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CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 1 PROCESSO CIVIL – PONTO 2 Competência CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 2 SUMÁRIO 1. FATO TÍPICO .................................................................................................................. 4 1.1. CONDUTA ................................................................................................................... 4 1.2. RESULTADO .............................................................................................................. 12 1.3. NEXO CAUSAL .......................................................................................................... 13 1.4. TIPICIDADE ............................................................................................................... 21 1.5. TIPO PENAL .............................................................................................................. 25 1.6. DOLO ........................................................................................................................ 31 1.7. CULPA ...................................................................................................................... 35 1.8. CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO .............................................................. 37 2. QUESTÕES ................................................................................................................... 39 3. GABARITO COMENTADO ............................................................................................ 47 CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 3 DIREITO PENAL APRESENTAÇÃO Olá, pessoal! Hoje examinaremos as principais teorias do crime (causalista, finalista, funcionalista etc.). Também estudaremos o primeiro substrato do crime: o fato típico. Começamos a adentrar nas partes mais cobradas e mais difíceis da parte geral do Código Penal. Fique muito atento, um candidato que domina esse ponto está na frente dos demais. Alguns dispositivos legais serão indicados no resumo direta ou indiretamente, o que não dispensa o estudo isolado da lei seca. Como de costume, ao final estão selecionadas e comentadas questões importantes tanto na modalidade Certo e Errado quanto no estilo “abcde”. Bons estudos, CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 4 1. FATO TÍPICO Historicamente, diversas teorias se voltaram ao estudo dogmático do crime. A seguir, veremos as principais características das teorias mais importantes. A doutrina majoritária ensina que o CP adotou a teoria finalista tripartite, que diz ser o crime composto por 3 elementos: fato típico, antijurídico e culpável. O fato típico pode ser definido como fato humano indesejado consistente em conduta produtora de determinado resultado, que se ajusta, formal e materialmente, a um tipo penal. O fato típico é composto de conduta, resultado, nexo causal, tipicidade. Trata-se da análise do primeiro substrato do crime. Atenção! Fato não pode ser confundido com conduta, isto porque nem sempre o fato é só a conduta, vejam: - Nos crimes de mera conduta e nos crimes formais: fato é igual a conduta. - Nos crimes materiais: fato é igual a conduta somada do resultado naturalístico e do nexo causal naturalístico. Mnemônico para os elementos do fato típico: CO-RE-NE-TI. Conduta + Resultado + Nexo causal + Tipicidade 1.1. CONDUTA É o elemento central da teoria geral do crime e priemira característica do fato típico. Há diversas teorias a respeito da conduta. Vejamos as principais. 1.1.1. Teoria causalista, naturalista, clássica ou mecanicista (séc. XIX) Tem como principal expoente Franz Von Liszt (século XIX), devendo-se mencionar, também, as contribuições de Ernst Von Beling e Gustav Radbruch. É marcada por ideias positivistas que, no panorama científico, valorizavam o método empregado nas ciências naturais ou exatas, pelo qual se analisa o mundo sob uma ótica causalista (relação de causa-efeito). Tudo se explicava por meio da experimentação dos fenômenos, sem espaço para abstrações. Na teoria causalista, o crime detinha três elementos (teoria tripartite): Fato típico + antijurídico + culpável Elementos objetivos Elemento subjetivo Fato típico Antijuridicidade Culpabilidade CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 5 Conceito de conduta no causalismo Conduta é o movimento corporal voluntário gerador de uma modificação no mundo exterior, passível de ser percebida pelos sentidos (observação da conduta apenas por meio dos sentidos). A conduta é produto da vontade, esta, porém, não está associada à finalidade do agente. A vontade, na perspectiva causalista, é composta pelo aspecto externo, ou seja, o movimento corporal do agente - que decorre da enervação muscular, e que provoca modificação no mundo exterior. O aspecto interno – consistente na vontade de fazer ou não fazer (conteúdo final da ação), ao contrário do que é feito atualmente, é analisada, tão somente, quando do estudo do terceiro substrato do crime, na culpabilidade. Segundo os causalistas, a culpabilidade (denominada culpabilidade psicológica) era conceituada como o nexo psíquico entre o autor e o resultado. Este substrato do crime tinha, em sua composição, apenas dois elementos: a imputabilidade e o dolo ou culpa (culpabilidade dolosa ou culpabilidade culposa). Por fim, os adeptos da teoria consideravam normal o tipo penal composto somente de elementos objetivos/descritivos (anormal seria o tipo composto também de elementos normativos/subjetivos). Em apertada síntese, para os causalistas a conduta é movimento corporal que causa modificação no mundo exterior. Fato típico Antijurídico Culpável Conduta (sem finalidade) Resultado Nexo causal Tipicidade Imputabilidade Dolo/culpa (são espécies de culpabilidade) Na teoria clássica, o dolo é normativo e possui os seguintes elementos: consciência da conduta, do resultado e do nexo de causalidade; consciência da ilicitude do fato; vontade de praticar a conduta e de produzir o resultado. Críticas à teoria clássica/causalismo Desconsidera que a conduta humana tem finalidade. Esta crítica parte dos finalistas: para eles, não há sentido em se destacar a conduta humana de sua finalidade, examinando, a primeira, no fato típico e a segunda só na culpabilidade. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 6 Sem a análise da finalidade no momento do exame do fato típico, há dificuldade para se enquadrar a conduta do agente em determinado tipo penal (ex.: um sujeito corta uma mulher. A análise da finalidade de sua conduta é essencial, pois pode ele querer lesioná-la, matá- la ou salvá-la numa cirurgia). Ademais, ao definira ação como movimento humano voluntário, a teoria causalista encontrou sérias dificuldades para justificar os crimes omissivos, formais e de mera conduta, razão que levou à sua superação. Sendo assim, não explicava a tentativa, pois não se importava com a finalidade da ação e pressupunha que a conduta só ocorreria com um resultado, que muitas vezes não ocorre na tentativa; não explicava os crimes omissivos, pois não há movimento corporal nessas condutas; não explicavam o “especial fim de agir” (Ex.: extorsão mediante sequestro, que visa obter vantagem); não explicavam a inimputabilidade, pois afasta a culpabilidade, que continha o dolo (a vontade), que desaparecia com a exclusão da culpabilidade, não diferencia a conduta dolosa da conduta culposa, pois não releva qualquer indagação sobre a relação psíquica do agente para com o resultado. 1.1.2 Teoria neokantista ou neoclássica ou causal-valorativa ou normativista (séc. XX) São expoentes Mezger e Frank. A teoria Neokantista tem base causalista. Fundamenta-se numa visão neoclássica, marcada pela superação do positivismo, por intermédio da introdução da racionalização do método. Os adeptos entendem que a realidade não deve ser examinada apenas sob o prisma das ciências naturais, que além de coexistir com outras ciências, deve ser valorada através dos fenômenos metafísicos. Portanto, a teoria é marcada pela introdução dos valores no âmbito jurídico (método axiológico). Desse modo, passa-se a admitir a existência de tipos penais compostos de elementos normativos/subjetivos, sem que sejam vistos como “anormais”. A teoria em análise não altera a estrutura do conceito analítico de crime (tripartite) compreendendo-o, também, como fato típico, ilícito e culpável. A conduta, contudo, passa a ser mais abrangente, aparecendo não somente como ação, mas como comportamento, englobando, pois, a omissão. A culpabilidade, por seu turno, foi bastante enriquecida pelos neoclássicos. O dolo e a culpa passaram a ser encarados como elementos autônomos da culpabilidade (e não mais como sua espécie). O dolo, por sua vez, passou a ter como elemento a consciência atual da ilicitude (mas ainda era considerado dolo normativo ou dolus malus). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 7 Por fim, à culpabilidade inseriu-se um componente de cunho normativo (deixando o terceiro substrato do crime de ser visto só como liame psicológico entre o autor e o fato por ele praticado): a inexigibilidade de conduta diversa. Nesta fase temos chamada teoria psicológico-normativa da culpabilidade, de Reihnart Frank. Crítica à teoria neoclássica Por partir de conceitos naturalistas ficou contraditória ao reconhecer elementos normativos e subjetivos do tipo penal e ao mesmo tempo continuar analisando dolo e culpa tão somente no âmbito da culpabilidade. 1.1.3. Teoria finalista – ôntico-fenomenológica (séc. XX) Tem como expoente o jusfilósofo alemão Hans Welzel, que nas décadas de 1930 a 1960, promoveu profundas alterações na estrutura dogmática do crime. Na ótica finalista, toda pessoa, ao agir, é movida por alguma finalidade. A teoria finalista concebe a conduta como comportamento humano voluntário e psiquicamente dirigido a um fim (eis a principal distinção das teorias anteriores). Welzel retirou o dolo e a culpa do substrato culpabilidade e os realocou no fato típico, mais precisamente na análise da conduta. Para o autor, quando alguém age, já se pode saber, desde já, se o faz de maneira dolosa ou culposa. Ademais, ao migrar para o fato típico, o dolo passa a ter, somente, dois elementos: a consciência e a vontade. No finalismo o dolo é natural (dolus bonus), ou seja, despido de valoração (o dolo normativo ficou nas teorias anteriores). O tipo, por sua vez, passa a ter tanto uma dimensão objetiva (conduta, resultado, nexo e tipicidade) quanto uma dimensão subjetiva (dolo e culpa). Conceito de conduta no finalismo Conduta é comportamento humano (ação ou omissão) voluntário e consciente psiquicamente dirigido a um fim. Por isso Welzel sustentava que a causalidade exterior é cega, pois não analisa o querer interno do agente. Já a finalidade, por ser guiada, é vidente. Embora o finalismo tenha “esvaziado” a culpabilidade, ela permanece fundamental na estrutura do crime como juízo de reprovação ou censurabilidade. A culpabilidade passa a ser composta pela imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e pela consciência potencial da ilicitude. Por ter perdido o aspecto psicológico (dolo e culpa), a culpabilidade passa a ser chamada de normativa pura. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 8 Fato típico Antijurídico Culpável Conduta (com dolo/culpa) Resultado Nexo causal Tipicidade Imputabilidade Exigibilidade de conduta diversa Consciência potencial da ilicitude Segundo a doutrina, uma evidência da adoção do finalismo pelo CP, seria a figura do erro de tipo, prevista pelo artigo 20, caput: “O erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”. Como explica Masson, “se a ausência de dolo acarreta a exclusão do fato típico (ainda que somente na forma dolosa), é porque o dolo está na conduta do agente, que deixa de ser dolosa para ser culposa.” Críticas ao finalismo O finalismo centra a análise no desvalor da conduta, não dando a importância devida ao desvalor do resultado. O finalismo não fornece uma explicação satisfatória para os crimes culposos. Se toda conduta tem uma finalidade, como explicar os crimes culposos, que têm resultado naturalístico involuntário? Em resposta, argumenta-se que a conduta culposa é também orientada por uma finalidade, mas uma finalidade lícita, que enseja resultado ilícito culposo por causa dos meios eleitos pelo agente (que indicam imprudência, negligência e imperícia) para atingir o fim almejado. Autores como MASSON anotam que Welzel não teria efetivamente conseguido sanar a citada falha em relação às condutas culposas, tanto assim que chegou a criar uma segunda teoria, por ele batizada de Teoria Cibernética ou Ação Biociberneticamente Antecipada, que tem por base o controle da vontade, pois elemento que estaria presente tanto em delitos dolosos, quanto em culposos. Welzel explicava que no nascedouro da Teoria Finalista (1935), trouxe o termo finalidade do campo da filosofia de Nicolai Hartmann, pois não havia outra expressão que se adequasse ao seu pensamento sobre a ação humana; depois, em 1948, veio a lume o termo cibernética, de Norbert Wiener, a fim de designar a ação como fato dirigido e orientado pela vontade, mas devido ao termo ser muito específico da matemática, manteve-se o uso linguístico jurídico-penal finalidade, devendo-se evitar, contudo, segundo o mestre do finalismo, a interpretação estreita e literal, preferindo-se tomar a ação como direção. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 9 1.1.3.1. Teoria finalista bipartite Trata-se de teoria essencialmente brasileira, concebida por René Ariel Dotti, e que ganhou força na década de 1970. Hoje não tem a mesma relevância. É uma teoria finalista, segundo a qual o crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade mero pressuposto para aplicação da pena. Por essa vertente, alguém desprovido de culpabilidade(inimputável, por exemplo) pratica crime, estando ausente o pressuposto de aplicação de pena. Observação: A teoria finalista se subdivide em tripartite (crime é fato típico, antijurídico e culpável) e bipartite (crime é fato típico e antijurídico). Para ambas, dolo e culpa integram o fato típico (conduta). 1.1.4. Teoria Social Teoria criada por Johannes Wessels e que teve como principal adepto Hans-Heinrich Jeschek. A pretensão da teoria não é substituir as teorias clássica e finalista, mas acrescentar- lhes uma nova dimensão: a relevância social do comportamento. Nessa ótica, conduta é o comportamento humano (ação ou omissão) voluntário e psiquicamente dirigido a um fim socialmente reprovável. Logo, apenas teria importância, para fins de tipificação, a conduta considerada socialmente reprovável que, a partir dessa teoria, passa a integrar o conceito de conduta, na condição de elemento implícito do tipo penal. Comportamentos socialmente aceitos não seriam típicos. O dolo e a culpa permanecem na conduta, mas voltam a ser analisados na culpabilidade. Críticas à teoria social da ação É difícil delimitar o que é socialmente relevante. A conduta é um elemento central para o Direito Penal, não podendo ser definida de modo tão vago. 1.1.5. Teorias funcionalistas Todas as teorias acima estudadas discutem o que é crime e conduta sem se importarem com a missão do direito penal. As teorias funcionalistas ganham força na década de 70, principalmente na Alemanha, e buscam adequar o estudo do direito penal aos seus fins em determinado ordenamento jurídico. São duas as principais correntes funcionalistas. Passemos à sua análise. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 10 1.1.5.1. Funcionalismo teleológico ou moderado ou racional ou dualista ou da política criminal Desenvolvido por Claus Roxin, a partir de 1970, com a obra “Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal”. O autor defende que a função do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos e a partir disso, apresenta novos conceitos aos elementos do crime. Trata-se de um marco na evolução do direito penal. Roxin procura apresentar um conceito normativo de conduta, desprovido de elementos ontológicos, provenientes da realidade (ao contrário do finalismo). Para ele, conduta é o comportamento humano (ação ou omissão) voluntário, causador de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. A partir do conceito, Roxin admite que princípios de política criminal ensejem a exclusão da conduta (ex.: princípio da insignificância). Os elementos do crime, segundo o autor, são injusto penal (fato típico + antijuridicidade) + responsabilidade (que inclui a culpabilidade do finalismo). A culpabilidade não é mais substrato da infração penal, passando a figurar como limite funcional da pena. Estudaremos o tema em teoria geral da pena. A responsabilidade é composta por: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa; d) necessidade da pena. Assim, ainda que o fato seja típico, antijurídico e culpável, isso, por si só, não é suficiente para se recorrer à sanção do Direito Penal, utilizando-se, para tal, os métodos dedutivo e indutivo (teleológico-racional), especialmente este último, pois sua preocupação é com a justiça do caso concreto. Como leciona CAPEZ, “a lei não cria o crime, mas apenas o reconhece, traduzindo um anseio social, mediante critérios legítimos e democráticos, e seguindo um método científico que pressuponha necessidade, idoneidade e proporcionalidade da norma”. Críticas ao funcionalismo teleológico ou moderado CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 11 Eliminar a culpabilidade do conceito de crime é um retrocesso. O juízo de reprovabilidade é vital para definir a infração penal. Ademais, o funcionalismo traz soluções para problemas que já solucionáveis através das teorias anteriores. 1.1.5.2. Funcionalismo radical ou sistêmico ou monista Desenvolvido por Günther Jakobs, defende que a função do Direito Penal é a proteção do próprio sistema. Tomando por base a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, Jakobs vê o Direito Penal como um sistema normativo fechado e autorreferente (autopoiético). Sua missão é a conservação das expectativas sociais frente a decepções, promovida por meio da reafirmação da vigência das normas lesadas. Jakobs também procura apresentar um conceito de conduta destituído do aspecto ontológico da ação humana. Para ele a conduta é o comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas. As bases do funcionalismo sistêmico possibilitaram a criação da teoria do Direito Penal do Inimigo. Considera-se que o tratamento do indivíduo infiel ao sistema, não deve ser o mesmo dispensado aos cidadãos, merecendo punição específica e mais severa. Rogério Sanches, em seu Manual de Direito Penal (8ª ed., 2020), elenca características do Funcionalismo Sistêmico: antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios; condutas descritas em tipos de mera conduta e de perigo abstrato; descrição vaga dos crimes e penas; preponderância do direito penal do autor em contraposição ao direito penal do fato; surgimento das chamadas leis de luta ou combate; endurecimento da execução penal e restrição das garantias penais e processuais, característica do direito penal de 3ª velocidade. Exemplo desse funcionalismo sistêmico e direito penal do inimigo, seria o artigo 25 da Lei de Contravenções Penais, que (“Ter alguém em seu poder, depois de condenado por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima”), dispositivo tido, pelo Plenário do STF, como incompatível com a CF/88, por diversos aspectos, dentre os quais por representar direito penal do autor, inadmissível pelo sistema penal brasileiro. Críticas ao funcionalismo sistêmico Assim como no funcionalismo moderado, o conceito normativo de conduta apresentado é vago. Ademais, o funcionalismo apresenta soluções para problemas que já podiam ser resolvidos com as teorias anteriores. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 12 Ao defender que a função do Direito Penal é a proteção do próprio sistema, acaba deixando de fora, em última análise, a própria ideia de justiça, possibilitando o autoritarismo e teorias como a do Direito Penal do Inimigo. Teoria da Ação Significativa (Vivas Antón): Tem base na filosofia da linguagem (Wittgensein) e na teoria da ação comunicativa (Habermas). Visa ser via opcional entre finalismo e funcionalismo, absorvendo e compatibilizando a parcela ontológica do primeiro e a parte normativa do segundo. Ações humanas devem ser analisadas à luz de seu significado, sua expressão simbólica; ademais, só existiria a ação proibida após ser estabelecida a proibição, ou seja, sem a norma previamente positivada não haveria, portanto, significado para ação. Assim, tanto Rogério Sanches, como Bitencourt, exemplificam que não haveria o crime de homicídio se não houvesse a norma que define matar como conduta relevante para o Direito Penal, ou seja,não existem ações prévias às normas, concluindo Paulo César Busato que as ações, não sendo meros acontecimentos, exigem interpretação. Conforme Capez, derradeiramente, o grande marco dessa proposta doutrinária seria entender o tipo incriminador como tipo de ação, isto é, segundo NUCCI, a realização de algo interessante ao direito penal, em que não aparece a intenção. Logo, a conduta poderia ter a intenção ou não. Críticas a teoria da ação significativa: Conforme Nucci, já que a conduta humana, segundo o finalismo, contém a natural intenção (de agir ou não agir), independeria de uma norma penal para traduzi-la e nisso residiria a maior falha do Signficativismo, por “abstrair fatores ontológicos essenciais ao entendimento do que vem a ser a ação ou omissão humana”. • 1.1.6. Ausência de conduta Para a caracterização da conduta, é preciso que o agente atue com consciência e voluntariedade (comportamento precedido da vontade do agente e dirigido a uma finalidade). Há causas que suprimem a conduta ensejando a atipicidade do fato. Dentre as causas que retiram a consciência, pode-se mencionar o sonambulismo e a narcolepsia (sono súbito e incontrolável). Dentre as causas que retiram a voluntariedade, pode-se mencionar a coação física irresistível ou vis absoluta (ex.: sujeito é empurrado por outro, vindo a colidir contra a vítima e a lesioná-la), os movimentos reflexos e a hipnose. 1.2. RESULTADO No estudo do fato típico (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade), já estudamos o primeiro elemento, vamos ao segundo. Eis a previsão legal: CP, art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 13 O resultado pode ser analisado sob dois prismas. Vejamos. 1.2.1. Resultado naturalístico É a modificação do mundo físico exterior. Ex.: subtração do patrimônio de alguém; a morte de determinada pessoa. Nem todo delito tem resultado naturalístico, vide crimes de mera conduta. Ex.: mero ingresso em propriedade alheia gera crime de invasão de domicílio. De acordo com o resultado naturalístico, as infrações classificam-se em materiais (exigem o advento de resultado naturalístico para consumação), formais (consumam-se com a prática de conduta, mas comportam resultado naturalístico, embora este seja dispensável) e de mera conduta (consumam-se com a prática de conduta, não comportando resultado naturalístico). 1.2.2. Resultado Jurídico ou Normativo É a modificação do mundo jurídico, causada pela lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado. Todo crime gera resultado jurídico. É a violação da lei penal, mediante agressão do valor ou interesse tutelado pela norma. Ex.: ingresso em domicílio alheio viola o direito à privacidade e à intimidade. Há o entendimento de que o legislador, no art. 13, adotou a concepção jurídica de resultado (Nucci, LFG, entre outros). Porém, o tema é controvertido, sendo que a doutrina majoritária adota o conceito naturalístico de resultado. 1.3. NEXO CAUSAL Passamos ao estudo do terceiro elemento do fato típico. Nexo causal é o vínculo que liga determinada conduta (causa) à produção de resultado (efeito). O estudo do nexo causal busca aferir se o resultado pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo como obra de seu comportamento típico. Esse estudo, contudo, possui relevância somente nos crimes materiais (que exigem resultado naturalístico para se consumarem), já que os crimes formais e de mera conduta se consumam com a mera prática da conduta, dispensando alterações no mundo exterior (ex. a corrupção ativa consuma-se com simples solicitação, independentemente de obtenção de vantagem ou prejuízo ao erário). Em regra, os delitos omissivos próprios, por serem de mera conduta, também dispensam análise sobre o nexo causal. Já nos omissivos impróprios, que são crimes materiais, o estudo do aludido elemento do fato típico é relevante. Alerta-se o aluno, contudo, sobre a necessidade de ampliar os conhecimentos acerca da Teoria da Imputação Objetiva, não somente porque, segundo Flávio Monteiro de Barros, na perspectiva de seus postulados, “todos os crimes (materiais, formais ou de mera conduta, CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 14 consumados ou tentados) devem apresentar nexo normativo”, mas porque, efetivamente, vem se tornando frequentes os questionamentos concursais acerca de tal teoria. Por nexo normativo ou jurídico, entenda-se, segundo Nucci, a modificação gerada no mundo jurídico, seja na forma de dano efetivo ou na de dano potencial, ferindo interesse protegido pela norma penal. 