Hermenêutica - KELSEN - Prof

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KELSEN
· Dever ser descritivo
· O Direito positivo é descritivo pela ciência do Direito
· O Direito positivo prescreve condutas
· Objeto formal (recortado pela ciência)
· Objeto material (cru)
Há vários recortes formais e estes não podem ser misturados
· Ciência do Direito: Direito positivo, estudo dos fatos
· História do Direito: Estudo de como o Direito se desenvolveu
· Filosofia do Direito: Reflexões e questionamentos acerca do Direito
Quando Kelsen escreve: “A teoria pura do Direito”, ele não está falando do Direito, mas sim como fazer a ciência do Direito, como por um cientista do Direito. 
Kelsen quando escreve a teoria pura do Direito, não está fazendo a ciência do direito, mas sim, ensinando como fazê-la. 
Epistemologia: O estudo das condições de produtividade do conhecimento científico. 
· Norma hipotético – Fundamental:
É uma norma pressuposta, não é uma norma criada e sim uma ficção. Para Kelsen, a norma é hipotética justamente por não ser posta e ela diz que: “Devemos obedecer a Constituição”, ou seja, reconheça a validade da Constituição, pois o papel do cientista é obedecer e não problematizar. Que se deve aceitar e não problematizar como ela foi criada, se foi justa ou não, Kelsen nesse aspecto é positivista, já que, não é problema do cientista do Direito resolver os problemas do mundo. 
O positivista ama o fato da institucionalização do poder político, do efetivo e a norma é a apenas a expressão dessa autoridade que consegue se impor e o positivista não questiona. O positivista gosta da norma cientificamente, do fato, com o que está dado, com o plano real. Kelsen diz que trabalha com o poder institucionalizado. Essa norma é necessária como consequência do voto de neutralidade do cientista. Kelsen não questiona a autoridade e aceita o que o juiz disser que o que é direito, é direito. 
OBS: Para Kelsen sempre que o Legislativo e Executivo criam um ato estão aplicando o direito
· Tipos de interpretação:
· Autêntica: 
O critério de diferenciação é o grau de autoridade do intérprete, pois não é o que você faz e sim que papel está sendo cumprido na hora da interpretação. Um intérprete autentico é aquele dotado de atribuição de acordo com o ordenamento jurídico para criar e aplicar o Direito.
· Não autêntica:
· Aqueles que não se encaixam no autentico (agentes remanescentes)
· O papel do cientista, nesse sentido, é persuasivo, ele não é capaz de infringir decisões de aplicabilidade, de fato
· Quando um juiz adota um posicionamento doutrinário, é uma influência (ele pode, simplesmente, não adotar)
· Em efeitos práticos, a produção científica não vincula
· Momento ametódico e discricionariedade 
Esse momento de decidir entre minhas possibilidades, o momento ao qual o método não alcança, por isso, ametódico. Kelsen diz que você nunca vai ter condições racionalmente cravar uma hipótese como certa e errada, já que, racionável para ele é irrefutável e o direito não comporta respostas irrefutáveis. 
· Norma de habilitação
Ela criou o direito meio que do nada, em matéria de conteúdo, habilitando aquele conteúdo a existir dentro do ordenamento. Com base na prevalência do ordenamento, habilita um conteúdo, mesmo que até então ele não estive direito nas fontes do ordenamento. 
Kantorwicz e o Direito Livre
· Contexto de descoberta e contexto de justificação
O sujeito Bulow achava que os métodos cognitivos formais não se sustentavam e que eram uma grande enganação e defendia que as pessoas deveriam no fundo ter um direito livre. Bulow pedia o Direito Livre, mas nunca disse o que queria ser colocado no lugar, nisso surgiram as ramificações dentro dessa ideia de direito livre. Surgiu a vertente moderada (Ehlich) que era e a outra era outra vertente, de Kantorwicz, que iria propor que não tivéssemos método. 
· Mente x Vontade
A vontade chega primeiro
· Direito livre x Vontade livre 
· Juiz Magnauo