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Organizadores Alexandre Torres Petry Teresa Cristina Fernandes Moesch Cristiano de Moraes Franco Ricardo Ferreira Breier Rosângela Maria Herzer dos Santos DIREITO DO CONSUMIDOR: DESAFIOS E PERSPECTIVAS Porto Alegre, Copyright © 2021 by Ordem dos Advogados do Brasil Todos os direitos reservados Organizadores Alexandre Torres Petry Diretor da Revista da ESA/OABR/RS Teresa Cristina Fernandes Moesch Presidente da Comissão Especai de Defesa do Consumidor/OAB/RS Cristiano de Moraes Franco Coordenador do Grupo de Estudo de Direito do Consumidor Ricardo Ferreira Breier Presidente da OAB/RS Rosângela Maria Herzer dos Santos Diretora-Geral da ESA-OAB/RS Jovita Cristina Garcia dos Santos – CRB 10/1517 A revisão de Língua Portuguesa e a digitação, bem como os conceitos emitidos em trabalhos assinados, são de responsabilidade dos seus autores. Ordem dos Advogados do Brasil Seccional do Rio Grande do Sul Rua Washington Luiz, 1110 –Centro Histórico CEP 90010-460 - Porto Alegre/RS D635 Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas/. Alexandre Torres Petry, Teresa Cristina Fernandes Moesch...[et.al] (Organizadores). Porto Alegre, 2021. 255p. ISBN: 978-65-88371-07-7 1. Direito do consumidor. 2. Defesa do consumidor I Título. CDU: 347.451.031 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - CONSELHO FEDERAL DIRETORIA/GESTÃO 2019/2021 Presidente: Felipe Santa Cruz Vice-Presidente: Luiz Viana Queiroz Secretário-Geral: José Alberto Simonetti Secretário-Geral Adjunto: Ary Raghiant Neto Diretor Tesoureiro: José Augusto Araújo de Noronha ESCOLA NACIONAL DE ADVOCACIA – ENA Diretor-Geral: Ronnie Preuss Duarte ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO DO RIO GRANDE DO SUL Presidente: Ricardo Ferreira Breier Vice-Presidente: Jorge Luiz Dias Fara Secretária-Geral: Regina Adylles Endler Guimarães Secretária-Geral Adjunta: Fabiana Azevedo da Cunha Barth Tesoureiro: André Luis Sonntag ESCOLA SUPERIOR DE ADVOCACIA Diretora-Geral: Rosângela Maria Herzer dos Santos Vice-Diretor: Darci Guimarães Ribeiro Diretora Administrativa-Financeira: Graziela Cardoso Vanin Diretora de Cursos Permanentes: Fernanda Corrêa Osório, Maria Cláudia Felten Diretor de Cursos Especiais: Ricardo Hermany Diretor de Cursos Não Presenciais: Eduardo Lemos Barbosa Diretora de Atividades Culturais: Cristiane da Costa Nery Diretor da Revista Eletrônica da ESA: Alexandre Torres Petry CONSELHO PEDAGÓGICO Alexandre Lima Wunderlich Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira Jaqueline Mielke Silva Vera Maria Jacob de Fradera CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS Presidente: Pedro Zanette Alfonsin Vice-Presidente: Mariana Melara Reis Secretária-Geral: Neusa Maria Rolim Bastos Secretária-Geral Adjunta: Claridê Chitolina Taffarel Tesoureiro: Gustavo Juchem TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA Presidente: Cesar Souza Vice-Presidente: Gabriel Lopes Moreira CORREGEDORIA Corregedora: Maria Helena Camargo Dornelles Corregedores Adjuntos Maria Ercília Hostyn Gralha, Josana Rosolen Rivoli, Regina Pereira Soares OABPrev Presidente: Jorge Luiz Dias Fara Diretora Administrativa: Claudia Regina de Souza Bueno Diretor Financeiro: Ricardo Ehrensperger Ramos Diretor de Benefícios: Luiz Augusto Gonçalves de Gonçalves COOABCred-RS Presidente: Jorge Fernando Estevão Maciel Vice-Presidente: Márcia Isabel Heinen Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 6 SUMÁRIO PREFÁCIO - Teresa Cristina Fernandes Moesch ...................................................................... 8 APRESENTAÇÃO - Cristiano de Moraes Franco ..................................................................... 9 O GREENWASHING E A (DES)NECESSIDADE DE SUA REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA – Andreza Sordi ................................................................................................ 11 A REDUÇÃO DA MENSALIDADE NA REDE PRIVADA DE ENSINO EM PERÍODO PANDÊMICO: BREVES CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS E ANÁLISE JURISPRUDENCIAL – Bárbara Peixoto Nascimento Ferreira de Souza e Maria Luiza de Almeida Carneiro Silva ............................................................................................................ 30 CONSUMO E LOGÍSTICA REVERSA: A RESPONSABILIDADE NOS PROCESSOS LOGÍSTICOS – Bruno pinto Coratto ....................................................................................... 45 O DIREITO DO CONSUMIDOR: UM OLHAR SOB A PSICOLOGIA E O SUPERENDIVIDAMENTO ANTE A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES DE CONSUMO – Camila Possan de Oliveira, Luiz Guedes Sorino e Susandra Dorneles .................................................................................................................................... 58 PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NA RESCISÃO CONTRATUAL EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA DA COVID-19 NOS CASOS DE CANCELAMENTOS DE SHOWS E EVENTOS CULTURAIS – Camila Queiroz de Medeiros Santos, Marina Linna Pinheiro Cruz e Fabrício Germano Alves ........................................................................................................ 75 MARKETPLACE E DIREITO DO CONSUMIDOR: DESAFIOS E PERSPECTIVAS – Carlos Bender Konrad .......................................................................................................................... 90 A PANDEMIA E A SOCIEDADE DE CONSUMO: A OBSOLESCÊNCIA PROGRAMADA COMO FATOR DE VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR – Cristiano de Moraes Franco ..................................................................................................................................... 105 PUBLICIDADE REDACIONAL/NATIVA: ABUSO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NO MEIO EDITORIAL – Fabrício Germano Alves, Mariana Câmara de Araújo e Pedro Henrique da Mata Rodrigues de Souza ......................................................... 119 Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 7 OS PRINCÍPIOS CONSUMERISTAS COMO ESCUDO ÀS PRÁTICAS ABUSIVAS EM MEIO A PANDEMIA DA COVID-19 – João Vitor Martins David e Marcelo Melchior .... 133 O SUPERENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR COMO PERDA DAS CAPACIDADES – Jovana De Cezaro ................................................................................................................ 148 CONSUMO E ENDIVIDAMENTO: UMA ANÁLISE DAS MUDANÇAS DE HÁBITOS E DE COMPORTAMENTO ORIGINADOS PELO CORONAVÍRUS – Luciane Dienstmann Ferreira.................................................................................................................................... 161 A DIFICULDADE COM A ACESSIBILIDADE DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO COMÉRCIO ELETRÔNICO – Isadora Leitão Wild Santini Picarelli e Luíza Severnini Sima ................................................................................................................................................ 172 ASPECTOS PROCESSUAIS DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR TITULAR DE DADOS PESSOAIS – Oscar Valente Cardoso ..................................................................................... 182 DEFESA DO CONSUMIDOR E O CUMPRIMENTO DE CONTRATOS EM TEMPO DE PANDEMIA – Soeli Teresinha Schilling Dienstmann .......................................................... 193 GEOPRICING DIANTE DO ORDENAMENTO JURÍDICO CONSUMERISTA – Vinícius Wdson do Vale Rocha, Ingrid Altino de Oliveira e Ermana Larissa Soares .......................... 207 PARTICIPAÇÃO ESPECIAL OS DIREITOS DO CONSUMIDOR EM TEMPOS DE PANDEMIA: ANÁLISE DAS RESPOSTAS DO GOVERNO FEDERAL E LEGISLATIVO PARAA PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES – Claudia Lima Marques, Lúcia Souza d’Aquino, Guilherme Mucelin, Maria Luiza Baillo Targa e Tatiana Cardoso Squeff .............................................................. 223 Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 8 PREFÁCIO Honrada e sensibilizada, recebo a deferência de prefaciar o E-book/2021, Direito do Consumidor- desafios e perspectivas, mais uma importante obra, dentre outras tantas, editada pela ESA- Escola Superior da Advocacia, braço cultural da OAB/RS – Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio Grande do Sul, que tem por finalidade precípua o aperfeiçoamento profissional da advocacia gaúcha. Neste E-book são tratados importantes temas, todos pontuais e instigantes, da lavra de ícones e estudiosos do Direito do Consumidor, para nos auxiliar na atuação em prol do equilíbrio das relações de consumo. Com maestria, e em excelente momento, nos são trazidos, para leitura e reflexão, artigos pertinentes ao Direito do Consumidor, com abordagem técnica, precisa e clara. Parabenizamos o Dr. Alexandre Torres Petry, Diretor da Revista Eletrônica da ESA, pela competência e empenho de sempre. Agradecemos à ESA, na pessoa de sua diretora Rosângela Maria Herzer dos Santos, que a vem conduzindo com brilhantismo ao longo de tantos anos, sempre na busca do aprimoramento técnico da advocacia gaúcha. Em especial, agradecemos ao nosso grande mestre e Presidente da OAB/RS, Dr. Ricardo Ferreira Breier, que comanda nossa entidade com firmeza e dedicação exemplares. Que todos tenham uma boa leitura! Teresa Cristina Fernandes Moesch Presidente da Comissão Especial de Defesa do Consumidor da OAB/RS Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 9 APRESENTAÇÃO O avanço da Pandemia causada pelo Coronavírus trouxe consigo situações de preocupação e reflexão inevitáveis em um dos setores que mais é afetado em tempos de mudanças de cenário na economia: o mercado de consumo. Obviamente que a normalidade da sociedade foi afetada e inúmeras transformações sociais foram observadas, o que motivou a necessidade de adequação para que a proteção aos direitos dos consumidores seguisse sua linha inclusiva e plural. Acompanhar os desdobramentos legais e alterações no modo de consumo pressupõe a constante e indispensável atualização acadêmica, objetivo principal do Grupo de Estudos de Direito do Consumidor e que deu ensejo a presente obra, cujo intuito maior é o de estimular discussões, reflexões e mudanças práticas para uma melhor relação entre consumidores e fornecedores, vislumbrando o progresso das boas práticas de consumo. Em atenção às angústias quanto a eventuais atividades lesivas às boas práticas de consumo, o e-book “Direito Do Consumidor: Desafios e Perspectivas” surge da comunhão de esforços entre a OAB/RS, Escola Superior de Advocacia (ESA), Comissão de Defesa do Consumidor e o Grupo de Estudos de Direito do Consumidor ao verificar a necessidade de aprofundamento técnico e teórico na defesa dos preceitos consumeristas, principalmente em razão dos acontecimentos recentes e marcantes nas relações de consumo, as quais, devido à Pandemia e ampliação dos meios de acesso ao consumo, principalmente pelas plataformas digitais, ocasionaram no aumento de práticas abusivas e ilegais por parte dos fornecedores de produtos e serviços, gerando preocupação quanto a imprescindibilidade da busca de meios capazes de evitar, ou frear, eventuais litigiosidades. Assim, alinhado ao tema proposto foram selecionados e aprovados trabalhos que abrangem as mais diversas áreas do direito do consumidor, incluindo, como contribuição especial, o artigo de Cláudia Lima Marques, Lúcia Souza d’Aquino, Guilherme Mucelin, Maria Luiza Baillo Targa e Tatiana Cardoso Squeff sobre “Os direitos do consumidor em tempos de pandemia: análise das respostas do Governo Federal e Legislativo para a proteção dos consumidores”. Ainda na linha da perspectiva da análise dos direitos dos consumidores afetados pela Pandemia, seguem os artigos de Bárbara Peixoto Nascimento Ferreira de Souza e Maria Luiza de Almeida Carneiro Silva (A redução da mensalidade na rede privada de ensino em período pandêmico: breves considerações doutrinárias e análise jurisprudencial), Camila Queiroz de Medeiros Santos, Marina Linna Pinheiro Cruz e Fabrício Germano Alves (Proteção do consumidor na rescisão contratual em decorrência da pandemia da covid-19 nos casos de cancelamentos de shows e eventos culturais), Cristiano de Moraes Franco (A pandemia e a sociedade de consumo: a obsolescência programada como fator de vulnerabilidade do consumidor), João Vitor Martins David e Marcelo Melchior (Os princípios consumeristas como escudo às práticas abusivas em meio a pandemia da covid-19), Luciane Dienstmann Ferreira (Consumo e endividamento: uma analise das mudanças de hábitos e de comportamento originados pelo coronavírus) e Soeli Teresinha Schilling Dienstmann (Defesa do consumidor e o cumprimento de contratos em tempo de pandemia). Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 10 Outros importantes temas acolhidos dizem respeito à crescente utilização dos meios eletrônicos de consumo e a observância à proteção de dados, os quais foram explorados por Carlos Bender Konrad (Marketplace e direito do consumidor: desafios e perspectivas), Fabrício Germano Alves, Mariana Câmara de Araújo e Pedro Henrique da Mata Rodrigues Sousa (Publicidade redacional/nativa: abuso da vulnerabilidade do consumidor no meio editorial), Isadora Leitão Wild Santini Picarelli e Luíza Severnini Sima (A dificuldade com a acessibilidade das pessoas com deficiência no comércio eletrônico), Oscar Valente Cardoso (Aspectos processuais da proteção do consumidor titular de dados pessoais) e Vinícius Wdson do Vale Rocha, Ingrid Altino de Oliveira e Ermana Larissa Soares (Geopricing diante do ordenamento jurídico consumerista). Uma das grandes preocupações atuais entre consumidores e fornecedores é a evolução para um consumo mais consciente, sustentável e menos agressivo ao meio ambiente, tema abordado através dos artigos de Andreza Sordi (O greenwashing e a (des)necessidade de sua regulamentação específica) e Bruno Pinto Coratto (Consumo e logística reversa: a responsabilidade nos processos logísticos). Completam a presente obra artigos que tratam de relevante alteração legislativa e que traz um novo paradigma ao direito do consumidor, que é a questão do superendividamento, temática abarcada por Camila Possan de Oliveira, Luiz Guedes Soriano e Susandra Dorneles (O direito do consumidor: um olhar sob a psicologia e o superendividamento ante a vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo) e Jovana De Cezaro (O superendividamento do consumidor como perda das capacidades). Assim, a presente obra é fruto da reunião de esforços para que a defesa dos consumidores seja viabilizada e concretizada através do conhecimento, pois, muito além do estudo direcionado na matéria que engloba todos os atores do mercado de consumo, avançar em tópicos controvertidos e debatê-los se mostra como o verdadeiro caminho para o progresso. Boa leitura! Cristiano de Moraes Franco Coordenador do Grupo de Estudos de Direito do Consumidor da ESA/RS Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 11 O GREENWASHING E A (DES)NECESSIDADE DE SUA REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA Andreza Sordi1 Resumo: O presente estudo objetiva traçar considerações acerca do greenwashing. Tal prática verifica-se quando, utilizando-se de estratégias de marketing e motivadas pelo intuito de alavancar suas vendas a um público ambientalmente responsável, organizações empresariais vendem a ideia de que seus produtos são sustentáveis e, portanto, respeitam o meio ambiente,contudo, essa informação não encontra respaldo na realidade. Diante disso, pretende-se investigar se os efeitos possivelmente ocasionados pelos apelos contidos implícita ou explicitamente nos bens de consumo, frutos do greenwashing já se encontram regulamentados no conjunto legislativo do ordenamento pátrio. Por meio de uma perspectiva hermenêutica, abordam-se aspectos atinentes ao surgimento e aos impactos causados pela prática no meio ambiente e na sociedade. A importância do assunto em tela ganha destaque na medida em que se constata que o greenwashing já é amplamente utilizado por grande parte das empresas, em âmbito nacional e mundial. A conclusão alcançada é a de que as leis, resoluções e a principiologia constitucional e infraconstitucional que já existe no ordenamento jurídico brasileiro é suficiente para regular as relações decorrentes da prática, não havendo a necessidade de criação de nova regulamentação sobre o tema. Palavras chave: Greenwashing, consumo sustentável, meio ambiente, publicidade, direito do consumidor. 1 INTRODUÇÃO Nunca foi tão fácil ser um consumidor consciente. Basta adquirir um produto que “cuida do meio ambiente”. Tendo essa premissa como ponto de partida, o presente trabalho versa sobre a prática conhecida como greenwashing, tendo por intuito investigar se o estabelecimento de uma legislação específica sobre o tema se faz necessário – ou não – no ordenamento jurídico brasileiro. Justifica-se a importância da pesquisa pelo fato de este ser um assunto que está presente no quotidiano de todos os consumidores, manifestando-se por meio de apelos – implícitos ou explicitamente contidos nos bens de consumo. Além disso, o instituto em tela afeta consideravelmente o meio ambiente, na medida em que traz informações que, em muitos casos, não são verdadeiras, induzindo o consumidor em erro e gerando um efeito adverso: ao invés de proteger, acaba por poluir o ecossistema. 1 Graduada em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade de Passo Fundo – UPF. Pós-graduada em Ciências Jurídicas – Atividades de Magistratura pelo Centro Universitário Projeção – Uniprojeção. Advogada, inscrita na OAB/RS sob nº 106.703/RS. E-mail para contato: andreza.sordi@hotmail.com. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 12 Isso ocorre devido ao fato de o consumidor ser levado a acreditar que está adquirindo um produto ambientalmente responsável, produzido de acordo com as normas técnicas e com base no respeito à natureza, quando, isso, em verdade, trata-se de uma estratégia de marketing. Confiando em elementos provenientes unilateralmente do fornecedor, o consumidor adquire o produto de boa-fé, mesmo que, na maioria dos casos, tais informações estejam desprovidas de dados comprobatórios e inseridas unicamente com o intuito de alavancar as vendas. Diante disso, busca-se enfrentar a seguinte problemática: a criação de novas leis ou regulamentos específicos para combater o greenwashing é, realmente, necessária, ou a prática já encontra suficientes regulamentações no ordenamento jurídico pátrio, ainda que de forma implícita? Com base nesta indagação, o presente trabalho possui como objetivo geral investigar a prática definida como greenwashing, e como objetivos específicos averiguar suas origens e o seu surgimento, através de um panorama sociológico, ambiental e constitucional, tudo à luz do direito do consumidor e do ordenamento jurídico-constitucional. Ainda, visa perquirir quais as principais razões pelas quais a sua regulamentação por meio de uma legislação específica se faz - ou não, necessária. Visando responder a questão apresentada, optou-se por realizar uma pesquisa de revisão bibliográfica, por meio da abordagem qualitativa. Para tanto, foram analisadas diversas obras doutrinárias, textos e artigos científicos atinentes ao assunto em debate, os quais tiveram uma delimitação temporal abrangente, envolvendo publicações desde os anos 1992 até 2020. Como critérios de inclusão à pesquisa, foram selecionados materiais já publicados em renomados periódicos, livros e sites que mantivessem relação direta com o tema, escritos tanto em língua portuguesa quanto em inglesa. Publicações que não contemplassem o tema proposto no presente estudo, bem como, que não estivessem disponíveis na íntegra, juntamente com pesquisas provenientes de fontes desconhecidas foram os critérios de exclusão adotados para a realização do trabalho. A investigação bibliográfica foi realizada tendo como fontes diversos repositórios e bases de dados, como por exemplo a Biblioteca Virtual Pearson, a Scientific Electronic Library Online (SciELO), e o Google Acadêmico. Além disso, também foram utilizadas obras doutrinárias, bem como, dados provenientes de pesquisas de campo realizadas por instituições de renome na área e pela Secretaria Nacional do Consumidor. Também foram consultadas legislações em vigor atualmente, extraídas diretamente do site oficial da Presidência da República. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 13 No que tange à apresentação do presente estudo, optou-se por ordená-lo em dois capítulos, sendo o primeiro denominado de: greenwashing: a sustentabilidade disfarçada e o segundo denominado de: principais regulamentações atinentes ao greenwashing no ordenamento jurídico brasileiro. O primeiro capítulo foi dividido em dois subtópicos, denominados “contextualização” e “o greenwashing: breves noções conceituais” e visa trazer breves noções a respeito do surgimento do instituto, bem como, traçar algumas definições que auxiliam na tentativa de sua conceituação. Já o segundo capítulo é responsável por trazer exposições acerca de como a prática é regulamentada, mostrando que existem várias regras e princípios que cuidam do tema no ordenamento pátrio, ainda que de forma indireta. Este, por sua vez, foi dividido em três subtópicos, sendo eles: regulamentação – CONAR; projeto de lei nº 4.752-b, de 2012 e o greenwashing e a (des)necessidade de sua regulamentação específica. Por último, importa ressaltar que o presente estudo não possui o intuito de esgotar a matéria objeto de debate, mas sim, servir como caminho para possibilitar maiores reflexões. Isto porquê, não se trata de um tema simples que pode ser esgotado em breves linhas, mas algo instigante e que comporta inúmeras discussões. 2. GREENWASHING: A SUSTENTABILIDADE DISFARÇADA 2.1 Contextualização Cada vez mais, temas como o esgotamento de recursos naturais, os altos níveis de consumo e de descarte e a elevada poluição ambiental vêm ganhando destaque e sendo debatidos de maneira mais intensa por grande parte dos estudiosos e da população mundial. Inegavelmente, “vivemos em uma era de mudanças planetárias aceleradas sem precedentes. De fato, muitos cientistas acreditam que nosso consumo crescente e o consequente aumento da demanda por energia, solo e água estão moldando uma nova época geológica: o Antropoceno”2 (Relatório Planeta Vivo - WWF, 2018, p. 03). 2 O surgimento do conceito do Antropoceno tem sido amplamente discutido na literatura. O termo foi usado pela primeira vez pelo biólogo Eugene F. Stoemer na década de 1980, mas só foi formalizado em 2000, numa publicação conjunta com o Prêmio Nobel de Química, Paul Crutzen, na Newsletter do International Geosphere Biosphere Programme (IGBP) do mês de maio. Nessa comunicação, os autores propõem o uso do termo Antropoceno para a época geológica atual, para enfatizar o papel central do homem na geologia e ecologia, e o início dessa época nos finais do século XVIII, que coincide com o aumento nas concentrações de CO2 e CH4, e, também, com a invenção da máquina a vapor, em 1784, por James Watt. (...) Em 2002, Crutzen publicou um artigo sucinto, intitulado “Geologyof Mankind” na revista Nature. Para Crutzen, o homem tem se convertido em uma poderosa força geológica e será uma força predominante no meio ambiente no futuro, fazendo necessário distinguir esta nova época com um termo que descreva apropriadamente esta “Idade dos Humanos” (“Age of Humans”) (DA SILVA, Cleyton; ARBILLA, Graciela, 2018, p. 1621-1622). Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 14 Apesar de ser um dos assuntos mais debatidos nos dias atuais, a preocupação com o meio ambiente não é um tema tão recente. É sabido que a origem dos movimentos ambientalistas remonta ao Século XVIII, quando especialistas já demonstravam preocupações afetas a temas ligados a questões ambientais, como a poluição e o esgotamento das riquezas naturais (MENDONÇA; DIAS, 2019, p. 208, apud RODRIGUES, 2009). A partir da tomada de consciência quanto a finitude dos recursos ambientais, os consumidores passaram a atentar para a necessidade de mudanças nos padrões de consumo. Diante disso, temas como consumo e desenvolvimento sustentáveis começaram a ser debatidos. Declarado pela Resolução ONU nº 153/1995, o chamado consumo sustentável exsurge como nova preocupação da ciência consumerista. Com efeito, o próprio consumo de produtos e serviços, em grande parte, pode e deve ser considerado como atividade predatória dos recursos naturais. E, como se sabe, enquanto as necessidades do ser humano, sobretudo quando alimentado pelos meios de comunicação em massa e pelos processos de marketing, são infinitas, os recursos naturais são finitos, sobretudo quando não renováveis. A nova vertente, pois, do consumerismo visa exatamente a buscar o necessário equilíbrio entre essas duas realidades, afim de que a natureza não seja privada de seus recursos, o que, em consequência, estará a ameaçar a própria sobrevivência do ser humano neste planeta (...) (GRINOVER, 2019, pg. 11). Impulsionado pelos meios de comunicação em massa, como por exemplo, a internet, constata-se o surgimento de um “despertar da atenção da sociedade” com relação aos impactos causados pela ação humana no meio ambiente. Em decorrência disso é que os consumidores passaram a analisar dados referentes a como os produtos que eles consomem afetam o ecossistema (MÉO, 2017, pg. 12). Em 2019, o instituto de pesquisas NIELSEN entrevistou mais de 21 mil consumidores brasileiros e constatou que a sustentabilidade é um tema que está em pauta. Segundo dados coletados, “42% dos consumidores brasileiros estão mudando seus hábitos de consumo para reduzir seu impacto no meio ambiente e 30% dos entrevistados estão atentos aos ingredientes que compõem os produtos” (NIELSEN, 2019). Assim, é possível afirmar que o consumidor moderno está tendente a optar, diante da ampla oferta de bens de consumo, por aqueles cuja produção causa menos impactos ambientais. Dados retirados da pesquisa “Vida Saudável e Sustentável”, realizada no ano de 2019 pelo Instituto Akatu, em parceria com a GlobeScan, corroboram esta afirmação, mostrando que 57% (cinquenta e sete por cento) dos consumidores analisam informações sobre questões socioambientais na hora de adquirir um produto (AKATU; GLOBESCAN, 2019, p. 17). Além Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 15 disso, uma parcela significativa afirmou que deseja reduzir o impacto negativo gerado pelos produtos que consomem no meio ambiente (AKATU; GLOBESCAN, 2019, p. 16). Nesse cenário, fica clara a necessidade de as empresas mudarem sua forma de produção se quiserem se manter competitivas no mercado e, efetivamente, vender os bens que produzem. A adaptação voltada à preocupação ambiental deve se dar desde a parte inicial da fabricação, no que tange ao cuidado com os insumos utilizados, até o pós-consumo, com o tratamento que é dado aos dejetos resultantes da fabricação, bem como, com o destino que terá o produto quando de seu descarte. Em outros termos, levando em conta essa mudança de mentalidade do consumidor, os produtos e serviços que passaram a se destacar e a ganhar valor de mercado são os que fazem uso de sistemas de produção ecologicamente corretos, seja por meio da utilização de matérias primas menos danosas, alterações do modo de extração e práticas pouco nocivas que causam menos impactos ambientais (PAVIANI, 2019, p. 93). A partir desses alertas e da crescente preocupação ambiental, surgiram diversas iniciativas que prometiam cuidado com o meio ambiente, dentre as quais os selos de sustentabilidade, que representam um elo entre produtor e consumidor e identificam produtos que não causam (ou causam menos) impactos ao meio ambiente. Sob uma identificação visual, trata-se de um diagrama informativo para bens produzidos no âmbito das especificações ambientais. A iniciativa tem origem principalmente na Europa, tendo recebido impulso de Organizações Não-Governamentais (ONGs). (STELZER; GONÇALVES, 2016, p. 133). Tendo isso em vista, em decorrência da crescente preocupação com a conservação do meio ambiente, as empresas se viram obrigadas a adotar novos posicionamentos e a criar novas formas de produção, voltadas à conservação ambiental. O consumidor ecologicamente correto, cada vez mais preocupado com o que consome e em como o seu consumo afeta a vida no planeta, impôs, de certa forma, o desenvolvimento de produtos que resultem em menos impactos negativos ao ecossistema. Cientes destes dados, cada vez mais empresas buscam adaptar suas formas de produção, de modo que menos consequências negativas sejam sentidas pelo meio-ambiente. O problema ocorre quando as empresas dizem estar utilizando métodos de produção sustentáveis apenas como forma de marketing, no intuito de aumentar os índices de vendas, sem, contudo, estarem adotando essas condutas na prática. Daí é que tem surgimento a prática que se convencionou chamar de greenwashing. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 16 2.2 O greenwashing: breves noções conceituais A expressão greenwashing não é algo que comporta uma definição simples. Mediante breve pesquisa, é possível encontrar inúmeras tentativas de estabelecer um conceito para essa complexa prática. Uma delas define o greenwashing como: aglutinação do inglês green, que significa verde, e washing, lavando, o termo greenwashing, corresponde, em tradução livre, lavagem verde, mas também pode ser compreendido como “maquiagem verde”, ocorrendo quando as organizações se valem da política ambiental para promoverem um produto ou serviço, sendo que na realidade, busca-se apenas o lucro (PAVIANI, 2019, pg. 98). Existem registros sobre o termo que datam de 1992. Nesse ano, o Greenpeace3 publicou um livro denominado “The Greenpeace book of Greenwash”, no qual há menção acerca do surgimento dessa prática. Conforme o registro, por volta das décadas de 1970 e 1980 foi constatado um aumento com a preocupação ambiental. Isso se deu em decorrência de diversos fatores, dentre os quais, o surgimento de movimentos de cidadãos de diversos países contrários à degradação ambiental, bem como, a maior exposição da mídia quanto aos problemas relacionados ao meio ambiente (GREENPEACE FOUNDATION, 1992, p. 2-3). Mas foi mais precisamente no fim dos anos 80 que esse movimento se intensificou, quando as pessoas começaram a correlacionar temas como a poluição das águas e da camada de ozônio, a extinção das florestas e a alta quantidade de emissão de resíduos tóxicos às empresas multinacionais. Diante disso, tornou-se extremamente difícil para elas negarem a sua contribuição com a degradação ambiental, e foi aí que nasceu a estratégia Greenwash (lavagem verde), como um projeto desenvolvido pela indústria com o intuito de convencer os consumidores de que as empresas transnacionais preocupam-se e adotam medidas voltadas à preocupação ambiental (GREENPEACE FOUNDATION, 1992, p. 2-3). Com o passar do tempo, essaprática tornou-se amplamente difundida em âmbito mundial, e vastamente utilizada pelas mais diversas companhias empresariais. No Brasil, não foi diferente. Uma pesquisa realizada em 2019 pelo IDEC (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor), conseguiu comprovar que o greenwashing está presente também no mercado brasileiro. Referida pesquisa utilizou dados coletados em grandes supermercados nos estados do Rio de Janeiro e São Paulo, entre dezembro de 2018 e fevereiro de 2019, sendo que os produtos analisados foram delimitados por categorias (cosméticos, higiene, produtos de limpeza e 3 O Greenpeace é uma organização internacional sem fins lucrativos e totalmente financiada por seus apoiadores. Está presente em mais de 55 países e desenvolve campanhas globais coordenadas entre vários escritórios (GREENPEACE BRASIL). Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 17 utilidades domésticas). A pesquisa teve por objetivo analisar se os produtos avaliados continham indícios da prática do greenwashing, levando em conta os dados apresentados nas embalagens e comparando as alegações com sites de referência de certificadoras independentes e canais de serviço de atendimento das empresas (SACs) (INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 2019, p. 6). As informações coletadas mostraram que, dentre os produtos analisados, “509 continham alguma alegação cunho socioambiental, sendo que 67% (341 produtos) corresponde à categoria de higiene e cosméticos, seguido de limpeza, 17% (89 produtos); e utilidades domésticas, 16% (79 produtos)” (INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 2019, p. 9). A partir da avaliação feita, foi constatado que 48%, sendo 243 produtos analisados praticam Greenwashing e a categoria que mais o faz proporcionalmente é a de utilidades domésticas. Foram encontradas alegações irregulares em 75% dos itens dessa categoria, o que indica que 3 em cada 4 produtos desse tipo apresentaram alguma irregularidade. No caso dos produtos de limpeza, o Greenwashing apareceu em 66% dos rótulos analisados - portanto, 2 em cada 3 produtos. Na categoria de higiene e cosméticos, enfim, a prática foi constatada em 37% dos produtos estudados, o que indica que o Greenwashing esteve presente em 1 em cada 3 embalagens. O problema mais recorrentemente encontrado nos rótulos analisados foi o da falta de provas das vantagens ambientais dos produtos - especialmente das “alegações animais”, que informam a não realização de testes ou a ausência de ingredientes de origem animal. Os fabricantes dos produtos estudados pelo Idec que incorreram nessa irregularidade não disponibilizaram na embalagem dos produtos, em seu site, pelo canal do SAC ou após serem notificados extrajudicialmente documentos que embasassem suas alegações. Além da falta de provas, a pesquisa encontrou diversos produtos com alegações irrelevantes, destacando-se os aerossóis que alegam não conter CFC e os produtos saneantes que indicam fazer uso de tensoativos biodegradáveis (INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 2019, p. 10-11). Assim, fica claro que, mesmo sendo uma prática com surgimento não tão recente, o fenômeno greenwashing está cada dia mais presente no dia a dia dos consumidores. É fato que existem empresas que demonstram preocupação verdadeira com o meio ambiente, e que, com base nisso, prezam pela sua conservação na elaboração dos produtos que oferecem ao mercado. Ocorre, contudo, que infelizmente, essas não são a maioria. O problema surge exatamente na hora de diferenciar as fabricantes que realmente cumprem seu papel ambiental das que apenas vendem a ideia, mas não a implementam na prática. O ordenamento jurídico brasileiro, preocupado com a parte vulnerável das relações de consumo, possui diversos comandos protetivos voltados aos consumidores, os quais podem ser utilizados como manto protetor contra possíveis abusos cometidos por parte dos fornecedores. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 18 3. PRINCIPAIS REGULAMENTAÇÕES ATINENTES AO GREENWASHING NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO A Constituição da República Federativa do Brasil (CF/88) demonstrou particular preocupação com a defesa da parte vulnerável da relação de consumo. Nesse ímpeto, elencou, em seu art. 5º, XXXII CF/884, a promoção da defesa do consumidor como sendo um direito fundamental. Ademais, mediante breve análise do inciso V do artigo 170 da CF/885, verifica- se que a defesa do consumidor também foi tratada pela Carta Maior como um dos princípios que regem a ordem econômica brasileira. Nessa senda, como forma a dar efetividade ao comando estabelecido no artigo 5º, XXXII da CF/88, foi criada, em 1990, a Lei 8.078/90, denominada Código de Defesa do Consumidor (CDC). O referido diploma foi considerado um marco de extrema importância na busca pela efetivação e proteção dos direitos dos consumidores. Contudo, apesar de trazer conceitos e previsões extremamente afrentes de seu tempo, o Código em debate não apresentou nenhuma regulamentação que tratasse, especificamente, sobre a prática do greenwashing. Não obstante, mesmo diante da ausência de uma normatização específica, constata-se que dentre os princípios e regras que o Código, efetivamente, prevê, existem alguns que podem ser utilizados para acautelar e combater a prática. Dentre os princípios, vale destacar os que demandam uma atuação transparente por parte do fornecedor, reconhecem a vulnerabilidade do consumidor frente o mercado consumerista, determinam que o comportamento dos atores integrantes da relação de consumo deva se pautar na boa-fé e no fornecimento de informações quanto a seus direitos e deveres (MÉO, 2017, pg. 329). Ênfase maior merece o princípio da informação, o qual auxilia na construção de uma consciência voltada ao desenvolvimento sustentável. Referido princípio pode ser conceituado como a obrigação que as empresas possuem de prestar ao consumidor informações que sejam claras, verdadeiras e precisas, além disso, também encerra o direito que este possui de ser devidamente informado sobre o desenvolvimento sustentável da sociedade em que vive (LOVATO, p. 167-170). 4 Art. 5º CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. 5 Art. 170 CF. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 19 Além disso, o artigo 6º, inciso III do CDC prevê que a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem é um direito básico do consumidor, bem como, um dever do fornecedor. O CDC também regulamenta a prática da publicidade no ordenamento jurídico brasileiro. É possível comprovar a preocupação do microssistema com a tutela desse tema mediante a regulamentação da proteção contra a publicidade enganosa e abusiva como um dos direitos básicos6 do consumidor. Tendo em vista as diversas formas pelas quais o greenwashing se manifesta, verifica-se que em muitos casos, pode caracterizar espécie de publicidade enganosa nas modalidades comissiva e por omissão7 (fulcro no artigo 37 CDC). Assim, tem-se que não somente o fornecimento de informações falsas, mas também a ausência de informações essenciais aoconsumidor é considerada pelo CDC como publicidade enganosa (SENACON, 2013, p. 138). Mais precisamente, a proteção contra publicidade enganosa e abusiva, consideradas como práticas comerciais condenáveis é conferida pelo CDC a partir de seu artigo 30. A oferta publicitária é tratada pelo CDC como um dos mais relevantes aspectos do mercado consumerista e, diante disso, a ela é atribuído caráter vinculativo. Assim, conforme o diploma, tudo o que disser respeito a um produto ou a um serviço deve, obrigatoriamente, corresponder à expectativa que foi incutida no consumidor, sob pena de sofrer sanções especificadas na Seção II do Capítulo V do CDC (GRINOVER, 2019, pg. 145). O artigo 378 veda qualquer modalidade de publicidade enganosa. É importante ressaltar que o dispositivo não proíbe a publicidade. Posiciona-se somente contra dois tipos de publicidade perniciosa ao consumidor (GRINOVER, 2019, pg. 340). 6 Art. 6º CDC. São direitos básicos do consumidor: IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. 7 Em primeiro lugar, podemos identificar dois tipos de publicidade enganosa: a por comissão e a por omissão. Na publicidade enganosa por comissão, o fornecedor afirma algo capaz de induzir o consumidor em erro, ou seja, diz algo que não é. Já na publicidade por omissão, o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto é, deixa de dizer algo que é (GRINOVER, 2019, pg. 343). 8 Art. 37 CDC. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. § 4° (Vetado). Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 20 De acordo com a Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor (SENACON), a “enganosidade” nos anúncios publicitários pode se manifestar de várias formas, dentre elas: a falta de comprovação dos benefícios socioambientais alegados; a aposição de informação dessa natureza em locais de difícil identificação pelo consumidor, colocando-o em dúvida se a qualidade se refere ao produto ou à sua embalagem; informar que o produto é reciclável sem que haja sistema de logística reversa ou coleta seletiva que viabilize a sua real reciclagem; e sustentar seu aspecto “natural” mesmo após ter sido industrializado (SENACON, 2013, p. 138-139). Além de configurar prática vedada e de ferir os direitos básicos do consumidor, realizar afirmação falsa ou enganosa, e a omissão de informação relevante sobre as características, qualidade, quantidade, segurança e desempenho dos produtos são considerados crimes pela legislação consumerista, conforme os arts. 669 e 6710, do CDC (SENACON, 2013, p. 139). 3.1 Regulamentação - CONAR Diante da constatação da inexistência de normas específicas no CDC - ou em qualquer outro diploma, sobre vedação ao greenwashing, o anexo U do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária do CONAR traz apelos à publicidade voltada à responsabilidade socioambiental e à sustentabilidade. O CONAR (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária) é uma organização não governamental criada em 1980, com o intuito de regulamentar a publicidade no Brasil. Possui como missão “impedir que a publicidade enganosa ou abusiva cause constrangimento ao consumidor ou a empresas e defender a liberdade de expressão comercial”. Em cumprimento aos objetivos que motivaram a sua criação, a entidade define princípios básicos que definem a ética na publicidade: Os preceitos básicos que definem a ética publicitária são: todo anúncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do país, deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar diferenciações sociais, deve ter presente a responsabilidade da cadeia de produção junto ao consumidor, deve respeitar o princípio da leal concorrência e deve respeitar a atividade publicitária e não desmerecer a confiança do público nos serviços que a publicidade presta (CONAR). 9 Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. § 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. § 2º Se o crime é culposo; Pena Detenção de um a seis meses ou multa. 10Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena Detenção de três meses a um ano e multa. Parágrafo único. (Vetado). Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 21 O CONAR recebe denúncias provenientes de consumidores, associados e outras autoridades, a cerca de irregularidades praticadas por fornecedores em atos publicitários. É possível encontrar menção de dois casos11 nos quais foram feitas representações acerca de supostas práticas de greenwashing, julgados pela ONG. Em ambos, foi reconhecida a ocorrência da prática. Contudo, tendo em vista que o CONAR não é um órgão estatal, ele não é dotado do poder de aplicar multas, bem como, suas normas são de natureza não vinculativa. Ao analisar as denúncias recebidas, se verificada a sua procedência, o CONAR apenas expede recomendações para alterar ou suspender a veiculação do anúncio (CONAR). Entretanto, apesar de não possuir força judicial, os pareceres emitidos pelo CONAR influenciam nas decisões, bem como nas escolhas dos consumidores e de investidores externos (PAVIANI, 2019, pg. 101). 3.2 Projeto de lei nº 4.752-B, de 2012 Diante dessa aparente falha legislativa, no intuito de realizar uma regulamentação específica da prática do greenwashing, mais recentemente, no ano de 2012, foi apresentado à 11 CASO 1: ACHOLATADO ORGÂNICO NATIVE. Mês/Ano Julgamento: MAIO/2013. Representação nº: 087/13. Autor(a): Grupo de consumidores Anunciante: Usina São Francisco. Relator(a): Conselheiro Manoel Zanzoti Câmara: Sétima Câmara Decisão: Alteração Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 6º, 27, 36 e 50, letra "c" do Código e seu Anexo U Resumo: Grupo de consumidores reunidos pela Proteste questiona embalagem do Achocolatado Orgânico Native, em especial a menção "Aço - Reciclável - Ecológico", considerada irrelevante e passível de induzir o consumidor a erro. Em sua defesa, a anunciante alude a documento da ABNT, intitulado Simbologia de Identificação de Materiais. O relator considerou a denúncia pertinente. Segundo o seu entendimento, a lata é reciclável, mas o aço não é ecológico. "A prática do greenwashing como estratégia de marketing é conhecida do mercado e cabe a instituições como o Conar e aos consumidores fazer com que ela seja reduzida", escreveu o relator em seu voto. Ele considerou importante a denúncia formulada, demonstrando o crescimento do nível de consciência das pessoas. Recomendoua alteração da embalagem, de forma que seja retirada a palavra "ecológico". Seu voto foi aceito por unanimidade (CONAR. Disponível em: http://www.conar.org.br/processos/detcaso.php?id=3546. Acesso em: 15 ago. 2020). CASO 2: ORGANIQUE BRASIL. Mês/Ano Julgamento: ABRIL/2013. Representação nº: 046/13. Autor(a): Conar, mediante queixa de consumidor. Anunciante: Organique Brasil. Relator(a): Conselheira Tânia Pavlovsky. Câmara: Segunda Câmara. Decisão: Alteração. Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 23, 27 e 50, letra "b" do Código. Resumo: Consumidora de Osasco (SP) queixa-se de anúncio em internet da Organique, uma empresa fabricante de cosméticos. No entendimento da denunciante, a empresa divulga usar ingredientes naturais em seus produtos, o que não corresponderia à verdade, na medida em que vários componentes químicos fazem parte das fórmulas. Não estaria havendo, questiona a consumidora, greenwashing? Em sua defesa, a empresa esclarece que comercializa três linhas de produtos, sendo que em uma delas não são empregados conservantes, matérias-primas de origem animal e petróleo. Para a defesa, a consumidora estendeu essa propriedade específica de uma das suas linhas para as demais. A relatora não julgou suficientes esses argumentos. Ela considerou que as alegações de cuidados com o meio ambiente frisados no site da empresa não estão devidamente provados. "O site deixa muitas dúvidas em aberto e foi isso o que causou a queixa da consumidora", escreveu em seu voto. Ela recomendou a alteração, de forma a esclarecer que a empresa também comercializa linhas de produto que não se enquadram na apresentação geral do site, além de comprovar as ações que diz promover em benefício do meio ambiente. Seu voto foi aceito por unanimidade (CONAR. Disponível em: http://www.conar.org.br/processos/detcaso.php?id=3420. Acesso em: 15 ago. 2020). http://www.conar.org.br/ Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 22 Câmara dos Deputados o Projeto de Lei número 4.752/2012, que regulamentava o greenwashing de maneira expressa. Referido projeto tinha por intuito obrigar “organizações e empresas que utilizam propaganda sobre sustentabilidade ambiental de seus produtos ou serviços a explicarem-na a partir dos rótulos dos produtos e do material de publicidade (...) (BRASIL; Câmara dos Deputados, 2012). Além disso, o projeto também previa as sanções a serem aplicadas em caso de prática da “maquiagem verde”, conforme denominada pelo projeto. O Art. 4º estabelecia que “A prática da maquiagem verde sujeita as pessoas físicas e jurídicas por ela responsáveis às sanções previstas no art. 72 da Lei n o 9.605, de 12 de fevereiro de 1998” (BRASIL; Câmara dos Deputados, 2012). Ou seja, o greenwashing, quando comprovadamente praticado pelas empresas no Brasil, passaria a configurar uma infração administrativa ambiental, prática lesiva ao meio ambiente que poderia acarretar como punição desde uma simples advertência, até a destruição ou inutilização do produto. O projeto foi recebido e analisado pela Câmara dos Deputados, contudo, ao ser emitido o parecer da Comissão de Defesa do Consumidor, a proposição foi considerada inapropriada. Dentre as diversas razões adotadas para o indeferimento do projeto, a principal delas foi a afirmação que a prática do greenwashing já é regulamentada, ainda que indiretamente, pelo CDC, quando este se refere à publicidade enganosa, em seu artigo 37 (BRASIL; Câmara dos Deputados, 2012). Além disso, alegou-se que o projeto extrapolaria a seara consumerista, uma vez que estabelecia punições previstas na legislação ambiental aos que praticassem a referida conduta. Não obstante, também foi arguido que a criação de exigências de que as empresas obtivessem certificação por parte de terceiros, ou comprovassem as alegações por meio de dados científicos “implica um grande desincentivo às mencionadas ações, por criar insegurança jurídica flagrante às empresas, além de criar ônus adicionais imprevisíveis” (BRASIL; Câmara dos Deputados, 2012). Tendo isso em vista, a Comissão responsável pelo parecer apontou as soluções que entendeu serem cabíveis e suficientes para a prevenção e repressão da “maquiagem verde”. De acordo com ela, “o que se deveria incentivar é a criação de critérios claros para a utilização de apelos ambientais e/ou de sustentabilidade na publicidade de produtos e, com estas regras, Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 23 criar penalidades para as empresas que estiverem usufruindo destes apelos, sem cumprir os critérios estabelecidos” (BRASIL; Câmara dos Deputados, 2012). Assim, verifica-se que apesar da tentativa de criação de uma norma que tratasse, especificamente, da prática do greenwashing, optou-se pela não conversão do projeto em lei. Um dos principais argumentos para tanto foi a alegação de que a prática já se encontra devidamente acautelada no ordenamento pátrio, não necessitando de maiores regulamentações. 3.3 O greenwashing e a (des)necessidade de sua regulamentação específica Diante do panorama apresentado, no qual o greenwashing aparece como prática responsável por ocasionar danos não só ao meio ambiente, mas também aos consumidores como um todo, surge a necessidade de intervenção por parte do direito, através de mecanismos aptos a possibilitar a proteção e defesa da parte vulnerável da relação de consumo. Contudo, como ocorre com outras condutas ilícitas já reconhecidas pelo ordenamento jurídico, nem sempre a regulamentação específica sobre o assunto é necessária, uma vez que, em grande parte dos casos, as normas já existentes são suficientes para reger o tema e disponibilizar instrumentos capazes de coibir e reprimir a prática. Nessa senda, ganham destaque as previsões estabelecidas no CDC, as quais, somadas, constituem um manto protetor ao consumidor-vítima (efetiva ou potencial) do greenwashing. O arcabouço protetivo inicia-se no artigo 3112 do referido diploma e prossegue nos artigos seguintes, ganhando destaque o parágrafo único do artigo 36, que estabelece uma obrigação que deve ser cumprida pelo fornecedor, no intuito de acautelar a veracidade das informações que são disponibilizadas nos produtos. Aponta o referido dispositivo que, “o fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem”. Constata-se que este artigo é uma das mais importantes ferramentas no combate ao grenwashing, uma vez que estabelece a obrigatoriedade de o fornecedor estar munido dos dados comprobatórios das informações que disponibiliza nos invólucros dos bens de consumo. Assim, não seria suficiente a mera alegação de que o produto respeita o meio ambiente, uma vez que o 12 Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 24 consumidor poderia solicitar acesso às informações para conferir se aquilo que está descrito no produto realmente foi cumprido. Contudo, é no artigo 37 do CDC que encontramos o dispositivo que mais se coaduna e é capaz de acautelar o consumidor para que ele não se torne vítima do greenwashing, prática que, conforme já ressaltado, amolda-se perfeitamente ao conceito de publicidade enganosa. O artigo 3713 veda qualquer conduta que seja capaz de iludir ou ludibriar o consumidor. Nesse ímpeto, conforme artigo 66 do CDC, “fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade,quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços”, configura crime contra as relações de consumo, estando o fornecedor sujeito à pena de detenção que varia de três meses a um ano e multa. Importa ressaltar que, ainda que a conduta seja culposa, seu autor pode sofrer sanções de detenção, de um a seis meses ou multa. Além disso, a conduta de “fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva” também é considerada crime pelo CDC, sujeito a pena de detenção, que pode ser de três meses a um ano e multa”, conforme preceitua o artigo 67 do referido diploma legislativo. Não obstante, além das diversas sanções penais, outras, de índole administrativa, também podem ser impostas ao fornecedor que pratica greenwashing. Tais sanções encontram previsão no artigo 56 do CDC14, e podem ser aplicadas inclusive de forma cumulativa. Diante disso, fica claro que o ordenamento pátrio possui diversos mecanismos que estão previstos legalmente e que são capazes de combater o greenwashing. Além disso, outros instrumentos, não jurídicos, também podem ser invocados para fazer frente à prática. Citam-se como exemplo as já mencionadas recomendações expedidas pelo CONAR, a importância da 13 Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. 14 Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I - multa; II - apreensão do produto; III - inutilização do produto; IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V - proibição de fabricação do produto; VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII - suspensão temporária de atividade; VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI - intervenção administrativa; XII - imposição de contrapropaganda. Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 25 educação ambiental, bem como, medidas preventivas que podem ser adotadas pelos próprios consumidores antes da aquisição dos produtos. Ressalta-se que a prevenção e cuidado na hora da aquisição do produto é uma das formas mais eficazes de não ser vítima da prática. Assim, algumas condutas são recomendadas para que o consumidor não seja enganado com afirmações inverídicas. A primeira é fugir de afirmações falsas, desconfiando de “produtos que possuem afirmações ambientais vagas como “ecológico”, “sustentável” ou “amigo do meio ambiente”” contudo, não apresentam nenhum dado comprobatório ou suporte para comprovação. Além disso, mas não menos importante, é fundamental ter cuidado com imagens que parecem selos oficiais, mas na verdade, são desenhos criados pela própria empresa para confundir os adquirentes de seus produtos (INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 2019, p. 25). Outra dica importante é ter cuidado com as mensagens que são inseridas nos produtos, sempre pesquisando se elas são realmente compatíveis com o alegado pelos fornecedores, uma vez que muitas empresas colocam recomendações e sugestões em suas embalagens, como “Preserve o Meio Ambiente, ele agradece”, “Economize água”, “Por favor, recicle essa embalagem”. No entanto, a empresa carece de política socioambiental e de ações voltadas à sustentabilidade de seus produtos. A responsabilidade com o meio ambiente é tanto do consumidor, quanto da empresa. É comum encontrar casos em que o consumidor quer reciclar a embalagem do produto, mas o fabricante não investiu em embalagens 100% recicláveis ou biodegradáveis e não consegue. Até mesmo casos nos quais a empresa pede para o consumidor economizar água, mas a sua empresa não tem a prática de fazer reuso de água, reaproveitamento e até mesmo racionamento (INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 2019, p. 26). A conduta mais indicada para confirmar a veracidade dos dados contidos nos produtos é entrar em contato com o Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) da empresa, por meio de telefone ou e-mail, os quais precisam estar informados no rótulo do produto, solicitando provas concretas das afirmações realizadas. Deste modo, constata-se que “o consumo sustentável apenas é bem sucedido se a maioria dos consumidores participarem dele voluntariamente, sendo educados para traduzir as informações que recebem sobre o tema em novos comportamentos, aqui e agora” (MÉO, p. 186). Somada a isso, a educação ambiental15 é outro importante instrumento no combate ao greenwashing. Prevista na Lei nº 9.795, de 27 de abril de 1999, desempenha importante papel 15 Art. 1o Entendem-se por educação ambiental os processos por meio dos quais o indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 26 de conscientização e sensibilização dos consumidores e também das empresas, auxiliando no reconhecimento de práticas que “possam realmente ser comprovadas através da oferta de informações claras, uma vez que as embalagens devem trazer informações verdadeiras e com linguagem adequada ao entendimento do público geral” (SIQUEIRA; VARGAS, 2013, p. 03). Assim, constata-se que o sistema jurídico brasileiro é rico e completo ao prever regras e princípios suficientemente capazes de proteger o consumidor do greenwashing. Diante disso, verifica-se que não é indispensável a edição de uma regulamentação específica para combater a prática e viabilizar a proteção do consumidor. Isto porque, ainda que indiretamente, encontram-se disposições principiológicas e regramentos dispostos no ordenamento jurídico brasileiro capazes de combater e regular os efeitos possivelmente causados pelo greenwashing. 4. CONCLUSÃO No presente trabalho estudou-se a prática conhecida como greenwashing, sua relação com o meio ambiente e com a sociedade atual. O intuito principal foi aferir se existe (ou não) a necessidade de serem criadas leis específicas para sua regulamentação. Constatou-se que é notória a preocupação mundial com o impacto que os altos índices de consumo vêm ocasionando ao meio ambiente no decorrer dos últimos séculos. Em decorrência disso, se tornou urgente a mudança nos padrões de produção e consumo, principalmente no que tange ao cuidado com a finitude dos recursos naturais. Assim, os movimentos ambientalistas influenciaram osconsumidores do século XXI a adquirirem produtos que são feitos de modo a causar menos prejuízo ao ecossistema, tanto na fase de produção, quanto no descarte. Tendo isso em vista e imbuídos do intuito de alavancar suas vendas, muitos fabricantes começaram a inserir nas embalagens dos bens de consumo que ofertam informações que levam a entender que eles são feitos de modo ambientalmente correto, contudo, isso não é o que ocorre na realidade. Esta prática ficou conhecida como greenwashing. O Código de Defesa do consumidor foi publicado em 1990 de forma a dar efetividade ao comando constitucional que estabelecia a obrigatoriedade de sua criação. Apesar de configurar um diploma com normas consideradas bastante avançadas para seu tempo, o Código não trouxe nenhuma regulamentação que tratasse especificamente do greenwashing. Com o passar dos anos e com o aumento da prática, foram surgindo questionamentos acerca da necessidade de criação de uma lei que previsse de forma especifica condicionantes à sua ocorrência. Assim, em 2012 foi apresentado o Projeto de lei nº 4.752-B, de 2012 à Câmara dos Deputados, o qual estabelecia normas específicas sobre o greenwashing. Referido projeto, Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 27 no entanto, não foi convertido em lei sob o principal argumento de que regulamentava algo que já encontra previsão legal no ordenamento jurídico, ainda que implicitamente. Deste modo, conclui-se que, apesar de não possuir uma legislação que trate de maneira particularizada sobre o tema, o ordenamento jurídico brasileiro contém instrumentos capazes de combater o greenwashing. Exemplos desta alegação são os pareceres expedidos pelo CONAR, os quais, apesar de não serem dotados de força judicial, influenciam nas decisões do público consumerista. Além disso, as normas do Código de Defesa do Consumidor que regulamentam a publicidade no ordenamento jurídico brasileiro também podem ser utilizadas no combate à prática. Igualmente, do CDC, podem ser extraídos diversos princípios aplicáveis. Assim, com base na transparência, na vulnerabilidade do consumidor, na boa-fé e na informação, é possível estabelecer vedações e combater o greenwashing. Por fim, também existem outras formas de combate à referida prática, como a educação ambiental e outras que podem ser adotadas pelo próprio consumidor. Medidas simples e não jurídicas, como a busca de dados comprobatórios no próprio site da fornecedora para se certificar de que as alegações contidas na embalagem do produto são verdadeiras, e o acompanhamento de pesquisas feitas por instituições ambientalistas, são alguns exemplos disso. Deste modo, conclui-se que, a criação de novas leis ou regulamentos específicos para combater o greenwashing não se faz necessária no ordenamento jurídico brasileiro. Isto porque, apesar de não possuir uma legislação que trate de maneira particularizada sobre o tema, é possível constatar que existem inúmeras normas (tanto regras quanto princípios) suficientemente capazes de regulamentar a prática, protegendo de maneira satisfatória a parte mais fraca da relação de consumo. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AKATU; GLOBESCAN. Pesquisa Vida Saudável e Sustentável, 2019. Disponível em: <https://www.akatu.org.br/wp-content/uploads/2020/04/Apresentac%CC%A7a%CC%83o- Webinar-VSS_com-me%CC%81dia-internacional_final_v.3_final_utilizada_FF.pdf>. Acesso em 25 jul. 2020. BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 29 ago. 2020. BRASIL, Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 4752/2012. Obriga organizações e empresas que utilizam propaganda sobre sustentabilidade ambiental de seus produtos ou serviços a Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 28 explicarem-na a partir dos rótulos dos produtos e do material de publicidade e estabelece as sanções à prática da maquiagem verde, previstas na Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=560705>. Acesso em: 26 set. 2020. BRASIL, Lei Federal n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm>. Acesso em: 29 ago. 2020. BRASIL, Lei n. 9.795, de 27 de abril de 1999. Dispõe sobre a educação ambiental, institui a Política Nacional de Educação Ambiental e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 13 fev. 2021. BRASIL. 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Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 30 A REDUÇÃO DA MENSALIDADE NA REDE PRIVADA DE ENSINO EM PERÍODO PANDÊMICO: BREVES CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS E ANÁLISE JURISPRUDENCIAL Bárbara Peixoto Nascimento Ferreira de Souza1 Maria Luiza de Almeida Carneiro Silva2 Resumo: O presente trabalho trata das solicitações, realizadas por alunos e pais/responsáveis, de redução da mensalidade na rede privada de ensino, que veio à tona como uma das consequências da pandemia da Covid-19, em virtude da ausência de aulas presenciais em meio ao risco de contaminação e, consequentemente, risco à saúde e à vida de todos os envolvidos no ambiente acadêmico. Nesse contexto, serão abordados os posicionamentos a favor e contra à redução da mensalidade nas escolas e faculdades da rede privada de ensino, bem como o posicionamento os Tribunais Superiores. As dificuldades com relação à matéria são determinar medidas que não sobreponham os interesses de uma das partes, considerando as famílias e as instituições envolvidas nessa relação jurídica, e a construção de uma jurisprudência sólida nesse sentido. O estudo do tema escolhido é necessário e importante, pois traz consequências para a realidade social, econômica e jurídica. À vista das dificuldades apontadas, o presente trabalho tem como objetivo apresentar o debate relativo ao tema e apontar como solução viável o preenchimento de certos critérios para que seja a lide decidida, retirados do entendimento jurisprudencial. Como procedimentos metodológicos foram utilizados a pesquisa explicativa e exploratória, bem como a técnica de pesquisa documental indireta e o método dedutivo. Conclui-se que a temática não se encontra pacificada jurisprudencialmente, demandando estudos mais aprofundados para solucionar as questões práticas que lhe são inerentes. Palavras-chave: Ensino privado. Redução da mensalidade. Prestação de serviço. Pandemia. 1 INTRODUÇÃO Diante da incidência do coronavírus (Sars-Cov-2), em nível de pandemia, reconhecida pela Organização Mundial da Saúde, sobrevieram recomendações e restrições de isolamento social impostas pelo Ministério da Saúde, de modo que os governos estaduais e municipais foram levados a tomar diversas medidas visando tutelar direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos como o direito à vida e à saúde, sendo uma delas a suspensão das atividades presenciais nas escolas e faculdades. Esta medida, em especial, proporcionou mais à frente a utilização da educação à distância ou ensino remoto como forma de substituir as aulas presenciais e dos estudantes não serem de todo prejudicados. 1 Mestra em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (2020). Especialista em Direito Constitucional e Tributário pela Universidade Potiguar (2015). Parecerista ad hoc da Revista Antinomias. Advogada – OAB/RN n° 11.970. E-mail: barbarapeixoto_nfs@hotmail.com. 2 Mestra em Direito pela Universidade do Rio Grande do Norte (2020). Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade de Anhanguera – MS (2016). Pós-graduanda em Direito Constitucional pela Damásio Educacional. Parecerista ad hoc da Revista Antinomias. E-mail: marialuiza.acs@hotmail.com. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 31 A somar, em razão do cenário pandêmico existente, surgiram inúmeras consequências deletérias na saúde pública, bem como nas mais diversas relações de mercado, ante à paralisação da atividade econômica ou à sua significativa redução, refletindo integralmente na situação socioeconômica da população e das próprias empresas. Justamente nesse quadro, verificou-se por parte dos pais/responsáveis - nos casos em que os alunos são menores de idade - e dos próprios discentes a necessidade de adoção de providências conducentes ao reequilíbrio das obrigações contratuais, que terminaram por ser afetadas em razão da pandemia, considerando, para tanto, que o advento desse fato extraordinário impôs a cobrança desproporcional das mensalidades escolares, assim como uma prestação de serviço supostamente irregular. Em razão desta solicitação, de outro lado estão as Instituições de Ensino privadas, que, por sua vez, alegam que as consequências da pandemia enfrentada são comuns às partes contratantes, portanto, não somente um lado vivencia os inconvenientes do momento de extrema excepcionalidade social e econômica. Além disso, esclarecem que a interrupção ocorrida não foi causada por sua vontade ou conduta, dentre outros motivos. Destarte, em meio a essa discussão jurídica, o trabalho propõe a exposição e análise dos posicionamentos a favor e contra à redução da mensalidade nas escolas e faculdades da rede privada de ensino, a fim de se determinar solução ou soluções através de preenchimento de certos critérios argumentativos para que seja a lide decidida, retirados do entendimento jurisprudencial pátrio. Para tanto, em um primeiro momento buscou-se destacar os argumentos positivos à redução da mensalidade e o porquê ela seria o caminho jurídico mais acertado, para posteriormente analisar, de igual forma, as dificuldades enfrentadas pelas Instituições de Ensino privadas a serem consideradas na modificação do negócio jurídico, como redução de receita, manutenção dos profissionais contratados e de sua estrutura etc., para, por fim, apontar alguns critérios a serem levados em consideração no ato decisório, mediante a jurisprudência, de maneira a favorecer o acesso à educação aos alunos e ao mesmo tempo não prejudicar em demasia a rede privada. Ressalta-se que, para a realização deste estudo, utilizou-se do método dedutivo, partindo das premissas previamente definidas na legislação e doutrina, por intermédio de pesquisa de documentação indireta, tendo como base, para tanto, documentos que não somente abordem o tema, mas que sejam necessários para a discussão dele. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 32 Foi efetuada uma pesquisa explicativa, visando identificar os fatores que determinam ou que contribuem para a redução das mensalidades no ensino privado, a fim de compreender qual seria o melhor caminho; e exploratória, buscando, ao explicitar a temática em seu atual estado e aprimorar o conhecimento já existente. 2 A REDUÇÃO PELO DIREITO FUNDAMENTAO SOCIAL DE ACESSO À EDUCAÇÃO Do Estado exige-se, para a proteção do direito à vida, em seu duplo aspecto (direito de nascer e direito de subsistir), tanto abstenções, quanto ações, traduzidas em prestações negativas e positivas, respectivamente. No cenário pandêmico, como mencionado anteriormente, houve a imposição de restrições, através de normas governamentais, com o propósito de tutelar, a partir do direito à vida, como mencionado, o direito à saúde, constitucionalmente definidos nos artigos 5° e 6° da Constituição Federal (BRASIL, 1988), respectivamente, sendo uma delas o lockdown, medida de cunho mais rigoroso, imposta para restringir ao máximo a circulação dos cidadãos em locais públicos, sendo permitida apenas a saída por motivos essenciais. A educação, considerada como não essencial, sofreu impacto decisivo desde então e diante dessa nova realidade, surgiram normas com o objetivo de permitir que o processo de ensino-aprendizagem continuasse através do ensino remoto; no âmbito das instituições federais de ensino, o Ministério da Educação publicou a Portaria nº 343, de 17 de março de 2020, seguida das Portarias de nº 345/2020 e nº 395/2020, dispondo sobre a substituição das aulas presenciais por aulas em meios digitais enquanto durar a situação de pandemia do Novo Coronavírus – COVID-19 (BRASIL, 2020). Destarte, convémdestacar a redação do seu artigo 1º, abaixo transcrito: Art. 1º Autorizar, em caráter excepcional, a substituição das disciplinas presenciais, em andamento, por aulas que utilizem meios e tecnologias de informação e comunicação, nos limites estabelecidos pela legislação em vigor, por instituição de educação superior integrante do sistema federal de ensino, de que trata o art. 2º do Decreto nº 9.235, de 15 de dezembro de 2017. Considerando esta autorização, as Instituições de ensino passaram a disponibilizar suas aulas através do ensino remoto, como forma de dar continuidade ao período letivo, no entanto, com o transcorrer do tempo, a expectativa gerada no setor educacional de que o retorno às aulas presenciais dar-se-ia com segurança em junho ou julho do ano de 2020, em verdade, não se concretizou, de maneira que o planejamento realizado pelas instituições para o ano letivo, considerando o ensino presencial, não foi efetivado, graças a manutenção pandemia e, consequentemente, do ensino remoto por mais tempo do que o previsto; passando Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 33 posteriormente para o ensino híbrido e atualmente, após mais de um ano, o retorno das aulas presenciais em alguns Estados do país. Nesse contexto, há de se considerar que houve a redução de alguns custos fixos por parte da rede de ensino privada relativos à itens de manutenção, energia e água durante todo o período sem aula presencial, de modo que, em busca do reestabelecimento do equilíbrio contratual, torna-se cabível existir essa atenuação da mensalidade, até mesmo porque aqueles que promovem o seu pagamento também tiveram seus rendimentos fortemente afetados, pois dúvida não há de que a pandemia provocada pelo novo coronavírus trouxe a reboque a fragilização de uma economia já bastante combalida. Como consequência, as relações contratuais de trato sucessivo foram abruptamente afetadas pela imprevisibilidade desse fato, estatuindo aos dois lados desse liame novas bases para a criação de uma nova compreensão acerca dos direitos e das obrigações estabelecidos nesta relação contratual. Cabe o destaque que os serviços educacionais ofertados se caracterizam como relação de consumo, formada pelo binômio consumidor, como destinatário final do serviço (art. 2° caput, do CDC), e fornecedor, como prestador do serviço (art. 3°, caput, e §2° do CDC), portanto, se submetem ao regime de tutela do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990). O artigo 6º, em seu inciso V, do CDC, permite essa rediscussão contratual quando dispõe que a modificação ou revisão das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais em razão de fatos supervenientes que as tornem extremamente onerosas é um dos direitos do consumidor (BRASIL, 1990). Ao passo que os artigos 39, V e 51, § 1º, III, ambos igualmente do CDC, determinam que é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, exigir do consumidor vantagem obviamente excessiva, que se mostre onerosa ao considerar a natureza e o conteúdo do contrato pactuado entre as partes (BRASIL, 1990). Uma vez que se a realidade foi modificada, os contratos firmados antes precisam adaptar-se, seja quanto ao serviço ou produto fornecidos, seja quanto ao preço ou contraprestação exercida, a um contexto em que o lucro se mostre menos expressivo em virtude da continuidade da atuação. Nesse sentido, diversos são os fatores a serem considerados para se readequar os contratos pactuados, como capacidade de substituição das atividades presenciais por digitais; retirada dos serviços acessórios incorporados (atividades extracurriculares, alimentação etc.); impacto econômico causado pela pandemia quanto aos custos das instituições de ensino (PIZZOL, 2020, p. 550). Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 34 Igualmente há de se atentar para o fato de que a cessação de uma relação pedagógica em virtude de dificuldades financeiras, possui a capacidade de gerar outros danos aos diretamente interessados, seja de esfera emocional ou acadêmica. A educação à distância é acompanhada de dificuldades em vários ramos da sua atividade, tem-se o desafio a instrução pedagógica, tendo em vista que o processo educativo da EAD difere do processo presencial de educação, dependendo da criação de um ambiente virtual de aprendizagem que seja integrativo e interativo o suficiente, cabendo ao docente-tutor a missão de procurar criar laços com os seus alunos, abrangendo todas as competências didático- pedagógicas, sociais, tecnológicas, linguísticas, tutoriais, interculturais e de aprendizagens (CARMO; FRANCO, 2019). Nessa perspectiva, não obstante estejam disponíveis plataformas digitais capazes de prover o ensino remoto, a ausência de formação específica dos professores quanto a utilização das tecnologias da informação e comunicação dificulta o processo de lecionar (AVELINO; MENDES, 2020, p. 60). Os docentes se mostram despreparados para ensinar de forma remota e utilizar sites que disponibilizam serviço de videoconferências (ARTIGAS, 2017, p. 24400), o que acaba prejudicando a transmissão da educação. Quanto aos estudantes, estes indicam divergências quanto a qualidade e frequência das aulas, bem como demanda desse aluno acesso as tecnologias disponíveis para acompanhar o ensino à distância (SANTOS JUNIOR; MONTEIRO, 2020, p. 13), o que pode vir a gerar custos para os seus familiares, desde o aumento da capacidade da rede de internet instalada em casa à compra de notebook e deslocamento para locais que tenham fácil acesso à internet. Com efeito, não se pode minimizar o valor da educação enquanto direito fundamental, pela simples leitura do art. 205 da Constituição Federal, verifica-se que a educação é um direito de todos, cabendo ao Estado o dever de fornecê-la, de forma gratuita ao menos nos graus elementares e fundamentais, e incentivá-la com a colaboração da sociedade, respeitando a liberdade de aprendizagem e de ensino, de acordo com o art. 206 da Carta (BRASIL, 1988). O direito à educação não somente é um direito fundamental, é também um direito humano, ultrapassando os limites do texto constitucional; sendo enfatizado no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos - que, por sua vez, foi proclamada objetivando o respeito, por parte dos órgãos e indivíduos, aos direitos e liberdades por meio do ensino -, a importância da educação como forma de solidificação dos outros direitos fundamentais (CARVALHO, 2020). Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 35 Essa essencialidade faz com que a educação seja um direito que transcenda os limites do texto constitucional. É mais do que um direito fundamental; é um direito humano. Inclusive, a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi proclamada como um ideal comum a ser atingido por todos os povos e nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade se esforce em promover o respeito aos direitos e liberdades por meio do ensino e da educação. Enfatiza, em seu preâmbulo, a importância do ensino e da educação para a concretização dos demais direitos fundamentais (CARVALHO, 2020). Tais circunstâncias colaboram com a compreensão da possibilidade dessa diminuição, que, por sua vez, deverá ser efetivada em um percentual que não inviabilize, a curto ou médio prazo, a própria sobrevivência da instituição, o que não traria nenhum benefício futuro aos estudantes. Nos Tribunais de Justiça de vários estados brasileiros desenrola-se o ajuizamento de Ação Civil Pública, através da qual requerem a diminuição das mensalidades e/ou a suspensão da prestação de serviços contratados em primeiro momento - as aulas presenciais -, é o caso, por exemplo, dos seguintes estados: Ceará; Amazonas; Pernambuco; Rondônia; Alagoas; Rio Grande do Norte; isto porque o desequilíbrio contratual provocado pela pandemia juntamente com o caráter de fundamentalidadedo direito de acesso à educação autoriza o ingresso da ação (NASCIMENTO; RICHTER; ROSA, 2020, p. 89). Atestado este desequilíbrio, é direito subjetivo do consumidor obter à revisão contratual, independentemente se trata ou não de risco inerente à atividade ou se o evento superveniente foi causado ou não pelo fornecedor. Logo, tem-se que é plenamente cabível, sob o ponto de vista social, econômico e jurídico o desconto nas mensalidades escolares, seguindo a tendência do movimento atual e de pós- pandemia, objetivando garantir o direito fundamental à educação e evitar prejuízo econômicos aos que procedem com o pagamento, e emocionais e de aprendizado aos discentes. 3 A REDUÇÃO COMO INTERVENÇÃO NA LIBERDADE CONTRATUAL PRIVADA: AUSÊNCIA DE DESEQUILÍBRIO E ONEROSIDADE EXCESSIVA. Em virtude dos severos impactos socioeconômicos causados pela pandemia, além da paralisação total ou parcial de inúmeras atividades, a renda percebida por alguns núcleos familiares também foi impactada. Buscando adequar-se a essa nova realidade a todos imposta, os serviços educacionais vêm tentando se rearranjar e se reinventar, sobretudo com a adoção do ensino remoto ou do Ensino à Distância. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 36 Para tanto, além de preparar e viabilizar um ambiente virtual de aprendizagem, disponibilização de conteúdos on-line, elaboração de atividades e provas virtuais, bem como capacitação e atualização dos docentes e dos demais funcionários, as instituições de ensino frequentemente têm sofrido com a falta de adesão dos alunos e com a falta de incentivo e credibilidade por parte dos próprios pais/responsáveis. Desta feita, começou-se a indagar se seria possível pleitear descontos/redução dos valores à título de mensalidade escolar ou universitária. Visando a melhor compreensão da temática ora exposta, faz-se mister ressaltar o teor do artigo 478 do Código Civil (BRASIL, 2002), in verbis: Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Ademais, deve ser destacado o Enunciado nº 365 do CJF/STJ, na IV Jornada de Direito Civil: “A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração das circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena” (BRASIL, 2006). Compreende-se por onerosidade que pode servir de fundamento para a revisão ou resolução contratual, e que não necessita de prova, aquela em que um dos contraentes auferiu vantagens em detrimento de outro, devendo-se comprovar o prejuízo e consequente desequilíbrio do contrato. No caso em apreço, para a reivindicação de redução de mensalidade é imprescindível que seja demonstrada, de fato, uma alteração na renda considerada, decorrente dos efeitos imprevisíveis da pandemia da Covid-19, gerando a impossibilidade de arcar com a mensalidade que vinha sendo adimplida até então, devendo ser proceder-se à análise de cada caso concreto. O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, V, determina que são direitos básicos do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (BRASIL, 1990). Nessa esteira, cumpre destacar que nos autos do Processo nº 0722291- 35.2020.8.07.0016, em trâmite perante o 5º Juizado Especial Cível de Brasília, os pedidos da parte autora foram julgados improcedentes, não entendendo o Juízo pela redução de mensalidade em razão da pandemia, tendo em vista que não houve inadimplência ou Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 37 desequilíbrio contratual por parte da instituição de ensino, de modo que o objetivo do contrato firmado seria alcançado ao final do ano letivo (DISTRITO FEDERAL, 2021). A parte autora sustentou que após a suspensão das aulas presenciais devido as medidas de isolamento social, o contrato teria sofrido desequilíbrio financeiro, já que a mensalidade não teria sido alterada, mas sem a correspondente prestação de integral dos serviços contratados. Ademais, aduziu que existiria correlação direta entre o valor das mensalidades e o cumprimento do calendário escolar inicial, com a previsão de 200 dias letivos. Por fim, requereu a redução em 50% das mensalidades de maio e junho de 2020, além das vincendas, até o retorno das aulas presenciais (DISTRITO FEDERAL, 2021). Por seu turno, a instituição de ensino afirmou ter realizado todas as adequações necessárias e emergenciais decorrentes da Covid-19, com ajustes na organização pedagógica e administrativa, bem como reorganização do calendário letivo, seguindo os ditames legais, preservando a qualidade do ensino e sem que houvesse perda de aprendizado por parte dos alunos, destacando que a redução da mensalidade seria inviável no caso em apreço (DISTRITO FEDERAL, 2021). Segundo a Magistrada ao proferir a sentença, ao contrário do que afirmou a parte autora, não se pode deduzir que a escola tenha inadimplido o contrato de prestação de serviços educacionais, uma vez que a suspensão das aulas presenciais não decorreu de sua vontade própria, por negligência quanto ao cumprimento das obrigações oriundas do instrumento contratual (DISTRITO FEDERAL, 2021). Ademais, frisou-se que em razão de ajustes pedagógicos para dar continuidade à prestação dos serviços, adveio nova legislação que adotou critérios outros, aplicáveis à situação ora vivenciada. Destacou-se ainda que a instituição de ensino prestou todos os esclarecimentos à parte autora, além do seu calendário escolar, que foi reformulado de acordo com as necessidades do ensino à distância, de modo que cabia ao autor aceitar esta nova realidade contratual ou pugnar pela rescisão (DISTRITO FEDERAL, 2021). O autor interpôs recurso inominado em face da sentença de improcedência, sustentando que deveria ser restabelecido o reequilíbrio das condições contratuais em face das medidas sanitárias adotadas e que o teriam prejudicado desproporcionalmente, pugnando pelo desconto de 50% nas mensalidades dos seis meses de paralisação ou outro percentual entendido como justo por ocasião do julgamento da lide (DISTRITO FEDERAL, 2021). Ao contrário do que foi alegado pelo Recorrente, entendeu a Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal que ambas as partes sofreram impactos financeiros, Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 38 de modo que não se verificou enriquecimento injusto da escola frente ao suposto desequilíbrio contratual. Ainda, destacou-se que a forma e o modo de prestação de serviço educacional foram alterados por determinação legal, a saber o Decreto nº 40.509/2020, do Distrito Federal, de sorte que a recusa da escola em negociar desconto de mensalidade não caracterizaria ato ilícito, mas apenas ato discricionário da empresa, exercício regular de seu direito, razão pela qual não cabe ao Poder Judiciário substituir a vontade da parte em questão para renegociar os termos contratuais, mantendo-se a sentença de primeiro grau (DISTRITO FEDERAL, 2021). Nos autos do Agravo de Instrumento nº 5017332-51.2020.8.24.0000, a Quarta Câmara Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, à unanimidade, manteve decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de redução em 30% sobre o valor das mensalidades do curso de Direito de uma Universidade do Norte do Estado. A parte autora sustentou que os alunos teriam recebido serviços educacionais diversos daqueles contratados originalmente, além de não terem acesso à biblioteca, salas deaula e laboratórios, tendo ainda que arcar com a mensalidade de forma integral (SANTA CATARINA, 2020). O desembargador Selso de Oliveira ressaltou que a instituição de ensino vinha adotando as medidas necessárias para manter as contratações e readequá-las à atual situação de cada aluno, tais como abertura de edital para concessão de bolsas, abstenção de cobrança de juros e multa em caso de atraso no pagamento, renegociação, parcelamento etc. Acerca das atividades que exigem participação presencial, destacou que poderiam ser futuramente repostas, sem prejuízo dos alunos e com a isenção de novos custos, com a readequação dos calendários acadêmicos (SANTA CATARINA, 2020). No âmbito do Tribunal de Justiça da Paraíba, convém mencionar que nos autos do Agravo de Instrumento nº 0800130-28.2020.8.15.9001 o desembargador relator Marcos Cavalcanti de Albuquerque indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal requerido pela parte agravante, visando a redução imediata do valor da mensalidade enquanto o estabelecimento de ensino permanecesse fechado para aulas presenciais na forma contratada, alegando significativas mudanças financeiras na contratação. Ainda, aduziu que a instituição de ensino teve diminuição de gastos, alteração na modalidade de ensino contratado, bem como redução qualitativa e quantitativa dos serviços (PARAÍBA, 2020). O desembargador relator ressaltou que a revisão contratual é possível, desde que sejam apresentados motivos concretos que justifiquem o desequilíbrio da relação contratual, ferindo a função social do contrato. Assim, em consonância com a Teoria da Imprevisão, um contrato pode ser revisto desde que a parte que sofreu uma perda substancial no contrato comprove que Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 39 o contrato se tornou excessivamente oneroso para ela, necessitando ser revisado, conforme os artigos 478, 479 e 480 do Código Civil, bem como o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor (PARAÍBA, 2020). O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido, tendo em vista que a parte agravante não demonstrou probabilidade jurídica do pedido, pois não acostou prova concreta que houve redução substancial dos gastos da instituição, bem como análise técnica de redução qualitativa e quantitativa do ensino com o sistema virtual implementado em virtude da pandemia de Covid-19. Ademais, os serviços continuam sendo prestados, os professores continuam ministrando suas aulas, de modo que a instituição de ensino tem seus gastos decorrentes de todas essas atividades, não havendo como alegar a redução. Frisou-se, ainda que a Agravante, primeiramente, deveria ter demonstrado mudança em sua própria condição financeira, oriunda de um impacto imprevisível decorrente da pandemia e impossibilidade de arcar com o valor da mensalidade (PARAÍBA, 2020). Acerca da temática ora analisada, em 28 de dezembro de 2020, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucionais as leis dos Estados do Ceará, Maranhão e Bahia, que estabeleceram desconto obrigatório nas mensalidades da rede privada de ensino durante a pandemia do novo coronavírus. O Ministro Edson Fachin foi relator da ADI nº 6.423, na qual a Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino – Confenen – contestava a Lei Estadual nº 17.208/2020, do Ceará; bem como da ADI nº 6.575, cujo objeto de questionamento era a Lei Estadual nº 14.279/2020, da Bahia. Já o Ministro Alexandre de Moraes foi o relator da ADI nº 6.435, na qual a Confenen questionava a Lei Estadual nº 11.259/2020, do Maranhão (BRASIL, 2020). O voto do Ministro Alexandre de Moraes prevaleceu no julgamento das três Ações Diretas de Inconstitucionalidade, sustentando que as normas violariam a competência privativa da União para legislar sobre Direito Civil. Ademais, esclareceu que, ao estabelecerem redução geral dos preços contratualmente fixados para os serviços educacionais, as leis modificaram, de forma geral e abstrata, o conteúdo dos negócios jurídicos (BRASIL, 2020). Sendo assim, a competência concorrente dos Estados para legislar sobre direito consumerista se restringe a normas sobre a responsabilidade por dano ao consumidor, não se confundindo com competência legislativa geral sobre direito do consumidor, que é exercida pela União por meio do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2020). O Ministro Alexandre de Moraes ainda ressaltou que os efeitos decorrentes da pandemia do novo coronavírus sobre os negócios jurídicos privados, até os decorrentes de relações de Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 40 consumo, receberam tratamento através da Lei Federal nº 14.010/2020, que dispôs sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19). Nessa esteira, a referida lei acabou restringindo o âmbito de competência complementar por parte dos Estados para legislar, além de não conter qualquer previsão geral de modificação contratual de prestação de serviços educacionais (BRASIL, 2020). Nessa toada, resta evidente que a pandemia impôs inúmeros e severos desafios aos setores da sociedade, da saúde, da economia e da educação, impactando de maneira contundente a vida da coletividade. Não obstante, as instituições de ensino privadas, frente à esse acontecimento imprevisível, foi compelida a realizar diversas alterações e rearranjos procedimentos pedagógicos e metodológicos, treinamento de docentes, aperfeiçoamento do quadro administrativo, desenvolvimento de ferramentas virtuais, tais como, ambientes virtuais de aprendizagem, entre outros, dependendo do dispêndio de recursos financeiros para tanto, razão pela qual não há como alegar redução de gastos tão somente pela ausência de aulas e atividades presenciais. Portanto, constata-se que a jurisprudência pátria ainda não possui entendimento consolidado, mas há a tendência em considerar o ensino à distância como prestação efetiva dos serviços educacionais, de modo que não haveria que falar em descumprimento contratual ou desequilíbrio que importe na revisão do contrato pactuado, já que a suspensão das aulas presenciais se dá por razões alheias à instituição de ensino, devendo ser aplicada a Teoria da Imprevisão para ambas as partes. Ademais, cabe a quem pleiteia a redução da mensalidade comprovar de forma eficaz a diminuição da capacidade financeira que justifique o seu pleito e gere onerosidade excessiva. 4 CONCLUSÃO Através da pesquisa realizada, verificou-se que pandemia do novo coronavírus alterou de maneira significativa os serviços educacionais tradicionalmente ofertados no âmbito privado, firmados através de instrumento contratual. Para tanto, as instituições de ensino necessitaram de readequações nos setores pedagógico, administrativo e de tecnologia da informação, gerando, por conseguinte, uma modificação dos papeis dos docentes e discentes, com a reformulação da própria transmissão de conhecimento, a partir da adoção do ensino à distância ou da modalidade remota, com amparo legal. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 41 Já os alunos foram drasticamente impactados com a suspensão das referidas aulas presenciais e implementação de ambientes minimamente adequados para assistirem às aulas virtuais, por vezes sofrendo com problemas de conexão da internet ou mesmo pela falta de um local próprio ao desempenho de suas atividades acadêmicas, sendo observada, ainda, a redução da renda de inúmeras famílias em virtude da pandemia. Nessa esteira, verifica-se o surgimento de um verdadeiro dilema entre os alunos e seus responsáveis, e as instituições de ensino. Os primeiros pleiteiam a redução das mensalidades contratualmente pactuadas, entendendo que as instituições de ensino tiveram redução de custos fixos com a implementação da modalidade virtual, como energia elétrica, água emanutenção, aduzindo o desequilíbrio contratual e onerosidade excessiva, devendo ser observada, ainda, a condição de consumidor no caso em apreço. Ademais, afirmam que a educação à distância acarreta inúmeras dificuldades, que refletem no desempenho dos próprios alunos, ao passo em que os docentes não estariam devidamente preparados para essa nova realidade. Por seu turno, as instituições de ensino aduzem ter realizado todas as adequações urgentes e necessárias decorrentes da pandemia de Covid-19 e das medidas de isolamento social, por intermédio de alterações nos calendários letivos, criação de ambientes virtuais de aprendizagem, organização administrativa e pedagógica, visando preservar a qualidade do ensino, razão pela qual a redução da mensalidade não se justificaria, uma vez que o desequilíbrio contratual não fora verificado. A celeuma foi observada em inúmeros estados brasileiros, a exemplo do Ceará, Amazonas, Paraíba, Bahia, Pernambuco, Distrito Federal, Rio Grande do Norte, dentre outros. Destarte, resta evidente que ainda não há um entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores, que têm sustentado a necessidade de análise detida de cada caso concreto, cabendo a quem pleiteia a redução de mensalidade comprovar de forma eficaz o impacto na renda auferida em decorrência da situação pandêmica, defendendo a aplicação da Teoria da Imprevisão para ambas as partes. Assim, o Judiciário tem buscado, até então, a composição e harmonização dos interesses que compõem a lide, uma vez que a pandemia é um acontecimento totalmente imprevisível e cujos efeitos, a curto e longo prazo, estão longe de serem mensurados. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 42 REFERÊNCIAS ARTIGAS, Natalia Aline Soares. Dificuldades apresentadas no ensino de educação à distância. Formação de professores: contexto, sentidos e práticas. IV Seminário de representações sociais, subjetividade e educação. 2017. Disponível em: https://educere.bruc.com.br/arquivo/pdf2017/24812_12508.pdf. 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Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 45 CONSUMO E LOGÍSTICA REVERSA: A RESPONSABILIDADE NOS PROCESSOS LOGÍSTICOS Bruno Pinto Coratto1 Resumo: Em uma sociedade em que o consumo é vendido como uma necessidade inerente a cada um de nós, a manutenção do modelo de exploração capitalista conduz a humanidade para o colapso ambiental. Neste cenário emerge a necessidade de gerenciamento eficiente de matéria prima como forma de tentar amenizar os efeitos da produção de resíduos sólidos decorrente da fabricação bens em larga escala. A logística reversa, neste contexto, se destaca como um dos pontos centrais da discussão inserida pela Política Nacional de Resíduos Sólidos, já que conduz ao correto descarte dos materiais após a utilização pelo consumidor, além de funcionar como uma ferramenta de preservação ambiental. Este artigo investiga a responsabilidade pelo processo de logística reversa, tendo em vista sua complexidade e a atuação de diferentes atores, utilizando pesquisa bibliográfica na literatura relacionada ao tema e documental na legislação aplicável. Pelas análises realizadas, foi possível concluir que o caso é de responsabilidade compartilhada por todos os envolvidos na cadeia de produção e consumo e pelo poder público, circunstância que é corroborada pelas disposições constitucionais relacionadas à proteção ambiental e da saúde humana, bem assim pela Lei nº 12.305/10. Palavras-chave: Política Nacional de Resíduos Sólidos; Pós-consumo; Resíduos Urbanos; Responsabilidade Compartilhada; Solidariedade Intergeracional. INTRODUÇÃO As relações de consumo, mais do que objeto de estudo do Direito do Consumidor, representam verdadeira externalização do modo de ser e de existir dos indivíduos dentro da sociedade contemporânea (ou “pós-pós-moderna”). O modelo de produção capitalista, baseado na exploração e na acumulação infinitas de bens materiais, encontra obstáculo na finitude dos recursos ambientais que sustentam este mesmo modelo, criando uma espécie de contradição interna – ou um tipo de dilema do capitalismo, um paradoxo. Na busca por soluções que atenuem os impactos nocivos da exploração dos recursos naturais em larga escala e que possam responder à geração de resíduos decorrente desta exploração, surge a possibilidade de reaproveitamento de materiais (ou de partes de produtos, como embalagens) para substituir a retirada de matéria prima da natureza na fabricação de novos bens, ideia pautada em uma lógica de desenvolvimento sustentável. Neste contexto, a logística reversa se revela como instrumento que possibilita o desenvolvimento de políticas 1 Mestre em Ambiente e Desenvolvimento, Especialista em Direito Processual Civil, Advogado inscrito na OAB/RS sob o nº 82.192. E-mail: bruno.coratto@universo.univates.br. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 46 econômicas e sociais com o escopo de fomentar o adequado gerenciamento de resíduos sólidos e de concretizar a proteção constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à saúde humana. Dessa relação emerge o problema de pesquisa formulado, qual seja de que forma se organiza a responsabilidade no âmbito dos processos de logística reversa, tendo em vista se tratar de procedimento complexo e com a inclusão de diferentes sujeitos. O objetivo geral é descrever como a responsabilidade civil se apresenta na logística reversa de resíduos sólidos. Para tanto, identificar-se-á o contexto social em que se inserem os processos de logística reversa, bem como serão conceituados os processos logísticos analisados. Como hipótese, aventa-se estar diante de caso de responsabilidade compartilhada, uma vez que a gênese da logística reversa possui estreita relação com o sistema de proteção ambiental constitucionalmente delineado que, por sua vez, traz a solidariedade intergeracional como característica marcante. A pesquisa proposta se mostra relevante em um contexto em que não só a preocupação com a proteção ambiental é urgente, mas também as relações de consumo se alteram em razão de fatos de grande impacto mundial, como a pandemia de COVID-19, que aumentou demasiadamente a produção de resíduos sólidos nas residências no mundo inteiro. Como se verá, é impossível pensar em proteção ambiental efetiva sem falar em consumo, o que, por seu turno, conduz ao estudo das normas aplicáveis às relações consumeristas. O consumo, por sua vez, age como um importante fator de produção de resíduos sólidos com potencial de contaminação ambiental e de risco à saúde da população, sendo importante debruçar-se sobre potenciais soluções para estas questões. Para tanto, partir-se-á de uma reflexão acerca da natureza das necessidades humanas que movem os sujeitos ao consumo, ponto crucial para o entendimento da produção de resíduos sólidos tratada pela logística reversa. Adotando como referencial teórico ideias oriundas da sociologia e da filosofia, a parte inicial buscará contextualizar as relações sociais em que as ferramentas de logística estão inseridas, a partir do ponto de vista do sujeito. Posteriormente, será abordado o conceito de logística reversa com base na legislação brasileira aplicável ao gerenciamento de resíduos sólidos, bem assim em doutrina e literatura pertinentes ao tema. Com a consolidação do contexto social em que a logística reversa é desenvolvida e uma vez fixado o conceito que será trabalhado, serão abordados os aspectos legais relacionados à responsabilidade pelos processos logísticos. Esta abordagem, por seu turno, se desenvolverá Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 47 tendo como pano de fundo as disposições constitucionais relacionadas ao meio ambiente e à saúde humana, áreas que possuem estreita relação com o objeto abordado neste estudo. 1 A NECESSIDADE COMO MERCADORIA Antes de ingressar no cerne da questão proposta, é necessáriodar um passo atrás em um esforço para delinear o contexto social em que as relações expostas ocorrem, a fim de facilitar a melhor compreensão do problema analisado. É indiscutível que o modelo capitalista de produção de bens/produtos, mundialmente hegemônico, gera impactos ao meio ambiente que podem ser irreversíveis, já que a necessidade de produção constante é intrínseca ao próprio sistema (KEUCHEYAN, 2019). Mais do que isto, a incessante produção com a finalidade de acúmulo ilimitado de capital demanda, invariavelmente, um aporte igualmente incessante de consumo – tanto é assim que a produção excedente está historicamente relacionada ao surgimento do capitalismo. É nesse contexto que o consumo ganha lugar de destaque: para Bauman (2008, p. 41), quando o consumo passa a ser a “principal força propulsora e operativa da sociedade” e a coordenar “a integração e a estratificação sociais, além da formação de indivíduos humanos, desempenhando ao mesmo tempo um papel importante nos processos de autoidentificação individual e de grupo” se está diante do fenômeno do consumismo. Vale dizer que neste cenário em que o consumo funciona como parte estruturante da própria sociedade, ele adquire quase uma espécie de vontade própria com relação às necessidades que serão atendidas. E continua o sociólogo: De maneira distinta do consumo, que é basicamente uma característica e uma ocupação dos seres humanos como indivíduos, o consumismo é um atributo da sociedade. Para que uma sociedade adquira esse atributo, a capacidade profundamente individual de querer, desejar e almejar deve ser, tal como a capacidade de trabalho na sociedade de produtores, destacada (‘alienada’) dos indivíduos e reciclada/reificada numa força externa que coloca a ‘sociedade de consumidores’ em movimento e a mantém em curso como uma forma específica de convívio humano, enquanto ao mesmo tempo estabelece parâmetros específicos para as estratégias individuais de vida que são eficazes e manipula as probabilidades de escolha e conduta individuais (BAUMAN, 2008, p. 41) Dentro da lógica de produção e acumulação capitalista, o consumo age como engrenagem que mantém o sistema funcionando com força total. A produção excedente deve ser consumida pela sociedade para que mais bens sejam produzidos; esta produção, por sua vez, aumenta exponencialmente, gerando uma estrutura que se retroalimenta e que tende ao colapso, já que toda esta dinâmica se desenvolve em condições materiais limitadas. O consumo, Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 48 portanto, encontra razão de ser na necessidade dos seres humanos enquanto indivíduos. A ideia de necessidades básicas – saúde, alimentação, moradia etc. – possui estreita relação com o conceito de mínimo existencial, ou seja, com o que se considera que sejam as condições básicas para que um ser humano possa ver concretizada sua dignidade fundamental2. O ponto do qual o capitalismo se apropria através do consumismo são as necessidades que vão além daquilo que é básico, as chamadas necessidades artificiais (les besoins artificiels), criadas justamente para dar vasão à massiva produção do sistema. Nesta lógica, uma rede de ferramentas muito bem engendradas - como a publicidade e a obsolescência programada - incute no sujeito, já submerso na sociedade de consumo, necessidades artificiais das quais nem sempre ele está totalmente consciente (KEUCHEYAN, 2019). Naturalmente, a aquisição de bens depende da promessa de satisfação dos desejos do sujeito consumidor; quer dizer, uma mercadoria só se torna atraente se dela puder ser extraído o atendimento de uma necessidade (BAUMAN, 2008), muitas vezes artificial. No caminho das necessidades inventadas, a banalização do que é de fato necessário transforma a própria insatisfação dos sujeitos em mercadoria que a todo momento nos é ofertada. Na sociedade de consumo, o ápice da satisfação do sujeito é alcançado no exato momento em que ele está consumindo, nem antes, nem depois: é o consumo que faz desaparecer qualquer barreira socioeconômica entre os sujeitos; no instante em que o consumo se concretiza não existem diferenças entre ricos e pobres. A constante sensação de insatisfação, nesta perspectiva, é um trampolim para o consumo (DEBORD, 1997), algo fomentado pelo sistema através das necessidades artificiais. A dinâmica descrita é mais fácil de ser entendida a partir de um exemplo simples: uma grande multinacional do ramo de tecnologia lança seu smartphone uma vez por ano, sempre na mesma época. A aquisição do bem no exato momento de seu lançamento representa a satisfação máxima do sujeito, já que concretiza o consumo e possibilita ao consumidor se destacar ao ostentar um signo que o tornará diferente daqueles que não podem consumir como ele (a logomarca da empresa estampada no smartphone). No entanto, na sociedade de consumo, no ano seguinte o bem adquirido por este sujeito já não carregará os mesmos atributos de quando foi lançado; lhe faltará a novidade, a característica que torna seu portador distinto dentre os demais consumidores. 2 Evidentemente, a criação de condições mínimas de existência digna do ser humano não deve ser adotada como padrão para a atuação estatal, que deve buscar sempre a máxima densificação dos direitos fundamentais elencados pela Constituição Federal, concretizando, em sua máxima extensão, os direitos e garantias constitucionais. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 49 Em termos de tecnologia, um ano é pouco tempo para que um aparelho eletrônico perca sua utilidade, de modo que se presume que o smartphone conserve suas características e seu desempenho originais. Apesar disto, o sujeito da sociedade consumista entenderá que existe a necessidade de ter sempre o melhor e mais moderno telefone, fabricado pela empresa que cobra mais caro por seus produtos, porque somente assim ele alcançará lugar de destaque em seu contexto social. Esta necessidade – que é artificial, já que no exemplo o bem não necessita ser trocado apenas um ano após o lançamento – é incutida na mente dos sujeitos através de diversos mecanismos, como a publicidade, que vende a promessa de que ter determinado bem fará com que se alcance algum tipo de sucesso – quase como um “hiperfetichismo” da mercadoria. O produto “antigo”, rejeitado pelo sujeito em razão da aquisição de seu novo bem, retornará à cadeia de produção e consumo de alguma forma ou, então, será descartado pelo seu antigo proprietário. O descarte inadequado de resíduos sólidos possui um grande potencial lesivo ao meio ambiente e à saúde da população em geral, representando um problema a ser enfrentado pelo Estado e um risco à coletividade. É a partir desta dinâmica de consumo constante e de aumento da geração de resíduos sólidos urbanos, aliada ao descarte inadequado de materiais, que surge a Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS), instituída pela Lei nº 12.305/2010 e que elenca expressamente em seu art. 3º, IX o consumo como atividade geradora de resíduos sólidos. Neste contexto, a logística reversa é um dos instrumentos previstos pela PNRS na concretização do gerenciamento ambientalmente adequado dos resíduos sólidos. 2 O CONCEITO DE LOGÍSTICA REVERSA As disposições relacionadas à logística reversa estão inseridas em um contexto maior que se ocupa do gerenciamento integrado de resíduos sólidos. Um dos grandes objetivos da PNRS é possibilitar “gestão integrada e o gerenciamento ambientalmente adequado dos resíduos sólidos” (BRASIL, 2010), sendo a logística reversa um dos instrumentos mais importantes previstos para a concretização desta gestão. A PNRS, por sua vez, faz parte de um conjunto amplo de políticas públicas ambientais, tais como a Política Nacional do Meio Ambiente, a Política Nacional de Educação Ambiental e a PolíticaFederal de Saneamento Básico (art. 5º, Lei nº 12.305/2010). Nesta perspectiva, não se pretende esgotar todas as previsões da Lei nº 12.305/2010, que cria um sistema amplo e complexo de princípios, objetivos e instrumentos de gerenciamento ambiental e desenvolvimento sustentável, mas tão somente investigar as disposições pertinentes à responsabilidade pelos processos de logística reversa. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 50 A logística reversa tem como ponto de partida o último sujeito da cadeia de produção e consumo: o consumidor. É possível alegar, portanto, que o caminho percorrido pela logística reversa é o inverso daquele da logística convencional de produção e distribuição de bens para consumo, já que seu objetivo é a restituição de resíduos ao setor produtivo – indústria ou comércio. O conceito integrado à legislação está descrito na norma do art. 3º, inciso XII da PNRS, que caracteriza a logística reversa como: [...] instrumento de desenvolvimento econômico e social caracterizado por um conjunto de ações, procedimentos e meios destinados a viabilizar a coleta e a restituição dos resíduos sólidos ao setor empresarial, para reaproveitamento, em seu ciclo ou em outros ciclos produtivos, ou outra destinação final ambientalmente adequada. (BRASIL, 2010) Da leitura da norma supracitada verifica-se que o conceito de logística reversa é complexo, pois se desdobra em outras caracterizações, como a de “destinação ambientalmente adequada”, circunstância que também é tratada pela PNRS em seu art. 3º, inciso VII. Além disto, é importante se atentar para a condição de instrumento de desenvolvimento econômico e social que a logística reversa possui, bem assim para os objetivos que devem ser alcançados através das ações adotadas. O conceito de “destinação final ambientalmente adequada”, por seu turno, abarca uma série de procedimentos possíveis de serem adotados, dentre os quais estão a reciclagem de materiais e sua reutilização, a compostagem, a recuperação de produtos e seu aproveitamento energético. O rol trazido pelo inciso VII do art. 3º da PNRS não é taxativo e possibilita a adoção de outras ações, desde que haja autorização do órgão competente. Além disso, é de se destacar o conceito de “disposição final ambientalmente adequada” (art. 3º, inciso VIII da PNRS), que diz respeito aos casos de distribuição dos rejeitos em aterros sanitários de forma segura. De toda sorte, em ambos os casos deve-se agir para evitar o risco da ocorrência de dano à saúde pública e à segurança, com vista a minimizar eventuais impactos ambientais decorrentes dos processos adotados. A necessidade de redução de riscos ambientais fica evidente na disposição do art. 33 da Lei nº 12.305/2010, que prevê a implementação compulsória de logística reversa para (i) agrotóxicos; (ii) pilhas e baterias; (iii) pneus; (iv) óleos lubrificantes; (v) lâmpadas fluorescentes; e (vi) eletroeletrônicos, em razão de seu altíssimo potencial de contaminação ambiental e de agravos à saúde da população em caso de descarte inadequado. A viabilização do recolhimento e da devolução de resíduos sólidos à indústria é apenas um dos objetivos dos processos de logística reversa, conceito que não se esgota neste ponto. É Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 51 necessário que as ações logísticas possibilitem o desenvolvimento econômico e social de determinados setores e regiões, já que o desenvolvimento sustentável é um dos princípios elencados pela PNRS. Estes processos logísticos, ao mesmo tempo em que contribuem para o desenvolvimento econômico e social, devem possibilitar o retorno do produto à cadeia de produção ou a destinação ambientalmente adequada do resíduo – evitando a ocorrência de danos ou riscos ao meio ambiente e à saúde pública. Ou seja, em última análise, os processos logísticos evitam a produção de lixo desnecessariamente, viabilizando o reingresso de materiais na cadeia de produção como forma de desenvolvimento econômico e social e, em caso de impossibilidade deste retorno, garantem o descarte seguro de rejeitos. Neste mesmo sentido, é a explicação de Viviane Kelly Silva Sá: Ao se falar, pois, em LR, não basta que seja evitado apenas o retorno do produto utilizado ao Meio Ambiente. O que, na verdade, se pretende com o sistema é que o material passível de reaproveitamento seja recolhido pelo mercado fornecedor e reinserido no ciclo de negócios ou ciclo produtivo. (SÁ, 2021, p. 47) Portanto, assim como os processos de logística que possibilitam a distribuição de bens para consumo, a logística reversa se materializa através de processos complexos com a participação de diferentes atores, o que pode tornar nebulosa a definição da responsabilidade por cada uma das etapas dos procedimentos adotados. A logística reversa é um instrumento que não se encerra na mera viabilização do recolhimento e da devolução de resíduos sólidos à indústria produtora, de modo que a responsabilidade dos sujeitos envolvidos nos processos logísticos vai além do simples transporte de resíduos, uma vez que estes procedimentos devem contribuir para o desenvolvimento econômico e social, de forma sustentável e com o mínimo de riscos e de danos ao meio ambiente e à saúde da população. 3 A RESPONSABILIDADE NA LOGÍSTICA REVERSA Viu-se que a Lei nº 12.305/10 disciplina o gerenciamento de resíduos urbanos no país através da previsão de diretrizes, objetivos e instrumentos a serem implementados na materialização de seu propósito. A ratio legis da PNRS vem da matriz constitucional de proteção aos direitos fundamentais à saúde humana e ao meio ambiente – notadamente dos artigos 196 e 225 da Carta da República -, tendo em vista que se está diante de norma que impacta diretamente questões de saúde pública e de proteção ambiental. Este fato, por si só, já confere uma ideia de como se organiza a responsabilidade nos processos de logística reversa, Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 52 que são instrumentos de concretização da PNRS, no entanto existem disposições específicas na legislação que corroboram este ponto. É cediço que dentro do sistema normativo brasileiro a Constituição Federal ocupa lugar de superioridade hierárquica, de modo que o respeito às disposições constitucionais, em última análise, garante a manutenção da “superlegalidade” (BONAVIDES, 2004) da norma constitucional que fundamenta o Estado e, portanto, sua qualidade de norma máxima. Daí porque normas infraconstitucionais são estruturadas de acordo com as disposições constitucionais sobre os temas dos quais tratam, podendo repetir alguns dispositivos da Constituição Federal ou apenas estar em conformidade com a norma superior. No caso da PNRS é possível identificar duas bases constitucionais distintas para sua estruturação: as disposições sobre a saúde da população e sobre a proteção ambiental. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 196, dispõe que a saúde é um direito universal, incumbindo ao Estado a responsabilidade por sua proteção, promoção e recuperação através de políticas públicas com escopo de reduzir os riscos de doenças e outros agravos, possibilitando também à iniciativa privada a exploração econômica da assistência à saúde (art. 199, CF/88). A ideia de redução de riscos remete aos princípios da precaução e da prevenção relacionados às ações de saúde e aparece em diversos pontos da PNRS – como ocorre expressamente no art. 6º, inciso I. A relação entre resíduos sólidos urbanos e agravos à saúde pública é bastante evidente, já que o descarte inadequado de materiais possui potencial de contaminação do solo, da água e do ar e pode, de forma objetiva, causar danos à saúde da população. Da mesma forma, as disposições constitucionais de proteção ambiental ficam evidentes ao longo da PNRS. Inicialmente porque todas as relações aqui abordadas– sejam elas de consumo, de logística, de desenvolvimento social, de descarte de resíduos etc. – se desenvolvem dentro de um ambiente – natural, artificial, do trabalho etc. É impossível dissociar a atividade humana do ambiente na qual ela se desenvolve e onde o sujeito está inserido. Neste contexto, o art. 225 da Carta da República eleva o acesso integral ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ao patamar de bem jurídico constitucional – o bem ambiental -, repetindo a ideia de universalidade do direito – como ocorre com a saúde –, mas indo além no que tange à responsabilidade por sua proteção e preservação. Isto porque a norma constitucional é expressa ao impor não só ao Poder Público, mas também à coletividade – sociedade civil, por exemplo - , o dever de preservação ambiental. Tem-se, assim, a vinculação da ideia do bem ambiental – Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 53 e, portanto, à preservação ambiental - àquilo que é considerado essencial à sadia qualidade de vida e de uso comum da população (FIORILLO; FERREIRA, 2009). Significa dizer que além de agir de modo a preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, é dever de toda a coletividade defender o bem ambiental para que as futuras gerações tenham assegurado o direito ao acesso integral à natureza em toda sua extensão, determinação que consagra o princípio da solidariedade3 – no sentido de responsabilidade compartilhada, universal -, tanto na titularidade da prerrogativa ao acesso integral ao meio ambiente equilibrado como no dever de proteção e de preservação ambiental. Fala-se, assim, em responsabilidade intergeracional pela proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, conceito que se relaciona de forma muito estreita ao desenvolvimento sustentável presente na PNRS. A partir da matriz constitucional relatada, é possível perceber que a logística reversa, enquanto instrumento de densificação da proteção constitucional ao meio ambiente e à saúde humana, atrai para si uma responsabilidade ampla e compartilhada. Esta hipótese é corroborada pela análise das disposições da Lei nº 12.305/10, já que sujeita à PNRS as pessoas físicas e jurídicas, de direito público e privado, desde que sejam responsáveis direta ou indiretamente pela geração de resíduos sólidos ou, ainda, que desenvolvam ações de gestão integrada ou de gerenciamento de resíduos. A abrangência da lei, trazida em seu art. 1º, §1º, é dilatada pela disposição constante no art. 3º, inciso IX, que elenca o consumo de bens como atividade geradora de resíduos sólidos. Nesta perspectiva, é importante que se fixe a premissa de que o consumidor pessoa física (ou o consumidor final de produtos) também está sujeito às disposições da legislação de regência, podendo ser, desta forma, elencado como responsável solidário pelos processos de logística abordados. De igual modo, ao discorrer sobre os objetivos gerais da PNRS, a Lei nº 12.305/10, em seu art. 4º, refere se tratar de uma política pública composta por uma série de objetivos, metas e instrumentos que devem ser adotados pelo Governo Federal de forma isolada ou em conjunto com os demais entes federativos ou, ainda, com particulares, mas sempre buscando alcançar a gestão integrada e o gerenciamento adequado de resíduos sólidos. Fica cada vez mais claro que a responsabilidade pelo alcance dos objetivos elencados pela PNRS – e pelos processos de logística reversa -, é compartilhada, tendo em vista a possibilidade de realização de ações 3 Não ser solidário com o outro e com o meio ambiente levou o ser humano a negar-se como parte do problema e a entender suas interações com a natureza como algo que pode ser dissociado das grandes questões enfrentadas, o que está absolutamente equivocado. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 54 conjuntas entre o Poder Público e a sociedade civil, dispositivo diretamente relacionado com a solidariedade trazida pelo art. 225 da Constituição Federal. Esta forma de organização da responsabilidade pela logística reversa é reforçada pelos princípios elencados nos art. 6º da Lei nº 12.305/10, especialmente aqueles dos incisos VI e VII, quais sejam “a cooperação entre as diferentes esferas do poder público, o setor empresarial e demais segmentos da sociedade” e “a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos” (BRASIL, 2010), respectivamente. Novamente a legislação retoma o princípio ambiental da solidariedade para fundamentar o permissivo legal da ação conjunta entre o poder público e a sociedade civil a fim de alcançar os objetivos da PNRS. Esse tipo de responsabilidade se materializa através da realização dos processos logísticos: no caso da logística reversa de garrafas plásticas, por exemplo, tão importante quanto a disposição de locais adequados para a coleta dos materiais após sua utilização (indústria e comércio, com ou sem a participação do poder público) é a conscientização do consumidor final sobre o descarte adequado do produto. Esta conscientização, por seu turno, pode vir de ações informativas oriundas de políticas públicas de educação ambiental com foco na logística reversa (novamente há a participação do Estado nos processos), ou mesmo da troca de garrafas plásticas usadas por desconto na aquisição de novos produtos (participação ativa da indústria e do comércio). Nesta situação é possível visualizar que todos os integrantes dos processos de produção e consumo – pessoas físicas e jurídicas de direito público ou privado - têm sua parcela de responsabilidade para que o objetivo seja alcançado. Outro exemplo de logística reversa aplicada no Brasil se relaciona com as embalagens de produtos agrotóxicos. Estabelecida pela Lei nº 9.974/00, a norma aplicável a estes produtos determina que é do usuário de agrotóxicos o dever de efetuar a devolução das embalagens vazias aos estabelecimentos comerciais no prazo de até um ano após sua aquisição, salvo exceções devidamente autorizadas. Após a devolução pelo consumidor final, é da empresa que produz, comercializa ou importa o agrotóxico a responsabilidade por dar a destinação final ambientalmente adequada, a fim de proporcionar a reutilização, reciclagem ou sua inutilização. Nesta dinâmica, cabe ao poder público exercer a fiscalização do cumprimento das etapas, realizar o licenciamento dos locais de recebimento de embalagens e atuar de forma a conscientizar os consumidores destes produtos acerca da importância do descarte adequado destes materiais. A logística reversa de embalagens de agrotóxicos é realizada no país através do chamado Sistema Campo Limpo, que é operacionalizado pelo Instituto Nacional de Processamento de Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 55 Embalagens Vazias – inpEV. De acordo com dados do inpEV, em 2019 o programa de logística reversa recebeu cerca de 45,6 mil toneladas de material, deste total, 94% foram destinados para a reciclagem (destinação final ambientalmente adequadas) e 6% para a incineração (disposição final ambientalmente adequada) (INPEV, 2020). Estas informações demonstram o impacto potencial que os processos de logística reversa possuem sobre questões de política ambiental e de proteção à saúde da população, pois, neste exemplo específico, se está diante de resíduo sólido altamente contaminante e extremamente prejudicial. É interessante observar que o consumidor final adquire grande relevância nessa dinâmica, pois representa o ponto de partida da logística reversa, que depende do descarte correto dos resíduos sólidos em primeiro lugar. Evidentemente, todos os integrantes desta cadeia logística possuem sua importância, já que as ações a serem tomadas dependem de um esforço conjunto dos envolvidos. No entanto, em geral, as políticas públicas são criadas a partir de estruturas verticalizadas, ou seja,de prestações direcionadas do poder público – algumas vezes em conjunto com particulares - a determinados grupos sociais; na logística reversa o que se verifica é uma estrutura mais horizontal com relação à organização do sistema, que deriva da conduta integrada daqueles englobados na cadeia de produção e de consumo de bens. Assim, é possível concluir que a responsabilidade pelos processos de logística reversa é ampla e compartilhada, sendo imputável à indústria produtora, aos integrantes da cadeia de comercialização dos produtos – inclusive ao importador em substituição ao fabricante internacional -, ao consumidor final e ao poder público de forma solidária. Nesta perspectiva, é de extrema importância que todos os envolvidos na cadeia de produção e consumo de bens/produtos estejam engajados nos processos de logística reversa, cumprindo os papeis designados a cada um deles, a fim de possibilitar a efetividade das ações realizadas e a concretização dos objetivos inicialmente estabelecidos, tanto para os processos de logística reversa, como para a PNRS de forma integrada. CONSIDERAÇÕES FINAIS O objetivo geral deste artigo foi analisar a forma como a responsabilidade se apresenta na logística reversa, tendo em vista se tratar de um processo complexo, do qual participam diferentes sujeitos e que está inserido em um contexto mais amplo de políticas ambientais. A pesquisa se mostrou relevante do ponto de vista acadêmico, dada a necessidade de investigação do tema proposto em razão de sua pouca discussão e da ausência de implementação efetiva dos processos de logística reversa de forma mais ostensiva. Metodologicamente, os procedimentos Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 56 adotados – pesquisa bibliográfica e documental – se mostraram suficientes para se chegar ao resultado pretendido, especialmente porque o que se propôs inicialmente foi uma abordagem teórica sobre o tema. Inicialmente, investigou-se o contexto social em que as relações de consumo se desenvolvem, considerando que estas relações caracterizam atividades geradoras de resíduos sólidos e, portanto, estão sujeitas à PNRS. Viu-se que a sociedade consumista, como produto capitalista, impulsiona o consumo dos indivíduos através de uma série de instrumentos que incutem necessidades artificiais nos sujeitos. Estes processos são infinitos, já que se constroem sobre a lógica capitalista de acumulação sem fim de riquezas, elevando seu potencial de geração de resíduos, de contaminação ambiental e de riscos à saúde da população em caso de descarte inadequado. A partir daí, foi analisado o conceito de logística reversa em um esforço para delimitar as ações que fazem parte dos processos logísticos investigados. Foi possível constatar que a viabilização do retorno de materiais à indústria e ao comércio é apenas um dos objetivos da logística reversa, que deve cumprir uma série de outras funções relacionadas ao desenvolvimento econômico e social do local onde se desenvolve. Além disto, a coleta e devolução de resíduos sólidos à indústria e ao comércio tem como escopo possibilitar seu reaproveitamento na cadeia produtiva ou, não sendo possível, uma destinação ambientalmente adequada aos resíduos, sem que haja riscos ambientais ou à saúde da população. Uma vez estabelecidas a dinâmica social em que a geração de resíduos sólidos se desenvolve e a caracterização da logística reversa, partiu-se para a investigação da responsabilidade pelos processos logísticos. A análise da Lei nº 12.305/10 demonstrou a presença de matriz constitucional na construção da PNRS, especialmente no que trata sobre a proteção ambiental e sobre a saúde da população. Esta constatação se mostrou relevante do ponto de vista do que se propôs neste estudo porque a responsabilidade pela proteção ambiental é marca distintiva das disposições constitucionais sobre o tema. Desta forma, a hipótese inicialmente aventada se mostrou verdadeira, uma vez que se está diante de caso de responsabilidade compartilhada entre todos os envolvidos na cadeia de produção e de consumo de bens, assim como da responsabilidade solidária do poder público, conclusão que se origina não apenas da análise do texto constitucional, mas também da própria norma infraconstitucional analisada. Naturalmente, este estudo possui algumas limitações, sendo importante que se prossiga na análise da responsabilidade pelos processos de logística reversa a fim de avançar no tema e Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 57 de verificar como as ações são delineadas na prática, o que possibilitará o exame da matéria para além da abordagem teórica. Ademais, uma vez identificadas eventuais dificuldades na implementação destes procedimentos, é importante que sejam apontados caminhos para solucionar estas questões, com o intuito de alcançar os objetivos traçados na PNRS, densificando a proteção ambiental e de saúde pública por meio do gerenciamento integrado de resíduos sólidos e da otimização da logística reversa. REFERÊNCIAS BAUMAN, Zygmunt. Vida Para Consumo: a transformação das pessoas em mercadoria. Tradução: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2004 BRASIL. Constituição da República Federativa Brasileira de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. BRASIL. Lei nº 9.974 de 6 de junho de 2000. Altera a Lei no 7.802, de 11 de julho de 1989 [...]