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CURSO DE LICENCIATURA EM CIÊNCIA POLÍTICA E RELAÇÕES INTERNACIONAL 1º Ano Disciplina: Direito Constitucional Código: ISCED12 – CJURCFE002 TOTAL HORAS/2o SEMSTRE: 125 CRÉDITOS (SNATCA): 5 Número de Temas: 6 INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA - ISCED Direitos de autor (copyright) Este manual é propriedade do Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED), e contém reservados todos os Direitos. É proibida a duplicação ou reprodução parcial ou total deste manual, sob quaisquer formas ou por quaisquer meios (electrónicos, mecânico, gravação, fotocópia ou outros), sem permissão expressa de entidade editora (Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED). A não observância do acima estipulado o infractor é passível a aplicação de processos judiciais em vigor no País. Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED) Direcção Acadêmica Rua Dr. Lacerda de Almeida, N.o 211, Ponta - Gêa Beira - Moçambique Telefone: 23323501 Cel: +258 823055839 Fax:23.324215 E-mail: direccao.geral@isced.ac.mz Website: www.isced.ac.mz http://www.isced.ac.mz/ Agradecimentos O Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED) e o autor do presente manual agradecem a colaboração dos seguintes indivíduos e instituições na elaboração deste manual: Pela coordenação Direcção Acadêmica do ISCED Pelo design Direcção de Qualidade e Avaliação do ISCED Financiamento e logística Instituto Africano de Promoção da Educação à Distância (IAPED) Pela revisão final Dr. Mayden Lúcio Elaborado Por: Dr. Jorge Jeremias Chamussola, licenciado em Direito pela Universidade Eduardo Mondlane - Moçambique. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL i Índice Visão geral 1 Bem vindo ao Módulo de Direito Constitucional ............................................................. 1 Objectivos do Módulo....................................................................................................... 1 Quem deveria estudar este módulo ................................................................................. 1 Como está estruturado este módulo ................................................................................ 2 Ícones de actividade ......................................................................................................... 3 Habilidades de estudo ...................................................................................................... 3 Precisa de apoio? .............................................................................................................. 5 Tarefas (avaliação e auto-avaliação) ................................................................................ 6 Avaliação ........................................................................................................................... 6 TEMA – I INTRODUÇÃO A TEORIA GERAL DO ESTADO 9 UNIDADE Temática 1.1. O Estado. .................................................................................... 9 Introdução ......................................................................................................................... 9 I – Definição ..................................................................................................................... 9 II - Processos de Formação do Estado ............................................................................ 10 III – Sociedades Politicas Pré-Estaduais ......................................................................... 10 IV – Os tipos Históricos de Estado ................................................................................. 10 V - Os Elementos do Estado ........................................................................................... 10 Sumário ........................................................................................................................... 11 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 11 Exercícios ........................................................................................................................ 12 UNIDADE Temática 1.2. O Povo ..................................................................................... 12 Introdução ....................................................................................................................... 12 I – O povo ....................................................................................................................... 13 II – A Cidadania ou Nacionalidade ................................................................................. 14 III – A Situação dos Estrangeiros e dos Apátridas ......................................................... 16 IV - A nacionalidade na Constituição moçambicana ...................................................... 16 V - Condição jurídica das pessoas em razão da nacionalidade ou cidadania moçambicana .................................................................................................................. 17 Sumário ........................................................................................................................... 17 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 18 Exercícios ........................................................................................................................ 19 UNIDADE Temática 1.3. O Território ............................................................................. 19 Introdução ....................................................................................................................... 19 I – O território ................................................................................................................. 20 II- Território terrestre, aéreo e marítimo ......................................................................... 20 III. Composição do território moçambicano ................................................................... 21 Sumário ........................................................................................................................... 21 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 22 Exercícios ........................................................................................................................ 22 UNIDADE Temática 1.4. O Poder Político ...................................................................... 23 Introdução ....................................................................................................................... 23 ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL ii I - Definição .................................................................................................................... 23 II - As formas de Estado ................................................................................................. 24 III - O Estado unitário: O Estado unitário centralizado e o Estado unitário regional ..... 25 IV - O Estado complexo. A união real. As federações. .................................................. 27 V - Os fins do Estado ......................................................................................................28 VI - As funções do Estado .............................................................................................. 30 VII - A organização do poder político do Estado ........................................................... 32 VIII - Órgão/ competência/ titular e cargo. Vontade funciona e imputação ................... 32 Sumário ........................................................................................................................... 34 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 34 Exercícios ........................................................................................................................ 35 UNIDADE Temática 1.5. Exercícios do Tema I ................................................................ 35 TEMA – II: A CONSTITUIÇÃO COMO ESTATUTO DO PODER POLÍTICO 37 UNIDADE Temática 1.1. O Constitucionalismo e a Constituição. Direito Constitucional e fontes do Direito Constitucional. .................................................................................... 37 Introdução ....................................................................................................................... 37 I - Introdução: Constitucionalismo, Estado constitucional, e Direito Constitucional .... 37 II - A Constituição como acto jurídico ........................................................................... 38 III - Dimensões da Constituição ..................................................................................... 39 IV - Classificações materiais de Constituições ............................................................... 40 VI - As fontes das normas e dos princípios constitucionais ........................................... 42 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 45 Exercícios ........................................................................................................................ 46 UNIDADE Temática 2.2. Exercícios do Tema II............................................................... 46 Sumário ........................................................................................................................... 46 TEMA – III: INTRODUÇÃO AO PODER CONSTITUINTE 47 UNIDADE Temática 3.1 O poder constituinte e o nascimento da Constituição. Manifestações típicas do poder constituinte. Tipologia dos actos constituintes. Limites jurídicos e políticos ao poder constituinte ..................................................................... 47 Introdução ....................................................................................................................... 47 I - O poder constituinte e o nascimento da Constituição ................................................ 47 II - Manifestações típicas do poder constituinte ............................................................. 48 III - Tipologia dos actos constituintes ............................................................................. 49 IV - Limites jurídicos e políticos ao poder constituinte? ................................................ 51 Sumário ........................................................................................................................... 52 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 53 Exercícios ........................................................................................................................ 54 UNIDADE Temática 3.2. Exercícios do Tema III.............................................................. 54 TEMA – IV: FORMA DE GOVERNO, SISTEMA DE GOVERNO REGIME POLÍTICO E SISTEMA POLÍTICO 55 UNIDADE Temática 4.1. Formas de Governo, Sistema de Governo, Regimes Políticos e Sistemas Políticos. ........................................................................................................... 55 Introdução ....................................................................................................................... 55 ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL iii I - Os regimes políticos ................................................................................................... 56 II - Sistemas de governo ................................................................................................. 59 Sumário ........................................................................................................................... 62 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 62 Exercícios ........................................................................................................................ 64 UNIDADE Temática 4.2. Exercícios do Tema IV .............................................................. 65 TEMA – V: ESTADO DE DIREITO E CONSTITUIÇÃO 65 UNIDADE Temática 5.1. Princípio de Estado de Direito ................................................. 65 Introdução ....................................................................................................................... 65 I - Princípio de Estado de Direito ................................................................................... 66 II - Princípio da Legalidade da Administração ............................................................... 66 III - Princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso ................................... 67 IV - Princípio da universalidade e igualdade (artigo 35 CRM) ...................................... 68 V - Princípio da responsabilidade civil do Estado .......................................................... 68 VI - Princípio da Segurança Jurídica e da Protecção da Confiança dos Cidadãos ......... 69 VII - Princípio da protecção jurídica e das garantias processuais .................................. 71 Sumário ........................................................................................................................... 73 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 73 Exercícios ........................................................................................................................ 74 UNIDADE Temática 5.2. O princípio democrático .......................................................... 74 Introdução ....................................................................................................................... 74 I - Princípio Democrático ............................................................................................... 75 II - Princípios concretizadores do princípio democrático ............................................... 75 Sumário ........................................................................................................................... 78 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 79 Exercícios ........................................................................................................................ 79 UNIDADE Temática 5.3. Exercícios do Tema V .............................................................. 80 TEMA – VI: Garantia da Constituição 81 UNIDADE Temática 6.1. Meios e institutos de defesa da Constituição.......................... 81 Introdução ....................................................................................................................... 81 I - A vinculação constitucional dos poderes públicos ..................................................... 81 II - Os limites da revisão constitucional ......................................................................... 81 III - A fiscalização judicial da Constituição ...................................................................82 IV - A separação e interdependência dos órgãos de soberania ....................................... 82 Sumário ........................................................................................................................... 83 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 83 Exercícios ........................................................................................................................ 84 UNIDADE Temática 6.2. A fiscalização da constitucionalidade e da legalidade ............. 84 Introdução ....................................................................................................................... 84 I - Sentido e Natureza ..................................................................................................... 85 II - Origem ...................................................................................................................... 85 III - Tipos de Fiscalização .............................................................................................. 86 IV - Os Vícios Geradores de Inconstitucionalidade ...................................................... 88 V - A Inconstitucionalidade Parcial ............................................................................... 89 VI - Objecto de Fiscalização de Constitucionalidade e da legalidade: actos normativos90 ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL iv VII - Actos Administrativos e Decisões Jurisdicionais .................................................. 91 VIII - Órgãos de Fiscalização da Constitucionalidade das Leis .................................... 92 Sumário ........................................................................................................................... 93 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 94 Exercícios ........................................................................................................................ 95 UNIDADE Temática 6.3. O Conselho Constitucional ....................................................... 95 Introdução ....................................................................................................................... 95 I - Natureza ..................................................................................................................... 95 II - Composição .............................................................................................................. 96 III - Balanço de Actividade do Conselho Constitucional ............................................... 97 Sumário ........................................................................................................................... 98 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 99 Exercícios ...................................................................................................................... 100 UNIDADE Temática 6.4 Exercícios do Tema VI ............................................................ 100 Exercícios Finais do Módulo .......................................................................................... 100 BIBLIOGRAFIA 103 ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1 Visão geral Bem vindo ao Módulo de Direito Constitucional Objectivos do Módulo Ao terminar o estudo deste módulo de Direito Constitucional deverás ser capaz de saber definir o conceito de Estado e conhecer os seus elementos; conhecer o constitucionalismo a sua evolução e a supremacia da Constituição sobre as demais normas do ordenamento jurídico; conhecer o poder constituinte, sua origem, manifestação e seus limites jurídicos e políticos, saber diferenciar os conceitos de, forma de governo, regime político, sistema de governo e sistema político; conhecer as dimensões de Estado de direito e democrático; e conhecer as garantias e meios de controlo da Constituição. Objectivos Específicos Conhecer as fontes do Direito Constitucional e as relações com os demais ramos do Direito; Conhecer a evolução do constitucionalismo, a classificação e supremacia da Constituição; Demonstrar a relevância do Poder Constituinte; Identificar a origem e evolução do Estado Moçambicano; Estabelecer a organização e competência das entidades governativas; Conhecer os Direitos e Garantias Individuais e os Direitos Sociais; Identificar a nacionalidade e os Direitos Políticos; Conhecer os Instrumentos Jurídicos Constitucionais: Intervenção do Estado, Estado de Defesa e Estado de Sítio. Quem deveria estudar este módulo Este Módulo foi concebido para estudantes do 1º ano do curso de licenciatura em Direito. Poderá ocorrer, contudo, que haja leitores que queiram se actualizar e consolidar seus conhecimentos nessa disciplina, esses serão bem-vindos, não sendo necessário para tal se inscrever. Mas poderá adquirir o manual. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 2 Como está estruturado este módulo Este módulo de Direito Constitucional, para estudantes do 1º ano do curso Direito, à semelhança dos restantes do ISCED, está estruturado como se segue: Páginas introdutórias Um índice completo. Uma visão geral detalhada dos conteúdos do módulo, resumindo os aspectos-chave que você precisa conhecer para melhor estudar. Recomendamos vivamente que leia esta secção com atenção antes de começar o seu estudo, como componente de habilidades de estudos. Conteúdo desta Disciplina / módulo Este módulo está estruturado em Temas. Cada tema, por sua vez comporta certo número de unidades temáticas visualizadas por um sumário. Cada unidade temática se caracteriza por conter uma introdução, objectivos, conteúdos. No final de cada unidade temática ou do próprio tema, são incorporados antes exercícios de auto-avaliação, só depois é que aparecem os de avaliação. Os exercícios de avaliação têm as seguintes características: Puros exercícios teóricos, Problemas não resolvidos e actividades práticas algumas incluído estudo de casos. Outros recursos A equipa dos académicos e pedagogos do ISCED pensando em si, num cantinho, mesmo o recôndito deste nosso vasto Moçambique e cheio de dúvidas e limitações no seu processo de aprendizagem, apresenta uma lista de recursos didácticos adicionais ao seu módulo para você explorar. Para tal o ISCED disponibiliza nas bibliotecas física e virtual do seu centro de recursos mais material de estudos relacionado com o seu curso como: Livros e/ou módulos, CD, CD-ROOM, DVD. Para além deste material físico ou electrónico disponível na biblioteca, pode ter acesso a Plataforma digital moodle para alargar mais ainda as possibilidades dos seus estudos. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 3 Auto-avaliação e Tarefas de avaliação Tarefas de auto-avaliação para este módulo encontram-se no final de cada unidade temática e de cada tema. As tarefas dos exercícios de auto-avaliação apresentam duas características: primeiro apresentam exercícios resolvidos com detalhes. Segundo, exercícios que mostram apenas respostas. Tarefas de avaliação devem ser semelhantes às de auto-avaliação mas sem mostrar os passos e devem obedecer o grau crescente de dificuldades do processo de aprendizagem, umas a seguir a outras. Parte das tarefas de avaliação será objecto dos trabalhos de campo a serem entregues aos tutores/docentes para efeitos de correcção e subsequentemente nota. Também constará do exame do fim do módulo. Pelo que, caro estudante, fazer todos os exercícios de avaliação é uma grande vantagem. Comentários e sugestões Use este espaço para dar sugestões valiosas, sobre determinados aspectos, quer de natureza científica, quer de natureza didáctico- pedagógica. Pode ser que graçasas suas observações, o próximo módulo venha a ser melhorado. Ícones de actividade Ao longo deste manual irá encontrar uma série de ícones nas margens das folhas. Estes ícones servem para identificar diferentes partes do processo de aprendizagem. Podem indicar uma parcela específica de texto, uma nova actividade ou tarefa, uma mudança de actividade, etc. Habilidades de estudo O principal objectivo deste capítulo é o de ensinar aprender a aprender. Aprender aprende-se. Durante a formação e desenvolvimento de competências, para facilitar a aprendizagem e alcançar melhores resultados, implicará empenho, dedicação e disciplina no estudo. Isto é, os bons resultados apenas se conseguem com estratégias eficientes e eficazes. Por isso é importante saber como, onde e quando estudar. Apresentamos algumas sugestões com as quais esperamos que caro estudante possa rentabilizar o tempo dedicado aos estudos, procedendo como se segue: ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 4 1º Praticar a leitura. Aprender a Distância exige alto domínio de leitura. 