Seminário IV - REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA

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Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário
SEMINÁRIO IV - REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA: EXECUÇÃO FISCAL, MEDIDA CAUTELAR FISCAL E OS MEIOS DE DEFESA DO CONTRIBUINTE
1. Qual a natureza jurídica da execução fiscal e da medida cautelar fiscal? Identificar o fundamento e os requisitos legais da medida cautelar fiscal, bem como apontar qual o momento oportuno para a sua propositura. (Vide anexos I e II).
R = A execução fiscal possui natureza exacional. Por exacional entende-se demandas propostas por provocação do Fisco, partindo da premissa de que o crédito posto não foi adimplido. 
Nas palavras de Paulo César Conrado:
“A inclusão de um dado processo tributário na classe dos exacionais depende, segundo opção já firmada, da prévia constatação de que o respectivo agente provocativo seria o Estado-fisco.
Por exacional devemos entender, assim, o processo tributário que, instaurado pelo Estado-fisco (sujeito ativo da obrigação tributária), tende a efetivar, no plano fenomênico, o conteúdo da relação jurídica de direito material já de antes constituída.” (Processo Tributário, Paulo César Conrado, p. 106). 
A medida cautelar fiscal, por sua vez, tem natureza juridica de exacional acautelatória, uma vez tem por efeito a decretação de indisponibilidade do patrimônio do sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário. Seu escopo é a preservação do patrimônio do devedor, acautelando o interesse do Fisco no resultado prático da execução fiscal.
Os requisitos legais da medida cautelar fiscal estão previstos no artigo 2º, incisos V, b, e IX, da Lei Federal nº. 8.397 /92, in verbis:
Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:                      
V - Notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:                
b) Põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;                     
IX - Prática outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.            
A medida cautelar fiscal pode ser requerida quando o devedor pratica atos que dificultem ou impeçam o adimplemento da obrigação tributária.
O deferimento da liminar, contudo, fica condicionado à comprovação da fumaça do bom direito e do perigo da demora. Sendo assim, seus fundamentos da medida cautelar fiscal são"fumus boni iuris" e do "periculum in mora". 
O momento oportuno para propositura da medida cautelar fiscal é após a constituição do crédito, visto que se destina tão somente a preservar a higidez do crédito tributário que, assim como as demais cautelares, pretende resguardar o direito do credor. Sendo assim, poderá ser proposta antes ou no curso da ação de execução fiscal.
2.	Ao responder justifique suas respostas. Quanto à exceção de pré-executividade, pergunta-se:
(a) Em que consiste a exceção de pré-executividade? É uma ação ou meio de defesa?
R = A exceção de pré-executividade é um instrumento que pode ser usado pelo sujeito passivo relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, nos termos da súmula nº 393 do STJ, como por exemplo, ilegitimidade de parte, ausência de interesse processual, impossibilidade jurídica do pedido, incompetência absoluta.
Entendo que é um meio de defesa.
(b) Qual seu fundamento legal?
R = Os fundamentos legais para exceção de pré-executividade, são os arts. 5º, inciso LV, da CF/88 e 3º, parágrafo único, da LEF. 
(c) Há limite temporal para o seu oferecimento no processo executivo?
R = Não há um dispositivo legal que limite de forma temporal o oferecimento da exceção de pré-executividade na ação de execução fiscal.
No entanto, entendo que existe um limite lógico-processual para o seu oferecimento que é antes de transitada em julgado a ação. 
(d) Há limite lógico-processual para o seu oferecimento?
R = Quanto ao limite lógico-processual para o seu oferecimento, entendo que seja antes no prazo de cinco dias após a citação do executado, visando ilidir possíveis penhoras para garantia do juízo e/ou assim que o sujeito passivo tomar conhecimento da demanda. 
(e) Quais matérias são passíveis de arguição?
R = As matérias passíveis de arguição da exceção de pré-executividade são aquelas consideradas de ordem pública, que não demandem dilação probatória.
