O Consentimento Informado Como Direito da Personalidade

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<p>0 CONSENTIMENTO INFORMADO COMO DIREITO DA PERSONALIDADE Débora Wilson Ricardo Ligiera** 1. Introdução Há algumas décadas vem ganhando espaço no mundo jurídico a pro- blemática encerrada pela relação que se estabelece entre o médico e o pacien- te, em especial no que diz respeito aos direitos deste de estabelecer limites ao seu tratamento por meio do chamado "consentimento informado", negó- cio jurídico que integra o contrato de prestação de serviço médico-paciente. Esse tema vem ganhando espaço tanto na doutrina quanto na jurispru- dência, nacional e estrangeira, a partir do final da Segunda Guerra Mundial. Isto porque se sabe que neste período da história humana, vários experimen- tos na área da ciência médica foram realizados, sem que os interessados soubessem sequer do que se tratava, e muitas vezes sem apresentarem sin- tomas de qualquer moléstia que fosse. Com o final da guerra, o cenário muda e várias convenções passaram a regulamentar sobre a necessidade de o pa- ciente ser informado sobre o tratamento ao qual ele seria submetido, a fim de que sua dignidade humana - tenha este princípio constado ou não dos documentos de modo explícito - fosse preservada. Pós-doutorada pelo Instituto Max-Planck de Hamburgo/ Alemanha. Doutora em Direito pela Universidade de Bremen/ Alemanha. Mestre em Direito pela Universidade de Münster/Alemanha. Mestre em Direito pela USP. Professora Titular do Mestrado em Direito do UNIFIEO. Professora Adjunta de Direito Civil da USJT. Advogada. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de São Paulo USP. Mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo-USP. Especialista em Bioética pela Universidade de São Paulo USP. Professor em cursos de graduação e pós-graduação. Advogado. 93</p><p>Será com esse pano de fundo em mente que se buscará examinar, nos itens que seguem, o negócio jurídico de "consentimento informado" como autor de seu próprio destino. A autonomia deriva de um princípio consagra- do no caput do art. 5° da Constituição de 1988, que é o da liberdade. Assim é um direito de personalidade. Para isso faz-se necessário adentrar a relação médico-paciente, como uma relação regida pela Lei n. 8.078/90 (Código de que só se pode falar em autonomia se houver liberdade. No campo do direito à saúde, essa autonomia da vontade se manifesta Defesa do Consumidor), examinando o direito do paciente-consumidor a informado. direito à informação, aliás, é previsto no citado estatuto legal por meio da autodeterminação do paciente, sujeito de direitos e obrigações, como direito básico, que consta não só do art. 4° (políticas públicas), IV, bem com o poder de tomar decisões e exercitar sua liberdade de escolha no que como do art. 6° (direitos básicos), III. Essa informação terá de ser prestada de diz respeito às questões que envolvem seu corpo e sua vida. forma transparente, a fim de que o consentimento, a autorização, a anuência Entretanto, para que o paciente possa exercer, de fato, sua autonomia, do paciente-consumidor, no que concerne ao tratamento médico a que será faz-se mister que o médico lhe preste as informações necessárias ao seu es- ou não submetido, sejam algo que reflita sua autonomia. Esta, por sua clarecimento. A propósito, salienta Fernando Campos Scaff, "o agente res- vez, encontrará eco no direito fundamental à liberdade, previsto no art. ponsável pelo tratamento possui determinadas informações técnicas cujo caput, da Constituição. Igualmente, apresenta-se aqui o direito do paciente a acesso não é livre para a generalidade das pessoas, mas que devem ser aptas intimidade, como consta do mesmo art. desta feita inciso X, da Lei Maior a promover a efetivação das medidas idôneas ao combate da moléstia Afinal, a decisão sobre se concorda ou não com o tratamento pode passar por uma reflexão moral, religiosa e, por que não dizer, de entendimento da Não é por outro motivo que o mesmo autor adverte que, no direito à pria vida por parte do doente. saúde, a declaração da vontade das partes deve ser interpretada "de acordo com regras específicas, que reconheçam essa desigualdade presumida entre Percebe-se, pois, que o ponto central a ser discutido nos itens a seguir os envolvidos no atendimento médico, bem como as peculiaridades que esse é de total importância para todo e qualquer ser humano, principalmente num mesmo tratamento médico apresenta em suas diferentes Disso de- momento em que os ordenamentos jurídicos, de um modo geral, passam a corre, dentre outras, a ideia de proteção ao paciente, parte mais fraca da re- dar importância capital à proteção da dignidade humana. Assim, não só lação, visando ao equilíbrio contratual, o que só pode ser alcançado atual- cidadão encontra-se protegido contra abusos do Estado, por meio do exercí- mente por meio do chamado "consentimento informado". cio dos seus direitos fundamentais, mas, igualmente, ele está protegido Diante da relação contratual que se estabelece entre médico e paciente, contra atos ilícitos que venham a ser perpetrados contra seus direitos de poder-se-ia supor que a necessidade de se obter o consentimento informado, personalidade. Estes devem ser entendidos na mesma condição que os direi- qual elemento legitimador das várias fases da intervenção médica, originar- tos fundamentais, mas sob a perspectiva do particular diante de outro parti- -se-ia exclusivamente de seu estabelecimento. Entretanto, ainda que a relação cular. Este, pois, o mote deste breve estudo. contratual pareça ser a que mais se enquadra com a obtenção do consenti- mento informado do paciente, não se pode restringir esse elemento à mera 2. A importância do consentimento na relação médico-paciente caracterização do contrato, porquanto o consenso do paciente ultrapassa em muito esses limites contratuais, vindo mesmo a fundar-se "no direito à inte- No campo das ciências biomédicas, o poder de autodeterminação do gridade física e moral de cada indivíduo, constituindo uma das facetas mais paciente tem sido sintetizado na expressão "consentimento informado", relevantes da sua proveniente do termo inglês informed consent. Essa expressão, que também tem sido cada vez mais utilizada na área jurídica, bem expressa, no direito à saúde, a ideia mais abrangente designada como autonomia da vontade. 