2º Fazer leitura diagonal aos conteúdos (leitura corrida). 3º Voltar a fazer leitura, desta vez para a compreensão e assimilação crítica dos conteúdos (ESTUDAR). 4º Fazer seminário (debate em grupos), para comprovar se a sua aprendizagem confere ou não com a dos colegas e com o padrão. 5º Fazer TC (Trabalho de Campo), algumas actividades práticas ou de estudo de caso se existir. IMPORTANTE: Em observância ao triângulo modo-espaço-tempo, respectivamente como, onde e quando estudar, como foi referido no início deste item, antes de organizar os seus momentos de estudo reflicta sobre o ambiente de estudo que seria ideal para si: Estudo melhor em casa/biblioteca/café/outro lugar? Estudo melhor à noite/de manhã/de tarde/fins-de-semana/ao longo da semana? Estudo melhor com música/num sítio sossegado/num sítio barulhento!? Preciso de intervalo em cada 30 minutos, em cada hora, etc. É impossível estudar numa noite tudo o que devia ter sido estudado durante um determinado período de tempo; Deve estudar cada ponto da matéria em profundidade e passar só ao seguinte quando achar que já domina bem o anterior. Privilegia-se saber bem (com profundidade) o pouco que puder ler e estudar, que saber tudo superficialmente! Mas a melhor opção é juntar o útil ao agradável: Saber com profundidade todos conteúdos de cada tema, no módulo. Dica importante: não recomendamos estudar seguidamente por tempo superior a uma hora. Estudar por tempo de uma hora intercalado por 10 (dez) a 15 (quinze) minutos de descanso (chama-se descanso à mudança de actividades). Ou seja que durante o intervalo não se continuar a tratar dos mesmos assuntos das actividades obrigatórias. Uma longa exposição aos estudos ou ao trabalho intelectual obrigatório, pode conduzir ao efeito contrário: baixar o rendimento da aprendizagem. Por que o estudante acumula um elevado volume de trabalho, em termos de estudos, em pouco tempo, criando interferência entre os conhecimentos, perde sequência lógica, por fim ao perceber que estuda tanto mas não aprende, cai em insegurança, depressão e desespero, por se achar injustamente incapaz! ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 5 Não estude na última da hora; quando se trate de fazer alguma avaliação. Aprenda a ser estudante de facto (aquele que estuda sistematicamente), não estudar apenas para responder a questões de alguma avaliação, mas sim estude para a vida, sobre tudo, estude pensando na sua utilidade como futuro profissional, na área em que está a se formar. Organize na sua agenda um horário onde define a que horas e que matérias deve estudar durante a semana; Face ao tempo livre que resta, deve decidir como o utilizar produtivamente, decidindo quanto tempo será dedicado ao estudo e a outras actividades. É importante identificar as ideias principais de um texto, pois será uma necessidade para o estudo das diversas matérias que compõem o curso: A colocação de notas nas margens pode ajudar a estruturar a matéria de modo que seja mais fácil identificar as partes que está a estudar e Pode escrever conclusões, exemplos, vantagens, definições, datas, nomes, pode também utilizar a margem para colocar comentários seus relacionados com o que está a ler; a melhor altura para sublinhar é imediatamente a seguir à compreensão do texto e não depois de uma primeira leitura; Utilizar o dicionário sempre que surja um conceito cujo significado não conhece ou não lhe é familiar; Precisa de apoio? Caro estudante, temos a certeza que por uma ou por outra razão, o material de estudos impresso, lhe pode suscitar algumas dúvidas como falta de clareza, alguns erros de concordância, prováveis erros ortográficos, falta de clareza, fraca visibilidade, página trocada ou invertidas, etc). Nestes casos, contacte os serviços de atendimento e apoio ao estudante do seu Centro de Recursos (CR), via telefone, sms, e-mail, se tiver tempo, escreva mesmo uma carta participando a preocupação. Uma das atribuições dos Gestores dos CR e seus assistentes (Pedagógico e Administrativo), é a de monitorar e garantir a sua aprendizagem com qualidade e sucesso. Dai a relevância da comunicação no Ensino a Distância (EAD), onde o recurso as TIC se torna incontornável: entre estudantes, estudante – Tutor, estudante – CR, etc. As sessões presenciais são um momento em que você caro estudante, tem a oportunidade de interagir fisicamente com staff do seu CR, com tutores ou com parte da equipa central do ISCED indigitada para acompanhar as sua sessões presenciais. Neste período pode apresentar dúvidas, tratar assuntos de natureza pedagógica e/ou administrativa. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 6 O estudo em grupo, que está estimado para ocupar cerca de 30% do tempo de estudos a distância, é muita importância, na medida em que permite-lhe situar, em termos do grau de aprendizagem com relação aos outros colegas. Desta maneira ficará a saber se precisa de apoio ou precisa de apoiar aos colegas. Desenvolver hábito de debater assuntos relacionados com os conteúdos programáticos, constantes nos diferentes temas e unidade temática, no módulo. Tarefas (avaliação e auto-avaliação) O estudante deve realizar todas as tarefas (exercícios, actividades e autoavaliação), contudo nem todas deverão ser entregues, mas é importante que sejam realizadas. As tarefas devem ser entregues duas semanas antes das sessões presenciais seguintes. Para cada tarefa serão estabelecidos prazos de entrega, e o não cumprimento dos prazos de entrega, implica a não classificação do estudante. Tenha sempre presente que a nota dos trabalhos de campo conta e é decisiva para ser admitido ao exame final da disciplina/módulo. Os trabalhos devem ser entregues ao Centro de Recursos (CR) e os mesmos devem ser dirigidos ao tutor/docente. Podem ser utilizadas diferentes fontes e materiais de pesquisa, contudo os mesmos devem ser devidamente referenciados, respeitando os Direitos do autor. O plágio1 é uma violação do Direito intelectual do(s) autor(es). Uma transcrição à letra de mais de 8 (oito) palavras do testo de um autor, sem o citar é considerada plágio. A honestidade, humildade científica e o respeito pelos Direitos autorais devem caracterizar a realização dos trabalhos e seu autor (estudante do ISCED). Avaliação Muitos perguntam: Com é possível avaliar estudantes à distância, estando eles fisicamente separados e muito distantes do docente/tutor!? Nós dissemos: Sim é muito possível, talvez seja uma avaliação mais fiável e consistente. Você será avaliado durante os estudos à distância que contam com um mínimo de 90% do total de tempo que precisa de estudar os conteúdos do seu módulo. Quando o tempo de contacto presencial conta com um máximo de 10%) do total de tempo do módulo. A 1 Plágio - copiarou assinar parcial ou totalmente uma obra literária, propriedade intelectual de outras pessoas, sem prévia autorização. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 7 avaliação do estudante consta detalhada do regulamento de avaliação. Os trabalhos de campo por si realizados, durante estudos e aprendizagem no campo, pesam 25% e servem para a nota de frequência para ir aos exames. Os exames são realizados no final da cadeira disciplina ou modulo e decorrem durante as sessões presenciais. Os exames pesam no mínimo 75%, o que adicionado aos 25% da média de frequência, determinam a nota final com a qual o estudante conclui a cadeira. A nota de 10 (dez) valores é a nota mínima de conclusão da cadeira. Nesta cadeira o estudante deverá realizar pelo menos 2 (dois) trabalhos e 1 (um) (exame). Algumas actividades práticas, relatórios e reflexões serão utilizados como ferramentas de avaliação formativa. Durante a realização das avaliações, os estudantes devem ter em consideração a apresentação, a coerência textual, o grau de cientificidade, a forma de conclusão dos assuntos, as recomendações, a identificação das referências bibliográficas utilizadas, o respeito pelos Direitos do autor, entre outros. Os objectivos e critérios de avaliação constam do Regulamento de Avaliação. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 9 TEMA – I INTRODUÇÃO A TEORIA GERAL DO ESTADO UNIDADE Temática 1.1. O Estado UNIDADE Temática 1.2. O Povo UNIDADE Temática 1.3. O Território UNIDADE Temática 1.4. O Poder Político UNIDADE Temática 1.5. Exercícios do Tema UNIDADE Temática 1.1. O Estado. Introdução Pretende-se nesta unidade temática que o estudante adquira conhecimentos sólidos sobre a noção de Estado, processo de formação do Estado e Sociedades políticas pré-estaduais Ao completar esta unidade, você será capaz de: Objectivos Saber definir o Estado; Conhecer os principais tipos históricos de Estado; Conhecer os processos de formação do Estado; Conhecer os elementos do Estado. I – Definição O Estado é segundo Marcelo Rebelo de Sousa, uma colectividade, um povo fixo num determinado território que nele institui, por autoridade própria, um poder político relativamente autónomo. A definição de Estado adoptada parte de um tipo de Estado concreto: ‘‘ O Estado nacional soberano que, nascido na Europa, se espalhou recentemente por todo o mundo ‘‘. Os traços fundamentais deste tipo de Estado, segundo o Prof. Jorge Miranda, citado por Bastos (1999) são os seguintes: Complexidade de organização e de actuação – com cada vez maior diferenciação de funções, órgãos e serviços; ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 10 Institucionalização do poder – ou subsistência do poder como ideia para além dos seus detentores concretos e actuais; Autonomia – ou formação de uma dinâmica própria do poder e do seu aparelho frente à vida social’’; Coercibilidade – ou o monopólio do uso legítimo da força; Uma peculiar sedentariedade – do enlace com certo território; A interdependência com o factor nacional ; II - Processos de Formação do Estado Nos processos de formação do Estado podem ser objecto de distinção as seguintes formas: Pacíficas Violentas De acordo com as leis vigentes no Estado ou na sociedade Contra essas leis Por desenvolvimento interno Por influência externa No plano da Antropologia história os processos mais importantes são: a conquista, a migração, a aglutinação por laços de sangue ou por laços económicos, a evolução social pura e simplesmente para organizações cada vez mais complexas. III – Sociedades Politicas Pré-Estaduais São qualificação como pré-estaduais as sociedades políticas em que o sistema de poder não esta organizado em funções diferenciadas, especializadas, ligadas umas às outras por uma rede complicada de relações hierárquicas. IV – Os tipos Históricos de Estado Existem diversas tipologias de Estado. Jellinek, citado por Bastos (1999) distingue entre: Estado oriental; Estado grego; Estado romano; Estado medieval; Estado moderno. V - Os Elementos do Estado ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 11 O Estado é constituído por três elementos, ou ‘‘ condições de existência ’’: Povo, Território e Poder político. Sumário Nesta Unidade temática estudamos e discutimos o conceito de Estado; definimos o Estado como sendo uma colectividade, um povo fixo num determinado território que nele institui, por autoridade própria, um poder político relativamente autónomo. Vimos os traços fundamentais do Estado moderno; os processos de formação do Estado, as sociedades pré estaduais e os elementos do Estado que são povo, território e poder político. Exercícios de Auto-Avaliação 1. O Estado é a única entidade com o monopólio do uso legítimo da força. Certo Errado Resposta: Certo 2. O conceito Estado não conheceu evolução ao longo do tempo. Certo Errado Resposta: Errado 3. O Estado é constituído por três elementos. Certo Errado Resposta: Certo 4. No plano da Antropologia história quais são os processos mais importantes de formação do Estado? ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 12 Resposta: São a conquista, a migração, a aglutinação por laços de sangue ou por laços económicos. 5. Um Estado não pode ser formado por influência Externa. Certo Errado Resposta: Errado 6. Um Estado não pode ser formado por via pacífica. Certo Errado Resposta: Errado Exercícios 1. Defina o Estado. 2. O que são Sociedades Politicas Pré-Estaduais? 3. Quais as formas de formação de Estado? 4. Enumere os tipos históricos de Estado. 5. Quais são as três condições de existência de um Estado? 6. Quais são os traços fundamentais do Estado actual? UNIDADE Temática 1.2. O Povo Introdução Pretende-se nesta unidade temática que o estudante adquira conhecimentos sólidos sobre a noção de povo como um dos elementos do Estado, a distinção entre povo e população, a nacionalidade e diversos critérios da sua atribuição. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 13 Ao completar esta unidade, você será capaz de: Objectivos Definir o conceito de povo; Saber distinguir o povo de população; Saber distinguir a nacionalidade originária da adquirida; Dominar os vários critérios para atribuição da nacionalidade. I – O povo O povo deve ser entendido, segundo o prof. Jorge Miranda, citado por Bastos (1999) como uma ‘‘ comunidade de pessoas’’ homens que o seu Direito reveste da qualidade de cidadãos ou de súbditos e que permanecem unidos na obediência às mesmas leis”. É, em conformidade, o ‘‘substrato humano do Estado’’. No mesmo sentido, o Prof. Rebelo de Sousa define o povo como ‘‘o conjunto de cidadãos ou nacionais de certo Estado ‘‘. 1. O povo é sujeito e objecto do poder. Sujeito do poder, na medida em que sujeito ao poder do Estado, ‘‘ como conjunto de homens livres, ele engloba pessoas dotadas de Direitos subjectivos umas diante das outras e perante o Estado ‘‘. Objecto do poder, dado que é o http://www.google.co.mz/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0CAcQjRw&url=http%3A%2F%2Fwww.opipoco.com.br%2F2013%2F03%2Fdeputado-tenta-se-explicar-mas-acaba.html&ei=9F1LVOG5G4TB7AbTz4H4Cw&bvm=bv.77880786,d.ZGU&psig=AFQjCNHc2MdOxWY32vz58etcFPNFoQSIqg&ust=1414311918806335 ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 14 destinatário das normas que são criadas no âmbito do Estado, o qual deve ser ‘‘um Direito próprio, não um Direito estranho”. Sujeito do Poder Povo Objecto do Poder É necessário distinguir o conceito de povo, do conceito de população. População é um conceito demográfico e económicoe representa o conjunto de residentes em certo território, sejam cidadãos ou estrangeiros. II – A Cidadania ou Nacionalidade Sendo o povo a ‘‘comunidade dos cidadãos ou súbditos’’, é fundamental determinar quais é que são as pessoas que devem qualificadas dessa forma. Os Estados gozam nesta matéria, em conformidade com o Direito Internacional, de uma competência exclusiva na definição das regras de aquisição e de perda da cidadania, não obstante a necessidade de atenderem a existência de uma ligação efectiva entre o indivíduo e o Estado que atribui. Existem basicamente dois critérios quanto à atribuição da cidadania: O critério do jus sanguinis, que tem na sua base os laços de sangue ou de filiação (prevalecente nos Estados de formação mais antiga), e O critério do jus soli, que tem na sua base o local do nascimento (que é o mais utilizado em Estados mais recentes e onde existem movimentos de imigração). Distinguir também: Aquisição originária da cidadania, se produz efeitos desde, o nascimento e Aquisição derivada da cidadania, se produz efeitos a partir de um momento posterior. A cidadania deve ser apreciada actualmente numa dupla vertente: Enquanto um vinculo jurídico – político, que une um individuo ao seu Estado, e Enquanto um Direito do indivíduo com a natureza de Direito ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 15 fundamental. Daqui resulta que ter a qualidade de cidadão de um Estado implica um conjunto de Direitos e de deveres, tais como: Participar na vida política do Estado; Beneficiar da defesa dos seus Direitos dentro do território do Estado; Beneficiar da defesa dos seus Direitos fora do território do Estado, nomeadamente através de protecção diplomática; Participar na defesa do território, nomeadamente através da prestação de serviços militar. Deve ser tido em consideração que podem existir situações de cidadania dupla ou plural e de apátridia ou de apolidia. No primeiro caso, um indivíduo é considerado por mais de um Estado como seu nacional, em resultado de situações como o casamento. No segundo caso, um indivíduo não é considerado por nenhum Estado como seu nacional. No sentido de evitar estas situações, o artigo 15 da Declaração Universal dos Direitos do Homem prevê que: 1. Todo o indivíduo tem o Direito a uma nacionalidade. 2. Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade” E o n.º 3 do artigo 24 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos consagra que: ‘‘ todas as crianças têm o Direito de adquirir uma nacionalidade ’’. Distinguir cidadania e nacionalidade. Cidadania deve estar reservada a pessoas singulares: os cidadãos que são pessoas físicas. Nacionalidade deve ser aplicado a pessoas colectivas ou a coisas: as empresas, por um lado, e os navios e as aeronaves, por outro2. Distinção entre cidadania e nacionalidade 2 O legislador moçambicano preferiu tratar indistintamente os dois termos ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 16 III – A Situação dos Estrangeiros e dos Apátridas Os estrangeiros e os apátridas ou apólidas gozam, em termos gerais, de um estatuto jurídico distinto do dos cidadãos do Estado. Actualmente, a principal diferença será o não ter, em princípio, o gozo de Direitos políticos, na medida em que devem ter um tratamento compatível com a dignidade da pessoa humana. Daqui resulta que esse estatuto pode variar, segundo o Prof. Jorge Miranda, entre: Um tratamento mínimo ou razoável dos estrangeiros como pessoas, à luz da consciência ética universal ou dominante no nosso tempo e; Equiparação ou tratamento mais favorável em consequência de convenções internacionais que sejam celebrados pelas Estados interessados. Deve ser no entanto, sublinhado que ‘‘ nenhum estrangeiro tem Direito de entrada no território de outro Estado (ao contrário do que sucede com os cidadãos deste), mas uma vez admitido, fica o Estado adstrito a trata-lo de modo razoável segundo um critério objectivo (que pode, no limite, ser superior ao conferido aos seus cidadãos)”. IV - A nacionalidade na Constituição moçambicana A nacionalidade na Constituição moçambicana está maioritariamente disposta no título II que vai dos artigos 23 à 34 da seguinte forma: ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 17 Título II da CRM Nacionalidade Capítulo Assunto Artigo I Nacionalidade originária Princípio da territorialidade 23 à 25 Princípio da consaguinidade Casamento 26 II Nacionalidade adquirida Naturalização 27 Filiação 28 Adopção 29 III Perda e reaquisição da Nacionalidade 31 à 32 IV Prevalência da nacionalidade e registo 33 à 34 V - Condição jurídica das pessoas em razão da nacionalidade ou cidadania moçambicana Da cidadania depende o exercício de certos Direitos fundamentais A CRM faz uma distinção entre cidadãos originariamente moçambicanos e cidadãos de nacionalidade adquirida: a) Os cidadãos de nacionalidade adquirida não são elegíveis para os cargos de deputados (art. 30/1 da CRM) e de presidente da República (art. 147/2 a) da CRM). Para os candidatos á presidência da República acresce a exigência de que o candidato não possua uma outra nacionalidade. b) Outras restrições ao exercício de funções (art. 30/1 da CRM) não podem ser membros do governo, titulares de órgãos de soberania e não tem acesso à carreira diplomática ou militar Sumário Povo é o conjunto de cidadãos ou nacionais decerto Estado. O povo é sujeito e objecto do poder. É necessário distinguir o conceito de povo, do conceito de população. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 18 População é um conceito demográfico e económico e representa o conjunto de residentes em certo território, sejam cidadãos ou estrangeiros. Os Estados gozam de uma competência exclusiva na definição das regras de aquisição e de perda da cidadania, não obstante a necessidade de atenderem a existência de uma ligação efectiva entre o indivíduo e o Estado que atribui. Distinguir cidadania e nacionalidade. Cidadania deve estar reservada a pessoas singulares: os cidadãos que são pessoas físicas. Nacionalidade deve ser aplicada a pessoas colectivas ou a coisas: as empresas, por um lado, e os navios e as aeronaves, por outro. Exercícios de Auto-Avaliação 1. Pode haver casos de indivíduos sem nacionalidade. Certo Errado Resposta: Certo 2. Pode haver casos de indivíduos com dupla nacionalidade. Certo Errado Resposta: Certo 3. Em bom rigor cidadania é diferente de nacionalidade Certo Errado Resposta: Certo 4. A CRM faz uma distinção entre cidadãos originariamente moçambicanos e cidadãos de nacionalidade adquirida Certo Errado Resposta: Certo ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 19 5. O povo é sujeito e objecto do poder. Comente. 6. Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade, nem do Direito de mudar de nacionalidade. Certo Errado Resposta: Certo Exercícios 1. O que entende por povo? 2. Distinga povo da população. 3. Ter a qualidade de cidadão de um Estado implica um conjunto de Direitos e de deveres. Diga quais são. 4. Existem basicamente dois critérios quanto à atribuição da cidadania. Quais são? 5. A cidadania deve ser apreciada actualmente numa dupla vertente. Comente 6. Distinga nacionalidade originária da nacionalidade adquirida. UNIDADE Temática 1.3. O Território Introdução Pretende-se nesta unidade temática que o estudante adquira conhecimentos sólidos sobre a noção do Território como um dos elementos do Estado, a sua importância para o Estado e a composição do território moçambicano. Ao completar esta unidade, você será capaz de: Objectivos Saber definir o conceito Território; Saber a importância do território para o Estado; Conhecer e dominar a composição do território moçambicano; ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 20 I – O território O território de um Estado é fundamental para delimitar qual é o espaço em que o Estado pode exercer o seu poder soberano e, em conformidade, qual é o âmbito espacial de aplicação das normas jurídicas que são emitidas pelo poder político. O território é o espaço jurídico próprio do Estado, o que significa, segundo o Prof. Jorge Miranda, citado por Bastos (1999) que: Só existe poder do Estado quando ele consegue impor a sua autoridade, em nome próprio, sobre certo território; A atribuição de personalidade jurídica internacional ao Estado ou o seu reconhecimento por outros Estados dependente da efectividade desse poder; Os órgãos do Estado encontram-se sempre sediados, salvo em situação de necessidade, no seu território; No seu território cada Estado tem o Direito de excluir poderes concorrentes de outros Estados (ou de preferir a eles); No seu território, cada Estado só pode admitir o exercício de poderes doutro Estado sobre quaisquer pessoas com a sua autorização; Os cidadãos só podem beneficiar da plenitude de protecção dos seus Direitos pelo respectivo Estado no território deste. Daqui resulta, em conformidade, que o Direito do Estado sobre o seu território costuma ser entendido como um Direito ou poder indivisível, inalienável e exclusivo. Indivisível Território do Estado Inalienável Exclusivo II- Território terrestre, aéreo e marítimo O território de um Estado é constituído obrigatoriamente por território terrestre e por território aéreo e, no caso dos Estados que tem fronteira com mares ou oceanos, por território marítimo. A delimitação do território é feita tendo em consideração normas de Direito Internacional e normas de Direito interno. