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Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 1 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Sumário RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................................................................. 4 1. Conceitos iniciais ..................................................................................................................... 4 1.1. Responsabilidade contratual e extracontratual................................................................... 4 1.2. Abuso de direito ............................................................................................................... 6 2. Elementos da responsabilidade civil extracontratual ou pressupostos do dever de indenizar 8 2.1. Conduta humana .............................................................................................................. 8 2.2. Nexo de causalidade ........................................................................................................ 11 2.3. Dano ou prejuízo ............................................................................................................ 14 3. Classificação da responsabilidade quanto à culpa ................................................................ 25 3.1. Responsabilidade subjetiva ........................................................................................... 25 3.2. Responsabilidade objetiva ............................................................................................. 25 4. Causas excludentes da responsabilidade civil ....................................................................... 28 4.1. Estado de necessidade e legítima defesa ....................................................................... 29 4.2. Exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal ............................... 30 4.3. Excludentes do nexo de causalidade .............................................................................. 31 4.4. Responsabilidade pressuposta ....................................................................................... 36 5. Responsabilidade pelo fato da coisa e do animal .................................................................. 37 5.1. Responsabilidade pelo fato do animal ........................................................................... 37 5.2. Responsabilidade pelo fato da coisa .............................................................................. 38 6. Responsabilidade por ato de terceiro .................................................................................... 39 6.1. Noções gerais ................................................................................................................. 39 6.2. Hipóteses de responsabilidade objetiva por fato de terceiro ......................................... 41 7. Responsabilidade civil do transportador .............................................................................. 44 7.1. Transporte de pessoas (Art. 734, CC) ............................................................................ 44 7.2. Transporte de coisas (Art. 750, CC) ............................................................................... 45 8. Responsabilidade civil na jurisprudência brasileira ............................................................. 46 Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 2 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS 8.1. Responsabilidade civil médica ....................................................................................... 46 8.2. Responsabilidade do advogado ...................................................................................... 48 8.3. Responsabilidade das locadoras de veículos ................................................................. 48 8.4. Responsabilidade pelo transporte de mera cortesia (carona) ....................................... 48 8.5. Responsabilidade civil do transportador aeronáutico ................................................... 50 8.6. Responsabilidade civil dos condomínios ....................................................................... 50 Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 3 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Mensagem Cadernos Magis: Olá Concurseiro, fico feliz que você tenha chegado a esse material, ou que esse material tenha chegado até você! Ele é o meu material de uso pessoal para o estudo e confio nele para minha preparação para o concurso da Magistratura Estadual (embora acredite que pode ajudar bastante para MPE e Defensoria Pública). A elaboração dos cadernos passa por uma mistura de várias fontes, principalmente as aulas que assisti. Entretanto, utilizei muitos outros materiais para compor a versão final desse caderno, de modo a compilar ideias importantes que por ventura foram cobradas em provas ou não exauridas em aula, sendo possível que faltem algumas referências a todas as obras ou materiais. Dito isso, e no intuito de fazer justiça à fonte correta, se por qualquer motivo alguém queira reivindicar qualquer crédito nesse material peço a gentileza de enviar uma mensagem no direct do instagram @cadernosmagis e terei prazer de incluir a referência no local indicado ou se for o caso retirar a parte relativa do material disponibilizado. Lembro sempre que o intuito de disponibilizar esse material é favorecer a comunidade de Concurseiros que arduamente se dedicam para obter a almejada aprovação, de modo que não busco qualquer lucro ou reconhecimento pessoal e muito menos prejudicar de qualquer forma outros produtores de conteúdo. Espero que o material seja útil e possa ajudar nessa dura caminhada! Espalhem a palavra! Abraços e bons estudos! Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 4 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS RESPONSABILIDADE CIVIL 1. Conceitos iniciais Segundo José de Aguiar Dias, toda manifestação humana traz em si o problema da responsabilidade. Ocorre que a responsabilidade jurídica é um conceito muito amplo, abrangendo a responsabilidade do Estado, a responsabilidade penal, etc. Será objeto de estudo neste tópico apenas a responsabilidade civil. A responsabilidade civil, espécie de responsabilidade jurídica, deriva da transgressão de uma norma jurídica preexistente, impondo ao causador do dano a consequente obrigação de indenizar. Vigora, no âmbito da responsabilidade civil, o princípio do neminem laedere, cultuado pelos autores mais tradicionais, segundo o qual a ninguém é dado causar prejuízo a outrem, sob pena de reparação integral à vítima. Portanto, o conceito de responsabilidade civil se inspira nesse dogma, porque, se a ninguém é dado causar prejuízo a outrem, o comportamento danoso que viole norma jurídica preexistente vai impor ao agente a obrigação de indenizar. 1.1. Responsabilidade contratual e extracontratual Do princípio do neminem laedere e do próprio conceito de responsabilidade civil decorre uma primeira classificação da responsabilidade civil, baseada na modalidade de norma jurídica violada. Em termos ontológicos, a responsabilidade civil é una, decorrendo da violação de norma jurídica preexistente. Mas, em termos de metodologia e até didáticos ou de sistematização legal, costuma-se dividir a responsabilidade em um primeiro critério classificatório: responsabilidade civil contratual e extracontratual. Portanto, a depender da norma jurídica violada, a responsabilidade civil poderá ser: i) contratual, quando a norma preexistente violada derivar de um contrato; e ii) extracontratual ou aquiliana, quando a norma preexistente violada derivar da própria lei. 1.1.1. Responsabilidade civil contratual ou negocial: É aquela relacionada ao inadimplemento de uma obrigação contratual (arts. 389, 390 e 391, CC), foi objeto de estudo nos tópicos relativos à teoria geral dos contratos e contratos em espécie. Em resumo, Flávio Tartuce leciona que o art. 389 tratado descumprimento da obrigação positiva (dar e fazer). O art. 390, do descumprimento da obrigação negativa (não fazer). O art. 391 do atual Código Privado consagra o princípio da responsabilidade patrimonial, prevendo que pelo inadimplemento de uma obrigação respondem todos os bens do devedor. 1.1.2. Responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana1: 1 A expressão decorre de uma lei romana (“Lex aquilia de damno”) que supostamente introduziu, no século III a.C., a responsabilidade civil por atos faltosos no sistema romano. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 5 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Inicialente, anota-se que no Código Civil de 1916, a responsabilidade civil extracontratual estava baseada em um único conceito - ato lícito (art. 159, CC/1916). O Código Civil de 2002 trouxe também o abuso de direito. Assim, a responsabilidade aquiliana é aquela baseada nos conceitos de ato ilícito (art. 186, CC) e de abuso de direito (art. 187, CC). Nesse sentido, necessária então, o estudo individual de ambos alicerces da responsabilidade no atual cenário, quais sejam, ato ilícito e abuso de direito dessa forma: a) Ato ilícito (Art. 186, CC) A regra geral da responsabilidade civil está prevista no artigo 186 do Código Civil, que define o ato ilícito. A redação desse dispositivo, por inspiração do Código Civil da França, consagra uma ilicitude subjetiva (baseada na culpa ou no dolo): Art. 186, CC: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e2 causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Nota-se que o dispositivo prevê o ato ilícito puro ou indenizante3, que diz respeito à responsabilidade civil. Nas lições de Flávio Tartuce o ato ilícito é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direitos e causando prejuízos a outrem. Diante da sua ocorrência, a norma jurídica cria o dever de reparar o dano, o que justifica o fato de ser o ato ilícito fonte do direito obrigacional. Nesse sentido, é possível afirmar que sem dano não há ilícito civil, nem dever de indenizar, a teor do previsto no Art. 927, “caput”, CC. Finalmente, segundo Flávio Tartuce o Art. 186 adotou o modelo culposo de responsabilidade subjetiva: o disposto faz referência ao dolo (ação ou omissão voluntária) e também a culpa (negligência ou imprudência). b) Abuso de (do) direito (art. 187, CC) Art. 187, CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”. Trata-se de um ilícito equiparado ou impuro4, tal conclusão decorre da dicção legal “também comete ato ilícito...”. Para a configuração do abuso de dirieto adota-se a teoria dos direitos subjetivos ou teoria dos atos emulativos, “o meu direito termina onde começa o seu direito”. 2 Onde está escrito “e” no art. 186, no Código de 1916 (art. 159) estava “ou”. Significado: “ato ilícito civil = violação de um direito (dever) + dano”. Essa é a principal mudança na conceituação do ilícito civil, confrontando-se os dois códigos. 3 Na classificação de Pontes de Miranda, existe também o ilícito nulificante (que gera a nulidade do negócio jurídico, art. 166, inc. II, CC) e o ilícito caducificante (relacionado à perda de direitos, como ocorre na perda do poder familiar). 4 Tem com fundamento o conceito de Limongi França: o abuso de direito é ilícito quanto ao seu conteúdo e ilícito quanto às suas consequências (ilícito impuro), de modo que a ilicitude está na forma de execução do ato, sendo que é a abusividade que conduz à ilicitude. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 6 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Assim, a noção de ato ilícito é ampliada, para considerar como precursor da responsabilidade civil aquele ato praticado em exercício irregular de direitos, ou seja, o ato é originariamente lícito, mas foi exercido fora dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé objetiva ou pelos bons costumes. Em resumo, trata-se do exercício irregular ou imoderado de um direito, presente quando o sujeito excede manifestamente três parâmetros (cláusulas gerais): i. Função social ou econômica de um direito. ii. Boa-fé. iii. Bons costumes Obs.: Para os fins de responsabilidade civil, o abuso de direito exige dano (art. 927, caput, CC). Para outros fins, não, ex. concessão de tutela inibitória, por exemplo (art. 497, §único, CPC). Obs.: Segundo a doutrina majoritária, abuso de direito não exige culpa. Isso porque o art. 187, CC, adotou o modelo de responsabilidade objetiva, não se cogitando dolo ou culpa, bastando a conduta irregular. (Enunciado n. 37, I - Jornada de Direito Civil5). 1.2. Abuso de direito O conceito de abuso de direito, para Rubens Limongi França, é o seguinte: “O abuso de direito é lícito quanto ao conteúdo e ilícito quanto às consequências.” Ou seja, a ilicitude está na forma de execução do ato. Segundo entendimento majoritário, a responsabilidade no abuso de direito é objetiva (Pablo Stolze, Maria Helena Diniz, Cristiano Chaves, Gustavo Tepedino). Nesse sentido, o Enunciado nº 37, da I Jornada de Direito Civil: a responsabilidade decorrente do abuso de direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico. Enunciado 37 – Art. 187: A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico. O artigo 187 nitidamente afasta as noções de culpa e dolo para optar pelo elemento finalístico ou teleológico na caracterização do abuso. Não importa, portanto, a culpa ou dolo daquele que comete abuso de direito. O que importa é observar se o titular do direito extrapolou limites da função social, da boa-fé etc., e não verificar qual a sua intenção (até porque se trata de algo de difícil aferição): Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Veja que o legislador não menciona voluntariedade ou negligência, pois a caracterização do abuso é objetiva. Há muitos anos, na França, um sujeito se incomodava com os balões que passavam sobre a sua 5 Enunciado 37, I JDC. “A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.”. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 7 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS propriedade. Assim, ele colocou grandes hastes bem altas para estourá-los. Entendeu a doutrina que ele estava exercendo um direito (de propriedade) de forma abusiva. O principal exemplo de abuso de direito no direito civil é o abuso no exercício do uso da propriedade, chamado também de “ato emulativo” (art. 1.228, § 2º, do CC). Exemplos: perturbação do sossego e saúde alheios no direito de vizinhança, excesso de barulho no apartamento, uso anormal da propriedade (art. 1.227 do CC, direitos de vizinhança). Por ocasião do estudo dos Direitos Reais, deve-se atentar para a aparente colidência ou conflito entre o artigo 187 do CC e o § 2º do art. 1.228 do CC, que, ao definir o abuso do direito de propriedade, desastradamente consagra uma ilicitude subjetiva, na medida em que exige da vítima a prova da intenção de prejudicar (o dolo). Mas como provar a intenção de prejudicar? Essa regra beira o absurdo, eis que o direito de propriedade é justamente a modalidade de direito mais passível de abuso. Para Pablo, foi um escorrego do legislador: Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamentea possua ou detenha. (...) § 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. Essa parte final do § 2º conflita com o art. 187 que, ao definir precisa e objetivamente o abuso de direito, dispensa a prova da intenção de prejudicar (dizendo que comete abuso de direito o titular que, ao exercê-lo, desvirtua a finalidade do direito). Por ser o art. 187 uma cláusula geral, Pablo defende que a parte final do § 2º deve ser desconsiderada. Do contrário, bastaria ao proprietário alegar que não tinha a intenção de lesar para afastar sua responsabilidade. Isso, entretanto, deve ser devidamente fundamentado em prova aberta. O infeliz § 2º baseia-se no art. 833 do Código Civil italiano. Entretanto, a própria doutrina italiana já afastou essa ideia de que, para que haja abuso do direito de propriedade, deveria estar demonstrada a intenção de prejudicar alguém. Vale lembrar, por fim, que as situações de supressio e surrectio não caracterizam abuso de direito (art. 330 do CC). Supressio e surrectio são desdobramentos da própria regra proibitiva do venire contra factum proprium, segundo o princípio da confiança. Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato [supressio: perda de um direito em razão do seu não exercício]. Como se sabe, o venire contra factum proprium, veda o comportamento contraditório e as noções de supressio e surrectio assentam-se nessa base. Essa ideia proíbe que, ao longo do tempo, a pessoa assuma comportamentos contraditórios. A supressio se caracteriza quando determinado direito ou faculdade permanece inerte ao longo do tempo, gerando para a outra parte, via surrectio, a consolidação de um direito correspondente (exemplo: art. 330 do CC). Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 8 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Se a parte tem um direito contra a outra e pode exercê-lo, mas não o faz, sendo que a parte contrária exerce direito que a ela é correspondente, consolida-se esse direito correspondente. Exemplo: se o contrato diz que o pagamento deve ser feito na cidade de Campinas, mas a parte efetua todo mês o pagamento em Araçatuba, e o credor o recebe, consolida-se o direito de pagar em Araçatuba e não em Campinas. Consolida-se uma situação contrária favorável, que faz com que a outra parte perca o seu direito, que era exigir o pagamento em Campinas. No REsp 1.245.712/MT, o STJ discute situação relacionada ao abuso do direito de propositura de uma ação. O ordenamento jurídico brasileiro traz dois tipos de atos ilícitos: subjetivo e objetivo. O ato ilícito objetivo, previsto no art. 187 do CC, é apelidado de abuso do direito. O abuso do direito e ato ilícito objetivo, pois em seu âmago não está presente o elemento culpa. Fundamenta-se na boa-fé objetiva, na confiança. O STJ consagra a regra segundo a qual a responsabilidade civil eventualmente decorrente do abuso do direito será objetiva. O STJ, nessa perspectiva, imputou responsabilidade civil objetiva a um advogado que ajuizou ação de execução de honorários de sucumbência não só contra a sociedade limitada que exclusivamente constava como sucumbente no título judicial, mas também, sem qualquer justificativa, contra seus sócios dirigentes, os quais tiveram valores de sua conta bancária bloqueados sem aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Determinou o pagamento de indenização a títulos de danos morais e materiais aos sócios. É preciso pontuar que não era caso de desconsideração da personalidade jurídica. 2. Elementos da responsabilidade civil extracontratual ou pressupostos do dever de indenizar Há três elementos fundamentais para a caracterização de qualquer tipo de responsabilidade civil: conduta humana, nexo de causalidade e dano ou prejuízo. 2.1. Conduta humana A conduta humana traduz o próprio comportamento humano marcado pela voluntariedade, seja comissivo, seja omissivo. Segundo Martinho Garcez Neto, já houve tempo na antiguidade em que se admitia o ajuizamento de demandas contra animais. Hoje, toda responsabilidade civil pressupõe uma conduta humana marcada pela voluntariedade. Voluntariedade não está relacionada relaciona à culpa ou ao dolo, mas à vontade consciente no agir. Uma mera ação instintiva ou involuntária não caracteriza a conduta. Uma pessoa que tenha crise episódica de sonambulismo ou hipnose não pode ser responsabilizada, em virtude da ausência deste primeiro requisito (veja que o sonambulismo crônico não está incluído, na medida em que previsível). Um sujeito com micro-hemorragia capilar que espirre sangue em determinado Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 9 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS quadro, manchando-o, comete um ato reflexo, não podendo ser responsabilizado, pela ausência de conduta. Em regra, a pessoa responde por ato próprio, entretanto, a lei informa algumas exceções: Ato de terceiro (arts. 932 e 933, CC), Fato do animal (art. 936, CC), Fato da coisa (arts. 937 e 938, CC), Produto ou serviço (CDC).Sendo que todas as exceções são hipóteses de responsabilidade objetiva e serão estudadas oportunamente. Ademais, é importante frisar que conduta humana pode se dar por ação (“culpa in comittendo”), é a regra. Ou por omissão (“culpa in omittendo”), em hipóteses excepcionais. Segundo Flávio Tartuce na omissão, para que o agente responda, é necessário provar: i. Que o ato deveria ser praticado (omissão genérica). Exemplo: omissão de socorro. ii. A omissão em si (omissão específica). O qualificativo “ilícito” não é necessário à conduta. O ato ilícito é regra geral de responsabilidade, mas não é absoluta. O elemento necessário a toda e qualquer forma de responsabilidade civil é a conduta humana, e não a conduta humana ilícita. Pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lícito. Com efeito, embora não seja regra, autores como Garcez Neto, Von Thur e Paulo Lôbo lembram que, excepcionalmente, pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lícito. Exemplo é a desapropriação, um ato estatal lícito que gera a responsabilidade civil do Estado. Outro é o da passagem forçada (art. 1.285, caput, do CC), que tem natureza jurídica de direito de vizinhança (propter rem) e dá o direito ao proprietário do imóvel encravado de exigir o ato de passagem, pelo qual ele indeniza o que tem de suportá- la, pelo dano causado: Art. 1.285. O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário. (...) 2.1.1. Culpa latu sensu ou em sentido amplo Segundo parte da doutrina a conduta humana e a culpa podem ser fundidas como um só elemento subjetivo da responsabilidade civil, entretanto, conforme acima, Flávio Tartuce prefere dividir para fins didáticos. Desse modo, quando se fala em responsabilidade com ou sem culpa, leva-se em conta a culpa em sentido amplo ou a culpa genérica (culpa lato sensu), que engloba o dolo e a culpa estrita (stricto sensu). 2.1.1.1. Dolo: ação ou omissão voluntária (ato intencional). O dolo constitui uma violação intencional do dever jurídico com o objetivo de prejudicar outrem. Trata-se da ação ou omissão voluntária mencionada no art. 186 do CC. Para o Direito Civil, havendo dolo ou culpa grave, os efeitos são os mesmos, aplicando-se a reparação integral dos danos (art. 944, caput, CC), dessde modo, presente o dolo do agente, em regra, não se pode falar em culpa concorrente da vítima ou de terceiro, a gerar a redução por equidade da indenização. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 10 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Flávio Tartuce ensina que o dolo, na responsabilidade civil, merece o mesmo tratamento da culpa grave ou gravíssima.A conclusão, de que o dolo equivale à culpa grave, vem do brocardo latino culpa lata dolo aequiparatur, originário do Direito Romano. Ademais, para o Direito Civil, são irrelevantes os conceitos intermediários como preterdoloso e dolo eventual. 2.1.1.2. Culpa “stricto sensu” ou em sentido estrito: A culpa em sentido estrito é a violação de um dever objetivo de cuidado, preexistente e relacionada a três padrões de conduta: a) Imprudência: falta de cuidado + ação (CC, art. 186). b) Negligência: falta de cuidado + omissão (CC, art. 186). c) Imperícia: falta de qualificação para o exercício de uma atribuição (CC, art. 951). Obs.: Em relação à responsabilidade dos profissionais (Art. 951, CC) são necessárias algumas considerações: Em regra, essa responsabilidade civil é subjetiva, pois assumem obrigação de meio. Como exceção, a tese de Demongue6 – muito aplicada pelo STJ. Segundo ela, se o profissional liberal assumir obrigação de resultado, terá culpa presumida7 ou responsabilidade objetiva – exemplo: médico cirurgião plástico estético. Na doutrina nacional, Sérgio Cavalieri Filho apresenta três elementos na caracterização da culpa: a) a conduta voluntária com resultado involuntário; b) a previsão ou previsibilidade; e c) a falta de cuidado, cautela, diligência e atenção. 2.1.1.2.1. Classificação da culpa no direito civil Conforme já ressaltado acima, ao Direito Civil não importa se o autor agiu com dolo ou culpa, sendo a consequência inicial a mesma, qual seja, a imputação do dever de reparação do dano ou indenização dos prejuízos. Entretanto, é pertinente estudar as principais classificações da culpa stricto sensu, cuja análise impacta diretamente na redução equitativa da indenização, conforme consagra a melhor doutrina. i. Quanto à sua presunção, surgem três modalidades de culpa: a) Culpa in vigilando – há uma quebra do dever legal de vigilância como era o caso, por exemplo, da responsabilidade do pai pelo filho, do tutor pelo tutelado, do curador pelo curatelado, do dono de hotel pelo hóspede e do educador pelo educando. b) Culpa in eligendo – culpa decorrente da escolha ou eleição feita pela pessoa a ser responsabilizada, como no caso da responsabilidade do patrão por ato de seu empregado. 6 Tese de Demogue, nascida na França e mais adotada por aqui: Havendo obrigação de resultado, ou haverá culpa presumida ou haverá responsabilidade objetiva. 7 Na culpa presumida, a responsabilidade é com culpa (subjetiva) e se o agente causador do dano provar que não teve culpa, não responde. Na responsabilidade objetiva a responsabilidade é sem culpa (objetiva), de modo que se o réu provar que não teve culpa, ele responde. Para não responder, deve provar uma excludente de nexo de causalidade. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 11 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS c) Culpa in custodiendo – a presunção da culpa decorreria da falta de cuidado em se guardar uma coisa ou animal. Alerta Flávio Tartuce que essas três modalidades, no Código Civil de 2002, passaram a ser de responsabilidade objetiva, conforme artigos 932, 933 e 936. Portanto, elas foram banidas do sistema como sendo casos de responsabilidade por culpa presumida. Rememora-se que na culpa presumida, a responsabilidade é com culpa (subjetiva) e se o agente causador do dano provar que não teve culpa, não responde. Na responsabilidade objetiva a responsabilidade é sem culpa (objetiva), de modo que se o réu provar que não teve culpa, ele responde. Para não responder, deve provar uma excludente de nexo de causalidade. ii. Quanto ao grau da culpa (Art. 944 e 945, CC) a) Culpa “lata” (grave): reparação integral dos danos. O agente até que não queria o resultado, mas agiu com tamanha culpa de tal forma que parecia que o quisesse. b) Culpa “leve” (intermediária): redução equitativa da indenização. É a culpa intermediária, situação em que a conduta se desenvolve sem a atenção normalmente devida. Utiliza-se como padrão a pessoa humana comum (culpa in abstrato). c) Culpa “levíssima” (menor grau): redução equitativa da indenização (maior). Trata-se da situação em que o fato só teria sido evitado mediante o emprego de cautelas extraordinárias ou de especial habilidade. Entretanto, segundo as regras do Direito Civil, responde-se inclusive pela culpa levíssima, porque a indenização se tem em vista à extensão do dano. Em resuno, havendo contribuição causal da vítima (CC, art. 945), a indenização deve ser reduzida, quando houver culpa concorrente, fato concorrente ou ainda risco concorrente da vítima, conforme Enunciado 459, V JDC8. Obs.: Em complemento á interessante a leitura do Enunciado 630, VIII JDC9. 2.2. Nexo de causalidade10 Inicialmente estuda-se aqui o elemento imaterial da responsabilidade. É uma relação de causa e efeito entre a conduta e o dano, nas clássicas palagras de Aguiar Dias. 8 Enunciado 459, V JDC. “A conduta da vítima pode ser fator atenuante do nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva.” 9 Enunciado 630, VIII. “Art. 945: Culpas não se compensam. Para os efeitos do art. 945 do Código Civil, cabe observar os seguintes critérios: (i) há diminuição do quantum da reparação do dano causado quando, ao lado da conduta do lesante, verifica-se ação ou omissão do próprio lesado da qual resulta o dano, ou o seu agravamento, desde que (ii) reportadas ambas as condutas a um mesmo fato, ou ao mesmo fundamento de imputação, conquanto possam ser simultâneas ou sucessivas, devendo-se considerar o percentual causal do agir de cada um.” 10 Recomenda-se a leitura do editorial nº 15, do site de Pablo, que fala de uma teoria de nexo de causalidade específica e pouco comentada (thin skull rule). Recomenda-se, também, a leitura do editorial nº 24, sobre o método bifásico da indenização por dano moral. http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10676825/artigo-945-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 12 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Nessa linha de raciocínio, Sérgio Cavalieri Filho ensina que “Trata-se de noção aparentemente fácil, mas que, na prática, enseja algumas perplexidades (...). O conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado”. Com intuito didático, Flávio Tartuce ensina que, como elemento imaterial ou espiritual que é, pode- se imaginar o nexo de causalidade tal qual um cano virtual, que liga os elementos da conduta e do dano. Dessa forma: i. Na responsabilidade subjetiva o nexo de causalidade é formado pela culpa genérica ou lato sensu, que inclui o dolo e a culpa estrita (art. 186 do CC). ii. Na responsabilidade objetiva o nexo de causalidade é formado pela conduta, cumulada com a previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela atividade de risco (art. 927, parágrafo único, do CC). A regra do nexo de causalidade não é meramente jurídica, mas física (relação da causalidade, ação e reação) e espiritual (“aqui se faz, aqui se paga”). O ato de soltar objeto gerará queda, por conta da gravidade, e ocasionará eventualmente um dano. O direito se preocupa com esse nexo, na medida em que, para haver responsabilidade civil, deve haver esse “liame que une o agente ao prejuízo por ele causado”. A matéria foi desenvolvida em direito penal, e a teoria geral do nexo de causalidade pode ser transplantada para o campo civil, na medida em que as teorias são as mesmas. Dentre aquelas teorias, não há consenso acerca da que explica o nexo de causalidade no direito civil. De todos os elementos da responsabilidade, o nexo é o mais difícil11. 2.2.1. Teorias quanto ao nexto de causalidade Fundamentalmente, três teorias sedigladiam para explicar o nexo de causalidade: i) a teoria da equivalência de condições (conditio sine qua non); ii) a teoria da causalidade adequada; e iii) a teoria da causalidade direta e imediata. i. Teoria da equivalência das condições ou do histórico dos antecedentes: Desenvolvida pelo filósofo Von Buri, a teoria da equivalência das condições sustenta não haver diferença entre os antecedentes fáticos do resultado danoso, de maneira que tudo aquilo que concorra para o resultado é considerado causa. Assim, a teoria afirma que todos os fatos relativos ao evento danoso geram a responsabilidade civil. Essa teoria foi se aperfeiçoando ao longo dos anos, sobretudo no direito penal à luz da imputação objetiva, mas, em sua concepção pura, todo antecedente que concorre para o resultado é causa, de modo que não é adotada em qualquer hipótese no direio civil. 11 Acerca desse tema, ver o texto de Gustavo Tepedino, intitulado “Notas sobre o nexo de causalidade” (RTDC de junho/01). Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 13 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS A grande crítica que se faz é que ela pode chegar a uma espiral de condições infinitas e soluções absurdas. A compra da arma que dá o tiro também é causa da morte. Assim, aquele que fabrica ou vende a arma também dá causa ao resultado. Até no campo do direito penal, todavia, essa teoria não é entendida de forma pura, sofrendo amadurecimento e ponderações pela teoria da imputação objetiva. A teoria da equivalência das condições não é predominante em direito civil. Ela não conta com simpatia dos civilistas, mesmo com as ponderações da imputação objetiva, do risco criado. ii. Teoria do dano direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo causal: Havendo violação do direito por parte do credor ou do terceiro, haverá interrupção do nexo causal com a consequente irresponsabilidade do suposto agente. Desse modo, somente devem ser reparados os danos quedecorrem como efeitos necessários da conduta do agente. iii. Teoria da causalidade adequada: Foi desenvolvida por Von Kries, pela qual se deve identificar, na presença de uma possível causa, aquela que, de forma potencial, gerou o evento dano. Por esta teoria, somente o fato relevante ao evento danoso gera a responsabilidade civil, devendo a indenização ser adequada aos fatos que a envolvem, mormente nas hipóteses de concorrência de causas. A teoria da causalidade adequada é mais refinada. Para ela, causa não é qualquer antecedente fático que concorra para o resultado, mas, lembra Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil), somente aquele antecedente fático adequado ou abstratamente idôneo à consecução do resultado. A simples compra da arma não é a causa adequada à morte de alguém. É, todavia, o tiro na cabeça de alguém. A causa adequada exige a investigação, dentre os antecedentes fáticos, o adequado ao resultado, segundo um juízo de probabilidade. Ex.: o cidadão está no aeroporto e tem vontade terrível de ir ao banheiro. Após se trancar no banheiro, passa um infeliz que, vendo o outro com a calça arriada, bota Durepox na fechadura. O cidadão, preso, perde o voo das 14 horas e só pega o das 17. O voo das 17 cai e ele morre. O rapaz que trancou o sujeito no banheiro, para a primeira teoria, poderia ser responsabilizado pela morte, enquanto que para a segunda não, pois trancar alguém no banheiro, pelas regras de experiência, não é causa de morte de alguém. A segunda e a terceira teorias são muito próximas. Tanto que é comum verificar julgadores trocando uma pela outra. Quer se faça um raciocínio por uma, quer se faça por outra, pode-se chegar ao mesmo resultado. Existem, entretanto, nuances distintivas. A terceira teoria tem dicção conceitual mais clara, para Pablo. Para a teoria da causalidade direta, defendida por autores como Gustavo Tepedino e Carlos Roberto Gonçalves, causa é o comportamento antecedente que determina o resultado como uma consequência sua, direta e imediata. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 14 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Dizer se uma causa é adequada ou não é algo carregado de subjetivismo. A terceira teoria quer algo mais objetivo. Ela não exige a análise da adequação da causa, mas uma relação de necessariedade entre a causa e o resultado. Dar um soco em alguém não é necessariamente causa de morte, se esse alguém, que vai ao hospital após o soco, morre em decorrência de acidente automobilístico. Na prática, não é simples diferenciar ambas as teorias. Pablo, que defendia a segunda teoria, mudou seu pensamento, para passar a defender a terceira. Ele considera que, com a teoria da causalidade adequada, é mais fácil investigar o nexo, na medida em que ela evita o jogo abstrato de tentar analisar a adequação da causa. Pablo arrisca dizer, da extensa pesquisa feita por ele, que a maioria da doutrina brasileira (ex.: Cavalieri Filho), na linha de autores franceses como Carbonnier, Mazeaud-Tunc, prefere a teoria da causalidade adequada, contra a opinião de juristas como Tepedino e Gonçalves. O dispositivo que serve de base ao nexo causal no CC é o art. 403. Pablo entende que ele reforça a terceira teoria, ao falar em “efeito direto e imediato”, muito embora haja controvérsia a esse respeito12: Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. Flávio Tartuce assevera que essa teoria consta dos arts. 944 e 945 CC, e tem prevalecido na doutrina como adotada pelo Direito Civil, vide Enunciado n. 47 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil13, e os atuais julgados dos Tribunais Superiores. 2.3. Dano ou prejuízo 2.3.1. Conceito É o elemento objetivo da responsabilidade civil, traduz uma lesão a um interesse jurídico tutelado, material ou moral. É a perda ou prejuízo que a parte sofreu Para Pablo, o prejuízo é um elemento da responsabilidade civil. Ainda que eventualmente seja presumido, somente haverá responsabilidade civil se ele estiver presente. Não se indeniza o mero aborrecimento. 2.3.2. Requisitos Não é qualquer dano que enseja indenização. Para que o dano seja indenizável, alguns requisitos devem estar presentes: i) violação a um interesse jurídico, material ou moral: A dor do fim do afeto não traduz dano indenizável, por não representar violação a interesse jurídico. Todavia, se com o fim do relacionamento houver violação a direito da personalidade, haverá dano 12 A decisão proferida no REsp 686.208/RJ é mais bem explicada pela teoria da causalidade direta e imediata. 13 Enunciado 47, I JDC. “O art. 945 do novo Código Civil, que não encontra correspondente no Código Civil de 1916, não exclui a aplicação da teoria da causalidade adequada.”. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 15 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS indenizável. A dor do fim do afeto é muito mais intensa, por exemplo, que ter o nome indevidamente inscrito no SPC. Mas a inscrição indevida gerará a indenização; a dor do fim do afeto não. ii) subsistência do dano: Subsistência do dano como requisito significa que, se o dano já foi reparado, compensado, recomposto, não há o que indenizar. iii) certeza do dano: Não se indeniza o dano incerto, abstrato ou hipotético. Mesmo o dano moral tem de ser certo. 2.3.3. Espécies de dano Inicialmente salienta Flávio Tartuce no atual cenário da responsabilidade civil existe uma tendência de ampliação ao rol de categorias autônomas de eventuais danos passiveis de indenização de modo que a matéria encontra a seguinde divisão na realidade jurídica nacional: i. Danos clássicos ou tradicionais – Danos materiais e danos morais. ii. Danos novos ou contemporâneos – Danos estéticos,danos morais coletivos, danos sociais e danos por perda de uma chance. Para alguns autores, essas categorias entrariam em dano moral, ou seja, não seriam categorias separadas. 2.3.3.1. Danos patrimoniais ou materiais Nas palavras de Flávio Tartuce os danos patrimoniais ou materiais constituem prejuízos ou perdas que atingem o patrimônio corpóreo de alguém e encontram previsão nos Art. 402 a 404, CC. Ademais, conforme previsão dos arts. 186 e 403 do Código Civil não cabe reparação de dano hipotético ou eventual, necessitando tais danos de prova efetiva, em regra. 2.3.3.1.1. Classificação dos danos materiais O art. 402 do CC, prevê a classificação dos danos materiais: Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. i. Danos emergentes ou danos positivos – o que efetivamente se perdeu. Trata-se do prejuízo já suportado pela vítima do dano, é o dano pretérito. Como exemplo típico, pode ser citado o estrago do automóvel, no caso de um acidente de trânsito. Flávio Tartuce ilustra com outro exemplo, a regra do art. 948, I, do CC, para os casos de homicídio, devendo os familiares da vítima ser reembolsados pelo pagamento das despesas com o tratamento do morto, seu funeral e o luto da família. i. Lucros cessantes ou danos negativos – o que razoavelmente se deixou de lucrar. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 16 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS É a frustração de um lucro No caso de acidente de trânsito, poderá pleitear lucros cessantes o taxista, que deixou de receber valores com tal evento, fazendo-se o cálculo dos lucros cessantes de acordo com a tabela fornecida pelo sindicato da classe e o tempo de impossibilidade de trabalho14. Novamente, sobre os lucros cessantes, cite-se, no caso de homicídio, a prestação dos alimentos indenizatórios, ressarcitórios ou indenitários, devidos aos dependentes do falecido, mencionada no art. 948, inc. II, do CC15. Obs.: Segundo já decidiu o STJ16, o cálculo deve englobar 2/3 do salário da vítima por mês + 13º salário + férias + FGTS (se tinha carteira assinada), multiplicado pelo número de anos até o limite de vida provável, conforme tabela do IBGE (75/76 anos) . 2.3.3.2. Danos Morais 2.3.3.2.1. Evolução histórica O reconhecimento do dano moral não é algo que ocorreu de uma hora para a outra. Em um primeiro momento, o dano moral não teve reconhecimento jurídico (Zulmira Pires de Lima, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra). Ao longo da história brasileira, posto o Código Civil de 1916 não proibisse a reparação por dano moral (Arruda Alvim, em uma de suas palestras), foi somente com a Constituição da República de 1988, especialmente o art. 5º, V e X, que o dano moral passou a ser efetivamente reconhecido, admitindo-se a sua autonomia jurídica em face do dano material (Yussef Said Cahali, em “O Dano Moral”): Art. 5º (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...) Com efeito, o dano moral só adquiriu autonomia jurídica no Brasil após a CR/88. Antes dela, era difícil encontrar decisões determinando a reparação autônoma dos danos morais. As decisões que havia só previam a indenização moral ligada a um dano material. Vale acrescentar que o CC/02, em seu art. 186, expressamente admite o dano moral como categoria autônoma: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 14 (TJSP, Apelação Cível 1.001.485-0/2, São Paulo, 35.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Artur Marques, 28.08.2006, v.u., Voto 11.954). 15 "Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral (enterro, cremação, caixão) e o luto da família (missa de sétimo dia). II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima (o parâmetro é a expectativa de vida do IBGE – atualmente 75/76 anos)". 16 (REsp 698443/ SP, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, Quarta Turma, julgado em 01/03/2005, DJ 28/03/2005). Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 17 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS 2.3.3.2.2. Conceito Dano moral é, na lição de Limongi França, a lesão a direito da personalidade. Aquele que sofre dano à imagem, honra, sigilo etc. sofre dano à personalidade. Por ocasião do estudo da parte geral, foi analisada a questão relativa ao dano moral à pessoa jurídica (Súmula 227 do STJ): Súmula 227 - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Os danos morais da pessoa jurídica só atingem a sua honra objetiva (reputação), e não a sua honra subjetiva (autoestima). Lembrando que honra objetiva é o que os outros pensam do sujeito, honra subjetiva é o que o sujeito pensa de si. Flávio Tartuce assevera que que não há, no dano moral, uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, mas sim de compensação pelos males suportados17. Ademais, é importante salientar que no dano moral não há necessidade de sentimentos humanos desagradáveis como dor, tristeza, amargura e depressão (Enunciado 445 da V Jornada de Direito Civil18). Finalmente, é de se rememorar que os danos morais não se confundem com os meros aborrecimentos que a pessoa sofre no cotidiano. (Enunciado 159 da III Jornada de Direito Civil19). 2.3.3.2.3. Natureza jurídica do dano moral A jurisprudência busca sempre criar critérios para coibir a indústria da reparação por dano moral existente no Brasil. Todavia, por outro lado, não é justo que haja a reparação ínfima a determinados danos morais. Juristas como Agostinho Alvim observaram que a reparação por dano moral se desenvolveu ao longo do século XX partindo dos juízes que tiveram longa experiência na advocacia, e não por juízes de carreira. A primeira finalidade da indenização por danos morais é a compensação da vítima. Ou seja, em primeiro plano, é indiscutível que a reparação por dano moral tenha uma natureza compensatória. Todavia, por influência do direito norte-americano (punitive damages), lembra Salomão Reseda, em sua obra “A Função Social do Dano Moral”, que a indenização por dano moral também teria uma função punitiva ou pedagógica, visando a desestimular o ofensor, especialmente em ilícitos graves ou reincidentes. Em concurso, deve-se sustentar a natureza compensatória dos danos morais, em decorrência da lesão ao direito da personalidade. Ocorre que, em 1947, Boris Starck publicou obra observando que a indenização civil não poderia ter apenas essa função, mas a de pena privada, de desestímulo. O direito 17 Tal dedução justifica a não incidência de imposto de renda sobre o valor recebido a título de indenização por dano moral, o que foi consolidado pela Súmula 498 do Superior Tribunal de Justiça. 18 Enunciado 445, V JDC: “O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento.”. 19 Enunciado 159, III JDC: “O dano moral, assim compreendido todo dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material.” Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 18 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS norte-americano desenvolveu muito essa teoria do desestímulo. Lá, a decisão judicial fixa a compenstory damage e a punitive damage. Nos EUA, buscam-se critérios para evitar o superdimensionamento dasteorias por eles criadas. No Brasil, há problemas diversos. Em casos graves e de grande incidência, a tutela individual pátria não é suficiente para evitar que as grandes empresas violem direitos do consumidor. Para elas, muitas vezes é mais vantajoso responder às demandas iniciais que rever seus setores de atendimento ao cliente ou suas linhas de montagem. As verbas punitivas têm essa função de evitar que os problemas se repitam, notadamente nesses casos graves e de grande incidência. O juiz não pode olvidar essa teoria, portanto, segundo a qual o dano moral tem caráter punitivo- pedagógico. Isso porque existe também uma função social na responsabilidade civil. No Brasil, não há lei a respeito do tema, mas deveria haver. Para Pablo, numa visão acadêmica, se o juiz aplicasse a teoria do desestímulo, a verba maior (não reparatória), ainda que no campo da tutela individual, não deveria ir à vítima, mas a um fundo especial, como ocorre nas ações civis públicas. Na prática, apesar de não haver lei disciplinando a teoria do desestímulo, vez por outra a tese é invocada pela jurisprudência para majorar a indenização devida (REsp 860.705/DF e REsp 965.500/ES). O Enunciado 379 da IV Jornada e o Projeto de Reforma do CC, em sua redação original, expressamente acatam a teoria pedagógica do desestímulo. A jurisprudência, entretanto, ainda é tímida. Vez por outra ela invoca a teoria para majorar a indenização, que vai para a própria vítima: Enunciado nº 379 - Art. 944: O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil. O Projeto de Reforma do CC vai ainda além: ele prevê alteração para dizer que a indenização servirá para indenizar a vítima e desestimular o ofensor. Por mais que a doutrina abrace o desestímulo, há a necessidade de previsão legal para ampliar a aplicação da teoria. No REsp 1.258.389/PB, o STJ discutiu a questão da indenização por danos morais a pessoa jurídica. Em verdade, essa discussão brota do art. 52 do CC, que estabelece que a pessoa jurídica não dispõe de direitos da personalidade, mas merece a proteção que deles decorre. Os direitos da personalidade trazem consigo um atributo de elasticidade, pois embora não sejam aplicáveis às pessoas jurídicas, a proteção que deles decorre as alcança. O STJ solidificou o entendimento de que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral (Súmula 227 do STJ). Trata-se de resguardar a credibilidade mercadológica ou a reputação negocial da empresa, que poderiam ser paulatinamente fragmentadas por violações de sua imagem. Contudo, o STJ entendeu que essa proteção não alcança a pessoa jurídica de direito público, que não tem direito à indenização por danos morais relacionados à violação da honra ou da imagem. Isso porque a estrutura e a finalidade da pessoa jurídica de direito público são diferentes da pessoa jurídica de direito privado. São circunstancias diferentes, portanto, o mesmo cenário não se verifica. 2.3.3.2.4. Classificações do dano moral Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 19 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS 2.3.3.2.4.1. Quanto ao sentido da categoria: i. Dano moral próprio (dano moral in natura): relacionado com aquilo que a pessoa sente (Ex.: dor, tristeza, amargura, depressão etc.). ii. Dano moral impróprio (ou lato sensu): Lesão a direito da personalidade (não precisa de sentimento humano desagradável). 2.3.3.2.4.2. Quanto à necessidade de prova i. Dano moral subjetivo: é aquele que necessita ser provado Ex.: Dano moral da pessoa jurídica, em regra, segundo jurisprudência do STJ, tem que ser provado (REsp 1.564.955/SP) ii. Dano moral objetivo ou in re ipsa: É aquele que dispensa prova em juízo, ou seja, traduz um prejuízo presumido. Ex.1: Morte de pessoa da família - Art. 948 do CC; Ex.2: Uso indevido de imagem com fins econômicos ou comerciais – Súmula 403, STJ: Súmula 403, STJ: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.”. 2.3.3.2.4.3. Quanto à pessoa atingida i. Dano moral direto: é aquele que atinge a própria pessoa, a sua honra subjetiva (autoestima) ou objetiva (repercussão social da honra). Como exemplo, podem ser citados os crimes contra a honra, que geram a responsabilidade civil daquele que os pratica, nos termos do art. 953 do Código Civil. ii. Dano indireto, reflexo ou “em ricochete”: é o dano atinge uma pessoa ou coisa e repercute em outra pessoa, como uma bala que ricocheteia. Desenvolvido também na França e reconhecido pelo STJ, dano reflexo ou em ricochete é aquele sofrido pela vítima indireta ligada à vítima direta do ilícito causado (ver REsp 1.208.949/MG). Ex.: o pai é vítima de assassinato. O pai é a vítima direta, mas o filho sofre também o dano (reflexo ou em ricochete). Obs.: segundo parte da doutrina a expressão “danos indiretos” caracteriza situação diversa. É a hipótese em que a mesma vítima sofre um dano imediato e outros danos indiretos ou sucessivos. Ex.: o cavalo, comprado por R$ 10.000,00, está doente. Além de comprar animal doente (dano direto), o cavalo infectou três éguas do comprador (danos indiretos). Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 20 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Obs.: Parcela da doutrina define ainda o dano bumerangue como aquele em que a vítima, titular do direito a indenização, reage ilicitamente, causando um indevido dano de retorno ao seu agressor20. É uma inversão de polos: quem é vítima se torna agressor, e vice versa. O sujeito ativo torna-se sujeito passivo, numa relação de reciprocidade. 2.3.3.2.5. Prazo prescricional para a indenização por danos morais O prazo prescricional para se pleitear a reparação por danos morais é de três anos (art. 206, § 3º, V, do CC) ou de cinco anos (art. 27 do CDC), conforme o caso: Art. 206. Prescreve: (...) § 3º Em três anos: (...) V - a pretensão de reparação civil; Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. (...) 2.3.3.2.6. Quantificação do dano moral Em teoria, há dois sistemas de quantificação do dano moral: sistema do tarifamento legal e sistema livre ou do arbitramento judicial. 2.3.3.2.6.1. Sistema do tarifamento legal Inspirado na antiga Lei de Imprensa, o sistema do tarifamento legal propugna que a própria lei estabeleça um tabelamento prévio das indenizações devidas por dano moral. Esse sistema pretende que a lei previamente tabele a indenização por dano moral. Para Pablo, ainda que haja abusos, essa não é a melhor solução, Flávio Tartuce entende que o tabelamento por dano moral viola a cláusula geral de tutela da pessoa humana, retirada do art. 1.º, inc. III, da CF/1988. Este sistema já foi considerado inconstitucional pelo STJ, quanto do julgamento do tarifamento realizado pela Lei de Imprensa. 2.3.3.2.6.2. Sistema livre ou do arbitramento judicial O sistema livre ou do arbitramento judicial, ainda que passível de críticas e merecendo aprimoramento é defendido por autores como Ronaldo Andrade e Carlos Alberto Bittar, e consiste na busca do valor indenizatório (quantum debeatur) através do juízo equânime do magistrado. Assim, não se admite que o juiz fixe a indenização sem critério algum, uma vez que o sistema não dá ao juiz completa liberdade. 20 Em “A função social do dano moral”, página 152, edição de 2009, Ed. Conceito. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 21 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Nesse sentido, o STJ adota critérios para balizar a atuação do magistrado na averiguação do quantum debeatur: i. Extensão do dano (Art. 944, caput, CC) ii. Grau de culpa do agente e contribuiçãocausal da vítima (Art. 944, p.u, e 945 CC). iii. Condições dos envolvidos (sociais; culturais; econômicas; psicológicas do agente e da vítima) – Sem previsão na lei. iv. Caráter pedagógico, educativo ou até punitivo da indenização (caráter de desestímulo) – EUA: punitive damages - Sem previsão na lei. v. Vedação do enriquecimento sem causa da vítima e da ruína do ofensor - Sem previsão na lei. Em complemento aos critérios, tem sido utilizado o denominado método bifásico21, pelo qual, dentro do sistema do arbitramento judicial, o juiz inicialmente busca um valor básico de indenização, tomando como referência casos semelhantes na jurisprudência, extrai uma média, para, em seguida, majorar ou minorar o valor segundo as peculiaridades do caso concreto. Obs.: Flávio Tartuce entende que o citado modelo bifásico parece trazer um equívoco de redundância, uma vez que tais elementos acabam entrando tanto no primeiro quanto no segundo momento da atribuição do quantum, assim em verdade o modelo bifásico é unifásico. 2.3.3.2.7. Dano moral no STJ No que se refere aos danos morais, deve-se atentar, especialmente, às seguintes Súmulas do STJ: Súmula 420 - Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais. Súmula 402 - O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão. Súmula 388 - A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. Súmula 387 - É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. Súmula 385 - Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. Súmula 370 - Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. Súmula 362 - A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. Súmula 281 - A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa. Súmula 227 - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Súmula 37 - São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. 21 Expressão cunhada pelo Min. Paulo de Tarso Sanseverino na obra “Princípio da reparação integral dos danos”. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 22 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS A Súmula 387 do STJ permite a cumulação de danos moral e estético. Uma atriz que tem a face queimada por um fotógrafo tem de receber pelos danos materiais (gastos com tratamento), morais (constrangimento pelo rosto queimado) e o estético (prejuízo à sua imagem plástica). Segundo a Súmula 385, negativado o nome do sujeito indevidamente por uma segunda dívida, caso o nome dele já estivesse sujo por dívida legítima, ele tem o direito de cancelar o segundo registro, mas não à reparação por dano moral. Pablo não concorda com esse entendimento. Para ele, o dano moral tem natureza reparatória e punitiva. Jurisprudencia em teses STJ - Tese 2) “A simples aquisição do produto considerado impróprio para o consumo, em virtude da presença de corpo estranho, sem que se tenha ingerido o seu conteúdo, não revela o sofrimento capaz de ensejar indenização por danos morais.”. Jurisprudencia em teses STJ - Tese 3) “A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana.”. Finalmente, salienta-se que é possível constatar que em situações de desgastes que geram o esgotamento emocional dos consumidores por culpa exclusiva dos fornecedores, que os forçam a permanecer longos e constantes perídios para tentar desfazer erros cometidos pelos próprios prestadores de serviço, como por exemplo em atendimento nas Call Centers, filas de bancos/lotéricas, levar repetidas vezes o produto para a manutenção, situações estas que se repetem dia após dia, configura apropriação/extorsão indevida e ilícita do tempo livre, dando ensejo a indenização por danos morais22. 2.3.3.3. Danos estéticos Conforme leciona Flávio Tartuce, os danos estéticos são tratados atualmente tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência como uma modalidade separada de dano extrapatrimonial, o que está de acordo com a tendência de reconhecimento dos novos danos, como visto acima. Assim, o dano estético admite cumulação com eventuais danos emergentes, lucros cessantes, danos morais (sentimento desagradável que sofreu e pela própria lesão que sofreu à imagem) e, eventualmente, perda da chance. Nessa esteira, para o STJ, o dano estético seria a terceira modalidade de dano por duas razões principais: i. Porque haveria uma lesão a mais à pessoa natural23; ii. Porque o art. 5º, V da CF dispõe sobre o dano à imagem de forma separada do dano moral. Segundo a Professora Teresa Ancona Lopes o dano estético é aquele relacionado a uma alteração morfológica da pessoa natural 22 (STJ, REsp 1.218.497/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 17/09/2012). 23 Geralmente, o STJ utiliza os mesmos critérios do dano moral, dobrando o valor Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 23 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Na lição clássica da Maria Helena Diniz o dano estético é aquele que causa um “enfeiamento da pessoa” Salienta-se que basta a pessoa ter sofrido uma “transformação” para que o referido dano esteja caracterizado, de modo que não precisa estar necessariamente apararente (dano interno). Ademais, é possível a elaboração de uma perícia médica, a fim de determinar a extensão do dano sofrido, e fixando-se a partir daí o quantum indenitário. Finalmente Flávio Tartuce, citanto o professor Enéas Matos apresenta os seguintes critérios que devem ser levados em conta na quantificação dos danos estéticos: a) o grau de avaliação do dano estético pelo médico perito, conforme os parâmetros por último expostos; b) grau de culpa das partes; c) posição cultural e socioeconômica das partes; d) reincidência do ofensor; e) punição e exemplaridade, se cabível; e f) independência do valor arbitrado a título de dano moral. 2.3.3.4. Danos morais coletivos O dano moral coletivo surge como outro candidato dentro da ideia de ampliação dos danos reparáveis e segundo Flávio Tartuce pode ser denominado como o dano que atinge, ao mesmo tempo, vários direitos da personalidade, de pessoas determinadas ou determináveis (danos morais somados ou acrescidos), que envolvem interesses individuais homogêneos e interesses coletivos em sentido estrito. O Código de Defesa do Consumidor admite expressamente a reparação dos danos morais coletivos, mencionando-os no seu art. 6.º, VI. Ex.: Caso das “Pílulas de Farinha”. STJ – Resp. 866.636/SP24 - Foram indenizadas as mulheres que tomaram a pílula Microvlar sem o composto ativo e engravidaram. Nota-se que há um grupo determinado de pessoas que sofreram o prejuízo. 2.3.3.5. Danos morais sociais O art. 6º, VI, CDC, há danos morais coletivos e danos sociais ou difusos (cumuláveis). Toda a sociedade é atingida. Envolvem interesses difusos, em que as vítimas são indeterminadas. Por esta razão, a indenização não vai para as vítimas, mas sim para um fundo de proteção de acordo com o direito lesado ou para uma instituição de caridade a critério do juiz. Nos danos morais coletivos, a indenização vai para as vítimas. Estudioso do tema, o Prof. Antônio Junqueira de Azevedo conceitua os danos sociais como aqueles que causam um rebaixamento no nível de vida da coletividade, e que decorrem de condutas socialmente reprováveis.24 Obs.: Interessante notar que nesse julgado o STJ rejeitou a tese da empresa sobre a “teoria do evento abençoado” no sentido de que ter filho não causa dano moral, pois se trata de um evento abençoado. Contudo, a Ministra Nancy disse que, na verdade, o dano moral não é pelo filho, mas sim pela frustração ao planejamento. A mulher que toma pílula planeja não engravidar. A empresa frustrou esse planejamento. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 24 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Obs.: Danos morais coletivos X danos morais sociais25: Danos morais coletivos Danos sociais ou difusos Atingem vários direitos da personalidade Causam um rebaixamento no nível de vida da coletividade Direitos individuais homogêneos ou coletivos em sentido estrito – vítimas determinadas ou determináveis. Direitos difusos – vítimas indeterminadas. Toda a sociedade é vítima da conduta. Indenização é destinada para as próprias vítimas Indenização para um fundo de proteção ou instituição de caridade 2.3.3.6. Danos por perda de uma chance A “teoria da perda de uma chance”, de origem francesa, desenvolvida por autores como Sérgio Novais Dias e Fernando Gaburri, admitida pelo próprio STJ 26, relativiza o requisito da certeza do dano, na medida em que admite que a vítima seja indenizada pela perda de uma provável situação ou direito que lhe seria conferido. Nesse sentido, responsabiliza o autor de danos que decorrem da frustração de uma expectativa ou da perda de uma oportunidade, a qual, possivelmente, ocorreria em circunstâncias normais Vale dizer, a perda de uma chance pode ser indenizável por afastar uma expectativa favorável ao lesado (Fernando Gaburri). Dano emergente é o dano efetivo sofrido. Lucro cessante é o valor que o sujeito razoavelmente perceberia, se o dano não tivesse ocorrido. Silvio Venosa lembra que, para muitos autores, a perda de uma chance é uma categoria especial de dano, que não se confunde com o dano emergente (efetivo) e nem com o lucro cessante, conforme estabelecido no Enunciado 444, V JDC27. É uma categoria especial, pois se indeniza a vítima por uma expectativa provável de percepção de uma vantagem, nesse sentido, é necessário que a chance seja séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos. 25 Tartuce, Flávio. Manual de direito civil : volume único / Flávio Tartuce. – 9. Ed. Ver, atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense; Sã Paulo: MÉTODO, 2019. P. 26 A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico. (REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012.) 27 Enunciado 444, V JDC: “A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos.” Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 25 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Em corrente objetivista, Sérgio Savi leciona que a perda da chance estará caracterizada quando a probabilidade da oportunidade for superior a 50% (cinquenta por cento). 2.3.3.6.1. Perda de uma chance e a jurisprudência i. Condenação de advogados que perdem prazos de seus clientes pela perda da chance de vitória judicial. (STJ, Ag. Reg. no Ag 932.446/RS). ii. Perda da chance de cura do paciente, pelo emprego de uma técnica malsucedida pelo profissional da área de saúde (STJ, REsp. 1.254.141/PR). iii. Investidor indenizado pelo banco que vendeu ações sem sua autorização (REsp 1.540.153/RS): 3. Classificação da responsabilidade quanto à culpa 3.1. Responsabilidade subjetiva Segundo entendimento majoritário, a reponsabilidade civil subjetiva constitui ainda a regra geral, pela aplicação da teoria da culpa. O autor da ação tem o ônus de provar a culpa lato sensu do réu. Quando se fala em culpa lato sensu fala-se em dolo, culpa e culpa stricto sensu. Para alguns doutrinadores, o CC/02 adotou um sistema dualista, na medida em que convivem responsabilidade subjetiva e objetiva, sem que a primeira seja a regra. Nesse sentido, Gustavo Tepedino, Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona, Cláudio Bueno de Godoi e Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery. Contudo, para concurso, esse entendimento não é adotado. Quando se tem uma ação de responsabilidade civil, no aspecto processual, ela funciona como uma “corrida com duas barreiras”. Para que o autor obtenha êxito, é necessária a comprovação da culpa e do dano. Portanto, regra geral, há dois ônus para o autor: i) comprovar a culpa; e ii) comprovar o dano sofrido. Quando a responsabilidade for objetiva, não será necessária a comprovação da primeira barreira. O dano pode ser presumido em algumas situações, hipóteses em que não será necessário comprová-lo. Mas, em regra, para que o autor da ação de responsabilidade civil obtenha provimento, será necessária a comprovação da culpa e do dano. 3.2. Responsabilidade objetiva O século XX foi marcado por profundas mudanças na vida das pessoas. Viver em sociedade é arriscado. Percebendo isso, a doutrina francesa passou a entender que a responsabilidade não poderia mais se basear exclusivamente na culpa. Não seria justo que se imputasse a prova da culpa à vítima nos casos em que o causador do dano houvesse aumentado o risco da produção do resultado. O atual sistema de responsabilidade civil, portanto, acompanhando a mutação social e a evolução jurídica ao longo do século XX, consagrou o sistema de responsabilidade baseada na culpa (subjetiva) e também a responsabilidade objetiva, baseada no risco. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 26 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Não é, entretanto, qualquer atividade de risco que gera a responsabilidade objetiva, pois tudo na vida envolve algum risco. Haverá responsabilização independentemente de culpa quando a atividade normalmente desenvolvida pelo causador do dano (em caráter habitual, segundo o jurista Roger Aguiar), por sua natureza, envolve ou cria um risco para os direitos de outrem (ou seja, expõe a vítima a uma probabilidade de dano maior do que outros membros da coletividade)28. Se qualquer atividade de risco ensejasse a responsabilização objetiva, o fato de um sujeito guiar seu carro em determinada rua faria com que essa ação, que gerou risco, transformasse a responsabilidade dele em objetiva, pelos danos causados em virtude de eventual atropelamento. Isso porque aquela vítima não está reiteradamente exposta pela atividade de risco do causador do dano. Diverso é o caso em que a Petrobrás, ao construir seus dutos, exponha a risco uma senhora que reside no pé do morro. Não se trata de uma atividade episódica da empresa, mas de uma atividade normalmente desenvolvida que expõe aquela vítima a um risco maior do que outros membros da coletividade. Neste caso, a senhora não será consumidora equiparada. Vale acrescentar, ainda, lembrando Alvinio Lima (na tese “Da Culpa ao Risco”) que a responsabilidade objetiva se justifica no próprio proveito que o agente causador do dano persegue ao criar a situação de risco. Ou seja, a responsabilidade civil deve ser imposta às pessoas que, com sua atividade reiterada, incrementam um risco para obter determinado proveito. Como visto, a responsabilidade civil objetiva constitui exceção no sistema civil brasileiro, segundo entendimento majoritário. Representa a aplicação da teoria do risco, gerando responsabilidade civil sem culpa. Assim, nessas hipóteses, o autor da ação não tem o ônus de provar a culpa do réu. Nessa esteira,segundo Flávio Tartuce29 a responsabilidade objetiva independe de culpa e é fundada na teoria do risco, em uma de suas modalidades, sendo as principais: i. Teoria do risco administrativo: adotada nos casos de responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, § 6.º, da CF/1988). ii. Teoria do risco criado: está presente nos casos em que o agente cria o risco, decorrente de outra pessoa ou de uma coisa. Cite-se a previsão do art. 938 do CC, que trata da responsabilidade do ocupante do prédio pelas coisas que dele caírem ou forem lançadas (defenestramento). iii. Teoria do risco da atividade (ou risco profissional): quando a atividade desempenhada cria riscos a terceiros, o que pode se enquadrar na segunda parte do art. 927, parágrafo único, do CC/2002. 28 Acerca do tema, ver a obra “Responsabilidade civil e atividade de risco”, de Roger Aguiar. 29 Retirado de Tartuce, Flávio. Manual de direito civil : volume único / Flávio Tartuce. – 9. Ed. Ver, atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense; Sã Paulo: MÉTODO, 2019. P. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 27 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS iv. Teoria do risco-proveito: é adotada nas situações em que o risco decorre de uma atividade lucrativa, ou seja, o agente retira um proveito do risco criado, como nos casos envolvendo os riscos de um produto, relacionados com a responsabilidade objetiva decorrente do Código de Defesa do Consumidor. Dentro da ideia de risco-proveito estão os riscos de desenvolvimento, nos termos do Enunciado n. 43 do CJF/STJ. Exemplificando, deve uma empresa farmacêutica responder por um novo produto que coloca no mercado e que ainda está em fase de testes. v. Teoria do risco integral: nessa hipótese não há excludente de nexo de causalidade ou de responsabilidade civil a ser alegada, como nos casos de danos ambientais, segundo os autores ambientalistas (art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981). Anote-se que o entendimento pelo risco integral para os danos ambientais é chancelado pelo Superior Tribunal de Justiça (ver, por todos: REsp 1.114.398/PR, 2.ª Seção, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 08.02.2012, DJe 16.02.2012. Publicado no Informativo n. 490 do STJ). Ademais, o art. 927, parágrafo único, do CC, em termos gerais, prevê essa modalidade de responsabilidade civil: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem [atividade de risco]. O art. 927, parágrafo único, do CC prevê duas origens para a responsabilidade objetiva: i) a lei e ii) atividade de risco. 3.2.1. Responsabilidade objetiva decorrente da lei Um exemplo de lei que trata da responsabilidade objetiva é o CDC, no qual a responsabilidade objetiva é a regra e a subjetiva é exceção (art. 14, § 4º: responsabilidade objetiva dos fornecedores e prestadores de serviço). Pelo CDC, os profissionais liberais respondem mediante culpa (exceção). Outra importante hipótese prevista em lei é a responsabilidade por danos ambientais, prevista no art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente). Segundo entendimento majoritário, a legislação ambiental adotou a teoria do risco integral, que não admite excludentes de responsabilidade civil. Os principais casos de responsabilidade civil objetiva no CC/02 são o abuso de direito e a responsabilidade civil objetiva indireta (responsabilidade por ato de terceiro), ambos já estudados anteriormente. 3.2.2. Responsabilidade objetiva decorrente de atividade de risco A atividade de risco traduz aquilo que a doutrina chama de “cláusula geral de responsabilidade objetiva”. É preciso tomar cuidado com os conceitos de atividade e risco. Atividade é uma soma de atos Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 28 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS coordenados, com finalidade específica. Esse conceito é de Tulio Ascarelli. Percebe-se que apenas um ato isolado não traduz atividade. Por sua vez, risco é uma iminência de dano ou de prejuízo. É uma situação acima da normalidade, mas está abaixo do perigo. A lei não exige perigo, mas risco. Contudo, se houver perigo, haverá risco. Exemplo: para uma fábrica de fogos de artifício, a responsabilidade decorre da lei, tendo em vista a Lei Ambiental. Não decorre da atividade de risco, pois é hipótese já prevista em lei. Há uma escala de risco: no primeiro patamar, há uma situação de normalidade; no segundo, situação de risco; e no patamar mais elevado, a situação de perigo. Nos dois últimos patamares, aplica-se a responsabilidade civil objetiva do art. 927, parágrafo único, do CC, a teor do Enunciado n. 448 – V Jornada de Direito Civil30. Os principais exemplos de aplicação da cláusula geral de responsabilidade objetiva no direito brasileiro são os seguintes: i) acidentes de trabalho em que o empregador submete o empregado a uma atividade de risco (julgado do TST envolvendo “motoboy”): O art. 927, parágrafo único, do CC, mitiga a regra da responsabilidade subjetiva do empregador (art. 7º, XXVIII, da CR). Este é um exemplo consolidado. É também o que estabelece o Enunciado 377 da Jornada de Direito Civil. Enunciado 377 – Art. 927: O art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal não é impedimento para a aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil quando se tratar de atividade de risco. ii) polêmica a respeito da aplicação do art. 927, parágrafo único, do CC para ambientes virtuais, principalmente para sites de relacionamento e redes sociais: Debate-se se nos ambientes virtuais (principalmente nos sites de relacionamento) haveria ambiente de risco para lesão a direitos da personalidade. Há julgados em vários TJ’s entendendo que sim. Contudo, o STJ responde que não, dizendo que a empresa que mantém o site só responde se não retirar o conteúdo após solicitação da vítima. Isso demonstra que a responsabilidade seria subjetiva, ou seja, deve-se demonstrar a culpa, que a empresa não retirou o conteúdo, mesmo após o pedido da vítima (REsp 118.6616/MG, da lavra da Min. Nancy Andrighi). 4. Causas excludentes da responsabilidade civil Em geral, as causas excludentes da responsabilidade civil são alegadas pelo réu em defesa, para não indenizar. Em razão disso, quando há o ajuizamento de uma demanda de responsabilidade, o próprio réu é que tem de prová-las. 30 Enunciado n. 448 – V Jornada de Direito Civil: “A regra do art. 927, parágrafo único, segunda parte, do CC aplica- se sempre que a atividade normalmente desenvolvida, mesmo sem defeito e não essencialmente perigosa, induza, por sua natureza, risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. São critérios de avaliação desse risco, entre outros, a estatística, a prova técnica e as máximas de experiência”. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 29 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS 4.1. Estado de necessidade e legítima defesa Na forma do art. 188, I, primeira parte, e II, do Código Civil, tanto o estado de necessidade como a legítima defesa excluem a ilicitude do ato e, por consequência, a própria responsabilidade civil: Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. Pela letra da lei, portanto, quem atua em estado de necessidade agressivoe legítima defesa não cometeria ato ilícito. Sucede que, excepcionalmente, nos termos dos arts. 929 e 930 do CC, por “solidariedade social” (Gisele Sampaio), se terceiro inocente for atingido, deverá o agente indenizá-lo, cabendo ação regressiva contra o verdadeiro culpado. É uma hipótese em que o sujeito indeniza mesmo tendo havido ato lícito: Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Ex.: o sujeito colide o carro contra um muro para evitar o atropelamento de uma criança que engatinhava na rua. Ele indenizará o dono da casa que teve o muro afetado e terá ajuizar ação regressiva contra os pais da criança. O conceito de legítima defesa pode ser retirado do art. 25 do Código Penal31, in verbis: “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” Assim, se atuando em legitima defesa, alguém agride o direito de terceiro, deverá indenizar esse terceiro, cabendo ação regressiva contra o verdadeiro causador do perigo. O CC/02 é patrimonialista nesse sentido e as provas de concurso têm considerado a indenização do terceiro como regra. Um bom exemplo de legítima defesa no direito civil é a legitima defesa da posse (art. 1.210, parágrafo 1º, do CC) no âmbito privado. Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou 31 A Lei 13.964/19 (pacote anticrime) incluiu o parágrafo único no Art. 25 do CP, com a seguinte redação: “Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes”. Resta aguardar para verificar se essa mudança terá reflexos significantes no âmbito civil. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 30 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS restituição da posse. Tema importante referente à legítima defesa são as ofendículas. São artifícios utilizados para tutela e proteção da posse e da propriedade. Exemplo: cerca elétrica, cacos de vidro no muro etc. Se houver excesso nas ofendículas, estará caracterizado o abuso de direito no exercício da defesa. Haverá enquadramento no art. 187 do CC (abuso de direito) gerando responsabilidade objetiva. Questão de concurso: legítima defesa putativa ou aparente não exclui a responsabilidade civil, segundo o STJ32. Cuidado: putare quer dizer crer ou imaginar. Assim, na legitima defesa putativa o agente imagina estar agindo em legítima defesa, mas essa situação não é verdadeira. Exemplo: sujeito pensa estar sendo seguido e joga o carro contra o outro para impedi-lo, contudo, não estava sendo seguido, portanto, não há exclusão da responsabilidade civil. Outro exemplo de responsabilidade civil por ato lícito, que é plenamente possível, como nas hipóteses de legítima defesa putativa ou aparente, é o estado de necessidade agressivo, entretanto, nesses casos é permitido ao juiz, por arbitramento, fixar uma indenização moderada, e não aquela “indenização do prejuízo que sofreram” os lesados conforme já decidiu o STJ33. 4.2. Exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal Na mesma linha, quem atua no exercício regular de um direito (art. 188, I, 2ª parte), conceito que compreende a própria noção de estrito cumprimento do dever legal (Frederico Marques), não comete ato ilícito e, por consequência, não seria responsabilizado civilmente. O exercício regular do direito é o contraponto do abuso do direito. Não há na lei uma regra sobre estrito cumprimento do dever legal. No Código Civil, art. 188, I, 1ª parte, há referência apenas ao exercício regular de um direito reconhecido. O que importa é que aquele que atua dessas formas está protegido por excludente de ilicitude. Não há dever de indenizar. Exemplos de exercício regular de direito: guarda-volumes de supermercado, porta giratória do banco. Apesar de causarem desconforto, são permitidos. Claro que, havendo excesso na abordagem, poderá haver indenização, pois o exercício do direito deixará de ser regular. O STJ, julgando o emblemático REsp 164.391/RJ, não acolheu a tese de exercício regular de direito, reconhecendo excesso, no caso em que empregadores prenderam a empregada doméstica no quarto, suspeita de furto, que se matou. O simples ajuizamento de demanda não gera dano moral, na medida em que configura exercício regular de direito (Ag. Rg. no Ag. 1.030.872/RJ). O mesmo com relação ao sujeito que comparece à Delegacia para noticiar crime que sabe que ocorreu (exercício regular de direito). Diversas são as hipóteses do abuso do direito de ação (ex.: mulher ajuíza ação de investigação de paternidade contra o sujeito 32 (REsp 513.891/ RJ, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Terceira Turma, julgado em 20/03/07, DJ 16/04/07). 33 (REsp 1292141, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04/12/2012, DJe 12/12/12). Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 31 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS sabendo que não teve relação sexual com ele) e daquele que noticia crime que sabe não ter ocorrido (nesta hipótese, será o caso de abuso de direito e crime). O policial que faz a revista regular, sem excesso, o oficial de justiça que arromba porta com mandado judicial e o funcionário da INFRAERO, no Raio-X, atuam em exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal. Outro exemplo ilustrativo refere-se à inclusão do nome de devedores no rol dos inadimplentes ou devedores, em cadastros de natureza privada (Serasa e SPC). Por uma questão lógica, a inscrição nos casos de inadimplência constitui um exercício regular de direito do credor, conforme entendimento unânime de nossos Tribunais e dicção do art. 43 do CDC. Porém, a inscrição indevida em cadastro de inadimplentes é abuso de direito (exercício irregular de um direito). Com a aplicação do CDC, a responsabilidade é objetiva. Obs.: Antes da inscrição no cadastro, deve ocorrer a comunicação pelo órgão que o mantém: Súmula 359 STJ: “Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição”. Obs.: O prazo máximo de manutenção do nome da pessoa no cadastro é de cinco anos: Súmula 323, STJ: “A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução”. Obs.: Se a pessoa já teve o nome inscrito (ou tem) não pode pleitear indenização por danos morais. Súmula 385, STJ: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”34. 4.3. Excludentes do nexo de causalidade 4.3.1. Caso fortuito e força maior 4.3.1.1. Noções gerais Existe acesa divergência doutrinária a respeito dos conceitos de caso fortuito e força maior, como é possível observar se comparadas as obras de Maria Helena Diniz, Álvaro Villaça Azevedo e Silvio Rodrigues (Maria Helena Diniz tem uma opinião, Villaça tem opinião contrária e Silvio Rodrigues equipara as figuras).Força maior relaciona-se a fatos da natureza. Exemplo de caso fortuito é o do sujeito que falta ao trabalho por ter sido sequestrado. 34 “O entendimento da Súmula n. 385/STJ é aplicável às ações opostas em face do suposto credor que efetivou a inscrição irregular” (Jurisprudência em Teses – Ed. n. 59 – Tese n. 8). Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 32 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS O CC/2002 adotou postura de neutralidade jurídica (uma dicção neutra), razão pela qual a jurisprudência brasileira, em geral, utiliza as expressões indistintamente. O próprio Código Civil, no parágrafo único do art. 393, apesar de prever as excludentes, não cuida de se intrometer na divergência doutrinária a respeito dos conceitos: Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Em regra, o devedor não responde por caso fortuito ou de força maior, salvo previsão contratual (como é o caso das seguradoras). Existem seis correntes que diferenciam as figuras. Todavia, aqui serão tratadas as duas correntes principais: 1ª corrente (Pontes de Miranda): os conceitos são sinônimos, ou seja, são o evento não previsto pelas partes. 2ª corrente (Orlando Gomes): esta corrente é seguida por Sérgio Cavalieri, Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona e Flávio Tartuce. Caso fortuito é o evento totalmente imprevisível, ao passo que a força maior é o evento previsível, mas inevitável. Para os autores que adotam a segunda corrente, o caso fortuito é mais do que a força maior, pois evento totalmente imprevisível. O caso fortuito e a força maior devem ser analisados caso a caso. Ademais, na lição de Flávio Tartuce, é preciso verificar se o evento correlato tem ou não relação com o risco do empreendimento ou risco-proveito, ou seja, com a atividade desenvolvida pelo suposto responsável, de modo a ser imperioso constatar se o fato entra ou não no chamado risco de negócio (eventos internos e externos), o que remonta à antiga e clássica conceituação feita por Agostinho Alvim35. 