1 Direito à saúde no âmbito privado: contratos de adesão, planos de saúde e seguro- A autonomia confere ao sujeito a possibilidade de tomar as decisões que -saúde. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 67. 2 atendam melhor a seus próprios interesses, conduzindo sua vida com liber- Idem, p. 68. 3 dade e em harmonia com seus anseios e objetivos, segundo o que melhor lhe OLIVEIRA, Guilherme de. Estrutura jurídica do acto médico, consentimento infor- mado e responsabilidade médica. In: OLIVEIRA, Guilherme de. Temas de direito da aprouver, tornando-se o elaborador das normas que regularão sua vida e o medicina. 2. ed. aum. Coimbra: Coimbra Ed., 2005, p. 63. Explica adicionalmente o 94 95</p><p>Disso decorre que, qualquer que seja a natureza da relação no consentimento informado constitua um conceito um tanto recente, é concreto, sempre haverá a necessidade de se atuar de acordo com a vontad do paciente. Outrossim, mesmo em casos de atendimento em hospitais bora tendencialmente o universal. blicos, ou quando o profissional não é livremente escolhido pelo No Brasil, em 1988, com a aprovação do Código de Ética Médica por estará presente a necessidade de se obter o consentimento da Resolução CFM n. 1.246, firmou-se o direito do paciente de consen- que este se assenta na proteção dos direitos à integridade física e psíquica meio de forma livre e esclarecida, no tratamento a ser administrado, sob pena indivíduo e tem proteção constitucional, como direito fundamental do de tir, cometimento de infração ética pelo profissional de saúde que exercitasse humano (CF, art. direito à liberdade). Portanto, ainda que possa sua autoridade de modo a impedir que o paciente decidisse livremente sobre variar a estrutura jurídica em que se executa o ato médico, essa diversidade sua pessoa e sobre seu bem-estar5. não terá qualquer influência sobre a necessidade de obtenção do consenti Concomitantemente, a promulgação da Constituição Federal de 1988 mento informado, que sempre estará presente. trouxe a lume a necessidade de se respeitar a autonomia do paciente, em Percebe-se, por conseguinte, que o consentimento informado há atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. III, analisado em suas diversas projeções, não apenas como condição para e concretizado, entre outros, no inciso II do art. Por este dispositivo, "nin- início do tratamento médico ou dever lateral do atendimento, mas, sobretu guém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtu- do, como verdadeira expressão de um dos mais importantes direitos da de de lei". personalidade, que é a liberdade, como será demonstrado a Logo em seguida, a sanção do Código de Defesa do Consumidor (Lei Inicialmente, contudo, convém analisar brevemente os aspectos gerais n. 8.078/90) proporcionou aos cidadãos maior reconhecimento de seus direi- do consentimento informado e a própria utilização do termo, bem tos, inclusive como consumidores dos serviços médicos. Nesse sentido, o seu desenvolvimento e sua repercussão. dever de informar é um princípio fundamental na Lei n. 8.078/90, que esta- belece: "Art. 6° São direitos básicos do consumidor: (...) III a informação 3. 0 consentimento informado na lei e na jurisprudência adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação Ao tratar extensamente do tema, João Vaz revela que, em qual, em matéria de experimentação humana e para a utilização de novas terapias, se exigia o prévio consentimento esclarecido do visado. A Lei constitucional alemã (Grundgesetz) de 1949 garante uma forte protecção dos direitos de personalidade e autor: "Ora, os direitos fundamentais do indivíduo nascem com ele, e dignidade" (O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico todos os outros cidadãos que se encontrem em contacto potencial com a esfera ju português. Coimbra: Coimbra Ed., 2001, p. 35-46). rídica protegida. Sendo assim, o dever do médico de não praticar actos clínicos 5 Dispunha o Código de Ética Médica de 1988 ser vedado ao médico: "Art. 46. Efetu- sobre uma certa pessoa nasce e existe antes de qualquer contacto individual como ar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios doente concreto, antes de ser esboçada qualquer relação contratual. Em suma do paciente ou de seu responsável legal, salvo em iminente perigo de vida. Art. 47. dever de obter o consentimento informado do doente funda-se num direito inato Discriminar o ser humano de qualquer forma ou sob qualquer pretexto. Art. 48. de personalidade e não depende, na sua afirmação básica, da estrutura contratual Exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente de decidir livre- em que se pratique o acto médico" (idem). mente sobre a sua pessoa ou seu bem-estar". No mesmo sentido, estabelece o atual 4 Relata o autor: "Na Alemanha, como às experimentações levadas a caboem Código de Ética Médica, em vigor a partir de 13 de abril de 2010: "É vedado ao seres humanos nos campos de concentração nazis no decurso da II Guerra Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representan- foi formulado durante os Julgamentos de Nuremberg (1947) um Código (que acabou te legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de por ficar conhecido pelo nome daquela cidade) onde ficou consagrada expressa risco iminente de morte. Art. 23. Tratar o ser humano sem civilidade ou considera- claramente a doutrina do consentimento informado o primeiro dos dez princípios desrespeitar sua dignidade ou discriminá-lo de qualquer forma ou sob qualquer aí enunciados exige os quatro requisitos fundamentais (e actuais) para o Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir mento: ser voluntário; dado por quem seja capaz; após ter sido e encon livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade trando-se esclarecido. Aliás, na Alemanha, já desde 1931 que existia legislação para 96 97</p><p>correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem -se reiteradamente decidido que a falta do consentimento informado do como sobre os riscos que apresentem". por si só, gera a responsabilização do profissional, mesmo nos casos Apesar dos diplomas legais mencionados, o novo Código Civil bra- em que a técnica médico-cirúrgica empregada tenha sido correta do ponto sileiro, que contempla a partir dos arts. 11 e seguintes os direitos de per- de vista científico. sonalidade, não parece ter acolhido, da forma como seria de esperar, a Nesse sentido, Gabriela Guz, em pesquisa realizada acerca do consen- doutrina do consentimento informado pelo direito positivo. Com efeito timento informado na jurisprudência brasileira, revela que "as decisões esse diploma determina, em seu art. 15, que ninguém pode ser constran- atualmente verificadas denotam nova tendência dos tribunais brasileiros: o gido a submeter-se a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica, o que reconhecimento da responsabilidade civil do médico em função da ausência poderia levar ao entendimento de que o consentimento informado estaria (ou deficiência) de informação prestada ao paciente da falta de obtenção ínsito neste dispositivo. No entanto, o mencionado artigo da lei civil prevê de seu consentimento, ainda que o profissional não tenha cometido qualquer que a autonomia do paciente não poderá ser exercida se houver risco de falta vida. Independe-se, para isso, de seu consentimento informado, inclusive Observa-se, pois, que apesar da lacuna legal, a doutrina e os tribunais para simplesmente recusar a terapia Esta postura do legislador têm trabalhado no sentido de respeitar o direito do paciente de ser informa- aliás, afronta a dignidade humana, pois afeta o exercício do direito à do sobre sua moléstia e sobre as técnicas de tratamento disponíveis para dade. Ora, o paciente deve ser livre, a partir da informação que recebe de exigindo-se dele que manifeste sua vontade por meio do consenti- seu médico, se deseja ou não se submeter a tratamento médico, em especial mento informado. quando este poderá ser causador de mais desconforto ao seu estado. Se ele é capaz, isto é, se ele está consciente e tem poder de decidir, a escolha deve ser sua. entanto, em que o médico deixou de avisar o paciente e seus pais de que seria ope- O Poder Judiciário brasileiro, por sua vez, não demorou a passar a rado o outro olho. Pânico. Cirurgia que merece ser indenizada. Recurso do hospital aplicar de forma irrestrita a doutrina já existente sobre o tema. Tanto no Su- provido, e recursos do autor e do réu improvidos" (Ap. 9159445-28.2005.8.26.0000 perior Tribunal de quanto nos Tribunais de Justiça dos Estados8 tem- rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida, Câmara de Direito Privado, em 3-6-2008). .9 consentimento livre e esclarecido na jurisprudência dos tribunais brasileiros. Revista de Direito Sanitário, 2010, V. 11, n. 1, p. 106. A autora apresenta os seguintes trechos extraídos de decisões judiciais: "O laudo pericial informa que, do ponto de vista técnico, as cirurgias realizadas pelo réu estão corretas. (...) Houve uma redução 6 Vide, neste volume, o artigo de João Baptista Villela novo Código Civil brasileiro da acuidade visual do paciente, que pode ter decorrido de complicações inerentes direito à recusa de tratamento à técnica cirúrgica, ao que se acrescenta a necessidade de saber se o réu obteve do 7 REsp 436.827-SP (2002/0025859-5), Turma, rel. Min. Ruy Rosado de em paciente o necessário consentimento à realização da intervenção, em decorrência DJ de 18-11-2002, p. 228; REsp 467.878-RJ (2002/0127403-7), Turma, do devido esclarecimento prestado sobre suas consequências, não assegurada a rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 5-12-2002, DJ de 10-2-2003, p. 222; REsp obtenção de sucesso. (...) A responsabilidade do médico decorre da falta de cienti- 457.312-SP (2002/0096132-5), Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 19- ficação adequada ao paciente, caracterizando a culpa no aspecto negligência" (TJSP, 11-2002, DJ de 16-12-2002, p. 347. ApCv 136.164.4/0-00, rel. Des. Marcus Andrade, Câmara de Direito Privado, j. 8 No Tribunal de Justiça de São Paulo encontramos a seguinte decisão: "Indenização em 28-8-2003). "Aliás, atualmente, encontra-se em voga a discussão sobre a inob- Danos materiais decorrentes de intervenção cirúrgica. Ausência de demonstração servância do dever de informação como modalidade de responsabilização médica. de culpa do médico em relação às sequelas sofridas pelo paciente. Modernamente, além dos deveres de cuidado e sigilo, vem se exigindo da classe ção, entretanto, pela falta de adequada cientificação do operado, quanto aos efetivos médica que oriente e informe objetivamente os pacientes a respeito de toda a tera- riscos do procedimento operatório. Teoria do consentimento informado. Dever de pêutica ou cirurgia indicada, bem como sobre os riscos e prováveis resultados. indenizar. Sentença de parcial procedência mantida. Recurso desprovido" (Ap Ainda, o médico também precisa obter indispensavelmente o consentimento do 2221-23.2003.8.26.0000, rel. Des. De Santi Ribeiro, Câmara de Direito próprio paciente ou de seu responsável na hipótese de procedimento arriscado" em 4-11-2008). No mesmo sentido: "Responsabilidade civil. Erro médico. (TJRS, ApCv 70009997982, rel. Desa. Helena Medeiros Nogueira, Câmara cia. Caso em que o procedimento cirúrgico se mostrou adequado. Hipótese, no Cível, j. em 30-5-2005). 