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 21 III. Composição do território moçambicano Em termos de extensão o território moçambicano abrange toda a superfície terrestre, a zona marítima e o espaço aéreo delimitado pelas fronteiras nacionais art. 6/1 da CRM. Esquematicamente podemos representar o território moçambicano do seguinte modo: Território Moçambicano Território Limites Poder do Estado Superfície terrestre Fronteiras nacionais Soberania Completa e Exclusiva Águas Territoriais 12 milhas Soberania Completa e Exclusiva Zona marítima Zona Contígua 24 milhas Poderes de fiscalização Zona Económica Exclusiva 200 milhas Definição dos recursos Plataforma continental 200 - 350 milhas Soberania Completa e Exclusiva Espaço aéreo 48 km altitude Soberania Completa e Exclusiva Sumário O território de um Estado é fundamental para delimitar qual é o espaço em que o Estado pode exercer o seu poder soberano e, em conformidade, qual é o âmbito espacial de aplicação das normas jurídicas que são emitidas pelo poder político. O Direito do Estado sobre o seu território deve ser entendido como um Direito ou poder indivisível, inalienável e exclusivo. Em termos de extensão o território moçambicano abrange toda a superfície terrestre, a zona marítima e o espaço aéreo delimitado pelas fronteiras nacionais art. 6/1 da CRM. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 22 Exercícios de Auto-Avaliação 1. O território de um Estado é fundamental para delimitar qual é o espaço em que o Estado pode exercer o seu poder soberano Certo Errado Resposta: Certo 2. O Direito do Estado sobre o seu território é um Direito ou poder divisível, alienável e não exclusivo Certo Errado Resposta: Errado 3. Como é constituída a zona marítima moçambicana? Resposta: É constituída pelas águas territoriais, zona contígua, zona Económica Exclusiva e plataforma continental 4. A que distância fica a zona contígua? Resposta: Fica às 24 milhas. 5. A que distância fica a zona económica exclusiva? Resposta: Fica à 200 milha. 6. Qual é o poder do Estado moçambicano sobre a sua superfície terrestre? Resposta: Poder de soberania completa e exclusiva. Exercícios 1. Defina território. 2. Qual é a composição do território de um Estado? 3. Qual é a composição do território moçambicano? 4. O território moçambicano é uno, indivisível e inalienável. Comente 5. Qual é o poder do Estado sobre o seu espaço aéreo? ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 23 6. Como é feita a delimitação de território de um Estado? UNIDADE Temática 1.4. O Poder Político Introdução Pretende-se nesta unidade temática que o estudante adquira conhecimentos sólidos sobre a noção do Poder Político como um dos elementos do Estado, a divisão do poder político, fins e funções do Estado Ao completar esta unidade, você será capaz de: Objectivos Dominar a divisão do poder político; Conhecer e saber diferenciar as diversas formas do Estado Conhecer os fins do Estado; Conhecer as funções do Estado; I - Definição O terceiro dos elementos que caracterizam o Estado é o exército do poder político. Embora não se trate de uma característica exclusiva do Estado, importa salientar que a forma mais comum e paradigmática de poder político é a que tem lugar no âmbito dos Estados. Nestes termos, o poder político que se exerce nos Estados é: Um poder constituinte, originário, que tem um fundamento próprio e que não está dependente de qualquer outro poder; Um poder de auto-organização, que tem por objectivo permanente e continuado a criação de condições para a manutenção da segurança, a administração da justiça e a promoção do bem-estar da comunidade politica; Um poder de decisão que faz as opções consideradas adequadas à organização da vida da comunidade politica, nomeadamente através da produção de regras jurídicas. Poder constituinte ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 24 Poder Político Poder de auto- organização Poder de decisão O poder político é exercido no âmbito do Estado por um conjunto de órgãos do Estado, que são poderes constituídos e que devem autuar na estrita observância das competências previstas na lei. Daqui resulta que o poder político que é exercido no âmbito do Estado está limitado pelo Direito. Por um lado, e antes de mais, pelo Direito que é produzido internamente por esse mesmo poder político. É, por outro lado, em termos externos, pelo Direito Internacional. A organização política implica, nestes termos, a distinção entre governantes, no âmbito do povo. É, alias, de salientar que mesmo o modelo democrático de organização da sociedade não implica que todos os cidadãos devem (e possam) participar directa e efectivamente nos exercícios do poder político. Nesse sentido, afirma o Prof. Jorge Miranda que não são simples as relações entre os governantes e governados e configuração que patenteiam pode servir para classificar os diferentes sistemas e regimes. Mas nenhum sistema político, por mais democrático que seja, suprime a distinção; só a pode mitigar ou reordenar mais em coerência com os princípios. O fundamental é, assim, que os governantes actuem tendo em consideração o interesse dos governados e que os Direitos e vantagens resultantes do cargo sejam entendidos em termos funcionais e não transformados em vantagens pessoais. Importa, ainda, distinguir os governados entre cidadão activos, que são os titulares de Direitos políticos e cidadãos não activos, que são aqueles que não têm capacidade de participação política, nomeadamente em razão da idade. II - As formas de Estado Deve ser tida em consideração a distinção entre Estado unitário e o Estado complexo, com base na existência de um ou mais poderes políticos no mesmo Estado (sendo que,qualquer caso, só um deles é soberano). O critério que está assim, na base da distinção é o do modo de o Estado dispor o seu poder em face de outros poderes de igual natureza (em termos de coordenação e subordinação) e quanto ao povo e ao território (que ficam sujeitos a um ou a mais de um poder político). ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 25 Estado unitário Forma de Estado Estado complexo III - O Estado unitário: O Estado unitário centralizado e o Estado unitário regional No Estado unitário deve ser feita a distinção entre Estado unitário centralizado e Estado unitário regional. No primeiro, existe apenas um poder político estadual, enquanto no segundo existe um fenómeno de descentralização política. A descentralização política sempre a nível territorial: são provinciais ou regionais que se tornam politicamente autónomas por os seus órgãos desempenharem funções políticas, participarem ao lado dos órgãos estaduais, no exercício de alguns poderes ou competências de carácter legislativo ou governativo. As experiências de regionalismo político são recentes e remontam à Constituição espanhola de 1931 e à italiana de 1947. O Estado unitário regional tem na base uma situação e descentralização política que se traduz na atribuição a entidades infraestaduais de poderes ou funções de natureza política, relativas à definição do interesse público ou a tomada de decisões políticas (designadamente, de decisões legislativas). Segundo o prof. Jorge Miranda, existem várias categorias de Estados regionais: a) Estado regional integral – aquele em que todo o território se divide em regiões autónomas e Estado regional parcial – aquele em que o território não está todo dividido em regiões autónomas e em que encontram-se regiões politicamente autónomas e regiões ou circunscrições só com descentralização administrativa, verificando-se pois, diversidade de condições jurídico-políticas da região para região; b) Estado regional homogéneo – aquele em que a organização das regiões é, senão uniforme, idêntica (a mesma no essencial ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 26 para todos) e Estado regional heterogéneo – aquele em que a organização das regiões “… pode ser diferenciada ou haver regiões de estatuto comum das regiões de estatuto especial; c) Estado com regiões de fins gerais – aqueles em que as regiões são constituídas para a prossecução de interesses (e, em princípio, de todos os interesses) específicos das pessoas ou das populações de certas áreas geográficas e Estado com regiões de fins especiais – aqueles em que a descentralização política regional e moldada em razão de algum ou alguns interesses específicos (v.g. interesses culturais) e é, porventura, mesmo a partir da comunidade desses interesses que se recortam os territórios regionais. Distinguir a descentralização política ou político-administrativa que está na base do fenómeno do regionalismo de: Desconcentração: que consiste em existirem diferentes órgãos do Estado por que se dividem funções e competências, a diferente nível hierárquico ou não, e de âmbito central ou local; Descentralização administrativa: que designa o fenómeno de atribuição de poderes ou funções de natureza administrativa a entidades intraestaduais, tendências à satisfação quotidiana de necessidades colectivas; Regionalização: que se traduz em desconcentração regional e, sobretudo, na criação de autarquias supra municipais para fins de coordenação de actividades, de utilização de serviços em comum, de planeamento, de participação, de fomento cultural e económico; Autonomia política: que é um conceito empírico destinado a descrever algo situado entre a não autonomia territorial e o estatuto de Estado independente, em igualdade com quaisquer outras comunidades que deste façam parte; Federalismo. Deve ser sublinhado que a descentralização pode ser administrativa ou política e que não existem formas de descentralização jurisdicional, na medida em que a função jurisdicional é sempre atribuída a tribunais que são considerados órgãos do Estado. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 27 Estado unitário clássico Estado unitário Estado unitário regional IV - O Estado complexo. A união real. As federações. No Estado complexo deve ser feita a distinção entre união real e federação. Na primeira, existe uma estrutura de poderes políticos sobrepostos, enquanto na segunda existe uma estrutura de fusão de poderes políticos das entidades componentes. A união real Na união real, estamos em presença de uma associação ou união de Estados, que dá lugar à criação de um novo Estado, na qual alguns dos órgãos dos Estados associados passam a ser comuns. Em conformidade, a união real é baseada na fusão ou na colocação em comum de alguns dos órgãos dos Estados que a constituem, de tal modo que fica a haver, ao lado dos órgãos particulares de cada Estado, um ou mais órgãos comuns (pelo menos, o Chefe de Estado é comum) com os respectivos serviços de apoio e execução. Exemplos de união real: Portugal e Brasil de 1815 a 1822, a Suécia e a Noruega de 1815 a 1905 e a Áustria e a Hungria de 1867 a 1918. Distinguir a união real da união pessoal, que é a situação em que o Chefe de Estado é comum a dois Estados, embora somente a título pessoal e não orgânico; o que é comum é o titular do órgão e não o próprio órgão. Exemplo de união pessoal: Portugal e Espanha de 1580 a 1640. União real ≠ União pessoal As federações Na federação, estamos em presença de uma associação ou união de Estados, que dá lugar à criação de um novo Estado, e em que surgem novos órgãos de poder político sobrepostos aos órgãos dos Estados federados. Em conformidade, para o prof. Jorge Miranda, o Estado federal ou federação é baseado numa dualidade: ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 28 Por um lado, numa estrutura de sobreposição, a qual recobre os poderes políticos locais (isto é, dos Estados federados), de modo a cada cidadão fica simultaneamente sujeito a duas Constituições - a federal e a do Estado federado a que pertence – e ser destinatário de actos provenientes de dois aparelhos de órgãos legislativos, governamentais, administrativos e jurisdicionais; e, por outro lado, numa estrutura de participação, em que o poder político central surge como resultante da agregação dos poderes políticos locais, independentemente do modo de formação: donde a terminologia clássica de “Estado de Estados”. A federação tem na sua origem uma Constituição federal, resultante do exercício de um poder constituinte autónomo, que contem o fundamento de validade e de eficácia do ordenamento jurídico federativo; e é ele que define a competência das competências. Distinguir federação de confederação que é uma associação de Estados em que os Estados participantes limitam a sua soberania em determinadas matérias em resultado de um tratado internacional com esse objectivo. Nestes termos, “do pacto confederativo resulta uma entidade a se, com órgãos próprios (pelo menos, uma assembleia ou dieta confederal). Não chega a emergir um novo poder político ou mesmo uma autoridade supraestadual com competência genérica”. Exemplos de confederação: os cantões suíços até 1848, os Estados Unidos da América entre 1781 e 1787, o Estados da Confederação do Reno de 1806, da Confederação Germânica de 1815 ou da Confederação da Alemanha do Norte de 1866 e o Estados da Comunidade de Estados Independentes, que foi criada em 1991 no surgimento da dissolução da União Soviética. Federação ≠ Confederação União real Estado complexo Federações V - Os fins do Estado ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 29 Os fins do Estado são objectivos prosseguidos pelo poder político doEstado. São normalmente considerados três fins do Estado: segurança, justiça e bem-estar. A segurança, tem várias facetas: a segurança interna, ou ordem interna, e a segurança externa, ou defesa da colectividade perante o exterior; a segurança individual, proporcionada pela definição, através de normas jurídicas executadas pelos órgãos do Estado, dos Direitos e deveres reconhecidos a dado cidadão, e a segurança colectiva, enquanto realidade que envolve toda a comunidade considerada. A justiça visa a substituição, nas relações entre os homens, dos arbítrios por um conjunto de regras capaz de consensualmente estabelecer uma nova ordem e, assim satisfazer uma aspiração por todos sentidos. O bem-estar, entendido como bem-estar económico, social e cultural que consiste na promoção das condições de vida dos cidadãos em termos de garantir o acesso, em condições sucessivamente aperfeiçoadas, a bens e serviços considerados fundamentais pela colectividade, tais como bens económicos que permitam a elevação do nível de vida de estratos sociais cada vez mais amplos, e serviços essenciais, por exemplo, os que contemplam a educação, a saúde e a segurança social”. Deve ser tida em consideração a distinção entre: Justiça comutativa – parte de uma ideia de igualdade abstracta e formal, que em paridade de circunstâncias, exige igualdade de tratamento e equivalência de prestações e contraprestações. Justiça distributiva – parte de uma ideia de igualdade material, o que implica que se forem desiguais as características ou a situação em que cada um se encontra, a igualdade terá de ser reposta pelo recurso à proporcionalidade ou a critérios de equitativa compensação, pois nada há de mais injusto, acentuava-o já Aristóteles, do que tratar como igual o que é desigual. Segurança Comutativa Fins de Esatdo Justiça ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 30 Distributiva bem estar VI - As funções do Estado As funções do Estado como actividades desenvolvidas pelos órgãos do poder político do Estado, tendo em vista a realização dos objectivos que se lhes encontram constitucionalmente cometidos. O prof. Marcelo Rebelo de Sousa, citado por Bastos (1999) propõe um esquema hierarquizado das funções do Estado: Em primeiro lugar, a função constituinte, através da qual o poder político define as regras essenciais da existência colectiva criando a lei das leis, a Constituição; Em segundo lugar, a função de revisão constitucional, através da qual vai revendo a Constituição para a adaptar ao devir colectivo; Em terceiro lugar, as funções independentes, principais ou primárias, constituídas por: A função política que traduz-se na definição e prossecução pelos órgãos do poder político dos interesses essenciais da colectividade, realizando, em cada momento, as opções para o efeito consideradas mais convenientes; A função legislativa que corresponde à prática de actos provenientes de órgãos constitucionalmente componentes e que revestem a forma externa de lei; E, em quarto lugar, as funções dependentes, subordinadas ou secundárias, constituídas por: A função jurisdicional que “…consiste no julgamento de litígios, resultantes de conflitos de interesses privados, ou público e privados, bem como a punição da violação da Constituição e das leis, através de órgãos entre si independentes, colocados numa posição de passividade e imparcialidade, e cujos titulares (os juízes) são inamovíveis e, em princípio não podem ser sancionados pela forma como exercem a sua actividade”. A função administrativa que consiste na satisfação das necessidades colectivas que, por virtude de prévia opção política ou legislativa se entende que incumbe ao Estado prosseguir, encontrando-se tal tarefa cometida a órgãos ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 31 interdependentes, dotados de iniciativa e de parcialidade na realização do interesse público, e com titulares amovíveis e responsáveis pelos seus actos. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 32 Constituinte Revisão constitucional Funções do Estado Política Primárias Legislativa Jurisdicional Secundárias Administrativa VII - A organização do poder político do Estado O Estado é uma pessoa colectiva o que implica que seja destinta de cada uma das pessoas físicas que compõem a comunidade e dos próprios governantes e susceptível de entrar em relações jurídicas com outras entidades, tanto no domínio do Direito interno como no do Direito Internacional, tanto sob a veste de Direito Público como sob a do Direito privado. O Estado, enquanto pessoa colectiva, actua através de órgãos VIII - Órgão/ competência/ titular e cargo. Vontade funciona e imputação Órgão do Estado é, em conformidade com o pensamento do Prof. Jorge Miranda o centro autónomo institucionalizado de emanação de uma vontade que lhe atribuída, sejam quais forem a relevância, alcance, os efeitos (externos ou mesmo internos) que ela assuma. O centro de formação de actos jurídicos do Estado (e no Estado). Instituição, tornada efectiva através de uma ou mais de uma pessoa física, de que o Estado carece para agir (para agir juridicamente). O conceito de órgão, segundo o Prof. Jorge Miranda; desdobra-se em quatro facetas ou elementos que importa distinguir não obstante não poderem ser autonomizados: A instituição, ou, em certa acepção, o ofício - sendo instituição na célebre definição de HAURIOU, a ideia de obra ou de empreendimento que se realiza e perdura no meio social; ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 33 A competência, ou complexo de poderes funcionais cometidos ao órgão, parcela do poder público que lhe cabe; O titular, ou pessoa física ou conjunto de pessoas físicas que, em cada momento, encarnam a instituição e formam a vontade que há-de corresponder ao órgão; O cargo ou mandato (quando se trate de órgão electivo) Função do titular, papel institucionalizado que lhe e distribuído, relação específica dele com o Estado, traduzida em situações subjectivas, activas e passivas. O conceito de competência tem em Direito Público em geral, e no Direito Constitucional em particular, uma consequência fundamental e de grande alcance, a de que: O órgão não pode actuar sem ser em conformidade com a competência que está prevista na lei. No caso contrário, isto é, se o órgão praticar um acto que não recaia na sua competência, esse acto será inválido, irregular ou ineficaz por incompetência. Importa ter, no entanto, em consideração que tendo a competência o seu fundamento na norma, esta pode ser de dois tipos: explícita e implícita. Isso quer dizer, com base em diferentes graus de leitura, que, no primeiro caso, pode assentar numa norma que, explicitamente, a declare, enquanto, no segundo caso, pode assentar em norma cujo sentido somente seja descoberto através de técnicas interpretativas e que surja como consequência de outra norma -ou nela esteja contida. O princípio da prescrição normativa da competência é, numa ordem constitucional de Estado de Direito, manifestação de duas ideias mais fundas: a de limitação do poder público como garantia de liberdade das pessoas e a da separação e articulação dos órgãos do Estado entre si e entre eles e os órgãos de quaisquer entidades ou instituições publicas". Importa distinguir o conceito de órgão do conceito de agente. Nestes termos o agente é alguém que não forma, nem exprime a vontade colectiva; limita-se a colaborar na sua formação ou, o mais das vezes, a dar execução as decisões que dele derivam, sob a direcção e a fiscalização do órgão. O funcionamento do órgão, na medida em que se trata de uma ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 34 construçãojurídica e não de uma realidade física, implica a necessária intervenção de pessoas físicas. Isso significa que essas pessoas quando actuam no âmbito da sua esfera jurídica estão a manifestar uma vontade psicológica, mas quando estão a actuar como suporte do órgão estão a manifestar uma vontade funcional. A vontade funcional deve ser emendada como a manifestação de vontade do órgão, em conformidade com o fenómeno da imputação. Sumário O poder político que é exercido no âmbito do Estado está limitado pelo Direito. Por um lado, e antes de mais, pelo Direito que é produzido internamente por esse mesmo poder político. É, por outro lado, em termos externos, pelo Direito Internacional. Deve ser tida em consideração a distinção entre Estado unitário e o Estado complexo, com base na existência de um ou mais poderes políticos no mesmo Estado (sendo que, qualquer caso, só um deles é soberano). Assim temos como formas de Estado: Estado Simples e Estado Complexo. Os fins do Estado são objectivos prosseguidos pelo poder político do Estado. São normalmente considerados três os fins do Estado: segurança, justiça e bem-estar. As funções do Estado são as actividades desenvolvidas pelos órgãos do poder político do Estado, tendo em vista a realização dos objectivos que se lhes encontram constitucionalmente cometidos. Exercícios de Auto-Avaliação 1. O poder político é um poder: originário, de auto organização e de decisão. Certo Errado Resposta: Certo 2. Quais são as formas de Estado que conheces? Resposta: Estado simples ou unitário e Estado complexo ou composto. 