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Unidade II Tratamento de Dados Pessoais Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais Diretor Executivo DAVID LIRA STEPHEN BARROS Gerente Editorial CRISTIANE SILVEIRA CESAR DE OLIVEIRA Projeto Gráfico TIAGO DA ROCHA Autoria RAIANNY LIMA BARROS INTERAMINENSE SILVIA CRISTINA DA SILVA AUTORIA Raianny Lima Barros Interaminense Silvia Cristina da Silva Olá. Somos Raianny Lima Barros Interaminense e Silvia Cristina da Silva. Eu, Raianny, sou formada em Direito pela Universidade de Ciências Sociais Aplicadas (Unifacisa) e especialista em Direito Tributário pelo Ins- tituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Atualmente sou professora conteudista e advogada. Como jurista, atuo na área de Direito Tributário. Antes de me dedicar integralmente à advocacia privada, tive experiência na área de direito público, em virtude do período de estágio na Procura- doria da Fazenda Nacional e no Ministério Público Estadual. Sou apaixo- nada e entusiasta pelo direito e adoro transmitir minha experiência de vida àqueles que estão iniciando em suas profissões. Eu, Silvia, sou mestre interdisciplinar em Educação, Ambiente e Sociedade – UNIFAE e tenho participação docente e discente no mestrado em Análise do Discurso - Universidade Federal de Buenos Aires. Sou especialista em Investigação de Antecedentes em instituições públicas e privadas; especialista em Docência do Ensino Superior e Direito e Educação pela Faculdade Campos Elíseos; pós-graduanda em EAD pela Faculdade Campos Elíseos e graduada em Ciências Jurídicas e Sociais – UNIFEOB. Atuo como vice-diretora acadêmica na Agência Nacional de Estudos em Direito ao Desenvolvimento (ANEDD); docente e conteudista em diversas instituições educacionais para cursos de graduação e pós-graduação; elaboradora de questões para concursos públicos em várias organizadoras; degravadora, redatora, tradutora e intérprete da língua espanhola. Por isso, fomos convidadas pela Editora Telesapiens a integrar seu elenco de autores independentes. Estamos muito felizes em poder ajudar você nesta fase de muito estudo e trabalho. Conte conosco! ICONOGRÁFICOS Olá. Esses ícones irão aparecer em sua trilha de aprendizagem toda vez que: INTRODUÇÃO: para o início do desenvolvimento de uma nova compe- tência; DEFINIÇÃO: houver necessidade de se apresentar um novo conceito; NOTA: quando forem necessários obser- vações ou comple- mentações para o seu conhecimento; IMPORTANTE: as observações escritas tiveram que ser priorizadas para você; EXPLICANDO MELHOR: algo precisa ser melhor explicado ou detalhado; VOCÊ SABIA? curiosidades e indagações lúdicas sobre o tema em estudo, se forem necessárias; SAIBA MAIS: textos, referências bibliográficas e links para aprofundamen- to do seu conheci- mento; REFLITA: se houver a neces- sidade de chamar a atenção sobre algo a ser refletido ou dis- cutido sobre; ACESSE: se for preciso aces- sar um ou mais sites para fazer download, assistir vídeos, ler textos, ouvir podcast; RESUMINDO: quando for preciso se fazer um resumo acumulativo das últi- mas abordagens; ATIVIDADES: quando alguma atividade de au- toaprendizagem for aplicada; TESTANDO: quando o desen- volvimento de uma competência for concluído e questões forem explicadas; SUMÁRIO Requisitos do tratamento de dados e seus agentes ..................12 Hipóteses de tratamento de dados ................................................................................... 12 Consentimento do titular ...................................................................................... 12 Cumprimento de obrigação legal .................................................................. 14 Administração Pública na execução de políticas públicas/ Realização de estudos por órgão de pesquisa ..................................... 15 Execução de contrato ............................................................................................... 16 Processo judicial ........................................................................................................... 18 Proteção da vida e tutela da saúde ................................................................ 19 Interesses legítimos do controlador .............................................................. 21 Proteção ao crédito ....................................................................................................23 Agentes de tratamento ...............................................................................................................24 Tratamento de dados sensíveis ........................................................... 27 Dados sensíveis ................................................................................................................................27 Hipóteses permitidas....................................................................................................................29 Consentimento ..................................................................................................................................29 Desnecessidade de consentimento ..............................................................29 Anonimização ...................................................................................................................................33 Tratamento de dados para fins de estudos em saúde pública ...................34 Tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes..........................35 Tratamento de dados pelo Poder Público ....................................... 39 Limites aplicáveis ........................................................................................................................... 39 Uso compartilhado de dados pelo Poder Público .................................................43 Controle e fiscalização .............................................................................................................. 46 Transferência internacional de dados pessoais .......................... 48 Hipóteses permitidas................................................................................................................... 48 Avaliação do nível de proteção ...........................................................................................52 Garantias contratuais para transferência de dados ...............................................54 9 UNIDADE 02 Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 10 INTRODUÇÃO Conforme é sabido, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais regulamenta todas as operações de tratamento de dados pessoais com o objetivo de assegurar o equilíbrio entre o incentivo à economia e a inovação com a proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos, como a honra, a imagem, a privacidade, entre outros. Diante desse novo cenário legislativo e considerando a imprescindibilidade da LGPD para continuidade dessa nova forma de economia, diversos são os questionamentos acerca das normas jurídicas contidas em seu texto legal. Como deve ser realizada a atividade de tratamento dos dados? O Poder Público pode realizar o tratamento? Se sim, quais são as diretrizes aplicáveis? Nesta unidade, iremos obter as respostas dessas perguntas, visto que iremos navegar nas regras trazidas pela LGPD para o tratamento dos dados. Além disso, nos dedicaremos ao estudo dos requisitos para o tratamento dos dados sensíveis, do procedimento do tratamento de dados realizado pelo Poder Público e da transferência internacional de dados. Vamos juntos embarcar nesse conhecimento! Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 11 OBJETIVOS Olá. Seja muito bem-vinda (o). Nosso propósito é auxiliar você no desenvolvimento das seguintes objetivos de aprendizagem até o término desta etapa de estudos: 1. Entender as regras para o tratamento de dados e identificar os agentes competentes para sua execução; 2. Compreender as diretrizes do tratamento dos dadosconsiderados sensíveis; 3. Discernir sobre o procedimento de tratamento de dados realizado pelo Poder Público; 4. Identificar as hipóteses permitidas para a transferência internacional de dados pessoais. Então? Preparado para uma viagem sem volta rumo ao conhecimento? Ao trabalho! Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 12 Requisitos do tratamento de dados e seus agentes INTRODUÇÃO: Ao término deste capítulo você será capaz de compreender as regras aplicáveis ao tratamento de dados pessoais, bem como de identificar os agentes competentes para executar essa atividade. Esse conhecimento é essencial para a aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. E então? Motivado para desenvolver esta competência? Vamos lá. Hipóteses de tratamento de dados A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018) restringiu a realização do tratamento de dados às hipóteses elencadas em seu artigo 7º. Em vista disso, é de grande valia conhecer todas as possibilidades em que é autorizada a operação de dados pessoais. Consentimento do titular A primeira hipótese é a do fornecimento de consentimento pelo titular, prevista no inciso I do art. 7º da LGPD. Desse modo, exige-se que o titular autorize o uso de seus dados, tendo plena consciência de todos os riscos e sabendo como estes serão utilizados e armazenados. Sobre o alcance da premissa, precisas são as lições de Fegeilson e Siqueira: O consentimento é o meio pelo qual o titular de dados pessoais tem para determinar o nível de proteção e fluxo de seus dados, dando sua anuência para que ocorra o tratamento de suas informações. Portanto, esse deve ser livre, específico e informado, dialogando com a disposição do art. 4º da GDPR. (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 76) Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 13 Na mesma linha, tem-se a definição de consentimento trazida pela própria Lei, em seu art. 5º, XII, qual seja: “manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada” (BRASIL, 2018). Cabe destacar que nos casos em que os dados tenham se tornado de acesso público pelo titular é dispensada a exigência de consentimento, devendo-se, contudo, serem assegurados os direitos do titular, conforme § 4º do art. 7º da Lei. Logo, a LGDP buscou equilibrar os interesses públicos e os privados, uma vez que mesmo dispensando a exigência de consentimento para o tratamento dos dados que o titular tornou público, estabeleceu, de forma nítida, que todos os princípios contidos no texto legal devem ser observados e cumpridos (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). A referida questão pode ser observada na figura 1 apresentada a seguir. Figura 1 - Os efeitos da LGPD Fonte: Elaborado pelas autoras com base Fegeilson e Siqueira, 2019, p. 12. A esse respeito, observe os seguintes dispositivos: Art. 7º [...] § 3º O tratamento de dados pessoais cujo acesso é público deve considerar a finalidade, a boa-fé e o interesse público que justificaram sua disponibilização. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 14 § 4º É dispensada a exigência do consentimento previsto no caput deste artigo para os dados tornados manifestamente públicos pelo titular, resguardados os direitos do titular e os princípios previstos nesta Lei. § 6º A eventual dispensa da exigência do consentimento não desobriga os agentes de tratamento das demais obrigações previstas nesta Lei, especialmente da observância dos princípios gerais e da garantia dos direitos do titular. (BRASIL, 2018) Com efeito, todas as demais obrigações e normas atinentes ao tratamento dos dados pessoais devem ser respeitadas, mesmo que não haja necessidade de consentimento do titular. É dizer, não é porque o dado se tornou público que deve ser negligenciado. REFLITA: Imagine que uma pessoa tem seu perfil em rede social aberto e com o intuito de não mais receber anúncios patrocinados decide tornar seu perfil privado. Ocorre que, mesmo com a mudança, a pessoa continua recebendo as propagandas e decide ingressar com ação para exigir que seja necessário consentimento, pois seus dados, que antes eram públicos, agora são privados. Como o Judiciário irá resolver essa questão? Como as empresas irão se portar em casos como esse? (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Assim, demonstrada a primeira hipótese de cabimento de tratamento de dados pessoais, passa-se a estudar as demais, nas quais não será exigido o consentimento do titular. Cumprimento de obrigação legal O tratamento de dados pessoais é cabível nos casos de atendimento ao interesse público, em virtude de “cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador”, conforme inciso II do art. 7º da LGPD (BRASIL, 2018). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 15 Com efeito, essa hipótese refere-se às operações de tratamento de “dados necessários para a execução de políticas públicas aos órgãos responsáveis” (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 81). EXEMPLO Envio de informações para o recolhimento do FGTS à Caixa Econômica Federal e declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte à Receita Federal do Brasil (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Cabe mencionar que nessa hipótese não será exigido o consen- timento do titular dos dados, todavia, os princípios que regem a LGPD devem ser observados, a fim de se assegurar os direitos do titular. Administração Pública na execução de políticas públicas/Realização de estudos por órgão de pesquisa Nos termos dos incisos III e IV, do art. 7º da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, são autorizados os tratamentos de dados em virtude de interesse da Administração Pública, bem como para a realização de pesquisa, senão, veja: Art. 7º [...] III - pela administração pública, para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres, observadas as disposições do Capítulo IV desta Lei; IV - para a realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais; Figura 2 - Tratamentos de dados Interesse da adminstração pública Tratamento de dados Realização de pesquisas Fonte: Elaborado pelas autoras com base em Fegeilson e Siqueira, 2019, p. 12. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 16 Ao que se depreende da leitura dos dispositivos, quando o tratamento de dados tiver como fundamento a execução de políticas públicas, em prol dos interesses da Administração Pública, este será autorizado. Outrossim, cumpre registrar que o Poder Público deve demonstrar que os dados utilizados são imprescindíveis para o exercício das funções públicas, sendo essa exigência importante para evitar abuso do Estado (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). No que concerne às atividades de pesquisa, a legislação estabelece que quando possível, os órgãos devem realizar a anonimização dos dados, ou seja, devem desvincular as informações das pessoas naturais, a ponto de não ser possível identificá-las. VOCÊ SABIA? O Conselho Superior de Inovação e Competitividade (Co- nic), da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), desenvolveu um documento de grande valia para a proteção de dados pessoais, haja vista fomentar as boas práticas, mais precisamente no que se refere ao incentivo do empreendedorismo, o qual foi chamado de “Visão de Futuro” (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Vale salientar que nessas hipóteses o tratamento de dados será autorizado sem que seja necessário o consentimento do titular. Execução de contrato Outra hipótese autorizada para o tratamento de dados pessoais diz respeito à execução de contratos, em que o titular dos dados seja parte, de acordo com o que dispõe o art. 7º, V da LGPD (BRASIL, 2018). Acerca do tema, elucidativos são os ensinamentos de Fegeilson e Siqueira: À luz do Código Civil brasileiro,alusiva circunstância se ba- seia na obrigação gerada por acordo de vontade entre as par- tes, mediante parâmetro de equidade e bem comum. Regida Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 17 pelos princípios contratuais de probidade e boa-fé, a referida situação pauta-se na liberdade contratual, que, envolta pela autonomia de vontade e dos negócios jurídicos privado, as- sim como pelo consensualismo livre e informado pelas partes, permite que, diante da execução de contratos válidos, o trata- mento de dados seja feito sem reiterada validação das partes. (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 85) Em outras palavras, o titular, enquanto consumidor ou empregado, aceita as condições contidas em contrato ou termos de uso, nos quais estão estabelecidas as formas de processamento de seus dados. REFLITA: Quantas vezes você aceitou os termos de uso para fazer algum cadastro em site ou aplicativo sem ler o teor do texto? É importante refletir sobre a necessidade e relevância de conhecer as condições de tratamento dos dados, bem como as medidas de segurança utilizadas. Na hipótese de e-commerce, é como as expressões de termos de uso e política de privacidade. Quanto a esse ponto, cabe frisar a necessidade desse documento ser apresentado de forma clara e precisa, pois só assim será possível que haja consentimento livre por parte do titular (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Mas qual a diferença entre política de privacidade e termos de uso? Fegeilson e Siqueira (2019) apresentam as seguintes definições: • Política de privacidade: procedimentos adotados para a manu- tenção da transparência da relação entre usuário e empresa. • Termos de uso: documento em que o consumidor pode aceitar ou recusar esses procedimentos. Isso posto, vê-se a importância da transparência dos documentos como contratos e termos de uso, para que o titular dos dados dê seu consentimento de forma livre e consciente. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 18 Processo judicial O tratamento dos dados pessoais será autorizado “para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral”, conforme estabelecido pelo inciso VI do art. 7º da LGDP (BRASIL, 2018) e ainda, analisado a partir da figura 3 abaixo. Figura 3 - Aspectos do tratamento dos dados pessoais Processo judicial Processo administrativo Tratamento dos dados pessoais Processo Arbitral Fonte: Elaborado pelas autoras com base em Brasil, 2018. De princípio, é importante ressaltar que os julgamentos do Poder Judiciário deverão ser públicos, a fim de que seja assegurado o interesse público à informação. Para que não haja dúvida, observe-se a redação do inciso IX do art. 93 da Constituição Federal: Art. 93 IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (BRASIL, 1988) Infere-se do dispositivo que, em pese haver determinação da publicidade dos atos do processo judicial, existe ressalva dessa norma para a proteção do direito à intimidade das partes. Corroborando tal disposição, o §3º do art. 7º prevê a necessidade de haver boa-fé, finalidade específica e o interesse público nesses casos (BRASIL, 2018). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 19 Desse modo, deve haver equilíbrio entre a publicidade prevista no art. 93 da Carta Magna e a privacidade dos indivíduos, de sorte que sempre que houver tratamento de dados no âmbito dos processos, é preciso respeitar a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, em conformidade com o direito fundamental consagrado no inciso X do art. 5º da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Sobre o tema, já existem decisões que determinam a motivação para o tratamento e publicidade dos dados, com o fito de que não haja divulgação de dados que possam afrontar os direitos individuais das pessoas (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Proteção da vida e tutela da saúde A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, com o intuito de assegurar a promoção da saúde, determinou que são autorizados os tratamentos de dados pessoais para a “proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiros” (art. 7º, VII) e para a “tutela da saúde, exclusivamente, em procedimento realizado por profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária (art. 7º, VIII) (BRASIL, 2018). IMPORTANTE: O direito à vida é um direito fundamental, consagrado pelo art. 5º da Constituição Federal. Por sua vez, o direito à saúde é um direito social, previsto no art. 6º da Carta Magna (BRASIL, 1998). No que se refere à saúde, é importante apontar que a regulamentação do direito social à saúde é feita pela Lei Federal nº 8.080/1990. Essa legislação elenca como alguns de seus princípios direitos importantes para a privacidade das pessoas, veja: Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 20 as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral; V - direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde; VI - divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde e a sua utilização pelo usuário; (BRASIL, 1990) Com efeito, a referida Lei além de assegurar o direito de informação, determina a obrigação de motivação por parte do Estado para a coleta e uso dos dados pessoais, conforme se observa na figura 4 a seguir. Figura 4 - Aspectos do Direito Social à Saúde Autonomia Informação Lei Federal nº 8.080/90 Divulgação de informações Fonte: Elaborado pelas autoras com base em Brasil, 1990. Segundo Fegeilson e Siqueira (2019), “a ideia é que os dados tratados em âmbito da saúde sirvam para garantir a qualidade de vida da sociedade e a redução de riscos ao adoecimento” (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 92). Noutros termos, a LGPD procurou assegurar a vida e a saúde através da possibilidade de tratamento de dados pessoais sem que seja necessário