestações que não possuam</p><p>conteúdo crítico, ainda que intenso, sendo destinadas tão somente à humilhação e degradação</p><p>de uma pessoa (Schmähkritik), violam o direito geral de personalidade, bem como a dignidade</p><p>da pessoa humana, o que também se aplica às pessoas públicas, tendo em vista que estas, apesar</p><p>da maior exposição, também são merecedoras de proteção à sua dignidade e personalidade.</p><p>Sendo assim, em que pese a posição preferencial da liberdade de expressão, esta poderá ceder</p><p>em uma ponderação destinada a resolver a colisão de direitos fundamentais no caso concreto</p><p>(SARLET, 2022).</p><p>No entanto, cabe salientar que, quando estiver claramente caracterizada a Schmähkritik, a</p><p>técnica da ponderação poderá ser dispensada. Por outro lado, caso não se configure tal situação</p><p>excepcional, a ausência de uma ponderação pelas instâncias ordinárias representa uma violação</p><p>ao direito de personalidade da(s) parte(s) (SARLET, 2022). Foi o que ocorreu no caso em tela,</p><p>em que as instâncias ordinárias, afastando Schmähkritik, no que tange a algumas das</p><p>manifestações dos usuários, concluíram pela prioridade da liberdade de expressão, sem realizar</p><p>o sopesamento (ALEMANHA, 2021).</p><p>Vejamos, portanto, de que forma ocorre a ponderação.</p><p>3. Colisão de direitos fundamentais e ponderação</p><p>Ponto de partida para a compreensão da técnica da ponderação é a distinção traçada por</p><p>ALEXY (2008, p. 85 e ss.) entre regras e princípios. Para o autor alemão, a nota distintiva entre</p><p>ambas as espécies de norma é o fato de que os princípios devem ser considerados como</p><p>“mandamentos de otimização”, i.e., são normas que ordenam a realização de algo na maior</p><p>medida possível, levando-se em consideração as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.</p><p>Estas últimas, por sua vez, dependem das regras e princípios colidentes. Portanto, é da natureza</p><p>dos princípios que eles possam obter satisfação em graus variados (ALEXY, 2008, p. 90).</p><p>Por sua vez, regras são normas que impõem mandamentos definitivos, de sorte que</p><p>sempre serão satisfeitas (ou não satisfeitas) em sua integralidade. Dessa forma, ALEXY (2008,</p><p>p. 91) estabelece uma distinção qualitativa entre as regras e os princípios, sendo toda e qualquer</p><p>norma jurídica pertencente a uma dessas categorias.</p><p>De forma a tornar mais clara essa distinção, ALEXY (2008, p. 92 e ss.) examina os</p><p>potenciais conflitos entre regras e colisões de princípios, assim como as maneiras de solucionar</p><p>tais conflitos normativos, compreendidos como a possibilidade de aplicação de duas normas ao</p><p>mesmo caso concreto, cujas consequências jurídicas para o caso seriam total ou parcialmente</p><p>incompatíveis (SILVA, 2010, p. 47).</p><p>Conforme ALEXY (2008, p. 92-93) e SILVA (2010, p. 47-49), na hipótese de um conflito</p><p>entre regras, há duas possibilidades de solução. De um lado, é possível inserir em uma das</p><p>regras uma cláusula de exceção que elimine o conflito. De outra banda, considerando que as</p><p>regras possuem uma eficácia do tipo “tudo-ou-nada”, e a fim de que não se relativize tal caráter</p><p>definitivo, uma das duas regras conflitantes deverá ser declarada inválida, no todo ou em parte,</p><p>quando não for possível a introdução de uma tal cláusula.</p><p>Já no que diz respeito à colisão de princípios, trata-se de hipótese que demanda solução</p><p>inteiramente diversa. Nesse caso, será estabelecida uma relação de precedência condicionada,</p><p>o que significa que, mediante certas condições, um dos princípios colidentes deverá prevalecer</p><p>sobre o outro, cuja validade, importa ressaltar, em nada será afetada (ALEXY, 2008, p. 93-94).