3. Faça a distinção entre Estado unitário centralizado e Estado ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 35 unitário regional. Resposta: No primeiro, existe apenas um poder político estadual, enquanto no segundo existe um fenómeno de descentralização política. 4. As experiências de regionalismo político são antigas. Certo Errado Resposta: Errado 5. A descentralização pode ser jurisdicional? Resposta: Não. A descentralização pode ser administrativa ou política. É que não existem formas de descentralização jurisdicional, na medida em que a função jurisdicional é sempre atribuída a tribunais que são considerados órgãos do Estado 6. Quais são as formas de Estado complexo? Resposta: União Real e Federação Exercícios 1. Quais são as várias categorias de Estados regionais? 2. Diferencie a desconcentração da descentralização administrativa. 3. A federação e o “Estado dos Estados”. Comente 4. Quais são os fins do Estado? 5. Quais são as funções do Estado? 6. O que entende por funções do Estado? UNIDADE Temática 1.5. Exercícios do Tema I 1. O elemento do Estado População é constituído por cidadãos, apátridas e estrangeiros. Comente. 2. José Zingombere, de 18 anos de idade, filho de pais moçambicanos nasceu no Malawi, tendo os seus pais o registado como malawiano. Hoje ele pretende possuir a nacionalidade ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 36 moçambicana. Pode obtê-la? 3. Um grupo de deputados da Assembleia da República apresentou um projecto de lei onde que se pretende dividir o território moçambicano em três partes (Estados). Quid Juris? 4. A competência não se presume! Comente. 5. Defina órgão de Estado? ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 37 TEMA – II: A CONSTITUIÇÃO COMO ESTATUTO DO PODER POLÍTICO UNIDADE Temática 2.1. O constitucionalismo e a Constituição. Direito Constitucional e fontes do Direito Constitucional. UNIDADE Temática 2.2. Exercícios do Tema II UNIDADE Temática 2.1. O Constitucionalismo e a Constituição. Direito Constitucional e fontes do Direito Constitucional. Introdução Pretende-se nesta unidade temática que o estudante adquira conhecimentos sólidos sobre o Constitucionalismo, Estado constitucional, e Direito Constitucional a Constituição como acto jurídico, Constituição e sistema jurídico, Dimensões da Constituição, Classificações materiais de Constituições e as fontes do Direito Constitucional Ao completar esta unidade, você será capaz de: Objectivos Saber definir o Constitucionalismo, Estado constitucional e a Constituição; Conhecer as dimensões da Constituição; Conhecer as classificações da Constituição; Conhecer as fontes do Direito Constitucional. I - Introdução: Constitucionalismo, Estado constitucional, e Direito Constitucional O Direito Constitucional moderno provém do constitucionalismo, e remete-nos para a ideia de Estado constitucional. O Estado constitucional nasce da luta contra o Estado absoluto. O objectivo do constitucionalismo era – e é – o de limitar juridicamente o poder do Estado (consequentemente, abolir o absolutismo real) através de uma Constituição escrita. E de que forma opera essa limitação? Entre outros aspectos, através de um ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 38 «instrumento básico, através do qual se procura alcançar esse objectivo», o princípio da separação de poderes. Mas também, e principalmente, através do reconhecimento de Direitos fundamentais dos cidadãos. Em consequência disso, é neste contexto que surgem as primeiras proclamações dos Direitos do Homem, e a proclamação da igualdade jurídica de todos os homens, independentemente do nascimento ou de outros factores. Em consequência disso, também, a abolição de privilégios. A limitação jurídica do poder do Estado, em conexão com a responsabilidade jurídica dos titulares dos cargos públicos, constitui o elemento essencial de legitimação do poder no contexto de um Estado de Direito. Segundo Gomes Canotilho Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos Direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. Diríamos, em síntese, que o constitucionalismo moderno tem sido essencialmente marcado por uma lógica de limitação do poder, e pela oposição às arbitrariedades desse mesmo poder, tendo em vista a salvaguarda dos Direitos fundamentais dos cidadãos. O Direito Constitucional é, por sua vez, a parte da ordem jurídica que rege o próprio Estado enquanto comunidade e enquanto poder. No contexto da sua inserção no Direito em Geral, consiste, por isso, no conjunto de normas e princípios que, por um lado, reconhecem um conjunto de Direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, e por outro, regulam a organização, o funcionamento e os limites do poder político. II - A Constituição como acto jurídico Por Constituição entendemos, hoje, a lei suprema do Estado (Lei Fundamental), que através do seu sistema de normas e princípios jurídicos, estabelece a “estrutura básica” do Estado: reconhecendo um conjunto de Direitos, liberdades e garantias dos cidadãos; e fixando as atribuições, as competências e, por conseguinte, os limites de actuação do poder político. Esta afirmação pode ser desdobrada em três elementos essenciais: (1) um elemento subjectivo; (2) um elemento formal; e (3) um elemento material. 1) A Constituição (normalmente, plasmada num documento escrito) é, ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 39 em primeiro lugar, uma lei, uma fonte legislativa, um acto jurídico- positivo. Nestes termos, é um acto jurídico intencional (elemento subjectivo). 2) Utilizando a metáfora kelsiana, esta lei encontra-se no topo de uma “estrutura escalonada” – a tal “pirâmide normativa”, ou seja, localiza- se num lugar cimeiro na hierarquia das fontes. Por isso, em segundo lugar, dizemos que a Constituição é dotada de supremacia máxima na ordem jurídica estadual (elemento formal). 3) A Constituição estabelece, por fim, a “estrutura básica” do Estado, ou a sua ordenação jurídico-política. Ou seja, a Constituição regulaas opções principais do Estado ao nível dos sistemas político, social e económico, através da declaração de um conjunto de Direitos e liberdades fundamentais e do respectivo modo de garantia; e da organização do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo um poder limitado e moderado (elemento material) Concluindo, a Constituição é, antes de mais, um acto jurídico do poder político (elemento subjectivo), dotado de supremacia máxima na ordem jurídica estadual (elemento formal), que regula a organização dos respectivos sistemas políticos, social e económico (elemento material). III - Dimensões da Constituição Na sua dimensão material, a Constituição tem por objecto o estatuto jurídico do Estado, e expressa um determinado conteúdo nas opções que transporta e determina. Nestes termos, a Constituição material é composta pelo «conjunto de normas jurídicas fundamentais que regem a estrutura, os fins e as funções do Estado, a organização, a titularidade, o exercício e o controlo do poder político do Estado, bem como as respeitantes à fiscalização do acatamento das normas enumeradas, em particular do acatamento pelo próprio poder político do Estado. Na sua dimensão formal, a Constituição formal expressa a ideia de que, sendo um acto legislativo, o mesmo ocupa uma posição suprema no ordenamento jurídico positivo. Por isso, quando falamos em Constituição em sentido formal (ou Constituição formal), falamos no «conjunto de normas jurídicas escritas, elaboradas por órgão dotado de poderes especiais (assembleia constituinte), através de um processo específico», normalmente, diverso daquele que gera as leis ordinárias, e que – porque ocupam um lugar cimeiro na hierarquia normativa – condicionam ou exigem a conformidade dos ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 40 restantes actos dos poderes constituídos – não só das funções política e legislativa (que englobam o poder de revisão constitucional), como ainda das funções jurisdicional e administrativa. Esta superioridade hierárquico-formal no ordenamento jurídico positivo do Estado a que pertence tem depois três importantes concretizações: o princípio da constitucionalidade; a desvalorização dos actos jurídico-públicos desconformes; a responsabilidade pelos ilícitos constitucionais. Quando falamos em Constituição em sentido instrumental (ou Constituição instrumental), falamos no «texto único em que se compreendem as normas formalmente constitucionais». Ou seja, o documento onde se inserem as normas constitucionais. Normalmente, hoje em dia, à Constituição formal corresponde a Constituição instrumental. IV - Classificações materiais de Constituições A pluralidade de conteúdos possíveis da Constituição ou de Constituições materiais mostra-se passível de várias classificações: 1) De um ponto de vista da concordância das normas constitucionais com a realidade do processo do poder ou, noutros termos, da efectividade do texto constitucional na sua capacidade para limitar o poder político, podemos distinguir entre Constituições normativas, nominais e semânticas. Constituições normativas são textos que conseguem, efectivamente, dominar a realidade constitucional, cumprindo o objectivo que lhes foi assinalado pelo constitucionalismo, na sua luta pela limitação do poder político. Constituições nominais, tendo embora essa finalidade, não consegue todavia levá-la a cabo, porque não conseguem adaptar as suas normas à dinâmica do processo político (por via de mecanismos fácticos ou jurídicos que o impedem). Enquanto as Constituições semânticas têm um papel de mera formalização da situação do poder político existente, em benefício dos detentores de facto desse poder. Ou seja, perdem a finalidade de limitar o poder político encontrando- se, inversamente ao seu serviço, no sentido de estabilizar e eternizar a intervenção dos dominadores de facto na comunidade ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 41 2) De um ponto de vista do confronto entre o seu carácter estático ou dinâmico de conformação social, podemos distinguir entre Constituições estatutárias ou orgânicas e Constituições programáticas. Esta contraposição corresponde, de um ponto de vista histórico, à passagem do Estado liberal – em que os textos constitucionais assumem um carácter estático, de garantia de um certo status quo, no contexto do liberalismo político e económico do séc. XIX Constituições estatutárias ou orgânicas – para o Estado social – em que o Estado passa a assumir como características essenciais próprias inovatórias, «a relevância do bem-estar e da justiça social como fins do Estado» e em que o texto constitucional assume, por isso, um carácter dinâmico, com um desejo de intervenção económica e transformação social, que se traduzem na consagração constitucional de novos conteúdos, essencialmente ao nível dos Direitos económicos, sociais e culturais e nas normas sobre aspectos da organização económica da sociedade, que correspondem na sua consagração a uma nova escala de objectivos e funções do Estado (Constituições programáticas) 3) De um ponto de vista da unidade ou da pluralidade dos princípios materiais ou dos princípios enformadores da Constituição material, podemos distinguir entre Constituições simples e Constituições complexas ou compromissórias. Em bom rigor, o conceito de Constituição simples é meramente abstracto, já que nenhuma Constituição é inteiramente simples, todas contém dois ou mais princípios que a priori poderão ou não ser compagináveis. Uma Constituição compromissória permite a coexistência de ideias e correntes antagónicas, que só podem subsistir se os protagonistas institucionais aceitam um determinado fio condutor, v.g., o princípio democrático nos Estados sociais de Direito. 4) Por fim, atendendo ao sector da Constituição que é objecto de consideração, tendo em conta as múltiplas matérias em que a Constituição pode ser dividida, podemos distinguir entre Constituições sociais, económicas, políticas e garantísticas. V - Normas material e formalmente constitucionais Do confronto entre as acepções de Constituição material e de Constituição formal resulta também uma diferenciação entre, por um lado, as normas e os princípios materialmente constitucionais, que serão todas as normas e princípios com dignidade constitucional; por outro, as normas e os princípios formalmente constitucionais, que serão, por seu turno, as normas e os princípios que têm forma e força constitucional, de cariz supremo. Em face disso, importa clarificar: ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 42 1) As normas e princípios formalmente constitucionais são também materialmente Constitucionais. 2) Há normas que fazem parte da Constituição material, mas que não estão contidas na Constituição formal. Pelo que existem, dois níveis (graus) de normas materialmente constitucionais: (a) as que se encerram na Constituição formal; e (b) as que pertencem ao Direito ordinário – produto de leis e outras fontes infra constitucionais. 3) Pelo que, estas normas e princípios materialmente constitucionais (de 2.º grau), não o são em sentido formal. VI - As fontes das normas e dos princípios constitucionais Por razões de coerência e tendo em conta a observação da vida jurídica, lei, costume e jurisprudência encontram-se presentes também no Direito Constitucional. Nenhuma destas fontes, pode, portanto, ser excluída. Vejamos cada uma delas. A Constituição A Constituição instrumental é a lei constitucional que codifica o Direito Constitucional (a excepção conhecida é a experiência britânica, dotada de uma Constituição material, assente no costume). O Direito Constitucional extravagante Mas há normas e princípios constitucionais extravagantes à Constituição (tanto originários como supervenientes, que não integram a Constituição instrumental. O que nos permite distinguirentre: (a) Direito Constitucional extravagante formal; e (b) Direito Constitucional extravagante material. a) Fazem parte do Direito Constitucional extravagante formal os actos legislativos, pertinentes às matérias constitucionais que, apesar de se situarem fora do texto chamado “Constituição” no seu sentido instrumental, alcançam, por força da Constituição, o mesmo valor da Constituição formal. São exemplo disso: a Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) e a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (CADHP), para os quais se remete em matéria de interpretação e integração do sistema constitucional dos Direitos fundamentais (art.º 43.º da CRM, cfr. art.º 18.º/2 da CRM); e os chamados Direitos fundamentais atípicos, oriundos de outras fontes normativas não constitucionais (v.g., os Direitos da personalidade ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 43 reconhecidos no Código Civil), por força da “cláusula aberta de Direitos fundamentais” (art.º 42.º da CRM). b) Integram o Direito Constitucional extravagante material, os actos normativos que completam e desenvolvem as opções traçadas ao nível da Constituição formal e instrumental, e que têm apenas, neste caso, um valor infra-constitucional. Exemplos são: o Regimento da Assembleia da República; a Lei Orgânica do Conselho Constitucional; as Leis Eleitorais; a Lei dos Partidos políticos. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 44 O Costume É necessário, começar por distinguir o costume constitucional das regras de convivência e cortesia, frequentes na vida política. Assistir em pé ou sentado à audição de uma mensagem presidencial não revela a existência de um costume constitucional. O costume baseia- se, sobretudo, nas regras de organização e interligação dos órgãos do poder que estruturam o regime político do Estado. O costume constitucional, nasce de uma sucessão de precedentes. Dois elementos são basicamente necessários: um elemento psicológico e um elemento objectivo. O elemento psicológico reside na consciência, para os dirigentes de que existe uma regra obrigatória criada pelo costume. Mas o costume implica também um elemento de uso: uma repetição que atesta a submissão e uma duração que confirma a generalização. A repetição de actos idênticos constitui o elemento objectivo do costume constitucional. A este elemento objectivo se adiciona o elemento subjectivo suportado pela necessidade do consentimento dos órgãos constitucionais e da opinião pública. Deve impor-se o sentimento de que a prática é imperativa, e conforme a uma regra constitucional obrigatória. É este sentimento de obrigação jurídica que legitima a sua prática constitucional. Mesmo uma Constituição escrita pode não ter previsto todos os mecanismos de Direito Constitucional. Poderá ser necessário interpretar, ou integrar determinadas regras, sem recorrer sistematicamente ao processo de revisão constitucional. É neste momento que o costume constitucional pode intervir. É certo que, regra geral, os Estados não adoptam formalmente o seu reconhecimento como fonte de Direito. No entanto, a maioria dos constitucionalistas vêm nele um instrumento de formalização de regras jurídicas. O costume é, regra geral, um complemento de uma Constituição escrita. Ele intervém frequentemente para os casos não previstos na Constituição. No entanto, o valor do costume constitucional é frágil por natureza. Mesmo que vá, em algum caso, contra o texto constitucional, é reversível a qualquer momento. Neste sentido, o costume não pode abrogar uma regra constitucional. Tal seria fazer da violação de um texto, uma forma de revisão constitucional. Limita-se por isso, em caso de consenso entre a classe política, e em alguns casos da opinião pública, a impor adaptações à Constituição. Direito precário, por natureza, encontra-se estreitamente ligado à fortuna política dos governos ou outros órgãos que o tentam, num dado momento pôr em prática. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 45 Ao contrário do Direito escrito, o costume constitucional não tem aplicação directa em Direito positivo. Como regra, escapa à sindicância dos tribunais. A sua força apenas existe na medida em que os governantes sabem que não podem transgredir esta ou aquela regra não escrita, sem cometer uma violação. A jurisprudência constitucional A jurisprudência constitucional pode ser fonte de Direito Constitucional, seja em moldes de costume, seja, eventualmente, a título de decisão do tribunal a que a lei confira força obrigatória geral (v. art.º 248.º da CRM). Exercícios de Auto-Avaliação 1. O Direito Constitucional moderno provém do constitucionalismo. Certo Errado Resposta: Certo 2. Qual era o objectivo do constitucionalismo? Resposta: era – e é – o de limitar juridicamente o poder do Estado (consequentemente, abolir o absolutismo real) através de uma Constituição escrita. 3. Defina Direito Constitucional. Resposta: Conjunto de normas e princípios que, por um lado, reconhecem um conjunto de Direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, e por outro, regulam a organização, o funcionamento e os limites do poder político. 4. A superioridade hierárquico-formal da Constituição no ordenamento jurídico positivo do Estado a que pertence tem depois três importantes concretizações. Diga quais são: Resposta: o princípio da constitucionalidade; a desvalorização dos actos jurídico-públicos desconforme; a responsabilidade pelos ilícitos constitucionais 5. Há normas que fazem parte da Constituição material, mas que não estão contidas na Constituição formal. Certo Errado Resposta: certo 6. Assistir em pé ou sentado à audição de uma mensagem ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 46 presidencial revela a existência de um costume constitucional Certo Errado Resposta: Errado Exercícios 1. Defina Constituição. 2. A definição da Constituição pode ser desdobrada em três elementos essenciais. Diga quais são? 3. Quais são as três dimensões da Constituição? 4. Faça a distinção entre Constituições normativas e Constituições nominais. 5. O que entende por Direito Constitucional extravagante? 6. O que são Constituições semânticas? UNIDADE Temática 2.2. Exercícios do Tema II 1. A Constituição é dotada de supremacia máxima na ordem jurídica estadual. Comente. 2. Explique a dimensão material da Constituição. 3. Explique a dimensão formal da Constituição. 4. Explique o costume como fonte de Direito. 5. A jurisprudência é uma fonte do Direito Constitucional? Sumário O Direito Constitucional moderno provém do constitucionalismo, e remete-nos para a ideia de Estado constitucional. O Estado constitucional nasce da luta contra o Estado absoluto. O Direito Constitucional consiste no conjunto de normas e princípios que, por um lado, reconhecem um conjunto de Direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, e por outro, regulam a organização, o funcionamento e os limites do poder político. A Constituição é a lei suprema do Estado (Lei Fundamental), que através do seu sistema de normas e princípios jurídicos, estabelece a ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 47 “estrutura básica” do Estado: reconhecendo um conjunto de Direitos, liberdades e garantias dos cidadãos; e fixando as atribuições, as competências e, por conseguinte, os limites de actuação do poder político. TEMA – III: INTRODUÇÃO AO PODER CONSTITUINTE UNIDADE Temática 3.1. O poder constituinte e o nascimento da Constituição. Manifestações típicas do pode constituinte. Tipologia dos actos constituintes. Limites jurídicos e políticos ao poder constituinte. UNIDADE Temática 3.2. Exercícios do tema UNIDADE Temática 3.1 O poder constituinte e o nascimento da Constituição. Manifestações típicas do poder constituinte. Tipologia dos actos constituintes. Limites jurídicos e políticos ao poder constituinte Introdução Pretende-se nestaunidade temática que o estudante adquira conhecimentos sólidos sobre a noção do poder constituinte e o nascimento da Constituição, as manifestações típicas do poder constituinte, tipologia dos actos constituintes e limites jurídicos e políticos ao poder constituinte Ao completar esta unidade, você será capaz de: Objectivos Definir o poder constituinte e o nascimento da Constituição; Conhecer as manifestações típicas do poder constituinte; Conhecer e dominar a tipologia dos actos constituintes; Conhecer os limites jurídicos e políticos ao poder constituinte; I - O poder constituinte e o nascimento da Constituição A primeira questão que formulamos é a que pergunta: o que é o poder constituinte? Podemos definir o poder constituinte como um “poder”, uma “força” ou uma “autoridade” política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 48 comunidade política. Em termos mais simples, o poder constituinte, será o poder, ou a faculdade, de elaborar uma nova Constituição. O aparecimento de uma nova Constituição é consumado pela irrupção do poder constituinte, um poder que explica, em qualquer momento, essa permanente possibilidade de auto-organização. Este poder nunca desaparece, está sempre latente na sociedade (em momentos não constituintes), sendo a partir dele que derivam todos os outros poderes (constituídos). E aqui impõe-se uma primeira distinção: entre um poder constituinte originário, o poder de elaborar uma nova Constituição e um poder constituinte derivado (ou poder de revisão constitucional), que é, por sua vez, um poder constituído: o poder ou a faculdade de modificar as regras da Constituição formal, num determinado Estado. A segunda questão consiste em saber, quem é o titular desse poder? Hoje, em democracia, o titular do poder constituinte só pode ser o povo (v. art.