4.3.1.2. Fortuito interno e fortuito externo O que são fortuito interno e fortuito externo? A palavra “fortuito”, aqui, é usada em sentido genérico. Autores como Carlos Roberto Gonçalves e Cavalieri Filho reconhecem a distinção, especialmente nas relações de consumo. 4.3.1.2.1. Fortuito interno O fortuito interno integra a própria elaboração do produto ou execução do serviço, não eximindo a responsabilidade do fornecedor. Ex.: um pequeno abalo sísmico ocorrido no Brasil prejudica a elaboração de uma peça automotiva, causando dano ao consumidor. Neste caso, a responsabilidade da empresa não está afastada, pois esse 35 “A força maior, portanto, é o fato externo que não se liga à pessoa ou à empresa por nenhum laço de conexidade. Enquanto o caso fortuito propriamente traduz a hipótese em que existe aquele nexo de causalidade”. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 33 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS fortuito integrou a fabricação do produto. É obrigação da indústria ter um controle de qualidade dos bens que coloca no mercado. É por conta disso que, na prática, se observam diversos recall’s, mesmo sem culpa da empresa. 4.3.1.2.2. Fortuito externo O fortuito externo, por sua vez, é alheio à própria atividade do fornecedor, rompendo o nexo causal e, segundo boa doutrina, a própria responsabilidade civil. Ex.: a Companhia Aérea não poderá ser responsabilizada pelo atraso no voo decorrente de más condições climáticas, por se tratar de fortuito externo, que rompe o nexo causal e, por consequência, a responsabilidade civil. Há consumeiristas radicais, que não afastam responsabilidade do fornecedor em hipótese alguma. Pablo não concorda com essa posição. O STJ já pacificou, por sua Segunda Seção, que o assalto em interior de ônibus é fortuito externo à atividade da transportadora, de maneira que a sua responsabilidade civil é afastada (Ag. Rg. no REsp 620.259/MG). Alguns tribunais inferiores têm, no entanto, precedentes entendendo que a empresa poderá ser responsabilizada em determinadas situações, como aquela em que o assalto é tão constante na linha que se torna quase que previsível (TJRJ). Pablo não concorda com esse julgado, entendendo que, mesmo havendo habitualidade no assalto, a segurança pública é atribuição do poder público, e a empresa de ônibus não tem liberdade para cancelar determinada linha. 4.3.1.2.3. Jurisprudência do STJ acerca do tema A jurisprudência do STJ também tem dividido os eventos em internos e externos. Como dito, os internos são aqueles que têm relação com o risco do negócio ou risco do empreendido e, portanto, não são excludentes de responsabilidade. Já os eventos externos são aqueles que não têm relação com o risco do negócio ou do empreendimento. Sendo assim, são excludentes da responsabilidade. Isso tudo surgiu porque o CDC não previu o caso fortuito e a força maior como excludentes de responsabilidade do fornecedor, e o STJ generalizou a questão. Exemplo 1: como visto, o STJ diz que o assalto a ônibus é um evento externo. Portanto, enquadrável como caso fortuito ou força maior. A empresa de ônibus não responde, pois o assalto não tem relação com o risco do negócio (REsp 783.743/RJ). Flávio Tartuce entende que, nesse caso, é o Estado que deve responder. Todavia, há parte da doutrina administrativista que defende ser essa responsabilidade subjetiva, ou seja, ser necessária a demonstração de culpa. É uma contradição, pois em estabelecimentos privados, caso ocorra um assalto, a responsabilidade é objetiva. A esse respeito, ver o Informativo 370 STJ. Exemplo 2: no caso de assalto a banco, o evento é interno, pois o risco é inerente ao negócio ou empreendimento, então o banco responde até o estacionamento, conveniado ou não (REsp 1.284.962/MG). Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 34 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Exemplo 3: assalto a shopping é um caso complicado, limítrofe. Segundo o STJ, é um evento interno, de modo que há responsabilidade (REsp 1.269.961/PB). O STJ entende que é dever do estabelecimento manter a segurança, até o seu estacionamento. Todavia, esse entendimento não é pacífico. Exemplo 4: ataque de psicopata a shopping (caso Matheus da Costa Meira, que metralhou um cinema no shopping Morumbi): o STJ (REsp 1164889 / SP), reformando decisão do TJ/SP, entendeu que se trata de evento externo, ou seja, que a responsabilidade não poderia ser atribuída ao shopping. Exemplo 5: Súmula 479, STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” 4.3.2. Culpa exclusiva da vítima A culpa exclusiva da vítima também pode romper o nexo jurídico de causalidade e, por consequência, afastar a responsabilidade civil. Trata-se de uma das mais fortes causas excludentes, que deve ser provada em juízo (REsp 439.408/SP), com aplicação inclusive no direito administrativo e do consumidor. Essa causa excludente pode, inclusive, afastar a responsabilidade objetiva, a depender do caso. Isso porque ela não afasta a culpa, propriamente, mas a ilicitude ou o nexo causal, conforme a hipótese. Além das excludentes de nexo de causalidade, existem fatores atenuantes do nexo que geram redução do quantum indenizatório: i) culpa concorrente da vítima: A culpa (fato ou até mesmo o risco) concorrente da vítima (contribuição causal), enquanto causa que implica redução da indenização, está prevista no art. 945 do CC: Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente parao evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano [aplica-se para responsabilidade subjetiva e objetiva]. Aqui, a indenização é atenuada porque ambas as partes têm responsabilidade. ii) desproporção entre a extensão do dano e o grau de culpa do agente: O art. 944, caput, do CC prevê que a indenização será fixada de acordo com a extensão do dano: Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. (...) Portanto, se o agente agiu com dolo ou culpa grave, aplica-se a reparação integral dos danos. Significa dizer que todos os prejuízos suportados pela vítima serão indenizados (é a máxima romana de que a culpa grave equivale ao dolo). De outro lado, se houver culpa leve ou levíssima do agente, a indenização será reduzida por equidade: Art. 944 (...) Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. A diminuição do quantum indenizatório vale apenas para a responsabilidade subjetiva ou vale também para a responsabilidade objetiva? Ou seja, o art. 945 do CC também se aplica à responsabilidade Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 35 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS objetiva? O Enunciado 46 da I Jornada de Direito Civil previa na sua redação original que não. Porém, o Enunciado 380, da IV Jornada de Direito Civil prevê o contrário, afirmando que o art. 945 do CC também tem aplicação para a hipótese de responsabilidade objetiva: Enunciado 46 – Art. 944: A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano[,] não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva. (Alterado pelo Enunciado 380 – IV Jornada) Enunciado 380 – Art. 944: Atribui-se nova redação ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, pela supressão da parte final: não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva. Atenção! A lei, a doutrina e a jurisprudência admitem o fato ou culpa concorrente da vítima como atenuante da responsabilidade objetiva. As excludentes de nexo da causalidade são válidas para as duas modalidades de responsabilidade. Assim, por que a culpa concorrente não valeria para também atenuar a responsabilidade objetiva? Exemplo: o art. 738, parágrafo único, do CC determina que a responsabilidade no transporte de pessoas é objetiva. Contudo, poderá o juiz reduzir equitativamente a indenização, caso haja concorrência da vítima para o dano: Art. 738 (...) Parágrafo único. Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá equitativamente a indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano. É um caso de atenuação da responsabilidade objetiva do transportador. É o caso envolvendo “pingente de trem”, pessoa que viaja pendurada do lado de fora do vagão do trem (REsp 226.348/SP): A jurisprudência do STJ reduz a indenização por culpa concorrente do consumidor. Lembre que no CDC a responsabilidade é objetiva (Ex.: REsp 287.849/SP, que trata do caso do escorregador da piscina de hotel que não sinaliza a profundidade). No caso da concorrência, a indenização é reduzida, podendo as culpas até se compensar. Ex.: motoqueiro tem danos mais graves em atropelamento, por estar sem capacete. Haverá concorrência de culpas, ainda que não se compensem. 4.3.3. Fato de terceiro Rompendo o nexo jurídico de causalidade, o fato de terceiro também poderá afastar a responsabilidade civil. Esta é a categoria mais complicada. Venosa entende que não se trata de uma categoria legal. Normalmente, os juízes até a invocam, mas afastam a responsabilidade por equidade. Ex.: o sujeito, em peça de teatro, dispara arma contra o outro ator, imaginando tratar-se de bala de festim, sendo que a bala era normal. O ator, demandado, embora tenha sido o agente físico do dano, não será o agente jurídico causador do resultado, mas aquele que colocou a bala verdadeira. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 36 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS A Empresa Gol, em tese, poderia alegar fato de terceiro, afirmando que estava na rota perfeita dela, quando o jato Legacy, não se sabe se por culpa dele ou dos agentes de monitoramento aéreo, bate a ponta da asa, que corta a asa de seu avião. “Em tese”, pois a Súmula 187 do STF impede que o transportador, em caso de acidente com passageiro, alegue fato de terceiro: Súmula 187 - A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO TRANSPORTADOR, PELO ACIDENTE COM O PASSAGEIRO, NÃO É ELIDIDA POR CULPA DE TERCEIRO, CONTRA O QUAL TEM AÇÃO REGRESSIVA. Vale dizer, a empresa indenizará o passageiro, sem prejuízo de uma eventual ação de regresso contra causador do dano. Imagine um engavetamento, em que “C” colide com “B”, que, arremessado para frente, colide com “A”. “B”, demandado por “A”, alegará fato de terceiro (batida de “C”). Costuma-se chamar essa alegação de fato de terceiro de “teoria do corpo neutro”. “B” funcionaria como a bola branca no bilhar, um corpo neutro. Nessa linha de raciocínio, “A” deve demandar “C”, que é o responsável. Pablo já viu autores dizendo que “A” poderia demandar “B”, que teria ação regressiva contra “C”, mas considera esse entendimento absurdo. “B” foi vítima, funcionou como corpo neutro, um mero projétil. Não se trata de estado de necessidade ou legítima defesa, em que o agente indeniza e ajuíza ação de regresso, mas de fato de terceiro (“B” não atua voluntariamente, desviando o veículo, atingindo o inocente, hipótese em que se trataria de estado de necessidade). Não é justo que o sujeito, arremessado como uma bola de boliche, tenha de responder pelo ato involuntário. O STJ, julgando o REsp 54.444/SP, entendeu justamente que não há responsabilidade, por aplicação da teoria do fato de terceiro ou do corpo neutro, daquele condutor que, arremessado como um projétil, involuntariamente atinge outrem. 4.4. Responsabilidade pressuposta Giselda Hironaka possui obra intitulada “Responsabilidade Pressuposta”, em que defende posição ousada. Buscando inspiração na obra de Shanks, sustenta que quando alguém realiza um comportamento que causa dano a outrem, deverá indenizar sempre. Para a autora, o sistema de responsabilidade deve ser preventivo de danos. Realizando dano injusto, a vítima deve ser indenizada e o causador se voltar contra o eventual culpado. A tese coloca a vítima em primeiro plano. Inverte o sistema, dizendo que o dano não autorizado à vitima deverá ser indenizado, independentemente de excludentes. Portanto, segundo a tese da professora Giselda Hironaka, estabelecido o nexo de causalidade, sem que se admitam causas excludentes, se o agente causa um dano não autorizado à vítima, deverá indenizá- la, cabendo-lhe, apenas, eventual e futura ação de regresso. É como se a responsabilidade de todo agente causador de dano estivesse já pressuposta no próprio ordenamento jurídico. Essa tese vai além até da responsabilidade objetiva, que possui pressupostos, como visto. Perceba que não é uma teoria adotada. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 37 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS 5. Responsabilidade pelo fato da coisa e do animal Anteriormente, foi estudado que a responsabilidade civil é oriunda sempre de manifestação humana. Se um animal causa um dano, sempre haverá uma pessoa causadora do fato. Hoje, as pessoas vivem numa sociedade em que as coisas e os animais, como nunca, incrementam o risco. Mas sempre haverá um homem por trás deles. Quem é o responsável pelo fato da coisa e do animal? Embora o proprietário esteja em primeiro plano, a responsabilidade não será sempre dele. Com efeito, em regra, aresponsabilidade civil pelo fato do animal ou da coisa é do seu proprietário. Todavia, situações há, na lei brasileira, em que não apenas o proprietário é responsável. Por isso, sob influência do direito francês, é melhor dizer que a responsabilidade recai sobre a pessoa que detenha poder de comando sobre a coisa ou o animal (seu guardião). O proprietário é o guardião presuntivo, mas há situações em que nem sempre o proprietário será o responsável. A ideia geral é de que a responsabilidade será do guardião, que é a pessoa que tem poder de comando da coisa ou do animal. 5.1. Responsabilidade pelo fato do animal No Código Civil, a responsabilidade pelo fato do animal está prevista no art. 936, e é uma hipótese de responsabilidade objetiva: Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior. É de se notar que o Código Civil de 2002 traz somente duas excludentes do dever de indenizar (culpa exclusiva da vítima e força maior), entretanto, Flávio Tartuce entende ser também excludente o caso fortuito (evento totalmente imprevisível) que é mais do que a força maior (evento previsível, mas inevitável), obstando ou rompendo com o nexo de causalidade. O CC/16 não era assim. Ele abria a possibilidade de discussão de culpa em se tratando de fato do animal (máximo cuidado na guarda). Deve-se atentar para o fato de que situações ocorridas até janeiro de 2003 serão disciplinadas pela legislação anterior. No CC/02, não há espaço para a discussão acerca da culpa in vigilando. Não há que se discutir se teria ou não havido culpa do proprietário ou do detentor na guarda de animal. Ex.: o proprietário transfere o poder de comando do “Pit Bull” para o responsável pela empresa especializada em adestramento. Se, naquele período, o animal morde alguém, a responsabilidade passa a ser da empresa, e não do proprietário. O dono de imóvel com cão de guarda não responderá, em razão da culpa exclusiva da vítima, se ela ingressa de forma não autorizada em local com muros altos e sinalização e é atacada. Situação diversa é aquela do proprietário que mantém cachorros agressivos, com muro baixo e sem sinalização. Nesse caso, responderá objetivamente. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 38 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Leciona Flávio Tartuce ser possível aplicar a responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor para acidentes causados por animais, em diálogo das fontes com o Código Civil Nesse sentido, já decidiu o STJ pela responsabilidade subjetiva do Estado de omissão na fiscalização e sinalização de rodovia federal em caso de acidente causado por animal na pista, (REsp 438.831/RS). Ex.: local com animais silvestres e/ou muita passagem de gado. Mas, caso a rodovia seja pedagiada (privatizada), a responsabilidade da concessionária é objetiva, com base no CDC (REsp 647.710/RJ). Como outra ilustração, o Tribunal Superior desenvolveu o raciocínio de incidência do CDC para responsabilizar objetiva e solidariamente o shopping center e o circo, pelo trágico acidente ocorrido nas dependências do último, instaladas no estacionamento do primeiro. No evento danoso, leões do Circo Vostok vitimaram uma criança, sendo a demanda proposta por seus pais, justamente indenizados na espécie (STJ, REsp 1100571/PE, 4.ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 07.04.2011, DJe 18.08.2011). 5.2. Responsabilidade pelo fato da coisa No Código Civil, a responsabilidade pelo fato da coisa envolve duas modalidades de responsabilidade: i) pela ruína de edifícios ou construções (art. 937); e ii) por objetos lançados ou caídos (art. 938). 5.2.1. Responsabilidade pela ruína de edifícios ou construções Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. A responsabilidade pela ruína de edifícios ou construções deve ser estudada em conjunto com o art. 618 do CC (responsabilidade dos construtores): Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. (...) O art. 937 cuida da responsabilidade do dono do edifício pela ruína do edifício; o art. 618 estuda a responsabilidade da construtora (pois, às vezes, a ruína se dá pela má construção da obra). Pablo filia-se à corrente doutrinária segundo a qual a responsabilidade pela ruína de edifícios ou construções é do dono e objetiva. Não cabe provar que ele fez as obras ou reparos necessários. Se o dano ocorreu, é porque o reparo devido não foi feito. Ainda que haja a responsabilidade do construtor, o dono deverá indenizar e ajuizar demanda regressiva contra aquele. Note que a responsabilidade é do dono, ainda que a posse direta seja do locatário ou do comodatário. Flávio Tartuce leciona que na grande maioria das situações que envolvem a queda de edifício será aplicada responsabilidade objetiva da Lei 8.078/1990. Os proprietários do edifício podem ser considerados consumidores diretos; enquanto que moradores e outras vítimas do evento de consumo serão consumidores indiretos, por equiparação ou bystander (art. 17 do CDC). Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 39 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS 5.2.2. Responsabilidade por objetos lançados ou caídos (defenestramento) Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido. A responsabilidade prevista no art. 938 do CC não é caso de ruína, mas de objeto lançado ou caído do prédio. Aqui, não há divergência: a responsabilidade é objetiva diante de um risco criado e não admite aplicação do CDC. Não se discute culpa (não precisa haver prova da culpa daquele que habita prédio ou parte dele). A demanda que a vítima ajuíza, neste caso, é chamada de actio de efusis et dejectis. A responsabilidade pelo projétil lançado ou caído é do dono da unidade autônoma de onde caiu. A dicção do CC/02 é genérica. É quase uma regra de imputação, não de causalidade. Fala naquele “que habitar”. Poderá se tratar de proprietário, locatário, comodatário etc. Também não importa quem lançou o projétil: responde aquele que habita. Mesmo que o convidado lance o projétil, a regra não muda (sem prejuízo da possibilidade de ação de regresso). Segundo a teoria da causalidade alternativa, caso não se identifique a unidade de onde partiu o projétil, a responsabilidade é de todo o condomínio, ressalvadas, logicamente, as fachadas ou os blocos de onde seria impossível o arremesso. Isso para evitar que a vítima fique irressarcida. Para aquela teoria, alternativamente, de qualquer das unidades poderia ter partido o projétil. Em resumo, se a coisa cair de um condomínio edilício, não sendo possível identificar de qual unidade, responderá todo o condomínio em pulverização dos danos na sociedade nas palavras de Silvio Venosa, assegurado o direito de regresso contra o culpado36. 6. Responsabilidade por ato de terceiro 6.1. Noções gerais As hipóteses de responsabilidade por ato de terceiro estão previstas no art. 932 do Código Civil. O pai tem responsabilidade objetiva por ato culposo do filho; o dono de hotel tem responsabilidade objetiva em relação aos atos culposos dos hóspedes. Segundo Álvaro Vilaça Azevedo, há aqui uma responsabilidade objetiva impura, pois a pessoa responde objetivamente pelo ato culposo da outra pessoa. Não é necessário comprovar a culpa dos primeiros (pais, hotel, escola, empregador), bastando a comprovação da culpa dos últimos. Assim, os primeiros elencados respondem objetivamente, desde que comprovadas as culpas dos segundos Em virtude do quanto disposto no art. 933, elas consagram a responsabilidadeobjetiva, afastando as antigas presunções de culpa. São situações que, no sistema do CC/16, eram baseadas em presunção de 36 Enunciado n. 557 – VI Jornada de Direito Civil e REsp 64682/RJ, Relator Ministro BUENO DE SOUZA, Quarta Turma, julgado em 10/11/1998, DJ 29/03/1999. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 40 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS culpa (in vigilando ou in elegendo, ou seja, culpa presumida na vigilância ou na escolha). Como bem aponta Alvino Lima, a culpa presumida gerava responsabilidade subjetiva no CC/16 (arts. 1.521 e 1.522). Ex.: o pai responderia por conta de presunção de que vigiara mal o filho; o empregador por ter presumidamente escolhido mal o empregado: Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Como dito, essas presunções desapareceram com o CC/02. As hipóteses de responsabilidade pelo fato de terceiro foram objetivadas, nos termos do art. 933, a teor do Enunciado 451, V JDC37. Ex.: Vitor, motorista particular de “A”, guiando o carro dele, colide com o carro de “B”, vítima, titular de direito de indenização. “B” pode demandar diretamente Vitor, mas isso não ocorre normalmente, pois quem tem o dinheiro é o patrão. O empregador responde objetivamente, não podendo se defender alegando que não teve culpa na escolha do empregado. Todavia, pode o empregador, na contestação, dizer que o empregado não teve culpa no evento danoso. Assim, merece revisão crítica a Súmula 341 do STF que estabelece ser presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. Súmula 341 - É PRESUMIDA A CULPA DO PATRÃO OU COMITENTE PELO ATO CULPOSO DO EMPREGADO OU PREPOSTO. A responsabilidade do patrão pelo ato culposo do empregado é objetiva. Conjugando o art. 932, III, com o art. 933 do CC, essa Súmula deve ser tida como cancelada, apesar de ainda não tê-lo efetivamente sido pelo STF. O representante responde objetivamente pelo ato do representado, mas isso não quer dizer que na relação externa não se possa apurar a ausência de culpa do representado no acidente. O pai pode alegar que o filho não teve culpa no fato ilícito. Ademais, paga a dívida pelo empregador, ele tem ação regressiva contra o empregado. Todavia, caso se trate do pai ressarcindo o dano causado pelo filho, não cabe ação de regresso. O direito de regresso, na responsabilidade por ato de terceiro, existe, nos termos e nas condições do art. 934: Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. Em razão do que dispõe o dispositivo, o ascendente não tem direito de regresso contra o descendente incapaz. Quando o CC/02 foi elaborado, entendia-se que isso seria um absurdo. Atualmente, há uma tendência de modificação desse entendimento, principalmente com as ações de descendente contra ascendente por abandono afetivo. Ressalta-se que os casos do artigo 932, analisados abaixo são de responsabilidade solidária, em regra, onde há opção de demanda, ou seja, a vítima escolhe contra quem promove a ação. Exceção: 37 Enunciado 451, V JDC: “A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de culpa presumida”. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 41 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS CC, art. 928, que trata da responsabilidade civil do incapaz, que é subsidiária38 e excepcional, de mod que ele só responde: i. Se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo; ou ii. Se essas pessoas não dispuserem dos meios suficientes. Frisa-se ainda que eventual a indenização tem que ser equitativa para proteger o patrimônio mínimo do incapaz e de seus dependentes, conforme Enunciado 39 da I JDC.39 6.2. Hipóteses de responsabilidade objetiva por fato de terceiro Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. 6.2.1. Responsabilidade dos pais, tutores e curadores Nos termos do art. 932, I e II, do CC, os pais respondem pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia, assim como o tutor e o curador, pelos atos dos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições. Mutatis mutandis, tudo o quanto for dito acerca da hipótese do inciso I servirá para a do inciso II. Neste ponto, a matéria sofreu uma reviravolta. O CC/16, em seu art. 156, equiparava os menores relativamente incapazes aos maiores, pelos ilícitos praticados, considerando, por outro lado, o absolutamente incapaz inimputável, o que levantou críticas da doutrina (Silvio Rodrigues, José de Aguiar Dias): Art. 156. O menor, entre dezesseis e vinte e um anos, equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos, em que for culpado. À luz do CC/16, se o filho com 17 anos causasse acidente, em racha, ele responderia solidariamente com o pai pelo dano. Se o absolutamente incapaz (que era sinônimo de inimputável) causasse dano vultoso, 38 (REsp 1319626/MG, Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013). 39 Enunciado n. 39 – I Jornada de Direito Civil: “A impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenização equitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como consequência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas se reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade.”. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 42 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS ele não responderia. Isso gerava situação injusta, pois o filho, aos 15 anos, mesmo que tivesse patrimônio muito maior que o do pai, não responderia. Somente responderia o responsável, ainda que pobre. O CC/02, no art. 932, I e II, cumulado com o art. 928, revolucionou o tratamento da matéria, ao admitir a responsabilidade, ainda que subsidiária, do relativa ou absolutamente incapaz: Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. (...) Veja que o fato de se tratar de responsabilidade subsidiária não significa que o sistema anterior, de responsabilidade solidária, era melhor. A responsabilidade subsidiária nada mais é que uma responsabilidade solidária com preferência. Exemplo de hipótese do art. 928, em que os pais não têm obrigação de reparar o dano, é o caso da medida socioeducativa aplicada pelo juiz consistente na obrigação de reparar o dano. Não faz sentido que se obrigue os pais a fazê-lo, uma vez que se trata de medida aplicada contra o adolescente. Nos termos do art. 928, parágrafo único, do CC, não poderá a indenização privar o incapaz do seu sustento: Art. 928 (...) Parágrafo único. A indenização previstaneste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem. Cumpre ressaltar que o art. 932, I, determina que os pais seriam responsáveis somente pelos filhos menores que estivessem sob sua autoridade e em sua companhia. Assim, segundo Pablo, interpretação literal do dispositivo conduziria à ideia de afastar a responsabilidade do pai que não detivesse a guarda e, por consequência, não tivesse a criança ou o adolescente em sua companhia, havendo decisão do STJ nesse sentido o REsp n. 1.232.011/SC de lavra da 3ª Turma, corrente que encontra guarida na doutrina de José Fernando Simão e Flávio Tartuce. Todavia, julgando o REsp n. 1.436.401/MG a 4ª Turma) do STJ entendeu que a responsabilidade pode ser de ambos, uma vez que o dever de orientação (o dever de educar) recairá tanto no pai como na mãe. Conforme determina o art. 1.583, § 3º, do CC, a companhia está umbilicalmente ligada à guarda. Entretanto, o dispositivo prevê o dever de supervisão do filho, mesmo do pai que não detém a guarda unilateral: Art. 1.583 (...) § 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). Esse é também o entendimento majoritário da doutrina, conforme Enunciado 450 da V JDC40. 40 Enunciado n. 450, V JDC: “Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos danosos praticados pelos filhos menores é objetiva, e não por culpa presumida, ambos os genitores, no exercício do poder familiar, são, em regra, solidariamente responsáveis por tais atos, ainda que estejam separados, ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores”. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm#art1 Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 43 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Finalmente, ressalta-se que a única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado voluntariamente, conforme Enunciado n. 41 – I Jornada de Direito Civil. 6.2.2. Responsabilidade do empregador ou comitente Nos termos do art. 932, III, do CC, o empregador e o comitente (contrato de comissão) respondem por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm realizado uma interpretação extensiva do dispositivo, levando-se em conta a relação de pressuposição. Tem-se ampliado o art. 932, III para muito além de relação de emprego, abrangendo as relações de confiança. O dispositivo abarca inclusive a hipótese do empregado que leva o carro da empresa para casa e, no trajeto para o trabalho, causa um dano. Se, ao invés de ir para o trabalho, o empregado estivesse indo para o jogo do Palmeiras, pela letra do dispositivo, o empregador não responderia. Todavia, o STJ entende que o empregador ainda assim responderá, pois o proprietário responde pelo acidente causado pela pessoa a quem ele permitir a condução do seu automóvel. Ou seja, de um modo ou de outro, o empregador responderá. Outros exemplos: o comodante responde pelo comodatário no acidente de veículo, diante da relação de confiança41, a responsabilidade objetiva do hospital pelo ato culposo praticado pelo médico integrante do seu corpo clínico (caso o médico não seja integrante do corpo médico, não haverá responsabilidade do hospital, conforme decidido pelo STJ42). Cuidado, pois essa questão do hospital é pegadinha de concursos e finalmente interessante observar o teor da Súmula 492 do STF: Súmula 492 STF: “A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado”. 6.2.3. Responsabilidade dos donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos Segundo o que determina o art. 932, IV, do CC, respondem os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos. Embora a norma não seja tão clara, a escola está incluída na regra. Pela letra do CC/02, o dono do hotel, motel e hospedaria responde pelo ato de seu hóspede. José de Aguiar Dias, em sua obra, coloca que a responsabilidade do hoteleiro, nesse caso, justifica-se por conta da existência de uma cláusula geral de segurança (o hotel seria uma extensão da casa das pessoas). Por essa razão que, quando o hóspede começa a se embriagar no bar do hotel, o barman para de vender bebida a ele. 41 "(...)O proprietário do veículo que o empresta a terceiros responde solidariamente pelos danos decorrentes de sua utilização. Precedentes" (STJ, Ag. Rg. no Ag 823.567/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 01/10/2015). 42 Enunciado n. 191 – III Jornada de Direito Civil e REsp n. 1.145.728/MG. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 44 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Além disso, os donos das escolas respondem pelos atos de seus educandos menores. No momento em que o pai entrega o filho à direção da escola, ele transfere a ela o poder de comando de seu filho. Se o filho causa um dano a outra criança (a terceiro), o dono da escola responde. Essa regra não faz sentido em se tratando de alunos maiores, numa faculdade, por exemplo. A faculdade pode ser responsabilizada em decorrência das normas do CDC, mas não pelo art. 932, IV. O dono da escola tem responsabilidade mais aguçada porque ele funciona, naquele momento, como se fosse pai. Evidentemente que, em se tratando de escola pública, o responsável será o Poder Público. O bullying traduz uma forma de constrangimento psicológico, físico e moral que tem como principal vítima o educando, podendo em tese, justificar a responsabilidade civil do dono da escola por omissão fiscalizatória e, eventualmente, dos próprios pais. Há projeto de lei do Senado incluindo a responsabilidade das escolas de evitar essa prática. 6.2.4. Responsabilidade daqueles que participam do produto do crime Segundo o art. 932, V, do CC, respondem os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Lembram Barros Monteiro e Rui Stocco que o dispositivo, em verdade, nada mais faz que consagrar uma regra para a devolução da coisa, evitando o enriquecimento ilícito. Ele não tem a ver com as hipóteses previstas nos incisos I a IV, que tratam da responsabilidade do representante pelos atos do representado. O dispositivo não deveria estar no rol de hipóteses de responsabilidade por fato de terceiro, por se tratar de uma regra geral. 7.Responsabilidade civil do transportador 7.1. Transporte de pessoas (Art. 734, CC) A responsabilidade do transportador é objetiva e tal fato de da por três razões. Inicialmente pela aplicação histórica do Decreto n. 2.681, de 7 de dezembro de 1912, que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro. Ademais, a obrigação assumida pelo transportador é uma obrigação de resultado onde deve ser observada a cláusula de incolumidade, ou seja, de levar o passageiro de maneira incólume, são e salvo, e a mercadoria sem avarias, ao seu destino. A não obtenção desse resultado importa o inadimplemento das obrigações assumidas e a responsabilidade pelo dano ocasionadotal, sendo que a obrigação mantem-se até o momento em que um passageiro deixa a condução e atravessa o portão de saída da estação de desembarque. Finalmente, na grande maioria das hipóteses fáticas é patente a relação de consumo nesses casos que deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pois afinal de contas o transportador presta um serviço de forma profissional e muitas vezes há um destinatário final, fático e econômico na outra pontada relação jurídica (diálogo das fontes entre o CC/2002 e o CDC). Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 45 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Nesse sentido, oArt. 734, caput confirma a responsabilidade objetiva, uma vez que prevê que a cláusula de não indenizar é considerada nula no transporte de pessoas: CC, art. 734, caput: “O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade”. Ademais, o art. 735 do atual Código Civil enuncia que havendo acidente com o passageiro não cabe a excludente da culpa exclusiva de terceiro, contra o qual o transportador tem ação regressiva. Desse modo, leciona Carlos Roberto Gonçalves que ocorrendo um acidente de transporte, não pode o transportador, assim, pretender eximir-se da obrigação de indenizar o passageiro, após haver descumprido a obrigação de resultado tacitamente assumida, atribuindo culpa ao terceiro (ao motorista do caminhão que colidiu com o ônibus, por exemplo). Deve, primeiramente, indenizar o passageiro, para depois discutir a culpa pelo acidente, na ação regressiva movida contra o terceiro. Finalmente, dispõe o art. 736 do CC que não haverá responsabilidade contratual objetiva, mas sim subjetiva do transportador no caso de transporte gratuito ou benévolo, também denominado carona. Em casos tais a responsabilidade daquele que dá a carona depende da comprovação de dolo ou culpa (responsabilidade extracontratual subjetiva, nos termos do art. 186 do CC), no sentido da Súmula 145 STJ: Súmula. 145 STJ: “No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”. Entretanto, a teor do parágrafo único do Art. 736, se aquele que deu a carona aferir “vantagens indiretas” terá responsabilidade objetiva, uma vez que essa “carona” equivale ao transporte, como p. ex. pagamento de combustível, pedágio ou alimentação ou ainda programa de milhagem ou pontos em companhia aérea43. 7.2. Transporte de coisas (Art. 750, CC)44 O transporte de coisas está disciplinado nos arts. 743 a 756 do Código Civil, aplicando-se, no que couber e não conflitar com este, o Código de Defesa do Consumidor. Quando começa a responsabilidade do transportador? A responsabilidade do transportador, que é presumida e limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebe a coisa. E quando termina? Só termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado (art. 750, que não prevê tarifação). 43 Enunciado 559, VI JDC: “Observado o Enunciado 369 do CJF, no transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais”. 44 Retirado de Gonçalves, Carlos Roberto Direito civil 2 : esquematizado® : responsabilidade / coisas / famílias e sucessões/ Carlos Roberto Gonçalves. – 8. Ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018. P. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 46 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS A quem as mercadorias devem ser entregues? Devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos. No caso de perda parcial ou de avaria não perceptível à primeira vista, o destinatário conserva a sua ação contra o transportador, desde que denuncie o dano em dez dias a contar da entrega (art. 754). E se houver dúvida acerca de quem seja o destinatário? Nesse caso, o transportador deve depositar a mercadoria em juízo, se não lhe for possível obter instruções do remetente; se a demora puder ocasionar a deterioração da coisa, o transportador deverá vendê-la, depositando o saldo em juízo (art. 756). No caso de transporte cumulativo, todos os transportadores respondem solidariamente pelo dano causado perante o remetente, ressalvada a apuração final da responsabilidade entre eles, de modo que o ressarcimento recaia, por inteiro, ou proporcionalmente, naquele ou naqueles em cujo percurso houver ocorrido o dano (art. 756). Se o transporte não puder ser feito ou sofrer longa interrupção, o transportador solicitará, incontinenti, instruções ao remetente, e zelará pela coisa, por cujo perecimento ou deterioração responderá, salvo força maior. Perdurando o impedimento, sem motivo imputável ao transportador e sem manifestação do remetente, poderá aquele depositar a coisa em juízo, ou vendê-la, obedecidos os preceitos legais e regulamentares, ou os usos locais, depositando o valor (art. 753 e § 1º). 8. Responsabilidade civil na jurisprudência brasileira 8.1. Responsabilidade civil médica45 “Erro médico” é o dano injusto imputável ao profissional da medicina, o qual, nos termos do art. 14, § 4º, do CDC, e do art. 951 do CC, tem responsabilidade baseada na culpa profissional: Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. Art. 14 (...) § 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Em geral, o serviço prestado pelo médico é enquadrado como relação de consumo. “Em geral”, pois não estão incluídas aqui as hipóteses de atuação emergencial (ex.: médico no avião). A responsabilidade do médico é subjetiva, baseada na culpa do profissional liberal. Perceba que, a despeito de o CDC trazer 45 O Informativo do STJ de 9 de novembro de 2008 anota que, nos últimos seis anos, a quantidade de processos envolvendo erro médico que chegou à Corte aumentou em 200%. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 47 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS como regra a responsabilidade objetiva, o profissional liberal, pessoa física que presta serviço técnico ou científico, tem responsabilidade subjetiva. No entanto, apesar de a responsabilidade do médico basear-se na culpa profissional, admite-se a inversão do ônus da prova, nos termos do CDC (REsp 171.988/RS). No caso do cirurgião estético, há quem diga que ele teria responsabilidade objetiva. Pablo discorda dessa posição. Para ele, em sendo médico, a responsabilidade será baseada na culpa. Ainda que se trate de responsabilidade de resultado e não seja alcançado o resultado projetado, haverá uma presunção de culpa, que não transforma a responsabilidade em objetiva. A matéria, entretanto, não tem pacificidade na jurisprudência. Portanto, a situação do cirurgião plástico é mais delicada, na medida em que, se a cirurgia plástica é estética, assume obrigação de resultado, de maneira que a responsabilização é mais facilitada, havendo quem sustente ser objetiva. Hospital é pessoa jurídica que exerce atividade de risco, com contrapartida pecuniária (em geral). Pablo entende que se o paciente for demandar o médico que integra o quadro do hospital e comete erro médico, a responsabilidade será baseada na culpa. Agora, se o paciente for demandar o hospital, a responsabilidade será objetiva, com base no CDC. O hospital demandado, se quiser, ajuíza demanda regressiva, discutindo a culpa do profissional. Entretanto, quanto a esta matéria, o STJ está desencontrado (está literalmente se digladiando). Há um ano e meio, estava se pacificando a tese segundo a qual a responsabilidade do hospital, no que tange aos seus médicos, seria subjetiva (para demandá-lo, ter-se-ia quedemonstrar a culpa), exceto quanto a atividades secundárias, não médicas, como a cama quebrada ou a comida estragada, hipóteses em que a responsabilização seria objetiva. Todavia, hoje há decisões reconhecendo a responsabilidade objetiva do hospital. Portanto, ainda não foi firmada jurisprudência uníssona no Tribunal quanto à natureza jurídica da responsabilidade do hospital pelo erro na prestação do serviço médico, havendo decisão que a entende subjetiva (REsp 258.389/SP), bem como decisão que a entende objetiva (REsp 696.284/RJ). O STJ tem decisões admitindo a responsabilidade da seguradora pelo erro do médico credenciado (REsp 328.389/RJ). Academicamente, a responsabilidade da seguradora será objetiva. Não há que se falar em subjetiva, nesse caso. O cirurgião-chefe responde pelo erro cometido pela sua equipe. O anestesiologista, todavia, responde autonomamente (responsabilidade baseada na culpa profissional). Existe divergência na doutrina quanto à possibilidade de um médico intervir para salvar a vida do paciente, mesmo contra a sua vontade, em razão da aparente colidência entre o direito à vida e a liberdade de consciência e crença filosófica e religiosa. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 48 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Termo de consentimento esclarecido ou informado é o documento entregue pelo médico ao paciente pelo qual, à luz da boa-fé objetiva e do dever de informação, lhe dá conhecimento das consequências e riscos do procedimento clínico. Miguel Kfouri Neto lembra que esse termo de conhecimento informado, baseado no art. 15 do CC46, não é um salvo-conduto ao médico. Ele não blinda o profissional. Se comete erro médico, ele responderá pelo ato. O termo protege o médico quanto à alegação do paciente de desconhecimento dos riscos e consequências inerentes ao procedimento médico que será adotado. Vale acrescentar, finalmente, que a teoria da perda de uma chance, lembra Julio Meirelles, também pode ser aplicada à atividade médica, justificando indenização, ainda que reduzida. Ex.: sujeito com dores abdominais poderia ser encaminhado a uma tomografia. O paciente tem um tumor, que piora por conta do diagnostico tardio, e morre. Não foi o médico que colocou o tumor lá, nem isso significa que o paciente poderia ser curado, mesmo que diagnosticado em tempo. Todavia, nesse caso é cabível uma indenização, pela perda da chance de cura, arbitrada equitativamente. A responsabilidade do cirurgião dentista, por ser um profissional liberal, também se baseia na culpa profissional, valendo mencionar o texto de Ricardo Zart acerca do tema (www.jus.com.br). 8.2. Responsabilidade do advogado47 O advogado também responde por culpa profissional. 8.3. Responsabilidade das locadoras de veículos Tecnicamente, quando o locatário recebe da operadora a guarda de um carro, a responsabilidade acerca dos fatos por ele praticados seria dele. Todavia, a Súmula 492 do STF estabelece ser solidária a responsabilidade da locadora de veículos com o locatário pelos danos causados no uso do carro locado: Súmula 492 - A EMPRESA LOCADORA DE VEÍCULOS RESPONDE, CIVIL E SOLIDARIAMENTE COM O LOCATÁRIO, PELOS DANOS POR ESTE CAUSADOS A TERCEIRO, NO USO DO CARRO LOCADO. Isso porque a empresa, com sua atividade, cria ou incrementa o risco da produção do resultado. Ainda que a responsabilidade solidária não se presuma, devendo decorrer da lei, trata-se de hipótese de presunção. A Súmula seria, portanto, questionável. Mas é válida e aplicável. 8.4. Responsabilidade pelo transporte de mera cortesia (carona) 46 Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. 47 Acerca do tema, Pablo recomenda a obra: “Responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance”, de Sergio Novaes Dias (LTR). http://www.jus.com.br/ Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 49 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS Transporte de mera cortesia é o transporte desinteressado (a carona). Quando o transporte é interessado (ex.: o corretor dá uma carona ao cliente até a corretora, para celebrar com ele um contrato), a situação é outra. A pessoa que toma a carona pode demandar o condutor pelo dano causado, em virtude de acidente automobilístico? A matéria é sumulada no STJ (Súmula 145): admite-se a responsabilidade civil do transportador (em transporte desinteressado ou carona), somente se tiver havido de sua parte dolo ou culpa grave: Súmula 145 - No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave. O parágrafo único do art. 944 do CC também traz situação em que o juiz, analisando o grau da culpa, pode reduzir a indenização a ser paga pelo réu: Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. Esse redutor, nos termos dos Enunciados 46 e 380 da Jornada de Direito Civil, também poderia ser aplicado às hipóteses de responsabilidade objetiva: Enunciado 46 - Art. 944: A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano [,] não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva. (Alterado pelo Enunciado 380 – IV Jornada) Enunciado 380 - Art. 944: Atribui-se nova redação ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, pela supressão da parte final: não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva. Essa ideia de gradação da culpa não é comum na área cível. Em se tratando de responsabilidade criminal, o juiz analisa culpa e dolo na fixação da pena base. Para efeito de responsabilidade civil, em princípio, o grau de culpa não interessa, pois a indenização mede-se pela extensão do dano. Sucede que, de vez em quando, a gradação aparece, como é o caso desse parágrafo único do art. 944. Ele diz, em outras palavras, que se o réu teve culpa leve no evento, a defesa pode invocar a regra para convencer o magistrado a reduzir a indenização devida. Ex.: o sujeito deixa a “bituca” de cigarro acesa na ponta do cinzeiro da casa do amigo. Ela cai e incendeia o apartamento inteiro. Vale indagar: o redutor seria constitucional, à luz do princípio da dignidade humana e do princípio da indenização integral da vítima? Outra dúvida diz respeito à redução nas demandas de responsabilidade objetiva. Os Enunciados acima citados dizem que o redutor poderia ser utilizado mesmo nos casos em que não haja discussão de culpa. Pablo considera esse entendimento equivocado, na medida em que se trará ao processo a discussão acerca de algo que teria de ser afastado. Cadernos MAGIS – Responsabilidade Civil 50 Espalhe a palavra, siga CadernosMAGIS 8.5. Responsabilidade civil do transportador aeronáutico Acerca da responsabilidade civil do transportador aeronáutico, vale conferir o noticiário do STJ de 5 de julho de 2009. Para fins de concursos, serão destacados alguns aspectos a seguir. 8.5.1. extravio de bagagem Após o advento do CDC, a responsabilidade do transportador acerca do extravio de bagagem subordina-se ao princípio da ampla reparação, afastando-se indenização tarifada, inclusive da Convenção de Varsóvia (Ag. Rg. no Ag. 1.230.663/RJ). 8.5.2. responsabilidade das agências de viagem por atrasos em voo O REsp 797.836 sustentou a tese de que, salvo situações excepcionais, as agências de viagem não podem ser responsabilizadas por atrasos em voo quando elas vendem as passagens, muito embora o mesmo tribunal também haja decidido que haverá responsabilidade pelo mau serviçovendido em pacote turístico com voo fretado (REsp 783.016). 8.5.3. brasileiro barrado no exterior Alguns brasileiros têm tido o dissabor de serem barrados no exterior. Chegando ao Brasil, ajuízam ação de reparação de danos morais contra o Estado que o barrou. Os juízes têm julgado extintas essas demandas, mas o STJ tem mandado citar os Estados (o que não significa que as demandas serão julgadas procedentes). 8.5.4. overbooking Quanto ao overbooking, o STJ também já decidiu que se trata de prática ilícita, que só vê a conveniência da própria companhia aérea, podendo gerar responsabilidade civil (REsp 211.604/SC). No caso do overbooking (o sistema da companhia emite mais passagens do que assentos), deve-se registrar ocorrência na ANAC, sem prejuízo da indenização por danos morais e materiais. 8.6. Responsabilidade civil dos condomínios Acerca da responsabilidade civil dos condomínios, ver o noticiário do STJ de 10 de maio de 2009. O Tribunal já consolidou o entendimento de que é possível a utilização de área comum em caráter exclusivo por condômino, desde que haja autorização da assembleia (REsp 281.290). No que tange a furtos em garagem ou cometimento de atos ilícitos em áreas comuns, entende o STJ que a responsabilidade do condomínio só existirá se estiver expressamente prevista na Convenção (REsp 268.669 e REsp 618.533). Na prática, isso significa que não haverá responsabilização, pois as Convenções quase nunca preveem tal responsabilização.