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DIREITO ADMINISTRATIVO AULA 6 Prof. Silvano Alves Alcantara 2 CONVERSA INICIAL Processo administrativo é o conjunto de atos coordenados para a solução de uma controvérsia, no âmbito administrativo, ou ainda o conjunto de atos realizados, que servirão de base para uma decisão da Administração Pública. Materialmente falando, pode-se asseverar que o processo administrativo é o conjunto de papéis e documentos organizados numa pasta, e que sejam pertinentes a determinado assunto de interesse da Administração. Portanto, os temas a serem abordados nesta aula dizem respeito ao processo administrativo. TEMA 1 – PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 1.1 Princípio do contraditório Para que o direito de ampla defesa seja eficaz e não sofra restrições indevidas, exige a Constituição em seu art. 5°, LV, que o processo administrativo seja estruturado sob a forma do contraditório. Art. 5º .... (...) LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Como faceta do devido processo legal, Medauar (2016, p. 184) entende que o contraditório significa a faculdade de manifestar o próprio ponto de vista ou argumentos próprios ante fatos, documentos ou pontos de vista apresentados por outrem. 1.2 Princípio da ampla defesa No processo administrativo, é direito do processado exercer sua ampla defesa quando entender que esteja sendo lesado pela atividade da Administração Pública. Ou seja, o princípio da ampla defesa significa uma adequada resistência do particular às pretensões que lhe forem opostas. 3 1.3 Princípio da oficialidade O princípio da oficialidade significa dizer que a Administração deverá buscar impulsionar o processo por meio da realização de todos os atos necessários, tudo visando ao final do processo o quanto antes. 1.4 Princípio da verdade material O princípio da verdade material, também denominado verdade real, traduz o dever da Administração em alcançar o deslinde do processo, por intermédio da verdade da situação, e não somente por meio da análise da verdade trazida aos autos, ou ainda da verdade que as partes tentam comprovar. 1.5 Princípio do formalismo moderado O princípio do formalismo moderado consiste no fato de a Administração objetivar ritos e formas simples, sem a necessidade de maiores formalismos desnecessários. Isso quer dizer que não se deve condicionar a validade ou eficácia do processo administrativo a formalidades que sejam dispensáveis, para assegurar a certeza e a licitude do procedimento. TEMA 2 – SINDICÂNCIA A sindicância é o instrumento sumário para apuração de fatos e de autoria de possíveis infrações disciplinares. Serve tanto para, às vezes, encontrar o possível autor de alguma irregularidade quanto para elucidar determinadas situações fáticas, para ao final aferir. Meirelles (2018, p. 657) conceitua sindicância administrativa como: [...] o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subsequente instauração de processo e punição do infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja falta a apurar. Não tem procedimento formal, nem comissão sindicante, podendo realizar-se por um ou mais funcionários designados pela autoridade competente. De acordo com a Lei n. 8.112/1990 em seu art. 145, da sindicância poderá resultar: I – arquivamento do processo; 4 II – aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; III – instauração de processo disciplinar. O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior, segundo a determinação do parágrafo único, do art. 145 da Lei n. 8.112/1990. TEMA 3 – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Processo administrativo disciplinar, segundo Odete Medauar (2016, p. 306), caracteriza-se como “a sucessão ordenada de atos, destinados a averiguar a realidade de falta cometida por servidor, a ponderar as circunstâncias que nela concorrem e aplicar sanções pertinentes”. Conforme se verifica, no processo administrativo disciplinar não se busca descobrir quem é o autor de determinado fato ou possível falta infracional, mas se presta a ponderar a situação fática infracional e o seu contexto para, ao final, decidir pela aplicação de penalidade ou não. No âmbito da Lei n. 8.112/1990, o processo administrativo disciplinar deve ser instaurado sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão. Abrem-se parênteses para destacar que um servidor provido num cargo em comissão pode ser exonerado sem a necessidade de um processo administrativo disciplinar, pois a autoridade competente pode nomear e exonerar a qualquer momento a pessoa investida em cargo em comissão. Nestes casos, as penalidades ora aludidas somente podem ser aplicadas se houver a precedência de um processo administrativo disciplinar. A utilização de sindicância, para tanto, é causa de nulidade de pleno direito. O prazo para conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem, é a determinação do parágrafo único, do art. 152 da Lei n. 8.112/1990. Concluída a instrução do inquérito, tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele 5 imputados e das respectivas provas, sendo citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vistas do processo na repartição. O servidor que não apresentar defesa será considerado revel. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, que poderá ser prorrogado por igual prazo, sem prejuízo da remuneração, findo o qual cessarão os efeitos, ainda que não concluído o processo (Lei n. 8.112/1990, art. 147). O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da família poderá requerer a revisão do processo. No caso de incapacidade mental do servidor, a revisão será requerida pelo respectivo curador (Lei n. 8.112/1990, art. 174, §§ 1º e 2º). TEMA 4 – FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DA SINDICÂNCIA A rigor, tanto o processo administrativo disciplinar como o processo de sindicância possuem as seguintes fases: 4.1 Fase de instauração É a fase inicial do processo, quando seja por impulso oficial ou provocado por terceiros, a Administração instaura a sindicância ou o processo administrativo disciplinar. De praxe, um de seus atos iniciais é a nomeação da comissão via Portaria, na qual devem estar descritos os fatos a que corresponde. 4.2 Fase de instrução ou probatória É a fase em que se colhem e se buscam todos os elementos de fato e de direito, que consubstanciem ou ajudem na tomada de decisão justa, frente à realidade material, bem como quando ocorre a possibilidade de exercício de defesa. 6 Aqui estão presentes todos os instrumentos de provas e de ampla defesa, como, por exemplo, formulação de pareceres, depoimentos, oitivas, audiências públicas, relatórios, alegações escritas etc. Ou seja, todos os elementos que possamsubsidiar o conhecimento da autoridade para a sua decisão. 4.3 Fase decisória É a fase que se inicia quando o processo é avocado pela autoridade máxima para a emissão de sua decisão. Nesta fase, estão inclusos desde o ato decisório até os atos condicionais posteriores indispensáveis para a sua validade e eficácia (por exemplo, lavratura de ata, publicação de decisão, notificação do interessado, notificação pessoal do processado etc.). TEMA 5 – DEFESA TÉCNICA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR OU NA SINDICÂNCIA Há anos existe o questionamento, por parte da doutrina e da jurisprudência pátria, acerca da necessidade de advogado na defesa técnica de um servidor acusado no processo administrativo disciplinar, ou numa sindicância que culmine em sanção ou não. Segue a lógica de que a sindicância que resulta de uma sanção também deva possuir defesa técnica elaborada por um advogado, visto que haverá a restrição de um direito por parte de uma pessoa. Existe no Superior Tribunal de Justiça (STJ) a Súmula n. 343, na qual exige-se a defesa técnica no âmbito do processo administrativo: “É OBRIGATÓRIA A PRESENÇA DE ADVOGADO EM TODAS AS FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR”. Todavia, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que não, assim evidenciado por meio da Súmula Vinculante n. 05, que preceitua: “A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO”. Particularmente, entendemos que a falta de defesa técnica realizada por um advogado, nos termos da Lei n. 8.906/1994, é causa de invalidade de um processo administrativo disciplinar, ou de uma sindicância que culmine em sanção. 7 NA PRÁTICA No processo administrativo disciplinar, que poderá ser revisto a qualquer tempo, a pedido do interessado, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias susceptíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade a ele aplicada, a indiciação do servidor é feita já na fase de instauração? FINALIZANDO Trabalhamos nesta aula com o processo administrativo. Foi possível fazermos a abordagem dos princípios basilares que o sustentam, bem como trazer as peculiaridades da sindicância e as distinções com o processo administrativo. Falamos ainda sobre as fases da sindicância e do processo administrativo e particularmente sobre o processo administrativo disciplinar. 8 REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição Federal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 22 abr. 2019. ______. Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 12 dez. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm>. Acesso em: 22 abr. 2019. MEDAUAR, O. Direito administrativo moderno. 20. ed. São Paulo: RT, 2016. MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 43. ed. São Paulo: Malheiros, 2018.