º 2.º/1 da CRM). II - Manifestações típicas do poder constituinte A terceira questão formulada consiste em saber: em que momentos actua o poder constituinte? O desencadeamento de procedimentos constituintes tendentes à elaboração de uma Constituição anda geralmente associado a momentos constitucionais extraordinários, como sejam: (a) o da criação de um Estado; (b) o da transformação de um Estado; (c) o da mudança de regime do Estado; ou ainda, (d) de alterações na vida estadual que o justifiquem. O momento típico para o exercício do poder constituinte é o da criação de um Estado – decorrente da descolonização de territórios; do desmembramento de uniões reais ou pessoais (v.g., as primeiras Constituições dos países da Commonwealth, Canadá, Nova Zelândia, Austrália, Jamaica, Maurícia, … foram aprovadas pelo Parlamento Britânico); ou de tratados internacionais (v. os casos da Albânia, em 1913, e do Chipre, em 1960). Mas o desencadeamento de procedimentos constituintes tendentes à elaboração de uma Constituição pode decorrer – e tem ocorrido, ainda – de outros fenómenos: em virtude da transformação do Estado (v.g., a “queda de muros”); de uma mudança de regime (a substituição da ideia de Direito); ou ainda, de alterações na vida estadual que o justifiquem. A mudança de regime pode ser mais ou menos profunda. O modo mais frequente é a revolução (v.g., a Constituição portuguesa de 1976, ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 49 corresponde à adaptação do texto constitucional à Constituição material); e a reforma política ou transição constitucional (v.g., a Constituição espanhola de 1978, ou a Constituição moçambicana de 1990). Ainda no âmbito das manifestações do poder constituinte, mas agora de um ponto de vista procedimental, a questão que colocámos consiste em saber: qual é o seu procedimento e forma do seu exercício? De um ponto de vista procedimental, importa dissociar duas acepções presentes na expressão do poder constituinte: o poder constituinte material; e o poder constituinte formal. a) O poder constituinte material espelha as opções de conteúdo que se quer implantar, de acordo com o projecto de Direito que se produziu – ideia de Direito – por oposição ao pré-existente (a ideia fundamental de que a Constituição como acto legislativo, deve ser encarada não apenas do ponto de vista do seu conteúdo de normas e princípios mas também de um conjunto de opções que traduzem uma determinada vontade de estruturação do Estado e da sociedade). b) O poder constituinte formal representa a formalização desse conteúdo através da redacção da Constituição e dos actos constituintes em que a respectiva aprovação se vai consumando. III - Tipologia dos actos constituintes A produção de um novo poder constituinte – a expressão do poder constituinte formal – submete-se a diversos esquemas possíveis, relacionados com diferentes aspectos da estrutura do Estado e do sistema político em questão. Ou seja, o poder constituinte formal finaliza-se através de actos constituintes, sendo possível distinguir três possíveis categorias de actos constituintes stricto sensu: (a) actos constituintes unilaterais singulares; (b) actos constituintes unilaterais plurais; (c) actos constituintes bilaterais. a) Actos constituintes unilaterais singulares (ou simples), são os que provêm de um único órgão (ou de uma só legitimidade), v.g., a outorga de uma Carta Constitucional pelo monarca (Carta Constitucional portuguesa de 1826); b) Actos constituintes unilaterais plurais (ou complexos), são os que provêm da soma ou do resultado de actos parcelares provenientes de dois ou mais órgãos da mesma entidade titular do poder constituinte, v.g., a aprovação por referendo de um ou vários princípios ou opções constitucionais, prévia ou simultânea à eleição de uma assembleia constituinte, que seguidamente elabora o texto final de acordo com essas opções (Grécia em 1974); ou a elaboração por uma assembleia ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 50 constituinte seguida de referendo (França em 1958); c) Actos constituintes bilaterais, são os que provêm de um acordo de vontades entre dois ou mais sujeitos ou entidades (a concorrência de vontades de órgãos dotados de diversas legitimidades), v.g., a elaboração e aprovação por uma assembleia representativa e posterior sanção do monarca (Portugal portuguesa de 1838), ou de um Chefe de Estado eleito; ou no caso das federações, a aprovação de uma Constituição por uma assembleia representativa, seguida de ratificação pelos estados componentes da União (Constituição americana de 1787). As Constituições aprovadas nestas condições são Constituições pactícias (contrato constitucional). ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 51 Unilaterais singulares (ou simples Actos Constituintes Unilaterais plurais Bilaterais É importante afirmar uma distinção conceptual: a distinção entre Constituição pactícia e Constituição compromissória. O conceito de Constituição pactícia, tem a ver com o seu modo de elaboração, resulta em termos formais de um pacto, que traduz uma concorrência de vontades de órgãos dotados de diversas legitimidades. O conceito de Constituição compromissória tem a ver com o conteúdo material da Constituição; cujo texto inclui princípios que têm orientações diversas na sua origem (Constituição moçambicana de 1990, ou a Constituição portuguesa de 1976) (princípios de origem social, liberal). IV - Limites jurídicos e políticos ao poder constituinte? A última questão que formulamos no início do presente capítulo: existem ou não limites jurídicos e políticos quanto ao exercício desse poder? A teoria clássica do poder constituinte, cujo primeiro teorizador foi Emmanuel Siéyès, foi concebida para fazer face à teoria do Direito divino dos reis e por isso também o apresenta sem limites, ou seja, era considerado comoum poder originário (um poder primeiro, não existindo outro antes dele), independente (um poder hierarquicamente máximo, não subordinado a qualquer outro), e absoluto (um poder materialmente ilimitado, não se sujeitando a nenhuma outra regra ou parâmetro). Esta concepção deve ter-se, hoje em dia, ultrapassada. Desde logo, se o poder constituinte se destina a criar uma Constituição, concebida como organização e limitação do poder, não se vê como esta “vontade de Constituição” pode deixar de condicionar a vontade do criador. As exigências impostas pelo Estado de Direito impõem, hoje, um poder constituinte democraticamente legitimado, materialmente limitado e culturalmente situado. Este poder não é, hoje, portanto, um poder ilimitado. Segundo Jorge Miranda, encontramos três categorias de limites ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 52 materiais ao poder constituinte: limites transcendentes; limites imanentes; e limites heterónomos Limites transcendentes, são valores éticos superiores, anteriores ao próprio Estado, imperativos de Direito Natural ou, noutros termos, ideias de Direito ou valores éticos que resultam de uma consciência jurídica colectiva, e que fluem internacionalmente. Entre eles avultam os que se prendem com os Direitos fundamentais imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana. É o caso de certos Direitos que, mesmo em estado de sítio ou de emergência (v. art.º 282.º da CRM) não podem ser limitados ou suspensos (v. art.º 286.º da CRM). Limites imanentes, decorrem do poder constituinte formal, este é o poder de fixar princípios enquanto princípios axiológicos fundamentais da sociedade política em concreto. São limites que se reportam, no essencial, à soberania do Estado, por vezes, à forma de Estado, bem como a limites atinentes à legitimidade política em concreto. Limites heterónomos, são os provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos, mx. regras ou actos de Direito Internacional donde resultem obrigações para a generalidade dos Estados, ou só para certo Estado. Reportam-se ainda a regras de Direito interno, quando o Estado seja composto. Transcendentes Limites ao Poder Constituinte Imanentes Heterónomos Sumário A primeira manifestação da actividade permanente de um Estado empenhado na prossecução de determinados fins é o seu poder constituinte. Dito isto, há um conjunto de questões que inevitavelmente se colocam, saber: Saber o que é o poder constituinte? Quem é o titular desse poder. De que forma se manifesta? ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 53 Em que momentos actua esse poder constituinte? Qual é o seu procedimento e forma do seu exercício? Existem, ou não, limites jurídicos e políticos quanto ao exercício desse poder? Todas estas questões foram discutidas e respondidas nesta unidade temática. Exercícios de Auto-Avaliação 1. O que é o poder constituinte? Resposta: Em termos mais simples, o poder constituinte, será o poder, ou a faculdade, de elaborar uma nova Constituição 2. Faça a distinção entre um poder constituinte originário e poder constituinte derivado. Resposta: Poder constituinte originário é o poder de elaborar uma nova Constituição; poder constituinte derivado (ou poder de revisão constitucional) é um poder constituído: o poder ou a faculdade de modificar as regras da Constituição formal, num determinado Estado. 3. Quem é o titular do poder constituinte? Resposta: Hoje, em democracia, o titular do poder constituinte só pode ser o povo (v. art.º 2.º/1 da CRM). 4. Não existem limites jurídicos e políticos quanto ao exercício desse poder Certo Errado Resposta: Errado 5. Como era o poder constituinte segundo a teoria clássica do poder constituinte? Resposta: Era um poder originário (um poder primeiro, não existindo outro antes dele), independente (um poder hierarquicamente máximo, não subordinado a qualquer outro), e absoluto (um poder materialmente ilimitado, não se sujeitando a nenhuma outra regra ou parâmetro) 6. Quais são as três categorias de limites materiais ao poder constituinte? Resposta: limites transcendentes; limites imanentes; e limites ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 54 heterónomos. Exercícios 1. Em que momentos actua o poder constituinte? 2. Distinga poder constituinte material de pode constituinte formal. 3. Quais são os tipos de actos constituintes que conheces? 4. Faça a distinção entre Constituição pactícia e Constituição compromissória. 5. O que são limites imanentes? 6. O que são limites transcendentes? UNIDADE Temática 3.2. Exercícios do Tema III 1. A teoria clássica do poder constituinte, apresenta -o sem limites. Comente. 2. O que entende por limites heterónomos? 3. A forma de Estado, compreende a que tipo de limite do poder constituinte? 4. Dê exemplos de limites transcendentes do pode político 5. Faça a distinção das três possíveis categorias de actos constituintes ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 55 TEMA – IV: FORMA DE GOVERNO, SISTEMA DE GOVERNO REGIME POLÍTICO E SISTEMA POLÍTICO UNIDADE Temática 4.1. Forma de Governo, Sistema de Governo, Regime Político e Sistema Político. UNIDADE Temática 4.2. EXERCÍCIOS deste tema UNIDADE Temática 4.1. Formas de Governo, Sistema de Governo, Regimes Políticos e Sistemas Políticos. Introdução Pretende-se nesta unidade temática que o estudante adquira conhecimentos sólidos sobre as formas de governo, sistema de governo, regimes políticos e sistemas políticos e as suas respectivas classificações. Ao completar esta unidade, você será capaz de: Objectivos Saber diferenciar as formas de governo, sistema de governo, regimes políticos e sistemas políticos; Conhecer os tipos de as formas de governo, sistema de governo, regimes políticos e sistemas políticos; Conhecer os critérios de distinção entre os tipos de sistema de governo; Saber diferenciar os diferentes tipos de sistemas de governo. A matéria dos regimes políticos e dos sistemas de governo é caracterizada por um conjunto de aproximações muito diversificado que variam em função do tempo histórico em que foram produzidas e da perspectiva doutrinal que as sustenta. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 56 Nestes termos, devem ser objecto de distinção os seguintes conceitos: Tipologia Definição Forma de Governo Abrange a totalidade da vida política e tem que ver com a relação fundamental, a relação entre governados e governantes. É o modo como se estabelece e estrutura essa relação Sistema de Governo Limita-se à estrutura interna do poder, ás instituições e ao estatuto dos governantes e relaciona-se com totós os problemas concernentes ás relações entre órgãos de governo (entre órgãos de função política), ou até á existência ou não de pluralidade de órgãos governativos. Regime Político É a expressão política da Constituição material. Uma concepção dos fins e dos meios de poder e da comunidade, o que significa que não se esgota na mera organização do poder político , prende-se também, e muito, com os Direitos fundamentais e com a organização económica e social Sistema Político Atende muito mais à efectividade do que a normatividade, e abarca não só os órgãos e instituições formais ou constitucionais mas também as demais instituições e corporações políticas ou sociais politicamente relevantes, as forças políticas (partidos) e económicos – sociais (sindicatos, associações patronais), a ideologia dominante e o enquadramento exterior do Estado I - Os regimes políticos A distinção dos regimes políticos, será feita tendo por base o critério do Prof. Rebelo de Sousa: “a existência ou não de filosofia ou ideologia exclusiva ou liderante, de aparelho destinado a impô-la,de efectiva garantia dos Direitos pessoais dos cidadãos e de livre participação na designação dos governantes e no controlo do exercício das suas funções”. Tendo em consideração este critério pode ser feita a contraposição entre regime político ditatorial e regime político democrático, consoante o tipo de relação que existe entre os governantes e os governados. Deve ser, no entanto, antes, referenciada a bipartição clássica, ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 57 introduzida por Maquiavel, entre Monarquia e República. Actualmente, a distinção entre República e Monarquia tem por base o modo como é designado o Chefe de Estado. Nestes termos: A República é o regime político em que a designação do Chefe de Estado se faz por forma diversas da herança; A Monarquia é o regime político em que a designação do Chefe de Estado se faz por herança. O regime político será, em conformidade, com o critério de distinção do Prof. Marcelo Rebelo de Sousa anteriormente avançado: Ditatorial – quando: Existe uma filosofia ou ideologia exclusiva ou liderante, isto é, quando o poder é sustentado num conjunto de ideias ou princípios que não aceitam alternativas ao modelo de sociedade vigente, nem permitem a exigência legal de oposição; Existe um aparelho destinado a impor a ideologia, nomeadamente ao nível político, policial e educativo; Não existe uma efectiva garantia dos Direitos pessoais dos cidadãos, mesmo que estes se encontrem formalmente previstos na Constituição; Não existe livre participação na designação dos governantes, isto é, quando não existe uma real escolha dos titulares dos órgãos governativos, nem a possibilidade de proceder à sua substituição no final de um período anteriormente fixado; Não existe um controlo do exercício das funções dos governantes, isto é, quando não é possível fiscalizar a actuação dos titulares dos cargos políticos, nem sanciona- los pelos actos e omissões da sua responsabilidade que sejam lesivos dos Direitos dos cidadãos e dos interesses da comunidade considerada no seu conjunto. Democrático – quando: Não existe uma filosofia ou ideologia exclusiva ou liderante, isto é, quando os governados podem optar entre diversos modelos de organização de sociedade e é reconhecido um ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 58 estatuto específico à oposição; Não existe um aparelho destinado a impor a ideologia, tendo, em conformidade, os órgãos governativos o objectivo de satisfazer um leque o mais alargado possível de exigência e dos interesses da comunidade; Existe uma efectiva garantia dos Direitos pessoais dos cidadãos, com origem num catálogo de Direitos fundamentais abertos, nomeadamente de natureza constitucional; Existe livre participação na designação dos governantes, isto é, os governados tem real influência na escolha dos titulares dos órgãos governativos e a responsabilidade de proceder à sua substituição no final do período em que estes exercem o seu mandato; Existe um controlo do exercício das funções dos governantes, isto é, existem mecanismos efectivos de fiscalização e de responsabilização da actuação dos titulares dos cargos políticos e a possibilidade de serem lhes serem aplicadas sanções pelos actos e omissões que sejam lesivos dos Direitos dos cidadãos e dos interesses da comunidades considerada no seu conjunto. Os regimes ditatoriais podem ser autoritários ou totalitários. A distinção entre os dois conceitos deve ser feita com base na intensidade do controlo que o poder político exerce em relação à sociedade civil. Se a extensão do controlo é tal que o Estado absorve a sociedade civil, está-se em presença de um regime totalitário. Se, em contraponto, é possível continuar a com uma relativa margem de autonomia no âmbito da sociedade civil, não obstante o controlo que é exercido pelo poder político, está-se em presença de um regime autoritário. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 59 Democráticos Regimes Políticos Totalitários Ditatoriais Autocráticos II - Sistemas de governo Os sistemas de governo podem ser divididos em sistemas de governo ditatoriais e sistemas de governo democrático. O sistema de governo é ditatorial quando o poder político é detido por uma pessoa ou por um conjunto de pessoas que o exercem por direito próprio, sem que haja participação ou representação da pluralidade dos governos. O sistema de governo é democrático quando o poder político é exercido pela comunidade, através da delegação do seu exercício do seu exercício a um conjunto de órgãos, com a participação efectiva ou a representação da pluralidade dos governados. Sistema de governo ditatoriais: monocráticos e autocráticos Os sistemas de governo ditatoriais podem ser monocráticos, se o poder é exercido por um órgão singular, como na monarquia absoluta e no governo cesarista e autocráticos, se o poder é exercido por um órgão colegial, por um grupo social ou por um partido. Sistemas de governo democráticos: directos, semidirectos e representativos Os sistemas de governo democráticos podem ser directos, semidirectos e representativos, consoante a forma como os governados participam no exercício do poder político. O sistema de governo democrático directo - consiste no exercício integral das funções próprias do poder político pela assembleia-geral dos cidadãos activos do Estado. Esta assembleia faria as leis, elegeria os magistrados encarregados da respectiva execução e decidiria em última instância as questões em que para ela houvesse recurso. O sistema de governo democrático semidirecto - existe quando a Constituição prevê a existência de órgãos representativos da soberania popular; mas condiciona a validade de certas deliberações ou decisões desses órgãos à manifestação de vontade, expressa ou tácita, do próprio Povo constituído pela generalidade dos cidadãos ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 60 eleitores, nomeadamente através do referendo. O sistema de governo democrático representativo - tem lugar quando o poder político pertence à colectividade mas é exercido por órgãos que actuam por autoridade e em nome dela e tendo por titulares indivíduos escolhidos com intervenção dos cidadãos que a compõem. Sistemas de governo democráticos representativos de concentração de poderes e de divisão de poderes Os sistemas de governo democráticos representativos podem ser de concentração de poderes ou de divisão de poderes Segundo a lição do prof. Jorge Miranda, temos, de um lado, os sistemas de governo em que à volta de determinado opção, se movem os demais órgãos, em que a responsabilidade se verifica em relação apenas um órgão e do outro, os sistemas de governo em que, pelo contrário, há divisão ou, mesmo, separação de poderes; em que se verifica interdependência dos órgãos, ou em que se consegue alcançar uma independência recíproca na base da pluralidade”. Os sistemas de governo democráticos representativos de concentração de poderes podem ser convencionais e representativos simples. A diferença fundamental está em o poder pertencer a uma assembleia ou a uma pessoa. Embora se tratem formalmente de governo democráticos representativos, em termos materiais são governos ditatoriais. O sistema de governo convencional - caracteriza-se pela existência de uma assembleia representativa em que se concentram, por delegação do Povo, todos os poderes soberanos, rejeitando-se formalmente o princípio da separação de poderes. O exercício do poder pertencerá a comissões eleitas pela assembleia, a quem esta confia certas missões sob a sua orientação e superintendência. Não existe, pois, poder executivo distinto da assembleia, mas apenas órgãos executantes da vontade desta”. O sistema de governo representativo simples caracteriza-se pela concentraçãodo poder no Chefe do Estado. Os sistemas de governo democráticos de divisão de poderes mais importantes no decurso do século XX são: os parlamentaristas, os presidencialistas e os semipresidencialistas. O critério de distinção tem na sua base, segundo Jorge Novais, citado por Bastos (1999), nas diferentes possibilidades de combinação que na democracia representativa podem assumir os seguintes dois factores: ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 61 A posição relativa do Chefe de Estado no conjunto do sistema; A relação entre Governo (ou executivo) e parlamento No que se refere à posição do Chefe de Estado no conjunto do sistema, o que interessa saber é se o Chefe de Estado é um órgão de exercício efectivo de poder, com possibilidades de desempenhar um papel activo na vida política (independentemente de, na prática, assumir ou não esse papel, o importante é, aqui, a possibilidade, se quiser, de o poder fazer), ou seja, pelo contrário, o Chefe de Estado está constitucionalmente limitado a um desempenho ‘apagado’ das funções, sem possibilidade real de intervir na vida política. No que se refere à relação entre Governo (ou executivo) e Parlamento, o que interessa saber é se o Governo responde ou não politicamente perante o Parlamento, o que, em última análise, significa saber se o Parlamento pode ou não provocar a queda do Executivo, seja através da votação de uma moção de censura (da sua própria iniciativa), seja através de uma moção de confiança (que lhe seja apresentada pelo Governo). Partindo dos dois critérios referenciados, distinguem-se: - Sistema de governo parlamentarista: o sistema em que o Chefe de Estado é um órgão politicamente ‘apagado’ (em termos de possibilidade de exercício efectivo de poder) e em que o Governo é politicamente responsável perante o Parlamento; - Sistema de governo presidencialista: o sistema em que o Chefe de Estado é um órgão decisivo, que exerce poderes importantes, e em que o Executivo não responde politicamente perante o Parlamento, pelo menos no que respeita à possibilidade de o parlamento demitir o Governo; - Sistema de governo semi-presidencialista: o sistema em que o Chefe de Estado é um órgão com possibilidades de exercer poderes significativos (características que é comum ao sistema presidencial) e em o Governo responde politicamente perante o Parlamento característica que é comum ao sistema parlamentar). Deve ser, no entanto, ainda objecto de referência o sistema de governo directorial, em que existe um órgão colegial que exerce o poder executivo, e que assente na independência recíproca, quanto à subsistência dos titulares, do órgão do poder executivo e do órgão do poder legislativo. Nem o primeiro responde politicamente perante o segundo, nem a assembleia pode se dissolvida em caso algum. Ditatoriais ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 62 Sistemas de Governo Directos Democráticos Semi Directos Concetração de Poderes Representativos Parlamentaristas; Divisão de Poderes Semi- Presidencialistas Presidencialistas Sumário A matéria dos regimes políticos e dos sistemas de governo é caracterizada por um conjunto de aproximações muito diversificado que variam em função do tempo histórico em que foram produzidas e da perspectiva doutrinal que as sustenta. Os regimes políticos podem se democráticos ou ditatoriais. Os regimes ditatoriais podem ser autoritários ou totalitários Os sistemas de governo democráticos de divisão de poderes mais importantes no decurso do século XX são: os parlamentaristas, os presidencialistas e os semipresidencialistas. O critério de distinção tem na sua base nas diferentes possibilidades de combinação que na democracia representativa podem assumir os seguintes dois factores: A posição relativa do Chefe de Estado no conjunto do sistema; A relação entre Governo (ou executivo) e parlamento Exercícios de Auto-Avaliação 1. Faça a distinção entre Forma de Governo e Sistema de Governo Resposta: Forma de Governo abrange a totalidade da vida política e tem que ver com a relação fundamental, a relação entre governados e governantes. É o modo como se estabelece e estrutura essa relação; enquanto que sistema de governo limita-se à estrutura interna do poder, ás instituições e ao estatuto dos ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 63 governantes e relaciona-se com totós os problemas concernentes ás relações entre órgãos de governo (entre órgãos de função política), ou até á existência ou não de pluralidade de órgãos governativos. 