1.3.1. Teorias sobre o nexo causal Dentre as teorias sobre o nexo causal, o CP adotou, como regra, a teoria da equivalência dos antecedentes causais (ou teoria da equivalência das condições ou teoria da condição simples ou teoria da condição generalizadora ou da conditio sine qua non). Passemos a sua análise. 1.3.1.1. Equivalência dos antecedentes Relação de causalidade Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Para esta teoria, atribuída a Von Buri, considera-se causa todo o fato sem o qual não teria ocorrido o resultado. Assim, pela redação do CP, causa é todo e qualquer fator que exerça influência no resultado produzido. A teoria não estabelece níveis de importância entre os antecedentes causais. Então, pergunta-se: como saber se o fato foi ou não determinante para a ocorrência do resultado? Devemos nos valer, de forma complementar, do método da eliminação hipotética dos antecedentes causais de Thyrén: exclui-se, mentalmente, determinado evento. Se o resultado não tivesse ocorrido da mesma forma, é porque ele faz parte do nexo causal e, portanto, é sua causa. De maneira oposta, se no campo mental da suposição, mesmo com a supressão mental do fato, o resultado tivesse ocorrido da mesma forma, ele não será tido como sua causa. Da conjugação da teoria da equivalência dos antecedentes causais com a teoria da eliminação hipotética chega-se à causalidade objetiva ou efetiva do resultado (mera relação entre causa e efeito). A crítica que se faz a essa teoria é que se permite o regresso ao infinito. Ex.: Os pais de um homicida ingressam no nexo causal, porque, sem eles, o autor do crime não teria nascido e o resultado não teria ocorrido. Contudo, muita atenção! Estamos falando apenas de nexo causal! A responsabilidade penal depende também do elemento subjetivo (dolo/culpa) e não se esgota na simples relação CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 15 entre causa e efeito que une conduta e resultado. O fato de determinado evento ingressar no nexo causal não significa punição automática de todos, pois depende, também, da análise da causalidade psíquica, sob pena de configuração de responsabilidade penal objetiva. Assim, determinada a causalidade objetiva ou efetiva do resultado, à ela deve-se agregar a causalidade psíquica, ou seja, o dolo ou a culpa. Nesse viés, parte da doutrina defende que a Teoria da Imputação Objetiva supriria a falha da causalidade objetiva e seu regresso ao infinito, posto queviabilizaria estabelecer um NEXO NORMATIVO (criação ou incremento de um risco proibido + realização do risco no resultado + resultado dentro do alcance do tipo) e a partir dele extrair a relevância dos atos para o processo causal do resultado. 1.3.1.2. Causalidade adequada (teoria da condição qualificada ou teoria da condição individualizadora) Esta teoria, desenvolvida por Von Kries, estuda o nexo causal de maneira jurídica (ou não naturalística). Considera-se causa a pessoa, fato, ou circunstância que, além de praticar um antecedente indispensável à produção do resultado, realize uma atividade adequada à sua concretização. Antecedente causal é somente aquilo que for necessário e adequado a causar o resultado, conforme o bom senso e a razoabilidade (alguns adotam o critério da probabilidade ou da previsibilidade). 1.3.1.3. Teoria da imputação objetiva Ganhou notoriedade a partir dos anos 1970, pelas mãos de Claus Roxin, no contexto do funcionalismo. Para essa teoria, a existência do nexo causal depende, além da relação física de causa e efeito (nexo físico), do nexo normativo. A rigor, a imputação objetiva chega a extrapolar o âmbito do nexo causal, servindo como estrutura do funcionalismo no tocante à delimitação do fato típico e atribuição de responsabilidade. A imputação objetiva requer a criação ou incremento de um risco juridicamente intolerável e não permitido ao bem jurídico tutelado, além da concretização desse perigo em resultado típico, devendo estar o resultado dentro do alcance do tipo. Ou seja, para imputação do resultado, é preciso: 1º) criação ou incremento de um risco juridicamente intolerável e não permitido ao bem jurídico tutelado. 2º) concretização desse perigo em resultado típico. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 16 3º) resultado dentro do alcance do tipo. Exemplos: Os pais não ingressam no nexo causal do homicídio cometido pelo filho apenas por serem pais. Ao terem filhos, não estão criando um risco proibido; marido tem colesterol alto. Sua mulher decide matá-lo e, para tal, leva-o para a churrascaria. Ele come muito, sofre um AVC e morre. Pela equivalência dos antecedentes, a esposa entraria no nexo causal, enquanto pela imputação objetiva não, pois levar o marido para comer não é criar um risco proibido. A teoria da imputação objetiva já foi adotada pelo STJ: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. VÍTIMA – MERGULHADOR PROFISSIONAL CONTRATADO PARA VISTORIAR ACIDENTE MARÍTIMO. ART. 121, §§ 3º E 4º, PRIMEIRA PARTE, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. Para que o agente seja condenado pela prática de crime culposo, são necessários, dentre outros requisitos: a inobservância do dever de cuidado objetivo (negligência, imprudência ou imperícia) e o nexo de causalidade. 2. No caso, a denúncia imputa ao paciente a prática de crime omissivo culposo, na forma imprópria. A teor do § 2º do art. 13 do Código Penal, somente poderá ser autor do delito quem se encontrar dentro de um determinado círculo normativo, ou seja, em posição de garantidor. 3. A hipótese não trata, evidentemente, de uma autêntica relação causal, já que a omissão, sendo um não-agir, nada poderia causar, no sentido naturalístico da expressão. Portanto, a relação causal exigida para a configuração do fato típico em questão é de natureza normativa. [...]. 6. Ainda que se admita a existência de relação de causalidade entre a conduta do acusado e a morte do mergulhador, à luz da teoria da imputação objetiva, seria necessária a demonstração da criação pelo paciente de uma situação de risco não permitido, não-ocorrente, na hipótese. 7. Com efeito, não há como asseverar, de forma efetiva, que engenheiro tenha contribuído de alguma forma para aumentar o risco já existente (permitido) ou estabelecido situação que ultrapasse os limites para os quais tal risco seria juridicamente tolerado. 8. Habeas corpus concedido para trancar a ação penal, por atipicidade da conduta. (STJ, HC 68871/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para o acórdão Og Fernandes, 6ª T., j. 06/08/2009). Deve-se registrar, contudo, que a Imputação Objetiva recebe fortes e inúmeras críticas da doutrina nacional, que a considera, no mais das vezes, dispensável, dado que os casos que se CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 17 propõe a resolver, já seriam elucidados, de forma mais simples e segura, pela teoria da equivalência dos antecedentes, dado que, nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt (Erro de tipo e erro de proibição, p. 20-21), “a relação de causalidade não é suficiente nos crimes de ação, nem sempre é necessária nos crimes de omissão e é absolutamente irrelevante nos crimes de mera atividade; portanto, a teoria da imputação objetiva tem um espaço e importância reduzidos”. (Nucci, CP Comentado, pag. 82) 1.3.2. Concausas (ou concorrência de causas) O estudo da relação de causalidade ganha ainda mais complexidade quando se verifica que o resultado de um crime pode não ser efeito de um único comportamento, mas sim de uma pluralidade de fatores. A concorrência de causas (ou concausas) pode ser classificada em dependentes e independentes. 1.3.2.1. Causas independentes e causas dependentes Causas independentes - São aquelas que produzem, por si só, o resultado naturalístico, provocando um corte no nexo causal. Podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes. Preexistente Agente ingressa em residência e efetua disparo contra a vítima. Porém, ela já havia sido envenenada e acaba falecendo por conta do envenenamento. O agente que efetuou o disparo responde por homicídio tentado (mesmo que não tivesse atirado, a vítima morreria envenenada). Concomitante Agente envenena a vítima. No mesmo momento, assaltante ingressa na casa e dispara contra ela, que vem a falecer, por conta do disparo. O agente que envenenou a vítima responde por homicídio tentado (mesmo que não tivesse envenenado, a vítima morreria por conta do disparo). Superveniente Agente envenena a vítima. Antes de o veneno começar a produzir seus efeitos, um assaltante ingressa na residência e efetua um disparo contra a cabeça da vítima, matando-a instantaneamente. O agente que envenenou a vítima responderá por homicídio tentado (ainda que não tivesse envenenado, a vítima morreria da mesma forma). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 18 1.3.2.2. Causas relativamente independentes ou causas dependentes São causas associadas à causa principal que, somadas, produzem o resultado. Podem ser preexistentes, concomitantes e supervenientes: Preexistentes Agente, durante roubo, efetua um disparo contra a vítima, que é hemofílica, e morre. Hemofilia é uma causa relativamente independente previamente existente. Nesses casos, existe nexo causal (agente responde por homicídio consumado). Concomitantes Agente, querendo matar a vítima, atira contra ela, que se desequilibra, cai, bate a cabeça na calçada, vindo a falecer. Também existe nexo causal, o agente responde por homicídio consumado. Superveniente Existem duas situações: quando a concausa produz ou não por si só o resultado. Agente atira na vítima. No trajeto para o hospital, a ambulância capota e a vítima morre em decorrência do acidente viário. Tratando-se de causasuperveniente relativamente independente, que por si só produziu o resultado, temos uma exceção enunciada pela própria lei. Art. 13, § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só*, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. * Por si só à entra no âmbito da imprevisibilidade, é algo fora do desdobramento natural causal. É justamente o caso da ambulância que capota e mata a vítima. No exemplo, o acidente é uma concausa superveniente relativamente independente, que por si só produziu o resultado. O capotamento da ambulância é algo imprevisível para o agente. Neste caso, o autor dos fatos responderá apenas pelo homicídio tentado. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 19 OBS: Segundo doutrina majoritária, o art. 13, § 1º, CP, adotou, neste caso, a teoria da causalidade adequada (ou teoria da condição qualificada), que é mais benéfica ao réu. Atenção: Causa relativamente independente que não produz o resultado por si só à o resultado é previsível e está na linha de desdobramento causal. O agente responde pelo crime consumado. É o que ocorre, por exemplo, nos casos de infecção hospitalar após o disparo do agente e, para a maioria do STJ, nos casos de omissão no atendimento médico. Obs.: ao aluno mais curioso, indicamos hipótese real, discutida no bojo da Ap. TJ/SP 0052978-60.2009.8.26.0576, 2013) Em resumo, lembre-se que dentro dos dois grandes grupos de causas absolutamente independentes e causas relativamente independentes, sejam quaisquer das duas preexistentes, concomitantes ou supervenientes, com exceção apenas das relativamente independentes que produzem por si só o resultado, sempre será aplicada a teoria da conditio sine qua non. 1.3.3. Relação de causalidade nos crimes omissivos próprios e impróprios 1.3.3.1. Natureza jurídica da omissão Existem duas correntes acerca do tema: - Teoria da existência física da omissão: A omissão tem lugar no mundo naturalístico, assim como a ação. O mundo que vivemos existe porque pessoas fizeram certas coisas (ações) e também porque deixaram fazer outras (omissões). - Teoria da existência normativa da omissão: A omissão é um nada e, do nada, nada surge. Não provoca resultado e só é punida por vontade legal. No Brasil a questão é polêmica. Embora muitos doutrinadores defendam a teoria normativa (omissão não gera nexo causal, Bitencourt fala em “nexo de não impedimento”), para Nucci o CP parece adotar uma teoria mista ou eclética, pois, apesar de o §2º do art. 13 dizer que a omissão só é penalmente relevante quando o omitente podia e devia agir para evitar o resultado (teoria normativa), o caput do mesmo artigo traz a possibilidade de a omissão causar um resultado (teoria física). Natureza jurídica da omissão (art. 13) Mista/eclética Art. 13, Caput Física CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 20 Art. 13, § 2º Normativa 1.3.3.2. Omissão nos crimes omissivos próprios Os crimes omissivos próprios punem um “não fazer”. A omissão já vem descrita no próprio tipo penal. Ex.: omissão de socorro (art. 135 do CP). APROFUNDAMENTO: alguns tipos omissivos, que, regra geral, dispensam a investigação da causalidade, vão exigir tal análise quando um resultado mais grave, previsto pelo tipo omissivo, se concretizar; a majoração da sanção dependerá então de se aferir o nexo da omissão (do tipo básico) com o resultado mais grave, que recrudesce a pena. Ex.: art. 135, P.U., CP: omissão de socorro com resultado lesão corporal grave (aumento de ½) ou morte (dobro). 