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CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 1 DIREITO ADMINISTRATIVO Ponto 2 – Regime Jurídico Administrativo CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 2 APRESENTAÇÃO Meus amigos, Nesse “item 2” do edital, estudaremos o regime jurídico administrativo, investigando o conjunto de princípios que conformam a disciplina geral da função administrativa, a partir dos dois grandes mega/super/supraprincípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Embora seja ponto ainda bastante teórico, esses princípios encontram guarida na Constituição Federal e estão espraiados por diversos diplomas legais, fazendo-se fortemente presentes, ainda, na jurisprudência dos Tribunais Superiores. Cuida-se de ponto de conhecimento obrigatório, especialmente porque ele possui repercussões diretas sobre quase todos os demais temas de Direito Administrativo. O material encontra-se atualizado com as disposições da importante Lei Federal nº 13.655/2018, que alterou a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942) e Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019, prevendo normas sobre segurança jurídica na aplicação do Direito Público, notadamente os princípios. Bons estudos. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 3 SUMÁRIO 1. DOUTRINA (RESUMO) ................................................................................................... 4 1.1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO ........................................................................ 4 1.2. PRINCÍPIOS EXPRESSOS E IMPLÍCITOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................... 7 2. LEGISLAÇÃO ................................................................................................................ 32 3. JURISPRUDÊNCIA ........................................................................................................ 33 4. QUESTÕES ................................................................................................................... 37 5. GABARITO COMENTADO ............................................................................................ 40 CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 4 1. DOUTRINA (RESUMO) 1.1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO A noção de regime jurídico administrativo, tal qual concebida no Brasil, é produto do trabalho do Conselho de Estado Francês, o qual, diante da necessidade de delimitar sua competência jurisdicional, construiu princípios conformadores da função administrativa, estranhos ao Direito Civil e próprios das relações travadas pela Administração Pública. O regime jurídico administrativo é o conjunto de princípios que disciplinam a organização e o funcionamento da Administração Pública e são extraídos dos dois superprincípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Enquanto mandamentos nucleares do sistema jurídico administrativo, esses superprincípios contrabalanceiam-se e estabelecem, respectivamente, de um lado, poderes/prerrogativas especiais, e, de outro, restrições especiais, estranhas ao Direto Comum. Esses princípios da Administração Pública decorrem da Constituição Federal e formam um conjunto harmônico entre si, cujo ponto em comum é justamente a busca da satisfação do interesse público. Este, com fincas nas lições do jurista italiano Renato Alessi, é classificado em “interesse público primário” e “interesse público secundário”. Em apertada síntese, o interesse primário corresponde às necessidades imediatas dos cidadãos, enquanto componentes da coletividade, ao passo que o interesse secundário designa a vontade da máquina estatal, suas necessidades enquanto sujeito de direito. Exemplificativamente, temos, no primeiro caso, a disponibilização de serviços públicos aos cidadãos, enquanto que, no segundo, a busca pela arrecadação de tributos indispensáveis a custear a estrutura pública. Cumpre observar que os interesses públicos secundários só se legitimam enquanto meios para a concretização do interesse público primário. Por exemplo, o Estado pode buscar riquezas, pela ampliação de receitas ou corte de gastos, desde que tal conduta vise a satisfação de interesse público primário, como a construção de uma escola ou de um hospital ou simples manutenção da regularidade dos serviços já prestados. É a finalidade de satisfazer o interesse público primário, portanto, que orienta o regime jurídico administrativo. ATENÇÃO! O interesse público classifica-se como interesse público primário e interesse público secundário: o primeiro equivale ao bem-estar do corpo social, aos direitos fundamentais dos cidadãos enquanto coletividade dos quais o Estado é instrumento de realização; o segundo corresponde aos interesses da Administração, do Estado enquanto sujeito de direito, apenas indiretamente relacionados com a coletividade. No âmbito da aplicação do regime jurídico administrativo, cumpre destacar a inovação promovida pela Lei Federal nº 13.655/2018, que alterou a Lei de Introdução CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 5 ao Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942), incluindo os arts. 20-30, e previu normas sobre segurança jurídica na aplicação do Direito Público, notadamente dos princípios. De forma paradigmática, a LINDB agora reconhece a responsabilidade das instâncias formais de decisão judicial e extrajudiciais na concretização dos conceitos jurídicos imprecisos, abstratos ou indeterminados, pois seu art. 20 estabelece que “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. Em outras palavras, a concretização dos princípios e valores abstratos não deve se dar de forma desregrada e voluntarista, cabendo ao aplicador do Direito observar os elementos fáticos concretos sobre os quais a norma incidirá, avaliando as consequências práticas de sua decisão. A propósito, o Decreto nº 9.830/2019 – que regulamenta os arts. 20-30 da LINDB, incluídos pela Lei Federal nº 13.655/2018 – estabelece em seu art. 3º, §1º, que se consideram “valores jurídicos abstratos aqueles previstos em normas jurídicas com alto grau de indeterminação e abstração”. Toda essa modificação legislativa tem repercussões diretas sobre o ativismo judicial [além de interferir nas decisões tomadas em processos administrativos e naquelas perante os órgãos externos de controle, como os Tribunais de Contas], notadamente no que diz respeito à temática da “judicialização das políticas públicas”, atribuindo ao julgador a condicionante da avaliação das consequências práticas de sua decisão, não bastando, então, uma argumentação teorética acerca da força normativa dos princípios e da previsão de aplicação imediata dos direitos e garantiasfundamentais (art. 5º, § 2º, da CF/88). O mencionado Decreto Federal nº 9.830/2019, em seus arts. 2º-3º, reforça ainda mais este entendimento, estabelecendo expressamente ser possível decidir com base em valores jurídicos abstratos, desde que: (i) sejam observadas as consequências práticas da decisão; e (ii) a decisão seja motivada com a contextualização dos fatos, quando cabível, e com a indicação dos fundamentos de mérito e jurídicos. Sem embargo, a decisão com base em valores jurídicos abstratos não precisa abarcar necessariamente todas as possíveis consequências práticas da decisão, mas tão somente aquelas que o decisor, “no exercício diligente de sua atuação, consiga vislumbrar diante dos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos” (art. 3º, § 2º, do Decreto). 1.1.1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO O princípio da supremacia do interesse público consagra a ideia de que o interesse público prevalece diante das necessidades individuais dos cidadãos, à guisa de satisfazer as necessidades coletivas, tutelando o bem comum. É ele que fundamenta as prerrogativas da Administração Pública, esta que, para realizar o interesse público definido na Constituição e pormenorizado na CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 6 legislação infraconstitucional, dispõe de poderes-deveres especiais, não cogitados no Direito Privado. Anote-se que, em respeito ao Estado de Direito, por representarem manifestações de poder extroverso, invadindo a esfera de direitos dos particulares, essas prerrogativas publicísticas exigem previsão em lei formal, ressalvada a hipótese de urgência, em que o manuseio de ferramentas exorbitantes pela Administração seja indispensável à proteção dos interesses da coletividade. Verbi gratia, encontramos, no plano material e contratual, as diversas formas de intervenção do Estado na propriedade privada, as exteriorizações do poder de polícia administrativa, os atributos da presunção de legitimidade e da autoexecutoriedade dos atos administrativos e as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. Ainda, no campo processual, ela se expressa pelas conhecidas prerrogativas processuais da Fazenda Pública, tais como: - prazo em dobro para se manifestar nos autos (art. 183 do CPC); - intimação pessoal de seus Procuradores (art. 183, §1º, do CPC) e desnecessidade de apresentação de instrumento de mandato (art. 9º da Lei 9.469/1997); - processo próprio de execução de seus créditos (Lei 6.830/1980), a impenhorabilidade de seus bens; - e procedimento especial de pagamento de suas dívidas decorrentes de condenação judicial (art. 100 da CF/88). Sem embargo, muito embora consagrado na doutrina administrativista e na experiência jurisprudencial brasileira, não se deve desconsiderar a releitura do princípio da supremacia do interesse público que vem sendo promovida especialmente a partir da Constituição Federal de 1988. É que a Lei Maior Cidadã coloca a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, a qual, através do movimento da constitucionalização do Direito, irradia-se, com força normativa, para todo o sistema jurídico e vincula todos os Poderes (eficácia irradiante ou dimensão objetiva dos direitos fundamentais). Nessa ordem de ideias, o princípio da supremacia do interesse público não deve representar supressão dos direitos fundamentais, encontrando nestes (direitos fundamentais) limites à sua realização, numa ponderação de interesses que não represente qualquer espécie de sacrifício de um ou de outro, realizando-os na melhor medida possível (Robert Alexy). De todo modo, para fins de provas objetivas de concurso, necessário ater-se à concepção tradicional da supremacia do interesse público, reconhecida como legitimadora da intrusão estatal na esfera dos particulares em busca da realização dos interesses públicos primários. Para provas subjetivas, entretanto, vale a pena pontuar essa atualíssima discussão doutrinária. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 7 1.1.