. Brasília, DF. Presidência da República, 2000. BRASIL. Lei nº 12.305 de 2 de agosto de 2010. Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos [...]. Brasília, DF. Presidência da República, 2010. DEBORD, Guy. A Sociedade do Espetáculo: comentários sobre a sociedade do espetáculo. Tradução: Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Contraponto, 1997. FIORILLO, Celso Antônio Pacheco; FERREIRA, Renata Marques. Direito Ambiental Tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. INSTITUTO NACIONAL DE PROCESSAMENTO DE EMBALAGENS VAZIAS (INPEV). Sistema Campo Limpo em Números. 2020. Disponível em <https://inpev.org.br/sistema-campo- limpo/em-numeros/>. Acesso em 10 jun. 2020. KEUCHEYAN, Razmig. Les Besoins Artificiels: comment sortir du consumérisme. Paris: Zones, 2019. SÁ, Viviane Kelly Silva. A (in)efetividade do sistema de logística reversa no Brasil. Belo Horizonte: Dialética, 2021. E-book Kindle. https://inpev.org.br/sistema-campo-limpo/em-numeros/ https://inpev.org.br/sistema-campo-limpo/em-numeros/ Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 58 O DIREITO DO CONSUMIDOR: UM OLHAR SOB A PSICOLOGIA E O SUPERENDIVIDAMENTO ANTE A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES DE CONSUMO Camila Possan de Oliveira1 Susandra Dorneles2 Luiz Guedes Soriano3 Resumo: Objetiva-se com o presente artigo, analisar-se os direitos do consumidor em tempos de Covid-19. Para tanto, serão analisados os desafios e perspectivas do consumidor ante a sua vulnerabilidade, assim como considerações acerca do seu superendividamento. E, finalmente, abordar-se-á o contexto do consumo como parâmetro de sucesso, bem como demonstrar-se-á a visão da psicologia do sentido da vida sobre o consumismo. Palavras-chave: Direito do Consumidor. Superendividamento. Direito e Psicologia. Pandemia. Covid-19. INTRODUÇÃO O presente artigo, em um primeiro momento, tem como escopo analisar os direitos do consumidor em tempos de Covid-19, sob uma perspectiva “presente e futuro”, tendo em vista que o relacionamento entre as pessoas físicas e jurídicas mudaram consideravelmente (levando em consideração – especialmente – a proteção do consumidor enquanto pessoa física). Assim, analisar-se-ão os desafios e as perspectivas ante a vulnerabilidade dos consumidores. O consumidor em tempos de pandemia enfrenta inúmeros problemas: desde serviçosque já haviam sido contratados e foram interrompidos a abuso de preço de itens de consumo. Contudo o fator mais preocupante é, sem dúvidas, com relação à saúde mental dos consumidores, eis que experimentam prejuízos muitas vezes nefastos, sobretudo porque são vulneráveis e, se não forem protegidos pelo Estado, ficarão à mercê tanto de problemas financeiros quanto patológicos. Em um segundo momento, a preocupação será com o superendividamento dos consumidores em tempos de Covid-19, visto que muitos, até mesmo antes já estavam superendividados, ou seja, o vírus tão somente agravou ainda mais um cenário que já antes se 1 Advogada (OAB/RS 102.333). Mestre em Direito do Consumidor e da Concorrência pela UFRGS, especialista em Direito Bancário, Direito do Consumidor e Direito Processual Civil. E-mail: camila.possan@gmail.com 2 Advogada (OAB/RS nº 117.926). Pós-graduanda LLM em LGPD & GDPR na FMP. Especialista em Direito do Consumidor pela Verbo Jurídico. MBA em Licitações e Contratos Administrativos e MBA em Administração Pública Municipal pela Unipública. Graduada em Direito pela PUCRS. E-mail: susandradorneles@hotmail.com 3 Psicólogo (CRP 07/30195). Mestrando em Psicologia e Saúde na UFCSPA. Especialista em Psicologia Humanista Fenomenológica Existencial e em Logoterapia e Análise Existencial. Graduado em Psicologia pela UniRitter. E-mail:psicoluizguedes@gmail.com Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 59 mostrava preocupante. Para tanto, serão analisadas propostas normativas que visam resguardar o consumidor durante a pandemia. E, nesse sentido, impende destacar que estão sendo tomadas providências legislativas que refletem direta ou indiretamente no cuidado com o superendividamento do consumidor, o que se mostra de suma importância, principalmente para o atual momento. E, por fim, a abordagem psicológica se faz necessária, sobretudo porque houve um aumento expressivo nos índices de crises e transtornos de ansiedade no Brasil em decorrência do isolamento social. Este aumento é resultado – em sua maior parte – das compras realizadas por meio do comércio eletrônico, visto que facilitam e instigam à compra pelo impulso, levando o consumidor a experimentar sentimentos momentâneos de saciedade e que logo são substituídos pela culpa de uma compra, muitas vezes, desnecessária, a qual pode acarretar um superendividamento. OS DIREITOS DO CONSUMIDOR E O COVID-19: DESAFIOS E PERSPECTIVAS ANTE A VULNERABILIDADE DOS CONSUMIDORES Os direitos dos consumidores estão expressamente previstos no Código de Defesa do Consumidor, desde o seu advento em 11 de setembro de 1990. Além disso, o consumidor tem um direito fundamental de proteção pelo Estado, eis que a Constituição Federal estabeleceu que este deve proteger àquele na forma da lei, como se pode atestar pela regra estabelecida no artigo 5º, XXXII, da CF4. Em março de 2020, quando o Covid-19 de fato assustou a população brasileira, houve um aumento abusivo nos preços de produtos de higiene, especialmente o álcool em gel, água sanitária, máscaras cirúrgicas e luvas o que acarretou a falta de tais itens em muitas prateleiras de supermercados e farmácias, eis que a demanda aumentou significativamente (SOGLIO, 2020). Contudo, sabe-se que, de acordo com o CDC tal prática é tida como abusiva e expressamente vedada, consoante disposto no artigo 39, X5. Diante desse cenário, a relação entre as pessoas físicas e jurídicas modificou-se consideravelmente, à medida que até aqueles consumidores que eram relutantes ao comércio eletrônico tiveram de lançar mão do mesmo para satisfazer as suas necessidades e os fornecedores que somente dispunham de loja física tiveram de se “reinventar”, fazendo uso dos 4 XXXII –“ o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; ” (BRASIL, 1988). 5 Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: [...] X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. (BRASIL, 1990) Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 60 meios eletrônicos para ao menos tentarem fornecer os seus produtos e, assim, não acabarem tendo de fechar as portas de seus estabelecimentos. Nesse “universo novo”, surgem os desafios para ambos os lados da relação de consumo, de onde deve ser observado sobretudo, os direitos do consumidor, já que este indivíduo é sempre o elo mais fraco das relações. A boa-fé contratual e os seus deveres anexos estarão sendo respeitados? O dever de informação, especialmente? Quem deve proteger os consumidores? Afinal, sabe-se que por meio do comércio eletrônico, como é a publicidade quem vai até a casa dos consumidores, a aceitação é realizada com apenas um clique (LORENZETTI, 2010). Portanto, depreende-se que a violação aos direitos básicos do consumidor pode-se tornar bastante frequente, como no caso da presença de publicidade enganosa, das cláusulas abusivas, bem como da falta de transparência e boa-fé (BAGGIO, 2015). Destarte, se antes da pandemia do Covid-19, o consumidor já era posto em risco no comércio eletrônico, imagine-se agora em um cenário no qual até os que não estavam habituados ao seu uso tiveram de se adequar. Pode-se dizer que há uma “insegurança endêmica”, pois se até os fornecedores habituais já colocavam no mercado eletrônico, muitas vezes, produtos e serviços sem certa cautela ou mesmo análise criteriosa acerca dos riscos, o que esperar dos que tiveram de se adequar praticamente de supetão à nova realidade? Logo, a preocupação se faz necessária sobretudo ante a vulnerabilidade do consumidor, que aliás, acrescente-se que se pode dar sob quatro aspectos: técnica (onde o consumidor não tem conhecimentos técnicos suficientes acerca do produto ou dos serviços que está adquirindo); jurídica (o consumidor tem pouco conhecimento jurídico, econômico, contábil acerca da pessoa jurídica); fática ou econômica (há desigualdade no quesito recursos financeiros, onde geralmente o fornecedor detém o monopólio) e; informacional (onde o consumidor não dispõe de informação ou a tem de maneira incompleta, incompreensível) (MARQUES; MIRAGEM, 2014). Em breve síntese: A vulnerabilidade do consumidor é reconhecida pelo CDC em seu art. 4º, I, pois se entende que este está exposto às técnicas agressivas de publicidade, podendo vir a ser induzido a contratar algo que sequer necessita, sem ter a oportunidade de discutir as condições do negócio. São comuns as situações em que o consumidor não detém informações suficientes sobre o produto ou serviço, e que, quando contrata algo que realmente precisa, deve submeter-se às regras impostas pelos fornecedores (BAGGIO, 2015, p. 280). Diante deste cenário, é importante ressalvar que incumbe ao Estado a defesa e a proteção dos interesses econômicos do consumidor, a fim de que este não sofra prejuízo e/ou seja passado Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 61 para trás. Assim, ainda que alguns fornecedores não estejam preparados para o atual cenário, pode-se esperar que, se os consumidores estiverem bem orientados, a tendência é de que sejam menos lesados nos seus direitos. Dessa forma, no tocante ao caso de abuso de preços de itens de consumo, impende ressaltar que ainda que seja vedado, é importante que os consumidores também façam a sua parte, tal como denunciando as empresas que os desrespeitam junto aos órgãos de proteção ao consumidor, tais como Procons estaduais e municipais, pois o fornecedor não pode se aproveitar da situação de pandemia para auferir vantagem.6 Um ponto que merece relevante destaque na questão de abuso e desrespeito por parte dos fornecedores em tempos de covid-19, diz respeito ao abuso de preço das empresas de serviços funerários quanto à qualidade na prestação dos serviços,eis que se têm relatos de que muitas funerárias se aproveitaram do momento de fragilidade pelo qual o consumidor passa, ao perder um ente querido, para auferir lucros e vantagens.7 E, se não bastasse, os consumidores depararam-se com problemas dos mais diversos, tais como cancelamento de viagens, shows, peças de teatro, dentre outros. E, no caso dos danos suportados pelo consumidor no comércio eletrônico, indaga-se como ficarão protegidos estes indivíduos no “novo mercado” pós-pandemia, onde muitos restarão superendividados, lesados e desamparados. Afinal, conforme muito bem assevera Bruno Miragem: A agilidade do fornecimento e o conforto de adquirir e receber em casa rivaliza com as dificuldades no caso de desacertos negociais, a crescente automatização das contratações, a reclamação de vícios de produtos e serviços, ou ainda problemas de conexão (em especial para quem não contratar planos com melhor velocidade e dados). A equação de vantagens e desvantagens permite perceber a tendência de que muitas dessas atividades que passaram a se realizar pelo meio digital prossigam assim no pós-pandemia (MIRAGEM, 2021). Os danos podem ser estratosféricos, eis que vão desde uma simples compra de produto com defeito – exemplificativamente – a um vazamento de dados do consumidor, que pode ferir a sua imagem, honra, bom nome, assim como também sofrer golpes de estelionato, invasão de privacidade, dentre outros. Infere-se, portanto, que os exemplos são inúmeros e sobretudo preocupantes. No caso de um consumidor hipervulnerável, como é o caso dos idosos, a preocupação se torna ainda maior, pois estes – em sua maioria – não têm o mínimo tato para lidar com a 6 É conveniente salientar que o PROCON RS, inclusive, lançou cartilha acerca das Relações de Consumo e Pandemia. Disponível em: https://www.procon.rs.gov.br/procon-rs-lanca-cartilha. Acesso em 04 jun. 2021 7 Para maiores informações, recomenda-se a leitura da matéria publicada no site do IDEC. Disponível em: https://idec.org.br/dicas-e-direitos/coronavirus-os-principais-direitos-do-consumidor. Acesso em: 1 jun.2021. https://www.procon.rs.gov.br/procon-rs-lanca-cartilha https://idec.org.br/dicas-e-direitos/coronavirus-os-principais-direitos-do-consumidor Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 62 nova tecnologia, são carentes de informações, assim como são passados para trás com maior facilidade, podendo ou não contrair débitos que nem mesmo conhecem a procedência ou, se conhecem, foram induzidos a contratar. A estimativa é de que muitos consumidores restarão superendividados num cenário pós- covid, o que traz à tona a preocupação com a saúde mental do consumidor, principalmente do compulsivo, que compra sem ter a real necessidade e vai se endividando; do que não estava habituado ao manejo do comércio eletrônico; do que muitas vezes gasta o que não tem em um momento de desespero, de dor, como no caso relatado dos serviços funerários. Portanto, num atual momento, a única resposta conclusiva à que se pode chegar, no que tange ao futuro dos consumidores no “novo mercado” pós-pandemia, é a de que se o Estado controlar e regulamentar assiduamente o mercado de consumo, uma vez que é seu dever a proteção e a defesa do consumidor, menores serão os danos. Caso contrário – consoante já mencionado – o cenário será desastroso. BREVES LINHAS SOBRE O SUPERENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR Um dos nefastos efeitos da pandemia de Covid-19 no mundo, foi o abalo econômico, o qual ensejou a perda de empregos e outras fontes de renda dos cidadãos. Dessa situação, resultou a impossibilidade de alguns consumidores arcarem com seus compromissos financeiros. Alguns já se encontravam superendividados, antes mesmo da crise em comento. Sobre essa situação, Claudia Lima Marques, Káren Rick Danilevicz Bertoncello e Clarissa Costa de Lima referem se tratar de uma situação de força maior "agravada ainda pelas medidas de ‘isolamento social’, com a parada do comércio, doença em massa e fragilidade dos empregos, especialmente, os informais, liberais e autônomos” (2020, p. 2). No atual momento, há três dispositivos do Código Civil que merecem ser trazidos à baila. Tratam-se dos artigos 393, 394 e 395, os quais prevêem: Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. (BRASIL, 2002). Em análise à presente situação pandêmica, a doutrina ensina que “deve haver um impedimento real e comprovado que justifique a impossibilidade de cumprimento do dever Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 63 contratualmente assumido” (CHATER, 2020). Requisito este que está, à toda evidência preenchido, no caso do trabalhador que não mais consegue auferir renda (ou ao menos, não nas proporções anteriores), encontrando, portanto, uma impossibilidade justificável em dar cumprimento às avenças celebradas. Nesse sentido, convém trazer à baila, a título exemplificativo, o notório caso dos funcionários do IPA (Centro Universitário Metodista de Porto Alegre). Conforme extensamente noticiado nos veículos de comunicação, o referido Instituto passou a atrasar os salários dos funcionários em setembro de 2016 (GZH, 2018), dando início à desestruturação da vida financeira dos mesmos. Com a pandemia, lockdown, e consequente perda de alunos, a instituição passou por dificuldade financeira maior ainda, tendo passado a pagar os funcionários em valor menor do que o ajustado, tendo, inclusive, firmado confissões de dívida em razão dessa situação. No entanto, esses funcionários, sendo muitos deles professores com mais de décadas de docência na mesma universidade, os quais já possuíam uma vida financeira estruturada sob os seus rendimentos, viram-se inadimplentes da noite para o dia. Assim, foi se iniciando um calvário de inadimplência diante de bancos, fornecedores de serviços básicos como água e luz, despesas imobiliárias etc. Estes funcionários, os quais têm importante papel de consumidores na sociedade, tiveram que acabar por contratar empréstimos, ou, ainda, fazendo uso do cheque especial, viram suas tranquilas vidas financeiras virarem uma grande bola de neve, chegando, inclusive, ao superendividamento. Estas situações transbordam os limites dos problemas econômicos de cada família e afetam toda a sociedade de modo geral. Com o superendividamento ocasionado pela pandemia, mais pessoas deixam de ser consumidoras ativas e, com isso, diminui-se o fluxo do consumo, reduzindo, também, os lucros dos fornecedores, o que, por sua vez, reduz empregos, criando um ciclo de crise econômica sem fim. Para falar no superendividamento, antes é necessário conceituar o endividamento, o qual pode ser explicado como a existência de alguma dívida, fato este inerente à partição de uma sociedade de consumo (MARQUES, LIMA, BERTONCELLO, 2010, p. 17). A doutrina conceitua o superendividamento como o comprometimento de 50% ou mais da possibilidade futura ou atual de pagamento de gastos, retirando-se o utilizado com o mínimo existencial (MARQUES, LIMA, BERTONCELLO, 2010, p. 20). Ou ainda, in verbis: O superendividamento pode ser definido como impossibilidade global do devedor- pessoa física, consumidor, leigo e de boa-fé, de pagar todas as suas dívidas atuais e futuras de consumo(excluídas as dívidas com o Fisco, oriundas de delitos e de Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 64 alimentos) em um tempo razoável com sua capacidade atual de rendas e patrimônio (MARQUES, LIMA, BERTONCELLO, 2010, p. 21). Essa situação tem ocorrido, conforme já referido, com muitos brasileiros, o que demanda o planejamento de uma solução efetiva e rápida para o problema, com o fito de evitar- se um colapso total no mercado de consumo e nas vidas daqueles que dele fazem parte, sejam como fornecedores, consumidores e, também, trabalhadores. Algumas medidas vêm sendo tomadas, como pode-se citar como exemplo, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC) que exarou manifestação em sentido da impossibilidade de cancelamento dos planos de saúde de consumidores que se encontrem inadimplentes (IDEC, 2020). Nesta ordem de ideias, também podem ser mencionados algumas propostas normativas que visam resguardar o consumidor durante a pandemia: Projeto de Lei nº 1087/20, que atualmente está com a Comissão de Defesa do Consumidor, Projeto de Lei nº 1080/20, o qual se encontra com a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania e, ainda, Projeto de Decreto Legislativo nº 131/20, que está com a Comissão de Seguridade Social e Família. O Projeto de Lei nº 1087/20 tem a seguinte ementa: Altera o disposto na Lei 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, acrescentando o inciso IV, §2º do Art. 3º, e assim, ficando impedida a majoração, sem justa causa, do preço de produtos ou serviços, durante todo o período do reconhecimento de estado de calamidade pública em razão dos efeitos da pandemia de coronavírus (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2020, b.). Já o Projeto de Lei nº 1080/20, por sua vez, conforme consta nas suas informações no site da Câmara de Deputados, “proíbe a cobrança de taxas, multas e encargos em casos de cancelamento ou remarcação de serviço por causa de epidemias” (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2020, a.). O Projeto de Decreto Legislativo nº 131/20, pretende sustar o reajuste de medicamentos, conforme prevê a sua ementa: Susta os efeitos da Resolução nº 1, de 26 de março de 2010, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, que dispõe sobre a forma de definição do Preço Fabricante (PF) e do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) dos medicamentos em 31 de março de 2019, estabelece a forma de apresentação do Relatório de Comercialização à Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED, disciplina a publicidade dos preços dos produtos farmacêuticos e define as margens de comercialização para esses produtos (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2010). Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 65 De fato, vê-se que estão sendo tomadas providências legislativas que refletem, direta ou indiretamente, no cuidado com o superendividamento do consumidor neste momento de pandemia. Um Projeto que, também merece destaque, em que pese seja anterior à situação de pandemia, é o Projeto de Lei nº 3515/2015, já aprovado na Câmara, remetido ao Senado Federal em 12/05/2021. A proposição restou assim ementada: Altera as Leis nºs 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), e 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), para aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento, e a Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997. (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2015). O Projeto de Lei acima referido pretende incentivar a concessão e obtenção de crédito de maneira responsável, inclusive, com educação financeira dos consumidores. Claudia Lima Marques refere sobre a necessidade do referido Projeto de Lei: Ainda que haja algumas normas esparsas, acórdãos de tribunais superiores e iniciativas de programas de tratamento de superendividamento há intensa necessidade de uma norma sistematizadora, sendo a atualização do Código de Defesa do Consumidor, por intermédio do Projeto de Lei nº 3515/2015 o veículo ideal para tal desiderato (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2015). A aprovação do referido projeto e sua transformação efetiva em legislação, com a alteração do Código de Defesa do Consumidor, é um dos instrumentos para a reconstrução da economia do país e das finanças de cada consumidor. O que se espera é que sua morosa tramitação, agora com os problemas agravados em razão do Coronavírus, seja acelerada, oferecendo-se, ao menos, este alento aos brasileiros. O CONTEXTO DO CONSUMO COMO PARÂMETRO DE SUCESSO O homem contemporâneo é perpassado pelo contexto que está inserido, ou seja, dentro de suas vivências é submetido aos condicionamentos que o colocam à mercê de um modelo de sociedade que preza por características específicas para delimitar o que é sucesso e fracasso, sendo, o maior parâmetro de sucesso, o consumo. Dentro do viés de consumo, é necessário observar que a captura de desejo, tão bem descrita por Deleuze, ao analisar o pensamento de Foucault acerca da sociedade do controle, é um processo consciente de uma indústria que busca lucrar a partir de angústias existenciais do consumidor (DELEUZE, 2018; FOUCAULT, 2014). Por meio dessa captura de desejo, o sujeito se vê frente a diversas dúvidas existenciais, que não são elaboradas de maneira correta Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 66 por fatores que o limitam, porém, com uma certeza quase que metafísica, deve consumir cada vez mais como mecanismo de autoafirmação do seu sucesso. Tal comportamento de ação sem reflexão é descrito por Chul Han como uma característica de uma sociedade que herda aspectos muito específicos da sociedade do controle, mas que passa para outros paradigmas – ainda permeados pelo consumo – e se torna uma sociedade do desempenho, onde existe a necessidade constante de produção individual e coletiva, e o sujeito constantemente precisa acelerar suas ações, diminuindo sua capacidade reflexiva e, consequentemente, trazendo graves problemas no ato de controlar impulsos, fazendo com que potências positivas – a capacidade de dizer sim ao meio – esteja a todo vapor; enquanto as potências negativas – a capacidade de negar o desejo do meio – estejam debilitadas (CHUL HAN, 2010). Na prática, o que existe é um sujeito que cede ao consumo e não reflete sobre as razões que o fazem consumir. Lipovétsky traz uma visão sobre o homem hipermoderno relacionado ao hedonismo e a enfermidade, um ser humano que busca novas experiências por meio do consumo e, portanto, nunca considerar-se-á o suficiente, ficando refém do mercado e das novas necessidades criadas a cada uma das experiências sanadas na relação dual entre mercado-consumidor (LIPOVÉTSKY, 2006). O homem em crise consigo, acaba por passar por experiências ainda mais vazias, na tentativa de preencher-se com o efêmero do consumo, portanto, sente-se mais vazio, mais frustrado existencialmente e com cada vez mais urgência na busca de experiências. Um ciclo de busca por prazer para preencher sentido, mas que no fim da experiência traz o mesmo resultado: vazio existencial por uma vivência desprovida de sentido (FRANKL, 2016). O TER E O SER: O CONSUMO COMO BUSCA DE SER A relação do ato de ter com o consumo é intuitiva, faz parte do processo de adquirir um bem e ser proprietário de tal bem, exercendo poder sobre esse bem; enquanto o consumo está ligado à compra de alguma coisa. Portanto, o ter e o consumir mesclam-se desde que tais atos existem. Fromm descreve o ato de ter como decorrente da propriedade privada, onde o seu dono passa a exercer poder direto diante do que foi adquirido (FROMM, 1977). A necessidade de ter, varia de acordo com a construção do sujeito que busca tal ter, das experiências internalizadas por ele durante suas vivências. Um exemplo é o pré e o pós primeira guerra mundial. No pré-guerra, o valor das coisas antigas era maior; no pós, o que é novo tem um valor agregado maior.Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 67 Com o consumo do novo, do efêmero, de coisas não feitas para durar, também foi modificando-se a ligação do ser com o ter, onde o ser mescla-se com a capacidade de ter, ou seja, o existencial é confundido com a capacidade de consumo (SILVA, 2011). A mescla entre o ser e o ter causam profundas mudanças nas experiências e nas percepções do homem frente a própria realidade. Onde antes existia um limite bem estabelecido, existe uma apropriação das perturbações como características de posse: O estilo mais recente de fala indica a vigência de alto grau de alienação. Ao dizer “tenho um problema”, em vez de “estou perturbado”, a experiência subjetiva é eliminada: o eu da experiência é substituído por uma expressão impessoal relacionado com posse. (FROMM, 1977, p. 41). O dinheiro, como instrumento das trocas que possibilitam o ter, acaba por se tornar um passe livre para tudo o que bem entender, sendo depositado nele não apenas o desejo pelo consumo, mas também uma satisfação antecipada de adquirir objetos, ou seja, ele é visto como objeto necessário para o prazer na esfera pessoal e social (SILVA, 2011). Com o entendimento do dinheiro como fonte de gratificação, perde-se o horizonte do simbólico do dinheiro como meio para um fim e se coloca no ato de consumo um peso de satisfação como ser, o que não corresponde com a realidade concreta, justamente pelo caráter efêmero da compra e do significado esvaziado no impacto de preenchimento existencial que o consumo exerce no ser humano (FRANKL, 2016). O ter e o ser como expressão do mesmo fenômeno, torna-se um sintoma de uma sociedade doente, que adoece os indivíduos ao retirar o referencial de quem se é como característica humana e coloca valores existenciais como condicionados aos valores de consumo (FROMM, 1977). A VISÃO DA PSICOLOGIA DO SENTIDO DA VIDA SOBRE O CONSUMISMO Com as visões de Deleuze, analisando Foucault, Lipovétsky sobre a sociedade hipermoderna, Chul Han sobre a sociedade do desempenho, a sociedade atual e Fromm sobre o ser e ter, pode-se partir para o ponto central da análise do consumo a partir de uma perspectiva da Logoterapia e Análise Existencial de Viktor Frankl, a terceira escola de psicoterapia de Viena, focada em uma complementação do pensamento vigente da época, baseada na psicanálise de Freud e na psicologia individual de Adler. Frankl refere que a visão psicanalítica de ser humano vê como motivador uma busca primordial por prazer; enquanto a visão adleriana enxerga o ser humano que tem como força Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 68 motriz uma busca por prazer. A logoterapia não nega as vontades de poder e prazer, pelo contrário, diz que ambas são importantes, o poder como meio de realização de sentido e o prazer como consequência de tal realização, porém o que move mesmo o ser humano seria uma vontade de sentido (FRANKL, 2008). A partir da vontade de sentido é necessário conceituar que quando ela se encontra frustrada por alguma razão existencial, abre-se espaço para que as vontades de poder e prazer se sobreponham, criando interações vazias do ser humano com o mundo que o cerca em uma busca incessante e infrutífera para a realização e preenchimento de sentidos da vida (FRANKL, 2008). Neste escopo também está inserida a relação humana frente ao consumo, mais precisamente como forma de se atingir o prazer por meio do poder de compra, mas sempre sendo insuficiente quando se fala de questões existenciais (FRANKL, 2016). A felicidade – aqui representada pelo prazer – não deve ser algo de uma busca por si só, e sim uma consequência, visto que o homem não busca a felicidade em si, mas sim um motivo para experimentar tal sensação de felicidade (STUDART, 2020). Ela, por si só, não passa de uma falsa sensação efêmera, que se esvai em um processo de busca por novos desejos a atingir e que dialoguem com: 1. o que a sociedade demanda, colocando o homem como passivo e abrindo mão da sua liberdade responsável pela própria existência e; 2. a ideia de que é possível construir uma existência humana a partir de estímulos externos e de consumo, complementando a ideia de Chul Han sobre a diminuição da reflexão em detrimento a uma ação vazia de vontade de sentido (CHUL HAN, 2010). Quanto ao prisma do consumismo, é necessário falar sobre valores sociais e como tais valores permeiam não apenas a relação do homem com o seu social, mas também consigo mesmo. Scheler, em seus estudos sobre os valores humanos, estabelece que tais valores são universais, porém, a capacidade de apreensão de tais valores perpassa pela interação do homem em grupos e subgrupos específicos, gerando conhecimento e também influenciando na própria noção de realidade criada por tais grupos e, consequentemente, pelos indivíduos pertencentes a tais grupos (SCHELER, 2019). Majoritariamente, na sociedade contemporânea, o poder de compra é visto como um dos valores mais importantes nas relações sociais e de poder, estabelecendo caráter valorativo para indivíduos de acordo com tal poder de consumo (CHUL HAN, 2010). Portanto, a busca de aceitação e pertencimento – natural em seres sociais – acaba por gerar uma apreensão de valores importantes para a sociedade vigente, no caso, consumo para atingir algo além de si, mas sem Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 69 a capacidade primordial do ser humano, a autotranscedência, ou seja, a capacidade de se voltar para algo ou alguém além de si mesmo (FRANKL, 2016). A debilidade de autotranscedência faz com que o ser humano fique preso em ações apequenadas e infrutíferas, no que tange à busca pela realização de sentidos na vida. O sentido jamais está do lado de dentro, mas sim no lado de fora, quando se é capaz de sair de si e realizar- se no – e com – o mundo (FRANKL, 2008). Portanto, é plausível que as relações de consumismo desenfreado possam ser vistas não como uma característica natural da sociedade contemporânea, mas sim como um sintoma de adoecimento social (FRANKL, 2016). Uma classe dominante dita o que é valoroso por meio do marketing, adoecendo a capacidade reflexiva e individual a partir do adoecimento social, o qual mantém o ser humano com a capacidade de transcender ao social adoecido, cada dia mais debilitado, gerando um rebanho formado por seres incapacitados de exercer uma autonomia completa frente a própria realidade (CHUL HAN, 2010; LIPOVÉTSKY. 2006; FRANKL, 2016). A patologia é social, mas afeta o indivíduo com neuroses noogênicas, psicopatologias existenciais, que advêm da esfera noética do ser humano, a dimensão acima da fisiológica e da psicológica – dimensões que o homem compartilha com animais – sendo a dimensão unicamente humana, que não adoece por si só, mas pode se tornar menos acessível pelo enfraquecimento existencial (FRANKL, 2016). As neuroses noogênicas perpassam por várias esferas humanas, nas relações consigo e com o mundo, afetando e fazendo com que o indivíduo afete quem com ele interage. Abrindo margem para um ponto específico dos tempos atuais: a realidade implacável de uma pandemia global que causa impacto em praticamente todos os setores humanos, principalmente no que tange à saúde mental. O ser humano como ser integral – biopsicossocialnoético – vive um paralelismo psicofísico, onde o que é físico influencia, e é influenciado constantemente o que é psicológico, gerando também uma debilidade na capacidade de transcender esse paralelismo por meio do antagonismo psiconoético, a capacidade de ser além do físico e psicológico, agora debilitado por fatores que oprimem o ser humano de todos os lados globalmente (FRANKL, 2008). No cenário de pandemia, no isolamento social, para os que o podem fazer, e no cenário de exposição ao Covid-19, para os que não podem se dar a tal luxo, existe uma constante: um aumentocrítico nos índices de crises e transtornos de ansiedade no Brasil (OMS, 2021)¹. Tal aumento na ansiedade está ligado ao aumento de consumo pelas compras no comércio Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 70 eletrônico, facilitadas pelo impulso ao preenchimento que o consumo exerce na vida do indivíduo contemporâneo, levando a sentimentos momentâneos de saciedade, mas que logo são substituídos pela culpa de uma compra, muitas vezes, desnecessária e que pode gerar um superendividamento (FRANKL, 2016). Somada à culpa pela compra, também está a insatisfação por não se poder consumir o suficiente em uma sociedade hiperconsumista, que faz com que o sujeito experiencie não apenas o vazio do descontrole pelo consumo, mas também a frustração por não poder fazê-lo o suficiente para o que é exigido (CHUL HAN, 2010; LIPOVÉTSKY, 2006). A pandemia do Covid-19 não apenas amplia esse sentimento no indivíduo – muitas vezes financeiramente afetado pela crise global –, como também deixa mais visível socialmente os impactos de um consumo desenfreado e que jamais poderá ser saciado. A busca por sentido mediante o prazer da satisfação imediata trazida pelo consumo, e do poder de ser apto a consumir, causam impactos tão profundos na saúde mental do indivíduo que geram um vazio preocupante e um caos inclusive no que tange à saúde pública, com aumento de demanda por tratamento psicológico que não consegue ser aplacado pelo poder público (FRANKL, 2016). A lógica de ter de representar uma existência plena é reforçada diariamente pelo mercado, gerando consumo, o que consequentemente traz insatisfação por não dar às pessoas o que elas realmente procuram, impactando na saúde mental, encadeando na saúde física, impactando na capacidade laboral que perpetua a crise, afetando o próprio mercado. A sociedade do desempenho busca a satisfação por meio do prazer que a produção incansável deveria causar, porém, não coloca na equação um ponto de extrema importância no que tange ao ser humano, a capacidade de sofrer (CHUL HAN, 2010; FRANKL, 2008). A fuga do desenvolvimento do ato de sofrer – que só pode ser desenvolvido sofrendo – coloca o ser humano à mercê de toda essa lógica do prazer como ponto alto da existência humana, tornando- se um vetor de patologias das mais variadas e sendo utilizada como jargão mercadológico para influenciar as massas ao consumo (FRANKL, 2016). Os impactos sociais podem ser medidos quando se observa um poder cada vez maior da indústria do consumo e um aumento cada vez maior nas patologias do vazio, nos transtornos depressivos e também nos transtornos ansiosos, seria um simples acaso? (OMS, 2020). Enquanto não existir uma educação que perpassa a saúde mental reflexiva e a desaceleração da ação para um aumento da capacidade crítica do indivíduo e da coletividade, as patologias ligadas ao consumo exacerbado vão sobrecarregar o poder público na esfera da saúde física, Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 71 mental e também, na esfera judicial, com relações abusivas frente ao consumidor psicologicamente adoecido. CONCLUSÃO Conforme visto, o consumo em si, bem como, o direito do consumidor, em razão da pandemia de Covid-19, precisa ser abordado por um novo enfoque. Nesse sentido, inclusive, a defesa dos consumidores, devido à situação pandêmica em que se vive, vem encontrando cada vez mais desafios, pois, a vulnerabilidade destas figuras mais fracas do mercado, restou ainda mais evidenciada. Nesse “universo novo”, surgem os desafios para ambos os lados da relação de consumo, de onde deve ser observado sobretudo, os direitos do consumidor, já que este indivíduo é sempre o elo mais fraco das relações. A boa-fé contratual e os seus deveres anexos estarão sendo respeitados? O dever de informação, especialmente? Quem deve proteger os consumidores? Assim, o presente trabalho ventilou alguns questionamentos, de modo que se pudesse compreender que a atual situação, além de tudo, inclusive, agravou a situação financeira de alguns consumidores que já se encontravam endividados, tornando-os superendividados. E, nessa ordem de ideias, explicou-se que há algumas iniciativas em andamento para beneficiar o consumidor superendividado, bem como para evitar que outros, que já se encontram endividados, acabem por ter a sua inadimplência agravada. Para isso, no entanto, é necessária maior celeridade na tramitação de tais projetos, o que se espera do Legislativo. Nessa ordem de ideias, ainda, abordou-se, pelo enfoque da psicologia, o consumo como parâmetro de sucesso, demonstrando-se que o homem contemporâneo é perpassado pelo contexto que está inserido, ou seja, dentro de suas vivências ele é submetido aos condicionamentos que o colocam à mercê de um modelo de sociedade, que preza por características específicas para delimitar o que é sucesso e fracasso, sendo, o maior parâmetro de sucesso, o consumo. Portanto, o que se viu foi que a Covid-19 mudou o cenário econômico da sociedade e de seus membros, demandando um novo enfoque no tratamento do superendividamento. Para tratar o referido problema, também é necessário observar-se que o consumo não pode ser uma ferramenta de escape, mas apenas um meio de manter o funcionamento do mercado, de modo que todos possam consumir o necessário para suas vidas. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 72 REFERÊNCIAS BAGGIO, Andreza Cristina. 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Ocorre que, com o surgimento da pandemia da COVID-19, houve algumas mudanças inevitáveis nas relações contratuais. Nesse contexto, o consumidor, antes elo fragilizado e protegido da relação, viu-se, repentinamente, responsabilizado pelos encargos das relações contratuais, mudando a então perspectiva criada no Direito, onde o prestador de serviço quem devia encarregar-se daqueles. Àvista disso, o presente trabalho tem como intuito elucidar, a partir da legislação previamente existente, bem como as extraordinárias criadas para atender o novo cenário, as dificuldades enfrentadas pelas partes do contrato, diante de toda a crise, financeira e econômica, no âmbito da pandemia. Busca-se, portanto, analisar de forma mais detalhada as possibilidades atuais para que se possam resolver os conflitos consumeristas decorrentes do cancelamento de shows e eventos de uma forma justa para ambas as partes. Adotou-se como procedimentos metodológicos a pesquisa de natureza aplicada, com abordagem qualitativa exploratória, e metodologia dedutiva, com o intuito de analisar e propor soluções viáveis para enfrentar as dificuldades do cenário atual, com apoio em textos bibliográficas e entendimentos jurisprudenciais. Conclui-se, portanto, que por se tratar de um momento extraordinário, é necessária tolerância de ambas as partes, e, ainda, a boa-fé contratual como parâmetro de distribuição de equidade dos encargos nos contratos de consumo enquadrados no entretenimento. Palavras-chave: cancelamento de eventos; coronavírus; rescisão contratual; direito do consumidor; pandemia. 