Referidas matérias podem ser encontradas no art. 803 do CPC:
Art. 803. É nula a execução se:
I - O título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;
II - O executado não for regularmente citado;
III - For instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.
Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.
(f) A oposição de exceção de pré-executividade tem o condão de suspender o trâmite do processo de execução?
R = Somente a oposição de exceção de pré-executividade não tem o condão de suspender o trâmite do processo de execução. Contudo, a ação de execução poderá ser suspensa caso haja o pedido e deferimento do efeito suspensivo no bojo da exceção de pré-executividade e/ou nos casos previstos no art. 151 do CTN. 
(g) A oposição de exceção de pré-executividade impede o ajuizamento de embargos à execução fiscal?
R = Oportuno mencionar que a oposição de exceção de pré-executividade por si só não impede o ajuizamento de embargos à execução fiscal.
Isto porque poderão ser discutidas matérias distintas em ambos os meios de defesa. 
3.	Considerando as alterações relativas ao processo de execução trazidas pelo CPC/15, pergunta-se:
(a) Aplicam-se os arts. 914 (admite a oposição de embargos à execução sem garantia da execução), 915 (fixa prazo para oposição de embargos à execução – 15 dias) e 919 (estabelece que os embargos à execução não são dotados de efeito suspensivo), todos do CPC/15 nos processos de execução fiscal? (Vide anexo III)
R = O art. 914 do CPC dispõe:
Art. 914. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos.
§ 1º Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
§ 2º Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens efetuadas no juízo deprecado.
O art. 16, §1º da Lei nº 6.830/80, por sua vez, dispõe:
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
Sendo assim, a apresentação de garantia para a ação de execução fiscal é condição de procedibilidade dos embargos à execução fiscal, norma prevista em regra especial em relação ao disposto no Código de Processo Civil, este último cuja aplicabilidade somente ocorrerá de forma subsidiaria. Dessa forma, entendo que não se aplica o art. 914 do CPC no âmbito fiscal. 
No mesmo sentido, o art. 915 do CPC dispõe:
 Art. 915. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contado, conforme o caso, na forma do art. 231 .
§ 1º Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo comprovante da citação, salvo no caso de cônjuges ou de companheiros, quando será contado a partir da juntada do último.
§ 2º Nas execuções por carta, o prazo para embargos será contado:
I - Da juntada, na carta, da certificação da citação, quando versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens;
II - Da juntada, nos autos de origem, do comunicado de que trata o § 4º deste artigo ou, não havendo este, da juntada da carta devidamente cumprida, quando versarem sobre questões diversas da prevista no inciso I deste parágrafo.
§ 3º Emrelação ao prazo para oferecimento dos embargos à execução, não se aplica o disposto no art. 229 .
§ 4º Nos atos de comunicação por carta precatória, rogatória ou de ordem, a realização da citação será imediatamente informada, por meio eletrônico, pelo juiz deprecado ao juiz deprecante. 
Ocorre que, o art. 16, §1º da Lei nº 6.830/80, por sua vez, dispõe que os embargos deverão ser oferecidos no prazo de 30 (trinta) dias.
Portanto, considerando que a Lei de Execuções Fiscais é Lei especial que se sobrepõe à Lei Geral, entendo que o art. 915 do CPC também não se aplica no âmbito fiscal.
Já o art. 919 do CPC dispõe:
 Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.
§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
§ 2º Cessando as circunstâncias que a motivaram, a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 3º Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à parte restante.
§ 4º A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.
§ 5º A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens.
Por outro lado, entendo que o art. 919 do CPC poderá ser aplicado aos embargos à execução fiscal quando a execução estiver garantida e o juiz verificar os requisitos para concessão da tutela provisória de urgência, pois há compatibilidade com o que prevê a Lei de Execuções Fiscais.
(b) Na execução fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de 5 dias da sua citação, “garantir a execução”? Justifique sua resposta.