98 99</p><p>4. As diversas projeções do consentimento informado Acerca desse aspecto do consentimento informado, João Vaz Rodrigues destaca que "a par dos deveres de tratar, de agir segundo as leges artis, de Segundo explica André Gonçalo Dias Pereira, o consentimento prestado organizar o processo clínico e de observar o sigilo, na consecução do trata- pelo paciente no domínio médico é duplo: mento o médico deve respeitar o paciente, dever este que se desdobra nos de Num primeiro momento, há o consentimento-aceitação que permite a informar, confirmar o esclarecimento e obter o consentimento"14 são de um contrato médico, pois todo o contrato supõe um consentimento válido das partes. Em segundo lugar, ao consentimento para o tratamento Esse dever anexo relaciona-se com o princípio da boa-fé objetiva, nos ticado, que representa o corolário do direito do paciente a fazer respeitar a moldes apresentados por Cláudia Lima Marques. Ao explicar que esse prin- sua integridade física e a dispor do seu cípio, na formação e na execução das obrigações, possui muitas funções na Percebe-se, portanto, que, quando falamos em consentimento informa- nova teoria contratual, a autora destaca o seu papel como fonte de novos do, não nos referimos apenas ao consentimento como elemento de formação deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual: do contrato de saúde. Ele constitui, deveras, condição de licitude para a re- Efetivamente, o princípio da boa-fé objetiva na formação e na execução das alização do tratamento. obrigações possui muitas funções na nova teoria contratual: 1) como fonte Ademais, há que se ressaltar que o consentimento informado envolve, na de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os cha- mados deveres anexos, e 2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, realidade, um processo que se desdobra no dever de informar, confirmar hoje abusivo, dos direitos subjetivos e 3) na concreção e interpretação dos esclarecimento e obter o consentimento. Como explica João Vaz Rodrigues, contratos. A primeira função é uma função criadora (pflichtenbegrundende consentimento informado ainda implica "mais do que a mera faculdade de Funktion), seja como fonte de novos deveres (Nebenpflichten), deveres de con- paciente escolher um médico, ou de recusar (dissentir sobre) um tratamento duta anexos aos deveres de prestação contratual, como o dever de informar, médico indesejado (da manifestação da liberdade como protecção contra in- de cuidado e de cooperação; seja como fonte de responsabilidade por ato lí- vasões na esfera de qualquer pessoa humana) consentimento deverá cito (Vertrauenshaftung), ao impor riscos profissionais novos e agora indis- ser sempre resultante "de um processo dialógico de recíprocas informações poníveis por contrato. A segunda função é uma função limitadora (Schranken- esclarecimentos que a relação entre o médico e o paciente incorporam, para bzw. Kontrollfunktion), reduzindo a liberdade de atuação dos parceiros contra- que este, numa tomada de posição racional, autorize ou tolere àquele o exer- tuais ao definir algumas condutas e cláusulas como abusivas, seja controlan- cício da arte de prevenir, detectar, curar, ou, pelo menos, atenuar as do a transferência dos riscos profissionais e libertando o devedor em face da Além de ser considerado como declaração de vontade que constitui pressuposto de existência do negócio jurídico e condição essencial para a licitude do ato médico, o consentimento informado também pode ser enca- acordo com o citado autor. E é justamente aqui que se encontra a chave para a afir- rado como dever lateral do atendimento mação de que o consentimento informado é um dever lateral do atendimento médi- CO. Imprescindível, portanto, transcrever parte da lição de Clóvis do Couto e Silva: "O dever de esclarecimento, como seu nome indica, dirige-se ao outro participante da relação jurídica, para tornar clara certa circunstância de que o alter tem conheci- mento imperfeito, ou errôneo, ou ainda ignora totalmente. Esclarecimento, eviden- 10 consentimento informado na relação médico-paciente: estudo de direito civil. Coimbra temente, relacionando com alguma circunstância relevante. Não se trata de dever Coimbra Ed., 2004, p. 138. para consigo mesmo, mas em favor de outro. 'A' deve a indicação em favor de 11 Op. cit., p. 25. certo que dessa indicação pode resultar uma situação mais favorável inclusive para 12 Idem, p. 27. o que indica. Mas em se tratando de dever que resulta da incidência do princípio da 13 Clovis V. do Couto e Silva denomina o dever lateral Nebenpflicht, para os boa-fé, essas indicações, às vezes, estão disciplinadas especificamente como a indi- dever anexo, secundários ou ainda dever lateral de conduta, considerando-o como cação do término do mandato. (...) Esses deveres de esclarecimento têm como objeto de categoria das mais importantes no campo do direito das obrigações, por resultar uma declaração de conhecimento. Constituem-se em resultado do pensamento cog- "da incidência do princípio da boa-fé" (A obrigação como processo. São Paulo: nitivo e não volitivo e, por esse motivo, possuem caráter declaratório. A declaração Bushatsky, 1976, p. 111). Esclareça-se, ademais, que o dever lateral pode ser classifi 14 de vontade tem, ao contrário, caráter constitutivo" (idem, p. 115). cado, entre outras formas, em deveres de indicação e esclarecimento, sempre de Op. cit., p. 23-24. 