2. A bipartição clássica dos sistemas políticos em Monarquia e República foi introduzida por: Maquiavel Bodin Rosseau Luís XIV Resposta: Maquiavel 3. Os regimes ditatoriais podem ser autoritários ou totalitários Certo Errado Resposta: Certo 4. Faça a distinção entre os regimes ditatoriais autoritários e totalitários Resposta: A distinção entre os dois conceitos deve ser feita com base na intensidade do controlo que o poder político exerce em relação à sociedade civil. Se a extensão do controlo é tal que o Estado absorve a sociedade civil, está-se em presença de um regime totalitário. Se, em contraponto, é possível continuar a com uma relativa margem de autonomia no âmbito da sociedade civil, não obstante o controlo que é exercido pelo poder político, está-se em presença de um regime autoritário. 5. Qual é o critério de distinção dos sistemas de governo democráticos de divisão de poderes em Presidencialista, semi – presidencialistas e parlamentarista? Resposta: os critérios são: (1) A posição relativa do Chefe de Estado no conjunto do sistema e (2) A relação entre Governo (ou executivo) e parlamento 6. Defina sistema de governo parlamentarista. Resposta: É o sistema em que o Chefe de Estado é um órgão politicamente ‘apagado’ (em termos de possibilidade de exercício efectivo de poder) e em que o Governo é politicamente responsável perante o Parlamento ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 64 Exercícios 1. Defina Regime Político. 2. Defina Sistema Político. 3. Faça a distinção entre Monarquia e República. 4. Sistema de governo semi-presidencial. 5. No regime ditatorial existe livre participação dos cidadãos na escolha dos governantes? 6. Sistemas de governo presidencialista é um sistema de governos democráticos representativos de concentração de poderes. Certo Errado ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 65 UNIDADE Temática 4.2. Exercícios do Tema IV 1. Faça a distinção entre regime político ditatorial e regime político democrático. 2. Sistema de governo parlamentarista. 3. Sistema de governo presidencialista. 4. o sistema de governo directorial. 5. No regime político ditatorial só existe efectiva garantia dos Direitos pessoais dos cidadãos, so quando se encontrem formalmente previstos na Constituição. Certo Errado TEMA – V: ESTADO DE DIREITO E CONSTITUIÇÃO UNIDADE Temática 5.1. Princípio de Estado de Direito UNIDADE Temática 5.2. Princípio Democrático UNIDADE Temática 5.3. Exercícios do Tema UNIDADE Temática 5.1. Princípio de Estado de Direito Introdução Pretende-se nesta unidade temática que o estudante adquira conhecimentos sólidos sobre a noção de Estado de Direito, o princípio de Estado de Direito e os seus princípios e sub – princípios concretizadores. Ao completar esta unidade, você será capaz de: ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 66 Objectivos Definir o Estado de Direito; Conhecer os princípios e subprincípios concretizadores do Estado de Direito; Dominar o princípio da Legalidade da Administração; Dominar o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso I - Princípio de Estado de DireitoPrincípios e sub-princípios concretizadores Princípio da legalidade da administração; Princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso; Princípio da universalidade e igualdade; Princípio da responsabilidade civil do Estado; Princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos; Princípio da protecção jurídica e das garantias processuais. II - Princípio da Legalidade da Administração Assinala o tipo de relações que devem existir entre o Poder Legislativo e a Administração e tem uma função de hierarquização e de articulação das leis e dos regulamentos. O princípio da legalidade da administração tem 3 sub-princípios concretizadores: • Reserva da lei – significa que a Assembleia da República tem matérias reservadas. A reserva pode ser: Absoluta - entre outras, em matéria de liberdade, Direitos e garantias fundamentais; Relativa - nas matérias que não são de reserva absoluta, a Assembleia da República pode autorizar o Governo a trata-las. • Precedência da lei – significa que a lei é anterior ao regulamento. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 67 • Prevalência da lei significa que a lei é superior ao regulamento. A prevalência da lei tem ainda 3 sub-princípios: Tipicidade das leis - São actos legislativos única e exclusivamente os actos definidos pela Constituição: leis, decretos-lei. Legalidade negativa - O regulamento não pode ser contrário à lei em sentido amplo. Legalidade positiva - A Constituição exige que os regulamentos incorporem os princípios consagrados na lei, os desenvolvam, maximizem, realizem e concretizem. Absoluta Reserva de lei Relativa Princípio da legalidade da Administração Precedência da lei Tipicidade das leis; Prevalência da lei legalidade negative; Legalidade positive. III - Princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso É um princípio normativo-constitucional, que se aplica a todas as espécies de actos dos poderes públicos e que vincula o legislador, a administração e a jurisdição, no sentido de evitar cargas coactivas excessivas ou actos de ingerência desmedidos na esfera jurídica dos particulares. P. da conformidade ou adequação de meios Material Princípio da proporcionalidade P. da necessidade Espacial Temporal Pessoal P. da proporcionalidade (sentido restrito ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 68 As perguntas que se devem formular são as seguintes: • Será que os meios empregues são adequados para a resolução do fim em vista? • Será que são necessários? • Poder-se-á atingir o mesmo fim com meios menos restritivos? Na proporcionalidade em sentido restrito, faz-se uma análise custo/benefício entre meios e fins. A resposta à questão da necessidade tem que ser vista à luz destas exigências: • Pessoal Deve-se limitar a restrição ao menor número possível de pessoas; • Material A carga coactiva empregue, só deve ser a estritamente necessária; • Espacial O espaço afectado pela restrição deve ser o menos amplo possível; • Temporal O uso da restrição durante o menor tempo possível: IV - Princípio da universalidade e igualdade (artigo 35 CRM) Todos os cidadãos são iguais perante a lei, gozam dos mesmos Direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres, independentemente da cor raça, sexo, origem étnica, lugar de nascimento, grau de instrução, posição social estado civil dos pais, profissão ou opção política. V - Princípio da responsabilidade civil do Estado (Art. 58 CRM) ( Direito à indemnização e responsabilidade do Estado) 1. A todos é reconhecido o Direito de exigir, nos termos da lei, indemnização pelos prejuízos que forem causados pela violação dos seus Direitos fundamentais. 2. O Estado é responsável pelos danos causados por actos ilegais dos seus agentes, no exercício das suas funções, sem prejuízo do Direito de regresso nos termos da lei. Esta responsabilidade deve ser alargada de forma a abranger não só os ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 69 ilícitos dos funcionários, como também os actos da Administração em que não se consegue determinar o culpado, acrescendo que o acto praticado não tem que ser necessariamente ilícito ou anormal para poderem ser objecto de procedimento judicial, bastando para isso que provoque danos ou prejuízos na esfera do particular. VI - Princípio da Segurança Jurídica e da Protecção da Confiança dos Cidadãos Tem a ver com os requisitos de estabilidade que a ordem jurídica deve observar, para que os cidadãos possam confiar em que às suas acções, correspondam consequências jurídicas previsíveis, em face da ordem jurídica existente. Os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder (legislativo, executivo e judicial). Alguns dos requisitos fundamentais deste princípio: • Exigência de clareza, precisão e determinabilidade das leis As leis devem ser claras, precisas e determinadas, no sentido em que devem ser elaboradas com clareza do ponto de vista da técnica legislativa • Exigência de publicidade dos Actos do Estado As normas gerais e abstractas, leis e decretos-lei, as sentenças do Conselho Constitucional devem ser publicadas no Boletim da República, sob pena de não terem eficácia jurídica. Exige-se também a notificação dos actos administrativos aos interessados. • Protecção da confiança em sentido estrito Onde podemos distinguir três desenvolvimentos: Intangibilidade do caso julgado Uma sentença judicial não pode ser reaberta, é definitiva e irretratável. Tem a força de caso julgado e não pode ser reaberta de acordo com o princípio de que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo crime Esta imodificabilidade, irretratabilidade que afecta as sentenças judiciais, também afecta os actos da administração. O que está decidido está decidido !!! A proibição da retroactividade ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 70 Significa basicamente que as leis não podem produzir os seus efeitos jurídicos a uma data anterior à da data de entrada em vigor no ordenamento jurídico. Ao período fixado para a sua entrada em vigor, chama-se “ Vacatio legis” e destina-se a possibilitar o cumprimento do dever de publicidade da lei. Princípio da proíbição dos pré-efeitos das leis - Consiste em proíbir que a norma produza efeitos jurídicos, antes de ter entrado em vigor, mesmo depois de publicada. Retroactividade Consiste basicamente numa ficção: (1) Decretar a validade e vigência duma norma a partir duma data anterior à data da sua entrada em vigor; (2) Ligar os efeitos jurídicos duma norma a situações de facto existentes antes da sua entrada em vigor. Norma retroactiva (autêntica) – A norma entrou hoje em vigor, os seus pressupostos de facto e as respectivas consequências jurídicas referem-se a actos do passado ( eficácia ex tunc) Norma retrospectiva ou de (retroactividade inautêntica) - A norma entrou hoje em vigor, os seus pressupostos de facto verificaram-se no passado, enquanto que a respectiva consequência jurídica, vale apenas para o futuro ( eficácia ex nunc) Norma prospectiva – A norma entrou hoje em vigor e os pressupostos de facto e a respectiva consequência jurídica, só se vão verificar a partir de hoje. Proibida Retroactividade Obrigatória Permitida Retroactividade Proibida, nos casos em que estejamos perante leis restritivas de Direitos, liberdades e garantias ou normas de matéria penal, menos favorável ao arguido e preceitos comunitários. De um modo geral, todas as normas que tenham a ver com a criminalização da conduta, penalização de crimes, agravamento de ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 71 penas, medidas de segurança indisputáveis,ou seja as normas penais de conteúdo menos favorável ao arguido não podem ser retroactivas. Retroactividade obrigatória quando estejamos perante leis penais de conteúdo mais favorável para o arguido. VII - Princípio da protecção jurídica e das garantias processuais Pilar fundamental do Estado de Direito. O sentido nuclear da protecção judicial dos Direitos é este: A garantia dos Direitos fundamentais, só pode ser efectiva quando, no caso de violação destes, houver uma instância independente que restabeleça a sua integridade. Do princípio do Estado de Direito, deduz-se a exigência de um procedimento justo e adequado de acesso ao Direito e de realização do Direito. Garantias processuais e procedimentais 1. Garantias de processo judicial As garantias processuais e procedimentais 2. Garantias de processo penal 3. Garantias do procedimento administrativo Garantias da via judiciária Garantia da via judiciária 1 Imposição jurídico-constitucional ao legislador 2 Função organizatória-material 3 Garantia de protecção jurídica 4 Garantia dum processo judicial 5 Criação dum Direito subjectivo 6 Protecção jurídica e princípio da constitucionalidade ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 72 7 Princípio da responsabilidade do Estado e princípio da compensação de prejuízos Princípio da garantia da via judiciária Imposição jurídico-constitucional ao legislador Pretende assegurar uma defesa dos Direitos com os meios e os métodos dum processo juridicamente adequado. Visa uma melhor definição judiciário-material das relações entre o Estado e o cidadão e entre particulares. Função organizatório-material O contrapeso clássico relativamente aos poderes executivo e legislativo é de facto o controlo judicial, donde a defesa de Direitos através dos tribunais representa também uma decisão fundamental organizatória. Garantia de protecção jurídica Fundamental no princípio da abertura da via judiciária. Reforça o princípio da efectividade dos Direitos fundamentais, proibindo a sua ineficácia por falta de meios judiciais. Esta protecção jurídica implica o controlo das questões de facto e das questões de Direito suscitadas pelo processo, por forma a possibilitar uma decisão material do litígio, feita por um juíz em termos juridicamente vinculantes. Garantia dum processo judicial Enquanto a jurisdição administrativa não tiver instrumentos para a defesa dos Direitos, cabe aos tribunais ordinários civis, na falta da lei, a incumbência constitucional da defesa dos Direitos Criação dum Direito subjectivo Público Da combinação das dimensões objectiva e subjectiva dos Direitos Fundamentais resulta o seu sentido global, que se traduz na segurança da protecção duma posição jurídica subjectiva. O princípio da protecção jurídica alarga assim a dimensão subjectiva e funda um verdadeiro Direito, ou pretensão, de defesa dos Direitos e interesses legalmente protegidos Protecção jurídica e princípio da constitucionalidade Conformação formal e material de todos os actos com a Constituição. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 73 Princípio da eliminação de resultados lesivos e compensação de prejuízos Existência dum sistema jurídico-público de indemnização de danos e prestações indemnizatórias. Sumário Estado de Direito é aquele que está sujeito ao Direito, só age através do Direito e que positiva normas jurídicas informadas por ideias de Direito Estado de Direito é aquele que tem como actuação, regras de Direito, cria e prescreve formas e procedimentos de Direito. O Estado está subordinado ao Direito e o poder político está vinculado ao Direito Exercícios de Auto-Avaliação 1. O que entende por Estado de Direito? Resposta: Estado de Direito é aquele que tem como actuação, regras de Direito, cria e prescreve formas e procedimentos de Direito. O Estado está subordinado ao Direito e o poder político está vinculado ao Direito. 2. Quais são os Princípios e sub-princípios concretizadores do Estado de Direito? Resposta: São: Princípio da legalidade da administração Princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso Princípio da universalidade e igualdade Princípio da responsabilidade civil do estado Princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos Princípio da protecção jurídica e das garantias processuais 3. Diga quais são os 3 sub-princípios concretizadores do princípio da legalidade da administração? Resposta: São reservas da lei, precedência da lei, prevalência da lei 4. O que entendes por Princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso Resposta: É um princípio normativo-constitucional, que se aplica a ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 74 todas as espécies de actos dos poderes públicos e que vincula o legislador, a administração e a jurisdição, no sentido de evitar cargas coactivas excessivas ou actos de ingerência desmedidos na esfera jurídica dos particulares. 5. O Estado não é responsável pelos danos causados por actos ilegais dos seus agentes. Certo Errado Resposta: Errado 6. O que significa o sub - princípio precedência da lei? Resposta: Significa que a lei é anterior ao regulamento Exercícios 1. O que entende por reserva da lei? 2. Diga quais são os 3 sub-princípios concretizadores do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso 3. Diga justificando quais são os dois tipos de reserva de lei 4. O que entende por Retroactividade Proibida 5. O que entende por Retroactividade obrigatória 6. QUAL É O sentido nuclear Do Princípio da protecção jurídica e das garantias processuais? UNIDADE Temática 5.2. O princípio democrático Introdução Pretende-se nesta unidade temática que o estudante adquira conhecimentos sobre o princípio democrático e os seus princípios concretizadores, as formas de participação política dos cidadãos, os tipos de sufrágios e sistemas eleitorais. Ao completar esta unidade, você será capaz de: ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 75 Objectivos Saber definir o princípio democrático; Conhecer os princípios concretizadores do princípio democrático; Saber relacionar entre o Princípio democrático e direito de sufrágio; Conhecer o mecanismo da democracia semi directa; Conhecer os tipos de sufrágios e os sistemas eleitorais; Conhecer aspectos gerais de organização e funcionamento de partidos políticos. I - Princípio Democrático Fórmula de Lincoln: Governo do Povo, pelo Povo e para o Povo • O princípio Democrático aspira a tornar-se um impulso dirigente duma sociedade; • É um processo dinâmico inerente a uma sociedade aberta e activa; • Este princípio permite a democratização da Democracia; • É um princípio de organização da titularidade e exercício do poder; • Os Direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático; • O Estado Democrático baseia-se na soberania popular e na garantia dos Direitos Fundamentais; Fórmula de Popper – A democracia pode ser entendida fundamentalmente como técnica processual de selecção e destituição pacífica de dirigentes II - Princípios concretizadores do princípio democrático 1. Princípio da soberania popular 2. Princípio da representação popular 3. Princípio da democracia semi-directa 4. Princípio da participação 5. Princípio democrático e Direito de sufrágio 6. Princípio democrático e sistema eleitoral ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 76 7. Princípio democrático e sistema partidário 1. Princípio da soberania popular A legitimação do Poder só pode derivar do Povo na medida em que este é o titular da Soberania Popular e esta só existe e é eficaz no âmbito duma ordem constitucionalmente informada pelos princípios daliberdade e igualdade. 2. Princípio da representação popular A representação popular, enquanto componente do Princípio Democrático, assenta no exercício do poder constitucionalmente autorizado, feito em nome do Povo por órgãos de soberania do Estado (representação formal). Só quando os cidadãos se podem reencontrar nos actos dos seus representantes, se pode afirmar a existência duma representação material. 3. Princípio da democracia semidirecta O sistema que a par dos mecanismos de representação, prevê, a participação dos cidadãos, chamados a pronunciar-se directamente, a título vinculativo, através de referendo, sobre as grandes questões nacionais (art. 136 CRM) 4. Princípio da participação Trata do problema que está directamente conexionado com a democratização da democracia através da participação. Democratizar a Democracia através da intensificação e optimização da participação dos cidadãos no processo de decisão 5. Princípio democrático e Direito de sufrágio Através do Direito de sufrágio, legitima-se democraticamente a conversão da vontade política em posição de poder e domínio e estabelece-se a organização legitimante de distribuição dos poderes. O Direito de voto é um Direito estruturante do próprio princípio democrático e o procedimento eleitoral justo é da máxima relevância para a garantia da autenticidade do sufrágio. Os tipos de sufrágios em Moçambique Consagrados 3 no artigo 73, são: 3 Há ainda a considerar que apesar da não previsão expressa no artigo 73 o sufrágio em Moçambique é também livre (deixa-se a vontade do eleitor e não há sansões aos não votantes e único (o eleitor vota uma vez) ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 77 Universal – atribuição do Direito de voto a todas as pessoas, a partir de uma certa idade (18 anos) independemente do sexo ou do preenchimento de determinados pressupostos, como o rendimento ou as habilitações literárias (Bastos, 1999, p. 177); Directo - significa que entre o voto expresso e o resultado da votação não há mediação; Igual - significa que todos os votos têm o mesmo resultado, o mesmo peso; Secreto – significa que se garante ao eleitor a formação do seu voto não seja do conhecimento dos restantes; Periódico – a periodicidade das eleições permite renovar os representantes. Tabela Ilustrando os Tipos de Sufrágios TIPOS DE SUFRÁGIOS CONSAGRADOS NA CRM (art. 73) CONTRAPOSIÇÃO Universal Restrito Censitário (Fortuna) Capacitário (Grau de Instrução) Directo Indirecto Igual Desigual Secreto Público Periódico Não períodico 6. Princípio democrático e sistema eleitoral A discussão do sistema eleitoral, centra-se nas vantagens e desvantagens dos dois grandes sistemas: Sistema proporcional e sistema maioritário. Sistema proporcional Aquele que favorece um igual valor de resultado, isto é, os votos, vale a mesma coisa quando se trata de converter votos em mandatos. 