R = Sim, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de cinco dias da sua citação, garantir a execução, nos termos do que dispõe o art. 8º da Lei 6.830/80:
Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:
I - A citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;
II - A citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;
III - Se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;
IV - O edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exequente, o nome do devedor e dos corresponsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.
§ 1º - O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias.
§ 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.
4.	Com relação ao instrumento constritivo do patrimônio do contribuinte-devedor previsto no art. 185-A do CTN (conhecido como penhora “on-line”). Pergunta-se: 
(a) Qual sua natureza jurídica? Trata-se de espécie de penhora ou de medida cautelar? 
R = Entendo que o instrumento constritivo do patrimônio do contribuinte-devedor previsto no art. 185-A possui natureza jurídica de medida cautelar. 
Isto porque, a indisponibilidade prevista no art.185-A do CTN incide na hipótese em que o devedor tributário, devidamente citado, não paga, não apresenta bens à penhora no prazo legal e não são encontrados bens penhoráveis.
Nestes termos:
Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.  
§ 1o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.  
 § 2o Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.  
Consoante previsão do art. 185-A do CTN, são requisitos para concessão do provimento em questão: a) haver devedor tributário; b) ocorrer citação; c) faltar nomeação de bens à penhora; (d) ser impossível localizar bens passíveis de constrição. 
O instituto visa, portanto, a indisponibilidade dos bens do executado, até o limite da satisfação da obrigação que se difere da penhora que trata-se de ato de constrição judicial sobre patrimônio específico da parte executada. 
(b) A decretação da indisponibilidade a que se refere o art. 185-A do CTN é fato jurídico suficiente à abertura de prazo para apresentação de embargos? 
R = Entendo que a decretação da indisponibilidade a que se refere o art. 185-A do CTN não é fato jurídico suficiente à abertura de prazo para apresentação de embargos.
Isto porque, o início do prazo para oposição de Embargos à Execução fiscal apenas será aberto caso seja verificado: (i) o depósito; (ii) fiança bancária ou seguro garantia; (iii) intimação da penhora. 
Portanto, verifica-se que é imprescindível a apresentação de garantia para admissão de Embargos à Execução Fiscal. 
(c) Quais seus pressupostos e limites legais? É necessária demonstração por parte da Fazenda de que inexistem outros bens capazes de garantir a dívida? Ou aplica-se o art. 854 do CPC/15 (admite a constrição de ativos financeiros sem a prévia ciência do executado)? (Vide anexo IV e V).
R = São pressupostos/limites legais para a aplicação do art. 185-A do CTN: (i) a citação do devedor tributário; (ii) a inexistência de pagamento ou apresentação de bens à penhora no prazo legal; e (iii) a não localização de bens penhoráveis após esgotamento das diligências realizadas pela Fazenda. 
É necessário, portanto, a demonstração por aprte da Fazenda de que inexistem outro sbens capazes de garantir a dívida, não se aplicando o art. 854 do CPC na hipótese em epígrafe. 