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO O princípio da indisponibilidade do interesse público, contraface do da supremacia do interesse público, representa a vinculação da Administração Pública às prescrições normativas protetivas e realizadoras do interesse público, impondo-lhe restrições especiais, diversas daquelas comumente aplicadas aos particulares. A lógica é que, sendo o Estado instrumento de realização do interesse público – do qual não é titular, já que pertencente ao povo –, deve ele obediência aos estritos limites legais, que são definidos democraticamente pelos representantes do povo congregados no Parlamento. Os fundamentos constitucionais maiores do princípio da indisponibilidade do interesse público são os princípios republicano e democrático, segundo os quais o Estado é instrumento do povo dirigido à concretização do interesse geral, não podendo a Administração renunciá-lo. Reconhece-se, então, que a Administração Pública não possui vontade própria, agindo, a fortiori, em conformidade com a “vontade geral”, isto é, do povo, real senhor/proprietário do patrimônio público. Diz-se, com precisão técnica, que a disponibilidade é característica do direito de propriedade, atribuída, no caso dos interesses públicos, à coletividade, e não ao Estado. Decorrência imediata do superprincípio da indisponibilidade do interesse público é o princípio da legalidade administrativa, de acordo com o qual a Administração Pública somente pode atuar conforme determina a lei ou o Direito (atuação “secundum legis ou juris”), por subordinação, portanto. Não é por acaso que alguns doutrinadores preferem chamar o princípio da indisponibilidade do interesse público de princípio da legalidade, reconhecendo que todas as limitações ao atuar administrativo decorrem da lei. É base direta, ainda, para o amplo controle popular da função administrativa, de forma direta ou através das instâncias formal-burocráticas de controle administrativo, corolário do princípio fundamental republicano que é. São expressões da indisponibilidade do interesse público a regra constitucional do concurso público para o acesso a cargos e empregos efetivos na Administração Pública, a exigência de licitação para a contratação de obras, bens e serviços e as restrições à alienação de bens públicos. ATENÇÃO! O princípio da indisponibilidade do interesse público, corolário do princípio fundamental republicano, embasa restrições e limitações próprias da Administração Pública, não impostas ao regime jurídico geral dos particulares, vinculando a atuação administrativa à vontade do Direito. 1.2. PRINCÍPIOS EXPRESSOS E IMPLÍCITOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 8 Os princípios da Administração Pública Brasileira, decorrentes das já estudadas supremacia e indisponibilidade do interesse público, repousam essencialmente na Constituição Federal de 1988, com densificação normativa no texto infralegal, ao qual compete discipliná-los de forma mais pormenorizada ou congregar princípios outros decorrentes daqueles de assento constitucional. A Lei Maior Brasileira é minuciosa no tratamento normativo da Administração Pública, consignando no caput do art. 37 de seu corpo os princípios administrativos- base da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidadee eficiência. ATENÇÃO! Para auxiliar a memória, utilize-se do famoso mnemônico “LIMPE”: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Há também princípios da Administração Pública implícitos no texto constitucional, como é o caso do da razoabilidade ou proporcionalidade, decorrente da compreensão substancial da garantia fundamental do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88). Por fim, registre-se a existência de “pseudoprincípios administrativos”, assim qualificados por se tratar de verdadeiras regras, de densificação normativa autossuficiente e impositivas de verdadeiras regras de conduta para a Administração. É o caso das regras constitucionais do concurso público e da licitação. Nada obstante, a praxe doutrinária e jurisprudencial prefere simplesmente referi-las como princípios. Embora não haja uniformidade na enunciação e tratamento dos princípios da Administração Pública na doutrina e na jurisprudência brasileiras, procuraremos congregar aqueles de maior importância e assentimento na experiência jurídica nacional, sempre à luz da cobrança realizada em concursos públicos. Vejamos: 1.2.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Cuida-se de princípio constitucional expresso (art. 37, caput, da CF/88) e consectário da forma republicana de governo, esta que preceitua o povo como verdadeiro titular da coisa pública (art. 1º, par. único, da CF/88). Dessa forma, conforme já referido, enquanto mero instrumento a favor da realização do interesse público, o Estado não pode dele dispor e deve obediência às disposições legais, repositório da vontade geral e, assim, conformador da conduta administrativa. Funcionando o Estado como representante do povo na consecução dos seus interesses (públicos), a lei, elaborada pelo Parlamento, outorga espécie de “procuração geral” aos agentes estatais, investindo-os na função pública e determinando a forma e o conteúdo de sua atuação, em nome e pelo povo. Nesse diapasão, enquanto os particulares, senhores de si e dos seus interesses, atuam sob a lógica da liberdade, somente se lhe podendo impor restrições previstas em lei (art. 5º, II, da CF/88), em respeito aos direitos fundamentais da CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 9 liberdade e da livre iniciativa (arts. 1º, IV, 5º, caput, e 170, caput, todos da CF/88); o Estado submete-se a uma legalidade determinativa, possuindo um atuar secundum legis ou juris, somente se admitindo seu agir diante de uma lei que imponha ou autorize determinado comportamento, não bastando, por conseguinte, a ausência de proibição em lei. Em outras palavras, diz-se que, para os particulares, impera a autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo aquilo que a lei não proíba, funcionando a lei, assim, como um limite à liberdade cidadã. Diferentemente, inexistindo vontade da Administração, a lei é instrumento de legitimação de sua atuação, de modo que, sem previsão legal, não é possível sua atuação, servindo a lei como uma garantia dos cidadãos, protegendo-os da atuação voluntarista do agente público. Fala-se que a atuação da Administração Pública é secundum legis ou iuris. Surge, então, o princípio da legalidade administrativa, divisando-se os diferentes conteúdos da legalidade quando dirigida aos particulares em geral (legalidade comum) e quando voltada à Administração Pública (legalidade administrativa). Nada obstante, observe-se que a legalidade administrativa não importa um funcionamento necessariamente mecanizado, formalista e hermético da Administração Pública, como se não lhe houvesse espaço algum de conformação, adaptação e atualização à luz das circunstâncias do caso concreto. É que, ao lado da chamada “atuação vinculada da Administração”, em que todos os componentes de sua conduta estão expressamente definidos na lei, existe o campo da “discricionariedade administrativa”, no qual o agente público, nos estritos limites da lei, vale dizer, dentro da moldura legal, possui alguma margem de decisão, segundo juízos de conveniência, oportunidade e razoabilidade. Esse tema será melhor abordado em rodada futura. O princípio da legalidade administrativa é fundamento de muitas decisões judiciais, verbi gratia: Enunciado nº 679 da Súmula do STF: A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva. A alteração de atribuições de cargo público somente pode ocorrer por intermédio de lei formal. (MS 26955/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 1/12/2010) O Plenário julgou improcedente pedido formulado por sindicato em ação anulatória cujo objetivo era anular decisão administrativa do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que determinou a exoneração de todos os nomeados para os cargos em comissão criados pela Lei 8.223/2007 do Estado da Paraíba. (...) No mérito, o Plenário concluiu que o CNJ teria agido com base no art. 103-B, 4º, II, da CF, nos limites da sua competência, ao afastar a validade dos atos administrativos e a aplicação de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 10 lei estadual na qual embasados e reputada contrária ao princípio constitucional de ingresso no serviço público por concurso público, pela ausência dos requisitos caracterizadores do cargo comissionado. (...) Salientou entendimento doutrinário segundo o qual as leis inconstitucionais não são normas atendíveis, porque colidem com mandamento de uma lei superior, que é a Constituição. Embora o enfoque desse entendimento se dirija à atuação do chefe do Poder Executivo, as premissas seriam aplicáveis aos órgãos administrativos autônomos, constitucionalmente incumbidos da tarefa de controlar a validade dos atos administrativos, tais como o TCU, o CNMP e o CNJ. (...) Asseverou, portanto, ter-se entre as competências constitucionalmente atribuídas ao CNJ a possibilidade de afastar, por inconstitucionalidade, a aplicação de lei aproveitada como base de ato administrativo objeto de controle e determinar aos órgãos submetidos a seu espaço de influência a observância desse entendimento, por ato expresso e formal tomado pela maioria absoluta de seus membros. Frisou, ademais, não ter havido declaração de inconstitucionalidade da qual resultasse a anulação ou revogação da lei discutida, com exclusão de sua eficácia. Ou seja, houve a nulidade dos atos questionados por ser considerada inaplicável, administrativamente, lei estadual com vício de inconstitucionalidade, com a vinculação apenas da atuação de órgão judicial cujos atos administrativos foram submetidos ao controle do CNJ. (...). (Pet4656/PB, rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 19/12/2016 – Info 851) Registre-se, por fim, que a legalidade administrativa também vem sofrendo uma releitura pós-moderna, preferindo muitos doutrinadores, em substituição, a expressão “princípio da juridicidade administrativa”, em reconhecimento de que a Administração Pública não se vincula apenas à lei formal, mas à totalidade do ordenamento jurídico (“bloco de legalidade”). Nessa perspectiva, a Administração deve respeito, em primeiro lugar, à Constituição (seus princípios e valores), aos princípios gerais do direito, aos costumes administrativos e a todos os atos normativos (subalternos) editados pela própria Administração. Pelo mesmo motivo, no âmbito do controle administrativo, alguns juristas optam pela noção de “legitimidade”, ao invés de legalidade, pressupondo a maior amplitude daquele vocábulo. Ademais, na esteira da chamada “Administração Consensual”, o art. 26 da LINDB trouxe verdadeiro instrumento mitigador da legalidade administrativa, ao prever a possibilidadede a autoridade administrativa celebrar, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, realização de consulta pública, compromisso com os interessados, para para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, se presentes razões de relevante interesse geral, buscando solução jurídica CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 11 proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais. Tal compromisso, contudo, não pode implicar em desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral e deve prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. 