20% dos votos valem aproximadamente 20% dos mandatos. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 78 No entanto dada a pulverização do leque partidário, a formação de governos estáveis é problemática. Este modelo está ligado ao tipo de democracia participativa. Sistema maioritário Este é o sistema inglês. O país está dividido em círculos eleitorais uninominais, isto é, cada círculo eleitoral elege apenas um deputado. Este sistema favorece o bi-partidarismo, pois em cada círculo é eleito aquele candidato que tiver mais votos. Se um dos partidos concorrentes ganhar em todos os círculos eleitorais apenas por um voto de diferença, em votos terá uma vitória tangencial, mas em mandatos conquistados terá uma vitória a 100%. Este sistema tem a vantagem de permitir a criação de maiorias, a formação de governos estáveis e de oposições fortes. 7.Princípio Democrático e sistema partidário Partido político é para o prof Marcelo Rebelo de Sousa toda a associação duradoura de cidadãos em que estes se agrupem, que vise representar policamente de modo global a colectividade e participar no funcionamento do sistema de governo constitucionalmente instruído, para o efeito contribuindo para designação dos titulares dos órgãos do poder político do Estado (Bastos, 1999, p. 204). Os partidos segundo o artigo 74 n.º 1 da CRM, expressam o pluralismo político, concorrem para a formação e manifestação da vontade popular e são instrumento fundamental para a participação democrática dos cidadãos na governação do país. A estrutura interna e o funcionamento dos partidos políticos devem ser democráticos. É proibido o uso pelos partidos políticos de denominações que contenham expressões directamente relacionadas com quaisquer confissões religiosas ou igrejas ou a utilização de emblemas que se confundem com símbolos nacionais ou religiosos (art. 76) igualmente é vedado aos partidos políticos preconizar ou recorrer à violência armada para alterar a ordem política e social do país (art. 77). Sumário Nesta unidade temática estudamos e discutimos o princípio democrático. Começamos por ver a famosa fórmula de Licoln “ Governo do povo, pelo povo e para o povo”. Seguidamente vimos Princípios concretizadores do princípio democrático nomeadamente: (1) Princípio da soberania popular, (2) Princípio da representação ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 79 popular, (3) Princípio da democracia semi-directa, (4) Princípio da participação, (5) Princípio democrático e Direito de sufrágio, (6) Princípio democrático e sistema eleitoral, (7) Princípio democrático e sistema partidário. Exercícios de Auto-Avaliação 1. O Estado democrático baseia-se na soberania popular e na garantia dos Direitos Fundamentais. Certo Errado Resposta: Certo 2. O que entendes por Princípio da soberania popular? Resposta: Significa que a legitimação do Poder só pode derivar do Povo na medida em que este é o titular da Soberania Popular e esta só existe e é eficaz no âmbito duma ordem constitucionalmente informada pelos princípios da liberdade e igualdade. 3. Princípio da democracia semidirecta está previsto na CRM? Resposta: Sim. Está previsto nos artigos 73 e 136. 4. O que entende por sufrágio universal? Resposta é a atribuição do Direito de voto a todas as pessoas, a partir de uma certa idade (18 anos) independentemente do sexo ou do preenchimento de determinados pressupostos, como o rendimento ou as habilitações literárias. 5. Quais são os dois maiores sistemas eleitorais que conheces? Resposta: Sistema proporcional e sistema maioritário. 6. Por que razão o sufrágio deve ser periódico? Resposta: a periodicidade do sufrágio permite renovar os representantes. Exercícios 1. Quais são Princípios concretizadores do princípio democrático? 2. O que entende por princípio da representação popular? 3. Defina o princípio da democracia semidirecta? 4. Defina o princípio da participação? 5. O que entende por voto secreto? 6. O que entende por partido político? ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 80 UNIDADE Temática 5.3. Exercícios do Tema V 1. Quais são os tipos de sufrágios consagrados na CRM? 2. Diferencie os sistemas eleitorais proporcional e maioritário. 3. O princípio da necessidade subdivide-se em 4 categorias. Diga quais são? 4. Distinga norma retroactiva da norma retrospectiva. 5. A estrutura interna e o funcionamento dos partidos políticos devem ser democráticos. Comente! ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 81 TEMA – VI: Garantia da Constituição UNIDADE Temática 6.1. Meios e institutos de defesa da Constituição. UNIDADE Temática 6.2. A fiscalização da constitucionalidade e da legalidade UNIDADE Temática 1.3. O Conselho Constitucional UNIDADE Temática 1.4. EXERCÍCIOS do tema UNIDADE Temática 6.1. Meios e institutos de defesa da ConstituiçãoIntrodução Pretende-se nesta unidade temática que o estudante adquira conhecimentos gerais sobre os meios e institutos de defesa da Constituição. Ao completar esta unidade, você será capaz de: Objectivos Conhecer os meios e institutos de defesa da Constituição; Saber que os poderes públicos estão vinculados a Constituição; Saber a importância dos limites de revisão constitucional; Conhecer os órgãos de soberania e conhecer a importância do princípio de separação e interdependência entre si. I - A vinculação constitucional dos poderes públicos A Constituição é a norma das normas, a lei fundamental do Estado, o estalão normativo superior de um ordenamento jurídico. Daí resulta uma pretensão de validade e de observância como norma superior directamente vinculante em relação a todos os poderes públicos. II - Os limites da revisão constitucional A Constituição garante a sua estabilidade e conservação contra alterações aniquiladoras do seu núcleo essencial através de cláusula de irrevisibilidade e de um processo «agravado» das leis de revisão. Não se trata de defender, através deste mecanismos, o sentido e ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 82 características fundamentais da Constituição contra adaptações e mudanças necessárias, mas contra a aniquilação, ruptura e eliminação do próprio ordenamento constitucional, substancialmente caracterizado. A ideia de garantia da Constituição contra os próprios órgãos do Estado justifica a constitucionalização quer do procedimento e limites de revisão quer das situações de necessidade constitucional. III - A fiscalização judicial da Constituição A instituição da fiscalização judicial da constitucionalidade das leis e demais actos normativos do Estado constitui, nos modernos estados constitucionais democrático, um dos mais relevantes instrumentos de controlo do cumprimento e observância das normas constitucionais. Ver-se-á, mais adiante, que a fiscalização da constitucionalidade tanto é uma garantia de observância da Constituição, ao assegurar, de forma positiva, a dinamização da sua força normativa, e, de forma negativa, ao reagir através de sanções contra a sua violação, como uma garantia preventiva, ao evitar a existência de acto normativos, formal e substancialmente violadores das normas e princípios constitucionais. Além disso, como iremos ver na parte dedicada á metódica constitucional, a fiscalização judicial operou paulatinamente um desenvolvimento da própria Constituição a ponto de se poder afirmar que ela foi “reinventada pela jurisdição constitucional”. IV - A separação e interdependência dos órgãos de soberania Embora não sejam tradicionalmente incluídos nos mecanismos de defesa da Constituição, têm também carácter garantístico a ordenação constitucional de funções e o esquema de controlos enterorgânicos e intra-orgânicos dos órgãos de soberania. O princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania tem, assim, uma função de garantia da Constituição, pois os esquemas de responsabilidade e controlo entre os vários órgãos transformam-se em relevantes factores de observância da Constituição. Em Moçambique A separação e interdependência dos órgãos de soberania está consagrado no artigo 134 da CRM nos seguintes termos: Artigo 134 (Separação e interdependência) Os órgãos de soberania assentam nos princípios de separação e interdependência de poderes consagrados na Constituição e devem obediência a Constituição e às leis São órgãos de soberania o Presidente da República, a Assembleia da ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 83 República, o Governo, os Tribunais e o Conselho Constitucional. Sumário Globalmente consideradas, as garantias de existência da Constituição consiste: na vinculação de todos os poderes públicos (designadamente do legislativo, executivo e judicial) à Constituição; na existência de competência de controlo, políticas e jurisdicionais, do comprimento da Constituição. Exercícios de Auto-Avaliação 1. A CRM prevê a separação e interdependência dos órgãos de soberania. Resposta: Sim em conformidade com o artigo 134 2. Quais são os órgãos de soberania? Resposta: São órgãos de soberania o Presidente da República, a Assembleia da República, o Governo, os Tribunais e o Conselho Constitucional. 3. Os poderes públicos não estão sujeitos a vinculação constitucional. Certo Errado Resposta: Errado 4. A fiscalização da constitucionalidade das leis e demais actos normativos do Estado constitui um dos mais relevantes instrumentos de controlo do cumprimento e observância das normas constitucionais. Certo Errado Resposta: Certo 5. A Constituição garante a sua estabilidade e conservação contra alterações aniquiladoras do seu núcleo essencial através de cláusula de irrevisibilidade e de um processo agravado das leis de revisão. Certo Errado Resposta: Certo 6. A separação e interdependência dos órgãos de soberania não ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 84 são tradicionalmente incluídos nos mecanismos de defesa da Constituição. Certo Errado Resposta: Certo Exercícios 1. Diga quais são meios e institutos de defesa da Constituição? 2. Fale da vinculação constitucional dos poderes públicos como garantia da Constituição 3. Fale dos limites da revisão constitucional. 4. Fale da separação e interdependência dos órgãos de soberania. 5. O princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania tem, uma função de garantia da Constituição. Comente. 6. Os esquemas de responsabilidade e controlo entre os vários órgãos transformam-se em insignificantes factores de observância da Constituição. Certo Errado UNIDADE Temática 6.2. A fiscalização da constitucionalidade e da legalidade Introdução Pretende-se nesta unidade temática que o estudante adquira conhecimentos sólidos sobre a fiscalização da constitucionalidade e legalidade, sua natureza, origem, os vícios geradores de inconstitucionalidade, os tipos de fiscalização e os tipos de órgãos de fiscalização. Ao completar esta unidade, você será capaz de: ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 85 Objectivos Conhecer o sentido e a natureza da fiscalização; Conhecer o objecto de fiscalização de inconstitucionalidade, Saber explicar a origem da fiscalização, Conhecer e saber diferenciar diversos tipos de fiscalização de inconstitucionalidade; Conhecer os diversos tipos de órgãos de fiscalização de inconstitucionalidade; Conhecer os vícios geradores de inconstitucionalidade. I - Sentido e Natureza A fiscalização da constitucionalidade significa essencialmente uma coisa: que a Constituição é a lei básica do país e que toda a ordem jurídica deve ser conforme à ela. Ela é corolário da consideração da Constituição como realidade normativa, isto é, como lei fundamental da ordem jurídica. A fiscalização da constitucionalidade traduz-se, assim, na garantia do respeito pela hierarquia superior da Constituição. Ora, se a Constituição é a norma suprema do país, logo, todas as demais normas a devem respeitar. Inconstitucionalidade é a desconformidade de normas infraconstitucionais com normas constitucionais que lhes servem de fundamento, sendo a ilegalidade a desconformidade de normas infra- legais com normas legais. Não cabem nos conceitos de inconstitucionalidade e de ilegalidade, as situações tanto de contradições de normas situadas no mesmo grau hierárquico como as de simples obscuridade de normas jurídicas 4. As contradições endógenas de normas constitucionais não se resolvem, por via da fiscalização da constitucionalidade, sabido que esta visa o controlo da conformidade de actos infraconstitucionais com as normas constitucionais. Resolvem-se com recurso à aplicação do princípio hermenêutico da concordânciaprática ou da harmonização, o que exige do intérprete e aplicador da Constituição a coordenação e a combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício de uns em relação a outros. II - Origem 4 Acórdão n.º 01/CC/2008, de 20 de Fevereiro ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 86 A fiscalização da constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, sob uma Constituição que não o previa expressamente. Todavia, pôde Marshall, em decisão célebre, deduzir de seu sistema esse controlo e reconhecer pertencer ele ao judiciário, incumbido de aplicar a lei contenciosamente. No caso Marbury versus Madison, esse Juiz demonstrou que, se a Constituição americana era a base do Direito e imutável por meios ordinários, as leis comuns que a contradissessem não eram verdadeiramente leis, não eram Direitos. Assim essas leis seriam nulas, não obrigando os particulares. Demonstrou mais que, cabendo ao judiciário dizer o que é Direito, é a ele que compete indagar da constitucionalidade de uma lei, de facto, se duas leis entrarem em conflito, deve o juíz decidir qual aplicará. Ora, se uma lei entrar em conflito com a Constituição, é ao juiz que caberá decidir se aplicará a lei, violando a Constituição, ou, como é lógico, se aplicará a Constituição, recusando a lei. III - Tipos de Fiscalização A fiscalização dos actos normativos violadores das normas e princípios constitucionais reconduz-se à fiscalização da inconstitucionalidade por acção que é a fiscalização típica exercida pelos órgãos de fiscalização. Ao lado desta, existe a inconstitucionalidade por omissão, não muito frequente no plano comparativo constitucional. Fiscalização por Acção – pode ser fiscalização abstracta ou fiscalização concreta. Fiscalização Abstracta – significa que a impugnação da constitucionalidade da norma é feita independentemente de qualquer litígio concreto. Visa sobretudo a defesa da Constituição e do princípio da constitucionalidade através da eliminação de actos normativos contrários à Constituição. A fiscalização abstracta pode fazer-se antes de as normas entrarem em vigor – Fiscalização Preventiva -, ou depois de as normas serem plenamente válidas e eficazes – Fiscalização Sucessiva. o Fiscalização Preventiva - como o nome indica é uma fiscalização anterior a própria introdução das normas na ordem jurídica, ou seja, tem por objecto normas imperfeitas. É por natureza um controlo abstracto e, no caso de juízo de inconstitucionalidade, as respectivas normas não podem entrar na ordem jurídica. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 87 A fiscalização preventiva desempenha duas funções bem distintas. Por um lado, impedir a entrada em vigor de normas presumivelmente inconstitucionais, evitando assim a produção de efeitos, por outro lado, afastar ou diminuir as reservas que tenham sido levantadas ou que presumivelmente viriam a ser levantadas quanto à constitucionalidade do diploma e que poderiam enfraquecer a sua legitimidade e, até, a sua eficácia. o A fiscalização Sucessiva - Tem por objecto normas já pertencentes à ordem jurídica e a sua função é eliminá-las, ou pelo menos, afastar a sua aplicação. A fiscalização Concreta Difusa - traduz a consagração do Direito (e dever) de fiscalização dos juízes relativamente a normas a aplicar a um caso concreto Uma norma em desconformidade material, formal ou procedimental com a Constituição é nula, devendo o juíz, antes de decidir qualquer caso concreto de acordo com esta norma, examinar se ela viola as normas e princípios da Constituição. Fiscalização por Omissão – destina-se a verificar a inexistência de medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis certos preceitos constitucionais. Trata-se, pois, de uma pretensão que assenta não na existência de normas jurídicas inconstitucionais, mas na violação da lei constitucional pelo silêncio legislativo. Representação de tipos de fiscalização de inconstitucionalidade TIPOS DE FISCALIZAÇÃO REQUERENTES5 EFEITOS Preventiva PR Veto - PR - Presidente da AR Por Acção Abstracta Sucessiva - 1/3 de Deputados Força - PM Obrigatória - Provedor Justiça Geral 5 Vigora o princípio do pedido segundo o qual processo só se inicia sob o impulso das entidades às quais é constitucionalmente reconhecida legitimidade processual activa. Todavia este princípio de pedido, que na ordem civil anda associado ao princípio do dispositivo, não significa a recondução constitucional a um simples «processo de partes». Algumas das consequências deste princípio são expressamente rejeitadas, como por exemplo, a desistência (artigo 50 da lei n.º 6/2006). ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 88 -2000 cidadãos6 Concreta Juiz da causa Não Aplicação da Norma no Caso Concreto Por Omissão _7 Declaração da Omissão Sobre os efeitos da constitucionalidade há ainda que acrescentar: As decisões do CC são de cumprimento obrigatório, não são passíveis de recurso e prevalecem sobre outras decisões. Em caso de incumprimento, o infractor incorre no cometimento de crime de desobediência, se crime mais grave não couber. Na Fiscalização Sucessiva a declaração da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com força obrigatória geral produz os seus efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. Tratando-se, porém de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de uma norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor da norma posterior. Contudo ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do CC, quando a norma respeitar a matéria penal ou disciplinar e for de conteúdo menos favorável. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou de interesse público de excepcional relevo, que deve ser fundamentado, o exigirem, pode o CC, fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restritivo. IV - Os Vícios Geradores de Inconstitucionalidade A desconformidade dos actos normativos com o parâmetro constitucional dá origem a inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade não é um vício do acto normativo: o que há são 6 A Constituição moçambicana é uma das poucas constituições do mundo a consagrar a possibilidade de os particulares requererem a fiscalização não obstante a fasquia extremamente alta de peticionantes. Foi uma das inovações da CRM-2004 que também alargou o elenco das entidades com legitimidade a 1/3 de deputados e ao Provedor de Justiça. 7 A doutrina ensina que nos países onde que este tipo de fiscalização é consagrada a legitimidade têm sido conferida ao PR e ao Provedor de Justiça. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 89 vários vícios que dão lugar à inconstitucionalidade 8. A doutrina costuma distinguir entre vícios formais, vícios materiais e vícios procedimentais; Vícios formais - incidem sobre o acto normativo como tal, independentemente do seu conteúdo e tendo em conta apenas à forma da sua exteriorização; na hipótese de inconstitucionalidade formal, viciado é o acto, nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final; Vícios materiais - respeitam ao conteúdo do acto, derivado do contraste existente entre os princípios incorporados no acto e as normas ou princípios da Constituição, no caso de inconstitucionalidade material, substancial ou doutrinária (como também se chama) viciadas são as disposições ou normas singularmente consideradas; Vícios de procedimento - autonomizados pela doutrina mais recente (mas englobados nosvícios formais pela doutrina clássica) são os que dizem respeito ao procedimento de formação, juridicamente regulado, dos actos normativos. Os vícios formais são, consequentemente vícios do acto, os vícios materiais são vícios das disposições ou das normas constantes do acto; os vícios de procedimento são vícios relativos ao complexo de actos necessários para a produção final do acto normativo. Daqui se conclui que, havendo um vício formal em regra fica afectado o texto constitucional na sua integralidade, pois o acto é considerado formalmente como uma unidade; nas hipóteses de vícios materiais, só se consideram viciadas as normas, podendo continuar válidas as restantes normas constantes do acto que não se considerem afectadas de irregularidade constitucional. V - A Inconstitucionalidade Parcial Nem sempre a contradição entre o acto normativo e o parâmetro constitucional é uma contradição total. Poderá acontecer que só uma norma ou algumas normas constantes dos actos normativos estejam em desconformidade com as normas superiores da Constituição. Nestes casos, a semelhança do que acontece com a nulidade parcial dos negócios jurídicos em Direito privado e com a nulidade parcial dos administrativos, a inconstitucionalidade de uma norma não conduz automaticamente à declaração da nulidade das restantes normas (incomunicação da nulidade). Fala-se aqui de nulidade parcial dos actos normativos. Haverá casos, porém, em que a nulidade parcial implicará a nulidade total. A nulidade parcial implicará a nulidade total 8 CANOTILHO, J. J. Gomes e VITAL, Moreira, Fundamentos da Constituição, Coimbra Editora, Coimbra, 1991 pág. 264; ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 90 quando, em consequência da declaração de inconstitucionalidade de uma norma, se reconheça que as normas restantes, conformes a Constituição, deixam de ter qualquer significado autónomo (critério da dependência). Além disso, haverá uma nulidade total quando o preceito inconstitucional fazia parte de uma regulamentação global à qual emprestava sentido e justificação. Não são de afastar as hipóteses de inconstitucionalidade limitada a um determinado lapso de tempo. VI - Objecto de Fiscalização de Constitucionalidade e da legalidade: actos normativos O artigo 241 da Constituição define o Conselho Constitucional como órgão de soberania, ao qual compete especialmente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico constitucional. Pareceria, em princípio, caber ao CC o conhecimento de todas matérias ligadas a violação da Constituição. Contudo, o artigo 241 limita-se a definir a natureza deste órgão de soberania, e, em termos genéricos, a sua área de competência em razão da matéria, não sendo legítimo, ainda que a sua letra pudesse, erradamente, induzir a tal, dele derivar directamente atribuições ou competências específicas. Com efeito, é no artigo, 244 que se definem especificamente as competências do Conselho Constitucional, estabelecendo na alínea a) do seu n. º 1, a de apreciar e declarar a inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos órgãos do Estado. Esta disposição delimita, no que diz respeito à fiscalização de constitucionalidade, o poder de cognição do CC, referindo expressamente as leis e aos actos normativos dos órgãos do Estado. Os actos normativos estão consagrados constitucionalmente no artigo143 da CRM-2004 nos termos que passamos a citar: Artigo 143 Actos normativos 1. são actos legislativos as leis e os decretos leis. 2. os actos da Assembleia da República revestem a forma de leis, moções e resoluções. 