1.3.3.3. Omissão nos crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão) Aqui a omissão do agente, excepcionalmente, mesmo sem um tipo penal omissivo específico, é considerada penalmente relevante. O omitente devia e podia agir. Não o fazendo, responde pelo crime comissivo. O art. 13, § 2º do CP, traz três hipóteses em que está presente o dever de agir. Frise- se que, para haver punição, é preciso estar presente, além do dever, a possibilidade de se agir no caso concreto. Nesses casos, a análise da causalidade deve ocorrer, nos mesmos moldes dos crimes comissivos normais. Relevância da omissão § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; Algumas pessoas, como policiais, bombeiros, agentes penitenciários, pais, têm o dever legal de cuidado, proteção ou vigilância. Ex.: carcereiro presencia presos ingressarem numa sala para estuprar o outro. Fica assistindo e nada faz. Responde por estupro. b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; Envolve outras hipóteses em que a pessoa assume o dever de agir. É o que se dá, por exemplo, quando alguém assume contratualmente o dever de atuar como salva-vidas em um CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 21 clube. Se alguém se afogar e o agente ficar inerte, poderá ser responsabilizado por homicídio, que em regra é um crime comissivo. c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Se alguém, com um comportamento prévio, gerou o risco, assume o dever de impedir o resultado. Ex.: em um churrasco, o agente empurra o amigo bêbado na piscina. Tem o dever impedir o afogamento, podendo ser responsabilizado. De se ressaltar, como observação final sobre o tema, que a descrição do §2º, ao indicar as hipóteses enunciativas do dever de agir, adota a Teoria das Fontes (Luiz Luisi – Os Princípios Constitucionais Penais – pag. 108), ou seja, deveres impostos pela ordem jurídica lato sensu, decorrentes de qualquer disposição que estabeleça um vínculo jurídico (decretos, regulamentos, portarias, e mesmo das sentenças judiciais e provimentos judiciários em geral), ou seja, derivados de norma penal ou extrapenal, de direito público ou de direito privado. (ao aluno curioso, vide REsp 1.618.975-PR/2017: responsabilidade, decorrente de lei ou contrato, inclusive do Administrador Público, por danos ambientais ) 1.4. TIPICIDADE Mais uma vez relembrando que o fato típico é composto de conduta, resultado, nexo causal e tipicidade, passamos a analisar o último elemento. A tipicidade pode ser examinada sob o prisma formal e material. Formal (legal) – Subsunção do fato praticado ao tipo penal. Ex.: Paulo subtraiu, para si, objeto de Pedro. O fato se amolda ao tipo penal do furto. Na tipicidade formal não se fala em princípio da insignificância. Material – Não basta à subsunção do fato ao tipo penal, abrangendo também a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, ou seja, deve-se valorar a conduta e o resultado. Ex.: Se o objeto que Paulo subtraiu de Pedro foi uma folha de papel, embora formalmente seja uma conduta típica, materialmente não é. Fala-se no princípio da insignificância. Tipicidade = tipicidade formal + tipicidade material • O que é tipicidade conglobante? Para Eugênio Raul Zaffaroni, o juízo de tipicidade deve ser analisado a partir do sistema normativo considerado em sua globalidade. A tipicidade se divide em formal e conglobante, esta composta pela tipicidade material (elemento implícito) e pela antinormatividade (conduta não permitida ou não fomentada pelasCPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 22 leis do ordenamento como um todo). Logo, quem age em estrito cumprimento do dever legal ou em exercício regular de direito não pratica fato típico, por serem causas de exclusão da tipicidade penal. Tipicidade material Tipicidade = Tipicidade formal + Tipicidade conglobante + Antinormatividade O STJ tem adotado a tipicidade conglobante em diversos julgados. Por exemplo, considerando atípico fato praticado em exercício regular de direito: PROCESSUAL PENAL - CRIME CONTRA A HONRA - QUEIXA-CRIME OFERECIDA POR JUÍZA CONTRA DESEMBARGADOR - DELITO DE DIFAMAÇÃO - ART. 139 C/C ART. 141, II, DO CP - AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO – PROCESSO DE PROVIMENTO DE CARGO DE DESEMBARGADOR - EXPRESSÕES UTILIZADAS PARA FUNDAMENTAR VOTO DE PROMOÇÃO - CAUSA ESPECIAL DE EXCLUSÃO DO DELITO - REJEIÇÃO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. 1. Queixa-crime oferecida por Juíza contra Desembargador que, durante processo de promoção por merecimento de magistrado, proferiu voto com expressões tidas por difamatórias pela querelante. 2. O querelado, em sessão pública, proferiu seu voto, consoante previsto na Resolução n° 106/2010 do CNJ, não se extraindo da sua manifestação conduta que se amolde na figura típica do art. 139 do Código Penal. Ausência de animus difamandi. 3. O querelado agiu no estrito cumprimento do dever legal de fundamentação do voto, restando afastada a tipicidade conglobante do crime de difamação, nos termos do art. 142, III, do Código Penal e do art. 41 da LC n° 35/79 (LOMAN). 4. Queixa-crime rejeitada. (STJ, APn 683, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte especial, j. 21/11/2012). Também temos julgados se valendo da tipicidade conglobante para afastar a insignificância. Isso corre porque o resultado deve causar uma relevante lesão (significante) ao bem jurídico tutelado. Assim, se houve apenas uma lesão insignificante, a tipicidade conglobante é afastada, tornando o fato atípico. Por outro lado, se a lesão for relevante, não há que falar em atipicidade, não podendo ser aplicada a insignificância, vejam: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 23 PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECORRENTE REINCIDENTE EM CRIMES DA MESMA NATUREZA. INAPLICABILIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC 98.152/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª T., DJe 5/6/2009). 2. De outra parte, "a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (conglobante), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados." (HC 123108-MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/08/2015). 3. Situação concreta (reincidência específica) que não recomenda a aplicação do princípio da insignificância. 4. Recurso ordinário improvido. (STJ, RHC 66184 / PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 01/03/2016). 1.4.1. Tipicidade direta/imediata e indireta/mediata Tipicidade por subordinação direta ou imediata – ocorre quando há o perfeito enquadramento do fato praticado ao tipo penal. Ex.: “A” mata “B”. Enquadra-se no tipo do homicídio (“matar alguém”). Tipicidade por subordinação indireta ou mediata – o enquadramento do fato praticado ao tipo penal exige uma norma de extensão, que pode ser: Temporal (diz-se temporal porque a norma de extensão antecipa a tutela penal para abarcar os atos executórios prévios à consumação.) Tentativa (“Art. 14, II – Diz-se o crime: (...) tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”). Para ilustrar: o art. 121 prevê a conduta de “matar alguém”, e não de “tentar matar alguém”. O art. 14, II, do CP, acaba estendendo o tipo penal, para permitir a tipificação dessa conduta. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 24 Pessoal e espacial (“pessoal” porque há extensão dos atos do autor ao partícipe e “espacial” porque expande o alcance do núcleo do tipo àquele que não o infringiu diretamente) Concurso de pessoas (Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade). Ilustrando: o art. 157 criminaliza a subtração de coisa alheia móvel por violência ou grave ameaça. Não está tipificada a conduta do sujeito que leva os assaltantes até o local e fica do lado de fora, vigiando e aguardando para prestar fuga. O art. 29 estende a tipificação a esse sujeito, que incide no tipo do roubo por concorrer para a sua prática. Causal (“causal” porque permite a incidência da norma penal às causas (omissões) dos resultados ocorridos nestes casos, a fim de punir a inação do infrator, nos casos em que deveria e poderia agir. Art. 13, § 2º (dever de agir). Exemplo: o art. 213 pune a conduta de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, à prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Não está prevista a conduta do carcereiro que, mesmo podendo, nada faz para impedir o estupro de um preso. A norma do art. 13, § 2º, amplia a causalidade, para abranger tal sujeito. 1.4.2. Fases da tipicidade a) Fase da independência (Beling, 1906) A tipicidade tinha caráter meramente descritivo, sem guardar relação com a ilicitude. b) Fase do caráter indiciário ou ratio cognoscendi (Mayer, 1915) A tipicidade passa a ser vista como indício da ilicitude. Se um fato é típico há presunção relativa de que também é ilícito. Fala-se em “tipo indiciário”. É a teoria adotada pelo CP. c) Fase da ratio essendi (Mezger, 1931) A ilicitude integra a tipicidade. Se o fato é lícito, nunca pode ser típico. Amolda-se à teoria dos elementos negativos do tipo. A tipicidade integra a essência da ilicitude, não havendo distinção entre os institutos. Assim, todas as condutas típicas são também ilícitas. d) Teoria dos elementos negativos do tipo Aqui a ilicitude não possui autonomia. Pode-se considerar que se parte da mesma premissa da fase da ratio essendi, qual seja, a de que todas as condutas típicas são ilícitas. Porém, aqui, as causas de exclusão da ilicitude integram a tipicidade: para que haja um fato CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 25 típico, não pode estar presente qualquer causa de exclusão da ilicitude. 1.5. TIPO PENAL Tipo penal difere da tipicidade, pois é a descrição legal e abstrata de uma conduta. Resulta da atividade imaginativa do legislativo, podendo trazer elementos objetivos e subjetivos. O tipo penal pode ser incriminador ou permissivo.1.5.1. Funções do tipo Além de descrever condutas proibidas, o tipo penal exerce certas funções: Função Indiciária Há presunção relativa de antijuridicidade quando da ocorrência de um fato típico (lembrar da ratio cognoscendi). Porém, tal antijuridicidade pode ser posta à prova se presente uma das justificativas. Função de Garantia É consequência do princípio da reserva legal, já que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX, da CF). Função Diferenciadora do Erro Todas as elementares do tipo devem ser de conhecimento do agente, ou seja, o dolo deve abarcar todos os elementos do tipo. A ignorância quanto à um dos elementos do tipo afastará o dolo e configurará erro de tipo. Função Seletiva Relaciona-se com o princípio da fragmentariedade, na medida em que é função do tipo penal selecionar aquelas condutas que, se realizadas, atacarão os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade. Função Fundamentadora É a violação do tipo penal incriminador que fundamenta a atuação punitiva do Estado (ius puniendi). 1.5.2. Estrutura do tipo penal Título ou rubrica (nomen juris) – É o nome dado pelo legislador à figura penal. Ex.: homicídio, roubo, estupro. Nem sempre está presente. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 26 Preceito primário – Descrição da conduta proibida nos tipos penais incriminadores. Ex. “matar alguém”; ou das condutas permitidas nos tipos penais permissivos. Ex. legítima defesa, estado de necessidade, aborto necessário, etc. Preceito secundário – Descrição da sanção. Exemplo: Rubrica/título Furto Preceito primário (descrição da conduta) Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Preceito secundário (descrição da sanção) Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 1.5.3. Elementos do tipo 1.5.3.1. Elementos objetivos Meramente Descritivos São elementos descritivos, isto é, não relacionados à vontade do agente, e que podem ser compreendidos por meio de juízos de realidade ou pelo senso comum. Relacionam-se com tempo, local e meio de execução do crime. Em outras palavras, se o intérprete tiver alguma dúvida sobre o significado de alguma palavra, pode resolvê-la simplesmente consultando um dicionário. Ex.: “matar alguém”, “subtrair” etc. Normativos São elementos dissociados da vontade do agente, cuja compreensão depende de juízo de valor cultural ou jurídico. Beling denominava essas figuras de “tipos anormais” ou “abertos”, pois dependiam de juízos de valoração espiritual pelo intérprete. Ex.: ato obsceno (valoração cultural); cheque e duplicata (valoração jurídica). Ele era contrário a isso, entendendo que as normas deveriam conter apenas elementos descritivos (tipos fechados), em respeito ao princípio da taxatividade, gerando maior segurança jurídica. 1.5.3.2. Elemento Subjetivo Diz respeito à intenção, objetivo, finalidade do agente no tipo. Análise da esfera anímica ou psicológica do agente. O elemento subjetivo pode ser: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 27 Genérico Abrange o dolo (direito ou eventual) Específico Finalidade especial que deve (elemento subjetivo positivo) ou não animar o agente (elemento subjetivo negativo). Alguns tipos penais exigem, outros não. O elemento subjetivo específico pode ser: Expresso – mencionado na própria norma. Ex.: “com o fim de”. Implícito – não estão descritas na própria norma. Ex.: para a configuração de crime contra a honra, exige-se o animus injuriandi, difamandi ou caluniandi, embora não estejam previstos no tipo. Já estudamos que se houver, por exemplo, apenas animus jocandi, o delito contra a honra não se configura. 1.5.3.4. Classificações do tipo penal 1.5.3.4.1. Tipo simples e tipo misto Tipo simples: possui uma única conduta punível (1 verbo). Ex.: “matar alguém” (art. 121); “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” (art. 155). Tipo misto: traz mais de uma conduta punível (mais de 1 verbo). Ex.: “adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte” (art. 180). São os crimes de ação múltipla ou conteúdo variado. O tipo misto ainda pode ser: • - Alternativo – A prática de mais de uma conduta, no mesmo contexto fático, gera um único crime. Os verbos costumam se separar por vírgulas e pela expressão “ou” (que indica alternatividade). Ex.: agente adquire computador que sabe ser produto de crime, conduz o aparelho até sua casa e lá o oculta. Responderá por 1 crime de receptação. • - Cumulativo – A prática de mais de uma conduta implica na configuração de mais de um crime. Os verbos geralmente são separados por “;” ou pela expressão “e”, indicando cumulatividade. Na prática, são raros. O tipo pode ser alternativo e cumulativo ao mesmo tempo. Exemplo: CP, art. 242 – Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. Cumulativo Alternativo dar parto alheio como próprio; ocultar recém-nascido ou substituí-lo CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 28 registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo. Em qual categoria se enquadra o crime de estupro? Redação anterior à Lei 12.015/2009 Redação posterior à Lei 12.015/2009 Estupro Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Estupro Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Atentado violento ao pudor Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Atentado violento ao pudor Art. 214. Revogado A Lei 12.015/2009 revogou o crime de atentado violento ao pudor, aglutinando-o no atual art. 213 as condutas antes previstas separadamente nos artigos 213 e 214. Atualmente, se o sujeito pratica conjunção carnal + outro ato libidinoso (ex.: sexo anal) contra a mesma vítima no mesmo contexto fático, responderá por crime único. Contudo, o juiz pode considerar as circunstâncias do caso concreto na dosimetria da pena. Nesse sentido: Com as inovações trazidas pela Lei n. 12.015/2009, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são agora do mesmo gênero - crimes contra a dignidade sexual - e também da mesma espécie - estupro -, razão pela qual, desde que praticados contra a mesma vítima e no mesmo contexto, devem ser reconhecidos como crime único. III - Na espécie, evidencia-se que as práticas de conjunção carnal e ato libidinoso diverso ocorreram contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para cassar a decisão do Juízo da Execução e o v. acórdão objurgado e determinar que o Juízo das Execuções refaça a dosimetria das penas do crime único de estupro, nos termos da Lei n. 12.015/2009, admitindo-se a consideração acerca CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sema devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 29 da prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal quando da avaliação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. (STJ, HC 355963 / SP, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 02/05/2017, v.u.). 1.5.3.4.2. Tipo básico e tipo derivado Tipo básico - Figura fundamental do delito, geralmente prevista no ca put dos dispositivos. Se as elementares forem alteradas, haverá outro crime ou o fato se tornará atípico. Tipo derivado - São circunstâncias especiais do crime, que interferem na aplicação da pena. Ex.: qualificadora, causa de aumento de pena etc. 1.5.3.4.3. Tipo objetivo e subjetivo Tipo objetivo – É a parte do tipo penal referente aos elementos objetivos e normativos, alheios à vontade do agente. Tipo subjetivo – É o trecho do tipo penal referente à vontade do agente. Alguns tipos exigem uma finalidade especial, podendo ela ser expressa ou implícita (conforme já examinamos). 1.5.3.4.4. Tipo fechado e aberto Tipo fechado – É aquele formado por elementos descritivos, que não dependem de juízos de valor para sua compreensão. Tipo aberto – É aquele que contém elementos normativos ou subjetivos, exigindo juízos de valoração. Ex.: ato obsceno é um tipo aberto; crimes culposos em geral são tipos abertos. 1.5.3.4.5. Tipo de injusto (ou tipo-total de injusto) Liga-se à denominada teoria dos elementos negativos do tipo ou do tipo total de injusto. Para essa teoria, crime = fato típico + culpável. Quando se fala que o fato é típico, automaticamente se está considerando que é antijurídico. A legítima defesa, por exemplo, também é considerada um tipo penal, mas um tipo permissivo. Quando alguém mata outro alguém em legítima defesa, está praticando um fato atípico, pois o tipo proibido (matar) fica anulado pelo permissivo (em legítima defesa). 1.5.3.4.6. Tipo congruente/simétrico e incongruente/assimétrico Tipo congruente ou simétrico - É aquele em que há coincidência entre os elementos objetivos e o elemento subjetivo. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 30 Tipo incongruente ou assimétrico – É aquele em que não há coincidência entre os elementos objetivos e o elemento subjetivo. Tal se dá no crime formal, tentado e no crime preterdoloso. Ex1.: A, querendo matar B, mata-o. Tipo congruente. Ex2.: A sequestra B, com o objetivo de obter vantagem patrimonial. O crime está consumado com o sequestro, ainda que não haja obtenção da vantagem. O aspecto subjetivo extrapola o objetivo. 1.5.3.4.7. Tipos formais e materiais Tipos formais: São os modelos legais de conduta. Tipos materiais: São os modelos legais de conduta, mas ligados à efetiva lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado, socialmente reprovável. 1.5.4. EXCLUDENTES DE TIPICIDADE Podem ser legais (previstas expressamente na lei) ou supralegais. Exemplo de excludente de tipicidade legal está no §3º do art. 146 do CP: Constrangimento ilegal Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. [...] § 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo: I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II - a coação exercida para impedir suicídio. 1.5.4.1. Excludentes de Tipicidade supralegais: a) Princípio da insignificância (ver item “princípios”). b) Princípio da adequação social (ver item “princípios”). DOLO E CULPA A conduta (comportamento humano) pode ser dolosa ou culposa. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 31 1.6. DOLO No finalismo, o dolo integra a conduta e, por consequência, o fato típico. É elemento subjetivo implícito e inerente a todo crime doloso. O dolo consiste na vontade e na consciência de praticar os elementos do tipo penal incriminador. 1.6.1. Dolo direto e indireto Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado (dolo direto) ou assumiu o risco de produzi- lo (dolo eventual). Dolo direto (determinado ou imediato) - É a vontade dirigida especificamente à produção do resultado típico (o dolo direto se subdivide em: dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau). Veja-se a seguir). Dolo indireto (indeterminado) - Divide-se em dolo eventual e alternativo. • - Dolo eventual (de consequências possíveis): o agente direciona sua conduta à produção de um resultado, mas assume o risco de causar outro(s). Ex: sujeito faz racha na via pública, aceitando o risco de atropelar pessoas. • - Dolo alternativo: é a vontade de atingir, indistintamente, um ou outro resultado (alternatividade objetiva) ou uma outra vítima (alternatividade subjetiva). Ex.: agente agride a vítima, sendo-lhe indiferente se ocorrer lesão corporal ou morte. Nesse caso, o agente deve responder pelo crime mais grave, pois abrangido por sua vontade. Parte da doutrina critica o dolo alternativo, entendendo que, na realidade, é um problema de adequação típica. As pessoas sempre buscam algum resultado naturalístico, não raciocinam em termos técnicos. 1.6.2. Teorias sobre o dolo Teoria da vontade: Dolo é a consciência e vontade do agente dirigida especificamente ao resultado. Teoria da representação: Dolo é a vontade de praticar a conduta, prevendo a possibilidade de produzir o resultado. O dolo estará presente com a representação ou previsão do resultado (esta teoria abrange a culpa consciente). Teoria do assentimento ou consentimento: Dolo é a vontade de praticar a conduta, assumindo o risco de produzir o resultado (no Brasil, identifica-se com a figura do dolo eventual). No Brasil, foram adotadas duas teorias: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 32 o Teoria da vontade - quanto ao dolo direto (art. 18, I, 1ª parte, CP). o Teoria do consentimento - quanto ao dolo eventual (art. 18, I, 2ª parte, CP). 1.6.3. Elementos do dolo O dolo é composto por consciência e vontade. O primeiro, é seu elemento cognitivo ou intelectual; o segundo, seu elemento volitivo. Elemento cognitivo ou intelectual: É a consciência dos elementos objetivos do tipo. Elemento volitivo: É a vontade de realizar os elementos objetivos do tipo. 1.6.4. Características do dolo Abrangência: O dolo deve envolver TODOS os elementos objetivos do tipo. Se deixar de abranger algum elemento, poderá surgir o denominado erro de tipo. Afasta-se o dolo, podendo o agente responder a título de culpa, se o crime comportar a modalidade culposa. Atualidade: O dolo deve estar presente no momento da conduta. Não existe dolo antecedente nem subsequente à conduta. Ex.: sujeito, por imprudência, atropela alguém. Ao descer do carro, vê que atingiu seu inimigo capital. O crime culposo não se transformará em doloso. Aptidão p/ influenciar o resultado: O dolo envolve um querer ativo - pune-se a vontade apta a produzir o resultado, não o pensamento negativo. Ex.: agente doa passagem e hospedagem aérea para o inimigo visitar Miami, torcendo que seja atingido por furacão. Adeptos da imputação objetiva fornecem esse tipo de exemplo para justificar a teoria. Diriamque o agente não responde porque dar passagem aérea não significa criar um risco proibido. Porém, o próprio finalismo já possui ferramentas para resolver o problema. 1.6.5. Espécies de dolo 1.6.5.1. Dolo de dano e dolo de perigo Dolo de dano: É a vontade de causar efetiva lesão a um bem jurídico tutelado. Ex.: atirar em alguém, visando matar. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 33 Dolo de perigo - É a vontade de expor a perigo um bem jurídico tutelado. 