o consentimento do titular, desde que seja realizado por profissionais da área ou entidades sanitárias. A GDPR, por sua vez, foi mais abrangente, uma vez que permite que a própria administração, conjuntamente com as autoridades sanitárias ou pessoas que sejam obrigadas a manter o sigilo profissional, utilize dados pessoais de saúde, genéticos ou biométricos (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 21 REFLITA: O que será que o legislador quis expressar com a utilização do termo “profissionais de saúde”? Médicos, enfermeiros, mas também terceirizados, associados e administradores? Por fim, é relevante mencionar que o Código de Ética Médica traz o que chamamos de sigilo profissional, a fim de assegurar a privacidade dos pacientes e sempre que possível proceder com a anonimização dos dados pessoais. Assim é que se pode afirmar que o tratamento de dados pessoais no âmbito da saúde também está sujeito às sanções constantes na LGPD (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Interesses legítimos do controlador Outra hipótese autorizadora dos tratamentos de dados pessoais sem necessidade de consentimento do titular ocorre “quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiro, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais”, conforme prevê o inciso IX do art. 7º da LGPD (BRASIL, 2018). REFLITA: Mas o que o legislador quer dizer com interesses legítimos do controladorou de terceiro? O artigo 10 da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais elenca uma série de situações em que estará configurado o legítimo interesse, todavia, trata-se apenas de um rol exemplificativo. Observe a dicção do artigo: Art. 10. O legítimo interesse do controlador somente poderá fundamentar tratamento de dados pessoais para finalidades legítimas, consideradas a partir de situações concretas, que incluem, mas não se limitam a: I - apoio e promoção de atividades do controlador; e Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 22 II - proteção, em relação ao titular, do exercício regular de seus direitos ou prestação de serviços que o beneficiem, respeitadas as legítimas expectativas dele e os direitos e liberdades fundamentais, nos termos desta Lei. § 1º Quando o tratamento for baseado no legítimo interesse do controlador, somente os dados pessoais estritamente necessários para a finalidade pretendida poderão ser tratados. § 2º O controlador deverá adotar medidas para garantir a transparência do tratamento de dados baseado em seu legítimo interesse. § 3º A autoridade nacional poderá solicitar ao controlador relatório de impacto à proteção de dados pessoais, quando o tratamento tiver como fundamento seu interesse legítimo, observados os segredos comercial e industrial. Ao que se depreende, o legislador buscou trazer um conceito amplo, a fim de incentivar o desenvolvimento econômico e a inovação. Isso porque, caso fosse necessário o consentimento do titular em qualquer atividade da empresa, haveria uma burocratização enorme, que, por si só, tornaria inviável o negócio (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Por outro lado, é preciso que exista um equilíbrio entre os interesses do controlador ou terceiro com os interesses do titular dos dados, na medida em que é necessário que exista, ainda, a proteção de sua privacidade. Figura 5 - Proteção da privacidade e interesse das partes Fonte: Elaborado pelas autoras com base em Fegeilson e Siqueira, 2019, p. 34. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 23 Em outras palavras, “é preciso analisar se além do interesse do responsável pelos dados há interesses coletivos que ratificam a necessidade de tratamento desses” (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 113). Ademais, o controlador deverá preparar relatório, com o fito de demonstrar a finalidade e o legítimo interesse, bem como proceder com a anonimização dos dados sempre que possível. Proteção ao crédito A última hipótese para o tratamento dos dados pessoais trazida pela LGPD é a de proteção do crédito, conforme dispõe o inciso X do art. 7º da Lei (BRASIL, 2018). Quanto a este ponto, você se lembra quando, na Unidade I, estudamos a Lei do Cadastro Positivo? Essa Lei trouxe a possibilidade de processamento e armazenamento de dados pessoais, com o objetivo de melhorar a análise de crédito. Viu-se, também, que a Lei do Cadastro Positivo previa a possibilidade de uso dos dados sem autorização prévia do titular, apenas estabelecendo a necessidade de informá-lo dentro de 30 (trinta) dias, conforme art. 4º, §4º, I da Lei (BRASIL, 2011b). Em vista disso, torna-se evidente que a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais manteve a possibilidade de uso dos dados para a proteção do crédito nos mesmos moldes que a Lei do Cadastro Positivo. IMPORTANTE: No que concerne ao uso de cartões de crédito, cabe destacar que o uso indevido dos dados nesses casos gera a responsabilidade objetiva da instituição financeira (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Logo, percebe-se que a LGPD trouxe normas que protegem o direito de privacidade dos indivíduos, além de estabelecer as sanções em Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 24 casos de descumprimento até para os casos em que é possível realizar o tratamento sem o consentimento do titular. Agentes de tratamento Os agentes de tratamento são as pessoas competentes para exercer a atividade de operação de tratamento de dados pessoais e, por esse motivo, devem seguir uma série de obrigações contidas na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. Vamos relembrar os conceitos de agentes de tratamento, controlador e operador? A LGPD fixa como agentes de tratamento o controlador e o operador (art. 5º, IX), sendo o primeiro “pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais (Art. 5º, VI) e o segundo é a “pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador” (Art. 5º, VII) (BRASIL, 2018). Uma das obrigações exigidas para o controlador é a de registrar todas as operações de tratamento (art. 37, LGPD), logo deve este manter a atualização de todas as informações referentes ao tratamento, como o tipo de dado utilizado, quais foram os agentes responsáveis, qual a hipótese autorizadora do tratamento, entre outros elementos capazes de viabilizar a fiscalização (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Noutros termos, a LGPD tomou o cuidado de tornar possível a verificação do cumprimento de suas regras, principalmente no que se refere aos princípios gerais da proteção de dados. Ressalte-se que quando o tratamento de dados decorre do legítimo interesse do controlador, é preciso ter mais cautela na feitura do relatório, visto que é preciso provar o interesse legítimo nesses casos. Com o fito de assegurar o princípio da prevenção, foi fixada a possibilidade de elaboração de relatório de impacto, conforme determina o art. 38. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 25 Art. 38. A autoridade nacional poderá determinar ao controlador que elabore relatório de impacto à proteção de dados pessoais, inclusive de dados sensíveis, referente a suas operações de tratamento de dados, nos termos de regulamento, observados os segredos comercial e industrial. Parágrafo único. Observado o disposto no caput deste artigo, o relatório deverá conter, no mínimo, a descrição dos tipos de dados coletados, a metodologia utilizada para a coleta e para a garantia da segurança das informações e a análise do controlador com relação a medidas, salvaguardas e mecanismos de mitigação de risco adotados. (BRASIL, 2018) Vê-se, portanto, que o relatório de impacto visa tornar mais acessível a verificação das medidas de segurança e preventivas tomadas pelos agentes de tratamento, sendo relevante destacar que os segredos comerciais e indústrias não precisam constar no relatório. Por outro lado, o operador deve seguir todos os comandos do controlador, que deve atuar em conformidade com a LGPD (art. 39). Em relação aos parâmetros de interoperabilidade e regras específicas do relatório de impacto, ainda depende de instituição da ANPD, que estudaremos em breve, e de uma regulamentação própria (Art. 40) (BRASIL, 2018). Por fim, vale mencionar a figura do encarregado, que deve ser indicado pelo controlador e ter sua identidade e dados divulgados, a fim de manter a transparência, de acordo com art. 41, caput e §1º da LGPD (BRASIL, 2018). De acordo com o inciso VIII do art. 5º da LGPD, o encarregado é a “pessoa indicada pelo controlador e operador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD)” (BRASIL, 2018). Cabe registrar que o encarregado será responsável por exercer as funções de comunicação entre o titular, receber reclamações e informações da ANPD, orientar funcionários (§2º, art. 41, LGPD), podendo Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 26 a autoridade nacional estabelecer normas complementares sobre essas atribuições (§3º, art. 41, LGPD) (BRASIL, 2018). RESUMINDO: E então? Gostou do que lhe mostramos? Aprendeu tudo? Agora, só para termos certeza de que você realmente entendeu o tema de estudo deste capítulo, vamos resumir tudo o que vimos. Você deve ter aprendido as hipóteses em que se autoriza o tratamento de dados,quais sejam: fornecimento de consentimento pelo titular; cumprimento de obrigação legal ou regulatória; efetivação das políticas públicas; pesquisa; execução de contrato; exercício dos direitos nos processos judiciais, administrativos e arbitrais; proteção da vida e incolumidade do titular; tutela da saúde; interesse legítimo do controlador ou terceiro e para proteção de crédito. Viu também que os agentes de tratamento se dividem em controlador, que é responsável por tomar as decisões referentes ao tratamento; e operador, que realiza a operação de tratamento conforme as ordens do controlador. Além do mais, você aprendeu que uma das obrigações do controlador é manter o registro das operações de tratamento, de modo a viabilizar a fiscalização. Por sua vez, o relatório de impacto pode ser exigido para assegurar o princípio da prevenção. Por fim, viu que o encarregado serve como canal de comunicação entre o controlador e os titulares de dados, bem como com a ANPD. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 27 Tratamento de dados sensíveis INTRODUÇÃO: A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais trouxe uma proteção máxima aos chamados dados pessoais sensíveis, em virtude da possibilidade de mau uso desses dados. Neste capítulo, iremos compreender o que significa o dado sensível e estudar as diretrizes para o seu tratamento. Prontos? Vamos lá. Dados sensíveis Quando as pessoas jurídicas coletam e tratam dos dados pessoais, é comum que tracem um perfil de cada indivíduo, através de análise de curtidas, acessos, pesquisas e últimas compras, por exemplo. Essas empresas, ressalto, praticam essas atividades com o intuito de entender melhor os interesses dos consumidores e com isso estabelecerem estratégias de venda. Sobre a influência dos dados na vida das pessoas, Bioni expõe: Doutrina-se a pessoa com um conteúdo e uma informação que giram em torno dos interesses inferidos por intermédio dos seus dados, formando-se uma bolha que impossibilita o contato com informações diferentes, ocasionais e fortuitas, que escapariam dessa catalogação. A conjugação dessas diversas variáveis evidencia que a proteção dos dados pessoais tangencia o próprio rumo da vida das pessoas, perpassando, transversalmente, os seus mais variados contatos sociais. Desde a celebração de contratos e o ato do consumo à – até mesmo – busca pelo acesso à informação. (BIONI, 2020, p. 121) Ocorre que, a partir disso, irão ter em mãos informações sensíveis dos indivíduos. Para Bioni (2020), os dados pessoais sensíveis “são uma espécie de dados pessoais que compreendem uma tipologia diferente Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 28 em razão de o seu conteúdo oferecer uma especial vulnerabilidade: discriminação” (BIONI, 2020, p. 118). Cumpre registrar que os dados sensíveis são assim considerados por estarem relacionados com a personalidade da pessoa humana, ou seja, por trazerem consigo informações muito pessoais sobre os indivíduos. A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, em seu art. 5º, II, trouxe a definição de dado pessoal sensível: “dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural” (BRASIL, 2018). Para Fegeilson e Siqueira (2019, p. 114), os dados sensíveis podem ser divididos da forma apresentada na figura 6 a seguir. Figura 6 – Dados sensíveis Sensível de origem Sensível sexual Sensível de crenças Sensível corporal Fonte: Elaborado pelas autoras com base em Fegeilson e Siqueira, 2019, p. 114. Assim, os dados sensíveis, por revelarem muito da personalidade das pessoas, têm grandes chances de serem utilizados para fins discriminatórios. Nesse ponto, cumpre ressaltar que a proteção desse tipo de dado se encontra em conformidade com o fundamento do livre desenvolvimento da personalidade das pessoas naturais (art. 2º, VII, LGPD), bem como da isonomia (BIONI, 2020). Em vista disso, pode-se afirmar que a definição trazida pela LGPD não é taxativa, uma vez que sempre que houver um dado muito importante para o desenvolvimento da personalidade das pessoas, bem como de outros princípios, deverá este ser considerado sensível (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 29 Partindo do fato de que os dados sensíveis são extremamente importantes e devem ser protegidos, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais trouxe regras específicas para o tratamento destes, as quais serão vistas a seguir. Hipóteses permitidas A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018), conferindo máxima proteção aos dados sensíveis, elencou, em seu art. 11, todas as hipóteses permitidas para o tratamento dos dados pessoais sensíveis. Consentimento A primeira hipótese permitida para a operação de tratamento de dados sensíveis consiste na exigência de consentimento do titular ou seu responsável legal, especialmente para finalidades específicas. Importante consignar que o consentimento deve ser feito “de forma específica e destacada”, o que significa dizer que deve haver transparência na sua autorização, conforme art. 11, I, LGPD (BRASIL, 2018). SAIBA MAIS: Quanto a esse ponto, a LGPD também se inspirou na legislação europeia. Para entender mais sobre o que dispõe a RGPD, leia o art. 51 desta clicando aqui. Trata-se de uma via de mão dupla, eis que as pessoas jurídicas devem ser transparentes nas informações prestadas aos titulares em relação aos dados que serão tratados e explicar o motivo, ao passo em que os titulares devem também consentir de forma clara e detalhada. Desnecessidade de consentimento Como se sabe, o consentimento do titular é uma exigência comum para o tratamento dos dados pessoais. No entanto, existem alguns casos em que esse requisito é dispensado, em prol de outros direitos importantes. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679http:// 30 No que se refere aos dados sensíveis, a LGPD também estabeleceu uma série de hipóteses em que não será necessário o consentimento do titular. Vamos estudá-las? Cumprimento de obrigação legal ou regulatória do controlador O tratamento de dados sensíveis, com a finalidade de cumprimento de obrigação legal ou regulatória do controlador, pode ser feito sem a necessidade de consentimento do titular, conforme art. 11, II, a da LGPD, em razão do interesse público envolvido nessas atividades (BRASIL, 2018). Cumpre destacar que, em que pese não se exigir o consentimento nesses casos, é preciso dar publicidade a essa dispensa de consentimento, de acordo com o previsto no §2º, art. 11 da LGPD (BRASIL, 2018). Políticas públicas Essa previsão se encontra na alínea b do inciso II do art. 11 da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, que dispõe sobre a possibilidade de tratamento de dados sensíveis “necessários à execução, pela administração pública, de políticas públicas previstas em leis ou regulamentos”. Por ser realizado pela Administração Pública, a hipótese em tela está pautada no interesse público (BRASIL, 2018). À vista disso, também se aplica à hipótese, o §2º do referente artigo, que determina a necessidade de publicidade dessa dispensa de consentimento. Nesse ponto, impende destacar que “o titular deve ser informado acerca do tratamento de seus dados, inclusive sobre a coleta, armazenamento e classificação” (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 118). Pesquisa É permitida a operação com dados sensíveis, sem necessidade de consentimento do titular, para a “realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais sensíveis”, conforme prevê a alínea c do inciso II do art. 11 da LGPD (BRASIL, 2018). Órgão de pesquisa é todo “órgão ou entidadeda administração pública direta ou indireta ou pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos legalmente constituída sob as leis brasileiras, com sede e Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 31 foro no País, que inclua em sua missão institucional ou em seu objetivo social ou estatutário a pesquisa básica ou aplicada de caráter histórico, científico, tecnológico ou estatístico”, de acordo com o art. 5º, XVIII da LGPD (BRASIL, 2018). Processos Mais uma possibilidade de uso de dados sensíveis, sem que seja preciso solicitar consentimento do titular, são aqueles destinados ao “exercício regular de direitos, inclusive em contrato e em processo judicial, administrativo e arbitral”, nos termos da alínea d do inciso II do art. 11 da LGPD (BRASIL, 2018). A arbitragem “consiste num acordo de vontades para criação de um juízo privado não pertencente à jurisdição estatal, escolhido pelas partes para dirimirem questões presentes ou futuras sobre direitos disponíveis” (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 119-120). Proteção da vida A Lei Geral de Dados Pessoais também se preocupou em assegurar direitos importantes, como o direito à vida e à incolumidade física, portanto, em seu art. 11, II e dispõe que será permitido o tratamento de dados sensíveis nos casos de “proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro” (BRASIL, 2018). Ressalte-se que o direito à vida e o direito à incolumidade física são direitos fundamentais, consagrados no caput e inciso II do art. 5º da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Tutela da saúde Mais uma hipótese relacionada com o interesse público é a da “tutela da saúde, exclusivamente, em procedimento realizado por profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária”, de acordo com o que dispõe o art. 11, II, f da LGPD (BRASIL, 2018). Prevenção Por fim, tem-se a hipótese relacionada às medidas preventivas e de segurança. Observe o que dispõe o art. 11, II, g da LGPD: Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 32 g) garantia da prevenção à fraude e à segurança do titular, nos processos de identificação e autenticação de cadastro em sistemas eletrônicos, resguardados os direitos mencionados no art. 9º desta Lei e exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais. (BRASIL, 2018) Infere do dispositivo que embora a legislação esteja preocupada com a adoção de medidas de segurança e prevenção de danos, é certo que apresenta uma exceção para os casos de prevalência dos direitos fundamentais do titular. REFLITA: Não houve nenhuma definição acerca do legítimo interesse do controlador nem como, na prática, pode ser identificado o caso de prevalência dos direitos fundamentais ao interesse legítimo. Como essa lacuna será sanada? (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Vale salientar que nos casos em que o objetivo do tratamento de dados sensíveis seja econômico, no qual, como visto, depende de consentimento do titular, a autoridade nacional pode vedar “a comunicação ou o uso compartilhado de dados pessoais sensíveis entre controladores com o objetivo de obter vantagem econômica”, conforme previsão contida no §3º, do art. 11 da Lei (BRASIL, 2018). Além disso, o art. 11 apresenta outra vedação, dessa vez, relacionada à saúde, veja: § 4º É vedada a comunicação ou o uso compartilhado entre controladores de dados pessoais sensíveis referentes à saúde com objetivo de obter vantagem econômica, exceto nas hipóteses relativas a prestação de serviços de saúde, de assistência farmacêutica e de assistência à saúde, desde que observado o § 5º deste artigo, incluídos os serviços auxiliares de diagnose e terapia, em benefício dos interesses dos titulares de dados, e para permitir: Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 33 I - a portabilidade de dados quando solicitada pelo titular; ou II - as transações financeiras e administrativas resultantes do uso e da prestação dos serviços de que trata este parágrafo. § 5º É vedado às operadoras de planos privados de assistência à saúde o tratamento de dados de saúde para a prática de seleção de riscos na contratação de qualquer modalidade, assim como na contratação e exclusão de beneficiários. (BRASIL, 2018) Sobre o tema, Fegeilson e Siqueira (2019) pontuam que esse dispositivo se refere à preocupação com o uso de dados sensíveis relacionadas às políticas comerciais no ramo da saúde e, portanto, visa proteger o particular. Anonimização Como já visto anteriormente, a anonimização é o procedimento em que o dado deixa de ser direto ou indiretamente relacionado à uma pessoa, ou seja, depois da anonimização, não é possível identificar um indivíduo a partir do dado. Ocorre que esse procedimento é visto como algo falível, uma