</p><p>As condições sob as quais um princípio prevalece sobre outro dependem, evidentemente,</p><p>do caso concreto, de sorte que a solução do conflito poderá se dar de maneira oposta em dois</p><p>casos nos quais venham a colidir os mesmos princípios (ALEXY, 2008, p. 93-94). Isso se deve</p><p>à ausência de uma hierarquia abstrata de bens constitucionais, o que torna necessário um juízo</p><p>de ponderação, a fim de obter-se uma norma de decisão adequada ao caso concreto</p><p>(CANOTILHO, 2003, p. 1.237).</p><p>A adequada compreensão do sistema jurídico como um modelo composto de regras e</p><p>princípios permite identificar as normas de direitos fundamentais em uma ou em outra dessas</p><p>categorias. Em verdade, tais normas possuem um caráter dúplice, de modo que uma norma de</p><p>direito fundamental pode ser uma regra, um princípio ou pode ser de tal forma que reúna tanto</p><p>um princípio quanto uma regra. Quando a norma de direito fundamental se apresenta como um</p><p>princípio, a sua aplicação se dará por meio da ponderação (GAVIÃO FILHO, 2011, p. 32-33).</p><p>De acordo com ALEXY (2007, p. 56-67), não pode haver catálogo de direitos</p><p>fundamentais sem que exista colisão de direitos fundamentais. Esta, por sua vez, nada mais é</p><p>do que uma colisão de princípios (GAVIÃO FILHO, 2011, p. 41). Ainda, há que se ter em mente</p><p>que existe uma relação bastante estreita entre a natureza dos princípios e a máxima da</p><p>proporcionalidade. De fato, a natureza dos princípios implica a regra da proporcionalidade, com</p><p>suas três máximas parciais: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. É</p><p>no âmbito desta última que tem lugar a ponderação (ALEXY, 2008, p. 116-117).</p><p>A máxima da proporcionalidade em sentido estrito pode ser enunciada por meio da</p><p>chamada lei da ponderação, segundo a qual “quanto maior for o grau de não-satisfação ou de</p><p>afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”</p><p>(ALEXY, 2008, p. 167). A ponderação, assim, pode ser dividida em três etapas: inicialmente,</p><p>importa determinar o grau de não satisfação do primeiro princípio; a seguir, é necessário</p><p>estabelecer a importância de satisfazer o princípio colidente; por último, cumpre verificar se a</p><p>importância de satisfazer este último justifica a afetação ao primeiro (ALEXY, 2003, p. 436-</p><p>437).</p><p>Bem compreendida a técnica da ponderação, podemos avançar para uma análise mais</p><p>específica do caso concreto.</p><p>4. Liberdade de expressão e honra pessoal no direito comparado</p><p>Conforme já adiantamos, o BVerfG anulou as decisões das instâncias ordinárias,</p><p>determinando o retorno dos autos à KG para a prolação de nova decisão, com a devida</p><p>ponderação entre os direitos fundamentais colidentes. Ao assim decidir, o BVerfG traçou as</p><p>diretrizes que deverão ser observadas pela KG no sopesamento. Nesse sentido, muito embora</p><p>o maior peso concedido à liberdade de expressão no que tange às críticas a pessoas públicas, o</p><p>BVerfG destacou a necessidade de levar em consideração o contexto no qual as manifestações</p><p>foram proferidas, incluindo o alcance dos comentários, se foram feitos no calor do momento ou</p><p>após maior reflexão, além de outros requisitos (ALEMANHA, 2021).</p><p>Ainda, tratando-se de publicações em redes sociais, o BVerfG considerou possível</p><p>conferir um peso reforçado aos direitos de personalidade das pessoas públicas, nas hipóteses</p><p>em que a crítica tenha caráter tão somente ofensivo, sem contribuir para a formação da opinião</p><p>pública. Assim, a espécie de crítica que deve ser tolerada pelas pessoas politicamente expostas</p><p>depende não só do caráter da manifestação, mas também da posição que tais pessoas ocupam e</p><p>do respectivo nível de atenção por elas demandado (ALEMANHA, 2021).