100 101</p><p>não razoabilidade de outra conduta (pflichenbefreinde terceira é a função interpretadora, pois a melhor linha de interpretação ser encarado sob outro aspecto, qual seja, como um direito da personalidade: um contrato ou de uma relação de consumo deve ser a do princípio da Com a imposição de que seja obtido tal consentimento informado, o objetivo o qual permite uma visão total e real do contrato sob exame. Boa-fé visado é, sobretudo, a garantia de respeito a um verdadeiro e próprio direito operação e respeito, é conduta esperada e leal, tutelada em todas as da personalidade do paciente, protegendo, em especial, a sua liberdade e o respeito à sua intimidade, identificadas na possibilidade de que, eventualmen- te, possa ser por ele recusada a realização de uma intervenção de natureza Saliente-se que essa boa-fé apresenta-se como verdadeira fonte de de- médica proposta e com a qual não concorde por razões éticas, religiosas, veres anexos da relação contratual. pelo receio das consequências, como o risco de sequelas ou por qualquer outro motivo, declarado ou não mesmo que exista efetiva e consistente consentimento informado constitui, ademais, um dever anexo à recomendação técnica para que se realize o tratamento proposto pelo espe- gação principal do tratamento médico, decorrente dessa primeira função da cialista que o boa-fé objetiva. Além disso, a boa-fé também funciona como limitadora do A propósito, elucida João Vaz Rodrigues: exercício dos direitos subjetivos advindos da autonomia da vontade. Por fim A protecção desta esfera físico-psíquica está sob a tutela do direito geral de constitui norma de interpretação e integração do contrato, visando resguardar personalidade, designadamente a autonomia, a liberdade e a integridade, o equilíbrio da relação contratual. formas descentralizadas da tutela jurídica da personalidade, entre o mais, no Em virtude da existência dos chamados deveres anexos à relação con- respeito pelas opções do paciente, inclusive pela eventualidade de este não aceitar qualquer intervenção tratual, ocorre uma verdadeira ampliação das obrigações, que não mais se restringem expressamente ajustadas. Em outras palavras, os deveres Com efeito, o direito ao consentimento informado envolve a possibili- decorrentes do tratamento médico relacionam-se não apenas à administração dade de o paciente recusar o tratamento preconizado pela equipe médica: da correta terapia, mas envolvem o dever de informação, de veracidade, de cooperação e de respeito. A boa-fé objetiva exige a valoração da conduta das partes, que deve ser 17 Idem, ibidem, p. 89-90. honesta, correta, leal e proba. Dela decorre esse dever lateral consistente na 18 Op. cit., p. 27. Diz ainda o mesmo autor: "Com o consentimento culmina-se uma fase obrigação de fornecer as informações necessárias à compreensão do pacien- e inicia-se outra: a concretização de um tratamento ou de uma avaliação com possível te que acompanha todo o contacto físico, em que foi já reconhecido ao paciente o direito a determinar o que pode ser feito no seu corpo. Só assim se poderá dizer que o paciente foi tratado como O dever de informação consubstancia-se na obrigação do profissional sujeito e não como objecto do acto médico. Este processo dialógico comporta fases contratado de informar ao paciente contratante as características, qualidades, que, não sendo compartimentos estanques, reciprocamente independentes, podem benefícios e riscos da intervenção proposta. ser representados pelo seguinte encadeamento: informação esclarecimento con- sentimento intervenção informação convalescença informação... Na verdade, os deveres de informação como que se autonomizam durante as fases seguintes à 5. Consentimento informado e direitos da personalidade intervenção, podendo verificar-se a necessidade de prestar novas informações depois desta. A convalescença permanece, assim, abrangida pelo consentimento informado. Com efeito, ainda que tenham sido consciencializados os riscos, a possibilidade de Além de constituir indispensável condição para que se dê ocorrerem sequelas (independentemente da sua previsibilidade justificar ou não ter te início ao tratamento médico, o consentimento informado também pode já sido dada a informação) da intervenção determina, caso se confirmem, seja reno- vado o dever de informação, bem como a prestação do consentimento para terapias correctivas que, eventualmente, venham a mostrar-se convenientes para o tratamen- to do paciente. Em síntese: o regime jurídico do consentimento deve ser analisado à 15 luz do dever de respeito pela autodeterminação do paciente e depende da prévia Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações verificação dos deveres de informar e esclarecer sobre a averiguação, o estado e o 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 180-181. curso provável da doença, a terapia proposta, ponderados os riscos e os benefícios a 16 SCAFF, Fernando Campos, op. cit., p. 85. colher, os meios disponíveis e as actuações alternativas" (idem, p. 27-28). 102 103</p><p>El paciente lúcido y autónomo tiene la posibilidad de negarse. Esta actitud sua própria dignidade. Nesta sede, a normativa deontológica há de se confor- del enfermo puede afectar su propio interés y el de terceros (familiares, mé aos princípios constitucionais. (...) A questão do constrangimento rela- dicos, entidades asistenciales). No cabe, sin embargo, neutralizar su oposición ciona-se diretamente ao consentimento informado. consentimento infor- por la fuerza ni por autorización judicial. La negativa del paciente quita mado, também denominado "livre e esclarecido", tem sua origem no Código timidad al acto médico: el acto compulsivo frente a la postura negativa impli- de Nuremberg, que impunha, frente às atrocidades cometidas durante o ho- ca antijuridicidad. El tema rara vez suele estar claramente definido, sino que locausto nazista na Segunda Guerra sob pretexto científico, a necessidade do se bifurca por los sinuosos senderos de la compleja realidad propia de la reconhecimento de uma autonomia mais plena àqueles que fossem objeto de fermedad, y de los valores personales. En síntesis, la cuestión puede analizar- experimentação científica. Do âmbito da experimentação e pesquisa, o con- se desde dos puntos de vista fácticamente diferentes: a) el enfermo lúcido con sentimento informado se generalizou, sendo requisitado hoje para qualquer grave riesgo de afectación de su salud o peligro de muerte: el derecho a rehu- intervenção médica (...). A prevalência do valor da pessoa impõe a interpre- sar es incuestionable, y b) los pacientes imposibilitados de expresar su tação de cada