vez que os atributos dos dados capazes de identificar uma pessoa não podem ser completamente eliminados do banco de dados (BIONI, 2020). Pois bem. A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, em seu art. 12, previu duas hipóteses em que a anonimização pode ser revertida e, portanto, deveriam ser observadas as normas atinentes aos dados pessoais. Veja a redação do artigo: Art. 12. Os dados anonimizados não serão considerados dados pessoais para os fins desta Lei, salvo quando o processo de anonimização ao qual foram submetidos for revertido, utilizando exclusivamente meios próprios, ou quando, com esforços razoáveis, puder ser revertido. (BRASIL, 2018) Ao que se vê, o legislador estabeleceu que os dados anonimizados, comprovadamente definitivos, ou seja, que não possam ser revertidos, Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 34 não são considerados como dados pessoais. Logo, caberá ao controlador adotar a forma de demonstrar que não é possível a reversão (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Outrossim, devem ser considerados o tempo e custo necessários para a reversão da anonimização, conforme §1º do art. 12 da Lei nº 13.709/2018 (BRASIL, 2018). Cumpre destacar que, nos termos do §2º, art. 12 da LGPD, serão considerados dados pessoais todos aqueles utilizados para traçar o perfil comportamental dos indivíduos (BRASIL, 2018). Profiling consiste na utilização de dados de uma pessoa para formar um perfil sobre esta. Ressalte-se que “tudo é calibrado com base nesses estereótipos; inclusive, o próprio conteúdo acessado na internet” (BIONI, 2020, p. 122). Desse modo, levando em conta que o dado anonimizado só será assim considerado se não puder ser revertido, a LGPD estabeleceu que “o dado será considerado como anonimizado por meio do critério de segurança da preservação da sua dissociação em relação aos titulares (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 127). Tratamento de dados para fins de estudos em saúde pública A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, dando importância ao direito social à saúde, previsto no art. 6º da Constituição Federal (BRASIL, 1988), permitiu o uso de dados para fins de realização de estudos em saúde pública, desde que se mantenha o controle e a adoção de todas as medidas de segurança e proteção dos dados. Leia com atenção o artigo 13 da LGPD. Art. 13. Na realização de estudos em saúde pública, os órgãos de pesquisa poderão ter acesso a bases de dados pessoais, que serão tratados exclusivamente dentro do órgão e estritamente para a finalidade de realização de estudos e pesquisas e mantidos em ambiente controlado e seguro, Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 35 conforme práticas de segurança previstas em regulamento específico e que incluam, sempre que possível, a anonimização ou pseudonimização dos dados, bem como considerem os devidos padrões éticos relacionados a estudos e pesquisas. (BRASIL, 2018) A máxima atenção dada pela LGPD à utilização de dados pessoais no âmbito da saúde tem fundamento no fato de que todos os dias dados sensíveis de pacientes são coletados no Brasil (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Nesseponto, cabe ressaltar que o artigo trouxe o incentivo tanto à anonimização quanto à pseudonimização, quando possível, a fim de trazer mais proteção aos dados. “A pseudonimização é o tratamento por meio do qual um dado perde a possibilidade de associação, direta ou indireta, a um indivíduo, senão pelo uso de informação adicional mantida separadamente pelo controlador em ambiente controlado e seguro”, conforme §4º do art. 13 da LGPD (BRASIL, 2018). Nos termos do §1º do art. 13, não será permitida a divulgação de dados pessoais nas publicações de estudos ou resultados de pesquisas. Além do mais, também é vedada a transferência dos dados para outras pessoas, sendo de responsabilidade do órgão de pesquisa a segurança dessas informações, conforme estabelecido pelo §2º do art. 13 da Lei (BRASIL,2018). Por fim, impende mencionar que o §3º do art. 13 da Lei nº 13.709/2018, determina que o acesso aos dados será regulamentado pela ANPD e “das autoridades da área de saúde e sanitária, no âmbito de suas competências” (BRASIL, 2018). Tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes De início, é importante destacar que cada vez mais cedo, as crianças e adolescentes estão tendo acesso aos dispositivos eletrônicos, como celular, tablet e notebook, muitas vezes sem supervisão de seus pais. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 36 Nesse cenário, a LGPD buscou estabelecer regras, a fim de conferir mais proteção dos dados pessoais de crianças e de adolescentes. Assim, determinou que nesses casos o tratamento deve ser feito de acordo com seu melhor interesse, conforme art. 14 (BRASIL, 2018). Segundo Fegeilson e Siqueira, o legislador, ao utilizar a expressão “melhor interesse”, optou por salvaguardar tanto aquilo que não prejudique, mas que também não traga benefícios ao menor de idade (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Criança é “a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”, nos termos do artigo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990). Com efeito, para que seja realizado o tratamento de dados de criança, é exigido o consentimento específico e em destaque do responsável legal ou um dos pais, haja vista que o menor não tem tanto discernimento sobre os riscos, conforme dispõe o §1º do art. 14 da LGPD (BRASIL, 2018). Ressalte-se que a exigência não recai sobre os adolescentes, uma vez que o parágrafo apenas citou a figura da criança, menor de 12 (doze) anos de idade. Por outro lado, o controlador deve adotar medidas capazes de reconhecer se o consentimento está sendo dado pelo pai ou responsável, como estabelece o §5º do art. 14 da LGPD (BRASIL, 2018). A exceção da referida regra é prevista no §3º e se refere aos casos em que a coleta for necessária para contatar os pais ou o responsável legal, utilizados uma única vez e sem armazenamento, ou para sua proteção, e em nenhum caso poderão ser repassados a terceiro sem o consentimento de que trata o §1º deste artigo. (BRASIL, 2018) Infere-se, portanto, que o afastamento da necessidade de consentimento ocorrerá nos casos em que a coleta do dado seja imprescindível para a proteção à vida, incolumidade etc. e, assim que Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 37 a finalidade for atingida, deve-se finalizar o tratamento (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Além do mais, todos os dados e seus tratamentos devem ser públicos, para uma maior fiscalização por parte dos pais e responsáveis das crianças, de acordo com o que determina o §2º do art. 14 da LGPD (BRASIL, 2018). De mais a mais, os controladores são vedados de trazer qualquer tipo de obrigatoriedade do consentimento, como pelo vínculo ao uso de jogos. Noutros termos, não pode existir coação da autorização do uso dos dados para que seja disponibilizado o serviço, conforme seu §4º (BRASIL, 2018). Por fim, nos termos do §6º, todas as informações atinentes ao tratamento de dados pessoais de criança e adolescentes deve ser clara, precisa e acessível, considerando a capacidade intelectual destes (BRASIL, 2018). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 38 RESUMINDO: Você aprendeu neste capítulo que os dados sensíveis são assim considerados por revelar atributos da personalidade dos indivíduos e, portanto, apresentam a vulnerabilidade de serem utilizados com fins discriminatórios, logo, merecem atenção especial. Viu-se que a LGPD elenca as hipóteses permitidas para o tratamento de dados sensíveis, quais sejam: por consentimento específico do titular; sem necessidade de consentimento nos casos de cumprimento de obrigação legal ou regulatória do controlador; exercício de políticas públicas; efetivação de direitos nos processos judiciais, administrativos e arbitrais; proteção à vida; tutela da saúde e prevenção de fraude. Também foi analisada a possibilidade de vedação da comunicação e compartilhamento dos dados para fins econômicos. Outrossim, identificou-se as hipóteses de reversão do procedimento de anonimização dos dados, em que seria possível identificar os indivíduos, sendo importante recordar que só são considerados anonimizados os dados que não apresentem essa possibilidade de reversão. Viu-se também que é permitido o uso de dados para estudos sobre saúde pública, sendo vedada a divulgação dos dados sensíveis, bem como a transferência para terceiros e sendo o órgão de pesquisa responsável pela segurança das informações. Por fim, viu-se as regras atinentes ao tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes, o qual necessita de consentimento específico do pai ou responsável, em caso de criança, e de forma transparente. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 39 Tratamento de dados pelo Poder Público INTRODUÇÃO: Neste capítulo você irá discernir sobre o procedimento de tratamento de dados pessoais realizado pelo Poder Público. É importante que se conheça todas as regras relacionadas a essas operações, haja vista apresentar particularidades. Então? Está pronto para desenvolver essa competência? Vamos lá! Limites aplicáveis Como já vimos, o tratamento de dados pessoais pelo Poder Público não observará as regras comuns da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. Isso porque a legislação, buscando assegurar o interesse público envolvido no tratamento dos dados realizado pela Administração Pública, optou por trazer um regramento específico. Você pode se perguntar: quem são as pessoas que compõem o Poder Público? A esse respeito, a LGPD, em seu artigo 23, estabeleceu que deverão considerar como Poder Público as pessoas jurídicas de direito público constantes no parágrafo único do artigo 1º da Lei de Acesso à Informação (BRASIL, 2018). Leia com atenção o referido dispositivo: Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei: I - os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público; II - as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (BRASIL, 2011a) Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 40 Resta claro, portanto, que a LGPD buscou trazer a aplicação da Lei de Acesso à Informação nesses casos. Por outro lado, a Lei nº 13.709/2018 alargou seu escopo para incluir “os serviços notariais e de registro exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”, conforme §4º do art. 23, devendo os órgãos notariais e de registro disponibilizar acesso à Administração Pública, de acordo com o §5º (BRASIL, 2018). No que concerne às empresas públicas e sociedades de economia mista, e de acordo com o art. 24 da Lei, quando atuarem em regime de concorrência, será aplicada as mesmas regras das pessoas jurídicas de direito