Nos termos do julgamento do REsp nº 1.377.507 SP:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 185-A DO CTN. INDISPONIBILIDADE DE BENS E DIREITOS DO DEVEDOR. ANÁLISE RAZOÁVEL DO ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DE BENS DO DEVEDOR. NECESSIDADE. 1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que a indisponibilidade de bens e direitos autorizada pelo art. 185-A do CTN depende da observância dos seguintes requisitos: (i) citação do devedor tributário; (ii) inexistência de pagamento ou apresentação de bens à penhora no prazo legal; e (iii) a não localização de bens penhoráveis após esgotamento das diligências realizadas pela Fazenda, caracterizado quando houver nos autos (a) pedido de acionamento do Bacen Jud e consequente determinação pelo magistrado e (b) a expedição de ofíciosaos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito – DENATRAN ou DETRAN. 2. O bloqueio universal de bens e de direitos previsto no art. 185-A do CTN não se confunde com a penhora de dinheiro aplicado em instituições financeiras, por meio do Sistema BacenJud, disciplinada no art. 655-A do CPC. 3. As disposições do art. 185-A do CTN abrangerão todo e qualquer bem ou direito do devedor, observado como limite o valor do crédto tributário, e dependerão do preenchimento dos seguintes requisitos: (i) citação do executado; (ii) inexistência de pagamento ou de oferecimento de bens à penhora no prazo legal; e, por fim, (iii) não forem encontrados bens penhoráveis. 4. A aplicação da referida prerrogativa da Fazenda Pública pressupõe a comprovação de que, em relação ao último requisito, houve o esgotamento das diligências para localização de bens do devedor. 5. Resta saber, apenas, se as diligências realizadas pela exequente e infrutíferas para o que se destinavam podem ser consideradas suficientes a permitir que se afirme, com segurança, que não foram encontrados bens penhoráveis, e, por consequência, determinar a indisponibilidade de bens. 6. O deslinde de controvérsias idênticas à dos autos exige do magistrado ponderação a respeito das diligências levadas a efeito pelo exequente, para saber se elas correspondem, razoavelmente, a todas aquelas que poderiam ser realizadas antes da constrição consistente na indisponibilidade de bens.
7. A análise razoável dos instrumentos que se encontram à disposição da Fazenda permite concluir que houve o esgotamento das diligências quando demonstradas as seguintes medidas: (i) acionamento do Bacen Jud; e (ii) expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito – DENATRAN ou DETRAN. 8. No caso concreto, o Tribunal de origem não apreciou a demanda à luz da tese repetitiva, exigindo-se, portanto, o retorno dos autos à origem para, diante dos fatos que lhe forem demonstrados, aplicar a orientação jurisprudencial que este Tribunal Superior adota neste recurso. 9. Recurso especial a que se dá provimento para anular o acórdão impugnado, no sentido de que outro seja proferido em seu lugar, observando as orientações delineadas na presente decisão.
5.	Na execução fiscal o devedor-executado é citado para pagar ou indicar bem(ns) em garantia em cinco dias. Na hipótese de oferecimento de seguro-garantia, terá o devedor-executado que acrescentar 30% do valor do débito executado ao seguro para que essa modalidade de garantia seja aceita? Considere em sua resposta o teor do art. 7º, II da Lei n. 6.830/80 e o § 2º do art. 835 do CPC/15.
R = Entendo que, na execução fiscal, o devedor-executado que oferece seguro-garantia não é obrigado a acrescentar 30% (trinta por cento) do valor do débito executado ao seguro para que essa modalidade de garantia seja aceita.
Referida previsão é oriunda do art. 835, §2º do CPC que é aplicado somente de forma subsidiaria.
A jurisprudência, no entanto, tem entendido pelo acréscimo de 30% (trinta por cento) quando há requerimento de substituição da penhora e não garantia originária do juízo.
Nestes termos:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – GARANTIA DA EXECUÇÃO – SEGURO GARANTIA – ADMISSIBILIDADE – PRAZO DETERMINADO – DESNECESSIDADE DE ACRÉSCIMO DE 30%. 1. É cabível a garantia da execução fiscal por meio de seguro garantia, nos termos do art. 9º, II, LEF, com a redação dada pela Lei nº 13.043/14. 2. A existência de prazo de validade da garantia não impede sua aceitação, pois além de possível a renovação da apólice, tem a Fazenda Pública, em qualquer fase do processo, direito à substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem legal de nomeação, bem como o reforço da penhora insuficiente (artigos 11 e 15 LEF). 3. A exigência ao seguro garantia do acréscimo de 30% ao valor executado é limitada à hipótese de substituição da penhora (art. 848, parágrafo único, CPC), não se aplicando à garantia originária do juízo. Precedentes do C. STJ. Decisão mantida. Recurso desprovido.
(TJ-SP - AI: 21058392420168260000 SP 2105839-24.2016.8.26.0000, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 03/08/2016, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/08/2016).