ato ou atividade dos particulares à luz desse princípio funda- tad o cuya aptitud psíquica puede ser cuestionada o es inexistente: la negati- mental (...). Deste modo, impõe ao prestador de serviços médicos uma pos- va es irrelevante, debe recurrirse a una decisión tura ativa e mesmo interrogativa, no sentido de adequar sua linguagem e A respeito do tema, no direito brasileiro merecem ser destacadas as verificar o perfeito entendimento do paciente ponderações de Heloisa Helena Barboza, as quais, embora extensas, sao Elemento essencial do consentimento é a informação, e esta atua junta- dignas de serem aqui reproduzidas, dada a pertinência com que o assunto é mente com o princípio da transparência, que consta do caput do art. do tratado. CDC. Essa transparência é termo que tem merecido pouca atenção da dou- A autora, após lembrar que, com a constitucionalização do direito trina brasileira, mas que é de extrema importância para as relações jurídicas "todas as respostas devem, necessariamente, estar embasadas nos princípios envolvendo consumidores, como é o caso da que ora se analisa. Isto porque estabelecidos pela Constituição Federal pertinentes à matéria" pois estes uma informação para ser captada em sua essência pelo paciente, que é um são os princípios constitutivos do sistema cita alguns paradigmas inafas- consumidor de serviços médicos, deverá ser clara e compreensível ao paciente- táveis, como: -consumidor. A clareza da informação é o elemento formal do princípio da transparência. vocabulário em que a informação é veiculada deve ser níti- A dignidade da pessoa humana. Não há, pois, segundo tal construção, que se do. Tudo o que puder causar-lhe algum prejuízo deverá ser destacado, seja falar na eventual supremacia de um determinado princípio como se costu- qual for o meio de divulgação da mensagem. Já o elemento material é com- ma associar a uma suposta superioridade do direito à vida, a bem da verdade posto pela compreensão do Aqui é de importância levar em situado no mesmo patamar hierárquico que os demais. Sobrepujança numa consideração a capacidade intelectiva do receptor da informação, analisando- eventual colisão de princípios há, admita-se, quando se aborda a dignidade -se se o meio utilizado para transmitir a mensagem é de fácil compreensão da pessoa humana, mas isto porque este princípio "condensa e sintetiza pelo consumidor, isto é, se o atinge. Ilustrativo aqui, aliás, é o caso, no Brasil, valores fundamentais que esteiam a ordem constitucional vigente", devendo do chamado analfabeto funcional. A pessoa sabe ler, mas não tem capacida- toda e qualquer ponderação de interesses orientar-se no sentido de sua pro- de de compreender, de interpretar a mensagem que lhe está sendo transmi- teção e promoção (...). Na esteira de tais considerações, há de ser Situação semelhante ocorre com o paciente-consumidor, que não domi- do o art. 15: não só o constrangimento que induz alguém a se submeter tratamento com risco deve ser vedado, como também a intervenção médica imposta a paciente que, suficientemente informado, prefere a ela não se 20 meter, por motivos que não sejam fúteis e que se fundem na afirmação de TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Re- novar, 2004, V. I, p. 41-42. 21 Sobre os conceitos de transparência formal e material, GOZZO, Débora. Das Trans- 19 KRAUT, Alfredo Jorge. Los derechos de los pacientes. Buenos Aires: Abeledo-Perrot parenzprinzip und missbräuchliche Klauseln in Frankfurt a.M. 1997, p. 180. Peter Lang, 1996, p. 151 105 104</p><p>na a linguagem técnica que muitas vezes é usada pelo profissional da Isso deve ser analisado pelo Poder Judiciário caso a caso, uma vez que serviços médicos, o aumento de reclamações e denúncias nos Conselhos de maior responsabilização civil do profissional por danos causados Aquele, diferentemente deste, tem de ser analisado no caso concreto, família" existe consumidor como existe a noção do "bom pai de não até mesmo causa de facilitação da prova da culpa do médico. Haja vista saber se toda e qualquer pessoa, com aquele nível de educação formal, para a responsabilidade médica tem sido considerada de modo prevalecente questão. beria a informação do modo pelo qual ela foi captada pelo consumidor em que contratual, pode-se dizer que a ausência do consentimento informado pode como afetar a validade da relação contratual, isto quando não comprometer a própria existência do negócio jurídico. Ao se transmitir a informação ao paciente-consumidor, deve-se verificar se ela o alcançou na sua inteireza clareza e compreensão, pois só a Segundo os ensinamentos de Antônio Junqueira de Azevedo, o dogma informado. da conjugação desses elementos é que ele poderá prestar seu consentimento partir da autonomia da vontade é considerado tradição verdadeiramente francesa, à medida que o Código Civil francês salienta o papel do consentimento, co- locando-o na primeira das quatro condições de validade dos contratos e, depois, denominando Du consentement toda a seção primeira, sobre erro, dolo 6. As informado consequências decorrentes da violação ao consentimento e Não obstante a omissão do nosso diploma, o fato é que, se ausen- te o consentimento, o negócio jurídico não se concretiza; e se viciado o con- sentimento, o Código Civil brasileiro de 2002 autoriza sua anulação em face Conforme já consideramos, observa-se atualmente na do art. 171 ou sua nulidade ante o art. 166. que a doutrina do consentimento informado tem exercido grande repercussão Álvaro Villaça Azevedo aponta para "a inexistência do negócio jurídico, no campo da responsabilidade civil do profissional de saúde. Há casos em que, embora a atuação do médico tenha sido correta no que diz respeito à quando lhe faltar o consenso, que propulsiona a exteriorização de vontade, utilização dos recursos a falta da obtenção da concordân- ou qualquer outro de seus elementos cia ou não do paciente, por si só, resulte na responsabilização do profis Diante da ausência