privado, ao passo que quando estiverem realizando políticas públicas, terãoo mesmo tratamento das entidades de Poder Público (BRASIL, 2018). NOTA: As empresas públicas ou sociedades de economia mista são figuras híbridas, porquanto podem realizar atividades do âmbito privado, submetidas às regras do direito privado, bem como estarem relacionadas aos serviços públicos e, nesse ponto, vinculadas aos procedimentos do direito público (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Acerca da aplicação da Lei de Acesso à Informação, Sousa e Franco discorrem: Frisa-se que tanto a LGPD quanto a LAI são legislações voltadas a valor da transparência da atividade pública, pelo qual o cidadão, pessoa natural, está possibilitado de exercer a defesa de seus direitos e garantias constitucionais em desfavor do Estado e exercendo o efetivo controle das atividades públicas como modo de equilibrar a relação entre Estado e indivíduo. (SOUSA; FRANCO, 2020, p. 420) Frisa-se que o tratamento dos dados pessoais pelo Poder Público “deverá ser realizado para o atendimento de sua finalidade pública, na persecução do interesse público, com o objetivo de executar as Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 41 competências legais ou cumprir as atribuições legais do serviço público”, nos termos do art. 23 da LGPD (BRASIL, 2018). Em outras palavras, o legislador procurou evitar abusos por parte da Administração Pública, logo, limitou a coleta e o uso de dados pessoais às finalidades intimamente ligadas ao interesse público, sob pena de ser aplicado ao tratamento com fins diversos as diretrizes da LGPD aplicáveis às pessoas jurídicas de direito privado. A persecução do interesse público pode ser entendida como “(i) à execução das competências próprias de cada órgão; ou (ii) ao devido cumprimento do serviço público” (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 174). Além dessa exigência, o tratamento de dados pelo Poder Público deve atender aos requisitos presentes nos incisos I e II do art. 23 da LGPD, observe: I - sejam informadas as hipóteses em que, no exercício de suas competências, realizam o tratamento de dados pessoais, fornecendo informações claras e atualizadas sobre a previsão legal, a finalidade, os procedimentos e as práticas utilizadas para a execução dessas atividades, em veículos de fácil acesso, preferencialmente em seus sítios eletrônicos; III - seja indicado um encarregado quando realizarem opera- ções de tratamento de dados pessoais, nos termos do art. 39 desta Lei. (BRASIL, 2018) Como se vê, no primeiro inciso há o reforço dos princípios gerais da transparência e do livre acesso, uma vez que o Poder Público tem a obrigação de prestar informações claras e precisas sobre os dados e seu tratamento, bem como disponibilizar meios para que os titulares possam ter acesso a estes. Quanto à efetivação dos direitos do titular, a Administração Pública deve observar as regras contidas na Lei de Acesso à Informação, Lei de Habeas Data e Lei Geral do Processo Administrativo, conforme dispõe o §3º do art. 23 da LGPD (BRASIL, 2018). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 42 Figura 7 - Efetivação dos direitos do titular na Administração Pública Lei de Acesso à Informação, Lei de Habeas Data e Lei Geral do Processo Administrativo Administração Pública Fonte: Elaborado pelas autoras com base em Fegeilson e Siqueira, 2019, p. 114. No que se refere ao inciso segundo, vê-se que também deverá ser escolhido um encarregado, pessoa responsável pela comunicação entre os titulares, o controlador e a ANPD, que será designado pelo controlador e operador, de acordo com a definição contida no inciso VIII do art. 5º da LGPD (BRASIL, 2018). Ressalte-se que o Poder Público deve obedecer aos princípios administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, previsto no art. 37 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), bem como os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, constantes no art. 2º da Lei 9.784/99 (BRASIL, 1999). SAIBA MAIS: Clique nos links a seguir e conheça todos os princípios administrativos dispostos no art. 2º da Lei nº 9.784/99 e no art. 37 da Constituição Federal. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm 43 Com o fito de facilitar o acesso dos dados, a LGPD trouxe a seguinte determinação: Art. 25. Os dados deverão ser mantidos em formato interoperá- vel e estruturado para o uso compartilhado, com vistas à exe- cução de políticas públicas, à prestação de serviços públicos, à descentralização da atividade pública e à disseminação e ao acesso das informações pelo público em geral. (BRASIL, 2018) “A interoperabilidade, no âmbito da Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC), como a capacidade de comunicação e conexão entre sistemas” (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 175). Noutros termos, é possível que exista uma integração entre os sistemas, órgãos e entes públicos, de formar que haja um acesso aberto de dados pessoais entre eles. Uso compartilhado de dados pelo Poder Público A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, reforçando o incentivo à integração dos sistemas dos órgãos e entes públicos, estabeleceu a possibilidade de uso compartilhado de dados pessoais pelo Poder Público. Para que não haja dúvida, observe o que dispõe o art. 26 da Lei: Art. 26. O uso compartilhado de dados pessoais pelo Poder Público deve atender a finalidades específicas de execução de políticas públicas e atribuição legal pelos órgãos e pelas entidades públicas, respeitados os princípios de proteção de dados pessoais elencados no art. 6º desta Lei. (BRASIL, 2018) De início, o que se pode entender por uso compartilhado de dados pessoais? A definição dessa expressão se encontra no inciso XVI do artigo 5º da LGPD: XVI - uso compartilhado de dados: comunicação, difusão, transferência internacional, interconexão de dados pessoais ou tratamento compartilhado de bancos de dados pessoais por órgãos e entidades públicos no cumprimento de suas competências legais, ou entre esses e entes privados, reci- Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 44 procamente, com autorização específica, para uma ou mais modalidades de tratamento permitidas por esses entes públi- cos, ou entre entes privados. (BRASIL, 2018) Em vista disso, é evidente que a permissão para a troca de dados pessoais e até de seu próprio tratamento entre órgãos e entes públicos ocorre quando houver um interesse público que fundamente esse compartilhamento. Caso contrário, não haverá autorização para tanto. Traçando um equilíbrio entre o interesse público e a proteção dos direitos individuais, o art. 26 fixou a necessidade de observância dos princípios gerais da proteção de dados pessoais. SAIBA MAIS: Para conhecer os princípios gerais da disciplina de dados pessoais, leia o artigo 6º da Lei nº 13.709/2018. Clique aqui para acessar. Cumpre registrar que, em regra, não é permitida a transferência de dados pessoais do Poder Público para uma entidade privada, salvo algumas exceções previstas no §1º do art. 26 da LGPD. Veja: § 1º É vedado ao Poder Público transferir a entidades privadas dados pessoais constantes de bases de dados a que tenha acesso, exceto: I - em casos de execução descentralizada de atividade públi- ca que exija a transferência, exclusivamente para esse fim es- pecífico e determinado, observado o disposto na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação) III - nos casos em que os dados forem acessíveis publicamen- te, observadas as disposições desta Lei. IV - quando houver previsão legal ou a transferência for res- paldada em contratos, convênios ou instrumentos congêne- res; ou Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12527.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12527.htm 45 V - na hipótese de a transferência dos dados objetivar exclu- sivamente a prevenção de fraudes e irregularidades, ou pro- teger e resguardar a segurança e a integridade do titular dos dados, desde que vedado o tratamento para outras finalida- des. (BRASIL, 2018) No que se refere à primeira exceção, vale salientar que será permitida a transferência de dados do Poder Público para entidades privadas em prol da finalidade pública, devendo-se, para tanto, obedecer aos preceitos da Lei de Acesso à Informação, como a garantia de transparência, acesso e proteção dos dados (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Quando os dados já forem públicos, não há motivos para haver vedação da transferência das informações. Do mesmo modo, se houver previsão legal ou previsão contratual será permitido o envio dos dados pessoais às entidades privadas. VOCÊ SABIA? No projeto original da LGPD os requisitos constantes no inciso IV deveriam ser cumulados, mas houve veto em prol do funcionamento da Administração Pública, visto que acarretaria muita burocracia (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Por fim, tem-se a exceção de a transferência de dados pessoais ter como fundamento o impedimento de fraudes ou outros atos ilícitos e irregularidades. Dito isso, cabe destacar que, nos moldes do art. 27, o consentimento do titular é requisito para o uso compartilhado de dados pessoais pelo Poder Público, exceto quando: 1. Se refira a uma das hipóteses previstas nos incisos de II a X do art. 7º da LGPD. 2. Haja publicidade das informações nos termos do art. 23, I da LGPD. 3. Exceções da transferência de dados para entidades privadas, constantes no §1º do art. 26 da LGPD (BRASIL, 2018). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 46 Agora que você sabe como ocorre o uso compartilhado de dados pessoais pelo Poder Público e suas hipóteses de cabimento e regras específicas, vamos aprender um pouco sobre como são feitos o controle e a fiscalização. Controle e fiscalização O tratamento de dados pessoais pelo Poder Público é um tema de extrema relevância para a proteção das informações pessoais, uma vez que representam grande parte da coleta, do armazenamento e do compartilhamento de dados. Em virtude disso, a LGPD estabeleceu meios de controle e fiscalização para essas operações. Quanto ao controle, várias foram as competências fixadas para a Autoridade Nacional de Proteção de Dados Pessoais, sendo a primeira delas a necessidade de comunicação a esta acerca dos contratos e convênios sobre a transferência de dados do Poder Público para entidades privadas, conforme §2º do art. 26 da LGPD (BRASIL, 2018). A autoridade nacional consiste no “órgão da administração pública responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento desta Lei em todo o território nacional”, nos termos do inciso XIX do art. 5º da LGPD (BRASIL, 2018). Além disso, a ANPD pode solicitar informações acerca das operações de tratamento de dados às pessoas jurídicas que compõem o Poder Público (art. 29), bem como legislar sobre a comunicação e o uso compartilhado de dados pessoais (art. 30) (BRASIL, 2018). No que se refere à responsabilização, o art. 31 estabelece que em caso de descumprimento da LGPD por órgãos públicos, a ANPD poderá adotar medidas para interromper os atos de inobservâncias das normas (BRASIL, 2018). Do mesmo modo, a ANPD pode solicitar ao Poder Público a publicação de relatório de impacto, bem como incentivar as políticas de boas práticas e governança, conforme dispõe o art. 32 da LGPD (BRASIL, 2018). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 47 RESUMINDO: Ao final deste capítulo você deve ter aprendido que o tratamento de dados pessoais pelo Poder Público apresenta um regramento específico, diante do interesse público envolvido na questão. Estudou que nos casos das empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos, irão se submeter às diretrizes das pessoas jurídicas de direito público. Viu também que para que seja possível o uso de dados pessoais pela Administração Pública é preciso que haja finalidade pública, transparência e tenha um encarregado pela comunicação entre controlador, titulares e ANPD. Além das normas contidas na LGPD, o Poder Público deve observar a Lei de Acesso à Informação, Lei do Habeas Data e Lei Geral do Processo Administrativo, bem como obedecer aos princípios administrativos da moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência e legalidade. Você aprendeu que a LGPD incentivou a integração dos sistemas dos órgãos e entes públicos, permitindo o uso compartilhado de dados entre eles, pautado no interesse público. Por outro lado, viu que não é possível que haja transferência de dados da Administração Pública para as entidades privadas, salvo nos casos de previsão legal, contratos, finalidade pública, impedimento de fraudes e dados públicos. Outrossim, estudou-se que o consentimento do titular é requisito do uso compartilhado de dados, salvo nos casos de publicidade e exceções legais. Por fim, entendeu que o controle é feito pela ANPD, que recebe todas as comunicações sobre contratos de transferência de dados para pessoas jurídicas de direito privado, que solicita informações e relatórios de impacto do Poder Público e incentiva a aplicação de medidas de boas práticas e governança. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 48 Transferência internacional de dados pessoais INTRODUÇÃO: Neste capítulo você irá identificar todas as hipóteses permi- tidas para a transferência internacional de dados pessoais. Pronto para desenvolver essa importante competência? Avante! Hipóteses permitidas Com o advento da tecnologia, as distâncias geográficas ficam cada vez menores, uma vez que é possível realizar comunicações em tempo real com pessoas de outro continente. Nesse cenário, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais elencou, em seu artigo 33, as hipóteses em que é autorizada a transferência internacional de dados pessoais, a fim de se evitar a figura do “paraíso de dados pessoais” (MALANGA, 2020). Observe a redação do referido dispositivo: Art. 33. A transferência internacional de dados pessoais somente é permitida nos seguintes casos: I - para países ou organismos internacionais que proporcionem grau de proteção de dados pessoais adequado ao previsto nesta Lei; II - quando o controlador oferecer e comprovar garantias de cumprimento dos princípios, dos direitos do titular e do regime de proteção de dados previstos nesta Lei, na forma de: a) cláusulas contratuais específicas para determinada transferência; b) cláusulas-padrão contratuais; Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 49 c) normas corporativas globais; d) selos, certificados e códigos de conduta regularmente emitidos; III - quando a transferência for necessária para a cooperação jurídica internacional entre órgãos públicos de inteligência, de investigação e de persecução, de acordo com os instrumentos de direito internacional; IV - quando a transferência for necessária para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro; V - quando a autoridade nacional autorizar a transferência; VI - quando a transferência resultar em compromisso assumido em acordo de cooperação internacional; VII - quando a transferência for necessária para a execução de política pública ou atribuição legal do serviço público, sendo dada publicidade nos termos do inciso I do caput do art. 23 desta Lei; VIII - quando o titular tiver fornecido o seu consentimento específico e em destaque para a transferência, com informação prévia sobre o caráter internacional da operação, distinguindo claramente esta de outras finalidades; ou IX - quando necessário para atender as hipóteses previstas nos incisos II, V e VI do art. 7ºdesta Lei. (BRASIL, 2018) Ao que se depreende, o inciso primeiro se refere aos casos em que os países estrangeiros tenham o mesmo nível de proteção legal do que no Brasil, com o objetivo de assegurar todos os direitos individuais das pessoas. Diante desse cenário, pode-se afirmar que ao possuir uma legislação específica para proteção de dados pessoais, o Brasil pode começar a receber dados do exterior, o que representa um avanço significativo (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 50 Figura 8 - Efeitos da legislação específica para a proteção de dados pessoais Fonte: Elaborado pelas autoras com base em Fegeilson e Siqueira, 2019, p. 123. Já a segunda hipótese consiste nos casos em que, no caso de não haver legislação específica sobre a proteção de dados, seja possível comprovar que há cumprimento dos princípios e das normas que regem a LGPD, através de cláusulas contratuais, normas globais ou códigos de conduta. Por sua vez, se a transferência tiver como fundamento a cooperação jurídica internacional, será possível o envio de dados para o exterior. Nesse ponto, cumpre registrar “que tal hipótese apenas se dá entre órgãos públicos – de inteligência, de investigação e de persecução – de acordo com os instrumentos de direito internacional (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 188/189). A quarta hipótese está ligada à proteção da vida e da incolumidade física, logo, quando a transferência internacional de dados pessoais tiver essa finalidade, deverá esta ser autorizada. IMPORTANTE: A vida e a incolumidade física são direitos fundamentais, consagrados no artigo 5º, caput e inciso III da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Além do mais, é possível que a ANPD autorize a transferência. Ocorre que a LGPD não estabeleceu limites para essa atuação da autoridade, o que nos leva a crer que, com base em seus preceitos, a autorização por parte da ANPD deve assegurar a proteção dos direitos individuais, previstos na Lei (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Outra hipótese relacionada à cooperação internacional está contida no inciso VI do referido artigo. Nessa conjuntura, o acordo de cooperação é resultado da transferência internacional de dados pessoais. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 51 Vale salientar que nesse caso não há restrição apenas para órgãos públicos, ou seja, essa hipótese abrange também as entidades privadas (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Por outro lado, tem-se a possibilidade de transferir dados para o exterior sob o fundamento de executar políticas públicas ou serviços públicos, sendo exigida a publicidade dessas ações. Para fins da LGPD, o serviço público deve ser “entendido pelo critério formal, seriam todas as atividades exercidas pelo Estado em regime jurídico de Direito Público por uma decisão política dos órgãos de direção do Estado” (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 191). Quando houver consentimento específico do titular, especial- mente no que tange à transferência internacional de seus dados, deve este se dar de forma clara e precisa. Sobre o tema, é elucidativo o ensinamento de Fegeilson e Siqueira: Será válido nos casos em que o titular for devidamente infor- mado sobre os riscos e as consequências de uma transferên- cia para outros controladores que não oferecem garantia ou grau de segurança adequados, nos termos da Lei, uma vez que a autodeterminação informativa é relevante em tal situa- ção. (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 191-192) Vê-se, portanto, a importância que a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais dá ao direito de o titular ter pleno controle sobre seus dados, uma vez que é dono destes. Por fim, quando a transferência de dados pessoais para o exterior for imprescindível para a ocorrência das hipóteses dos incisos II, V e VI do art. 7º da LGPD, esta será permitida. Para relembrar esses dispositivos, leia: II - para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador; Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 52 V - quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados; VI - para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral, esse último nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem). (BRASIL, 2018) IMPORTANTE: Como se vê, a Lei nº 13.709/2018 quis assegurar, nesse ponto, a legalidade que está respaldada em nossa Carta Magna, no art. 5º, II, que determinar que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (BRASIL, 1988). A fim de conferir maior segurança aos casos de transferência internacional de dados, a LGPD possibilita a solicitação, por parte dos órgãos públicos, de avaliação do nível de proteção de dados de determinado país ou organismo internacional, nos moldes que determina o parágrafo único do art. 33 (BRASIL, 2018). Dito isso, iremos estudar mais detidamente a atividade de avaliação do nível de proteção de dados dos países estrangeiros, cuja responsabilidade é a da Autoridade Nacional de Proteção de Dados. Avaliação do nível de proteção Como visto, a autoridade nacional possui competência para avaliar o nível de proteção de dados pessoais de determinado país estrangeiro ou organismo internacional. Isso porque, quando um país apresenta o mesmo grau de proteção de dados que o Brasil, é permitida a transferência internacional dessas informações, conforme inciso I do art. 33 da LGPD (BRASIL, 2018). Para tanto, a ANPD seguirá os parâmetros previstos no artigo 34 da Lei. Observe a redação dos dispositivos: Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9307.