1.6.5.2. Dolo genérico e dolo específico Dolo genérico: o agente visa praticar a conduta descrita no tipo, sem uma finalidade específica. Ex.: matar alguém. No finalismo, é simplesmente o “dolo”. Dolo específico: o agente deseja praticar a conduta visando a uma finalidade específica, que é elementar do tipo penal. Ex.: art. 159 (extorsão mediante sequestro). Na verdade, trata-se de uma linguagem causalista e desatualizada. No finalismo, fala- se apenas em dolo acrescido de elemento subjetivo do tipo. 1.6.5.3. Dolo de 1º grau e dolo de 2º grau (dolo de consequências necessárias ou de efeitos colaterais) Dolo de 1º grau – vontade de um produzir um determinado resultado, sem outras consequências. Dolo de 2º grau – vontade de atingir um determinado resultado, sabendo, de antemão, que ocorrerão outros resultados como consequência necessária da conduta (efeitos colaterais). Ex.: traficante coloca bomba em avião para matar seu inimigo, sabendo que, na explosão, o piloto e os passageiros também morrerão. Diferencia-se do dolo eventual porque, neste, o agente apenas assume o risco de produzir o resultado (ex.: atira contra o motorista do ônibus, assumindo o risco de ocorrer um acidente e morrerem passageiros). No dolo de 2º grau o agente sabe que o resultado ocorrerá (ex.: explode o ônibus para matar o motorista, sabendo que os passageiros também vão morrer na explosão). O dolo de 2º grau é considerado uma espécie de dolo direto. Atenção! Há autores que defendem a existência do Dolo de 3º grau (dolo de dupla consequência necessária): trata-se da vontade de atingir um determinado resultado, como consequência necessária dos efeitos colaterais necessários para atingir o fim proposto. Ex.: traficante coloca bomba em avião para matar seu inimigo, sabendo que, na explosão, o piloto e os passageiros também morrerão, ocorre que uma das passageiras está grávida. Assim sendo, o aborto foi consequência necessária do efeito colateral necessário, qual seja, a morte da passageira grávida. 1.6.5.4. Dolo cumulativo Significa que o agente tem a vontade de atingir um determinado resultado, evoluindo, em seguida, para a vontade de atingir outro resultado. Ex.: rouba a vítima, depois decide estuprá-la. Responderá conforme as regras de concurso de crimes. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 34 1.6.5.5. Dolo geral, por erro sucessivo (aberratio causae) É o erro quanto ao meio efetivo da execução do crime. Ocorre quando o sujeito, acreditando ter alçado o resultado almejado, pratica nova conduta, com finalidade diversa, constatando-se, ao final, que foi esta que produziu o resultado que se buscava desde o início. Divide-se em: a) Erro sobre o nexo causal em sentido estrito (“aberratio causae”) - O agente, num só ato, executa seu plano criminoso e atinge o resultado no momento pretendido, mas de forma/nexo de causalidade diverso do planejado; Ex.: empurra a vítima de um penhasco para cair no rio e se afogar, mas, na queda, ela bate a cabeça e morre por traumatismo. b) Dolo Geral ou “dolus generalis” ou Dolo Sucessivo ou Erro Sucessivo – Após praticar conduta que imaginou ter levado ao resultado, o autor age pensando já estar no exaurimento, mas é aí que se consuma o crime; há uma pluralidade de atos distintos. Ex. A atira em B e, crendo que ele morreu, o joga na lagoa, vindo B a falecer por afogamento. Consequência: tecnicamente, seria uma tentativa de homicídio em concurso material com homicídio culposo, mas o dolo se “generaliza” e se leva em conta o “dolo geral” do agente, que era o de praticar crime único (Princípio Unitário). É conceito e previsão apenas doutrinária. Como se trata de criação doutrinária, ROGÉRIO SANCHES sustenta que se deve optar pelo nexo mais favorável ao agente, eis que algumas formas de execução podem constituir qualificadoras ou causas de aumento de pena. Majoritariamente, contudo, entende-se que o agente responderá pelo nexo (crime) que pretendia praticar, eis que se trata de dolo geral, examinado no contexto global e não de forma destacada. Ex.: agente dispara contra a vítima. Acreditando que ela morreu, para se livrar do corpo, coloca fogo, sendo esta a real causa da morte. Responderá o agente pelo homicídio (homicídio simples, em princípio, e não qualificado pelo emprego do fogo, embora haja polêmica na doutrina). Trata-se de erro acidental, irrelevante para o direito penal para fins de caracterização de crime. O dolo é geral, ou seja, examinado globalmente, e não de forma isolada. 1.6.5.6. Dolo natural e dolo normativo A divisão do dolo em natural ou normativo relaciona-se aos sistemas finalista e clássico da conduta, conforme tangenciado anteriormente. Dolo normativo (colorido/valorado) – no sistema clássico o dolo alojava-se no interior da culpabilidade. Ainda, no dolo estava contida a consciência atual da ilicitude do fato. Por essa razão era chamado de dolo normativo. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 35 Dolo natural (incolor/avalorado) – com o finalismo o dolo foi transferido para a conduta. A culpabilidade passou a ser formada pela imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. 1.7. CULPA O crime culposo (art. 18, II, do CP) consiste numa conduta voluntária que realiza evento ilícito não pretendido ou não aceito pelo agente, mas que lhe era previsível (culpa inconsciente) ou excepcionalmente previsto (culpa consciente) e que podia ter sido evitado se o agente empregasse a cautela esperada. Para a doutrina majoritária, a culpa deve ser tratada como elemento normativo da conduta, inserida no fato típico. A punição pelo crime culposo fundamenta-se na violação da inobservância do dever objetivo de cuidado. 1.7.1. Elementos do crime culposo 1º) Conduta humana voluntária; 2º) Infração ao dever objetivo de cuidado; Calcado no princípio da confiança, espera-se uma atuação cuidadosa, evitando danos a outrem. Ex: crer que os motoristas pararão no sinal vermelho. 3º) Resultado naturalístico involuntário; Via de regra, os crimes culposos são materiais, portanto, para que estejam consumados, exige-se modificação física no mundo exterior. 4º) Nexo causal entre conduta e resultado; 5º) Previsibilidade objetiva do resultado; Possibilidade de se antever o perigo advindo da conduta. A Previsibilidade objetiva deve ser analisada de acordo com aquilo que se espera do homem médio. 6º) Tipicidade. A culpa é sempre expressa. Art. 18, parágrafo único – “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. 1.7.2. Modalidades de culpa Imprudência Culpa no campo ativo, é uma atuação desprovida de cautela. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução destematerial sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 36 Negligência Culpa no campo passivo, é uma omissão resultado de falta de atenção. Imperícia Culpa no campo técnico, é a falta de conhecimento necessário para o desempenho de determinada atividade. 1.7.3. Espécies de culpa 1.7.3.1. Culpa consciente e inconsciente Culpa consciente, com previsão ou ex lascivia – o agente prevê o resultado (há efetiva previsão e não mera previsibilidade), mas espera, sinceramente, que ele não ocorra, pois supõe poder evitá-lo, utilizando das suas habilidades ou contando com sua sorte. Na culpa consciente, mais do que previsibilidade, existe efetiva previsão. Observação: No dolo eventual, o agente também prevê o resultado, mas não se importa que ele venha a acontecer. O agente assume o risco do resultado, que lhe é indiferente (num linguajar simples “dane-se”). Já na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, espera sinceramente que ele não ocorra. Acredita que sua habilidade fará que o resultado previsto não ocorra (num linguajar simples “danou-se”). Observação: De acordo com o entendimento majoritário do STJ o racha é conduta animada pelo dolo eventual; quanto ao homicídio culposo cometido por motorista embriagado, há polêmica: há certa tendência na doutrina em se estabelecer o dolo eventual, mas para os Tribunais Superiores, majoritariamente, o crime é culposo (animado pela culpa consciente). Culpa inconsciente, sem previsão ou ex ignorantia – o agente não prevê o resultado, que, entretanto, era previsível. Neste caso, qualquer outra pessoa, nas mesmas circunstâncias, poderia prever a ocorrência daquele resultado. 1.7.3.2. Culpa própria e imprópria Culpa própria ou culpa propriamente dita – o agente não quer o resultado e não assume o risco de produzir o resultado, mas acaba causando-o por descumprimento ao dever de cuidado objetivo necessário, por imprudência, negligência ou imperícia. Observação: a culpa própria é gênero cujas espécies são culpa consciente e culpa inconsciente. Culpa imprópria ou por equiparação ou por assimilação ou culpa por extensão (art. 20 § 1º do CP) – É aquela em que o agente pretende atingir determinado resultado porque está envolvido por erro evitável (inescusável ou vencível). Ele imagina certa situação de fato, que se CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 37 realmente existisse, excluiria a ilicitude do seu comportamento. Em outras palavras, o agente quer o resultado e prática intencionalmente a conduta, no entanto, sua vontade está viciada por um erro, que poderia ser evitado com o cuidado necessário. Ex.: sujeito vê um homem caminhando em sua direção à noite, pondo a mão no bolso. O sujeito pensa que ele vai sacar uma arma e, antecipando-se, atira e mata o homem. Aproximando-se, percebe que ele ia retirar um lenço do bolso. Sendo o erro escusável/inevitável, caracteriza-se a legítima defesa putativa (art. 20, § 1º), inexistindo punição. Contudo, sendo o erro evitável/inescusável, deve haver punição a título de culpa, por razões de política criminal. Trata-se da denominada culpa imprópria, que, por ter estrutura de crime doloso, é a única modalidade de crime culposo no direito brasileiro que admite a forma tentada. 1.7.4. Graus de culpa Predomina que não existem graus de culpa. Porém, cabe usar a maior ou menor desatenção, junto a demais fatores do caso concreto, na dosagem da pena. 1.7.5. Compensação de culpas Não cabe no meio Penal. Cada agente responde por sua própria culpa no fato. Ademais, a culpa concorrente da vítima não isenta o agente de punibilidade. 1.7.6. Concorrência de culpas ou coautoria sem previsão ou coautoria sem consciência Ocorre quando duas ou mais pessoas concorrem, culposamente, para o resultado, inexistindo liame psicológico entre eles. Ex.: dois motoristas batem e machucam terceiro. Cada um responderá conforme a sua responsabilidade. 1.7.7. Culpa presumida ou in re ipsa Não admissível em Direito Penal. 1.8. CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO É o delito que contém a tipificação de um determinado fato, bem como de resultado qualificador, que provoca a elevação da pena. Ex.: lesão corporal seguida de morte. Sujeito desfere um soco contra a vítima (lesão corporal dolosa), mas ela se desequilibra e bate a cabeça na calçada, vindo a falecer (morte culposa). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 38 Esse tipo de construção decorre de política criminal. Se não existisse, tais situações seriam resolvidas com a aplicação das regras de concurso de crimes. Podem ocorrer nas seguintes hipóteses: Dolo no antecedente + dolo no consequente Ex.: Latrocínio (art. 157, § 3º). Dolo no antecedente + culpa no consequente (crime preterdoloso) Ex.: Lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º). Culpa no antecedente e culpa no consequente Ex.: Incêndio culposo com resultado lesão grave ou morte (art. 258). Culpa no antecedente e dolo no consequente (Nucci considera ilógico: “Não se admite, por impropriedade lógica, a modalidade culpa na conduta antecedente e dolo na consequente. Torna-se impossível agir sem desejar o resultado quanto ao fato- base e almejar, ao mesmo tempo, o resultado qualificador”). Ex.: Motorista provoca lesão corporal culposa e deixa de prestar socorro dolosamente (art. 303, p. único, CTB). 1.8.1. Crime preterdoloso ou preterintencional É o crime qualificado pelo resultado que só se desenvolve com dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente. O crime qualificado pelo resultado é gênero, do qual o crime preterdoloso é espécie. Veja os seus elementos: Conduta dolosa visando a um determinado resultado. Provocação de resultado (previsível) culposo mais grave que o desejado. Nexo causal entre a conduta e o resultado. Tipicidade (não se pune crime preterdoloso sem previsão legal). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 39 2. QUESTÕES 1. (CESPE, Delegado/PF - 2013) No que se refere à teoria geral do crime, julgue o próxima item. Segundo a teoria causal, o dolo causalista é conhecido como dolo normativo, pelo fato de existir, nesse dolo, juntamente com os elementos volitivos e cognitivos, considerados psicológicos, elemento de natureza normativa (real ou potencial consciência sobre a ilicitude do fato). - Certo - Errado 2. (CESPE, PC/DF - Agente, 2013) Em relação ao direito penal, julgue os próximos itens. O crime culposo advém de uma conduta involuntária. - Certo - Errado 3. (CESPE, Escrivão/PF - 2013) No que concerne a infração penal, fato típico e seus elementos, formas consumadas e tentadas do crime, culpabilidade, ilicitude e imputabilidade penal, julgue os itens que se seguem. A culpa inconsciente distingue-se da culpa consciente no que diz respeito à previsão do resultado: na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente que pode evitá-lo; na culpa inconsciente, o resultado, embora previsível, não foi previsto pelo agente. - Certo - Errado 4. (CESPE, PC/BA - Delegado, 2013) Considerando que, em determinada casa noturna, tenha ocorrido, durante a apresentação de espetáculo musical, incêndio acidental em decorrência do qual morreram centenas de pessoas e que a superlotação do local e a faltade saídas de emergência, entre outras irregularidades,tenham contribuído para esse resultado, julgue os itens seguintes. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 40 A causa jurídica das mortes, nesse caso, pode ser atribuída a acidente ou a suicídio, descartando- se a possibilidade de homicídio, visto que não se pode supor que promotores,realizadores e apresentadores de shows em casas noturnas tenham, deliberadamente,intenção de matar o público presente. - Certo - Errado 5. (CESPE, PC/BA - Delegado, 2013) Acerca da parte geral do direito penal e seus Institutos, julgue o item seguinte. As causas ou concausas absolutamente independentes e as causas relativamente independentes constituem limitações ao alcance da teoria da equivalência das condições. - Certo - Errado 6. (MPE-PR, 2016) Analise as assertivas abaixo e indique a alternativa: I – Pode-se afirmar que a denominada “tipicidade formal” usualmente referida pela doutrina traz os elementos que servem para informar, de forma descritiva, o intérprete da lei a respeito da relevância ou irrelevância da conduta para o direito. Ou seja, a correspondência entre a previsão legal e a ação constatada no caso concreto recebe usualmente a denominação de “tipicidade formal” pela doutrina. II – Pode-se afirmar que para Welzel o tipo penal trata-se de uma mera descrição de uma realidade ontológica da conduta humana, portanto necessitando incorporar o direcionamento da vontade como um de seus elementos de constituição. III – A “Teoria da Causalidade Adequada”, uma das espécies das chamadas “Teorias Igualitárias”, afirma que ficam excluídas como causa de um resultado as ocorrências extraordinárias, referentes ao caso fortuito e força maior. IV – A “Teoria da Equivalência dos Antecedentes”, também chamada de “Teoria da conditio sine qua non”, sendo uma das espécies das chamadas “Teorias Diferenciadoras”, preconiza que causa é tudo aquilo que contribui de alguma forma para o resultado. a) Todas as assertivas estão corretas; b) Todas as assertivas estão incorretas; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 41 c) Apenas as assertivas I, II e IV estão corretas; d) Apenas as assertivas III e IV estão incorretas; e) Apenas as assertivas I e II estão incorretas. 7. (TJAC.2019) Assinale a alternativa correta. a) Os crimes omissivos impróprios dispensam a existência de um resultado e, portanto, não necessitam de verificação do nexo de causalidade. b) A teoria da imputação objetiva do resultado estabelece os seguintes requisitos: a criação de um risco jurídico-penal relevante não coberto pelo risco permitido, a realização desse risco no resultado e a independência do resultado produzido entre o âmbito de proteção da norma penal. c) O Código Penal em vigor admite a concausa como condição concorrente para a produção do resultado com preponderância sobre a conduta do sujeito. d) De acordo com o Código Penal Brasileiro, a relação de causalidade entre a conduta humana e o resultado é uma relação valorada que deve ser aferida conjuntamente com o vínculo subjetivo do agente limitada ao dolo ou culpa. 8. (TJBA.2019) João, com a intenção de matar José, seu desafeto, efetuou disparos de arma de fogo contra ele. José foi atingido pelos projéteis e faleceu. Considere que, depois de feitos os exames necessários, se tenha constatado uma das seguintes hipóteses relativamente à causa da morte de José. I. Apesar dos disparos sofridos pela vítima, a causa determinante da sua morte foi intoxicação devido ao fato de ela ter ingerido veneno minutos antes de ter sido alvejada. II. A morte decorreu de ferimentos causados por disparos de arma de fogo efetuados por terceiro no mesmo momento em que João agiu e sem o conhecimento deste. III. A vítima faleceu em razão dos ferimentos sofridos, os quais foram agravados por sua condição de hemofílica. IV. A morte decorreu de uma infecção hospitalar que acometeu a vítima quando do tratamento dos ferimentos causados pelos tiros. Nessa situação hipotética, conforme a teoria dos antecedentes causais adotada pelo CP, João responderá pela morte de seu desafeto caso se enquadre em uma das hipóteses previstas nos itens: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 42 a) I e II. b) I e III. c) III e IV. d) I, II e IV. e) II, III e IV. 9. (2017 - CESPE - PC-MT - Delegado de Polícia) Segundo a teoria da tipicidade conglobante proposta por Eugenio Raúl Zaffaroni, quando um médico, em virtude de intervenção cirúrgica cardíaca por absoluta necessidade corta com bisturi a região torácica do paciente, é CORRETO afirmar que a) responde pelo crime de lesão corporal. b) não responde por nenhum crime, pois está albergado pela causa de exclusão de ilicitude do exercício regular de direito. c) não responde por nenhum crime, carecendo o fato de tipicidade, já que não podem ser consideradas típicas aquelas condutas toleradas ou mesmo incentivadas pelo ordenamento jurídico. d) não responde por nenhum crime, pois estará agindo em erro de tipo provocado por terceiro. e) não responde por nenhum crime, pois está albergado pela causa de exclusão de ilicitude do estado de necessidade. 10. (2012 - FUNCAB - PC-RJ - Delegado de Polícia) A relação de causalidade, estudada no conceito estratificado de crime, consiste no elo entre a conduta e o resultado típico. Acerca dessa relação, assinale a opção correta. a) Para os crimes omissivos impróprios, o estudo do nexo causal é relevante, porquanto o CP adotou a teoria naturalística da omissão, ao equiparar a inação do agente garantidor a uma ação. b) A existência de concausa superveniente relativamente independente, quando necessária à produção do resultado naturalístico, não tem o condão de retirar a responsabilização penal da conduta do agente, uma vez que não exclui a imputação pela produção do resultado posterior. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 43 c) O CP adota, como regra, a teoria da causalidade adequada, dada a afirmação nele constante de que “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa; causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. d) Segundo a teoria da imputação objetiva, cuja finalidade é limitar a responsabilidade penal, o resultado não pode ser atribuído à conduta do agente quando o seu agir decorre da prática de um risco permitido ou de uma conduta que diminua o risco proibido. e) O estudo do nexo causal nos crimes de mera conduta é relevante, uma vez que se observa o elo entre a conduta humana propulsora do crime e o resultado naturalístico. 11. (2016 - CESPE - DPC-PE) São elementos do fato típico, exceto: a) conduta. b) resultado. c) tipicidade. d) nexo causal. e) antijuricidade. 12. (DPC-SP, 2018 – VUNESP) “Existe_________ quando o agente prevê o resultado, mas espera, sinceramente, que não ocorrerá; configura- se _________ quando a vontade do agente não está dirigida para a obtenção do resultado, pois ele quer algo diverso, mas, prevendo que o evento possa ocorrer, assume assim mesmo a possibilidade de sua produção.”Assinale a alternativa que correta e respectivamente completa as lacunas. a) dolo indireto ... dolo alternativo b) dolo eventual ... culpa consciente c) culpa inconsciente ... culpa consciente d) culpa consciente ... dolo eventual e) culpa inconsciente ... dolo eventual 13. (2018 - FUMARC - PC-MG - Delegado de Polícia) NÃO é um elemento do tipo culposo de crime: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 44 a) Conduta involuntária. b) Inobservância de dever objetivo de cuidado. c) Previsibilidade objetiva. d) Tipicidade. 14. (FCC, TJ-SC, 2015) O elemento subjetivo derivado por extensão ou assimilação decorrente do erro de tipo evitável nas descriminantes putativas ou do excesso nas causas de justificação amolda-se ao conceito de: a) culpa imprópria. b) dolo eventual. c) culpa inconsciente. d) culpa consciente. e) dolo direto. 15. (MPE-RS, 2017) Assinale a alternativa INCORRETA. a) Para a teoria da conditio sine qua non, se a vítima morre quando poderia ter sido salva, caso levada, logo após o fato, a atendimento médico, responde o agente da ação com animus necandi por homicídio consumado. Mas, se levada a socorro em hospital, morresse por efeito de substância tóxica ministrada por engano pela enfermeira, o agente responderia por tentativa de homicídio e não por homicídio consumado. b) Para a teoria da imputação objetiva, o ato de imputar significa atribuir a alguém a realização de uma conduta criadora de um risco relevante e juridicamente proibido e a produção de um resultado jurídico. Pressupõe um perigo criado pelo agente e não coberto por um risco permitido dentro do alcance do tipo. O risco permitido conduz à atipicidade, e o risco proibido, quando relevante, à tipicidade. A imputação objetiva constitui elemento normativo implícito do tipo penal. c) Os princípios da adequação social e da insignificância, sugeridos pela doutrina, servem de instrumentos de interpretação restritiva do tipo penal, que afetam a tipicidade formal do fato. d) Para a teoria do domínio do fato, autor é quem executa a ação típica, por conduta própria ou pela utilização de outro como instrumento de realização; também quem, mesmo não executando o fato típico em sentido estrito, participa da resolução criminosa, realizando parte necessária da execução do plano global. A teoria, partindo do conceito restritivo de autor, segue um critério objetivo-subjetivo. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 45 e) Para a teoria finalista, ação é a conduta do homem, comissiva ou omissiva, dirigida a uma finalidade e desenvolvida sob o domínio da vontade do agente, razão pela qual não reputa criminosa a ação ocorrida em estado de inconsciência, como no caso de quem, durante o sono, sonhando estar em legítima defesa, esbofeteia e causa lesão corporal na pessoa que dorme ao seu lado. Para esta mesma teoria, a culpabilidade não é psicológica, nem psicológico-normativa. 16. (VUNESP, TJ-SP, 2015) Assinale a alternativa correta. a) Norma penal em branco é aquela cujo preceito secundário do tipo penal é estabelecido por outra norma legal, regulamentar ou administrativa. b) A teoria da imputação objetiva consiste em destacar o resultado naturalístico como objeto do bem jurídico penalmente tutelado. c) Da Constituição Federal de 1988 pode-se extrair a garantia à sociedade pela aplicação do princípio da não fragmentariedade, consistente na proteção de todos os bens jurídicos e proteção dos interesses jurídicos. d) O Código Penal Brasileiro adotou a teoria do resultado para aferição do tempo do crime, conforme se depreende do art. 4º do mencionado Código. e) A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas. 17. (MPE-SP, 2015) São elementos do fato típico: a) conduta, resultado, relação de causalidade e tipicidade. b) conduta, resultado, relação de causalidade e culpabilidade. c) conduta, resultado, antijuridicidade e culpabilidade. d) conduta, resultado, nexo de causalidade e antijuridicidade. e) conduta, relação de causalidade, antijuridicidade e tipicidade. 18. (MPE-SP, 2015) Após a leitura dos enunciados abaixo, assinale a alternativa correta: I- A teoria finalista, no conceito analítico de crime, o define como um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade pressuposto da pena. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 46 II- A teoria clássica, no conceito analítico de crime, o define como um fato típico, antijurídico e culpável. III- A teoria clássica entende que a culpabilidade consiste em um vínculo subjetivo que liga a ação ao resultado, ou seja, no dolo ou na culpa em sentido estrito. IV- A teoria finalista entende que, por ser o delito uma conduta humana e voluntária que tem sempre uma finalidade, o dolo e a culpa são abrangidos pela conduta. V- A teoria finalista entende que pode existir crime sem que haja culpabilidade, isto é, censurabilidade ou reprovabilidade da conduta, inexistindo, portanto, a condição indispensável à imposição e pena. a) Somente o II e o III são verdadeiros. b) Somente o I e o IV são verdadeiros. c) Somente o I, IV e V são verdadeiros. d) Somente o I e II são verdadeiros. e) Todos são verdadeiros. 19. (MPE-MG, 2021) Quanto ao dolo, é INCORRETO afirmar: a) No dolo direto de segundo grau, o agente representa que o resultado ilícito colateral seguramente ocorrerá, mesmo que o resultado principal, por ele buscado, não se concretize. b) Segundo a doutrina majoritária, no dolo eventual, o agente representa o resultado ilícito como possível e leva a sério a possibilidade de sua realização, conformando-se com ele. Já na culpa consciente, o agente representa o resultado ilícito como possível, mas confia seriamente que não ocorrerá, e não se põe de acordo com ele. c) No dolo direto de primeiro grau, o resultado buscado pode ser uma etapa intermediária (meio) para a obtenção do objetivo final. d) Embora se exija a coincidência entre o dolo e o fato (princípio da simultaneidade), e ainda que, por tal razão, sejam inadmissíveis o dolus antecedens e o dolus subsequens, a presença do dolo no transcorrer de toda a fase executiva é dispensável, bastando que o agente ponha em marcha o processo de causação do resultado, mesmo que abandone o curso causal à própria sorte. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 47 20. (FGV - DPC-RN, 2021) Lidiane, exímia nadadora, convida sua amiga Karen para realizarem a travessia a nado de um rio, afirmando que poderia socorrê-la caso tivesse qualquer dificuldade. Durante a travessia, Karen e Lidiane foram pegas por um forte redemoinho que as puxou para o fundo do rio. Lidiane conseguiu escapar, mas, em razão da forte correnteza, não conseguiu salvar Karen, que veio a falecer por afogamento. Considerando o fato acima narrado, Lidiane: a) será responsabilizada pelo homicídio de Karen por omissão imprópria, visto que criou a situação de perigo e assumiu a posição de garantidora; b) assumiu a função de garantidora, devendo responder pela omissão de socorro com resultado morte;c) assumiu a função de garantidora, mas não responderá pela morte de Karen, pois estava impossibilitada de agir; d) não será responsabilizada pela morte de Karen, visto que não possuía o dever de agir; e) não assumiu a função de garantidora, devendo, contudo, responder pelo crime de omissão de socorro com resultado morte. 3. GABARITO COMENTADO 1. – Certo. Efetivamente, “De acordo com a doutrina, “Segundo a teoria causal, o dolo causalista é conhecido como dolo normativo, pelo fato de existir no dolo, juntamente com os elementos volitivos e cognitivos, considerados psicológicos, um elemento de natureza normativa (real ou potencial consciência sobre a ilicitude do fato) ” – (justificativa da CEBRASPE) 2. - Errado. Vimos que no crime culposo apenas o resultado é involuntário, sendo necessária uma conduta voluntária prévia, sob pena de responsabilidade objetiva. 3. – Certo. Veja um trecho da justificativa do CESPE: “Referida questão há de ser considerada correta, porquanto, conforme a melhor doutrina, distingue a culpa inconsciente da culpa consciente no que diz respeito a previsão do resultado; naquela, o resultado, embora previsível, não foi previsto pelo agente; nesta, o resultado é previsto, mas o agente acredita sinceramente na sua não ocorrência, não o deseja, tampouco assume o risco de produzi-lo”. 4. - Errado. É simples imaginar a hipótese de homicídio culposo quando há negligência dos admintradores do local em manter uma lotação segura, por exemplo. Ademais, segundo o art. 13, §2º, ‘c’, do CP, “a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 48 5. - Certo. Efetivamete, as concausas absoluta e relativamente independentes visam limtar o alcance da conditio sine qua non, pois evitam a responsabilização objetiva do agente quando são outras as razões que efetivamente causam lesões ao bem jurídico protegido. 6. Letra "D". Item I - Certo. Tipicidade formal é a correspondência entre a previsão legal abstrata e o fato praticado. A tipicidade material leva em consideração, ainda, a efetiva lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado. Item II - Certo. O finalismo de Welzel preceitua que a conduta é a ação ou omissão voluntária e consciente, com uma finalidade. A conduta é pré-existente ao próprio tipo penal (ontológica). Item III - Errado. A teoria da causalidade adequada é uma teoria diferenciadora, ou seja, não considera equivalentes todos os antecedentes. O nexo de causalidade é normativo, incluindo apenas o que for adequado a produzir o resultado. Item IV - Errado. A teoria da equivalência dos antecedentes é uma teoria igualitária, segundo a qual é causa tudo aquilo que influenciou para a produção do resultado. 7. Letra "D". (A) Os crimes omissivos impróprios, ou comissivos por omissão, são aqueles praticados pelos agentes garantidores, conforme art. 13, §2º, CP. Nesse sentido, exigem o resultado e o nexo entre este e a conduta daquele que deixou de agir quando deveria. (B) Na concepção de Roxin, a teoria da imputação objetiva estabelece três requisitos básicos para a imputação objetiva do resultado, que representam, em realidade, três grandes grupos de problemas: 1) a criação de um risco jurídico-penal relevante, não coberto pelo risco permitido; 2) a realização desse risco no resultado; e 3) que o resultado produzido entre no âmbito de proteção da norma penal. É este item 3 que torna a opção incorreta. (C) Não há preponderância da causa sobre a conduta, porquanto o CP adota o finalismo e não o causalismo. Tanto é assim que, na forma do art. 13, §1º, CP, a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado. (D) Correta, em face da adoção do finalismo. 8. Letra "C". No Código Penal, acolheu-se, como regra, a teoria da equivalência dos antecedentes. É o que se extrai do art. 13, caput, in fine: “Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Mas atenção, excepcionalmente, o Código Penal adota, no § 1.º do art. 13, a teoria da causalidade adequada. (I) Na hipótese, conforme a teoria dos antecedentes causais adotada pelo CP, João responderia por homicídio tentado. Trata-se de causa absolutamente independente CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 49 preexistente, assim, o resultado naturalístico ocorre independentemente da conduta do agente. A causa surge de forma autônoma, isto é, não se liga ao comportamento criminoso do agente. E, por serem independentes, produzem por si sós o resultado material. Por corolário, deve ser imputado ao agente somente o ato praticado, e não o resultado naturalístico, em face da quebra da relação de causalidade. (II) Na hipótese, conforme a teoria dos antecedentes causais adotada pelo CP, João responderia por homicídio tentado. Trata-se de causa absolutamente independente concomitante, assim, o resultado naturalístico ocorre independentemente da conduta do agente. A causa surge de forma autônoma, isto é, não se liga ao comportamento criminoso do agente. E, por serem independentes, produzem por si sós o resultado material. Por corolário, deve ser imputado ao agente somente o ato praticado, e não o resultado naturalístico, em face da quebra da relação de causalidade. (III) Na hipótese, conforme a teoria dos antecedentes causais adotada pelo CP, João responderia por homicídio consumado. Trata-se de causa relativamente independente preexistente. Incide a teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non, adotada como regra geral no tocante à relação de causalidade (CP, art. 13, caput, in fine). O agente responde pelo resultado naturalístico, pois, suprimindo-se mentalmente a sua conduta, o resultado não teria ocorrido como e quando ocorreu. (IV) Na hipótese, conforme a teoria dos antecedentes causais adotada pelo CP, João responderia por homicídio consumado. Trata-se de uma causa dependente, que é a que emana da conduta do agente, dela se origina, razão pela qual se insere no curso normal do desenvolvimento causal. Existe dependência entre os acontecimentos, pois sem o anterior não ocorreria o posterior. Desse modo, não exclui a relação de causalidade. 9. Letra “C”: Segundo a teoria de Zaffaroni, para a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular do direito passa a fazer parte da tipicidade (conglobante), e não da ilicitude. Assim, o médico, no caso narrado, por exercer regularmente a profissão para a qual se habilitou, comete fato atípico. 10. Letra “D”: A finalidade da imputação objetiva é restringir a responsabilidade penal e, como afirmado no material, é necessário criar um risco proibido com a ação, sendo também necessário que ele realmente dê ensejo ao resulta a que se quis evitar com a norma penal. Nos crimes de mera conduta, não faz sentido avaliar o nexo causal, pois o resultado material é irrelevante para a sua ocorrência. A causalidade adequada é exceção no Direito brasileiro, sendo a equivalência dos antecedentes causais a regra. 11. letra “E”: Antijuridicidade é sinônimo de ilicitude, não sendo, portanto, elemento da tipicidade, mas, sim, outro elemento do conceito analítico de crime. Lembre que os elementos do fato típico são lembrados com o mnemônico “CONERETI”: Conduta, nexo causal, resultado e tipicidade. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999| alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 50 12. Letra “D”: A questão traz os próprios conceitos de culpa consciente (previsão da situação + sinceramente acredita que não ocorrerá) e dolo eventual (querer algo diversos + assunção do risco). Maiores detalhes estão na parte pertinente desse material. 13. Letra “A”: No crime culposo a conduta deve ser voluntária. Não é elemento do crime culposos a involuntariedade da conduta. 14. Resposta - Letra "A". Na culpa imprópria, o agente pretende atingir determinado resultado porque está envolvido pelo erro evitável/inescusável, decorrente de sua desatenção. Em outras palavras, o agente quer o resultado, mas sua vontade está viciada por um erro, que poderia ser evitado com o cuidado necessário. Exemplo: sujeito vê homem caminhando em sua direção à noite. O homem coloca a mão no bolso. Sujeito pensa que vai sacar uma arma e, antecipando-se, dispara e mata o homem. Ao se aproximar, percebe que ele ia retirar um lenço do bolso. Sendo o erro escusável/inevitável, estará caracterizada a legítima defesa putativa (art. 20, § 1º), inexistindo punição. Contudo, sendo o erro evitável/inescusável, deve haver punição a título de culpa. É a denominada culpa imprópria (culpa com previsão do resultado). 15. Resposta - Letra "C". Os princípios da adequação social e da insignificância excluem a tipicidade material. 16. Resposta - Letra “E”. A tipicidade conglobante considera atípicas condutas não proibidas pelo ordenamento como um todo. Por essa teoria, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento de dever legal são causas de exclusão da tipicidade. 17. Resposta - Letra "A". Segundo entendimento majoritário, integram o fato típico: conduta, resultado, relação de causalidade e tipicidade. Para a teoria finalista, deve-se incluir ainda o dolo e a culpa. Antijuridicidade e Culpabilidade são substratos autônomos do crime, não elementos do fato típico. 18. Resposta - Letra "E". Percebe-se que o examinador adotou a teoria finalista bipartite como "verdade absoluta". Sob essa ótica, todas estão corretas. Examinamos as diversas correntes em tópico destacado. 19. Resposta - Letra "A". A alternativa está incorreta, porque no dolo direto de 2º grau, o resultado ilícito secundário é uma espécie de efeito colateral certo e necessário do meio de execução escolhido pelo agente. 20. Resposta - Letra "C". Ficou claro que Lidiane assumiu a posição de garantidora, mas ficou impossibilitada de salvar Karen, por conta do redemointo e da forte correnteza, que podem ser enquadrados como força maior. Vejam o art. 13º, §2º: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”.
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