do consentimento informado, o médico poderá estar sional. sujeito a indenizar o paciente pelos preceitos da responsabilidade aquiliana, em decorrência da prática de ato ilícito, ao praticar uma intervenção no cor- Com efeito, "a violação do dever de esclarecimento do paciente é fun- damento de responsabilidade médica independentemente de negligência no po de uma pessoa sem sua autorização. que respeita à intervenção médica em termos técnicos e independentemente Por outro lado, uma vez formada a relação contratual, ao descumprir do seu resultado positivo ou com o dever de obtenção do consentimento informado, o profissional de saúde estará a inadimplir as obrigações contraídas no atendimento médico, Além de ser causa independente de a falta de obten- ção do consentimento do paciente pode gerar uma série de outras conse- o que dará ensejo, "por si só, à pretensão do ofendido em obter um ressarci- mento pelos danos que lhe tenham sido causados, além de que sejam toma- quências, tais como a invalidade da relação contratual, o inadimplemento obrigacional, a insatisfação de pacientes e familiares com a prestação dos das iniciativas de punição administrativa do agente de saúde infrator, (...) ou ainda realizadas outras providências, até mesmo na esfera Em geral, o inadimplemento obrigacional resultante da ausência da obtenção do consentimento informado gerará ao médico o dever de inde- 22 No direito brasileiro a noção de "consumidor médio" não tem sido muito explora- da pelo mundo jurídico. Sobre ele, veja-se: GOZZO, Débora. A previsão constitu- cional de defesa do consumidor. In: COLTRO, Antonio Carlos Mathias (coord.) Constituição Federal de 1988: dez anos (1988-1998). São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, 24 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. p. 152-154. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 76. 23 PEREIRA, Gonçalo Dias. o dever de esclarecimento e a responsabilidade 25 Teoria geral dos contratos típicos e 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 47. médica. Revista dos Tribunais, São Paulo, V. 94, n. 839, set. 2005, p. 83, p. 69-109. 26 Fernando Campos, op. cit., p. 97. 106 107</p><p>nizar o paciente por danos morais. Importante ressaltar que não médicos, mas também os hospitais, laboratórios e clínicas podem personalidade. Portanto, não pode o profissional de saúde subtrair do pa- der civilmente pela prática de tais danos, sempre que o consentimento ciente esse direito. Somente em circunstâncias verdadeiramente excepcionais seja fornecido livremente pelo paciente, mas seja prestado como resultado poderá o médico atuar sem que o paciente tenha expressado sua concordân- cia com o tratamento. de coação sobre ele exercida pelos profissionais de saúde. Nesta hipótese A doutrina alista normalmente três situações que podem ser conside- seu consentimento não terá sido obtido de modo hígido, podendo resultar em sua anulação. radas ao dever de obtenção do consentimento informado: tratamen- to compulsório, transferência ao médico do poder de decidir e estado de Com efeito, é cada vez maior o número de ações de indenização movi das contra médicos. Notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justi- absoluta emergência. ça revela que os processos por erro médico naquele tribunal aumentaram A primeira exceção à obrigação do médico de obter o consentimento 200% em seis anos. Em 2002, foram 120 processos. Em 2008, até o final do informado diz respeito àquelas situações em que a eventual recusa do pa- mês de outubro, já eram 360 novos processos autuados por esse a ciente possa comprometer a vida ou a saúde de terceiros. São casos em que, maioria recursos questionando a responsabilidade civil do Nem em virtude do interesse da saúde pública, o médico pode intervir sem que o todo mau resultado, porém, é sinônimo de erro, "mas essa é uma dúvida que paciente consinta. Justifica-se a dispensa da prévia obtenção de consentimen- assombra médico e paciente quando algo não esperado acontece no trata- to nos casos em que o tratamento se realiza para a proteção de um direito mento ou em procedimentos fundamental à saúde da coletividade. Acerca dessas hipóteses, comenta João fornecimento das informações necessárias, inclusive a respeito dos Vaz Rodrigues: possíveis riscos de cada intervenção, afasta desconfianças e temores, Por tratamento compulsivo queremos designar a operação potestativa de do a relação mais transparente e evitando processos judiciais decorrentes de actuação médica susceptível de ser invasiva da esfera físico-psíquica de uma insatisfações que não tenham sido geradas por culpa. pessoa, prosseguida por uma autoridade de saúde com o objectivo de pro- tecção social da saúde, ou seja, de proteger os interesses da colectividade, A falta da obtenção do consentimento informado, diferentemente, gera garantindo o direito fundamental à saúde, a nível colectivo e/ou individual, responsabilização civil do profissional de saúde pelos danos causados: danos em caso urgente; ou protegendo outro direito fundamental, mas sempre em morais, pela violação de direitos da personalidade, e até danos materiais, cumprimento de uma norma jurídica ou de uma decisão judicial. Merecen- decorrentes dos prejuízos sofridos pela vítima com tratamentos adicionais do várias outras denominações, como sejam "tratamentos obrigatórios" ou "tratamento sanitário obrigatório", a intervenção em causa inclui a "ordem ou pelo lucro cessante resultante da interrupção de atividades laborais. de internamento ou de prestação compulsiva de (ou de submissão a) cuida- Conforme já demonstrado, pode o profissional ser responsabilizado dos de saúde". Trata-se de uma matéria que pertence ao domínio do Direito pela má prática médica e também pela simples ausência do consentimento da Saúde Pública, mediante a qual se "(...) regula a organização e a activida- informado, como dever lateral do atendimento. de da Administração Pública, movida pelos fins de