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9307.htm 53 Art. 34. O nível de proteção de dados do país estrangeiro ou do organismo internacional mencionado no inciso I do caput do art. 33 desta Lei será avaliado pela autoridade nacional, que levará em consideração: I - as normas gerais e setoriais da legislação em vigor no país de destino ou no organismo internacional; II - a natureza dos dados; III - a observância dos princípios gerais de proteção de dados pessoais e direitos dos titulares previstos nesta Lei; IV - a adoção de medidas de segurança previstas em regulamento; V - a existência de garantias judiciais e institucionais para o respeito aos direitos de proteção de dados pessoais; e VI - outras circunstâncias específicas relativas à transferência. (BRASIL, 2018) Logo, a autoridade deverá observar esses indicadores para verificar se o país estrangeiro ou organismo internacional têm o mesmo grau de proteção de dados pessoais que o Brasil e, sendo o caso de não apresentar, será vedada a transferência internacional. É importante destacar que “tais elementos são eivados de conteúdo técnico-jurídico, a fim de avaliar de fato as medidas de segurança prevista por eles” (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 194). SAIBA MAIS: A LGPD busca a padronização da proteção de dados pessoais no cenário mundial. Nesse cenário, veja o que dispõe o GDPR a respeito da necessidade da conformidade dessa proteção aos países estrangeiros, em seu art. 44. Clique aqui para acessar. Logo, considerando os meios necessários para a avaliação do grau de proteção de dados pessoais dos países estrangeiros e organismos Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679 54 internacionais, passa-se a estudar as garantias contratuais para essa transferência internacional. Garantias contratuais para transferência de dados Foi visto anteriormente que uma das hipóteses permitidas para a transferência internacional de dados pessoais ocorre quando o controlador apresenta garantias do cumprimento dos preceitos da LGPD pelo país estrangeiro. A referida garantia pode ser demonstrada através das cláusulascontratuais específicas, cláusulas-padrão, normas globais, selos, certificados ou códigos de conduta, conforme preceitua o art. 33, II, da referida Lei (BRASIL, 2018). Nesse ponto, a Lei nº 13.709/2018 procurou estabelecer critérios para que sejam reconhecidas essas formas de garantia da proteção de dados pessoais, dado que em seu artigo 35 determinou a competência da autoridade nacional para definição do conteúdo das cláusulas-padrão, assim como para vistoria das cláusulas específicas, normas globais, selos, certificados ou códigos de conduta (BRASIL, 2018). As cláusulas-padrão “são cláusulas reconhecidas no meio jurídico como uma garantia de conteúdo e interpretação de uma norma, permitindo uma maior segurança jurídica aos envolvidos” (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019, p. 197). Dessa forma, a ANPD deverá seguir os parâmetros previstos nos parágrafos do artigo 35 da LGPD. Veja a redação dos referidos dispositivos: Art. 35. A definição do conteúdo de cláusulas-padrão contratuais, bem como a verificação de cláusulas contratuais específicas para uma determinada transferência, normas corporativas globais ou selos, certificados e códigos de conduta, a que se refere o inciso II do caput do art. 33 desta Lei, será realizada pela autoridade nacional. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 55 § 1º Para a verificação do disposto no caput deste artigo, deverão ser considerados os requisitos, as condições e as garantias mínimas para a transferência que observem os direitos, as garantias e os princípios desta Lei. § 2º Na análise de cláusulas contratuais, de documentos ou de normas corporativas globais submetidas à aprovação da autoridade nacional, poderão ser requeridas informações suplementares ou realizadas diligências de verificação quanto às operações de tratamento, quando necessário. § 3º A autoridade nacional poderá designar organismos de certificação para a realização do previsto no caput deste artigo, que permanecerão sob sua fiscalização nos termos definidos em regulamento. § 4º Os atos realizados por organismo de certificação poderão ser revistos pela autoridade nacional e, caso em desconformidade com esta Lei, submetidos a revisão ou anulados. § 5º As garantias suficientes de observância dos princípios gerais de proteção e dos direitos do titular referidas no caput deste artigo serão também analisadas de acordo com as medidas técnicas e organizacionais adotadas pelo operador, de acordo com o previsto nos §§ 1º e 2º do art. 46 desta Lei. (BRASIL, 2018) Como se vê, é preciso que exista a verificação da conformidade da garantia com direitos e regras previstos na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, sendo possível que a autoridade nacional institua organismos de certificação para essa análise. Ademais, é importante registrar que serão os agentes de tratamento, controlador e operador que irão enviar os documentos para exame da autoridade nacional (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 56 Outrossim, a ANPD poderá solicitar informações ou requerer diligência para melhor elucidação das garantias, bem como será competente para revisar e anular os atos dos organismos de certificação. Frisa-se, também, que os operadores poderão verificar a adequação das garantias com as normas constantes na LGPD, seguindo os critérios constantes no art. 46, o qual estudaremos no momento oportuno. VOCÊ SABIA? O Banco Central do Brasil, através da Resolução 4.658/2018, uniformizou as cláusulas contratuais dos serviços de tratamento de dados por instituições financeiras, ao exigir a identificação dos países estrangeiros pelos quais passarão os dados, bem como que exista convênio entre estes e o Banco Central do Brasil (FEGEILSON; SIQUEIRA, 2019). Ademais, em busca da concretização do princípio da transparência, toda e qualquer mudança nas garantias deverá ser informada à autoridade nacional, de acordo com o artigo 36 da LGPD (BRASIL, 2018). Para Fegeilson e Siqueira (2019), embora o referido dispositivo não tenha sido claro nesse sentido, em caso de alteração da garantia, deve haver revalidação desta por parte da ANPD, a fim de evitar a má-fé. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 57 RESUMINDO: Vamos revisar o que estudamos neste capítulo? Viu- se que as hipóteses permitidas para a atividade de transferência internacional de dados são: casos em que o país estrangeiro ou organismo internacional possua o mesmo grau de proteção de dados pessoais que o Brasil; quando exista garantia de cumprimento da LGPD, através de cláusulas contratuais, normas corporativas globais, selos, certificados ou códigos de conduta; no caso de a transferência ocorrer em prol da cooperação jurídica internacional entre órgãos públicos de inteligência ou investigação; para proteção da vida ou incolumidade física do titular ou terceiro; quando a ANPD autorizar; quando resultar em cooperação internacional; para execução de políticas públicas ou serviços públicos; quando existir consentimento específico do titular ou quando necessário para a realização das hipóteses constantes nos incisos II, V e VI do art. 7º da LGPD. Viu-se também que a avaliação do nível de proteção de dados dos países estrangeiros será feita pela autoridade nacional, de acordo com parâmetros dos princípios gerais, medidas de segurança e garantias apresentadas. Além disso, estudou-se que na hipótese de existir garantia do cumprimento da LGPD, a ANPD será competente para admitir essas garantias, dado que irá definir o padrão das cláusulas-padrão e verificação dos demais meios de comprovação de garantia. Por fim, viu-se que a autoridade nacional poderá solicitar novas informações ou diligências, bem como designar organismos de certificação que, por sua vez, terão seus atos revisados e/ou anulados pela ANPD. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais 58 REFERÊNCIAS BIONI, B. R. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. 2. ed. rev. atual. e reform. Rio de Janeiro: Forense, 2020. BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 13 dez. 2020. BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 27 dez. 2020. BRASIL. Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. Lei de Acesso à Informação. 2011a. Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei nº 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm. Acesso em: 13 dez. 2020. BRASIL. Lei nº 12.414, de 9 de junho de 2011. Lei do Cadastro Positivo. 2011b. Disciplina a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12414.htm. Acesso em: 13 dez. 2020. BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm. Acesso em: 13 dez. 2020. BRASIL. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l8080.htm. Acesso em: 27 dez. 2020. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12414.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12414.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm 59 BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm. Acesso em 27 dez. 2020 EUROPA. General Data Protection Regulation. Regulamento (UE) 2016/679 do parlamento europeu e do conselho de 27 de abril de 2016 relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados). Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/ HTML/?uri=CELEX:32016R0679. Acesso em: 27 dez. 2020. FEIGELSON, B. SIQUEIRA, A. H. A. Comentários à lei geral de proteção de dados pessoais: Lei 13.709/2018. 1. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2019. MALANGA, V. C. Da Transferência Internacional de Dados. In: SANTOS, R. M. do. CARVALHO, A. C. F. L. de. (coord.). Comentários à Lei Geral de Proteção de Dados. 2020. Disponível em: https://rs.b-ok.lat/ book/5404256/d25c92. Acesso em 27 dez. 2020. SOUSA, Z. A. G. de. FRANCO, I. da S. Aplicação da lei Geral de Proteção de Dados ao poder público. In: GROSSI, B. M. (org.). Lei Geral de Proteção de Dados: Uma análise preliminar da Lei 13.709/2018 e da experiência de sua implantação no contexto empresarial. Porto Alegre: Editora Fi, 2020. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679 https://rs.b-ok.lat/book/5404256/d25c92 https://rs.b-ok.lat/book/5404256/d25c92 Requisitos do tratamento de dados e seus agentes Hipóteses de tratamento de dados Consentimento do titular Cumprimento de obrigação legal Administração Pública na execução de políticas públicas/Realização de estudos por órgão de pesquisa Execução de contrato Processo judicial Proteção da vida e tutela da saúde Interesses legítimos do controlador Proteção ao crédito Agentes de tratamento Tratamento de dados sensíveis Dados sensíveis Hipóteses permitidas Consentimento Desnecessidade de consentimento Anonimização Tratamento de dados para fins de estudos em saúde pública Tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes Tratamento de dados pelo Poder Público Limites aplicáveis Uso compartilhado de dados pelo Poder Público Controle e fiscalização Transferência internacional de dados pessoais Hipóteses permitidas Avaliação do nível de proteção Garantias contratuais para transferência de dados