3. os decretos leis são actos legislativos, aprovados pelo Conselho de Ministros, mediante autorização da AR. 4. os actos regulamentares do Governo revestem a forma de decreto, quer quando determinados por lei regulamentar, quer no caso de regulamentos autónomos. 5. os actos do Governador do Banco de Moçambique, no exercício ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 91 das suas competências, revestem a forma de aviso. É nosso entendimento que o supracitado artigo não é de definição e limitação dos actos normativos, mas sim de mera enunciação (não taxativa) de actos normativos porquanto deixa de fora os decretos presidenciais, actos normativos do Presidente da República, que são constitucionalmente consagrados como actos normativos pela 1ª parte do artigo 158, assim como os regulamentos e posturas municipais emanados das autarquias locais (art. 278 CRM e art. 11 da lei 2/97) e os assentos (arts 225/2 CRM) e 39/2 da lei 24/2007 de 20 de Agosto). Portanto apesar do artigo fazer menção de alguns actos normativos que emanam de alguns órgãos do Estado, os mesmos não se resumem apenas naqueles, mas sim estende-se o seu âmbito de abrangência a todos os restantes actos normativos que emanam dos órgãos de Estado tanto a nível central como local. VII - Actos Administrativos e Decisões Jurisdicionais Das considerações antecedentes verifica-se a exclusão da fiscalização da constitucionalidade, de actos jurídicos públicos não reentrantes no conceito de acto normativo. Referimo-nos, sobretudo à categoria de actos administrativos e a categoria das decisões jurisdicionais. A não inclusão destes actos no leque dos candidatos positivos enquadráveis na categoria jurídico constitucional de norma ou acto normativo não significa a impossibilidade de tais actos violarem directamente a Constituição. Pelo contrário, são frequentes os casos de inconstitucionalidade provocados por actos individuais e concretos da administração e, embora menos vulgares, podem também ocorrer infracções de normas constitucionais produzidas directamente por actos jurisdicionais. No entanto a teoria clássica da garantia da Constituição preocupava-se apenas com os atentados à Constituição emergentes de actos legislativos criadores de Direito mas parecia deixar em relativa tranquilidade, sob o ponto de vista de fiscalização da constitucionalidade, quer os actos de publicação do Direito praticados pelo executivo quer os actos de realização praticados pelo judiciário. As eventuais agressões a Constituição produzidas pelos actos administrativos – actos administrativos inconstitucionais – ou eram remediadas através de instrumentos de controlo não jurisdicionais (tutela administrativa, controlo parlamentar, responsabilidade da administração) ou eram atacadas perante as jurisdições ordinárias ou administrativas de acordo com as regras processuais e a doutrina dos vícios dos actos administrativos. Esta relativa “tolerância” em relação a actos administrativos inconstitucionais radicava na ideia de os actos aplicativos do Direito deixarem imperturbada a unidade da ordem jurídica em virtude de não transportarem qualquer conteúdo normativo. O acto administrativo afirmava-se como um “acto - referente” sujeito a um ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 92 controlo judicial autónomo, diverso do controlo da constitucionalidade dos actos normativos. Esta doutrina permanece válida nas suas dimensões principais e encontra amplo apoio no critério da normatividade presente em muitas decisões do tribunal constitucional. Todavia, o radical divórcio entre acto administrativo e inconstitucionalidade não deixa de suscitar algumas questões. Em primeiro lugar, são pouco claras as relações entre uma lei inconstitucional e um acto administrativo aplicador da mesma, e, por conseguinte ilegal. A lei inconstitucional, é uma lei ferida de nulidade ou invalidade absoluta enquanto o acto administrativo ilegal aplicativo dessa lei pode ser meramente anulável (anulabilidade). Daí as relações de tensão entre a declaração de inconstitucionalidade de uma lei com, susceptíveis, inclusive, de se transformarem em actos administrativos feridos de mera invalidade relativa (anulabilidade), susceptíveis inclusive, de se transformarem em actoscontenciosamente inimpugnáveis. Em segundo lugar, a propósito dos Direitos, liberdades e garantias, a aplicabilidade directa destes Direitos fundamentais confere-lhes operatividade prática perante os órgãos da administração. A administração, através dos actos administrativos, pode agredir os Direitos fundamentais e restringir até ao núcleo essencial dos Direitos, liberdades e garantias. Nestes casos justificar- se-ia a criação de uma acção constitucional de defesa, para de uma forma segura e célere, o particular reagir contra actos administrativos inconstitucionais lesivos do núcleo essencial de Direitos, liberdades e garantia e Direitos de natureza análoga. VIII - Órgãos de Fiscalização da Constitucionalidade das Leis A fiscalização da constitucionalidade das leis pode ser feita por órgão político ou por um órgão jurisdicional. Em qualquer dos casos pode a fiscalização ser confiada a um órgão comum ou a um especial Órgão político comum é o próprio órgão legislativo: segundo a doutrina francesa clássica só o parlamento, como representante da nação soberana, pode pronunciar-se sobre a validade de uma lei visto esta ser a da vontade geral9. O órgão político especial é aquele que, embora pela sua composição e funções seja político, todavia recebe a missão especial de examinar a constitucionalidade das leis e de anular as que considerem inconstitucionais como sucedia com o senado Conservador instituído pela Constituição francesa do ano VIII e com o senado do 2.º Império10. 9 CAETANO, Marcello, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Tomo I, 6ª edição, reimpressão, livraria Almedina, Coimbra, 1992 pág. 346 10 CAETANO, Marcello, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Tomo I, 6ª edição, reimpressão, livraria Almedina, Coimbra, 1992, pág. 346 ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 93 A criação de um órgão político funda-se principalmente na alegação de que a interpretação da Constituição deve ser reservada a órgãos com sensibilidade política, porque a Constituição, mais do que uma simples lei, é um plano de vida cujo sentido não permanece estático e nem pode ser hieraticamente considerado. Ademais o controlo judiciário atentaria contra o princípio da separação de poderes, já que daria aos juízes o poder de anular as decisões do legislativo e do executivo. Na verdade a experiência tem mostrado que esse controlo é ineficaz. De facto, esses órgãos, onde previstos, têm apreciado as questões a eles submetidos pelo critério de conveniência do que pela sua concordância com a Constituição. Assim estes órgãos vêm a ser redundantes, pois se tornam outro legislativo, ou outro órgão governamental. Órgão jurisdicional especial é um tribunal criado com o propósito de conhecer das decisões relativas à constitucionalidade das leis (tribunal constitucional na Áustria, na República Italiana e na Alemanha); Órgão jurisdicional comum é qualquer tribunal ordinário da ordem judicial (sistema norte americano e português) Em Moçambique, Grécia, França, Bélgica existem órgãos com bastantes semelhanças com os Tribunais Constitucionais. Sumário A fiscalização da constitucionalidade significa essencialmente uma coisa: que a Constituição é a lei básica do país e que toda a ordem jurídica deve ser conforme à ela. A fiscalização da constitucionalidade traduz-se, assim, na garantia do respeito pela hierarquia superior da Constituição Não cabem nos conceitos de inconstitucionalidade e de ilegalidade, as situações tanto de contradições de normas situadas no mesmo grau hierárquico como as de simples obscuridade de normas jurídicas. A fiscalização da constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, sob uma Constituição que não o previa expressamente. Todavia, pôde Marshall, em decisão célebre, deduzir de seu sistema esse controlo A fiscalização da constitucionalidade das leis pode ser feita por órgão político ou por um órgão jurisdicional. Em qualquer dos casos pode a ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 94 fiscalização ser confiada a um órgão comum ou a um especial Exercícios de Auto-Avaliação 1. A fiscalização da constitucionalidade traduz-se na garantia do respeito pela hierarquia superior da Constituição. Certo Errado Resposta: Certo 2. Não cabem nos conceitos de inconstitucionalidade e de ilegalidade, as situações tanto de contradições de normas situadas no mesmo grau hierárquico como as de simples obscuridade de normas jurídicas. Certo Errado Resposta: Certo 3. O que entente por inconstitucionalidade? Resposta: Inconstitucionalidade é a desconformidade de normas infraconstitucionais com normas constitucionais que lhes servem de fundamento, sendo a ilegalidade a desconformidade de normas infralegais com normas legais. 4. O que entende por Fiscalização da constitucionalidade por Omissão? Resposta: É um tipo de fiscalização que se destina a verificar a inexistência de medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis certos preceitos constitucionais. Trata-se, pois, de uma pretensão que assenta não na existência de normas jurídicas inconstitucionais, mas na violação da lei constitucional pelo silêncio legislativo. 5. A fiscalização preventiva desempenha duas funções bem distintas. Diga quais são? Resposta: Por um lado, impedir a entrada em vigor de normas presumivelmente inconstitucionais, evitando assim a produção de efeitos, por outro lado, afastar ou diminuir as reservas que tenham sido levantadas ou que presumivelmente viriam a ser levantadas quanto à constitucionalidade do diploma e que poderiam enfraquecer a sua legitimidade e, até, a sua eficácia. 6. O que entende por fiscalização Concreta Difusa? Resposta: A fiscalização Concreta Difusa traduz a consagração do Direito (e dever) de fiscalização dos juízes relativamente a normas a aplicar a um caso concreto. ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 95 Exercícios 1. O que entende por fiscalização da constitucionalidade e legalidade? 2. Fale da origem fiscalização da constitucionalidade e legalidade 3. Enumere actos normativos previstos na CRM. 4. Quais são os vícios geradores de inconstitucionalidade? 5. Quais são os tipos de órgãos de fiscalização de inconstitucionalidade? 6. Faça a distinção entre a fiscalização preventiva e a sucessiva UNIDADE Temática 6.3. O Conselho Constitucional Introdução Pretende-se nesta unidade temática que o estudante adquira conhecimentos sobre a natureza jurídica do Conselho Constitucional como órgão de administração da justiça constitucional, as suas competência, o estatuto dos seus juízes e o balanço das suas actividades. Ao completar esta unidade, você será capaz de: Objectivos Saber a natureza jurídica do Conselho Constitucional; Conhecer a composição do Conselho Constitucional; Conhecer o estatuto do Conselho Constitucional; Ter uma posição sobre a demanda das actividade do Conselho Constitucional. I - Natureza O órgão fiscalizador da constitucionalidade e da legalidade em Moçambique é o Conselho Constitucional (CC). Constitucionalmente consagrado no título XI artigos 241 e seguintes da Constituição da República (CRM) de 2004 e nas leis n.º 6/2006, de 02 de Agosto (lei orgânica do Conselho Constitucional) e n.º 5/2008 de 09 de Julho (lei que faz uma alteração pontual da lei 6/2006, de 02 de Agosto). ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 96 Apesar da designação analisadas as competências (art. 241/1 e 244 CRM e o estatuto dos juízes conselheiros (art. 242/2 CRM), O Conselho Constitucional é um órgão jurisdicional especial. É um tribunal constitucional. Iniciou o seu funcionamento efectivo em finais de 2003, após a aprovação da sua Lei Orgânica, a lei n.º 9/2003 de 22 de Outubro, facto que ocorreu treze anos depois da sua consagração constitucionalcomo órgão de soberania. Aquando da entrada em funções do Conselho Constitucional suscitaram-se dúvidas sobre a pertinência da criação deste órgão, com a principal competência dirigida a fiscalização e controlo de constitucionalidade e de legalidade, tendo em conta que no período subsequente a aprovação da Constituição de 1990 e durante os trezes anos em que as competências do CC estiveram cometidas ao Tribunal Supremo, somente um único pedido de fiscalização (preventiva) de constitucionalidade dera entrada no venerando tribunal Actualmente, com o alargamento pelo n.º 02 do artigo 245 da Constituição de 2004 do elenco das entidades com legitimidade para solicitar a declaração de inconstitucionalidade das leis ou de ilegalidade dos actos normativos dos órgãos do Estado quando em confronto com o artigo 183 da Constituição de 1990, e da criação de um órgão especializado para administrar a justiça em matérias de natureza jurídico –constitucional, e o processo de desenvolvimento e aprofundamento da cultura democrática em Moçambique há um incremento de pedidos de fiscalização de apreciação e declaração de inconstitucionalidade e de legalidade. II - Composição Nos termos do artigo 242 da Constituição da República, o Conselho Constitucional é composto por sete Juízes Conselheiros, designados nos seguintes termos: a) Um Juíz Conselheiro nomeado pelo PR que é o Presidente do CC; b) Cinco juízes designados pela AR segundo o critério de representação proporcional; c) Um Juíz Conselheiro designado pelo Conselho Superior da Magistratura Judicial. Os juízes do CC são designados por um mandato de cinco anos, renovável e gozam de garantia de independência, inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade. Estão impedidos de desempenhar quaisquer outras funções públicas ou privadas, excepto a actividade de docente ou de investigação jurídica ou outra de divulgação e ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 97 publicação científica, literária, artística e técnica, mediante autorização do respectivo órgão. Igualmente durante o período de desempenho do cargo, fica suspenso o estatuto decorrente da filiação em partidos ou associações políticas. À data da sua designação devem os Juízes Conselheiros do CC, ter idade igual ou superior a trinta e cinco anos, ter pelo menos dez anos de experiência profissional na Magistratura ou actividade forense ou de docência em Direito. III - Balanço de Actividade do Conselho Constitucional Em 2008 o CC emitiu um balanço das suas actividades no período compreendido entre 2003 e 2008 (Setembro)11. Com base nas informações de fiscalização de contitucionalidade e de legalidade contidas no referido balanço resumidamente elaboramos este quadro no qual alargamos o período até Dezembro de 2008. Representação de actividades de fiscalização desenvolvidas pelo CC de 2003 à 2008 (Dezembro) TIPO ANO Total por INICITIVA 2003 2004 2005 2006 2007 2008 Requerente Fiscalização Preventiva PR 1 2 1 4 1/3 DEPUTADOS 1 6 5 12 Fiscalização Sucessiva PGR 1 1 2000 CIDADÃOS 1 1 Fiscalização Concreta JUÍZ (Recurso) 1 1 Total por ano 1 0 0 1 10 7 19 As mesmas actividades podem ser apresentadas graficamente da seguinte maneira: Gráfico de actividades de fiscalização desenvolvidas pelo CC de 2003 à 2008 (Dezembro) 11 O referido balanço pode ser visto em http://www.cconstitucional.org.mz/UserFiles/File/Tsave/relatorio/BALANcO%20DE %20ACTVDADES%202008.pdf ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 98 No mesmo balanço o CC assinala alguns aspectos pertinentes : A partir de 2007 verifica-se uma grande demanda ao CC em matéria de fiscalização da constitucionalidade e da legalidade; A maioria dos pedidos de fiscalização da constitucionalidade e da legalidade provieram de um terço de deputados da AR, da bancada minoritária (oposição). Assim, a possibilidade de se manter ou aumentar esta fonte de submissões, dependerá, no futuro, na composição que a AR irá ter na sequência de futuros pleitos eleitorais; Parece prevalecer ainda uma certa cultura de passividade ou um pouco de dinamismo em solicitar a intervenção do CC, pelas instituições que têm especiais responsabilidades de controlo da legalidade; As decisões do CC, mesmo as que pudessem suscitar análises críticas foram respeitadas e observadas, e que se criou em torno deste órgão um clima de credibilidade que importa reforçar e ampliar. Sumário O órgão fiscalizador da constitucionalidade e da legalidade em ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 99 Moçambique é o Conselho Constitucional (CC). Constitucionalmente consagrado no título XI artigos 241 e seguintes da Constituição da República (CRM) de 2004. Apesar da designação analisadas as competências e o estatuto dos juízes conselheiros o Conselho Constitucional é um órgão jurisdicional especial. É um tribunal constitucional. O Conselho Constitucional é composto por sete Juízes Conselheiros, designados nos seguintes termos: (1) Um Juíz Conselheiro nomeado pelo PR que é o Presidente do CC; (2) Cinco juízes designados pela AR segundo o critério de representação proporcional; e (d) Um Juíz Conselheiro designado pelo Conselho Superior da Magistratura Judicial. Exercícios de Auto-Avaliação 1. Quando que o Conselho Constitucional foi consagrado órgão de soberania? Resposta: Em 1990, pela Constituição de 1990. 2. Durante os trezes anos em que as competências do CC estiveram cometidas ao Tribunal Supremo, quantos pedidos de fiscalização de constitucionalidade foram solicitados. Resposta: Um caso de fiscalização preventiva 3. Os juízes conselheiros do CC são designados por mandato de quantos anos: Resposta: São designados por um mandato de cinco anos, renovável. 4. Os juízes do CC gozam de garantia de independência, inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade Certo Errado Resposta: Certo 5. Durante o período de desempenho do cargo de juíz do CC, fica suspenso o estatuto decorrente da filiação em partidos políticos. Certo Errado Resposta: Certo 6. A partir de 2007 verifica-se uma grande demanda ao CC em ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 100 matéria de fiscalização da constitucionalidade e da legalidade Certo Errado Resposta: Certo Exercícios 1. Qual é o órgão fiscalizador da constitucionalidade e da legalidade em Moçambique? 2. Qual é a composição do Conselho Constitucional? 3. As competências do CC já estiveram cometidas ao Tribunal Supremo? 4. O Conselho constitucional é um órgão de soberania? 5. O Conselho Constitucional é um tribunal? 6. Diga quais são as entidades com legitimidade para solicitar a fiscalização de inconstitucionalidade abstracta sucessiva. UNIDADE Temática 6.4 Exercícios do Tema VI 1. Em Moçambique está consagrada a fiscalização por omissão? 2. O CC pode sem que haja pedido das entidades com competência apreciar a inconstitucionalidade duma norma? 3. O CC foi uma inovação consagrada na CRM de 2004 4. Quais são os efeitos da fiscalização de inconstitucionalidade preventiva 5. As decisões do CC são de cumprimento obrigatório, não são passíveis de recurso e prevalecem sobre outras decisões. Quais são as consequências do incumprimento? Exercícios Finais do Módulo 1. Diference os elementos do Estado. 2. Um país europeu motivado pela abundância de recursos minerais na província de Tete pretende propor ao Estado moçambicano a compra e venda daquela província. Pode este negócio proceder? 3. José Mapure, zambiano, possui a nacionalidade moçambicana em virtude do casamento com Maria Ponta vida. Após anos de casamento divorciou-se da Maria. Maria exige que José perca a nacionalidade moçambicana por este não estar mais casado ISCED – MANUALDE DIREITO CONSTITUCIONAL 101 com ela e pelo facto de José ainda também possuir a nacionalidade zambiana. a) Pode a exigência de Maria proceder? 4. Fale da Zona Económica Exclusiva. 5. Qual é a forma de Estado moçambicano? 6. Qual é o regime político moçambicano? 7. Qual é o sistema de governo moçambicano? 8. Faça uma composição sobre o princípio da prescrição normativa da competência. 9. Quais são as três perguntas mais frequentes sobre o princípio da proporcionalidade? 10. Em Moçambique os cidadãos tem legitimidade para solicitar a fiscalização concreta de normas? 11. Aponte na CRM exemplos de exigência de publicidade de actos do Estado. 12. Todos os actos que violam a constituição são objectos da fiscalização da inconstitucionalidade pelo Conselho Constitucional? ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 102 ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 103 BIBLIOGRAFIA Doutrina BASTOS, F. L,(1999) Ciência Política - Guia de Estudo. Lisboa: Associação Académica de Lisboa. CANOTILHO, J. J. Gomes, (2002) Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª edição. Coimbra: Almedina: CANOTILHO, J. J. Gomes & VITAL, Moreira.(1991) Fundamentos da Constituição. Coimbra: Editora Coimbra. MIRANDA, J. (2000) Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Constituição, 4ªedição, Coimbra: Editora Coimbra FILHO, M.F. (2002) Curso de Direito Constitucional, 28ª edição, actualizada. São Paulo: Editora Saraiva. CAETANO, M. (1992) Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Tomo I, 6ª edição, reimpressão. Coimbra: Almedina. Moçambique, Conselho Constitucional. (2007) Deliberações e Acórdãos do Conselho Constitucional, Volume Maputo: Ministério da Justiça. Legislação Constituição da República (CRM) de 2004 Constituição da República (CRM) de 1990 Lei n.º 6/2006, de 02 de Agosto (lei orgânica do Conselho Constitucional) Lei n.º 5/2008 de 09 de Julho (lei orgânica do Conselho Constitucional que faz uma alteração pontual da lei 6/2006, de 02 de Agosto). Lei n. º 9/2003 de 22 de Outubro (lei orgânica do Conselho Constitucional revogada) Código do Processo Civil Internet http://www.cconstitucional.org.mz ISCED – MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 104 http://www.fd.ul.pt/Portals/0/Docs/Institutos/ICJ/LusCommun e/BastosFernando1.pdf http://www.google.com.br http://wwww.oDireito.com.mo/oDireito/edições/11pareceres 101.asp(Ordem constitucional e fiscalização da constitucionalidade em Macau) http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politi co/Constituicao/consttituicao...