</p><p>Importa contrastar o entendimento do BVerfG com aquele esposado pela Suprema Corte</p><p>norte-americana (doravante SCOTUS), assim como a posição da jurisprudência do Supremo</p><p>Tribunal Federal (doravante STF).</p><p>No que tange ao direito de crítica a pessoas públicas, a SCOTUS proferiu julgamento</p><p>paradigmático em 1964, no caso New York Times Co. v. Sullivan. Na ocasião, em que o jornal</p><p>The New York Times recorria de uma condenação por danos causados à honra de um legislador</p><p>municipal (city comissioner) em um anúncio veiculado no periódico, a SCOTUS, de forma</p><p>unânime, decidiu que, conforme a Primeira Emenda à Constituição norte-americana, um agente</p><p>público necessita comprovar malícia real (actual malice) a fim de obter reparação por danos à</p><p>sua honra (KOSSEFF, 2023, p. 109; ESTADOS UNIDOS, 1964).</p><p>Por sua vez, o STF também adere, de modo relativamente forte, à doutrina da preferência</p><p>da liberdade de expressão, mostrando certa condescendência com as manifestações atentatórias</p><p>à honra pessoal de agentes estatais, do que é exemplo a ADPF 130, de 2009, na qual o STF</p><p>julgou não recepcionada pela Constituição Federal 1988 a assim chamada Lei de Imprensa (Lei</p><p>n.º 5.250/67) (SARLET, 2021, p. 496).</p><p>No entanto, apesar do maior peso conferido à liberdade de expressão, isso não afasta a</p><p>possibilidade de responsabilização civil por danos morais e/ou materiais, mas tão somente</p><p>impõe uma “cláusula de modicidade”, nas palavras do relator, Min. Ayres Britto, “porque todo</p><p>agente público está sob permanente vigília da cidadania” (BRASIL, 2009).</p><p>De outro lado, o STF também já decidiu que, embora a condição de agente público atenue</p><p>o grau de reprovabilidade da conduta do autor da manifestação, as críticas não podem ser</p><p>infundadas, devendo ser observados certos limites. Assim, acusações graves e cuja veracidade</p><p>não seja comprovada ensejam a reparação por danos morais (SARLET, 2021, p 496; BRASIL,</p><p>2011).</p><p>CONSIDERAÇÕES FINAIS</p><p>Conforme demonstra a decisão analisada, no conflito entre a liberdade de expressão e os</p><p>direitos de personalidade, a primeira recebe proteção diferenciada quando se trata de críticas a</p><p>pessoas politicamente expostas, as quais devem tolerar um maior nível de crítica, tendo em vista</p><p>o poder que exercem em sociedade.</p><p>No entanto, o maior peso conferido à liberdade de expressão não significa que toda e</p><p>qualquer crítica às pessoas públicas seja aceitável, devendo ser feito o devido sopesamento</p><p>entre os direitos fundamentais em conflito, sendo que, nas hipóteses em que a crítica vise tão</p><p>somente a ofender e degradar a pessoa, será dispensável até mesmo a ponderação, prevalecendo</p><p>o direito à honra.</p><p>No âmbito do direito comparado, verifica-se que tal entendimento destoa, de um lado, da</p><p>posição dominante nos Estados Unidos da América, cuja Suprema Corte definiu um standard</p><p>bastante rigoroso que precisa ser demonstrado pelo agente público que busque obter reparação</p><p>por danos à sua honra. Por outro lado, parece encontrar recepção pela jurisprudência do STF,</p><p>que considera a condição de agente estatal como atenuante do grau de reprovabilidade da</p><p>conduta do autor da crítica, ainda que não inteiramente, sendo ainda cabível a responsabilização</p><p>civil por críticas infundadas e não comprovadas.</p><p>REFERÊNCIAS:</p><p>ALEMANHA, BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 19. Dezember 2021</p><p>- 1 BvR 1073/20 - Rn. (1 - 53). Disponível em: . Acesso em: 30 nov. 2023.</p><p>ALEMANHA. Netzwerkdurchsetzungsgesetz vom 1. September 2017 (BGBl. I S. 3352).</p><p>Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (NetzDG).</p><p>Bundesgesetzblatt Jahrgang 2017 Teil I Nr. 61, ausgegeben am 07 nov. 2017b, Seite 3352.