6.	Qual o termo inicial para consideração da fraude à execução fiscal? Há alguma divergência entre o art. 185 do CTN e o art. 792 do CPC/15? (Vide anexo VI)
R = O instituto da fraude à execução fiscal encontra previsão no art. 185 do CTN e representa garantia da Fazenda Pública contra aqueles devedores que, já possuindo seus nomes inscritos em dívida ativa, venham a alienar ou onerar seus bens, sem que haja reserva de outros para garantir o pagamento do crédito inscrito, frustrando, assim, a satisfação da dívida.
O termo inicial para consideração da fraude à execução fiscal é é a data do ato de inscrição em dívida ativa. 
7.	A Fazenda Nacional ajuizou, no ano de 2016, execução fiscal contra a empresa XPTO, requerendo, na petição inicial, o redirecionamento fiscal para seu sócio Luis Antônio, com lastro no art. 135, III, do CTN, tendo por fundamento fático o encerramento irregular da sociedade. Considerando a vigência do CPC/15, pergunta-se:
a) É necessária, no caso relatado, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ)? Sendo negativa ou positiva a resposta, justifique? Se for negativa, em que hipóteses o IDPJ seria cabível?
R = A Lei da Execução Fiscal (Lei 6.830/1980) não prevê uso do incidente de desconsideração da pessoa jurídica. Esse incidente está previsto no artigo 134 do CPC, inclusive com referência expressa no sentido de sua aplicação à execução fundada em título executivo extrajudicial.
Portanto, como regra, não cabe a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito fiscal quando há redirecionamento da execução, consoante disposto nos arts. 134 e 135 do CTN. Mas como exceção, entendo ser cabível, quando, por exemplo, o incidente é fundamentado no art. 50 do Código Civil, ou seja, comprovado o abuso de personalidade jurídica por desvio de finalidade ou por confusão patrimonial. 
b) Uma vez instaurado o IDPJ, a defesa apresentada pelo sócio ou pessoa jurídica que se pretende atribuir responsabilidade pela obrigação tributária pode versar sobre o mérito da cobrança (inexigibilidade do crédito tributário), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua responsabilização patrimonial pela dívida objeto da execução fiscal? 
R = Entendo que uma vez instaurado o IDPJ, a defesa apresentada pelo sócio ou pessoa jurídica que se pretende atribuir responsabilidade pela obrigação tributária poderia versar tanto sobre o mérito da cobrança como sobre a ilegitimidade da sua responsabilização patrimonial pela dívida objeto da execução fiscal.
Isto porque, se ao desconsiderar a personalidade jurídica não for dada a do terceiro de rediscutir o mérito do processo, haverá cerceamento de defesa, na medida em que a execução, por exemplo, que contenha nulidade poderá prosseguir, caso o devedor original não tenha arguido sua nulidade em sua defesa. não tenha a defesa do devedor original assim arguido.
8.	Em sua opinião, para que a execução fiscal seja proposta já com o sócio no polo passivo (seu nome consta na certidão de dívida ativa) é necessário que tenha participado do processo administrativo para apuração de sua responsabilidade? Justifique sua resposta indicando o dispositivo normativo processual (CPC/2015 ou lei de execução fiscal) que confirma ou infirma a legitimidade passiva do sócio na execução fiscal.
R = Entendo ser necessária a participação do sócio no processo administrativo para apuração de sua responsabilidade, isto porque a ação de execução fiscal é ação satisfativa.
Sendo assim, em atenção ao princípio do contraditório e da ampla defesa, de rigor que seja instaurado o processo administrativo antes do seu manejo, nos termos do que dispõe o art. 2º, §5º, inciso VI, da LEF.
Quanto ao dispositivo normativo processualque confirma a legitimidade passiva do sócio da execução fiscal, indica-se o art. 4º, inciso V, da LEF e o art. 790, inciso II, do CPC.
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