1.2.2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE É princípio constitucional expresso (art. 37, caput, da CF/88) e possui 02 acepções: (i) quanto ao destinatário, a atuação administrativa deve se voltar, nem que seja de forma indireta, aos interesses públicos primários, jamais se dirigindo exclusivamente aos interesses públicos secundários ou mesmo aos interesses privatísticos dos agentes públicos ou de terceiros. Confunde-se com o chamado “princípio da finalidade pública”; (ii) em relação à própria Administração, veda-se a publicidade administrativa que configure promoção pessoal de agente público, admitindo-se a publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas tão somente em caráter educativo (art. 37, § 1º, da CF/88). O princípio da impessoalidade é outra decorrência da noção republicana de Administração Pública, reconhecida esta enquanto instrumento de realização dos interesses públicos, cujos titulares são, em verdade, o povo. Assim sendo, a Administração deve agir sempre em nome e pelo povo, jamais personificando interesses e vontades de determinados agentes. Disso decorre a consagrada “teoria da imputação volitiva ou do órgão”, de acordo com a qual os agentes e estruturas da Administração não passam de órgãos que corporificam a vontade geral do povo. Dessa forma, o agente, norteado pela vontade da coletividade e na persecução dos interesses desta, atua em nome da Administração. Em outras palavras, na relação com terceiros, não existem agentes públicos, mas apenas Administração Pública, eis que os atos daqueles são imputados diretamente a esta última. É justamente em nome do princípio da impessoalidade que o STF consagrou a “teoria da dupla garantia” em matéria de responsabilidade civil extracontratual do Estado, vedando que o particular prejudicado por ato atribuído ao Poder Público ofereça demanda judicial diretamente em face do agente público que instrumentalizou o ato lesivo, reconhecendo haver de se falar apenas em ação da Administração. Afirma o Supremo existir, de um lado, uma garantia para o particular, que poderá reclamar ressarcimento/compensação contra o elevado patrimônio do Estado, com maior chance de satisfação e sem necessidade, em regra, de discutir culpa/dolo, e, de outro, uma garantia para o agente público, que poderá exercer suas funções com a proteção CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 12 de não se ver eventualmente demandado pelos terceiros que se relacionam com a Administração (STF, RE 327.704, j. em 15/08/2006). Em sentido oposto, o STJ admite que o particular lesado ingresse judicialmente contra o servidor público, contra o Estado ou contra ambos (STJ, REsp 1.325.862, j. em 05/09/2013). São também expressões do princípio da impessoalidade as regras constitucionais do concurso público (art. 37, caput, II) e da licitação (art. 37, caput, XXI). Igualmente, há consagração da vedação ao nepotismo pelo STF por aplicação direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e eficiência, sendo desnecessária previsão legal impeditiva. Eis o teor do Enunciado nº 13 de sua Súmula Vinculante: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. ATENÇÃO! Para o STF, a vedação ao nepotismo não se aplica à designação de agentes políticos (RE 579.951/RN e Rcl-MC 6.650/PR), SALVO se a nomeação foi exclusivamente em virtude do parentesco (STF, Rcl-MC 6.938/MG). Ainda sobre o tema, o Pretório Excelso entendeu não haver nepotismo se a pessoa nomeada possui um parente no órgão, mas sem influência hierárquica sobre a nomeação (STF, 2ª Turma, Rcl 18564/SP, j. em 23/02/2016). Da mesma forma, identificamos como decorrência do princípio da impessoalidade a aplicação do “princípio da intranscendência subjetiva das sanções” para impedir a penalização de uma nova administração por atos da gestão anterior. Confira-se: O princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consagrado pelo STF, inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres públicos. Com base nessa orientação e, com ressalva de fundamentação do Ministro Marco Aurélio, a Primeira Turma, em julgamento conjunto, negou provimento a agravos regimentais em ações cautelares ajuizadas com a finalidade de se determinar a suspensão da condição de inadimplente de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 13 Estado-Membro, bem como das limitações dela decorrentes, com relação a convênios com a União. Na espécie, em face de decisões que julgaram procedentes os pedidos a favor dos entes federativos, a fim de suspender as inscrições dos requerentes de todo e qualquer sistema de restrição ao crédito utilizado pela União, foram interpostos os presentes recursos. A Turma consignou que, em casos como os presentes, em que os fatos teriam decorrido de administrações anteriores e os novos gestores estivessem tomando providências para sanar as irregularidades verificadas, aplicar-se-ia o princípio da intranscendência subjetiva. O propósito seria neutralizar a ocorrência de risco que pudesse comprometer, de modo grave ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. Nesse sentido, a tomada de contas especial seria medida de rigor com o ensejo de alcançar-se o reconhecimento definitivo de irregularidades, permitindo-se, só então, a inscrição dos entes nos cadastros de restrição aos créditos organizados e mantidos pela União. O Ministro Marco Aurélio asseverou que, por se tratar de governança, preponderaria o princípio contido no art. 37 da CF, ou seja, o da impessoalidade. Precedentes citados: ACO 1.848 AgR/MA (DJe de 21.11.2014) e ACO 1.612 AgR/MS (DJe de 12.12.2014). (STF, AC 2614/PE, j. em 23/04/2015) Por fim, as normas de impedimento e suspeição de agentes públicos que atuam em procedimentos administrativos contidas no art. 18 da Lei Federal nº 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal) possuem clara inspiração no princípio da impessoalidade. 1.2.3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE Trata-se de princípio constitucionalexpresso (art. 37, caput, da CF/88) que prescreve o dever de o administrador agir segundo os padrões éticos da boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade. Numa compreensão objetiva do princípio da moralidade administrativa, Diogo de Figueiredo Moreira Neto ensina que, para que se vulnere este princípio, basta que se administre mal os interesses públicos, o que poderá ocorrer de 03 modos: “desvio de finalidade”, perseguindo-se interesses diversos dos consignados na lei; “ausência de finalidade pública”; ou “deficiência de finalidade pública”, reveladora de uma ineficiência grosseira no trato dos interesses públicos. Nesse prisma, é possível que o agente público atue no estrito cumprimento das disposições formais da lei, porém, em frontal violação do princípio da moralidade administrativa, bastando que aja desapegado da concretização dos interesses públicos subjacentes à competência administrativa. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 14 Objetiva, a moralidade administrativa é extraída do Direito, englobando normas (regra e princípio) administrativas constitucionais, legais, infralegais e costumeiras, que prescrevem legitimamente os interesses públicos a serem perseguidos. Não se confunde, assim, com a compreensão subjetiva e íntima de moral do agente. Enquanto verdadeiro requisito de validade dos atos administrativos, a violação da moralidade administrativa implica a decretação de sua nulidade, num juízo de juridicidade da ação administrativa, possível de ser realizado tanto pela Administração (autotutela), quanto pelo Legislativo, Tribunal de Contas e pelo Judiciário. Trata-se, com efeito, de controle de legalidade lato sensu (legitimidade). A imoralidade administrativa não se confunde com a chamada “improbidade administrativa”. Esta é, de acordo com o STF, espécie de ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo (dolo ou, em caso de prejuízo ao erário, também culpa) do agente público de praticar ato que importe: (i) enriquecimento ilícito; (ii) lesão ao erário; (iii) concessão ou manutenção de benefício tributário de ISS em desconformidade com o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116/2003; ou (iv) violação dos princípios da Administração Pública. O desrespeito aos princípios da Administração Pública – dentre eles o da moralidade administrativa – é, portanto, apenas uma das formas de improbidade administrativa, exigindo-se, ademais, o elemento subjetivo do agente. Assim sendo, a imoralidade administrativa, se dolosa, caracteriza ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11 da Lei Federal nº 8.429/1992. ATENÇÃO! Imoralidade administrativa e improbidade administrativa não são expressões sinônimas para o Direito. Registre-se, por oportuno, ser crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a probidade administrativa (art. 85, V, da CF/88). Ressalte-se que a moralidade administrativa não se dirige apenas à própria Administração e seus agentes, vinculando a atuação de todos aqueles que se relacionam com o Poder Público, constando expressamente do art. 4º, II, da Lei Federal nº 9.784/1999 sua aplicação aos administrados. De acordo com o já esclarecido, dotado de juridicidade e aplicabilidade direta e imediata (art. 5º, § 1º, da CF/88), o princípio da moralidade administrativa é um dos fundamentos da vedação ao nepotismo, estampada no Verbete nº 13 da Súmula Vinculante do Supremo. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 15 Por fim, anote-se o cabimento de ação popular contra ato lesivo ao princípio da moralidade administrativa, possuindo legitimidade ativa todo e qualquer cidadão (art. 5º, LXXIII, da CF/88). 1.2.4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE É princípio constitucional expresso (art. 37, “caput”, da CF/88), que possui duas acepções: (i) requisito de EFICÁCIA do ato administrativo que deva produzir efeitos externos à Administração Pública ou implique ônus ao patrimônio público; (ii) sinônimo de transparência administrativa, princípio republicano indispensável ao controle administrativo, sujeitando os agentes públicos violadores da publicidade administrativa às sanções por ato de improbidade administrativa. Corolário da publicidade administrativa, o direito fundamental de acesso a informações vem previsto nos arts. 5º, XXXIII, e 37, § 3º, da CF/88, garantindo que todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral. Esse direito foi disciplinado pela Lei Federal nº 12.527/2011, de acordo com a qual estão obrigados a prestar informações nos termos dos mencionados dispositivos constitucionais (i) toda a Administração Pública direta e indireta de todos os Poderes e do Ministério Público, (ii) as entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público e (iii) as entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos para o desempenho de ações de interesse público, restringido o acesso, neste último caso, aos recursos públicos recebidos e à sua destinação (arts. 1º e 2º). O acesso a informações não é absoluto, estando RESSALVADAS as informações cujo sigilo seja indispensável à segurança da sociedade e do Estado (arts. 37, § 3º, II e 5º, XXXIII, ambos da CF), além daquelas cujo conhecimento geral represente violação à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X, da CF/88). A possibilidade de restrição ao direito de acesso a informações vem disciplinada no art. 24 da referida Lei, de acordo com o qual a informação cujo sigilo seja indispensável à segurança da sociedade e do Estado pode ser classificada em “ultrassecreta”, “secreta” e “reservada”, com prazo máximo de segredo, respectivamente, por 25, 15 e 05 anos. Especificamente em relação às informações que puderem pôr em risco a vida do Presidente e Vice-Presidente da República e respectivos cônjuges e filhos somente se tornarão conhecidas após o término do mandato em exercício, ou do último mandato em caso de reeleição. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 16 Finalmente, poderá ser estabelecida como termo final de restrição de acesso a ocorrência de determinado evento, desde que este ocorra antes do transcurso do prazo máximo de classificação. Observe-se, portanto, que NÃO mais existe a possibilidade de sigilo eterno! ATENÇÃO! De acordo com o art. 21 da Lei de Acesso à informação, “Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais”, bem como “As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso”. Ainda sobre a Lei de Acesso a Informações, seu art. 10 exige que o requerente se identifique e especifique a informação que deseja conhecer, não se lhe exigindo, contudo, a apresentação de justificativa para tanto. Não sendo possível o acesso imediato à informação solicitada, ela será prestada no prazo máximo de 20 dias, prorrogável por mais 10 dias, mediante justificativa expressa. Ressalte-se que a ausência de publicidade, para além da ineficácia externa do ato administrativo, pode caracterizar, juntamente com a publicidade que importe promoção pessoal de agente público, ato de improbidadeadministrativa, caso comprovado o dolo de seu responsável (art. 11 da Lei federal nº 8.429/1992). Na jurisprudência dos Tribunais Superiores, encontramos inúmeras aplicações do princípio da publicidade administrativa, exemplificativamente: É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes dos seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. (STF, ARE 652777) O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face da Lei 11.521/2000 do Estado Rio Grande do Sul, a qual obriga o Poder Executivo do referido Estado-membro a divulgar na imprensa oficial e na internet a relação completa de obras atinentes a rodovias, portos e aeroportos. A Corte apontou não se verificar a existência de vício formal ou material na edição da norma em comento, visto que editada em atenção aos princípios da publicidade e da transparência, a viabilizar a fiscalização das contas públicas. (STF, ADI 2444/RS, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 06/11/2014) Trata-se de MS impetrado contra ato do Ministro de Estado da Defesa e do Comandante da Aeronáutica, consubstanciado na negativa de retirada do grau ou classificação de confidencial às informações prestadas pelos impetrados sobre viagens de Ministros em aviões da Força Aérea Brasileira. O impetrante CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 17 noticia que solicitou informações ao Ministro de Estado da Defesa, as quais foram prestadas por meio de ofício. Entretanto o Comando da Aeronáutica classificou tais informações como de sigilo confidencial, tendo o Ministro mantido essa classificação. O impetrante, neste writ, requer seja concedida a ordem para que tais informações não mais sejam classificadas desse modo. O Min. Relator esclareceu que, no caso em tela, o impetrante não demonstrou em que medida as informações acerca de viagens pretéritas de Ministros de Estado em aviões do Comando da Aeronáutica se enquadraram na ressalva de informações que colocam em risco a segurança da sociedade e do Estado. (STJ, 1ª Seção, MS 13.138-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 08/10/2008) 1.2.5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Trata-se de princípio constitucional expresso, introduzido através do caput do art. 37, da CF/88 pela Emenda Constitucional 19/98 (“Emenda da Reforma Administrativa”), marco constitucional da busca de maior eficiência na Administração Pública, passando-se do modelo burocrático para o gerencial, a partir da ideia de que a Administração Pública deve agir de forma célere no atendimento satisfatório das necessidades da população. Enquanto a Administração Pública burocrática pauta-se pelo princípio da legalidade, atendimento dos procedimentos formais e controle de meios, a Administração Pública gerencial orienta-se pelo princípio da eficiência e da finalidade pública, preocupando-se com a realização dos interesses públicos e priorizando-se o controle de resultados. Cumpre observar, contudo, que a busca pela eficiência não significa descurar da legalidade administrativa, esta que sempre delimitará os contornos legítimos da busca pelos melhores resultados públicos. Em verdade, a EC 19/98 promoveu 04 alterações direcionadas à Administração Gerencial: (i) positivação do princípio da eficiência no caput do art. 37 da CF/88; (ii) previsão do contrato de gestão com órgãos e entidades da Administração direta e indireta, para ampliação de sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira (art. 37, § 8º, da CF/88); (iii) introdução da avaliação periódica do servidor público, conforme o disposto em lei complementar (art. 41, §1º, III, da CF/88); e CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 18 (iv) previsão das escolas de governo, para formação e aperfeiçoamento dos servidores públicos (art. 39, § 2º, da CF/88). A análise do princípio da eficiência comporta dois aspectos: (i) relativamente à forma de atuação do agente público; e (ii) quanto ao modo de organização da Administração Pública. Em relação ao primeiro aspecto, busca-se garantir o melhor rendimento funcional possível do agente público, através, por exemplo, da realização de concurso público compromissado de contratação (art. 37, II, da CF/88), da avaliação especial de desempenho para aquisição de estabilidade e avaliação periódica de desempenho (art. 41, § 1º, III, e § 4º da CF/88) e da participação em cursos oferecidos por escola de governo como requisito para promoção na carreira (art. 39, § 2º da CF/88). Quanto à estruturação em si da Administração Pública, a lógica é que ela deve ser a mais racional possível, admitindo-se, por exemplo, a ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta através de contrato de gestão, nos termos do art. 37, § 8º da Constituição Federal, a fim de se realizar o interesse público com qualidade, economia e rapidez. Por fim, ressalta-se a obrigatoriedade da Administração Pública de adotar os meios e buscar as alternativas mais eficientes na realização do interesse público, afastando-se qualquer juízo de oportunidade e conveniência, vez que a atuação eficiente não é questão de mérito administrativo, mas, sim, obrigação do administrador. Em decorrência desta obrigatoriedade, a eficiência do ato administrativo ou a sua ausência podem ser objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, mediante provocação. 1.2.6. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO Cuida-se de princípio constitucional implícito da Administração, instrumental da garantia fundamental do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88), decorrendo, ademais, dos princípios republicano e democrático, os quais determinam aos agentes públicos a prestação de contas de seus atos, confirmando uma Administração Pública responsiva, controlável pelos cidadãos, direta e indiretamente. Ademais, vem previsto expressamente no art. 2º da Lei Federal nº 9.784/1999 como princípio regente do processo administrativo federal. O princípio da motivação traduz o dever de enunciar expressamente as razões de fato e de direito que autorizam ou determinam a prática de um ato administrativo, os motivos que justificam sua edição. Esses motivos são pressupostos fáticos e jurídicos para a concretização do comando legal, num juízo subsuntivo entre o Direito e as circunstâncias concretas da vida. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 19 ATENÇÃO! O motivo do ato administrativo (elemento) não se confunde com a motivação: aquele está presente em todo e qualquer ato administrativo, correspondendo aos pressupostos fático-jurídicos que autorizaram ou determinaram sua prática, ao passo que esta, como visto, é a exteriorização expressa de tal motivo. Todo ato possui motivo, mas nem todo ato terá motivação. ATENÇÃO! O princípio da motivação está expresso na CF/88 para as decisões administrativas dos tribunais, no exercício atípico de função administrativa pelo Poder Judiciário (art. 93, X, da CF/88). Vem colocado também, como amplamente sabido, para as decisões judiciais (art. 93, IX, da CF/88). Muito embora boa parte da doutrina administrativista brasileira defenda a obrigatoriedade de motivação de todo e qualquer ato administrativo, justamente por imperativo dos princípios fundamentais republicano e democrático (arts. 1º e 2º da CF/88), a Lei Federalnº 9.784/1999 consigna o princípio da motivação não como uma regra geral, mas apenas para determinados casos, quando o ato possua conteúdo decisório, represente uma solução para litígios, controvérsias ou dúvidas, negando, afetando ou limitando os direitos e interesses dos administrados ou determinando a aplicação de uma excepcionalidade. Eis o teor de seu art. 50: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame de ofício; VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. ATENÇÃO! - Dispensa de titulares de cargo em comissão: declarados em lei como de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, da CF/88), não exigem motivação. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 20 - Dispensa de empregados públicos: os empregados públicos, embora não gozem, em regra, da estabilidade do art. 41 da CF/88, por não serem servidores ocupantes de cargo público efetivo – salvo os da Administração direta, autárquica e fundacional admitidos e que tenham cumprido o estágio probatório até a edição da EC 19/99 (STF, AI nº 628.888/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 19/12/07; AI nº 472.685/BS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 7/11/08) – possuem sua dispensa condicionada à motivação, por força dos princípios constitucionais da impessoalidade e da isonomia. Todavia, não confunda essa exigência de motivação da dispensa com alguma espécie de exigência de justa causa, porquanto não é necessário o enquadramento em uma das hipóteses da CLT, bastando que se indiquem os fundamentos de fato e de direito do desligamento, a demonstrar a finalidade pública do ato. Confira-se: Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (RE 589998, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013) Ocorre, entretanto, que a referida alteração da LINDB acabou por tornar a motivação obrigatória quando, nas relações publicísticas, se pretender, judicial ou extrajudicialmente, impor alguma medida ou invalidar ajuste, contrato, processo ou norma administrativa. Nesse sentido, dispõe o par. único do art. 20 da LINDB que “A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”. O Decreto Federal nº 9.830/2019 trouxe diversos aspectos a respeito da motivação, de forma que será considerada motivada a decisão que (i) compreender os seus fundamentos e apresentar a congruência entre as normas e os fatos que a embasaram, de forma argumentativa; e (ii) indicar as normas, a interpretação jurídica, a jurisprudência ou a doutrina que a embasaram. Observe-se que, no caso de imposição de medidas ou invalidação, para além da motivação, é necessário que esta contenha a demonstração de dois novos CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 21 requisitos, quais sejam a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação. Trata-se da incorporação dos postulados da razoabilidade e proporcionalidade lato sensu na motivação. A exigência de se confrontar a decisão tomada com as “possíveis alternativas” apenas reforça a já mencionada obrigatoriedade de o aplicador do Direito Público avaliar as consequências práticas do decidido. Em complementação, o art. 21 da LINDB preconiza que: Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Em suma, temos que, de acordo com a LINDB, sempre que se pretender invalidar ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, deverá a instância decisória, judicial ou extrajudicial, apresentar motivação, na qual se (i) demonstre a necessidade e adequação da solução adotada, (ii) considerando, inclusive, as possíveis alternativas, (iii) indicando-se de modo expresso as consequências jurídicas e administrativas. Regulamentando ainda mais a motivação no caso de invalidação de atos, o Decreto nº 9.830/2019, estabeleceu que: Art. 4º A decisão que decretar invalidação de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos observará o disposto no art. 2º e indicará, de modo expresso, as suas consequências jurídicas e administrativas. § 1º A consideração das consequências jurídicas e administrativas é limitada aos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos que se espera do decisor no exercício diligente de sua atuação. § 2º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de proporcionalidade e de razoabilidade. § 3º Quando cabível, a decisão a que se refere o caput indicará, na modulação de seus efeitos, as condições para que a CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 22 regularização ocorra de forma proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais. § 4º Na declaração de invalidade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos, o decisor poderá, consideradas as consequências jurídicas e administrativas da decisão para a administração pública e para o administrado: I - restringir os efeitos da declaração; ou II - decidir que sua eficácia se iniciará emmomento posteriormente definido. § 5º A modulação dos efeitos da decisão buscará a mitigação dos ônus ou das perdas dos administrados ou da administração pública que sejam anormais ou excessivos em função das peculiaridades do caso. (Grifamos) De forma concreta, caso se decida mesmo pela invalidação, impende indicar como ficarão os efeitos das relações jurídicas constituídas com fundamento no ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa invalidada, com especial atenção à proteção dos interesses e direitos do beneficiário e terceiros de boa-fé, em reconhecimento da eficácia direta e imediata dessa cláusula geral em todo nosso sistema jurídico. Ademais, a LINDB trouxe a previsão expressa poder-dever de regularização, reconhecendo que, se possível e mais favorável ao interesse público, deve-se privilegiar a correção do vício, hipótese em que a decisão deve adotar solução proporcional e equânime, que, de um lado, não represente prejuízo aos interesses gerais, e, de outro, não imponha aos sujeitos ônus ou perdas anormais ou excessivos. Quanto à análise da regularidade da decisão, o Decreto nº 9.830/2019, estabelece o seguinte: Art. 13. A análise da regularidade da decisão não poderá substituir a atribuição do agente público, dos órgãos ou das entidades da administração pública no exercício de suas atribuições e competências, inclusive quanto à definição de políticas públicas. §1º A atuação de órgãos de controle privilegiará ações de prevenção antes de processos sancionadores. §2º A eventual estimativa de prejuízo causado ao erário não poderá ser considerada isolada e exclusivamente como motivação para se concluir pela irregularidade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos. (Grifamos) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 23 Ainda sobre motivação, cumpre destacar o art. 22 da LINDB: “Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente”. Finalmente, interessa-nos conhecer a “Teoria dos Motivos Determinantes”, de acordo com a qual, explicitados os motivos do ato administrativo, a Administração a eles se vincula, de modo que o ato administrativo será inválido caso eles sejam falsos, inexistentes ou simplesmente contrários ao interesse público. Trata-se de teoria cunhada pelo trabalho do Conselho de Estado Francês e que permitiu grandes avanços no controle da discricionariedade administrativa. Assim sendo, ainda que discricionária determinada decisão administrativa, se o administrador vier a indicar as razões pelas quais tomou certa conduta, é possível o controle da veracidade e finalidade pública dos motivos apontados. Exemplificativamente, embora a exoneração de servidores ocupantes de cargo em comissão dispense motivação, caso a autoridade venha a indicar os fundamentos da dispensa, estes deverão ser verdadeiros e legítimos, o que pode ser controlado inclusive pelo Judiciário. 1.2.7. PRINCÍPIO DA ISONOMIA Também chamado de princípio da igualdade, ele vem expresso na Constituição como direito fundamental dos cidadãos (art. 5º, caput), não direcionado especificamente para a Administração Pública, portanto. Sem embargo, em razão do reconhecimento da “dimensão objetiva dos direitos fundamentais” (eficácia irradiante), a partir da ideia de que eles são um “conjunto de valores objetivos básicos que conformam o Estado Democrático de Direito”, fixando, assim, standards para todos os Poderes e para as relações entre os particulares, reconhece-se sua perfeita aplicação à Administração Pública, que deve pautar sua conduta sem discriminações injustificadas. Esse princípio não se mostra incompatível com as chamadas “discriminações positivas”. Muito pelo contrário, essas distinções são válidas e correspondem ao substrato material do princípio da isonomia (igualdade substancial), destinando-se a reequilibrar desigualdades entre grupos ou parcelas da sociedade. Em obséquio ao princípio da legalidade administrativa, contudo, o discrímen positivo reclama expressa previsão legal. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 24 É nessa perspectiva que o STF reconheceu a constitucionalidade da reserva de vagas em concursos públicos para negros instituída pela Lei Federal nº 12.990/2014 (ADC 41, j. em 08/06/2017). Ainda no campo do concurso público, qualquer discriminação para aceder a cargos e empregos públicos somente se justifica se preenchidos os seguintes requisitos: previsão na lei da carreira; compatibilidade com as atribuições do cargo; e previsão no edital do concurso. É o caso, por exemplo, do limite de idade ou de estatura mínima para determinadas carreiras do serviço público, conforme entendimento do STF (Enunciado nº 683 de sua Súmula; RE nº 600.885/RS; ARE nº 640284). Da mesma forma, a exigência de exame psicotécnico para a habilitação de candidato a cargo público reclama previsão legal e editalícia, além da fixação de critérios objetivos de julgamento e garantia do direito a recurso (Enunciado nº 686 da Súmula do STF). 1.2.8. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE São princípios implícitos no texto constitucional, decorrentes da garantia constitucional do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88), em sua perspectiva substancial (“substantive due processo of law”). Consta expressamente, ainda, no art. 2º, caput, da Lei Federal nº 9.784/99. Em verdade, a razoabilidade e a proporcionalidade representam postulados jurídicos, na medida em que, diferentemente dos princípios, não são aplicados segundo a técnica da ponderação, como se pudessem ser restringidos ou cederem espaço para outros princípios casuisticamente preponderantes. Em outras palavras, os postulados são sempre aplicados em sua inteireza. Com efeito, não há que se falar em decisão legítima desarrazoada ou desproporcional. Ademais, registre-se que, conquanto muitos defendam diferenças entre razoabilidade e proporcionalidade, especialmente pela diferença de origem entre os dois – o primeiro da experiência jurídica norte-americana (Ronald Dworking) e o segundo da alemã (Robert Alexy) –, a jurisprudência e boa parte da doutrina nacionais empregam-nos como sinônimos. Quanto à proporcionalidade, fala-se em “proporcionalidade lato sensu”, esta, sim, equivalente à noção de razoabilidade, a qual se dividiria em: (i) adequação – a medida deve ser apta ao fim desejado, idônea à produção do objetivo perseguido; (ii) necessidade – o meio deve ser efetivamente necessário, vale dizer, deve-se indagar se não há meio menos gravoso para a consecução dos fins colimados; e (iii) proporcionalidade em sentido estrito – as vantagens/benefícios do ato devem compensar/superar as desvantagens/restrições dele decorrentes. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 25 Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, juntamente com o já estudado princípio da moralidade administrativa (RPM), representam poderoso instrumento de controle da validade dos atos administrativos, inclusivepelo Poder Judiciário, conformando a moldura de legalidade em sentido amplo que circunscreve o legítimo exercício da discricionariedade administrativa (STF, HC 103.529-MC/SP). Observe-se que, mesmo neste caso, não há propriamente um controle do mérito administrativo, mas, sim, dos aspectos de legalidade ampliada definidos pelos princípios aplicáveis no caso concreto, a restringir o espaço de conveniência e oportunidade do administrador. Trata-se de controle de legalidade lato sensu (STF, ADPF 45). Conforme se observou, o par. único do art. 20 da LINDB, ao prever a necessidade de demonstração da necessidade e adequação, consagrou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade em sentido amplo na imposição de deveres e obrigações nas relações jurídico-administrativas e na invalidação de atos, processos, ajustes, contratos e normas administrativas. Sobre a aplicação do princípio da razoabilidade/proporcionalidade (devido processo legal substantivo) na jurisprudência dos Tribunais Superiores: Súmula Vinculante nº 03: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. O termo a quo do prazo de 5 anos para que o Tribunal de Contas da União – TCU examine a legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões, conta-se a partir da data de chegada do processo administrativo na própria Corte de Contas. (MS 24781/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. em 02/03/2011) Súmula Vinculante nº 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo A autoridade administrativa deve notificar o proprietário do veículo locado para oportunizar que comprove a sua boa-fé antes de decidir sobre a destinação do bem apreendido pela prática de infração ambiental. Os arts. 25 e 72, IV, da Lei n. 9.605/1998 estabelecem como efeito imediato a apreensão dos CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 26 bens e instrumentos utilizados na prática do ilícito ambiental. A exigência de requisito não expressamente previsto na legislação de regência para a aplicação dessas sanções compromete a eficácia dissuasória inerente à medida, consistindo em incentivo, sob a perspectiva da teoria econômica do crime, às condutas lesivas ao meio ambiente. Nesse sentido, exigir que a autoridade ambiental comprove que o veículo é utilizado específica, exclusiva, reiterada ou rotineiramente para a prática de delito ambiental caracteriza verdadeira prova diabólica, tornando letra morta a legislação que ampara a atividade fiscalizatória. Ainda que se trate de bem locado ao real infrator, a apreensão do bem não representa injusta restrição a quem não deu causa à infração ambiental, permitindo, por outro lado, trazer o risco da exploração da atividade econômica a quem a exerce. Seja em razão do conceito legal de poluidor, seja em função do princípio da solidariedade que rege o direito ambiental, a responsabilidade administrativa pelo ilícito recai sobre quem, de qualquer forma, contribuiu para a prática da infração ambiental, por ação ou omissão. Após a medida de apreensão, a autoridade administrativa oportunizará o direito de defesa ao proprietário do bem antes de decidir sobre sua destinação. Cumpre ao proprietário do veículo comprovar sua boa-fé, demonstrando que, pelas circunstâncias da prática envolvida e apesar de ter tomado as precauções necessárias, não tinha condições de prever a utilização do bem no ilícito ambiental. Ademais, aquele que realiza a atividade de locação de veículos deve adotar garantias para a prevenção e o ressarcimento dos danos causados pelo locatário. Não é possível admitir que o Judiciário comprometa a eficácia da legislação ambiental e impeça a apreensão do veículo tão somente porque o instrumento utilizado no ilícito originou-se de um contrato de locação, cessão ou de qualquer outro meio juridicamente previsto. (Grifamos) (STJ, 2ª Turma, AREsp 1.084.396-RO, Rel. Min. Og Fernandes, j. em 19/09/2019) 1.2.9. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA Trata-se do poder-dever da Administração de controlar seus próprios atos, anulando-os quando ilegais, ou revogando-os se inconvenientes ou inoportunos. Nesse diapasão, a Administração Pública, cujo mister essencial é a concretização dos interesses públicos, deve manter-se sempre atenta à validade de seus atos e à sua atualidade no atendimento das necessidades coletivas. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 27 Não nos parece ocioso destacar que, diferentemente do Poder Judiciário, que somente controla a legalidade (ampla) dos atos administrativos, e tão somente mediante provocação, a Administração Pública realiza o controle tanto da validade quanto do mérito dos atos administrativos, inclusive de ofício. ATENÇÃO! Diante da inércia da jurisdição, o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário somente ocorrerá por provocação e se restringirá à análise de sua legalidade, jamais se imiscuindo no legítimo espaço da discricionariedade administrativa (mérito administrativo). Trata-se de princípio muito cobrado em provas de concurso, que, por sua importância, será estudado com maior vagar em rodada futura. Nada obstante, por ora, conheça-se o teor do entendimento do STF, estampado no Enunciado nº 473 de sua Súmula: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” Ademais, anote-se também que o art. 54 da Lei de Processo Administrativo Federal estabelece que o direito de a Administração anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis decai em 05 anos, salvo comprovada má-fé. Trata-se de contrabalanço do princípio da autotutela com a garantia constitucional da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CF/88). ATENÇÃO! Os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da Lei n. 9.784/1999 estão sujeitos ao prazo decadencial quinquenal, contado, entretanto, da sua entrada em vigor, qual seja 1º/2/1999, e não da prática do ato. (STJ, 2ª Turma, REsp 1.270.474-RN, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 18/10/2012) ATENÇÃO! Para além da má-fé do beneficiário, a jurisprudência do STF e do STJ reconhece que a Administração (e o Judiciário) podem anular atos administrativos de efeitos favoráveis praticados há mais de 05 (cinco) anos quando afrontarem diretamente a Constituição: No exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria 1.104/1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas. Ex: 2003, João, ex-militar da Aeronáutica, recebeu anistia política, concedida por meio de portaria do Ministro da CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 28 Justiça.Em 2006, a AGU emitiu nota técnica fazendo alguns questionamentos sobre a forma indevida pela qual estavam sendo concedidas anistias políticas, dentre elas a que foi outorgada a João. Em 2011, o Ministro da Justiça determinou que fossem revistas as concessões de anistia de inúmeros militares, inclusive a de João. Em 2012, foi aberto processo administrativo para examinar a situação de João e, ao final, determinou-se a anulação da anistia política. Mesmo tendo-se passado mais de 5 anos, a anulação do ato foi possível, seja por força da parte final do art. 54 da Lei nº 9.784/99, seja porque o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado afronta diretamente a Constituição Federal. STF. Plenário. RE 817338/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 16/10/2019 (repercussão geral – Tema 839) (Info 956). É possível a anulação do ato de anistia pela Administração Pública, evidenciada a violação direta do art. 8º do ADCT, mesmo quando decorrido o prazo decadencial contido na Lei nº 9.784/99. (STJ. 1ª Seção. MS 19070-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, julgado em 12/02/2020 – Info 668). 1.2.10. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA Cuida-se de princípio previsto como garantia fundamental no art. 5º, LV, da CF/88, o qual consigna expressamente que, nos processos judiciais E ADMINISTRATIVOS, são assegurados o contraditório e a ampla defesa. Conclui-se, portanto, tratar-se de princípio constitucional administrativo expresso, embora não contido no capítulo da Administração Pública. Diversas consequências valem a pena a menção: - Desnecessidade de defesa técnica no processo administrativo disciplinar (Súmula Vinculante nº 05): embora se assegure o contraditório e a ampla defesa, não há exigência de constituição de advogado, por ausência de previsão constitucional/legal neste sentido; - Inconstitucionalidade da exigência de depósito ou arrolamento prévios para a admissibilidade de recurso administrativo (Súmula Vinculante nº 21): representa restrição injustificada ao direito de defesa; - Aplicação aos processos perante o Tribunal de Contas da União se puder implicar anulação ou revogação de ato administrativo ampliativo/benefício, ressalvada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão (Súmula Vinculante nº 03): a ressalva decorre do reconhecimento da natureza complexa do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão. É que, somente existindo ato administrativo (perfeito e acabado), após essa análise de legalidade pela Corte de Contas, apenas a partir dela é que incidirá o contraditório e a ampla defesa. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 29 1.2.11. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA Trata-se de princípio geral do direito assegurado no art. 5º, XXXVI, da CF/88, aplicado também à Administração Pública em razão da já mencionada dimensão objetiva dos direitos fundamentais (eficácia irradiante). É colocado expressamente como princípio administrativo na Lei Federal nº 9.784/1999, constando, ademais, do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O fundamento da segurança jurídica é a exigência de previsibilidade do Direito e, de forma mais específica, dos atos administrativos, como imperativo da estabilidade das relações jurídicas. No plano objetivo, significa a impossibilidade de a Administração Pública violar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, vedando a retroatividade de seus atos. É por força deste princípio, por exemplo, que a revogação dos atos administrativos possui efeitos ex nunc ou prospectivos. Diversamente, numa perspectiva subjetiva, corresponde ao chamado “princípio da proteção da confiança dos cidadãos”, a se entender o dever de preservação das legítimas expectativas da sociedade com relação à conduta dos agentes administrativos, evitando-se, assim, o efeito surpresa, a atuação de inopino. É consectário da cláusula geral da boa-fé objetiva, a qual, dentre seus conceitos parcelares, contém o do “non venire contra factum proprium”, impondo que a Administração seja coerente com as decisões tomadas anteriormente em situações análogas, respeitando os chamados “costumes administrativos”. ATENÇÃO! Embora seja consagrada a lição de que a anulação dos atos administrativos opera efeitos ex tunc ou retroativos, porque deles não se originam direitos, boa parte da doutrina defende que, tratando-se de atos administrativos ampliativos – que representam incremento para a esfera jurídica dos particulares –, deve-se conferir, justamente em nome da proteção da confiança, eficácia prospectiva à sua anulação. É justamente por força do princípio da segurança jurídica que se delineou a chamada “teoria do fato consumado”, de acordo com a qual o decurso do tempo faz surgir nos destinatários da norma legítimas expectativas de sua aplicação no mesmo sentido, razão pela qual a mudança abrupta da aplicação do Direito se revela ilegítima. Cuida-se do reconhecimento da chamada força normativa dos fatos, extraída diretamente da cláusula geral da boa-fé objetiva. É teoria reconhecida na jurisprudência dos Tribunais Pátrios, em especial do STJ, segundo o qual “as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais” (STJ, REsp 709.934/RJ). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 30 ATENÇÃO! O STF NÃO admite a aplicação da teoria do fato consumado no caso de posse em concurso público por força de decisão judicial precária (liminar) se houver julgamento final em desfavor do servidor público, não importando o tempo já exercido no serviço público. A lógica é que o servidor empossado sabe, de antemão, que goza de situação jurídica favorável fundada em decisão não definitiva, passível de ser modificada posteriormente. Nada obstante, em razão da natureza alimentar da verba, o Supremo entende não ser possível exigir a devolução da remuneração percebida pelo servidor exonerado, ainda porque isso representaria enriquecimento ilícito da Administração, que contou com os serviços prestados (STF. Plenário. RE 608482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 7/8/2014 – repercussão geral) ATENÇÃO! No caso de benefício previdenciário percebido por força de decisão judicial reformada ao final em desfavor do beneficiário vis a vis a obrigatoriedade de sua devolução, confira-se o seguinte esquema: - Tutela antecipada revogada na sentença: STJ (REsp nº 1.401.560/MT) e TNU entendem que SIM; STF (ARE 734242) entende que NÃO; - Sentença favorável reformada em segunda instância: SIM; - Sentença favorável mantida em segunda instância, mas reformada em REsp: NÃO (STJ, EREsp nº 1.086.154-RS); - Sentença transitada em julgado posteriormente reformada em ação rescisória: NÃO (AgRg no REsp 126480/CE). ATENÇÃO! O STJ rejeita a teoria do fato consumado para consolidar remoção de servidor para acompanhar cônjuge realizada ao arrepio da lei, ainda que tal situação tenha perdurado por vários anos em virtude de decisão liminar não confirmada pelo julgamento final de mérito (STJ, EREsp 1.157.628, Corte Especial - Informativo 598). Registre-se, por fim, que o inciso XIII do art. 2º da Lei Federal n 9.784/1999 veda a aplicação retroativa de nova interpretação dada pela Administração Pública. Nesse sentido, no caso de remuneração percebida em consonância com entendimento equivocado da AdministraçãoPública e legitimamente alterado, o TCU consagrou, em nome da proteção da confiança (e da natureza alimentar da verba), a irretroatividade da mudança de interpretação, consignando a irrepetibilidade dessas parcelas, que simplesmente não poderão ser mais pagas (eficácia pró-futuro). Confira-se o Enunciado nº 249 de sua Súmula: “É dispensada a reposição de importâncias percebidas, de boa- fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte de órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais”. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 31 Ademais, é de conhecimento obrigatório o teor do art. 54 da Lei Federal nº 9.784/1999, que, em nome da segurança jurídica, estabelece o prazo decadencial de 05 anos para que a Administração Pública exerça seu poder-dever de anular atos administrativos de efeitos favoráveis, in verbis: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. Por fim, conforme mencionado, a recente alteração da LINDB dedicou-se fortemente à proteção da segurança jurídica, exigindo, por exemplo, que a decisão administrativa, controladora ou judicial que estabeleça interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, que imponha novo dever ou novo condicionamento de direito, preveja regime de transição, de modo proporcional, equânime, eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais (art. 23). Nessa mesma toada, o Decreto Federal nº 9.830/2019, em seu art. 7º, estabeleceu que o regime de transição deverá prever: (i) os órgãos e as entidades da administração pública e os terceiros destinatários; (ii) as medidas administrativas a serem adotadas para adequação à interpretação ou à nova orientação sobre norma de conteúdo indeterminado; e (iii) o prazo e o modo para que o novo dever ou novo condicionamento de direito seja cumprido. Observe-se que essa possibilidade de modulação e de fixação de regime de transição trazida pela LINDB é mais ampla do que aquela prevista no art. 927, § 3º, do CPC/2015, porquanto não se restringe ao âmbito judicial, muito menos aos Tribunais Superiores ou ao julgamento de casos repetitivos. Como se não bastasse, o art. 24 da LINDB prescreve que: “A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas”. (Grifamos) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 32 Em outros termos, as relações jurídicas constituídas com base nas orientações gerais da época [atos normativos em geral, jurisprudência judicial ou administrativa majoritária e costumes administrativos, conforme o par. único], ainda que contenham algum vício, devem ser consideradas válidas, tendo seus efeitos preservados, em nome da cláusula geral da boa-fé e do princípio da segurança jurídica. Por fim, o art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar compromisso com os interessados para a eliminação de irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa, inclusive no caso de licença, se presentes razões de relevante interesse geral. Referido compromisso deverá observar a legislação aplicável e a presença de razões de relevante interesse geral, realizando-se após oitiva do órgão jurídico e a realização de consulta pública, caso cabível. Ainda, pela análise conjunta do art. 26, §2º da LINDB e do art. 10, §2º do Decreto nº 9.830/2019, pode-se afirmar que o compromisso não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral e deverá: - buscar solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; - prever as obrigações das partes; o prazo e o modo para seu cumprimento; a froma de fiscalização; os fundamentos de fato e de direito; sua eficácia de título executivo extrajudicial; e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. Por fim, o art. 30 da LINDB reitera o objetivo de criação e efetivação de mecanismos de segurança jurídica na interpretação e aplicação das normas de Direito Brasileiro: Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 33 2. JURISPRUDÊNCIA SÚMULAS DO STF SÚMULA Nº 346 - A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. SÚMULA Nº 473 - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. SÚMULA Nº 683 - O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. SÚMULA Nº 686 - Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. SÚMULA VINCULANTE Nº 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. SÚMULA VINCULANTE Nº 13 - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. SÚMULA VINCULANTE Nº 44 - Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. SÚMULAS DO STJ SÚMULA 373 - É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo. REPERCUSSÃO GERAL TEMA 335 Os candidatos em concurso público não têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo contrária disposição editalícia. (RE 630.733/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/5/2013). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 34 TEMA 646 É possívela fixação de limite etário para inscrição em concurso público para ingresso em carreira policial, desde que o discrímen seja estabelecido por lei e justificado pela natureza das atribuições do cargo a preencher, a teor do Enunciado 683 da Súmula do STF (“O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”) (ARE 678.112 RG/MG, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 26/4/2013, acórdão publicado no DJe de 17/5/2013). TEMA 973 É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. STF. Plenário. RE 1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018 (repercussão geral). TEMA 476 A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional preponderante sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, ante o conhecimento da precariedade da medida judicial. (RE 608.482/RN, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 7/8/2014, acórdão publicado no DJe de 5/12/2014). TEMA 485 Os critérios adotados por banca examinadora de concurso público não podem ser revistos pelo Poder Judiciário, salvo em caso de ilegalidade e inconstitucionalidade. (RE 632.853/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/4/2015, acórdão publicado no DJe de 29/6/2015). TEMA 483 É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes de seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. (ARE 652.777/SP, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 23/4/2015, acórdão publicado no DJe de 1º/7/2015). OUTROS JULGADOS Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas” (RE 632.853). Do voto condutor do mencionado acórdão, percebe-se que a tese nele CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 35 constante buscou esclarecer que o Poder Judiciário não pode avaliar as respostas dadas pelo candidato e as notas a eles atribuídas se for necessário apreciar o conteúdo das questões ou os critérios utilizados na correção, exceto se flagrante a ilegalidade. Ao analisar uma prova para o cargo de assessor do MPRS, o STJ decidiu anular uma das questões discursivas pelo fato de que ela possuía um grave erro no enunciado, o que prejudicou o candidato na elaboração de sua resposta. No enunciado da questão constou a expressão “permissão de saída”, mas na verdade o examinador queria saber sobre a “saída temporária”, tanto que a resposta padrão do gabarito envolvia este segundo instituto. Houve, portanto, uma troca dos conceitos. A própria comissão examinadora reconheceu que houve o erro no enunciado, mas afirmou que isso não atrapalhou os candidatos e, por isso, manteve as notas. O STJ, contudo, não concordou com isso e anulou a questão. Se a própria banca examinadora reconhece o erro na formulação da questão, não se pode fechar os olhos para tal constatação ao simplório argumento de que referido erro não influiria na análise do enunciado pelo candidato. Vale ressaltar que o STJ afirmou que esta anulação não contraria o que decidiu o STF no julgamento do RE 632.853 por duas razões: 1) o candidato não está buscando que o Poder Judiciário reexamine o conteúdo da questão ou o critério de correção para decidir se a resposta dada por ele está ou não correta. Em outras palavras, não se quer que recorrija a prova. O que o impetrante pretende é que seja reconhecido que o enunciado da questão apresenta um erro grave insuperável. 2) o STF decidiu que, em regra, não é possível a anulação de questões de concurso, salvo se houver ilegalidade a permitir a atuação do Poder Judiciário. Em outras palavras, existe uma “exceção” à tese fixada no RE 632.853. E, no presente caso, estamos diante de uma flagrante ilegalidade da banca examinadora. (STJ. 2ª Turma. RMS 49.896-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 20/4/2017 - Info 603). Em regra, o serviço público deverá ser prestado de forma contínua, ou seja, sem interrupções (princípio da continuidade do serviço público). Excepcionalmente, será possível a interrupção do serviço público nas seguintes hipóteses previstas no art. 6º, § 3º da Lei n.