</p><p>Disponível em: . Acesso</p><p>em: 30 nov. 2023.</p><p>https://www.gesetze-im-internet.de/netzdg/BJNR335210017.html</p><p>ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2007. 166</p><p>p.</p><p>ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. 669 p.</p><p>BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Arguição de descumprimento de preceito</p><p>fundamental n.º 130/DF. Arguente: Partido Democrático Trabalhista - PDT. Relator: Min.</p><p>Carlos Britto. Brasília, 30 de abril de 2009. Disponível em: . Acesso em:</p><p>30 nov. 2023.</p><p>BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Ação Originária n.º 1.390/PB. Autores: José</p><p>Martinho Lisboa e José Targino Maranhão. Réus: os mesmos. Relator: Min. Dias Toffoli.</p><p>Brasília, 12 de maio de 2011. Disponível em: . Acesso em:</p><p>30 nov. 2023.</p><p>CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra:</p><p>Almedina, 2003. 1522 p.</p><p>ECHIKSON, William; KNODT, Olivia. Germany’s NetzDG: A Key Test for Combatting</p><p>Online Hate (November 22, 2018). In: CEPS Policy Insight. Disponível</p><p>em: . Acesso em: 30 jun. 2023.</p><p>ESTADOS UNIDOS. New York Times Co. v. Sullivan. Supreme Court of the United States –</p><p>376 U.S. 254 (1964). Disponível em: .</p><p>Acesso em: 30 nov. 2023.</p><p>GAVIÃO FILHO, Anizio Pires. Colisão de direitos fundamentais, argumentação e</p><p>ponderação. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2011. 325 p.</p><p>https://ssrn.com/abstract=3300636</p><p>https://supreme.justia.com/cases/federal/us/376/254/</p><p>Hong, Mathias. Das NetzDG und die Vermutung für die Freiheit der Rede, VerfBlog, 2018.</p><p>Disponível em: , DOI: 10.17176/20180109-111851, acesso em: 30 nov. 2023.</p><p>KASAKOWSKIJ, Thomas et al. Network Enforcement as Denunciation Endorsement? A</p><p>Critical Study on Legal Enforcement in Social Media. In: Telematics and Informatics, [s.l.],</p><p>v. 46, 2020. Disponível em:</p><p>.</p><p>Acesso em: 30 nov. 2023.</p><p>KOSSEFF, Jeff. Liar in a Crowded Theater: freedom of speech in a world of misinformation.</p><p>Johns Hopkins University Press. Baltimore, Maryland, 2023. 661 p.</p><p>SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos</p><p>fundamentais na perspectiva constitucional. 13. ed. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2018. 515</p><p>p.</p><p>SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco.</p><p>Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2021. 1567 p.</p><p>SARLET, Ingo Wolfgang. Discurso do ódio, mídias sociais e deveres de informação.</p><p>Consultor Jurídico, 2022. Disponível em: . Acesso em: 30 nov. 2023.</p><p>SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado - Algumas considerações</p><p>em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: Revista Fórum de</p><p>DIREITO CIVIL – RFDC. Vol. 01, n.º 01, 2012, pp. 231-287. Disponível em:</p><p>. Acesso em: 30 nov. 2023.</p><p>SCHMITZ, Sandra; BERNDT, Christian. The German Act on Improving Law Enforcement</p><p>on Social Networks (NetzDG): A Blunt Sword? (December 14, 2018). Disponível</p><p>em: . Acesso em: 30 jun. 2023.</p><p>https://verfassungsblog.de/das-netzdg-und-die-vermutung-fuer-die-freiheit-der-rede/</p><p>https://verfassungsblog.de/das-netzdg-und-die-vermutung-fuer-die-freiheit-der-rede/</p><p>https://dx.doi.org/10.17176/20180109-111851</p><p>https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0736585319308093?via%3Dihub</p><p>https://www.conjur.com.br/2022-fev-27/discurso-odio-midias-sociais-deveres-informacao/</p><p>https://www.conjur.com.br/2022-fev-27/discurso-odio-midias-sociais-deveres-informacao/</p><p>https://hdl.handle.net/10923/11331</p><p>https://ssrn.com/abstract=3306964</p><p>SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e</p><p>eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009. 279 p.</p>