concretizar a garantia constitucional da protecção da saúde e manter tão elevado quanto possível o nível sanitário da população". Aqui se incluem: os serviços de política sa- 7. As exceções ao dever de obtenção do consentimento informado nitária para as vacinações e os rastreios; a despistagem de doenças infecto- contagiosas; os serviços que lutam contra epidemias, quer para prevenção consentimento informado constitui um direito fundamental do pa- geral, quer especial, de doenças; os serviços para internamento e tratamento ciente, que, no campo no direito privado, apresenta-se como um direito da de doenças mentais nas respectivas instituições hospitalares, etc.; tudo sob alçada do poder de Autoridade de Saúde, pelo qual a administração pública garante, em todo o território nacional, a vigilância e a intervenção, se neces- sário discricionária e compulsiva, em situações que possam envolver grave risco para a saúde pública 27 SUPERIOR TRIBUNAL DE Processos por erro médico no aumentaram 200% em seis anos. Coordenadoria de Editoria e Imprensa, 9-11-2008. Disponível em <http://www.stj.gov.br/ 28 texto=89920>. Acesso em: 29 jan. 2009. Op. cit., p. 290-291. 108 109</p><p>A intervenção, em todos esses casos, "visa garantir tão elevado possível o nível sanitário da interesse coletivo, aqui, preva 8. Conclusão lece sobre o privado. Trata-se, a nosso ver, da única situação em que Pretendeu-se até aqui traçar uma análise do consentimento informado fissional pode agir não apenas sem o consentimento, mas até mesmo um direito de personalidade, direito este que encontra respaldo no art. a vontade do paciente. como caput e inciso X, da Constituição da República, conforme demonstrado ao Outra hipótese que tem sido mencionada pela doutrina como longo do artigo. "desconsideração legítima do prévio consentimento" diz respeito Por se tratar do exercício de um direito de personalidade, o consenti- "casos em que o paciente, de modo voluntário e consciente, outorgue informado deve ser obtido pelo médico, a fim de que a dignidade ao seu médico plena autonomia e discricionariedade para a realização das mento humana do paciente seja garantida. A obtenção dessa autorização, contudo, medidas por ele julgadas convenientes ao tratamento de sua não deve nunca significar, em prol da defesa do direito do paciente ao exer- Trata-se da hipótese também chamada de "consentimento em branco" na cício de sua autonomia leia-se liberdade para decidir que o médico po- qual o paciente decide "confiar integralmente no seu médico, recusando derá obrigá-lo a submeter-se a tratamento, ainda que a não submissão possa as informações que este lhe pretenda dar e repudiando o respectivo colocar em risco a vida do paciente. Desse modo, como visto, imprescindível recimento, sem deixar de desejar, simultaneamente, o tratamento reputado o papel da informação e da transparência na relação médico-paciente, uma necessário ou vez que só um doente que receba esclarecimentos nítidos e compreensíveis Segundo pensamos, não se trata, propriamente, de exceção ao consen poderá decidir o que pensa ser mais conveniente para sua vida, no momen- timento informado. O médico, no caso, dispõe-se a dar a informação e aguar to em que enfrenta problemas de saúde. Até o fato de ele conceder poderes da que o paciente consinta. No entanto, este é que não deseja ser informado ao médico, para que decida o que se deve entender como o melhor tratamen- ou, pelo menos, deseja o mínimo de informações. Prefere consentir no trata- to para o seu caso, reflete o perfeito exercício do seu direito à liberdade e da mento que o médico julgar mais adequado ao restabelecimento de sua saúde proteção de sua dignidade humana. ou preservação de sua vida. Enfim, tratar o consentimento informado como direito de personalida- paciente, nesses casos, "não se opõe a consentir na intervenção pro- de significa não só o entendimento por parte do ordenamento de que o ser posta, expressa e formalmente se preciso for, mas não quer saber os meandros humano deve ser considerado em toda sua complexidade e completude, mas da doença que isto justamente é que garantirá a ele o livre desenvolvimento de sua Uma terceira hipótese que tem sido considerada como exceção ao personalidade, consagrando-se de uma vez por todas o princípio da digni- sentimento informado diz respeito aos casos de emergência. Advirta-se, dade humana do paciente. porém, que não será em qualquer situação de emergência que o facultativo ficará desobrigado do dever de obter o consentimento informado do pacien- te, mas somente diante de um estado de absoluta emergência, em que pa- ciente não tenha condições de se minada em situações nas quais se vislumbre um estado de absoluta emergência, quando a intervenção se manifesta como imprescindível e urgente, e o paciente não se acha em condições de exprimir uma vontade consciente, seja ela favorável ou contrária à realização do procedimento médico indicado. Parece-nos, de fato, 29 PEREIRA, André Gonçalo Dias, op. cit., p. 571. evidente que, nesses casos extremos, deverá ser realizado o tratamento sem que 30 SCAFF, Fernando Campos, op. cit., p. 101. se busque, antes e a todo custo, a manifestação do consentimento do paciente, na 31 RODRIGUES, João Vaz, op. cit., p. 352. medida em que se tenha como real a impossibilidade de obtenção de resposta 32 Idem, ibidem. racional e que se considere evidente a prevalência do valor ínsito à preservação 33 Nesse sentido o posicionamento de Fernando Campos Scaff: "(...) a necessidade da vida, o que se constitui numa real excludente de hipotética ilicitude" (op. cit., de que o médico solicite previamente o consentimento do paciente pode ser eli- p. 101). 110 111</p><p>9. Referências VILLELA, João Baptista. novo Código Civil brasileiro e o AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e Sao de tratamento médico. Roma e America: diritto romano Paulo: Atlas, 2004. Mucchi, 2003. 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