º 8.987/95: a) Em caso de emergência (mesmo sem aviso prévio); b) Por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, desde que o usuário seja previamente avisado; c) Por causa de inadimplemento do usuário, desde que ele seja previamente avisado. A divulgação da suspensão no fornecimento de serviço de energia elétrica por meio de emissoras de rádio, dias antes da interrupção, satisfaz a exigência de aviso prévio, prevista no art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95. (STJ. 1ª Turma. REsp 1.270.339-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 15/12/2016 - Info 598). A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando estes forem ilegais. No entanto, se a invalidação do ato administrativo repercute no campo de interesses individuais, faz-se necessária a instauração de procedimento administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa. Assim, a prerrogativa de a Administração Pública controlar seus próprios atos não dispensa a observância do contraditório e ampla defesa prévios em âmbito administrativo. (STF. 2ª Turma. RMS 31661/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 36 10/12/2013 (Info 732). STF. Plenário. MS 25399/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15/10/2014 - Info 763). Não existe direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório quando a vacância do cargo ocorre na vigência da CF/88, que exige a submissão a concurso público (art. 236, § 3º). O prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado afronta diretamente a Constituição Federal. O art. 236, § 3º, da CF é uma norma constitucional autoaplicável. Logo, mesmo antes da edição da Lei 8.935/1994 ela já tinha plena eficácia e o concurso público era obrigatório como condição para o ingresso na atividade notarial e de registro. (STF. Plenário. MS 26860/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/4/2014 - Info 741). O ato de remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser motivado. Caso não o seja, haverá nulidade. No entanto, é possível que o vício da ausência de motivação seja corrigido em momento posterior à edição dos atos administrativos impugnados. Assim, se a autoridade removeu o servidor sem motivação, mas ela, ao prestar as informações no mandado de segurança, trouxe aos autos os motivos que justificaram a remoção, o vício que existia foi corrigido. (STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 40427-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013 - Info 529). A despeito da ausência de restrição legal, o STJ entendeu constitucional a exigência do transcurso de certo lapso temporal para uma segunda concessão da ajuda de custo do servidor prevista no art. 53 da Lei Federal nº 8.112/1990, justamente em nome dos princípios da moralidade, razoabilidade, impessoalidade, eficiência e economicidade administrativas (REsp 1.257.665/CE). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES| 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 37 3. QUESTÕES 1. Em conformidade com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (L.I.N.D.B.), na redação dada pela Lei no 13.655/2018: a) a decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. b) quando necessário por razões de segurança jurídica ou de interesse geral, o ente interessado proporá ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença fará coisa julgada com eficácia erga omnes. c) para o fim de excluir a responsabilidade pessoal do agente público, é possível requerer autorização judicial para celebração de compromisso entre a autoridade administrativa e os interessados para eliminação de irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público. d) admite-se a celebração de compromisso entre a autoridade administrativa e os interessados, com vistas à eliminação de irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive envolvendo transação quanto a sanções e créditos ou estabelecendo regimes de transição. e) em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, inclusive os de organização interna, deverá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. 2. O conteúdo jurídico do princípio da moralidade administrativa pode ser conceituado como: a) aquele referido na ética da legalidade ou, em outros termos, os valores éticos que ela consagra sem espaços para outros juízos axiológicos senão aqueles objetivados e explicitados nas normas-regras e, portanto, sem autonomia b) aquele que vincula a administração pública a um comportamento ético, conforme discurso da modernidade, com dimensão autônoma em relação ao princípio da legalidade. c) a resultante da moral social de uma época a vincular a atuação da Administração pública. d) referente às regras da boa administração e às regras internas visando normatizar o poder disciplinar da Administração. 3. A Lei de Acesso à Informação Pública – Lei Federal n° 12.527/2011: a) não se aplica a todos os entes da Administração Pública, visto que é incompatível com o regime das empresas públicas e sociedades de economia mista, regidas por lei própria (Lei Federal n° 13.303/2016). b) postula que, segundo o princípio acessorium sequitur principale, quando não for CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 38 autorizado acesso integral à informação por ser ela parcialmente sigilosa, as demais partes tornam-se também de acesso restrito. c) aponta como dever dos órgãos e entidades públicas promover a divulgação de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas, por sítio oficial na internet; todavia, os Municípios de menos de cem mil habitantes estão dispensados da exigência. d) prevê prazo de trinta dias, prorrogável justificadamente por mais 20 (vinte) dias, para que seja disponibilizada informação requerida pelo cidadão. e) cria hipótese de responsabilidade objetiva pela divulgação indevida de informações, sendo que tal responsabilidade também é aplicável aos particulares que, em virtude de vínculo com órgão ou entidade pública, tenham acesso a informações sigilosas. 4. Considerando o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca dos princípios constitucionais e infraconstitucionais que regem a atividade administrativa, julgue os itens a seguir: I - Em obediência ao princípio da legalidade, a vedação à prática do nepotismo no âmbito da administração pública é condicionada à edição de lei formal. II - A publicidade é condição de eficácia dos atos administrativos, razão pela qual pode caracterizar prática de ato de improbidade administrativa a desobediência ao dever de publicação de atos oficiais. III - Viola o princípio da isonomia a previsão de critérios discriminatórios de idade em certame de concursos públicos, ressalvados os casos em que a natureza das atribuições do cargo justificar. IV - O princípio da proteção da confiança legítima não autoriza a manutenção em cargo público de servidor público empossado por força de decisão judicial de caráter provisório posteriormente revista, ainda que decorridos mais de cinco anos da investidura no cargo. Estão certos apenas os itens: a) I e II. b) I e III. c) III e IV. d) I, II e IV. e) II, III e IV. 5. Segundo o que dispõe, expressamente, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, na hipótese de expedição de uma licença sobre a qual exista incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, havendo a necessidade de eliminar esse problema, a autoridade administrativa poderá, atendidas as disposições legais: a) ingressar com ação declaratória no Poder Judiciário. b) contratar parecer de escritório de advocacia especializado. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 39 c) recomendar alteração legislativa antes da decisão. d) celebrar compromisso com os interessados. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 40 4. GABARITO COMENTADO 1 - A LETRA A – CORRETA. Art. 27, LINDB: Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. LETRA B – INCORRETA. Não há previsão na LINDB de ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cujos efeitos terá eficácia erga omnes. LETRA C – INCORRETA. Dispõe o art. 26 da LINDB, sem qualquer previsão para a exclusão da responsabilidade pessoal do agente público: Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) LETRA D – INCORRETA. Vide Letra “C” e a impossibilidade de o compromisso conferir desoneração permanente de dever, do que se revela ilegítima transação sobre sanções. LETRA E – INCORRETA. A consulta pública vem tratada no art. 29 como uma possibilidade e há ressalva para os atos normativos de organização interna:Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) 2 - B O princípio da moralidade prescreve o dever de o administrador agir segundo os padrões éticos da boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade, que não se dirige apenas à própria Administração e seus agentes, vinculando, em verdade, a atuação de todos aqueles que se relacionam com o Poder Público. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 41 3 - E LETRA A – ERRADA. O art. 1o, par. único, da Lei Federal nº 12.527/2011, estabelece que estão subordinados ao seu regime os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público, e as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios; LETRA B – ERRADA. De acordo com o art. 7º, § 2º, da Lei Federal nº 12.527/2011, quando não for autorizado acesso integral à informação por ser ela ser parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo; LETRA C – ERRADA. O art. 8º, § 4º, da Lei Federal nº 12.527/2011, dispõe que o Municípios com população de até 10.000 (dez mil) habitantes ficam dispensados da divulgação obrigatória na internet a que se refere o § 2o, mantida a obrigatoriedade de divulgação, em tempo real, de informações relativas à execução orçamentária e financeira, nos critérios e prazos previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal; LETRA D – ERRADA. Segundo o art. 11, §§ 1º e 2º da Lei nº 12.527/2011, na impossibilidade de concessão de acesso imediato à informação disponível, o órgão ou entidade pública deverá conceder o acesso em prazo não superior a 20 dias, prorrogável por mais 10 dias, mediante justificativa expressa, da qual será cientificado o requerente; LETRA E – CORRETA. O art. 34 da Lei Federal nº 12.527/2011 estabelece que os órgãos e entidades públicas respondem diretamente pelos danos causados em decorrência da divulgação não autorizada ou utilização indevida de informações sigilosas ou informações pessoais, cabendo a apuração de responsabilidade funcional nos casos de dolo ou culpa, no artigo aplica-se à pessoa física ou entidade privada que, em virtude de vínculo de qualquer natureza com órgãos ou entidades, tenha acesso a informação sigilosa ou pessoal e a submeta a tratamento indevido. 4 - E I – ERRADO. De acordo com o STF, a vedação ao nepotismo decorre diretamente dos princípios constitucionais da igualdade, moralidade, impessoalidade e eficiência, dispensando a edição de lei formal nesse sentido. Vide Súmula Vinculante 13 e AgrReg na MCna Rcl nº 6.702/PR. II – CORRETO. A publicidade dos atos administrativos é condição de eficácia dos atos administrativos, consagrada como regra geral no art. 37 da CF/88, prevendo a Lei de Improbidade, em seu art. 11, IV, ser ato de improbidade por atentado aos princípios da Administração Pública a negativa de publicidade. III – CORRETO. Segundo a Súmula nº 683 do STF: “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da CF/88, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 42 IV – CORRETO. Em sede de Repercussão Geral (RE nº 608.482), o STF firmou entendimento de que a teoria do fato consumado não se aplica ao candidato que tenha tomado posse em cargo público fruto de decisão liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente reformado. O fundamento é a ausência de boa-fé do beneficiário, na medida em que, desde a posse no cargo, o candidato sabia de sua natureza precária, sendo certo, ademais, que a cassação da liminar faz retornar o status quo ante, não havendo que se falar em proteção da confiança e estabilização da situação jurídica na espécie. 5 – D Trata-se da literalidade do art. 26 da LINDB: Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; II - (VETADO); III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Grifamos)