1 INTRODUÇÃO Tendo seus primeiros casos confirmados em meados de dezembro de 2019 em Wuhan, na China, e o primeiro caso brasileiro em fevereiro de 2020, em São Paulo, onde um homem de 61 anos que regressou de uma viagem feita à Itália, o coronavírus – SARS-Cov-2, popularmente conhecido como COVID-19, avançou e se difundiu com extrema rapidez em todo 1 Discente do Curso de Graduação em Direito do Centro de Ensino Superior do Seridó (CERES) da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). E-mail: kmilaqms@hotmail.com 2 Discente do Curso de Graduação em Direito do Centro de Ensino Superior do Seridó (CERES) da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). E-mail: marinalpc@hotmail.com 3 Advogado (OAB/RN 6318). Especialista em Direito do Consumidor e Relações de Consumo (UNP). Mestre e Doutor em Sociedad Democrática, Estado y Derecho pela Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU) – Espanha. Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). E- mail: fabriciodireito@gmail.com Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 76 o mundo, tornando-se um evento extraordinário que traz consigo grandes riscos à saúde pública universal. Ainda, foi no dia 11 de março de 2020, que o diretor-geral da Organização Mundial da Saúde (OMS), classificou o estado da contaminação como uma pandemia global (DE OLIVEIRA, 2020). Trata-se de uma doença volátil e de transmissibilidade fácil, uma vez que, entre outras tantas formas, se difunde pelo ar, por isso demandou medidas mais extremas para promover a sua contenção. Uma delas foi a medida restritiva quanto ao trânsito de pessoas, proibindo a abertura de diversos estabelecimentos, visando diminuir o contato da população entre si, restringido o vírus a determinados indivíduos, e, em consequência dessa medida, restou proibida também a realização de eventos, festivais, entre tantas outras atividades culturais. Com efeito, as sociedades passaram a vivenciar os impactos sociais, econômicos, culturais e políticos decorrentes da pandemia. Outrossim, nas relações jurídicas de consumo não foi diferente. De um lado fornecedores precisam ter receitas para manter seus negócios; de outro, consumidores não querem pagar por serviços que não estão sendo prestados e querem proteger suas economias pessoais (BRITTO, 2020). Logo, a repercussão no meio jurídico sobre os efeitos da pandemia do novo coronavírus, diante da crise vivenciada, demanda que o intérprete-aplicador tenha que revisitar os fundamentos jurídicos das relações em matéria contratual. No setor da cultura, os cancelamentos de shows e eventos geraram algumas consequências, como mudanças nas obrigações de fazer, dispensa no pagamento de multas rescisórias, entre outros danos que colocam os consumidores em desvantagem manifestamente exagerada. Por consequência, o Poder Judiciário correntemente admite que, para a resolução de conflitos dentro desse ramo, e, diante as circunstâncias nas quais os indivíduos se inserem, deve-se buscar uma alternativa cordial que satisfaça fornecedor e consumidor, levando sempre em consideração o panorama econômico e os resultados que a pandemia causará ao país, sobretudo compatibilizando-se com os princípios da boa-fé e da confiança. Todavia, os juízes não devem atender automaticamente aos pedidos de sociedades empresariais ou empresários sem demonstração real de desequilíbrio financeiro (NOTÍCIAS STJ, 2020). Diante disso, tem-se como foco a análise dos impactos do coronavírus no mercado de consumo brasileiro pela perspectiva do produtor, observando juntamente a situação do do consumidor individual, estritamente no setor da cultura no que tange a shows e eventos, com o propósito de notabilizar o ordenamento jurídico protetivo do consumidor como um Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 77 intermediário de boas negociações para o corpo social em tempos de dificuldades, solucionando os problemas acerca das novas possibilidades e situações, decorrentes da pandemia, dentro do âmbito contratual, sempre buscando uma forma cordial de resolução de conflitos. Essa análise é de grande importância, uma vez que esse tema está intrínseco no convívio em sociedade por natureza, em razão dessa modalidade negocial se fazer fortemente disposta no dia a dia dos brasileiros. Por fim, como método adota-se a investigação dedutiva, com uma pesquisa de natureza aplicada e de abordagem qualitativa e exploratória, de modo que fundamentado aos princípios gerais do Direito e especificamente do Direito das Relações de Consumo, serão determinadas conclusões ao tema aqui abordado, buscando a solução que o mundo jurídico manifesta para conciliar as relações afetadas pela pandemia da COVID-19. Em um primeiro tópico, são dispostas informações acerca das relações contratuais de consumo, em razão de que, para se entender as mudanças ocorridas na fase de pandemia, faz- se necessário que se entenda previamente o modelo ordinariamente seguido nas relações contratuais. Na segunda análise, levanta-se o debate acerca do setor cultural e da não obrigação de fazer em face da COVID-19, pois com a pandemia surgiram novos fatos e encargos, os quais livraram o prestador de serviço, em algumas situações, de cumprir prontamente a obrigação de fazer imposta a ele anteriormente. E no último tópico, como análise complementar, é disposto sobre o tema da revisão contratual por fato superveniente diante da pandemia, onde é levantada uma análise mais aprofundada acerca da consideração ou não da pandemia como fato superveniente, sendo, por essa razão, passível de mudanças no modelo contratado previamente. 2 RELAÇÃO CONTRATUAL DE CONSUMO O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 3°, §2º, traz o conceito de serviço como a atividade elaborada, mediante remuneração, que irá proporcionar benefícios e/ou compensações ao adquirente. Isto posto, a expressão “remuneração” permite incluir todos aqueles contratos em que for possível identificar, no sinalagma escondido (contraprestação escondida), uma remuneração indireta do serviço de consumo. “[...] Remuneração” (direta ou indireta) significa um ganho direto ou indireto para o fornecedor. “Gratuidade” significa que o consumidor não “paga”, logo, não sofre um minus em seu patrimônio” (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2019). Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 78 Para mais, produto é qualquer bem, consumível fisicamente ou não, móvel ou imóvel, novo ou usado, material ou imaterial, fungível ou infungível, principal ou acessório (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2020 a). Desta maneira, o bem irá sero ponto principal da relação consumerista, e, segundo José Geraldo Brito Filomeno (2018), o fornecedor será compreendido quando propiciar a oferta de bens e serviços no mercado de consumo, parcamente importando sua finalidade. Sendo assim, seguindo a temática do enunciado, o art. 6° da Constituição Federal de 1988 insere o direito ao lazer no rol dos direitos sociais com a intenção de possibilitar melhores condições de vida às pessoas. O lazer, como bem imaterial relacionado ao consumo de serviços artístico-culturais é de grande importância para ampliar as relações sociais, como também para elevar o desenvolvimento socioeconômico, de modo que esses liames estão ligados diretamente ao capital, que, assim, influenciam positivamente o aproveitamento desses recursos do entretenimento. Na perspectiva do Direito das Relações de Consumo, as relações vinculadas a shows e eventos culturais derivam dos prestadores de serviços; no ato de adquirir um ingresso; a partir dos organizadores, artistas; e entre vários outros componentes que constituem esse ramo tão significativo para a economia. Em vista disso, o Código de Defesa do Consumidor traz variadas disposições que interessam ao fornecimento de serviços. Com efeito, para a verdadeira proteção do consumidor, o decisivo é o intérprete determinar com exatidão que se trata de uma relação de consumo e aplicar o microssistema tutelar do consumidor. Aplicar o CDC (Lei nº 8.078/1990) pressupõe determinar o seu campo de aplicação (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2020b). Outrossim, as leis atravessam os direitos consumeristas, civis e até penais, que são empregadas às violações da norma. A indústria do entretenimento se tornou um ramo econômico que está em constante busca do consumidor. Logo, quando se observa a compra e venda de ingressos, a título de exemplo, o produtor está admitindo a obrigação de executar um evento inteiramente estabelecido dentro dos requisitos que foram apresentados ao usufruidor, consoante um contrato. Além disso, mais um caso que pode ser considerado, acontece quando há alteração no contexto do evento (v.g., localização, horário, data), a qual assevera ao comprador o direito de resgatar o seu valor pago, como também a opção de troca de ingresso por outro, se houver a alternativa. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 79 No meio dos shows e eventos culturais, para que ocorra a relação de consumo, o fornecedor, nos termos do art. 3° do Código de Defesa do Consumidor, que arrola todos os seus atributos, funciona de modo típico e característico, no qual o irá dispor de um usuário, gerando uma ligação contratual, por escrito ou não, baseados na prestação de serviços. Diante dos contratos, deve-se ser aplicado a proporcionalidade entre consumidores e prestadores, pela simples situação de desigualdade, para que o prejuízo seja distribuído deforma igualitária entre eles, visando esclarecer e verificar o contrato de acordo com o meio que o cerca. O art. 47 da Lei nº 8.078/1990 consolida o princípio in dubio para o consumidor, ao determinar que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Isto posto, o princípio da função social do contrato é evidente pela atenção em preservar o consumidor, já que corresponde à parte mais vulnerável da relação negocial, ecoando na interpretação do negócio jurídico. A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) fortaleceu essa segurança no art. 113, §1º, inciso IV, ao designar que a compreensão do acordo jurídico tem de atribuir a percepção que for mais conveniente à parte que não elaborou o dispositivo, se identificável. Assim, a interpretação favorável ao aderente não atinge apenas as situações de conflito entre duas cláusulas contratuais, mas também os casos em que há conflito interpretativo decorrente de apenas uma cláusula isoladamente (TARTUCE; NEVES, 2020 a). Em conformidade com os arts. 39 a 41 do Código de Defesa do Consumidor, que regulam as práticas abusivas, impulsionam-se essas questões ao intérprete para que leve em consideração para um bom relacionamento contratual, sempre ao lado do princípio do protecionismo. A vulnerabilidade é uma situação que poderá ser permanente ou provisória, individual ou coletiva, e que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2020 c). Consequentemente, o Código de Defesa do Consumidor objetiva restabelecer, proteger e preservar a estabilidade contratual na relação de consumo, mantendo, dessa forma, o sinalagma da relação contratual, onde ele distribui os encargos para o prestador de serviços, por ser a parte mais fortalecida e favorecida da relação contratual, e oferece amparo ao consumidor, a parte fragilizada da relação. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 80 3 O SETOR CULTURAL E A OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER FACE À PANDEMIA DO COVID-19 É de se concordar que o contrato é um dos institutos mais importantes do Direito Privado, e como qualquer relação jurídica, o vínculo da obrigação procede de um fato jurídico. Desse modo, quando dois lados se posicionam na perspectiva objetiva e subjetiva de um contrato, há uma expectativa de que o acordo seja adimplido. No entanto, na rota em que se faz do seu início a sua conclusão podem ocorrer múltiplos imprevistos que podem acarretar um inadimplemento. No que tange ao setor contratual do mercado consumerista, em razão da pandemia que assola, entre tantos outros, o Brasil, tem-se tornado cada vez mais comuns situações em que os fornecedores não cumprem com as obrigações a quais se dispuseram face ao consumidor, assim, não executando a parte contratual em que lhes cabia no período em que firmaram negócio com o comprador. Dentro dessa realidade, foram realizadas diversas publicações de medidas de proteção, com o intuito de retardar a propagação desse vírus tão volátil que assombra o país e que está afetando intensamente o campo das relações contratuais. Desse modo, está se tornando cada vez mais habitual as notícias de cancelamentos de shows, congressos, entre tantos outros eventos. Um exemplo acerca disso, corresponde à limitação de um público de quinhentas pessoas para a realização de shows e eventos. Continuadamente, deu-se a proibição total da realização de shows e eventos em algumas localidades. Uma das medidas mais drásticas adotadas em momento mais devastador da pandemia. Nesse cenário, e por previamente não haver normas específicas, teoricamente seriam adotadas as normas gerais e habituais do microssistema protetivo do consumidor. Contudo, ocorre que, a não efetivação das obrigações no âmbito da pandemia da COVID-19 não corresponde a uma simples recusa por parte do fornecedor. Destarte, é importante salientar que a ausência de serviço ou de uma inexecução não irá se confundir com as hipóteses dispostas nos artigos 12 a 17, nem nos artigos 18 a 25 do referido Código, que tratam, respectivamente, dos casos referentes à responsabilidade civil do fornecedor por fato ou por vício do produto ou do serviço. O artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre o caso da recusa do fornecedor de cumprir com sua parcela na obrigação, e, nessa hipótese, o consumidor poderá exigir seu direito, na forma de cumprimento forçado da obrigação, como também rescindir ou aceitar a prestação de serviço equivalente. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 81 Ainda sobre o tema, o artigo 84 do mesmo Código trata dos casos da obrigação de fazer ou não fazer, e em seu §1°, o legislador afirma que “a conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente”, abrindo possibilidade então para a reparação por meio de indenização, uma vez que é praticamente impossível a obtençãodo resultado correspondente na data marcada. Todavia, nem sempre essa inexecução obrigacional será relacionada a uma conduta culposa ou dolosa por parte do devedor. Em casos fortuitos ou de força maior, como o cenário pandêmico atualmente vigente no país, que rompem o nexo causal, por mais que o fornecedor queira cumprir com sua obrigação, ele está impossibilitado frente ao problema de saúde pública, bem como as normas estatais impostas diante da conjuntura buscando solucioná-la. O caso fortuito é mais do que a força maior, pois é um fato que não se espera, o que constitui algo raro na atualidade, uma vez que, no mundo pós-moderno, tudo pode acontecer (TARTUCE; NEVES, 2020b). Não havia possibilidade de o contratante preparar-se para uma pandemia que surpreendeu toda a população mundial, e que se deu por um vírus que sequer existia previamente na forma encontrada atualmente. Portanto, a regulamentação disposta no Código Civil em seu artigo 393, em condições gerais, dispõe que para que se averigue a inimputabilidade do obrigado, a ausência de prestação necessita decorrer de impasse intransponível a realização da obrigação, incomum ao controle do devedor, decorrente de evento extraordinário ou de terceiros. A vulnerabilidade como base principiológica sempre esteve presente ao se justificar a proteção aos mais frágeis, ao exemplo de consumidores e trabalhadores. A contemporaneidade está fazendo entender que todos são vulneráveis, alguns ainda mais (CARVALHO; FERREIRA, 2020). Como resultado de tamanhas restrições e para tentar amenizar a crise decorrente da conhecida pandemia, criou-se a Lei n° 14.046 de 2020, com apoio no estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, a qual “dispõe sobre medidas emergenciais para atenuar os efeitos da crise decorrente da pandemia da covid- 19 nos setores de turismo e cultura”. Essa nova disposição normativa visa dar amparo aos empresários do setor de turismo e cultura, que estão suportando imensos encargos da atual fase que o Brasil está vivenciado, com redução e baixo caixa há meses, buscando, portanto, viabilizar a continuação de suas atividades, com intuito de evitar o fechamento definitivo. Na atual conjuntura, o prestador de serviço, antes Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 82 predador da relação consumerista, passou a ser também um elo fragilizado da relação contratual, em razão de seus muitos negócios suspensos e paralisados. Na proposta inicial para Medida Provisória n° 948, que dispõe sobre o cancelamento de, entre outros, eventos nos setores de cultura, devido ao estado de calamidade pública aceito pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, que posteriormente transformou-se na mencionada Lei de n° 14.046/2020, as entidades mencionadas anteriormente necessitam de medidas urgentes para o enfrentamento da crise que está a se desenrolar, ocasionando, além de cancelamento de reservas em estabelecimentos hoteleiros, também inúmeros cancelamentos diversos eventos. Esta crise impacta o fluxo no caixa das sociedades empresariais e ameaça suas permanências no mercado, correndo um risco de encerrarem de vez suas atividades (BRASIL, MP 948, 2020) A Lei de n° 14.046/2020, em seu artigo 2°, desobriga o fornecedor a reembolsar os valores pagos pelo consumidor no caso de adiamento ou cancelamento de shows, eventos e espetáculos em decorrência da pandemia da COVID-19, desde que obedeça a alguns regramentos, que são dispostos em seus incisos: “I – a remarcação dos serviços, das reservas e dos eventos adiados;” ou “II – a disponibilização de crédito para uso ou abatimento na compra de outros serviços, reservas e eventos disponíveis nas respectivas empresas”. Sobre o inciso I, é importante destacar que deverão ser respeitadas as condições originalmente contratadas, ou seja, o novo evento deverá ser oferecido na mesma qualidade da proposta inicial, e é isso de que trata o §5° do artigo em questão. Ou seja, no primeiro comando, o prestador do serviço não será obrigado a reembolsar instantaneamente os valores pagos pelo consumidor. Entretanto, imagine a hipótese em que uma turma em um determinado curso de uma Universidade contratou um fornecedor específico para organizar as festas referentes às comemorações que acontecem no decorrer de seu curso. Ocorre que, a festa de 50% (festa na qual os discentes comemoram o lapso temporal de metade de seu curso decorrido) da turma restou-se impossibilitada de ser realizada em razão das atuais restrições impostas visando a preservação da saúde pública, contudo, uma realização posterior possivelmente não será mais de interesse dos contratantes, pois a festa perderá a razão de ser. Nessa análise, resta o entendimento de que esse seria um típico caso no qual a não obrigação do produtor quanto ao ressarcimento seria invalidada, e ele deveria sim arcar com os encargos contratuais, pois, ainda que esteja enfraquecido, ele continua sendo o dominador da relação, enquanto o consumidor corresponde à parte mais fragilizada. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 83 A Medida Provisória nº 1.036/2021 – que atualiza a Lei nº 14.046/2020 – prorroga regras para cancelamento ou remarcação de eventos durante o período da pandemia, uma vez que o antigo decurso de tempo previsto em lei, não foi suficiente para cessar a pandemia e tampouco seus impactos. Nessa ocasião, o legislador em seu art. 2°, §4º, dilatou o prazo anterior para o novo prazo: até 31 de dezembro de 2022. Sobre a solicitação da remarcação ou reembolso, a Lei estabelece, em seu artigo 2°, §1°, que o consumidor respeite o prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados desde a comunicação do cancelamento ou adiamento, ou de 30 (trinta) dias antes da realização do evento, sendo usado o prazo que decorrer antes. E, caso o consumidor não respeite esse prazo, fica o fornecedor desobrigado de ressarcir a parte, em consonância com o §3° do mesmo artigo. Diante o exposto, a volta dos eventos com grandes públicos ainda depende do cronograma de vacinação e da contenção do vírus. Logo, a situação do consumidor que realizou a compra de ingressos, na maioria dos casos, é de solicitação do reembolso. Entretanto, a legislação instituiu alguns empecilhos, como foi mostrado. Isto posto, a ordem é de que o prestador do serviço não será obrigado a reembolsar instantaneamente os valores pagos ao consumidor desde que garanta: remarcação ou disponibilização do crédito para utilização na compra de outros serviços, reservas ou eventos da mesma entidade empresarial, isto é, somente se não for possível remarcar ou oferecer o crédito, o consumidor poderá requerer o reembolso dos ingressos pagos para shows e eventos. 4 REVISÃO CONTRATUAL POR FATO SUPERVENIENTE DIANTE DA PANDEMIA DA COVID-19 No momento em que se fala de direito dos contratos no âmbito da COVID-19, verifica- se que o Código Civil, em seu artigo 317, consolidou a revisão contratual por fato superveniente, diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação. Apesar da possibilidade de interpretação no sentido de que esse dispositivo possibilita a revisão contratual, principalmente se conjugado com o art. 478 do Código Civil, que trata da resolução por onerosidade excessiva, atualmente, a revisão judicial do contrato civil por fatos posteriores à celebração está tratada isoladamente no art. 317, pois o art. 478 dispõe sobre a extinção, e não sobre a revisão contratual (TARTUCE, 2014). Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 84 Ainda sobre o tema, é possível enxergar nesse dispositivo uma cláusula pararevisão contratual permitida ao julgador. Na oportunidade, o juiz poderá fixar correção monetária, se dando o valor real da prestação, como pode ser inferido a partir da identificação do escopo do dispositivo. Essa cláusula é colocada para que ocorra a alteração entre a formação do contrato, que compõe o plano de existência, e a ocasião da execução do contrato, uma vez que será esse contrato abstrato colocado em prática. Dando continuidade, para que o juiz se torne apto para uma possível revisão de contrato, deverá haver uma desproporção entre o valor da prestação no momento da formação e o momento da execução, e ainda, a desproporção deverá ser decorrente de motivos os quais não poderiam ser previstos (SCHREIBER et al, 2019) Esse artigo trata do caso em que os contratos são feitos de forma a manter o sinalagma da relação jurídica, até porque, caso não o façam, o contrato será inválido, somente posteriormente sofre um desequilíbrio, que se dará por motivo imprevisível, e um grande exemplo prático e importante para o debate aqui explanado, é o caso da pandemia causada pela COVID-19. Nesse sentido, o dispositivo adota a teoria da imprevisão (desdobramento da antiga cláusula rebus sic stantibus). E, sobre tal, a I Jornada de Direito Civil adotou o enunciado n° 17: “A interpretação da expressão “motivos imprevisíveis” constante do art. 317 do novo Código Civil deve abarcar tantas causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas de resultado imprevisíveis”. Inclusive, tal teoria ressurgiu no Direito em decorrência dos impactos deixados pela primeira guerra nas relações contratuais, como uma forma de amenizar o caos instaurado economicamente após uma catástrofe de tamanha magnitude, e, para tanto, o legislador adotou medidas extraordinárias visando admitir a revisão contratual. Nessa perspectiva, nota-se que os princípios que guiam o dispositivo são a conservação do negócio jurídico e a função social em sua eficácia interna, pois buscam manter, diante dos novos fatos e das novas configurações, o pacto inicial ou o mais perto possível, firmado em contrato. Em épocas normais, os contratos devem ser efetuados em sua totalidade, em conformidade com o princípio pacta sunt servanda, que pode ser traduzido como a consolidação da força obrigatória que as obrigações assumidas devem ser respeitadas e cumpridas integralmente. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 85 Contemporaneamente, a problemática contratual envolvendo a pandemia e suas complicações imprevisíveis, mitiga o princípio pacta sunt servanda, assim, tornando-se uma exceção às ordens de força obrigatória. De fato, o estado de calamidade na saúde mundial, em uma apreciação abstrata e genérica, por se tratar de um evento fora do comum, faz com que a prestação se torne demasiadamente onerosa. Não restam dúvidas de que a revisão contratual tratada pelo Código de Defesa do Consumidor é facilitada justamente por não exigir o fator imprevisibilidade, bastando que o desequilíbrio negocial ou a onerosidade excessiva decorra de um fato superveniente (TARTUCE; NEVES, 2020c). A situação de shows e eventos no Brasil não deixa consumidores e fornecedores em situação de igualdade para que o prejuízo seja distribuído deforma igualitária entre eles. A Medida Provisória nº 1.036/2021 gera alguns impactos no mercado de consumo cultural. A princípio, os consumidores que estavam impossibilitados de usufruir do evento contratado em razão da pandemia, em consequência do seu adiamento ou cancelamento, devem procurar os seus produtores para negociarem qual a melhor forma de resolução da necessidade ali apresentada. Além disso, os fornecedores devem oferecer crédito para os consumidores utilizarem em futuros eventos, como também remarcar ou reembolsar o valor até 31 de dezembro de 2022. Partindo dessa premissa, observa-se que as partes dos negócios bilaterais – ou pluraterais – estão passando por obstáculos por ambos os lados. Logo, uma das soluções a serem analisada é a retificação dos contratos, a qual permitirá a reavaliação das cláusulas do negócio de uma obrigação, a fim de reconstituir a estabilidade financeira por meio da manutenção das convenções, alterando ou, na sua inviabilidade, resolvendo a obrigação amigavelmente. Diante de todo o exposto, sendo a pandemia fato superveniente e abarcando a imprevisibilidade, bem como a execução do contrato demandando uma onerosidade excessiva, no âmbito do fornecedor, sendo inclusive atentado contra a saúde pública efetuar o cumprimento de diversos contratos, como por exemplo a realização de shows, resta-se o entendimento de que as novas normas, as quais impõe um novo prazo para que se efetue o cumprimento contratual, são viáveis, uma vez que são medidas extraordinárias para momentos extraordinários. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 86 4 CONCLUSÃO Como restou demonstrado, no âmbito de shows e eventos, o Direito das Relações de Consumo é essencial e imprescindível, uma vez que é com fundamento nele que as relações são regularizadas e os contratos são pactuados. Nessas relações os prestadores de serviços se obrigam e comprometem-se a efetivar a execução de um contrato nas medidas e condições previamente combinadas, executando um evento dentro dos requisitos apresentados ao usufruidor. Dentro desse tema, a priori, entende-se o ordenamento consumerista como fiel protetor dos consumidores, como parte mais fragilizada da relação. É o caso do artigo 47 da Lei n° 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) que traz o princípio in dubio para o consumidor e o princípio pacta sunt servanda. Porém, algumas vezes esses contratos não conseguem ser realizados por motivos que vão além do domínio do fornecedor. É o exemplo dos casos fortuitos ou de força maior, como o caso da pandemia enfrentada pelo Brasil, onde por mais que a parte queira cumprir com o que ficou acordado, este cumprimento resta impossibilitado. Além disso, não existia possibilidade de prever antecipadamente a situação, bem como se preparar para ela. Nessa realidade, os fornecedores de serviços passaram a suportar encargos altíssimos, com redução de fluxo de caixa, tornando-se também uma parte fragilizada na relação jurídica, e em razão disso, juntamente com a crise financeira, o legislador lançou a Lei de n° 14.046 de 2020, no intuito de realizar a manutenção das sociedades empresariais, possibilitando a continuação das atividades e retardando o seu fechamento, já que deu suporte econômico. Levantadas as considerações, a referida Lei se faz essencial diante do cenário pandêmico atual, para que se possa distribuir os encargos e manter o sinalagma da relação jurídica, deixando-a mais viável para ambas as partes. Não cumpriria a função social, um contrato que resultasse no fechamento de diversas entidades empresariais, por estar cobrando encargos acima da realidade dos brasileiros, em razão da crise desencadeada pela pandemia. Entretanto, é importante destacar que o consumidor ainda é a parte mais protegida da relação jurídica, contudo, resta agora destinar um olhar mais cuidadoso para a outra figura da relação, que também se encontra fragilizada de certa forma. Sobre o contrato, o fornecedor não terá mais a obrigação de pagar imediatamente o valor referente aos ingressos, contudo, ele ainda deverá promover os eventos na mesma qualidade do anteriormente acordado. Ou seja, acredita-se que no caso de festas únicas e insubstituíveis, que sua realização em outra época perca sua razão de ser (como o já mencionado caso das festas de 50% dos cursos de graduação), o mais correto nesses casos seria prender-se ao modelo Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 87 tradicional contratual, pois, ainda que o fornecedor se encontre enfraquecido, ele continua sendo a parte mais forte da relação. Por isso, omais adequado é que o consumidor não tenha que arcar sozinho com os encargos contratuais. Diante da análise disposta, resta-se o entendimento de que as normas editadas em razão da pandemia, protegendo também o fornecedor de serviços, são uma fonte viável e socialmente aceitável de manter a equivalência nas relações jurídicas. São uma forma mais pacífica de enfrentar a crise que assola o Brasil, e é interessante ressaltar que, em ocasiões extraordinárias, medidas extraordinárias são tomadas, já que as medidas tradicionais não abarcam a problemática. Assim, dentro do âmbito de exceção, é uma alternativa altamente racional e razoável, pois busca manter o consumidor protegido, quando continua a oferecer a efetuação do contrato nos mesmos termos realizados na oportunidade inicial, mas busca também auxiliar o prestador de serviços, pois dilata o prazo para a realização dos eventos, e permite que o dinheiro arrecadado possa permanecer em caixa, para que assim ele consiga manter suas atividades. Para que o enfrentamento da crise se dê de forma positiva, é necessário que ambas as partes cedam um pouco e façam algum esforço, pois a pandemia é um evento que afeta a todos, sem restrições, e nesse momento é necessário se valer da solidariedade, considerando, além de partes contratuais, serem humanos atrás delas. REFERÊNCIAS BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. BRASIL. Constituição (1988). 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Coronavírus: o que você precisa saber após 1 ano de pandemia no Brasil. 2021. Disponível em: https://www.sanarmed.com/coronavirus-o-que-voce-precisa-saber-apos-1- ano-de-pandemia-no-brasil. Acesso em: 4 de jun. de 2021. SCHREIBER, Anderson et al. Código Civil comentado: Doutrina e Jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 2019. TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. 9. ed. rev. atual. e aum. São Paulo: Método, 2014. v. 2. TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual. 9. ed. São Paulo: Método, 2020. https://www.sanarmed.com/coronavirus-o-que-voce-precisa-saber-apos-1-ano-de-pandemia-no-brasilhttps://www.sanarmed.com/coronavirus-o-que-voce-precisa-saber-apos-1-ano-de-pandemia-no-brasil Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 90 MARKETPLACE E DIREITO DO CONSUMIDOR: DESAFIOS E PERSPECTIVAS Carlos Bender Konrad1 Resumo: Este artigo objetiva desenvolver uma reflexão crítica sobre os impactos que a pandemia do Covid-19 pode causar nas relações envolvendo consumidores e como se deve compreender o instituto do marketplace, que foi exponencialmente beneficiado pela ampliação do uso, diante das restrições impostas pelo confinamento. Num primeiro momento, após a introdução, haverá uma breve contextualização da figura do marketplace. Após, passa-se a analisar, em linhas gerais, como é feita a identificação do referido instituto no âmbito do direito privado. No terceiro tópico, analisam-se os impactos desse arranjo privado no direito do consumidor, apresentando alguns pontos que desafiam a defesa do consumidor. Após, caminha- se para a conclusão do presente trabalho. Palavras-chave: Marketplace. Fornecedor. Intermediador. Proteção Consumidor. Pandemia INTRODUÇÃO A Organização Mundial da Saúde declarou, no início de 2020, que o surto da doença causada pelo novo coronavírus se constituía uma emergência de saúde pública de importância internacional. O Brasil rapidamente identificou contágio de estrangeiros que realizaram viagens internacionais e chegaram ao território nacional. O primeiro caso da doença foi oficialmente diagnosticado em 26 de fevereiro de 2020 e até o presente momento a pandemia segue dizimando vidas e atividades empresariais, com ou sem reflexo direto em outras áreas do Direito. Relevante do ponto de vista do e-commerce, principalmente com a vasta digitalização dos serviços exigida pela pandemia decorrente da Covid-19, as raízes do marketplace estão fincadas no modelo do shopping center. Nesse cenário, verifica-se que, além de atual, o tema é relevante do ponto de vista econômico, na medida em que as principais plataformas de comércio eletrônico experimentaram significativo impacto positivo nas suas atividades nos últimos meses, apesar do encolhimento econômico decorrente da crise sanitária do novo vírus. É inegável que a exigência do confinamento, bem como o fato de que as pessoas foram impedidas de se deslocar livremente para realizar suas compras favoreceram o modelo de 1 Mestrando e Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil do Rio Grande do Sul sob o número 88.862. E-mail: carlosbkonrad@hotmail.com Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 91 comércio eletrônico e reafirmaram a importância do estudo da proteção do consumidor em plataformas de e-commerce. As publicações de resultados de companhias abertas demonstram que o consumo on-line se manteve durante a pandemia e, em alguns casos, aumentou, impactando positivamente as empresas. Assim, a presente pesquisa pretende analisar brevemente o modelo interno utilizado preponderantemente no âmbito das relações de marketplace, bem como quais os impactos desses arranjos no âmbito do direito do consumidor. A hipótese levantada corresponde a que o marketplace se trata de arranjo contratual, compatível já com o sistema constitucional e legislativo de proteção do consumidor, como desdobramento, entende-se que o consumidor já está suficientemente protegido pelas normas infraconstitucionais que são compatíveis com o modelo atual de comércio eletrônico. O trabalho contará com a seguinte estrutura: introdução, considerações sobre o marketplace, aspectos societários, reflexos do arranjo do marketplace no direito do consumidor e qual a consequência das relações consumeristas na relação societária para, então, direcionar para as conclusões do trabalho. O método empregado corresponde a revisão bibliográfica, com procedimento monográfico e metodologia dedutiva. Busca-se responder ao seguinte questionamento: diante da evolução das novas tecnologias, principalmente a vasta digitalização da economia, a legislação de proteção do consumidor é atual e suficiente para tratar da responsabilização dos fornecedores e intermediadores, componentes do marketplace, perante o consumidor? O tema, além de relevante e atual, tem aplicação prática e foi pouco explorado no âmbito acadêmico, justificando-se a presente pesquisa, a fim de trazer uma reflexão e atualização acerca de temática inovadora, útil e pertinente à advocacia e comunidade acadêmica. 1. MARKETPLACE: ALGUMAS APROXIMAÇÕES O marketplace é um termo anglófono e corresponde a “open area in a town where a market is held” (LONGMAN, 2010, p. 1071). O Banco Central do Brasil2 conceitua como “empresas de comércio eletrônico, que aproximam compradores e vendedores por meio de plataformas centralizadas para a venda de produtos ou serviços”. 2O que são “arranjos de pagamento”. Disponível em: www.bcb.gov.br/htms/novaPaginaSPB/liqcentralizada.asp?idpai=SPBARRPAG&frame=1#11. Acesso em 22 jun 2021. http://www.bcb.gov.br/htms/novaPaginaSPB/liqcentralizada.asp?idpai=SPBARRPAG&frame=1#11 Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 92 Não existe legislação específica sobre o assunto no Brasil, tampouco o modelo de negócios é conceituado em alguma lei, diferentemente do que o faz o Código de Defesa do Consumidor ao definir, já no início, o seu âmbito de incidência, com conceitos muito claros e delimitados (BRANDÃO, 2021). Em regra, trata-se de um modelo semelhante ao shopping center, embora tenha assumido novos formatos com a ampla digitalização da economia e das relações empresariais. Com efeito, o Prof. Dr. Klaus considerava entre os principais efeitos da revolução tecnológica a ampla digitalização das atividades, o que alcançaria, sem dúvidas, as relações empresariais e teria impactos nas relações consumeristas (SCHWAB, 2014). Embora houvesse recalcitrância por diversos setores para a ampla digitalização, a ocorrência e rápida disseminação da Covid-19 exigiu rapidamente ampla digitalização de produtos, serviços, etapas e processos de empresas e particulares. A ocorrência da pandemia acabou com a resistência dos agentes econômicos em aceitar a vasta digitalização dos serviços, tratando-se de verdadeira revolução tecnológica em poucos meses3. Os agentes econômicos têm o dever de se adaptar à nova realidade tecnológica, como dever de resiliência (LUPION, 2020), sob pena de serem superados pelos concorrentes. Assim, as relações estabelecidas unicamente ou preponderantemente a ambientes físicos, como centros de compras (shopping centers), sofreram gravemente com as determinações legislativas de restrição de circulação, confinamento, fechamento de espaços, entre outros. Foram diversas as discussões envolvendo revisão de alugueis4, demandas contra orientações de fechamento de estabelecimentos comerciais, questionamentos sobre pagamentos de alugueis, entre outras disputas comerciais envolvendo agentes econômicos como decorrência das medidas sanitárias e sociais. Porém, os sítios eletrônicos não foram diretamente afetados pelas medidas sanitárias. Verificaram-se diversos resultados positivos5 empresas que disponibilizam plataformas de comércio e, entre os destaques mundiais, estão os e-marketplaces ou, em tradução literal, o “shopping center virtual”. 3https://www.economist.com/finance-and-economics/2020/10/08/how-the-digital-surge-will-reshape-finance. Acesso em 20 abr 2021. 4https://valorinveste.globo.com/mercados/renda-variavel/empresas/noticia/2020/04/16/grandes-redes- renegociam-aluguel-de-lojas-e-armazens.ghtml Acesso em 27 abr 2021. 5 https://forbes.com.br/forbes-tech/2021/04/receita-do-e-commerce-europeu-deve-atingir-us-465-bilhoes-em-2021-clearlake-capital-oystr-receiv-ao-cubo-muito-mais/. Acesso em 27 abr 2021. https://www.economist.com/finance-and-economics/2020/10/08/how-the-digital-surge-will-reshape-finance https://valorinveste.globo.com/mercados/renda-variavel/empresas/noticia/2020/04/16/grandes-redes-renegociam-aluguel-de-lojas-e-armazens.ghtml https://valorinveste.globo.com/mercados/renda-variavel/empresas/noticia/2020/04/16/grandes-redes-renegociam-aluguel-de-lojas-e-armazens.ghtml https://forbes.com.br/forbes-tech/2021/04/receita-do-e-commerce-europeu-deve-atingir-us-465-bilhoes-em-2021-clearlake-capital-oystr-receiv-ao-cubo-muito-mais/ https://forbes.com.br/forbes-tech/2021/04/receita-do-e-commerce-europeu-deve-atingir-us-465-bilhoes-em-2021-clearlake-capital-oystr-receiv-ao-cubo-muito-mais/ Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 93 1.1. Modelo de shopping center O modelo de negócio de shopping center foi controvertido por muitos anos, até que foi positivado em lei. É possível verificar que o modelo de shopping center tem pontos de convergência (PSCHEIDT, 2019) que podem auxiliar a compreender o modelo de marketplace, embora este último tenha pontos que o diferenciam - a demonstrar a atualidade e os desafios para o Direito do Consumidor. Os centros de compras representam novo instrumento da atividade econômica, típico dos países que contam com uma economia de mercado, capitalista. O shopping center é utilizado preponderantemente para o fornecimento de produtos e serviços. Cuida-se de fenômeno econômico-social da pós-modernidade, originado nos Estados Unidos da América, que se espalha por outros países, inclusive o Brasil (NOGUEIRA DA GAMA, 2002). Após um período de controvérsia, pode-se verificar que a Lei do Inquilinato (Lei 8.245/1991) adota expressamente a nomenclatura de shopping center, consagrando, pois, figura tipificada no Direito brasileiro: Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: (...) § 2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo. § 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar. Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei. § 1º O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center : a) as despesas referidas nas alíneas a , b e d do parágrafo único do art. 22; e b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite - se e obras de paisagismo nas partes de uso comum. § 2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas. Assim, do ponto de vista físico, o marketplace tem semelhanças com o modelo do shopping center. O caso mais próximo, mas com menor risco de envolver controvérsias é a situação do marketplace híbrido, isto é, quando o fornecedor tem uma plataforma eletrônica em que reúne diversos fornecedores, ao mesmo tempo em que conta com lojas físicas. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 94 Trata-se do principal modelo do mercado varejista brasileiro. É possível identificar essas empresas que atuam no ramo varejista em grandes centros de compras nas capitais brasileiras, assim como os seus sites na rede mundial de computadores. Ocorre que esses empreendimentos que contam com lojas físicas também foram duramente afetados durante a pandemia, como pode ser visto das diversas demandas envolvendo revisões de alugueis e indenizações pelo fechamento dos locais físicos. Não foram poucos os casos de grandes redes varejistas demandando condomínios de centro de compras quando houve a determinação do poder público para fechamento dos centros de compras. Além disso, a responsabilidade de shopping center não é objeto de controvérsia atual na doutrina e na jurisprudência, quanto a contratação com as lojas que integram o local de compras. O consumidor, quando ingressa no condomínio de lojas que integra o centro de compras, consegue facilmente identificar onde ou com quem contratou determinado produto ou serviço. Assim, quando adquire um produto em determinada rede varejista sabe quem poderá questionar ou demandar se houver algum problema com o produto ou serviço. Embora seja uma forma interessante de compreender a figura do marketplace puro, em oposição ao híbrido, acima mencionado, a figura do shopping center não é capaz de captar as controvérsias e desafios para o Direito do Consumidor que o e-marketplace gera no âmbito da proteção do consumidor. 1.2. Shopping center versus marketplace O modelo de shopping center pode auxiliar a compreensão do modelo do marketplace, porém não é capaz de demonstrar a complexidade do modelo de negócios virtual (e- marketplace). Com efeito, o agente econômico que administra o centro de compras virtual tem algumas vantagens em incluir outros agentes econômicos na sua plataforma, como (i) ampliação de portfólio de bens e serviços; (ii) desnecessidade de contratação de mais colaboradores; (iii) atribuição de maior visibilidade aos seus produtos; (iv) reunião de produtos em um único “carrinho de compras” virtual; (v) possibilidade de pagar todos os produtos de diversos fornecedores de uma só vez; (vi) usar o mesmo sistema de entregas para todos os produtos; (vii) possibilitar ao consumidor comparar os produtos de diversos fornecedores e um único site; (ix) estabelecer maior garantia ou prestígio de que o contrato celebrado pelo consumidor será cumprido, porque a titular do marketplace, de certa forma, avaliza os produtos e serviços ali disponibilizados, entre outros. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 95 O marketplace é espécie do gênero e-commerce, comercio eletrônico; Claudia Lima Marques (2004, p. 39) conceitua comércio eletrônico como sendo “uma das modalidades de contratação não presencial ou à distância para a aquisição de produtos e serviços através do meio eletrônico ou via eletrônica”. De maneira ampla, o comércio eletrônico é um novo método de fazer negócios com o uso de sistemas de redes eletrônicas. Jean Mikhael Makdissi Junior (2018, p. 45) define a plataforma como uma plataforma tecnológica digital com endereço eletrônico (site) e com objetivo de promoção de venda. O principal diferencial é promover a integração de diversos vendedores. Os clientes do marketplace, independentemente do número de vendedores, realizam uma jornada de compras única (conceito one-stop-shop), uma vez que todas ofertas são disponibilizadas através de um único carrinho de compras, pagamento e, em alguns casos, entrega. Uma diferença inicial em relação ao modelo de shopping center é que a contratação é realizada com o agente que administra a plataforma, o que traz uma noção maior de segurança para o consumidor, pelo prestígio ou seriedade que o titular do marketplace confere àquela transação. Richard (KESTENBAUM, 2017) identifica basicamente três tipos marketplaces, os quais são os seguintes: (i) vertical, isto é, aquele que vende bens de diversos fornecedores, mas todos os bens são de um único tipo, como joias; (ii) horizontal, sendo aquela situação em que são vendidos bens diferentese de diferentes fornecedores, como roupas ou livros, neste caso, porém, há uma característica; (iii) global, é aquele que vende bens de qualquer tipo, como roupas, livros, eletrodomésticos, móveis... Assim, muitas vezes o consumidor tem a impressão de que o proprietário da plataforma, ou seu administrador, de alguma forma “garante” que aquele produto tem as qualidades especificadas e que a entrega será feita. Este ponto tem como consequência a noção de que o marketplace age como intermediador, o que atrai a disciplina do Código de Defesa do Consumidor. A negociação nos sítios eletrônicos que operam com essa modalidade, aponta a existência de três tipos de marketplace, a saber: (i) marketplace puro, em que os vendedores se valem da plataforma para venda dos seus produtos, não realizando esta as vendas diretas aos consumidores; (ii) modelo híbrido, mais comum e usual no mercado varejista on-line, em que, além de serem comercializados produtos próprios dessas empresas, há também a negociação, no próprio site, de produtos e serviços de terceiros; (iii) modalidade híbrida e Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 96 loja física, em que as empresas possuem comércio virtual próprio, atuam como marketplaces, além de possuírem venda direta ao consumidor em lojas físicas. Nesse contexto, verifica-se que embora tenha origens no arranjo de shopping center, o marketplace, principalmente em meio eletrônico, corresponde a um modelo de negócios mais complexo, mais atual e com outro sistema de responsabilidade. Essa evolução no âmbito empresarial, naturalmente tem repercussões no âmbito do direito do consumidor, na medida em que a contratação foge da clareza de ingressar em um estabelecimento comercial para adquirir um produto, seja em uma loja física única, seja em uma loja física integrante do condomínio de shopping center. 2. ASPECTOS INTERNOS NO MARKETPLACE Este item se justifica para compreender como é criada a figura do marketplace entre os agentes econômicos, como lojistas. Isto é, o foco, neste ponto, é na figura dos agentes privados não consumidores. O modelo de e-marketplace afasta a noção de competição pura e simples entre agentes econômicos, amparada na clássica noção de ser econômico puramente racional (THALER, 2000). Não se trata de oposição de interesses e competição entre agentes econômicos, mas de colaboração e coordenação de interesses. Com efeito, a economia compartilhada, amplamente vigente na realidade contemporânea demonstra como os agentes econômicos cooperam em busca de uma melhoria nas suas condições (HAMARI; SJOKLINK; ANTTI, 2015). Assim, diante dos reflexos da shared economy, incumbe ao Direito identificar e adaptar a legislação e seus institutos para regular a vida em sociedade. Embora o conceito adotado pelo Banco Central do Brasil indique uma tendência a considerar uma “empresa”, não parece ser possível enquadrar o marketplace na figura do artigo 966 do Código Civil, não só porque muitas vezes envolve fornecedores que normalmente competem no mercado, mas também porque não se trata de reunião de particulares para formar uma sociedade empresária. Com efeito, é possível verificar que diversos sítios reúnem na mesma plataforma muitas vezes fornecedores de roupas ou móveis concorrentes e que, se comparado ao modelo de shopping center, muitas vezes devem obedecer às cláusulas de raio e que competem pelo mesmo consumidor. As pesquisas sobre o contrato celebrado entre os agentes que integram o marketplace são restritas, mas é possível verificar que normalmente envolvem contratos de adesão, de um Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 97 fornecedor/vendedor (seller), em relação à plataforma do agente econômico principal. Esses elementos são corroborados pelo seguinte teor de instrumento contratual: Se o estoque das lojas parceiras da xxx não puder entregar as mercadorias encomendadas por você, iremos notifica-lo o mais rápido possível e qualquer quantia debitada pela xxx do seu cartão de crédito será re-creditada em sua conta e a xxx irá notificá-lo por e-mail, no endereço fornecido por você no momento da encomenda (CANEN, 2019). Em se tratando de dois agentes econômicos organizados, com interesse lucrativo e perfil profissional, fica afastada a regência pelo Código de Defesa do Consumidor. O contrato é regido, pois, pelo Código Civil. O contrato é atípico, de modo que resta incidente a disciplina da matéria por instrumento particular “e outras avenças” (FORGIONI, 2016, p. 52). A menção a contratos de “parceria comercial” e congêneres não auxilia na compreensão do fenômeno, merecendo ser tratado como instrumento contratual atípico. Dessa forma, a tendência é a de elaborar os contratos entre os agentes que compõem o marketplace à luz do Código Civil, seja porque envolvem dois agentes econômicos interessados em obter lucro, seja porque as atividades são integradas, sem que ocorra o fim da cadeia de consumo (capaz de afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nesta relação de marketplace). É possível questionar a possibilidade de que uma pessoa física, não profissionalmente organizada e voltada para o lucro, realizar a venda de produtos em marketplace, como a venda de livros ou outros produtos. Embora viável abstratamente, há uma tendência de que as plataformas exijam qualificações de “empresas”, pessoas jurídicas, para cadastro, especialmente o número de Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), incentivando a integração de atividades empresariais nesta plataforma. No âmbito interno, prevalece, pois, a liberdade de contratar entre os elos do marketplace. Assim, há temas que são tratados por cláusulas comuns, como forma de pagamento. Diferentemente do e-commerce, que vende diretamente ao seu cliente, o marketplace se posiciona como parte, sendo comum o uso da ferramenta chamada split, que consiste em funcionalidade que realiza a divisão automática dos valores entregues pelo consumidor, permitindo a partição do valor relativo ao fornecedor e ao portal divulgador intermediador, separando a quantia em um único momento. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 98 Essa ferramenta reafirma a liberdade contratual das partes integrantes do marketplace e reafirma a autonomia de vontade das partes. Afasta-se, de certa forma, a noção de empresa, ou sociedade empresária, em favor da noção de relação eminentemente contratual. Diante da vasta possibilidade de redação das cláusulas e da aproximação da adesão de um contratante aos termos, é evidente a incidência do Código Civil. Nesse contexto, extrai-se que as partes podem fixar os termos do contrato livremente, restando à parte aderente apoiar-se no regime previsto no Código Civil, com as alterações da Lei de Liberdade Econômica. O princípio do pacta sunt servanda gera obrigações, direito e deveres às partes contratantes e deve ser utilizado pelas empresas que prestam serviço de marketplace. Contratos de “parceria” comercial com os vendedores (sellers) são importantes para a definição da responsabilização civil destes tanto nas demandas administrativas como nas judiciais - isentando, por conseguinte, as plataformas da reparação de danos a consumidores. Os contratos com os consumidores ou os termos de uso da plataforma devem alertar, com destaque, que a responsabilidade nas transações é somente da empresa com a qual se compra/contrata, reforçando as teses defensivas em caso de judicialização. Busca-se, de certa forma, reaproximar a figura do marketplace com a do shopping center. Caso a plataforma de comércio cometa erros ou abusos, porém, será responsável perante os consumidores. Ressalva-se, por último, o direito de regresso em caso de responsabilização objetiva por vício no produto ou falha na prestação de serviço em sua plataforma, não devendo o marketplace arcar com prejuízosfinanceiros a que não deu causa. Ocorre, também, por ocasião da celebração do contrato entre os sellers e o marketplace a estipulação de mecanismos como a retenção do pagamento do consumidor até a efetiva entrega do produto ou serviço ao consumidor. No Brasil é comum o uso em marketplaces globais, isto é, que contam com uma grande quantidade de produtos de diversos tipos. Assim, o transportador é contratado pelo marketplace e após a entrega do produto a plataforma já autoriza a transferência dos valores para o fornecedor componente da plataforma. Verifica-se, pois, que no âmbito eminentemente privado, regido por regras civis e empresariais, os fornecedores regulam seus interesses por contratos atípicos e com ferramentas que protegem seus interesses. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 99 3. REFLEXOS NO DIREITO DO CONSUMIDOR Relevante para o estudo do Direito do Consumidor é sempre responder à pergunta como proteger o consumidor e como equilibrar a sua relação com os fornecedores. 3.1. Algumas aproximações Os arranjos contratuais envolvendo o atual tema do marketplace não contam com positivação, a qual estabeleça termos, condições, responsabilidade etc. O Brasil segue sem lei específica tratando de comércio eletrônico. Porém, todas aquelas atividades que se enquadrem no regime de relação fornecedor/produtor e consumidor devem adequar-se à legislação consumerista, inclusive o e- commerce. Fabio Ulhôa Coelho destaca que “a circunstância de a venda ter se realizado num estabelecimento físico ou virtual em nada altera os direitos dos consumidores e os correlatos deveres dos empresários” (1999, p. 67). Bruno Miragem (2014. p. 104) trata do objeto da relação jurídica consumerista, afirmando que a mercadoria da relação sempre será serviço ou produto e qual a incidência da norma. Deste modo, a incidência das normas de proteção do consumidor a uma série de atividades é dependente da caracterização das mesmas como produto ou serviços na exata definição legal. Muitos agentes econômicos desejam colocar-se à margem do regime do Código de Defesa do Consumidor, visando a aplicação, por exemplo, das normas gerais do sistema, com grande interesse em ter suas relações regidas pelo Código Civil. Assim, todos aqueles que se beneficiam do moderno arranjo do marketplace devem servir como garantes, arcar com o ônus das transações com os consumidores. Nesse contexto, a tendência, no Brasil, é considerar o marketplace simples intermediador, encaixando a relação entre o consumidor e a plataforma já nos contornos estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor. O caso das intermediadoras de consumo não está intimamente ligado a produção em série dos produtos ou serviço, tampouco os custos e benefícios dos mesmos, mas sim o valor que lucra por “aluguel” do espaço ao fornecedor para venda dos seus serviços e produtos. A plataforma é remunerada pela venda dos produtos de terceiros, intermediando a relação. Isto é, oferece sua plataforma para o público, lucrando por venda de produto ou serviço que não detém. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 100 A responsabilidade dos intermediadores da relação de consumo em meio eletrônico decorre da violação do dever de segurança, além de que, na atuação de aproximação entre o consumidor e o fornecedor, é remunerado por percentual da venda, diretamente e/ou taxas de utilização do serviço. A responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou do serviço na internet provém por danos decorrentes de atos ilícitos com fundamento no risco decorrente do desenvolvimento de sua atividade (MIRAGEM, 2018, p. 588). Mais adiante o referido autor (MIRAGEM, 2018, p. 676) afirma que os sítios eletrônicos que realizam anúncios ou intercambio ou aproximação de relações negociais participam do resultado econômico por lucro no percentual sobre os valores negociados, ou indiretamente, em vista da valorização da marca, formação de conceito economicamente avaliável, e informações de finalidade econômica ou promocional. Conclui o referido autor que os sítios eletrônicos de intermediação de consumo ou leilão virtual possuem os serviços caracterizados como objetos de relação de consumo, incidindo assim a responsabilização pelo fato do serviço, conforme o art. 14 do CDC analisado acima, pois presume o risco proveito de toda a cadeia de fornecedores vinculados à prestação. Inferi o autor que não importa se a vítima do dano foi parte ou não da relação de consumo, uma vez que o art. 17 do CDC preceitua os consumidores equiparados, em virtude do evento danoso causado por um acidente de consumo. 3.2. A “lei do e-commerce” O Código de Defesa do Consumidor (CDC) contém previsões expressas a respeito das obrigações e responsabilidades quanto ao fornecimento de produtos e serviços, cujas regras receberam relevantes adaptações através do Decreto 7.962/2013. O referido Decreto acrescentou novas regulamentações acerca do comércio eletrônico, como por exemplo a exigência das informações que identifiquem claramente o fornecedor (CNPJ, endereço), forma de atendimento, informações sobre a oferta, entrega dos produtos e serviços contratados. Amplia-se o acesso a informação e proteção do consumidor. Desta forma, segundo a legislação consumerista, o fato da operadora de marketplace atuar como intermediadora da negociação entre o anunciante e o consumidor a torna solidariamente responsável, equiparando-a ao fornecedor do serviço ou produto. Levanta-se a tese de que a Lei 12.965/14, "Marco Civil da Internet", traz em seu bojo normativo a expressa vedação de responsabilização civil ao provedor de conexão à internet Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 101 por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, o que, por analogia, aplicar-se-ia aos marketplaces. O referido diploma prevê ainda a "responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades" e a "liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet" (art. 3º, VI, VIII da lei 12.965/14). Essa interpretação não tem sido aceita, tendo em vista que a plataforma de marketplace não se confunde com a figura do provedor de acesso à internet. Os provedores de acesso a internet organizam a infraestrutura necessária para que um cliente da empresa consiga acesso à rede mundial de computadores, que não se confunde com uma plataforma orientada para aquisição de produtos e serviços. A tendência é no sentido de que quando há interação da plataforma de marketplace com os vendedores e consumidores, ela assume a posição de intermediador e, portanto, incide a disciplina do Código de Defesa do Consumidor. Trata-se de medida que efetivamente protege o consumidor e, de alguma forma, equilibra seus poderes diante da plataforma e dos vendedores que compõem o marketplace. 3.3. Os membros do marketplace Não está excluída da figura do marketplace, porém, a possibilidade de pessoa física realizar a venda de produtos na referida plataforma. Nesta situação, ocorre um dos maiores desafios da matéria envolvendo Direito do Consumidor, na medida em que a pessoa física, em tese, não se enquadra na figura de fornecedor que “desenvolve atividade”, conforme previsão do artigo 3º do CDC. Trata-se de um elo na corrente que pontualmente realizou um ato. Assim, é possível considerá-lo fornecedor e atrair o regime de proteção ao consumidor, entendendo que aquele vendedor episódico “desenvolve atividade” de “distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”? Uma pessoa física que vende um equipamento esportivo numa plataforma de e-commerce pode ser enquadrada como fornecedor na forma da lei consumerista? Em se tratando de relação privada, não envolvendo consumidor, incide, no caso a liberdade das partes em contratar, prestigiada pelo Código Civil e fortalecida pela Lei 13.874/2019. Porém, umarelação privada em que uma pessoa física retira um produto ou serviço da cadeia de consumo deve ser protegida pelo CDC, trata-se da destinação final, “destruição” (EFING, 1999, p. 53). Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 102 Este é um dos maiores desafios no âmbito do Direito do Consumidor, na medida em que não há uma resposta clara pelos operadores do Direito, diversamente dos outros pontos aqui estudados sobre a figura do marketplace. 4. CONCLUSÃO A resistência dos agentes econômicos em digitalizar seus produtos, serviços e etapas de trabalho foi mitigada com a rápida disseminação do novo vírus. O comércio eletrônico foi claramente beneficiado, apesar das restrições sanitárias e sociais, na medida em que possibilitou que os consumidores adquirissem bens e produtos a ainda que na vigência do confinamento. A relação da figura do shopping center com o marketplace é muito próxima e, se em alguns pontos diferenciam-se, em outros, aproximam-se. Tanto em um como em outro caso, facilita-se a compreensão dessa figura integrante do e-commerce. Os agentes econômicos que compõem a plataforma de marketplace têm desenvolvido ativamente modelos contratuais e ferramentas para que protejam seus direitos no contexto de uma economia compartilhada. A proteção do consumidor e o equilíbrio entre consumidor e fornecedor é um desafio nas relações privadas, principalmente num contexto de vasta digitalização de serviços. Se por um lado os agentes ativamente buscam formas de proteger seus direitos, como ocorre entre a plataforma e os sellers, por outro, não há essa proatividade em relação aos consumidores. Assim, a legislação de proteção do consumidor tem sido atualizada, principalmente por meio de atos infralegais, para amparar o consumidor num contexto de grande utilização do comércio eletrônico. Fica claro, pois, que a legislação de proteção ao consumidor é compatível com os novos arranjos empresariais, especialmente o ajuste chamado marketplace. A evolução das tecnologias tem facilitado o ajuste das empresas, o que é compatível com o papel que a Constituição consagra à livre iniciativa, mas também é adequado com o mandamento constitucional que determina a proteção do consumidor. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 103 REFERÊNCIAS BARROS, Mariana. Marketplace - responsabilidade objetiva ou culpa exclusiva de terceiros? Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/337550/marketplace---responsabilidade- objetiva-ou-culpa-exclusiva-de-terceiros Acesso em 20 abr 2021. BRANDÃO, Luiza. Institute for research on internet and society: E-commerce law in Brazil. Disponível em: https://irisbh.com.br/en/e-commerce-law-in-brazil/. Acesso em 20 abr 2021. CANEN, Doris. Marketplaces: ISS e desafios. Revista de direito e as novas tecnologias. Revista dos tribunais. vol. 3. 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Nesse sentido, o objetivo deste artigo é contextualizar a obsolescência programada enquanto uma das práticas permeadas no mercado de consumo, analisando-se a vulnerabilidade do consumidor frente a este fenômeno e o seu agravamento durante a Pandemia da Covid-19. Palavras-chave: Mercado de consumo. Obsolescência programada. Consumidor. Vulnerabilidade. 1. INTRODUÇÃO A estrutura econômica e os modelos de negócios adotados pelas sociedades modernas incentivam e impulsionam, em muitos casos, a prática comercial desenfreada, vertendo a estabilização financeira e a organização dos Estados na manutenção da sociedade no consumo de massa. Como passo natural da evolução humana e tecnológica, resultado da superação dos desafios impostospor difíceis momentos históricos, tais como conflitos territoriais, crises na produção e instabilidades econômicas, a indústria observa na sociedade de consumo as tendências pelas quais irá fomentar e criar necessidades de demanda sobre aqueles que consomem seus produtos e serviços. Dentro desta perspectiva observa-se o fenômeno da obsolescência programada como uma maneira da indústria movimentar o mercado de consumo, de modo a não deixar suas vendas em baixa, induzindo os consumidores a adquirirem produtos em espaços cíclicos de tempo, onde os fabricantes fazem com que os consumidores inclinem-se em acreditar na essencialidade dos seus produtos e serviços mais atuais para que possam permanecer ativos no convívio em sociedade, mesmo não sendo esta uma necessidade real. 1 Advogado, graduado em Direito pela FMP (2012), pós-graduado em Direito do Consumidor e Direitos Fundamentais pela UFRGS (2014) e o em Direito Processual Civil pela PUCRS (2017). OAB/RS 95.121. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 106 Logo, o presente artigo busca compreender a vulnerabilidade do consumidor frente à técnica da obsolescência planejada e de que forma ela pode estar sendo utilizada durante a Pandemia da Covid-19. 2. DEFININDO A OBSOLESCÊNCIA PROGRAMADA A busca pela retomada da economia em tempos de crises econômicas, tais como a que se vive hoje em razão do evento pandêmico causado pela Sars-Cov2 (Covid-19), tem como um de seus pilares a manutenção da livre circulação de mercadorias e da sociedade do consumo em massa. O sistema econômico que proporciona a sociedade baseada no consumo tem como características essenciais a produção em série de produtos (com ciclo de vida pré-estabelecido pelo fabricante), a formação de crédito para a massa social consumidora e a pressão publicitária para levar a massa a consumir ao máximo possível a produção (GOYTISOLO, 1968, p. 53), gerando o fenômeno da alegria em comprar ser maior que a alegria de possuir o bem ou de ter o serviço. Este é considerado o escopo fundamental para a constante necessidade de consumir: publicidade, crédito e obsolescência. Afinal, o consumidor é alvo e formador de tendências, cedendo suas necessidades instintivas àquelas criadas e promovidas pela cultura do consumo (MARCONDES FILHO, 1986, p. 146), sendo o ato de consumir uma “produção de uma felicidade etérea e efêmera, que ilude e abastece a pessoa por um curto espaço de tempo” (GONÇALVES, 2012, p. 470). Desta forma, a “riqueza”, baseada nos bens imateriais e pela informação, conduziu-nos ao aumento do consumo na sociedade, onde a maior parte do crédito se destinada ao consumo, pois, como lecionada Bauman, todo indivíduo é, antes de tudo, um ser consumidor, onde o consumo contínuo atrai valores que irão moldar as identidades dos indivíduos para que se sintam mais satisfeitos e incluídos na sociedade de consumo, visto que “numa sociedade de consumidores, todo mundo precisa ser, deve ser e tem que ser um consumidor por vocação” (BAUMAN, 2007, p. 73). Esta sociedade envolvida no consumismo, fez com que o mercado passasse a valer-se da produção em série para a satisfação da angústia dos indivíduos pelo consumo e para corresponder à nova necessidade de distribuição em massa, de forma que o mercado econômico “passa a ser caracterizado por uma cultura de adesão, sem possibilidades de escolha” (CAVALCANTE, 2013, p. 74), de maneira que o consumidor se tornou o centro da economia Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 107 contemporânea por estar cada vez mais autônomo no mercado de consumo, sobretudo pela ampliação e difusão do comércio eletrônico durante a Pandemia. É sob este cenário que, com o intuito de ampliar suas vendas, e respectivamente seus lucros, em meados da Década de 1920, os fabricantes deram início à aplicação da obsolescência programada, ou planejada, em seus produtos, utilizando em suas linhas de produção novos critérios de qualidade, inferiores aos usualmente praticados, como forma de manter o mercado de consumo ativo (NEVES, 2013, p. 325). Destaca-se que tal plano de negócio fora conceituado na Década de 1930 sob a ideia de que, com a obrigatoriedade da redução da vida útil dos produtos, a fragilizada economia americana, que buscava se reerguer após a Crise de 1929, iria reaquecer, justificando-se sua aplicação no sentido de que, por se tratarem de produtos com menos resistência, estes teriam um menor custo final ao consumidor e seriam mais acessíveis a uma faixa maior de uma população empobrecida e em crise, considerando-se que esta população sem poder de compra estava utilizando os seus bens por mais tempo, ao seu máximo, provocando o adiamento na retomada da economia baseada no consumo (CONCEIÇÃO; CONCEIÇÃO; ARAÚJO, 2014, p. 91/92). Aliada a este conceito de redução de tempo de durabilidade e utilização do produto, em 1950 passou a se compreender que a obsolescência poderia ser causada intrinsecamente no consumidor, teoria esta defendida pelo designer industrial norte-americano chamado Clifford Brooks Stevens. Sua definição consistia em criar o desejo do consumidor de ter algo um pouco mais novo, um pouco melhor, um pouco antes do que seria necessário, dando azo ao estilo de vida americano (NEVES, 2013, p. 331). Isso fez com que os fabricantes começassem a fazer uso das ferramentas de comunicação para seduzir o consumidor a adquirir o que era novo, utilizando novos designs e funções a fim de fazer despertar no consumidor o seu desejo de ter consigo o que era tido como novidade, moderno, de melhor qualidade que o antigo e o que a grande massa de consumidores desejava ter ou já tinha, configurando-se a “obsolescência percebida, companheira da planejada, cujos objetivos são um só: a intensificação do consumo” (CONCEIÇÃO; CONCEIÇÃO; ARAÚJO, 2014, p. 92/93). Portanto, nas relações de consumo modernas, e diante da possibilidade de uso da obsolescência programada, é grande a possibilidade de que um produto, ao entrar na linha de produção, já possua uma estimativa de duração no tempo, a chamada vida útil, ou ainda, ciclo de vida. Este ciclo pode ser mais longo ou mais curto, e o que tem se tornando cada vez mais Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 108 notório é que o tempo de vida útil dos produtos vem decaindo, sobretudo por haver excesso de oferta no mercado de consumo, isto é, vasta opção de bens disponíveis ao consumidor, e por vontade econômica do fabricante pela necessidade da economia em fluir. A indústria, portanto, se utiliza da obsolescência programada através de duas perspectivas: ou com o objetivo de reduzir o ciclo de vida de seus produtos, ou mesmo na criação de ciclos consideravelmente curtos, com base na projeção de novas necessidades ao consumidor, mas sempre buscando a movimentação do mercado e o controle do fluxo de produtos, uma vez que estes são desenvolvidos já pensados na sua substituição. Isto vai de encontro à concepção de que um cliente satisfeito não gera demanda, não adquire novos produtos, o que, por óbvia consequência, não gera lucros à indústria. Para Lipovetsky, “enquanto se acelera a obsolescência dirigida dos produtos, a publicidade e as mídias exaltam os gozos instantâneos, exibindo um pouco por toda parte dos sonhos do eros, do conforto e dos lazeres” (LIPOVETSKY, 2007, p. 36). É, neste contexto, que podemos observar a ocorrência do fenômeno dos “produtos tornarem-se rapidamente ultrapassados, seja pela necessidade do consumidor em comprar, [...], seja em razão de as empresas programarem a vida útil dessas mercadorias para períodos cada vez mais curtos” (CABRAL; RODRIGUES, 2012, p. 49). Conforme aponta Bruno Miragem (2014, p. 43), o avanço tecnológico das últimas décadas acarretou em dois efeitos imediatos sobre o mercado de consumo:Primeiro, uma ampliação do acesso a bens de consumo, tanto mediante a inclusão de novos consumidores (...) quanto no surgimento veloz de novos produtos . [...] Segundo, uma rapidez maior com que produtos adquiridos por consumidores tornam- se obsoletos, em especial, pelas expectativas em relação à sua utilidade serem logo frustradas em razão de outros produtos que apresentam aperfeiçoamentos em relação ao original. O que se observa é que nos novos produtos a ideia geral de durabilidade já não pode ser mais a mesma que a de algumas poucas décadas passadas, onde a obsolescência das coisas ocorria de um processo natural, “orgânico”. Vê-se que a prática da indústria em fabricar produtos que tenham uma vida útil reduzida, já objetivando a sua substituição pelo consumidor, induzindo este a assim agir em razão de incisivas campanhas publicitárias, é uma das pilastras do consumismo, que faz com que a economia flua no mercado de consumo através da criação da necessidade nos consumidores para que almejem pelo novo, justificando tal medida pelas barreiras impostas à manutenção daquilo que é antigo, seja pela falta de insumos ou pelo alto custo em realizar o reparo. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 109 Logo, para a indústria, a manutenção dos lucros com um bom nível de vendas, não ocorre tão e somente pela inclusão de novos consumidores no mercado de consumo, mas depende, sobretudo, dentro de uma ideologia mercadológica, da sistemática “substituição periódica dos produtos adquiridos por outros, para o que exigirá, necessariamente, a redução do seu ciclo de vida útil, de sua durabilidade” (MIRAGEM, 2014, p. 44). Nota-se aqui o cerne da obsolescência programada, que pode ser definida como a redução artificial da durabilidade ou funcionamento do produto quanto ao seu ciclo de vida, pela vontade de seu fabricante em aplicar uma estratégia negocial para que seja feita a substituição planejada daquele bem em uma frequência maior do que demandaria naturalmente (VIO, 2004, p. 193), estimulando, ou até mesmo obrigando, uma nova compra desta mercadoria ou sua substituição por novos modelos, podendo ser configurada de três maneiras: função, qualidade e desejabilidade. A obsolescência por função pode ser tida como a modalidade mais antiga e de maior ocorrência da redução da vida útil de um produto (CABRAL; RODRIGUES, 2012, p. 52), configurando-se como aquela cujo objetivo é tornar uma determinada mercadoria ultrapassada assim que um novo artigo é lançado e introduzido no mercado de consumo, com novas funcionalidades aparentes, também podendo ser denominada de obsolescência tecnológica, pois comumente sua aplicação recebe como pretexto o avanço de determinada tecnologia (que pode ocorrer de fato, ou não, hipótese de quando se percebe o uso de tal artifício para introduzir uma irreparabilidade artificial, na qual o consumidor não entende ser possível, ou ao menos razoável, a manutenção da função do produto adquirido). Já a obsolescência por qualidade, ou deterioração acelerada, ocorre quando o artigo é desenvolvido para tenha sua durabilidade mitigada, quebrando ou se desgastando em tempo inferior àquele esperado quando da sua aquisição. Ou seja, o fabricante introduz no mercado algo que sabe que poderia ter uma vida útil superior a que realmente tem, mas mantem o seu perecimento precoce com o intuito de incrementar suas receitas, sendo tal atitude passível de recriminações e sanções por não respeitar a garantia mínima estipulada em lei (PADILHA; BONIFÁCIO, 2013). Por sua vez, a obsolescência de desejabilidade, psicológica ou percebida, ocorre quando o produto se torna ultrapassado e imprestável, ainda que em condições perfeitas de uso pelo consumidor, mas este assim compreende em razão de lançamentos de itens similares com modificações de design, principalmente, tornando o item antigo menos desejado (CABRAL; Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 110 RODRIGUES, 2012, p. 52). Ou seja, é quando o fabricante cria a percepção de desejo pelo novo no consumidor, que passa a precisar daquilo em razão da aceitação que terá na sociedade. Fato é que, além de ser uma estratégia constantemente utilizada pela indústria, a obsolescência programada persevera na sociedade hiperconsumerista pela manutenção do modelo econômico adotado pela sociedade moderna, em que há excesso de produção e estímulo constante ao consumo sem que haja a prestação de informações claras ao consumidor final quanto à vida útil daquilo que adquire, fazendo-se prevalecer a ideia de poder e felicidade de ter algo novo sem questionar a sua qualidade e longevidade (HOLANDA; VIANA, 2018, p. 112), notando-se o cumprimento estrito do objetivo dos fabricantes de criar um desperdício de algo desnecessariamente descartado mesmo que ainda pudesse cumprir com a sua finalidade, sendo oportuno verificar eventuais ilicitudes e ilegalidades na prática de tal política utilizada no fabrico de produtos forte à legislação consumerista. 3. OS PRINCÍPIOS PROTETIVOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EM RELAÇÃO À OBSOLESCÊNCIA PROGRAMADA É nítido que, atualmente, o consumidor se encontra diante de uma sociedade que convive com excessos, seja de produção, oferta ou publicidade, estando o mercado de consumo afetado pelo consumismo e pelas políticas industriais que objetivam o lucro em larga escala e em menor espaço de tempo. Para combater abusividades e ilegalidades àqueles que se caracterizam como a parte frágil desta relação, os princípios gerais do direito do consumidor, conferidos a partir do Código de Defesa do Consumidor, visam promover a correta interpretação e aplicação das regras que regulamentam tal relação. Nas relações de consumo, como sabido, o consumidor enquadra-se como a parte fraca, que demonstra fragilidade real e concreta decorrente de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico (NUNES, 2011, p. 175), devendo haver uma busca pela igualdade diante da diversidade de vulnerabilidade a qual o consumidor está sujeito: técnica, jurídica, fática e informacional. No que tange à verificada redução desejada da durabilidade de um produto como prática lesiva ao consumidor, percebe-se a necessidade de proteção daquele que aparece como a parte mais frágil na relação de consumo, com o objetivo de evitar uma relação ainda mais onerosa, injusta e desigual ao consumidor, posto que a política da obsolescência programada fere a boa- fé e a confiança dos consumidores, os tornando vulneráveis a um fenômeno ocasionado por verdadeiro truque da indústria, que se vale de seu conhecimento técnico, afinal, arquiteta o Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 111 produto sem prestar as informações necessárias capazes de evitar frustrações e erros por parte de quem irá consumir suas criações. O princípio da boa-fé objetiva tem em seu núcleo a busca pela harmonia e transparência das relações de consumo, visando o equilíbrio entre os atos jurídicos celebrados entre consumidores e fornecedores. Sob a temática da obsolescência programada, o princípio da boa-fé se vê ferido em razão do perecimento dos produtos tão logo finde sua garantia legal, tornando-se este um bem inutilizado ou por defeito insanável ou pela falta de peças de reposição, frustrando amplamente a perspectiva do consumidor àquela mercadoria (CABRAL; RODRIGUES, 2012, p. 41), deixando o fabricante de agir dentro dos parâmetros da honestidade e lealdade, em desacordo à prestação de informação qualificada para que o consumidor efetivamente compreenda no que está empenhando o seu dinheiro. Na mesma ótica, o princípio da transparência objetiva uma relação mais sincera e menos danosa entre os agentes que celebram o contrato no mercado de consumo, com intuito de que o consumidor não adquira um bem sem ter as informações claras e precisas sobre a qualidade daquiloque está negociando e que satisfaça e seja adequado ao que pretende. Por tal razão, o princípio da transparência deve ser compreendido como uma oportunidade do consumidor conhecer os produtos e serviços que são oferecidos e ao fornecedor de proporcionar conhecimento prévio do conteúdo a que se obrigará a entregar, não podendo fazer uso da publicidade para negligenciar informações, iludir e induzir o consumidor a erro, a fim de que este consuma algo pensando em uma durabilidade que não se mostrará verdadeira e condizente com a realidade (CABRAL; RODRIGUES, 2012, p. 42). Por sua vez, o princípio do equilíbrio objetiva direitos e deveres que confiram equidade aos contratos, almejando a justiça contratual entre os contratantes da relação de consumo, fazendo uso de normas imperativas com o intuito de coibir cláusulas abusivas, que possam vir a oferecer vantagem a somente uma das partes, onde ocorram excessivos benefícios ao fornecedor, ou que tais cláusulas sejam incompatíveis com a boa-fé, sobretudo no que condiz ao equilíbrio econômico a ser perseguido diante da ocasião do ato abusivo do produto tornar- se obsoleto e obrigar o consumidor a adquirir um novo (MIRAGEM 2013, p. 129). Deve-se vislumbrar o equilíbrio nas relações de consumo juntamente com o princípio da confiança, de maneira que, ocorrendo uma inexecução de contrato, seja assegurado ao consumidor a sua troca ou seu ressarcimento, evitando-se riscos e prejuízos. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 112 Assim, em que pese as normas do Direito do Consumidor influenciem ações e medidas adotadas pelos fornecedores e agentes econômicos, temos que a proteção do consumidor frente à obsolescência programada recebe importante guarida principiológica, recaindo sobre os fornecedores os deveres de observância ao poder da livre iniciativa para que não recaiam em abusos e práticas condenáveis. 4. A OBSOLESCÊNCIA PROGRAMADA SOB A ANÁLISE DO DIREITO DO CONSUMIDOR TENDO COMO PLANO DE FUNDO À PANDEMIA PELA SARS- COV-2 (COVID-19) Com o surgimento do vírus Sars-CoV-2, conhecido popularmente por Covid-19, o mundo decretou estado de calamidade pública e adotou, como medida para frear a sua propagação, o isolamento social. E estas medidas de distanciamento social, adotadas massivamente, surtiram efeitos diretos no mundo do trabalho e nas formas de consumo. Isto porque as relações de trabalho e ensino, anteriormente desenvolvidas predominantemente de forma presencial, passaram a ser desenvolvidas de forma remota, o que ocasionou em mudanças significativas na forma de consumir, que anteriormente também ocorria com maior frequência pela presença física dos consumidores nos estabelecimentos comercias, ampliando de forma exponencial o consumo no formato e-commerce. O trabalho e o estudo, agora desenvolvidos em home office, gerou a necessidade de que os trabalhadores e estudantes “aparelhassem” as suas residências para que pudessem continuar a desenvolver as suas atividades, gerando uma grande procura por aparelhos eletrônicos, como notebooks, smartphones, mesas de trabalho e cadeiras ergonômicas, assim como, a sua permanência por maior tempo em casa ampliou exponencialmente a utilização de eletrodomésticos, gerando nesses consumidores a necessidade de adquirir novos aparelhos domésticos que antes não pareciam tão imprescindíveis Além da aquisição desses bens, a aquisição de produtos do gênero alimentício, farmacêutico e de vestuário, antes adquiridos essencialmente de forma presencial, passaram a ser adquiridos, predominantemente, de forma online. Diante deste cenário, notadamente o evento pandêmico causado pela Sars-CoV-2 (Covid-19) apontou um novo marco na era do consumo, com transformações significativas ao mercado e à sociedade, acarretando em um movimento de aceleração da obsolescência programada de diversos produtos, principalmente os eletrônicos e eletrodomésticos, que passaram a ter maior utilização por seus usuários no período de distanciamento social e uma chegada ainda mais breve à vida útil destes aparelhos. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 113 A indústria, visando o lucro máximo, projeta suas criações já com a característica da durabilidade reduzida, seja pelo material empregado na fabricação, causando um desgaste mais rápido, ou seja, pela “reinvenção” dos produtos de nova geração, nada mais sendo que uma renovação de moda para movimentar o mercado de consumo, tornando as inovações não adaptáveis aos produtos antigos. Sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor (CDC) “o produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado” (art. 12, § 2.º), mas apenas quando “não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais sua apresentação, o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi colocado em circulação” (art. 12, § 1.º, I, II, III). Neste ponto, ao considerar a obsolescência programada como uma política empresarial já sedimentada, a atuação de órgãos e instituições de defesa do consumidor para coibi-la é legítima, servindo para, conforme destaca Bruno Miragem (2014, p. 45): (...) verificar seus efeitos tanto no tocante à transparência da política de informação dos fornecedores sobre o uso de matérias-primas e outras informações relevantes do processo de fabricação e oferta ao mercado, quanto do efetivo benefício ao consumidor, mediante redução de preços, assim como a apuração de outros custos sociais e ambientais decorrentes da prática. Dito isso, nota-se que eventual barreira à aplicação de políticas de redução artificial da durabilidade dos produtos ou do ciclo de vida de seus componentes, com o intuito de lhes diminuir o tempo estimado de vida útil e torna-los obsoletos, se daria com a inserção de normas reguladoras e proibitivas sobre esta prática perversa e lesiva à dignidade, segurança e dos interesses dos consumidores, isto é, com a implementação de expressa tipificação da obsolescência programada como prática abusiva. Muito embora não haja previsão direta no texto legal e a realidade demonstre a ocorrência cada vez mais presente de produtos destinados a ter sua durabilidade artificialmente reduzida de maneira abusiva através da aplicação da obsolescência planejada aos produtos, existem movimentos legislativos para que o Código de Defesa do Consumidor receba atualizações pontuais sobre o tema. É o que se verifica pelos Projetos de Lei 7.875/2017, 3.019/2019 e 1.791/2021, que tramitam na Câmara dos Deputados e o Projeto de Lei 2.833/2019, de tramitação junto ao Senado Federal. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 114 Mas importante perceber que, mesmo que o CDC se revele insuficiente para coibir tal estratégia ou até mesmo, quando necessário, reparar o dano, tal prática não pode ser vista com singeleza como parte do exercício regular da livre-iniciativa por parte dos fabricantes, posto que estes não cumprem com o seu dever de prestação de boa informação aos consumidores para que estes possam ter ciência da real expectativa a se ter sobre determinado bem. Na prática, o que se verifica é que o consumidor fica à margem da vontade dos fabricantes em resolver o problema da reposição de peças ou de consertos para seus produtos, isso quando o fazem e não forçam o consumidor a adquirir um novo produto semelhante de mesma funcionalidade. Aliás, no que tange à possibilidade de conserto dos produtos, é sabido ser de praxe das assistências técnicas a cobrança de valores elevados de custos e peças de reposição, isso quando há peças disponíveis para efetuar o conserto, como com o viés de inviabilizar o reparo e influenciar a aquisição de uma nova mercadoria, persuadindo o consumidor a desistir do produto antigo para substituí-loa fim de evitar dissabores ainda maiores (CABRAL; RODRIGUES, 2012, p. 52). Considerando a obsolescência programada como uma política empresarial já sedimentada, tratando-se de uma estratégia negocial, (...) é inequívoca a legitimidade dos órgãos e instituições de defesa do consumidor (...) para verificar seus efeitos tanto no tocante à transparência da política de informação dos fornecedores sobre o uso de matérias-primas e outras informações relevantes do processo de fabricação e oferta ao mercado, quanto do efetivo benefício ao consumidor, mediante redução de preços, assim como a apuração de outros custos sociais e ambientais decorrentes da prática. Sob este prisma é que se percebe a importância de uma necessária e expressa proteção ao consumidor à manutenção e propagação de tal prática comercial, afinal, a se ver impossibilitado de prolongar a vida útil de seus bens torna-se verdadeira vítima nesta sociedade da cultura do consumismo e de políticas tortas de desenvolvimento. Embora seja uma prática de difícil identificação, por estarmos em uma sociedade de ordem jurídica fundada na livre iniciativa, como já visto, o fenômeno da obsolescência programada deve ser enfrentado, pois é um meio de atingir inúmeros direitos do consumidor e da sociedade como um todo. Nota-se que a vulnerabilidade do consumidor frente a esta prática negocial está justo na falta de percepção da qualidade do produto que se adquire, não se sabendo se este cumprirá sua expectativa legítima de utilidade, algo que deveria ser esclarecido adequadamente no momento Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 115 da escolha da mercadoria pelo consumidor, afinal, trata-se de informação básica que envolve a sua segurança. Vê-se que a ideia de satisfação que o consumidor cria sobre o produto é encurtada por fatores exógenos aplicados pelos fabricantes que assim os arquitetam e os idealizam com a intenção de diminuir seu ciclo de vida útil, de maneira que o consumidor, inevitavelmente, será lesado em sua legítima expectativa. Configura-se, assim, como uma vulnerabilidade técnica, uma vez que ao comprar o bem “o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade” (MARQUES; MIRAGEM, 2012, p. 154). Vejamos que o encurtamento do ciclo útil do produto ocorre ao frustrar uma expectativa real do consumidor sobre este bem, posto ser perfeitamente natural algo se tornar obsoleto através do desgaste natural ou pelo uso indevido. Esta lesão, quanto a real e legítima expectativa do consumidor em ter produtos e serviços que satisfaçam sua vontade, atinge diretamente o princípio basilar da boa-fé objetiva, traçado no artigo 4° do Código de Defesa do Consumidor, bem como fica reforçado no inciso IV, do artigo 51, que expressamente torna nula as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. E, como se não bastasse o consumidor estar sujeito a esta e tantas outras práticas abusivas no mercado de consumo, a Pandemia causada pelo vírus Sars-CoV-2, trouxe como incremento à prática da obsolescência programada a sua aceleração, isto é, o maior uso de aparelhos eletrônicos, como notebooks, smartphones, além de eletrodomésticos, como fogões e máquinas de lavar, por maiores períodos de tempo, seja em razão do trabalho ou estudo remoto e maior permanência em tempo de utilização, fez com que se criasse no consumidor uma necessidade irreal de consumir mais e além do que o necessário. Neste ensejo, para que haja confiança entre os agentes que compõe a relação de consumo, necessário que exista lealdade recíproca. Esta lealdade, por parte do fornecedor, principalmente, se dá através da informação clara sobre a qualidade de produção e durabilidade de seus produtos e serviços, com o intuito de que não se criem expectativas incertas ao consumidor, de modo que este consuma ou não seus produtos conforme seus critérios de necessidade e conveniência. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 116 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS Finalizando, há de destacar a ideia inicial de que o Código de Defesa do Consumidor em muito tem contribuído para a proteção e salvaguarda dos consumidores nas relações de consumo. É certo que vivemos em um país que preza pela livre iniciativa econômica, dentro de um Estado Democrático, e que se exerce uma economia capitalista. A realidade da sociedade de consumo hoje faz com que a demanda pelo lucro dos fornecedores os levem a fazer uso de práticas que fogem da boa-fé objetiva, conceituada como princípio básico dos contratos consumeristas, para trazer ao mercado produtos cada vez mais atrativos aos olhos dos consumidores, para que prefiram estes produtos dentro da forte concorrência do mercado. Neste ponto, não há como deixar de constatar a importante situação de vulnerabilidade dos consumidores frente a estas inúmeras técnicas de persuasão para que consumam constantemente, levando a um devaneio social pelo consumo. Vê-se que as aquisições do consumidor não se restringem mais ao que lhe seja útil ou necessário no dia-a-dia, pois a indústria ao fazer uso de intensas operações publicitárias leva o consumidor a acreditar que “precisa” daquilo que lhe é ofertado para se sentir incluído na sociedade, pois acredita que tais bens ou serviços sejam imprescindíveis à sua vida e que somente assim atingirá o status necessário para que a sociedade como um todo o aceite. Nota-se que a obsolescência programada se apresenta como uma prática que busca introduzir na sociedade uma política de rápido descarte de seus bens de consumo, uma vez que são utilizados por pouco tempo até que se tornem obsoletos, seja por falta de peças de reposição ou pelo desejo do consumidor em adquirir aquilo que é o novo, ou que ofereça alguma outra função. Assim, em razão das alterações na forma de consumo geradas pela Pandemia, que passa a ser predominantemente um consumo por meios online, é possível verificar que a indústria consegue expandir as suas técnicas de publicidade para criar mais demanda e necessidade de novos produtos ao se utilizar da fragilidade do consumidor que estava acostumado a consumir de uma maneira tradicional, utilizando o momento de crise para sedimentar e permear a obsolescência programada de forma ainda mais acintosa. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 117 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadorias. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2007. CABRAL, Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat; RODRIGUES, Maria Madalena de Oliveira. A obsolescência programada na perspectiva da prática abusiva e a tutela do consumidor. Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor. Porto Alegre: Magister, v.7, n.42, dez. 2011/jan. 2012, p. 35-58. 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Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 119 PUBLICIDADE REDACIONAL/NATIVA: ABUSO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NO MEIO EDITORIAL Fabrício Germano Alves1 Mariana Câmara de Araújo2 Pedro Henrique da Mata Rodrigues Sousa3 Resumo: O desenvolvimento paulatino da tecnologia, aliado à busca constante por informações adequadas e verídicas, gera a necessidade, notadamente dos consumidores, de se informarem acerca dos mais variados assuntos. Mais ainda, nota-se que a facilidade que a informação é alcançada possibilita a diversidade de fontes consultadas, o que pode ser um problema quando determinadas técnicas publicitárias são utilizadas em meios alternativos. Nesse contexto, a publicidade redacional/nativa, inserida clandestinamente em meios editoriais, como jornais, documentários, entrevistas etc., quando não é facilmente identificada, pode vir a prejudicar o processo decisório dos consumidores, uma vez que estes não esperam a presença de campanhas publicitárias em espaços reservados apenas para fins informacionais. Assim, o empecimento da questão transita em torno, em primeiro, da premência pela captação dos consumidores, principalmente em contextos pandêmicos, de vulnerabilidade mental, física e informacional, e, em segundo, da impossibilidade de identificação de tal estratégia publicitária. A partir disso, de modo a explicitar a importância da temática para fins de proteção dos consumidores, objetiva- se analisar as limitações jurídicas da utilização deste mecanismo publicitário, sobretudo, quando o discernimento dos consumidores sobre a percepção da publicidade no meio editorial entrava o seu processamento de informações. Para tanto, tem-se como procedimento metodológico a pesquisa de natureza aplicada, com abordagem qualitativa e hipotético- dedutiva, e objetivo descritivo. À vista disso, conclui-se que a vulnerabilidade dos consumidores reside na ausência de identificação da publicidade nativa/redacional, mormente em períodos pandêmicos, com base no princípio da identificação publicitária previsto nas regulamentações consumeristas e publicitárias. Palavras-chave: Consumidor; publicidade nativa; identificação publicitária; períodos pandêmicos. 1 INTRODUÇÃO Em meio à era da informação, a partir da disseminação constante e facilitada sobre fatos e acontecimentos do cotidiano, matérias, documentários, notícias e reportagens adquiriram um destaque elevado. Nessa perspectiva, a busca pela informação verídica e adequada influenciou 1 Advogado (OAB/RN 6318). Especialista em Direito do Consumidor e Relações de Consumo (UNP). Mestre e Doutor pela Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU) – Espanha. Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). E-mail: fabriciodireito@gmail.com 2 Acadêmica do Curso de Graduação em Direito do CCSA da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Bolsista de Iniciação Científica do Projeto de Pesquisa intitulado Proteção jurídica do consumidor no comércio eletrônico (marketplace). E-mail: marrie.camara@yahoo.com.br 3 Acadêmico do Curso de Graduação em Direito do CCSA da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Aluno de Iniciação Científica do Projeto de Pesquisa intitulado Proteção jurídica do consumidor no comércio eletrônico (marketplace). E-mail: pedro.damatta@outlook.com.br Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 120 o discernimento de diversos cidadãos para com a percepção sobre a realidade, ou seja, percebe- se que as fake news (notícias falsas) não são mais uma problemática urgente, uma vez que a averiguação/verificação de informações se tornou mais descomplicada devido ao acesso à internet e a matérias jornalísticas de noticiários com integridade e credibilidade. Em contrapartida, ao se beneficiarem da credibilidade adquirida em razão do processo de disseminação de informações verídicas, diversas ferramentas jornalísticas passaram a abrir espaço para a publicidade furtiva, disfarçada, dissimulada, clandestina (que não permite sua identificação pelos consumidores). De modo mais específico, nota-se que o meio editorial, favorecido pela atenção constante de incalculáveis consumidores, tornou-se, paulatinamente, um espaço oportuno para inserir peças publicitárias disfarçadas de notícias ou, até mesmo, ocultadas por estas. Mais ainda, avista-se que a publicidade redacional, também chamada de publicidade nativa, pode vir a ser potencializada em meio a períodos pandêmicos e de isolamento social, quando as informações relativas à saúde individual e coletiva são essenciais para o pleno desenvolvimento dos indivíduos. Nessa conjuntura, é oportuno destacar que o empecimento da questão se relaciona a dois pontos: a) a utilização de ferramentas e de meios alternativos, no meio editorial, que incitam o consumo, potencializada em contextos pandêmicos, de premência pela informação; e b) a dificuldade/impossibilidade de identificação publicitária, neste meio, por parte dos consumidores, os quais têm o seu processo decisório prejudicado devido à dificuldade de distinção entre notícia e publicidade. Assim, considera-se que o entendimento sobre a temática é um fator primordial para a percepção da publicidade nativa no meio editorial pelo consumidor, isto é, torna-se necessário analisar este mecanismo publicitário devido à sua relevância para o público consumerista que, por diversas vezes, pode confundir matérias jornalísticas com campanhas publicitárias disfarçadas, fato que prejudica seu processo decisório. A partir da menção da problemática e da importância quanto à tal espécie publicitária, tem-se como finalidade fulcral analisar os limites jurídicos para a utilização da publicidade redacional como ferramentade incitação ao consumo do público leitor/telespectador, principalmente com base no princípio da identificação da publicidade instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990). De fato, objetiva-se verificar estas limitações uma vez que podem ser inseridos anúncios publicitários em matérias Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 121 jornalísticas, em noticiários, em entrevistas informativas etc., notadamente em períodos pandêmicos, quando a informação alcança patamares mais elevados. Para tanto, como procedimentos metodológicos, serve-se de pesquisa de natureza aplicada, com abordagem qualitativa e hipotético-dedutiva, além de possuir objetivo descritivo. Para mais, com base na necessidade de inserir a discussão no contexto da relação jurídica de consumo e da publicidade, utiliza-se das técnicas de coleta de pesquisa padrão – leitura informativa por seleção de modo interpretativo (LAKATOS; MARCONI, 2021) – de doutrinas/literatura jurídica referentes ao Direito das Relações de Consumo e ao Direito Publicitário. Por fim, no que tange à estruturação, segmenta-se em dois tópicos. O primeiro insere na discussão o conceito de consumidor equiparado com o fito de incidir devidamente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, uma vez configurada a relação jurídica de consumo por exposição do consumidor à publicidade. Mais ainda, tal tópico também define a publicidade, a título de contextualização, e apresenta as diretrizes para a compreensão conceitual da publicidade nativa/redacional. No segundo, por sua vez, a partir dos critérios normativos constantes no Código de Defesa do Consumidor, no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária e no Código Consolidado da Câmara de Comércio Internacional sobre Práticas de Publicidade e Comunicação Comercial, é caracterizada a abusividade da publicidade redacional/nativa e, além disso, a discussão é inserida em possíveis condições de contextos pandêmicos e de isolamento social, quando a informação verídica é de extrema necessidade e constantemente buscada em meios editoriais, a saber, jornais, documentários, entrevistas etc. 2 PUBLICIDADE E PUBLICIDADE REDACIONAL/NATIVA Embora a relação jurídica seja um dos elementos mais essenciais e importantes da experiência jurídica (REALE, 2013), o legislador optou pela não delimitação expressa da sua conceituação no Código de Defesa do Consumidor, ou seja, da conceituação da relação jurídica de consumo. Desse modo, para que haja a efetiva compreensão da sua significância, faz-se necessária a análise em conjunto dos elementos que a formam, sendo estes: os elementos subjetivos, caracterizados pelas figuras do consumidor e do fornecedor; o objeto, em referência ao produto ou ao serviço, e o elemento causal ou finalístico, relacionado à destinação final do objeto (ALVES, 2014). Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 122 Para efeitos de conveniência temática, toma-se como foco principal, nessa primeira abordagem, a figura do consumidor e as suas definições legais presentes no Código de Defesa do Consumidor (CDC). A primeira é proveniente do art. 2º, caput¸ dessa legislação, o qual, de maneira stricto sensu, define consumidor como sendo “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”, ou seja, adquire ou utiliza bens ou serviços em seu próprio benefício, satisfazendo, assim, seus anseios e necessidades (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2020). Há também presente no CDC a figura do consumidor equiparado, o qual, de maneira lato sensu, é caracterizado pelo parágrafo único do art. 2º como sendo “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Ademais, também integram tal rol de definições os textos dos arts. 17 e 29, ambos do Código de Defesa do Consumidor, os quais asseveram, respectivamente, que “para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento” e que “equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”, dentre as quais estão às práticas publicitárias. Em outra perspectiva, para percepção do fornecedor e do objeto da relação de consumo, há de se compreender a publicidade como sendo um conjunto de ferramentas com o objetivo primordial de informar e convencer o público como forma de estímulo ao consumo (SOUSA; ALVES, 2020); assim, de certa forma, a publicidade conta como uma influência capaz de persuadir o consumidor (AMA, 2017) na aquisição de produtos e serviços, pois as funções da prática publicitária se relacionam, de todo modo, a apelos de ordem lógica e psicológica com o fito de convencimento e persuasão dos consumidores (DIAS, 2018). Com base nas considerações acerca das figuras equiparadas da classe consumerista, há de se relacionar tais designações com a publicidade, de forma a haver o pleno reconhecimento de uma relação jurídica de cunho consumerista, pois, somente assim, haverá a compreensão do caráter das campanhas publicitárias quanto à sua influência para com a decisão do consumidor no que tange ao consumo de produtos e de serviços. Diante dessa premissa, observa-se que o Código de Defesa do Consumidor, ao denotar, em seu art. 29, que uma das formas de equiparação à figura consumerista é referente àqueles consumidores expostos às práticas previstas no Código (BRASIL, 1990a), promove, em síntese, a regulamentação da publicidade, uma vez que as “práticas previstas no Código” podem ser as práticas publicitárias enganosas e de cunho abusivo que influem negativamente no processo decisório do consumidor. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 123 À vista disso, sob tal percepção, dentro do âmago do estudo da publicidade, revela-se imprescindível o estudo das publicidades redacional e nativa, supostamente vistas como furtivas e abusivas, portanto, pertinentes ao conteúdo adotado. Assim, convém destacar o conceito de publicidade denominada redacional ou dissimulada, que é configurada quando o anúncio é veiculado de maneira disfarçada, seja uma matéria de cunho editorial online ou impressa em jornais, revistas e outros meios de comunicação das massas (SILVA, 2002). Este tipo de publicidade pode ser caracterizado como sendo uma forma de veiculação cujo anúncio passa para o seu público-alvo a impressão de ser isenta e revestida de objetividade, de maneira que os leitores são influenciados a pensar que determinada publicidade é, na verdade, um informativo ao público, sem qualquer interesse econômico diretamente exposto (PASQUALOTTO, 1997). Tal forma de comunicação publicitária é veiculada nos meios regulares de produção de conteúdo que fazem parte dos veículos de comunicação, ocultando, de toda forma, o seu verdadeiro caráter publicitário (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2019). O Código de Defesa do Consumidor, em seu âmago, não se deteve a dispor de maneira expressa nenhuma normativa que fizesse menção à publicidade redacional. No entanto, infere- se que o microssistema de proteção consumerista busca coibir esse tipo de publicidade, uma vez que rechaça qualquer forma de comunicação publicitária que tenha o propósito de confundir o consumidor (ALVES, 2020), de acordo com o art. 30 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (BRASIL, 1980) e com o art. 36, caput, CDC, o qual determina que a publicidade deve ser facilmente identificada. Já a publicidade nativa (native advertising) diz respeito aos anúncios pagos que estão correlacionados ao conteúdo de determinada página, sendo assimilados pelo design, de forma que o usuário é influenciado a pensar que tal publicidade pertence à página (ALVES, 2016). Assim, entende-se que, para ser considerado de fato uma publicidade nativa, o anúncio tem de estar totalmente de acordo com o conteúdo,de tal maneira que o leitor não perceba que está sendo alvo de uma campanha publicitária. Logo, com fulcro na importância da publicidade nas práticas relacionadas ao consumo, uma vez que estas despertam no consumidor mais interesse de compra, ressalta-se a problemática dessa prática publicitária quando for utilizada de forma abusiva diante da vulnerabilidade da figura do consumidor nos meios editoriais, como jornais, entrevistas etc. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 124 3 ABUSIVIDADE DA PUBLICIDADE REDACIONAL/NATIVA EM PERÍODOS PANDÊMICOS Em resposta ao fomento e à disseminação do mercado de consumo para o maior contingente de pessoas possíveis, a publicidade é utilizada como uma ferramenta que incita a aquisição e a utilização de produtos e serviços (ALMEIDA, 2009), uma vez que a sua natureza impende a necessidade de informar o público consumidor, de forma a convencê-lo e a persuadi- lo, facilitando o ímpeto de consumo de bens e de serviços (SANTOS, 2000). Assim, resta comprovada que a atuação da publicidade é uma forma muito eficiente de angariar benefícios para a ampliação da cultura consumerista. No entanto, em seu exercício, a prática publicitária também pode trazer alguns malefícios ao grupo consumidor, principalmente quando assume uma postura de caráter abusivo, enganando a figura consumidora e exercendo, manifestamente, um abuso de direito. 3.1 Publicidade como prática abusiva É notório que a massa populacional que figura o polo consumerista de uma relação de consumo não consegue diferenciar, em sua integralidade, uma publicidade com um teor verdadeiro de um falso, haja vista que as pessoas buscam ilusões e subterfúgios, sendo, portanto, alienados neste tipo de relação (FREUD, 2011). Desse modo, a parcela dominante, isto é, o polo que abarca os fornecedores, pode se utilizar dessa fragilidade informacional e perceptiva do consumidor sobre o que vem a ser real e irreal para veicular campanhas publicitárias que influenciam ainda mais o processo decisório. Diante dessa premissa, percebe-se que a utilização da publicidade redacional/ nativa pode ser vista como forma de ludibriar o interesse e a decisão de compra da massa populacional às custas da sua fragilidade informacional no que diz respeito às práticas publicitárias. Assim, tais tipos de publicidade podem ser considerados abusivos, uma vez que se utilizam de uma vulnerabilidade da classe consumidora para influenciá-la indevidamente. Ao considerar que a publicidade é oriunda do direito constitucional à liberdade de iniciativa posto pelo art. 170, caput, (BRASIL, 1988), tem-se que as ações que se aproximam do teor dos atos ilícitos passam a ser consideradas abusivas ao consumidor e ao mercado de consumo. Assim, a atuação do fornecedor não poderá incidir em abuso de direito, pois, assim, de acordo com o art. 187 do Código Civil, restará configurado o ato ilícito (BRASIL, 2002). Observa-se, portanto, que a publicidade é amparada constitucionalmente dentro dos limites da livre iniciativa, todavia, o seu excesso, caracterizado como abusividade, poderá Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 125 ensejar a responsabilização dos sujeitos envolvidos. Nesse sentido, tem-se as práticas abusivas como ações, condutas ou posturas que agridem o consumidor, notadamente na fase pré- contratual, a qual a publicidade está inserida (NUNES, 2018), de maneira a acarretar prejuízo ao consumidor (OLIVEIRA, 2019), desrespeitando direitos e princípios estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor. Em se tratando dos princípios consumeristas, o art. 4º do CDC, em seu inciso VI, expõe a coibição e repressão a todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive aqueles que podem causar prejuízos aos consumidores (BRASIL, 1990a). A publicidade nativa/publicidade redacional se encaixa nos parâmetros desse texto normativo, uma vez que se configura como abusiva devido à sua dificuldade de identificação. Não obstante, revela-se também a importância do inciso IV do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, o qual caracteriza expressamente como um dos direitos básicos do consumidor “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”. Ademais, nessa linha, considera-se proibida toda publicidade enganosa ou abusiva, mediante os dizeres do art. 37, caput, do CDC (BRASIL, 1990a) Nesse ínterim, uma publicidade será tida como abusiva quando, em seu âmago, a for de caráter discriminatório de qualquer natureza, que incite violência, explore medos ou superstições, aproveite-se da deficiência de julgamento e da experiência da criança, desrespeite valores ambientais ou, ainda, que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou à sua segurança, de acordo com o art. 37, §2º do CDC. O referido dispositivo apresenta um rol de natureza exemplificativa e não taxativa, o que implica dizer que não prevê expressamente todas as espécies de publicidade que podem ser consideradas abusivas (ALVES, 2020). 3.2 Princípio da identificação publicitária em relação à publicidade redacional/nativa Nesse viés, percebe-se que a veiculação dos anúncios publicitários deve ser pautada pelo princípio da clareza, da ostentação, isto é, pelo princípio da identificação da publicidade (JACOBINA, 1996). Tal princípio viabiliza a noção de que a publicidade deverá ser disseminada de forma a ser compreendida em seu caráter publicitário, ou seja, deverá um anúncio revelar explicitamente o seu teor como publicidade, de modo que o público esteja consciente que está sendo alvo de uma campanha dessa natureza. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 126 O princípio da identificação da publicidade tem o objetivo primordial justamente de garantir a supressão das formas abusivas veiculadas pelas campanhas publicitárias, estas que ludibriam o consumidor com uma mensagem publicitária propositalmente furtiva, oculta ou simulada (DENSA, 2014), como a publicidade redacional/nativa. O caput do art. 36 do Código de Defesa do Consumidor prevê o princípio da identificação da publicidade quando institui que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal” (BRASIL, 1990a). Não somente, o art. 28 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária também consagra este princípio quando expõe que “o anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação” (BRASIL, 1980). Ademais, como complemento, o art. 9º do Código Consolidado da Câmara de Comércio Internacional sobre Práticas de Publicidade e Comunicação Comercial prevê não apenas a necessidade da publicidade ser identificada facilmente, mas busca a garantia de que o anunciante também tenha a sua própria identificação de modo explícito, especificando que “quando um anúncio é difundido em um meio que contenha notícias ou matéria editorial, deve ser apresentado de forma a que possa ser facilmente reconhecido como anúncio, e a identidade do anunciante deve ser evidente” (BRASIL, 2006). Diante disso, impera a necessidade de uma peça publicitária ser reconhecida pelo consumidor como tal, e, notadamente em períodos pandêmicos, como o causado pela pandemia da COVID-19, responsável pela necessidade de isolamento social e pela busca por informação relacionadas à saúde e ao bem-estar populacional, deve-se levar na mais alta consideração o disposto no art. 36, §2º do CDC, o qual frisa que é abusiva, dentre outras, a publicidade que “seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à saúde” (BRASIL, 1990a). Nesse contexto, nota-se que, em virtude da proliferação excessivade casos de infecção pelo coronavírus, por exemplo, diversas diretrizes foram editadas e estabelecidas com o intuito de evitar o aumento desenfreado no número de casos e, consequentemente, no número de mortes. Sob esse prisma, a propaganda, que possui o objetivo puramente informativo, diferentemente da publicidade (ALVES, 2020), exerce um papel ativo muito importante: o de transmitir as informações e as regras a serem seguidas para o bom funcionamento social dentro da situação pandêmica atual. O consumidor, notadamente, já se utiliza do meio publicitário para a busca de informações sobre produtos/serviços, e essa atitude, dentro de um período de pandemia, é ainda Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 127 mais frequente, uma vez que as pessoas procuram, na propaganda, informativos que dizem respeito à saúde, bem como as restrições impostas pelas autoridades. Assim, os consumidores, que confundem a publicidade com a propaganda, mais ainda nos meios jornalísticos, são alvos da publicidade nativa/redacional em virtude da dificuldade de identificação. A grande problemática a esse respeito, porém, vige em torno do caráter abusivo de alguns tipos de publicidade, como a redacional e nativa, as quais não propiciam ao consumidor a integralidade de informações e a percepção imediata de seu teor publicitário. Sendo assim, o consumidor, vulnerável em sua própria natureza na relação jurídica de consumo, ao adentrar na busca por informações importantes no dado momento, não consegue identificar o anúncio publicitário como tal, tendo, portanto, a sua vulnerabilidade agravada em razão da abusividade da publicidade, o que pode acarretar danos psicológicos e, muitas vezes, físicos à figura do consumidor, notadamente em períodos de pandemia. 3.3 Responsabilidade civil, administrativa e penal dos agentes À vista disso, no que se refere às maneiras de responsabilização dos agentes das campanhas publicitárias, seja o fornecedor anunciante, as agências publicitárias ou, até mesmo, os veículos de comunicação, há de se perceber três vertentes da responsabilidade: civil, administrativa e penal. Em primeiro lugar, nota-se que a responsabilidade civil – considerada como decorrente de um ato de omissão ou de comissão, seja doloso ou culposo, que cause dano a outrem (GONÇALVES, 2021) – é eduzida do próprio Código de Defesa do Consumidor, o qual regulamenta as relações de consumo, à medida que, no seu artigo 12, aborda, como regra geral, a apuração da responsabilidade por fato ou dano de modo objetivo, uma vez que independe da comprovação de culpa stricto sensu ou dolo do agente. De fato, percebe-se que o referido Código não exige a verificação acerca das intenções do fornecedor, em razão de as publicidades enganosas e abusivas já serem consideradas ilícitas por si só – artigo 37 (BRASIL, 1990a). Neste caso, relativo a campanhas publicitárias, a aferição da responsabilidade civil funciona como um mecanismo de garantia dos direitos dos consumidores (ALVES; SOUSA, 2021). Em segundo lugar, tem-se a responsabilidade administrativa – verificada quando, por omissão ou comissão, determinado agente causa dano a outrem no exercício de suas funções e de seu cargo (DI PIETRO, 2020) –, mas de igual teor à responsabilidade civil. Assim, de maneira mais específica, no que se refere ao ambiente publicitário para configurar o cargo de fornecedor anunciante, de agência publicitária ou de veículo de comunicação, nota-se que o Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 128 dano aos consumidores dar-se-á quando as campanhas publicitárias vierem a lesar o processo decisório destes, por exemplo, à medida que ficam impossibilitados de identificar a publicidade nativa nos meios editoriais. A responsabilização administrativa pode se efetivar igualmente com fundamento nas disposições constantes no Código de Defesa do Consumidor. Ela é exercida por órgãos que possuem poder de polícia, tais como os PROCONs, a Defensoria Pública ou o Ministério Público, que também possuem competência para atuar na tutela coletiva do consumidor. Para regulamentar a responsabilidade no campo ético, avista-se o artigo 46 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (CBAP), que possibilita a responsabilização de diretores e de qualquer outro cargo em uma firma, companhia ou instituição que sejam parte do planejamento, da criação, da execução e/ou da veiculação de um anúncio ou de uma campanha publicitária. Além disso, tal Código regulamenta, de modo especifico, a responsabilidade dos três protagonistas da atividade publicitária, quais seja, anunciante, agência publicitária e veículo de divulgação – artigo 45, alíneas “a”, “b” e “e”, respectivamente (BRASIL, 1980). Em terceiro lugar, por último, para a caracterização da responsabilidade penal, incide, principalmente, o próprio Código de Defesa do Consumidor, o qual tutela as relações de consumo de modo imediato ou mediato. Este, diretamente, objetiva proteger as relações de consumo de acordo com o artigo 61 do mencionado Código (BRASIL, 1990a) e, especificamente, com o artigo 7°, caput, da Lei n° 8.137/1990 (BRASIL, 1990b). Aquele, indiretamente, possui a finalidade de resguardar os bens previstos nos artigos 63 ao 74 do Código (BRASIL, 1990a) e nos incisos do artigo 7° da referida Lei (BRASIL, 1990b). Dessa forma, evidencia-se que há diversas alternativas para responsabilizar os agentes publicitários, os veículos e os fornecedores anunciantes com o fito de proteger os consumidores e as relações de consumo, uma vez constatada a publicidade nativa ao considerar a sua não identificação por parte dos consumidores expostos a ela, notadamente em períodos assolados por pandemias, na medida em que a busca por informação se torna constante. 5 CONCLUSÃO A publicidade passou a ser veementemente discutida pelas sociedades, notadamente por causa das suas mais diversas formas de aparição no mercado de consumo com o fito principal de incitar os consumidores. A partir disso, com o objetivo de proteger e salvaguardar, então, tais consumidores expostos às práticas publicitárias, é de extrema importância utilizar o Código Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 129 de Defesa do Consumidor, o qual apresenta e define a incidência a partir da consideração dos seus elementos capazes de configurar a relação jurídica de consumo. De fato, para a incidência do Código, é necessário que os seus elementos essenciais sejam considerados, quais sejam, o consumidor, o fornecedor, o produto/serviço e a destinação final. Logo, o primeiro pode ser visualizado como aquele exposto às práticas publicitárias, de acordo com o art. 29 do citado Código; o segundo, por sua vez, quando relacionado à publicidade, pode ser o agente publicitário ou o fornecedor-anunciante; o terceiro é o produto/serviço ao qual o consumidor é exposto por meio das campanhas publicitárias, e o último elemento é referente à utilização do produto/serviço para uso próprio/final. Dessa maneira, uma vez caracterizado o consumidor por equiparação, exposto à publicidade, de modo geral, esta é responsável por incitar o consumo e por tentar persuadir determinado consumidor a adquirir produtos/serviços. De modo mais específico, tem-se o conceito da publicidade nativa/redacional quando determinada campanha publicitária é veiculada no meio editorial/jornalístico ou em websites de notícias e de entrevistas de cunho informacional, ou seja, a peça publicitária é inserida neste contexto informativo sem que o consumidor perceba, o que lesa o seu processo decisório devido a não identificação da publicidade. Nessa perspectiva, então, de busca informacional por parte dos consumidores, principalmente em períodos pandêmicos, quando a necessidade de informações relativas à saúde é de extrema relevância, a publicidade nativa/redacional pode ser utilizada demaneira indiscriminada para influenciar o consumidor a adquirir produtos/serviços justamente nesse contexto de vulnerabilidade acentuada. É por este motivo que o princípio da identificação publicitária é de fulcral importância para regulamentar a utilização desta espécie de publicidade. Esse princípio está previsto em diversas determinações como ferramenta para coibir anúncios publicitários que lesam os consumidores, quais sejam, no art. 36, caput, do Código de Defesa do Consumidor, no art. 28 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária e, mais ainda, no art. 9º do Código Consolidado da Câmara de Comércio Internacional sobre Práticas de Publicidade e Comunicação Comercial. Tais normatizações preveem exatamente a vedação de anúncios publicitários que dificultem a sua identificação por parte do público consumerista, o que se aplica perfeitamente à publicidade nativa/redacional. Posto isso, com a utilização da técnica de publicidade nativa/redacional no meio editorial/jornalístico, uma vez que ausência de identificação publicitária prejudica o processo Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 130 decisório racional dos consumidores, nota-se que existem maneiras de responsabilizar os sujeitos envolvidos na campanha publicitária, quais sejam, no meio civil, no administrativo e no penal. Em primeiro, no âmbito civil, deve-se responsabilizar tais agentes por meio do Código de Defesa do Consumidor, notadamente dos artigos 12 e 37, os quais dispõem sobre responsabilidade objetiva, sem a necessidade de aferição de dolo ou de culpa stricto sensu, e sobre as publicidades ilícitas, respectivamente. Em segundo, no âmbito administrativo, nota-se que a responsabilidade reside no dano a outrem, e pode ser concretizada por uma das autoridades competentes, a exemplos dos PROCONs e do Ministério Público. Em terceiro, no penal, a responsabilidade é assegurada igualmente pelo próprio Código de Defesa do Consumidor e pela Lei n° 8.137, quando são salvaguardados bens jurídicos relativos às relações de consumo, como omitir informações ou promover peças publicitárias abusivas. Assim, é perceptível que a publicidade nativa é um problema referente à ausência/impossibilidade de identificação, pelos consumidores, de campanhas publicitárias veiculadas nos meios jornalísticos, que pode ocorrer ou ser acentuada em períodos pandêmicos, de vulnerabilidade social, quando a busca por informação é constante devido ao necessário isolamento social. REFERÊNCIAS ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. AMA. American Marketing Association. 2017. 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Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 131 Perspectivas atuais do Direito do Consumidor no Brasil e na Europa. v. I. Natal, RN: EDURN, 2014. BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. BRASIL. CBAP. Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária Código e Anexos, 1980. Disponível em: http:// www.conar.org.br/codigo/codigo.php. Acesso em: 14 jun. 2021. BRASIL. Código Consolidado da Câmara de Comércio Internacional sobre Práticas de Publicidade e Comunicação Comercial. 2006. Disponível em: http://www.icap.pt/icapv2/images/memos/CCI_PT_FINAL.pdf. Acesso em: 21 jun. 2021. BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. 1990a. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm. Acesso em: 11 mar. 2021. BRASIL. Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. 1990b. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm. Acesso em: 14 jun. 2021. BRASIL. Lei n. 10.406, 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 21 jun. 2021. DENSA, Roberta. Direito do Consumidor. 9. ed. São Paulo, Atlas, 2014. DIAS, Lúcia Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Forense, 2020. FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilização (1930). In: FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilização, novas conferências introdutórias à psicanálise e outros textos (1930-1936). São Paulo: Companhia das Letras, 2011. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2021. v. 4. 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O objetivo desta temática se dá pela necessidade de transparência entre as relações de consumo, bem como a sua importância para que os consumidores não sejam enganados ou mesmo prejudicados pela sua ausência, ainda mais em se tratando dos tempos pandêmicos que se enfrenta. A justificativa da pesquisacorresponde à possibilidade de escolha entre a melhor opção defensiva para o resguardo dos direitos do consumidor. A pesquisa, por sua vez, manteve-se na linha teórica, com ênfase na pesquisa bibliográfica, buscando na doutrina os conceitos e entendimentos abordados. Assim sendo, os dados coletados foram tratados de forma qualitativa e descritiva analítica. Relativo ao método de interpretação dos dados será utilizado o método hipotético-dedutivo. No que diz respeito à visão geral do artigo, abordará a aplicação dos princípios norteadores do código de defesa do consumidor como escudo às práticas abusivas na pandemia. Desse modo, pode-se concluir que os princípios são extremamente importantes e indispensáveis para as relações de consumo como forma de garantir ao consumidor todas as informações e diretrizes defensivas possíveis para o resguardo de seus direitos, tendo em vista a sua condição de hipossuficiência e como instrumentos defensivos aos abusos dos fornecedores de insumos essenciais em plena pandemia do COVID-19. Palavras-chave: princípios – código de defesa do consumidor – formas de proteção. INTRODUÇÃO O presente artigo científico fará uma análise da aplicação dos princípios norteadores das relações de consumo, respaldadas pela constituição e principalmente frente ao código de defesa do consumidor. Como objetivo geral, buscam-se apresentar os diversos direitos que possuem os consumidores em suas relações, com ênfase na aplicabilidade princípios como instrumentos de resguardo do direito do consumidor na pandemia do COVID-19. Deste modo, o presente artigo justifica-se pela importância de compreender o papel que estes princípios ocupam dentro do Código de Defesa do Consumidor, partindo desde a sua origem constitucional até as suas aplicações contemporâneas na seara consumerista. 1 Bacharel em Direito pela Fundação Educacional Machado de Assis – FEMA Santa Rosa/RS, pós-graduando em advocacia tributária pela EBRADI, e em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade LEGALE, advogado inscrito na OAB sob nº 120.126/RS. E-mail: advogadojoaodavid@gmail.com 2.Bacharel em Direito pela Fundação Educacional Machado de Assis – FEMA Santa Rosa/RS, pós-graduando em Direito Constitucional Aplicado pela Faculdade LEGALE. E-mail: marcelomelchior@outlook.com Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 134 Além disso, é vital pesquisar e inteirar-se sobre a extensão do tema e sua relação com todo o ordenamento jurídico brasileiro da qual a constituição serve de base, donde se buscam os conceitos para exemplificar a aplicação cotidiana. A pesquisa em questão qualifica-se primeiramente como pesquisa teórica, visto que explana conceitos referentes aos princípios das relações de consumo, sendo que as considerações e análises foram concebidos através da exploração e coleta de dados em livros, artigos científicos e na legislação aplicada ao tema. 1 CONCEITUAÇÃO DE PRINCÍPIO Imperioso conceituar a palavra princípio, para que se verifique a importância que tal vocábulo tem no ordenamento jurídico. Logo, princípio tem como sinônimos as palavras início e origem, isto é, donde tudo se começa sendo a base das demais fontes do direito. Assim sendo, princípios, para Miguel Reale Júnior, são como: [...] verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários. (REALE, 1986, p. 60). Da mesma forma, segundo Luís Roberto Barroso: [...] são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. (BARROSO, 1999, p. 147). Adverte Celso Antônio Bandeira de Mello: Princípio - já averbamos alhures - é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalização do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo [...]. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que os sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada. (MELLO, 2000, p. 747-748). Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 135 Conforme se verifica, princípio é donde provêm os ideias, as primeiras formas de conceituação de ato e fato, ou seja, o núcleo de todo um ordenamento jurídico, concebido no âmago das culturas de determinada sociedade. Ainda, a própria lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor é tida pela doutrina com uma norma principiológica, visto que possui proteção constitucional dos consumidores, frente ao art. 5° XXXII da CF. Nesse sentido Tartuce e Neves afirmam: A Lei n. 8.078 é norma de ordem pública e de interesse social, geral e principiológica, o que significa dizer que é prevalente sobre todas as demais normas especiais anteriores que com ela colidirem. As normas gerais principiológicas, pelos motivos que apresentamos no início deste trabalho ao demonstrar o valor superior dos princípios, têm prevalência sobre as normas gerais e especiais anteriores. (TARTUCE; NEVES, 2014, p. 28). Ressalvada a importância dos princípios para todo o ordenamento jurídico, parte-se para a análise pontual de cada um dos princípios norteadores do direito consumerista, sendo eles: Boa-fé objetiva, Vulnerabilidade e Hipossuficiência do consumidor, Transparência e confiança nas relações de consumo e o princípio da Publicidade. 1.1 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA A boa-fé se trata de uma conduta atrelada a lealdade, o que significa dizer que as relações de consumo devem ser pautadas pela honestidade e a lealdade, vocábulos que são sinônimos da boa-fé. Assim, a boa-fé objetiva está previsto no art. 4º, III, CDC. A melhor descrição do princípio é o que apresenta Flávio Tartuce: [...] harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. (TARTUCE, 2020, p. 89). Analisando os ensinamentos do nobre doutrinador acima citado, se verifica que o objetivo do princípio apresentado é a busca pelo justo equilíbrio e uma harmonia entre as partes que se relacionam entre consumidores e fornecedores. Além do mais, a objetividade do princípio da boa-fé trata-se de uma evolução do conceito, saindo do plano abstrato (intenção) adentrando o campo da concretude (atuação do homem) conforme distingue Flávio Tartuce:Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 136 Como é notório, a boa-fé objetiva representa uma evolução do conceito de boa-fé, que saiu do plano psicológico ou intencional (boa-fé subjetiva), para o plano concreto da atuação humana (boa-fé objetiva). Pelo conceito anterior de boa-fé subjetiva, relativo ao elemento intrínseco do sujeito da relação negocial, a boa-fé estaria incluída nos limites da vontade da pessoa. Esse conceito de boa-fé subjetiva, condicionado somente à intenção das partes, acaba deixando de lado a conduta, que nada mais é do que a própria concretização dessa vontade. E como se sabe, conforme o dito popular, não basta ser bem intencionado, pois de pessoas bem intencionadas o inferno está cheio. (TARTUCE, 2020, p. 89-90). Outrossim, o dever da boa-fé objetiva, ainda que previsto no art. 4º, III do CDC, é um dever ético, o que o torna uma obrigação inerente a qualquer negócio jurídico. Ademais, imperioso ressaltar os deveres anexos à boa-fé objetiva, tais como: dever de agir com honestidade e com razoabilidade, dever de transparência, informação, lealdade e probidade, sendo que alguns deles estão previstos no art. 6º do CDC, dispositivo que trata dos direitos dos consumidores. 1.2 Princípio da vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor Ademais, outros importantes princípios da relação de consumo são os princípios da vulnerabilidade e da hipossuficiente do consumidor. Nesse ponto, a legislação consumerista busca dar equidade à relação de consumo, uma vez que ampara o consumidor armando-o e protegendo-o material e processualmente por meio do dispositivo legal que é o Código de Defesa do Consumidor. A desigualdade entre consumidor e fornecedor é notória e um dos exemplos dessa desigualdade é a possibilidade da inversão do ônus probatório no decurso da demanda processual. Outro exemplo está na responsabilidade objetiva do fornecedor, bastando ao consumidor demonstrar o fato, o dano e nexo de causalidade entre o fato e o dano causado ao mesmo. Portanto, é imprescindível tal tratamento material e processual dado a relação de consumo, ao passo que a equidade é a solução para reequilibrar esse negócio jurídico. O que se vê na importância que Flávio Tartuce dá à temática: Com a mitigação do modelo liberal da autonomia da vontade e a massificação dos contratos, percebeu-se uma discrepância na discussão e aplicação das regras comerciais, o que justifica a presunção de vulnerabilidade, reconhecida como uma condição jurídica, pelo tratamento legal de proteção. Tal presunção é absoluta ou iure et de iure, não aceitando declinação ou prova em contrário, em hipótese alguma. (TARTUCE, 2020, p. 89-90). Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 137 Além do mais, essa equidade é verificada nas decisões judiciais que preceituam e aplicam os princípios abordados, no claro entendimento da desproporcionalidade de condições jurídicas entre consumidor e fornecedor. Importante demonstrar a real aplicabilidade dos princípios, pois são artifícios realmente usados na prática, não permanecendo apenas no campo teórico, o que se vê a partir da decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BENEFICIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PERDA DA QUALIDADE DO FUMO. FALTA DE GERADOR. CULPA CONCORRENTE NÃO COMPROVADA. DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS. - A falta de impugnação ou recurso em relação a concessão do benefício da Gratuidade de Justiça no momento correto gera a preclusão temporal que impede o conhecimento por este Tribunal. Ademais, não apresentado nas contrarrazões nenhum fato superveniente a justificar a revogação da gratuidade, razão de sua manutenção. - No caso em tela plenamente aplicável o CDC uma vez que o autor, ainda que não seja o destinatário final do serviço, é pequeno produtor rural, encontrando-se em situação de vulnerabilidade frente ao fornecedor. - A responsabilidade civil da requerida é objetiva com base no art. 37, § 6º, da CF e art. 14 do CDC, bastando a comprovação do dano e do nexo de causalidade. - A interrupção da energia elétrica causou diversos danos suportados pela parte autora e que, frente a comprovação do nexo causal devem ser ressarcidos integralmente. - O consumidor não tem obrigação de adquirir um gerador próprio para socorre-lo no caso de ineficiência do serviço fornecido pela ré, pois tal exigência seria a transferência da responsabilidade de fornecer um serviço eficiente da concessionária para os usuários. - Para efeitos de prequestionamento, consideram-se incluídos no acórdão os elementos suscitados pela parte ré. GRATUIDADE DA JUSTIÇA DA PARTE APELANTE MANTIDA. APELAÇÃO PROVIDA. UNÂNIME.(Apelação / Remessa Necessária, Nº 50018416420208210007, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em: 27-05-2021) (grifou-se) Por conseguinte, os princípios trazidos à discussão têm viés protetivo aos consumidores. Além disso, são realmente aplicados às lides consumeristas, o que torna o dispositivo com respaldo maior para com os usuários, visto que o disposto na lei é respeitado e aplicado no campo empírico. 1.3 Princípio da publicidade Outrossim, segundo Vidal Serrano Nunes Júnior, publicidade é: “o ato comercial de índole coletiva, patrocinado por ente público ou privado, com ou sem personalidade, no âmago de uma atividade econômica, com a finalidade de promover, direito ou indiretamente, o consumo de produtos e serviços” (NUNES, 2001, p. 22-23). Ainda segundo o mesmo autor, são quatro os aspectos fundamentais da publicidade: o material, o subjetivo, o conteudístico e o finalístico. Aspecto material por se tratar de acontecimentos da comunicação social, embora nem toda comunicação social integre o conceito de publicidade. Aspecto subjetivo por ser bancada por instituições públicas ou Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 138 privadas, personalizadas ou não. Aspecto conteudístico por possuir uma vinculação econômica. E aspecto finalístico por ter como objeto direta ou indiretamente a promoção da venda de produtos e serviços por meio de uma divulgação efetiva (NUNES, 2003, p. 114). Portanto, as relações de consumo têm como premissa a venda de produtos ou a prestação de serviços entre fornecedores e consumidores. A publicidade envolve sempre a venda de produtos ou a prestação de serviços de forma direta ou indireta. Na publicidade direta ou proporcional, o preço ou forma de pagamento de um produto ou serviço é divulgado na mídia, enquanto na publicidade indireta ou institucional, apenas o nome da empresa é exibido, o que não impede a promoção de empresas de serviço de produtos negociadas por terceiros. Com relação à definição de produtos e serviços, o artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor nos seus §1º e 2º que trazem a conceituação legal de produto e serviço, que é: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (BRASIL, 1990). Os fornecedores podem ser entendidos como fabricantes, produtores, importadores comerciantes e prestadores de serviços, enquanto os consumidores são as pessoas que compram ou usam produtos ou serviços como o destinatário final, isto é, utilizam-se do produto/serviço para o seu benefício, sem qualquerintenção de repasse ou revenda. No entanto, há outro conceito de consumidor conforme a legislação consumerista, que são os consumidores por equiparação. Essa ideia baseia-se no sentido de que para implementar uma legislação destinada ao consumidor, está deve amparar todos os indivíduos, sejam eles determinados ou não, desde que estejam sujeitos às práticas comercias, devendo ser considerados como consumidores por equiparação, sujeitos à reparação em caso de dano. (NUNES, 2003, p. 114). Obviamente, o objetivo desse conceito é garantir que a partir da vigência das disposições da Lei de Defesa do Consumidor, mesmo que garanta meios legais para quem não pagou por produtos ou serviços, deve assegurar sua eficácia. O princípio da publicidade é essencial para o direito. Assim sendo, não se pode falar em seguridade nas relações jurídicas, sem que os jurisdicionados possuam realmente o direito de usufruir e fiscalizar a sua aplicabilidade. Destarte, não há exercício de cidadania sem que o Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 139 Estado assegure tal direito, trazendo isso para a temática deste artigo, a sua negativa colocaria em risco a seguridade e confiabilidade jurídica dos negócios jurídicos, visto que isto seria um retrocesso para o Direito. Primeiramente é necessário destacar a base constitucional que o princípio da publicidade possui, na qual a Constituição Federativa do Brasil no seu artigo 37 narra: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]". Fica clara a intenção do legislador em propagar tais ideias sobre as demais legislações infraconstitucionais. (BRASIL, 1988). Um exemplo da aplicabilidade desta publicidade, dentro do Código de Defesa do Consumidor é o princípio da vinculação contratual da publicidade, contido no artigo 30 e 35: Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. (BRASIL, 1990). Portanto, o nível do contrato, as diretrizes incluem o princípio da publicidade vinculativa. A publicidade é uma questão jurídica verdadeiramente unilateral porque obrigou os fornecedores a cumprirem suas promessas desde a propagação. O artigo 36 do mesmo Código traz as obrigações que os fornecedores têm para com os consumidores, com a seguinte redação: Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. (BRASIL, 1990). Outro exemplo fácil de constatar, a importância de tal princípio é o da veracidade, presente no artigo 37 do mesmo Código, em que o legislador se preocupou em punir a publicidade enganosa com a seguinte redação: “É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva”. Esta legalidade apresenta duas formas, por comissão ou por omissão. Em anúncios Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 140 de comissões enganosas, os fornecedores afirmam que certas declarações podem estar incorretas, o que pode enganar os consumidores. Já na forma omissiva os patrocinadores não confirmam o conteúdo relevante de uma determinada maneira e também induzem os consumidores a cometerem erros. (BRASIL, 1990). Ainda dentro do mesmo artigo, tem-se a proibição de qualquer forma de discriminação que uma publicidade possa apresentar, necessitando assim de um padrão ético e extremo cuidado nas informações inseridas nos mesmo. Portanto, é fácil de perceber a preocupação em que o legislador teve em proporcionar a faculdade e a necessidade de informar os consumidores sobre seus direitos. Reconhecendo assim a hipossuficiência e a vulnerabilidade que esta relação jurídica entre fornecedores e consumidores possui. Desta forma instituiu um código recheado de normas e princípios para o seu controle, onde se destaca a publicidade, por onde o legislador agiu para coibir quaisquer modalidades de anúncios enganosos ou abusivos, para resguardar a boa-fé dos consumidores. 2 DAS PRÁTICAS ABUSIVAS No que se refere às práticas abusivas nas relações de consumo, imperioso ressaltar o que se trata de prática abusiva, abusividade e abuso de direito. Todos esses termos estão relacionados entre si, encontram conceituações próximas ao passo que servem de fundamentos mútuos. Nesse sentido, as práticas abusivas não são atos ilícitos, muito pelo contrário, são atos legais, pautados na legislação, porém praticados com excesso, ou seja, o exercício de um direito legalmente previsto, porém usado de maneira excessiva capaz de causar dano a outrem. Assim disciplina Rizatto Nunes: [...] a prática real do exercício dos vários direitos subjetivos acabou demonstrando que, em alguns casos, não havia ato ilícito, mas era o próprio exercício do direito em si que se caracterizava como abusivo. A teoria do abuso do direito, então, ganhou força e acabou preponderando. (NUNES, 2018, p. 403). Ainda, são consideradas práticas abusivas, todas as formas de atividade dos fornecedores no mercado de consumo, que apresentam características contrárias ao estabelecido nas normas reguladoras, isto é, que estão em desacordo com o ordenamento jurídico, no caso em tela, brasileiro. Neste ínterim, aborda Bruno Miragem: Por práticas abusivas considera-se toda a atuação do fornecedor no mercado de consumo, que caracterize o desrespeito a padrões de conduta negociais regularmente Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 141 estabelecidos, tanto na oferta de produtos e serviços, quanto na execução de contratos de consumo, assim como na fase pós-contratual. Em sentido amplo, as práticas abusivas englobam toda a atuação do fornecedor em desconformidade com padrões de conduta reclamados, ou que estejam em desacordo com a boa-fé e a confiança dos consumidores. (MIRAGEM, 2020, p. 273). No tocante a origem histórica do conceito de abuso de direito, este tem início no Direito Romano, estando intimamente ligado com a intenção de prejudicar outro indivíduo, sendo aplicado de maneira mais abrangente às relações de vizinhança, conforme traz Flavio Tartuce: A respeito das raízes históricas do conceito, sinaliza Renan Lotufo que o abuso de direito decorre da aemulatio do Direito Romano, ou seja, do “exercício de um direito, sem utilidade própria, com a intenção de prejudicar outrem”, cuja aplicação ampliada atingiu as relações de vizinhança. Na mesma linha, San Tiago Dantas demonstra que o abuso de direito encontra origens no Direito Romano, principalmente nos conceitos de aequitas e no ius honorarium. (TARTUCE, 2021, p. 356). Avançando no tema, sabe-se que no abuso de direito tem interpretação equivalente no Código Civil Brasileiro, a partir da análise do artigo 927, caput. A legislação busca analogamente gerar o dever de indenizar a partir de uma nova interpretação deste artigo, comparando o abuso de direito ao ato ilícito stricto sensu, conforme explica FlávioTartuce: Tal dispositivo já revolucionou a visualização da responsabilidade civil, trazendo nova modalidade de ilícito, também precursora do dever de indenizar. O abuso de direito é tratado pelo Código Civil de 2002 como um ilícito equiparado, pelo que consta do art. 927, caput, da mesma codificação. De acordo com o último comando, “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Como se percebe, a norma compara o abuso de direito ao ilícito puro, ao colocar o art. 187 ao lado do art. 186, dando tratamento equivalente a ambos para os fins de gerar o dever de reparar. Trata-se do ilícito indenizante, na classificação atribuída a Pontes de Miranda. (TARTUCE, 2021, p. 356). Assim, as práticas abusivas estão previstas no artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, elencando em um rol exemplificativo, todas as situações tidas como abusos de direito dos fornecedores, se tratando de exemplificativo para que não sejam engessadas as possibilidades, ofertando maior amplitude à aplicação da norma e maior segurança aos consumidores. Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 142 IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999; XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido; XIV - permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo. Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. (BRASIL, 1990). A importância da definição de que o rol de práticas abusivas, trazidos pelo Código de defesa do consumidor, seja exemplificativo, uma vez que toda e qualquer ação que esteja em desacordo com a norma jurídica estará amparada pelo ordenamento, fato que, se taxativo fosse, o rol estaria engessado às mudanças sociais. Assim, para que seja configurada a prática abusiva, deve-se atentar à violação do princípio da boa-fé e da própria confiança do consumidor. É o que referenda Bruno Miragem: A referência e a proibição das práticas abusivas no CDC têm caráter exemplificativo, admitindo, além do que expressamente foi previsto pela legislação (em especial, o rol do artigo 39), o reconhecimento de diversos comportamentos que por sua natureza, ou pelo fato de se darem nocurso de uma relação de consumo, caracterizam-se como violadores da boa-fé e da confiança dos consumidores. A natureza da abusividade da conduta dos fornecedores, neste particular, observa-se tanto pelo exercício de uma posição dominante na relação jurídica (Machtposizion), quanto pela contrariedade da conduta em exame aos preceitos de proteção da confiança e à boa-fé. (MIRAGEM, 2020, p. 273) A conceituação das práticas abusivas apresenta os parâmetros do Código Civil, numa clara manifestação baseada no diálogo das fontes, sendo eles: o fim social e econômico, a boa- fé objetiva e os bons costumes, tendo como a principal consequência no campo consumerista, a responsabilidade objetiva do fornecedor. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas/1890-67.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9870.htm#art39xiii Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 143 Ademais, as práticas abusivas estão presentes igualmente no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, de forma complementar, pois prevê as cláusulas abusivas. Assim, toda a matéria que for contratual está amparada no artigo 51, já os casos extracontratuais estão amparados no artigo 39, ambos da Lei 8.078/90, conforme apresenta Flavio Tartuce: Além disso, deve-se compreender o art. 39 do CDC como em um diálogo de complementaridade em relação ao art. 51 da mesma norma. Deve haver, assim, um diálogo das fontes entre as normas da própria Lei Consumerista. Nesse contexto de conclusão, se uma das situações descritas pelo art. 51 como cláusulas abusivas ocorrer fora do âmbito contratual, presente estará uma prática abusiva. Por outra via, se uma das hipóteses descritas pelo art. 39 do CDC constituir o conteúdo de um contrato, presente uma cláusula abusiva. Em suma, as práticas abusivas também podem gerar a nulidade absoluta do ato correspondente. (TARTUCE, 2021, p. 358). A presente pesquisa se ateve ao inciso X do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, visto que foram recorrentes as práticas abusivas de elevação substancial do preço de produtos essenciais à proteção do ser humano no combate à pandemia do novo corona vírus – COVID-19. Imperioso ressaltar que a Lei 8.078/90 não possui o condão de limitar e determinar o preço dos produtos e serviços. Ocorre que o aumento do preço, independentemente de qualquer elemento razoável que justifique tal mudança do preço trata-se de uma ação coibida pelo dispositivo legal. Assim, a justa causa está relacionada com as boas práticas, com a boa-fé objetiva e também com os bons costumes, princípios protetivos da relação de consumo. Portanto, há um parâmetro a ser obedecido, trata-se dos índices da inflação, sendo que todo o aumento muito superior à inflação, há presunção de abusividade da conduta, conforme Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin: A regra, então, é que os aumentos de preço devem sempre estar alicerçados em justa causa, vale dizer, não podem ser arbitrários, leoninos ou abusivos. Em princípio, numa economia estabilizada, elevação superior aos índices de inflação cria uma presunção – relativa, é verdade – de carência de justa causa. (VASCONCELLOS & BENJAMIN, 2021, p. 534). Diversos foram os casos de aumentos exacerbados dos preços de materiais e produtos essenciais no combate ao novo corona vírus. Órgãos de proteção do consumidor de diversos estados brasileiros registraram aumento de até 1000% (hum mil por cento) nos preços de álcool em gel e máscaras, produtos altamente eficazes contra a disseminação do vírus, entre fevereiroe abril de 2020, período em que foram identificados os primeiros casos positivos de brasileiros contaminados. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 144 Esses aumentos de preços não apresentam uma justificativa plausível, uma vez que se tratam de crescimentos desproporcionais sobre produtos essenciais, além de que ocorrem em momento de extrema vulnerabilidade e hipossuficiência dos consumidores. A situação se verifica a partir de estudos do PROCON/RS que apresentam relatos dos mais variados produtos que aumentaram com o advento da pandemia do novo corona vírus, onde resta caracterizada a prática abusiva com a demonstração do aumento do preço sem que haja relevantes aumento nos custos do produto: Ressalta-se, para que haja aumento abusivo dos valores são obrigados os fornecedores e comerciantes aumentem os valores sem qualquer tipo de aumento no custo do produto ou que venham se aproveitar de situações de desastres, como foram os casos dos itens de prevenção: luvas, máscaras e álcool em gel. Nesse caso, o consumidor que se sentir lesado deve procurar e relatar o fato ao PROCON e até mesmo ao Ministério Público Estadual. As empresas que elevarem os valores de mercadores, sem justa causa, poderão sofrer aplicação de multa administrativa até mesmo serem processadas criminalmente. (RIO GRANDE DO SUL, 2021) Todavia, os reflexos dessas condutas são inúmeros, além do fato de violarem princípios protetores dos consumidores e também dispositivos legais que configuram as ações dos fornecedores como abusivas, além do inciso X, amplamente debatido. Ocorre que a prática de aumento de preço relacionada com o período caótico e de desespero social que representa uma pandemia, faz com que a conduta do fornecedor se prevaleça sobre a vulnerabilidade humana. Assim, o fornecedor de produtos ou serviços que vê na necessidade humana em meio a uma pandemia uma oportunidade lucrativa sobre seus bens ou serviços essenciais não atenta apenas contra a legislação consumerista, mas também, contra a dignidade e a existência da pessoa humana. Mas o questionamento que se insurge é o fato de como o consumidor pode se resguardar dessas práticas abusivas. Objetivamente, deverá o consumidor que tomar conhecimento de qualquer irregularidade, denunciar o ato junto aos órgãos de proteção ao consumidor (PROCON estadual), como também, informar aos representantes do Ministério Público a existência de tais condutas. Porém, o que se verifica subjetivamente, é o fato de que o Código de Defesa do Consumidor apenas prevê e proíbe as práticas abusivas. Ocorre que não há qualquer previsão de sanção legal a ser aplicada ao fornecedor. Assim, ao ser evidenciado o ilícito, apresentam- se duas correntes: a primeira que assegura a impunibilidade da conduta frente a ausência de tipificação; e a outra que é aplicada no ordenamento jurídico brasileiro, assegura que todas as sanções que rejeitem a prática abusiva poderão ser aplicadas. Assim disciplina Bruno Miragem: Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 145 Além da enumeração exemplificativa das condutas tipificadas como proibidas, outra característica particulariza a disciplina das práticas abusivas pelo CDC, com respeito às sanções pela violação da proibição pelos fornecedores. Neste aspecto, note-se que a regra de proibição foi econômica. Apenas estabeleceu a vedação às condutas que define, dentre outras que podem ser acrescidas mediante interpretação e concreção judicial do conceito indeterminado de prática abusiva. Nada mencionou sobre as sanções nos casos de violação da proibição. E, neste aspecto, surgem duas possibilidades de interpretação da regra: uma primeira, mais restritiva, indicaria a impossibilidade da cominação de sanções frente à ausência de previsão expressa. Outra, mais abrangente – e acolhida corretamente no direito brasileiro – de que a ausência de sanções específicas, ao tempo em que se define como proibidas certas condutas enunciadas, caracteriza o ilícito da violação da proibição. Neste caso, reconhecido o ilícito, todas as sanções que o rejeitem são admitidas. (MIRAGEM, 2020, p. 326). Portanto, a prática abusiva é coibida por diferentes searas, conforme prevê o próprio Código de Defesa do Consumidor, que em seu artigo 56, caput, traz a seguinte redação: “Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: [...]”. (BRASIL, 1990). Todavia, as aplicações destas sanções são de responsabilidade dos órgãos de fiscalização, principalmente no âmbito estadual, mais notadamente dos PROCONS. Imperioso ressaltar a atuação do cidadão/consumidor, ainda que não seja lesado, denuncie práticas abusivas, com responsabilidade, lealdade e boa-fé. Somente assim que será possível coibir as condutas ileais e eivadas de má-fé, criando assim uma relação harmônica entre consumidor e fornecedor, nos termos das legislações vigentes. CONCLUSÃO O presente artigo científico fez uma análise principiológica acerca da construção e estruturação do Código de Defesa do Consumidor bem como a sua aplicabilidade aos negócios jurídicos contemporâneos. Para tanto, primeiramente foi elaborado uma conceituação do termo princípio, para posteriormente explanar acerca da publicidade, da boa-fé objetiva, da vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor. Destarte, as ponderações precípuas e conclusivas envolvem as condições mínimas necessárias para que se concretize uma relação justa e democrática entre as relações de consumo, porquanto o Código de Defesa dos Consumidores é o principal meio pelo qual o consumidor tem buscado exercer seus direitos e garantias. Ademais, constata-se que o Estado é modelado em conformidade ao meio social que, por sua vez, é dotado de tecnologia e procedimentos democráticos, logo, a publicidade, a boa- Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 146 fé são garantias mínimas para que sejam realizados negócios jurídicos justos. Nesta celeuma, se faz importante destacar ainda a hipossuficiência e a vulnerabilidade que os consumidores possuem em relação aos fornecedores, vez que, geralmente o porte econômico de ambos possuem diferenças significativas. Outrossim, destaca-se o papel do Código de Defesa do Consumidor na defesa contra as práticas abusivas, muitas dessas praticadas em virtude do grande avanço da globalização e as facilidades propiciadas pela tecnologia. Meios estes que são utilizados como ferramentas para muitas vezes transgredir normas e abusar de direitos frente aos consumidores. Ao final, percebe-se o quanto a sociedade avança em direção ao amplo acesso de informações e, portanto, faz-se fundamental que o seu ordenamento jurídico, em destaque aqui o Código de Defesa dos Consumidores, haja para garantir tais direitos e protege-los, fornecendo os meios para que todos os alcancem. Por fim, com esse avanço social é imprescindível a atuação conjunta do cidadão e dos órgãos de fiscalização, uma vez que as denúncias e as sanções a serem aplicadas tenham o condão de coibir o fornecedor de praticar condutas desproporcionais e contrárias ao aparato legislativo consumerista. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. Editora Saraiva. São Paulo, 1999. BRASIL. Código de Defesa do Consumidor Brasileiro. Lei nº 8.078/1990. ----------. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. PROCON/RS. Práticas abusivas nas relações de consumo durante a pandemia do COVID-19. Disponível em: <https://www.procon.rs.gov.br/praticas-abusivas-nas-relacoes-de-consumos-durante-a- pandemia-do-covid-19>. Acesso em: 19 de junho de 2021.ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível nº 5001841-64.2020.8.21.0007. Relator: Gelson Rolim Stocker. Julgado em 27 maio 2021. Disponível em: <https://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal% 20de%20Justi%C3%A7a%20do%20RS&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca= 700&num_processo_mask=&num_processo=50018416420208210007&codEmenta=7706337 &temIntTeor=true>. Acesso em: 19 de junho de 2021. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo, 2000. http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2013.105-2015?OpenDocument Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 147 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. Livro eletrônico. 6ª Edição. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2019. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Publicidade comercial: proteção e limites na Constituição de 1988. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 22-23. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano; SERRANO, Yolanda Alves Pinto. Código de Defesa do Consumidor interpretado. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 114. NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 12ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2018. 1.Consumidores – Leis e legislação – Brasil 2. Consumidores – Proteção – Brasil I. Título. 17- 1612 CDU 34:381.6(07). REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 11ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo, 1986. TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assunção. Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual. 3ª Edição. Método, São Paulo, 2014. Disponível em: <https://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/artice/viewFile/331/326>. Acesso em: 15 de junho de 2021. __________. Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual. Volume único. 10 ª Edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2021. VASCONCELLOS, Antônio Herman de e BENJAMIN. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto: GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al]; colaboração FILHO, Vicente Gomes de Oliveira; BRAGA, João Ferreira. Direito matéria e processo coletivo. Volume único. 12ª Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2019. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 148 O SUPERENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR COMO PERDA DAS CAPACIDADES Jovana De Cezaro1 Resumo: O presente artigo visa promover reflexões acerca do superendividamento do consumidor como perda das capacidades civis. Objetiva-se debater se o superendividamento do indivíduo na sociedade de consumo é instrumento capaz de fazer com que o consumidor perca suas capacidades civis, afetando a sua dignidade. A sociedade de consumo, por meio da publicidade, instiga o consumo de bens ou serviços e o seu rápido descarte, fazendo com que alguns indivíduos busquem créditos visando consumir cada vez mais e acabem se endividando excessivamente. Na sociedade de consumo, por meio do marketing, objetiva-se tão somente estimular desejos e incentivar o consumo, sem pensar na situação econômica e financeira do consumir. Sendo assim, denota-se que o superendividamento leva o consumidor a perder suas capacidades civis, sendo estas indispensáveis para uma vida digna. Palavras-chave: Consumidor. Perda das capacidades. Sociedade de consumo. Superendividamento. INTRODUÇÃO Vive-se, atualmente, em uma sociedade de consumo, onde o ato de consumir impera, dita padrões a serem seguidos e tornou-se um pressuposto para uma existência digna. Contudo não se trata apenas do consumo de produtos e serviços essenciais, mas também de bens supérfluos e desnecessários. A sociedade de consumo ergue-se em torno do verbo adquirir, onde o indivíduo é motivado e impulsionado a consumir. Para consumir produtos e serviços os consumidores necessitam do crédito, que atua como elemento indispensável nas relações interpessoais, porém, muitas vezes acabam superendividando-se. O superendividamento é caracterizado pelo estado de insolvência do indivíduo, de maneira que torna-se improvável o pagamento de seus débitos. O consumidor endividado se encontra em um estágio ameaçado, uma vez que o acumulo de dívidas prejudica o custeio das necessidades básicas e, assim sendo, de sua dignidade. Nesse sentido, o superendividamento do consumidor pode ser compreendido como perda das capacidades civis, tendo em vista a incapacidade de consumir, o que faz com que o indivíduo seja, consequentemente, excluído da vida social. 1 Mestranda do Programa de Pós Graduação em Direito da Universidade de Passo Fundo - UPF. Pós-Graduanda em Direito do Trabalho. Advogada. Inscrita na OAB/RS sob número 120.665. Endereço de e-mail: jovanadc@hotmail.com. Direito do Consumidor: Desafios e Perspectivas 149 1. A SOCIEDADE DE CONSUMO O consumo é uma atividade presente em toda e qualquer sociedade humana e é parte integrante da vida das pessoas. Mas, a doutrina afirma que, um dos elementos centrais que define a pós-modernidade vivida atualmente é o consumismo, o que faz com que se defina a atual sociedade como sociedade de consumo. Nessa sociedade que encoraja o ato de consumir, todos os sujeitos são tidos como consumidores2. O consumo está preenchendo uma função além da satisfação de necessidades básicas comuns a todos os grupos sociais, tendo em vista que o consumidor precisa estar cercado de novas vontades e de buscar a todo momento satisfazer suas necessidades infinitas. O consumo é compreendido como uma atividade necessária à subsistência e “tem raízes tão antigas quanto os seres vivos”. Mas, “de maneira distinta do consumo, que é basicamente uma característica e uma ocupação dos seres humanos como indivíduos, o consumismo é um atributo da sociedade (BAUMAN, 2008, p. 37-41). Diferentemente do consumo, o consumismo se caracteriza pela aquisição de tudo aquilo que possa proporcionar felicidade. pode-se dizer que o “consumismo” é um tipo de arranjo social resultante da reciclagem de vontades, desejos e anseios humanos rotineiros, permanentes e, por assim dizer, “neutros quanto ao regime”, transformando-os na principal força propulsora e operativa da sociedade, uma força que coordena a reprodução sistêmica, a integração e a estratificação sociais, além da formação de indivíduos humanos, desempenhando ao mesmo tempo um papel importante nos processos de auto- identificação individual e de grupo, assim como na seleção e execução de políticas de vida individuais. O “consumismo” chega quando o consumo assume papel-chave que na sociedade de produtores era exercido pelo trabalho. [...] De maneira distinta do consumo, que é basicamente uma característica e uma ocupação dos seres humanos como indivíduos, o consumismo é um atributo da sociedade. Para que uma sociedade adquira este atributo, a capacidade profundamente individual de querer, desejar e almejar deve ser [...] destacada (alienada) dos indivíduos e reciclada/reificada numa força externa que coloca “a sociedade dos consumidores” em movimento e a mantém em curso como uma forma específica de convívio humano, enquanto ao mesmo tempo estabelece parâmetros específicos para as estratégias individuais de vida que são eficazes e manipula as probabilidades de escolha e condutas individuais (BAUMAN, 2008, p. 41). Para Canclin “el consumo es el conjunto de procesos socioculturales en que se realizan la apropiación y los usos de los productos". Para o mesmo autor, “consumir suele asociarse a 2 Artigo 2° do Código de Defesa do Consumidor: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis,