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NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 2 O inteiro teor desta apostila está sujeito à proteção de direitos autorais. Copyright © 2020 Loja do Concurseiro. Todos os direitos reservados. O conteúdo desta apostila não pode ser copiado de forma diferente da referência individual comercial com todos os direitos autorais ou outras notas de propriedade retidas, e depois, não pode ser reproduzido ou de outra forma distribuído. Exceto quando expressamente autorizado, você não deve de outra forma copiar, mostrar, baixar, distribuir, modificar, reproduzir, republicar ou retransmitir qualquer informação, texto e/ou documentos contidos nesta apostila ou qualquer parte desta em qualquer meio eletrônico ou em disco rígido, ou criar qualquer trabalho derivado com base nessas imagens, texto ou documentos, sem o consentimento expresso por escrito da Loja do Concurseiro. 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É o Estado o responsável por dar força de imposição ao Direito, pois é ele que detém o papel exclusivo de aplicar as penalidades previstas pela Ordem Jurídica. Assim o Estado pode ser definido como o exercício de um poder político, administrativo e jurídico, exercido dentro de um determinado território, e imposto para aqueles indivíduos que ali habitam. Os elementos que caracterizam o Estado são: - População: entende-se pela reunião de indivíduos num determinado local, submetidos a um poder central. O Estado vai controlar essas pessoas, visando, através do Direito, o bem comum. A população pode ser classificada como nação, quando os indivíduos que habitam o mesmo território possuem como elementos comuns a cultura, língua, a religião e sentem que há, entre eles, uma identidade; ou como povo, quando há reunião de indivíduos num território e que apesar de se submeterem ao poder de um Estado, possuem nacionalidades, cultura, etnias e religiões diferentes. - Território: espaço geográfico onde reside determinada população. É limite de atuação dos poderes do Estado. Vale dizer que não poderá haver dois Estados exercendo seu poder num único território, e os indivíduos que se encontram num determinado território estão obrigados a se submeterem. - Governo Soberano: é o exercício do poder do Estado, internamente e externamente. O Estado, dessa forma, deverá ter ampla liberdade para controlar seus recursos, decidir os rumos políticos, econômicos e sociais internamente e não depender de nenhum outro Estado ou órgão internacional. A essa autodeterminação do Estado dá-se o nome de soberania. O Governo pode ser entendido em sentido subjetivo ou formal como a cúpula diretiva do estado responsável pela condução das atividades do Estado, ou seja, o conjunto de poderes e órgãos constitucionais. Já em sentido objetivo ou material é a atividade diretiva do Estado, confundindo- se com o complexo de funções básicas do Estado. O Estado assume em suas relações internacionais uma personalidade jurídica (capacidade de tornar-se titular de direitos e deveres) de direito público externo, dado o fato de reger-se pelas regras do direito público internacional. Já em se tratando das relações internas, ou seja, em relação à regência em suas relações de direito público interno, o Estado é representado, no caso do Brasil, pelos chamados entes da Federação – a União, os Estados- membros, os Municípios e o Distrito Federal (Pessoas jurídicas de direito público interno). Isto porque quando se fala das Formas de Estado, observa-se que ele pode assumir a forma de unitário (onde o poder político-administrativo é centralizado em um único ente) ou composto, como é o caso do Estado brasileiro (onde há a presença de diversos entes que exercem, dentro de limitações territoriais, sua autonomia. Os Estados compostos podem ser classificados em: Uniões Reais, Uniões Pessoais, Federações e Confederações). A maneira pela qual o poder é exercido dentro de um Estado indica a Forma de Governo por ele adotada. Assim, temos como formas de governo: a República e a Monarquia. Na República, as principais características são a eletividade e a temporariedade dos governantes, além da Responsabilidade do Estado. Enquanto na Monarquia, os governantes são investidos por critérios de hereditariedade e permanecem vitaliciamente no exercício do poder, além de, em alguns casos, não poderem ser responsabilizados (monarquias absolutistas). DIREITO ADMINISTRATIVO POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 4 Em resumo a organização e estrutura do Estado podem ser analisadas sob 3 aspectos: a) Forma de Governo - República ou Monarquia b) Sistema de Governo - Presidencialismo ou Parlamentarismo c) Forma de Estado - Unitário ou Federação. No BRASIL, o Estado é do tipo Federado ou Composto, pois temos diferentes poderes políticos convivendo no nosso território: um poder político central (União), um poder político regional (Estados-Membros) e um poder político local (Município), além do DF, que acumula as competências regionais e locais. Na CF/88, a forma federativa de Estado constitui cláusula pétrea, insuscetível de ser abolida pelo poder de reforma (art. 60, §4º, I). Organização dos Poderes do Estado Poder significa força para que se possa fazer ou executar certas coisas. Não há Estado sem poder. O poder deve mostrar-se presente na vida dos governados a fim de manter, principalmente, a ordem social, a segurança e a liberdade individual. O exercício do poder está concentrado em diversos órgãos estatais. “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, - determina o art. 2.º, da CF - o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Sendo independentes, evitam-se eventuais abusos, ficando cada um dentro da esfera de ação que lhe é traçada pela Lei Maior, impedindo, assim, que o poder venha ficar na mão de uma só pessoa, agindo, porém, harmonicamente no desempenho das finalidades que lhes são próprias. A) PODER LEGISLATIVO: a.1) Função típica: legislar e fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo; a.2) Função atípica de natureza executiva: ao dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças a servidores etc.; a.3) Função atípica de julgamento: o Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I) e julga seus próprios servidores no cometimento de atos de indisciplina. B) PODER EXECUTIVO: b.1) Função típica: prática de atos de chefia de Estado e chefia de Governo; b.2) Função atípica de natureza legislativa: o Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória, com força de lei (art. 32); a administração se vale dos chamados atos normativos, secundários, mas capazes de impor regras gerais e abstratas;além da iniciativa de lei, que em alguns casos é do chefe do executivo. b.3) Função atípica de julgamento: o Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos. C) PODER JUDICIÁRIO b.1) Função típica: julgar (função jurisdicional), dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados, quando da aplicação da lei; b.2) Função atípica de natureza legislativa: regimento interno de seus Tribunais e as iniciativas de lei; b.3) Função atípica de natureza executiva: administra ao conceder licenças e férias aos magistrados e serventuários, etc. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Primeiramente há de se falar em ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO AMPLO, a qual diz respeito aos órgãos do governo, os quais exercem a função política, bem como os órgãos e pessoa jurídicas que desempenha função meramente administrativa. Já ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO ESTRITO, diz respeito somente aos órgãos e as pessoas jurídicas que exercem a função meramente administrativa, de execução dos programas de governo. Para uma definição mais exata da expressão “administração pública” devem-se considerar dois sentidos: objetivo/ material/ funcional e o sentido subjetivo/formal ou orgânico. No sentido objetivo, grafado com letra minúscula, a administração pública é a própria função administrativa do Estado, ou seja, a própria gestão dos interesses públicos, seja por sua organização interna ou por sua intervenção no campo privado. As quatro funções básicas que a Administração Pública desenvolve são: 1. O Fomento - incentivo ao desenvolvimento da iniciativa privada. São muitos os instrumentos de fomento, como a concessão de crédito, o direcionamento para setores de infra-estrutura e demais setores de interesse coletivo. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 5 2. Os serviços públicos – atividades materiais internas às repartições, visando a satisfação das necessidades do próprio funcionamento do Estado e os externos- atividades materiais que visam a satisfação da coletividade, como água, energia elétrica, transporte, etc. 3. A Polícia – atividades preventivas e repressivas, normativas e concretas, que limitam as ações do particular em benefício da coletividade. 4. Intervenção - A exploração direta de atividade econômica pelo Estado quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. No sentido subjetivo/formal/orgânico o termo refere-se ao conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que têm a incumbência de executar as atividades administrativas, ou seja, os sujeitos da função administrativa, quem a exerce de fato. Nesse sentido pode ser dividida em direta e indireta. O Fim da Administração Pública é a satisfação do interesse púbico e do bem comum, isto é, de todos, incluídos brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros situados no País. DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO E FONTES 1– Noções Gerais de Direito Administrativo 1.1– Conceito Segundo Hely Lopes Meirelles “Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, as atividades públicas tendentes a realizar, concreta, direta e imediatamente os fins desejados do Estado”. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello “Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa”. Maria Sylvia Di Pietro “ Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem por objeto órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. O conceito de Direito Administrativo pode ser elaborado de várias maneiras distintas, dependendo da conotação do autor da obra a ser enfocada, ou seja, de acordo com as informações e o mecanismo didático escolhido pelo doutrinador, mas, sempre há de ser destacada as seguintes características do conceito de Direito Administrativo: A – pertence ao ramo do Direito Público, ou seja, está submetido, principalmente, à regras de caráter público (tal qual o Direito Constitucional e o Tributário); B – é considerado como direito não codificado, pois, não pode ser reunido em uma única lei e sim em várias leis específicas, chamadas de legislações esparsas (ex. Lei de Licitações, Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Processo Administrativo Federal); C – o Direito Administrativo pátrio é considerado não contencioso, ou seja, não existe a previsão legal de Tribunais e Juízes Administrativos ligados ao Poder Judiciário, em face do Princípio da Jurisdição Única, onde a Constituição Federal/88 concede a este Poder a atribuição típica de julgar os litígios. D – possui regras que se traduzem em Princípios Constitucionais (que levam este nome por estarem previstos na própria C.F./88. no art. 37, caput) e Princípios Infraconstitucionais (previstos nas legislações específicas do tema Direito Administrativo). E – tem como objeto o estudo da organização e estrutura da Administração Pública. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 6 De maneira sintética podemos conceituar Direito Administrativo como o conjunto de normas e princípios que disciplinam a Administração Pública. 1.2 – Fontes do Direito Administrativo O Direito Administrativo, que teve sua origem na França na época do Iluminismo, possui as seguintes fontes, que o auxiliam em sua formulação: A Lei, que em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, podendo ser considerada como fonte, as várias espécies de ato normativo; A Doutrina, formada pelo sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Administrativo; FONTES A Jurisprudência, representada pela reiteração dos julgados sobre um mesmo tema em um mesmo sentido; O Costume, que no Direito Administrativo brasileiro, exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação, podendo ser representado pela praxe administrativa (atos rotineiros e repetitivos). 1.3 – Regime Jurídico Administrativo A expressão Regime Jurídico Administrativo é utilizada para designar, em sentido amplo, o regime de Direito Público a que está submetida a Administração Pública, ou seja, esta tem que observar normas de caráter público, onde o interesse da coletividade tem que prevalecer como finalidade única dos atos administrativos praticados pelo Administrador Público. As normas de natureza pública podem conceder à Administração Pública tanto prerrogativas quanto restrições. Prerrogativas quando oferece ao Agente Público, dentre outras atribuições, o Poder de Polícia, no qual há a utilização do Poder de Império (poder de coagir o Administrado a aceitar a imposição da vontade do Estado através de uma limitação ao direito subjetivo do particular). Restrições no que diz respeito à emissão dos atos administrativos, que devem estar sempre vinculados à finalidade pública, sob pena de serem declarados nulos de pleno direito, em virtude da presença de uma ilegalidade que causa um vício insanável na formulação do ato e compromete toda a sua estrutura. No que diz respeito aos requisitos que compõem o Regime Jurídico Administrativo, também deve ser destacada a Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado, onde a Administração Pública coloca- se em pé de desigualdade em face do particular, tendo em vista o fato desta poder impor a sua vontade (que representa o interesse da coletividade) em detrimento da vontade do particular (ex nas desapropriações, onde o interesse público se sobrepõem ao direito de propriedade assegurado ao particular, ressalvando as indenizações previstas em lei). Regime Jurídico: Direito Público; Prerrogativas; Restrições; Supremaciado Interesse Público. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Segundo o conceito de José Cretella Júnior, "Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência.” Desse modo, o Direito Administrativo está informado por determinados princípios, alguns deles próprios também de outros ramos do direito público e outros deles específicos. Os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da administração. A Constituição de 1988 inovou ao fazer expressa menção a alguns princípios a que se submete a administração pública direta e indireta. Neste sentido, existem princípios explícitos e implícitos. São princípios explícitos: os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade administrativa, da publicidade e eficiência (art. 37, caput, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 4-6-98). São os princípios implícitos: supremacia do interesse público sobre o particular; indisponibilidade do interesse público, hierarquia; especialidade; presunção de legalidade ou de legitimidade dos atos administrativos; motivação; razoabilidade e autotutela. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 7 PRINCÍPIOS EXPRESSOS, EXPLÍCITOS OU CONSTITUCIONAIS Princípio da legalidade De acordo com o princípio da legalidade, o administrador não pode agir ou deixar de agir, senão de acordo com a lei, na forma determinada. Assim, na relação administrativa, a vontade da administração pública (que se manifesta através dos atos administrativos) deve emanar da própria lei (art. 5º, II da Constituição). Daí decorre a assertiva de que são diferentes os valores que movem a conduta do particular e da administração pública. Nesse sentido, ao particular é permitido fazer tudo o que não estiver proibido por lei. Já para a administração pública só é permitido fazer aquilo que estiver previsto em lei. Dessa maneira, se a administração pública pretender praticar certo ao e a lei não se manifestar sobre isto, significa que não poderá fazê-lo, sendo, portanto, proibido. Para o particular se não houver proibição, haverá ampla liberdade para agir. Importante ressaltar que a doutrina costuma apontar como exceções ao princípio da legalidade as seguintes situações: medida provisória, estado de defesa e estado de sítio. Princípio da impessoalidade Em decorrência do princípio da impessoalidade, a administração pública deve servir a todos, sem preferências ou aversões pessoais ou partidárias, não podendo atuar com vistas a beneficiar ou prejudicar determinadas pessoas, uma vez que o fundamento para o exercício de sua função é sempre o interesse público. Também está determinado que os atos administrativos praticados devem ser atribuídos à administração pública e não ao funcionário que os praticou. Para alcançar esse fim, a administração pública sempre deverá tratar indistintamente os administrados que se encontrem na mesma situação, segundo o princípio da igualdade. Princípio da impessoalidade Em decorrência do princípio da impessoalidade, a administração pública deve servir a todos, sem preferências ou aversões pessoais ou partidárias, não podendo atuar com vistas a beneficiar ou prejudicar determinadas pessoas, uma vez que o fundamento para o exercício de sua função é sempre o interesse público. Também está determinado que os atos administrativos praticados devem ser atribuídos à administração pública e não ao funcionário que os praticou. Para alcançar esse fim, a administração pública sempre deverá tratar indistintamente os administrados que se encontrem na mesma situação, segundo o princípio da igualdade. Em resumo, a impessoalidade impõe: isonomia, respeito à finalidade pública e a vedação da promoção pessoal dos agentes (dado seus atos serem imputados à própria Administração Pública). Princípio da moralidade administrativa O princípio da moralidade, explícito na Constituição Federal, caracteriza-se por exigir do administrador público um comportamento ético de conduta, ligando-se aos conceitos de probidade, honestidade, lealdade, decoro e boa-fé. A moralidade se extrai do senso geral da coletividade representada e não se confunde com a moralidade íntima do administrador (mora comum) e sim com a profissional (ética profissional). A moralidade administrativa pode ser conceituada, segundo Antonio Cecílio Moreira Pires, como sendo o enfeixamento de regras e princípios norteadores da administração pública que deve informar toda a atividade administrativa, sempre pautada por critérios de honestidade, de forma a atingir a consecução do interesse público. Em conformidade com o Art. 37, §4º da CF, os atos de improbidade (desonestidade) administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Consequências possíveis, devido a atos de improbidade administrativa: • Suspensão dos direitos políticos; • Perda da função pública (responsabilidade disciplinar); • Indisponibilidade dos bens (responsabilidade patrimonial); • Ressarcimento ao erário (responsabilidade patrimonial). O administrador público está sujeito à Lei n.º 8.429/1992 (Lei de improbidade administrativa). O Art. 85, V, da Constituição Federal estabelece serem crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade na administração. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 8 Princípio da publicidade O princípio da publicidade, previsto na Constituição Federal, determina que a administração pública tem a obrigação de dar ampla divulgação dos atos que pratica, salvo hipótese de sigilo previstas em lei, como por exemplo, a defesa da intimidade e o interesse social (como no caso da segurança pública) A publicidade é condição de eficácia do ato administrativo e tem por finalidade propiciar seu conhecimento pelo cidadão e possibilitar o controle por todos os interessados. Ressalte-se, no entanto, que em alguns atos, os efeitos podem ser iniciados independente da publicação, como no caso da decisão de um processo administrativo, cuja ciência se deu pelo interessado pessoalmente, antes da divulgação em diário oficial, iniciando a contagem do prazo para recurso a partir de então. Diz-se que o princípio da publicidade é um princípio meio, pois visa assegurar o direito à informação ressaltado no texto constitucional, para tanto há meios assecuratórios previstos pela CF para assegurar o acesso: habeas data, direito de petição e obtenção de certidões, além do próprio mandado de segurança, nas hipóteses da solicitação de informação ser referente a dado de caráter geral, baseado no interesse público. Princípio da eficiência Segundo o princípio da eficiência, a atividade administrativa deve ser exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, evitando-se atuações amadorísticas. Este princípio impõe à Administração Pública o dever de agir com eficiência real e concreta, aplicando, em cada caso concreto, a medida, dentre as previstas e autorizadas em lei, que mais satisfaça o interesse público com o menor ônus possível. Em decorrência disso, a administração pública está obrigada a desenvolver mecanismos capazes de propiciar os melhores resultados possíveis para os administrados. Portanto, a administração pública será considerada eficiente sempre que o melhor resultado for atingido. O aludido princípio, apesar de ter sido introduzido na Constituição apenas em 1998, através da EC 19, já era previsto em leis extravagantes tais comoa Lei de concessão de serviços públicos e o código de defesa do consumidor. OUTROS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular Esse princípio compreende não só a supremacia do interesse público sobre o particular, mas também a hegemonia do interesse público primário, que é o de toda a coletividade (interesse social, em coletivo ou geral), sobre o interesse público secundário, ligado ao aparato administrativo do Estado, isto é, dos órgãos ou entidades que exercem funções públicas, que somente pode ser atendido quando não contrastar com os interesses primários da sociedade. O termo “supremacia” significa eliminação, supressão de direito particular para atender ao interesse coletivo. Entretanto, isso não significa que a Administração Pública tenha o poder de amesquinhar o direito do particular. Em caso de lesão ao direito do particular, este pode sempre recusar ao Poder Judiciário, conforme inscrito na Constituição Federal (art.5º, XXXV). Esse princípio está implícito na Constituição em diversos dispositivos, como por exemplo, a requisição administrativa, desapropriação, função social da propriedade, etc. Todas essas hipóteses conferem o atributo da indisponibilidade do interesse. Um interesse é indisponível quando não puder ser alienado, renunciado, transacionado, onerado, etc. No direito privado, a existência dos direitos indisponíveis é a exceção, enquanto no direito público é a regra. Ao lidar com um interesse que não é próprio, mas coletivo, o administrador deverá interpretar a norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige. Eventual renúncia ou disposição do interesse público só pode ocorrer mediante autorização em lei. Princípio da Indisponibilidade do interesse Público Os bens e interesses públicos não pertencem à Administração Pública, nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. O princípio da indisponibilidade enfatiza tal situação. A administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 9 forma, os contratos administrativos reclamam, como regra, que se realize licitação para encontrar quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a Administração. O princípio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidados exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade. Princípio da hierarquia De acordo com esse princípio os órgãos da Administração são estruturados de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas em lei. Isto significa dizer que os órgãos e agentes de nível hierárquico superior têm a faculdade de dar ordens, rever, delegar ou avocar atos e atribuições dos órgãos de nível inferior. É importante destacar que esse princípio não se refere às funções legislativas e judiciais. Princípio da Finalidade A finalidade única da Administração Pública é atingir o interesse público. A prática de qualquer ato que esteja em descompasso com o interesse público encontra-se com desvio de finalidade que é uma das formas de abuso de poder. Princípio da especialidade Este princípio incide sobre todas as pessoas jurídicas criadas por lei. De acordo com esse princípio, as pessoas jurídicas não podem ter outras funções senão aquelas para as quais foram especialmente criadas. Quando a administração pública descentraliza a prestação de um serviço público para uma autarquia, a lei que cria estabelece com precisão as finalidades que lhe incumbe atender, de tal forma que a atuação dos seus administradores não pode se afastar desses objetivos legais. Princípio da presunção de legalidade Este princípio, também conhecido como legitimidade, refere-se à presunção de que os atos administrativos são verdadeiros e praticados com a observância das normas legais pertinentes, até prova em contrário. Todos os atos administrativos presumem-se de acordo com a lei, já que estes só podem ser executados se houver previsão legal. É uma presunção relativa, que admite prova em contrário, cujo ônus cabe a quem impugnar o ato. A presunção da legalidade possibilita à administração pública a execução imediata de seus atos, conferindo, assim, celeridade e eficiência. Princípio da motivação Este princípio determina que a administração pública indique no ato administrativo os pressupostos de fato e de direito que servem de fundamento ao ato que a levou a adotar determinada decisão. São as razões jurídicas do ato (motivo = razão). A motivação consiste, portanto, na obrigatoriedade da administração pública indicar os motivos fáticos e de direito que ensejam a edição de determinado ato, de forma clara, precisa e com explícita indicação das peculiaridades e circunstâncias que revestem o caso em concreto. A motivação, de acordo com os parâmetros do direito administrativo, deve ser necessariamente escrita, tendo em vista que integra a formalização do ato. Contudo, não exige forma específica, não precisando, necessariamente, ser contextual, podendo até mesmo ser realizada por órgão diverso daquele que praticou o ato, em outro instrumento, também chamada motivação aliunde. Assim, o ato administrativo pode fundar-se em pareceres, laudos, relatórios ou informações precedentes, ainda que formulados por órgãos distintos. Em regra, a motivação dos atos administrativos deve ser formulada concomitantemente com o próprio ato ou antes da edição deste. A motivação ulterior é bastante discutível e aceita com muitas reservas pela doutrina. Isso porque pode o administrador, a posteriori, “fabricar razões lógicas para justificá-lo e alegar que as tomou em consideração quando da prática do ato” (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p. 346). Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, são requisitos da motivação a suficiência, a clareza e a congruência. Em relação à suficiência, não basta a menção ao dispositivo legal que ampara o ato, sendo necessária a discriminação dos pressupostos de fato, bem como a relação de pertinência entre os fatos ocorridos e o objeto do ato, tendo em vista os fins para os quais for ou foi praticado. Quanto aos demais requisitos, a motivação deve ser clara e congruente a fim de permitir uma efetiva comunicação com seus destinatários, ou seja, uma motivação obscura ou contraditória poderia gerar incerteza sobre o conteúdo do ato, o que não permitiria ao administrado saber quais as reais razões da prática do mesmo ato. Sobre a motivação é importante observar os dizeres do Art. 50 da Lei n.º 9784/99, a lei que regulamenta o processo administrativo federal. Embora em tese POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 10 aplique-se somente à esfera da União, esta lei vem sendo apontada com frequência pela doutrina no tocante ao embasamento do princípio em estudo. “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita,clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.” Princípio da razoabilidade De acordo com este princípio os meios utilizados pela administração pública, bem como os fins que deseja alcançar, devem ser compatibilizados de forma a evitar restrições desnecessárias ou abusivas, ou seja, com lesão a direitos fundamentais. Esta compatibilização deve ser aferida por padrões comuns dentro de nossa sociedade diante do caso concreto e não da simples interpretação literal da lei. A lei prevê duas formas de condutas administrativas: a vinculação e a discricionariedade. A conduta é vinculada quando a lei disciplinar todos os elementos da conduta, ou seja, a lei descreve todos os requisitos do ato administrativo. A maior parte das condutas está prevista em lei. A conduta é discricionária quando a administração pública puder praticar atos com liberdade de escolha de seu conteúdo, destinatário, conveniência, oportunidade e modo de sua realização. Assim, discricionariedade administrativa é a porção da liberdade outorgada pela lei ao administrador público, para que esse, mediante critérios de oportunidade e conveniência, possa escolher a alternativa não há liberdade para o administrador, pois sua liberdade de atuação está sempre limitada pela lei. A razoabilidade, que abrange também a proporcionalidade, significa que o administrador público, ao praticar atos tanto discricionários como vinculados, deve observar uma relação de pertinência entre a finalidade e os padrões de oportunidade e conveniência, sendo, portanto, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Princípio da Tutela e Princípio da autotutela. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma, para assegurar que as entidades da administração indireta observem o princípio da especialidade, elaborou-se outro princípio: o de controle ou tutela, em consonância com o qual a administração pública direta fiscaliza as atividades dos referidos entes, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais. Esse é o conteúdo do princípio da tutela ou controle, que não se confunde com o princípio da autotutela. Assim, o princípio da autotutela refere-se ao fato da administração pública poder, a qualquer momento, de ofício ou provocadamente, rever os seus atos, anulando- os por questões de ilegalidade ou revogando-os por motivos de conveniência ou oportunidade de forma justificada. Sobre o tema, é importante observar o entendimento do STF: Súmula 346 → “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”. Súmula 473→ “A Administração Pública pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 11 Princípio da segurança jurídica Este princípio tem por objetivo vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública. Essa ideia é expressamente observada quando da análise do art. 2º da lei do processo administrativo, que impõe: “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação”. O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria administração. Daí a regra que veda a aplicação retroativa. Princípio da continuidade do serviço público Por esse princípio entende-se que o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar. Dele decorrem consequências importantes: 1. a proibição ou limitação de greve nos serviços públicos; 2. necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas; 3. a impossibilidade, para quem contrata com a administração, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execução de serviço público, ou seja, a impossibilidade de alegar exceção do contrato não cumprido e, portanto, não poder paralisar imediatamente as atividades, mesmo nos casos de inadimplência da Administração. Só é possível fazê-lo após 90 dias, ou ainda, nem é possível, nos casos de contratos firmados com dispensa de licitação – contratos de emergência – que duram no máximo 180 dias. 4. a faculdade que se reconhece à Administração de utilizar os equipamentos e instalações da empresa que com ela contrata, para assegurar a continuidade do serviço; 5. Com o mesmo objetivo, a possibilidade de encampação (retomada) da concessão de serviço público, nos casos em que não haja outro particular interessado em dar continuidade à execução indireta da atividade. REGIME JURÍDICO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os poderes administrativos são inerentes à Administração Pública para que esta possa proteger o interesse público. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. São os poderes normativo (ou regulamentar), disciplinar, hierárquico e poder de polícia. Poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos. Discricionariedade e vinculação são, no máximo, atributos de outros poderes ou competências da Administração. Segundo Hely Lopes Meirelles, “poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.” O agente está totalmente preso ao previsto na lei. “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.” (Direito Administrativo Brasileiro, p. 102/103) PODER REGULAMENTAR Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. Seu alcance é apenas de norma complementar à lei; não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. O poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei existente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição. ATENÇÃO: Aqui os autores divergem, dado o fato de alguns considerarem o Poder Regulamentar uma prerrogativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo. Para estes autores, portanto, só têm Poder Regulamentar o Presidente da República, o Governador e o Prefeito. Neste caso, o poder geral conferido à Administração para editar seusatos complementares à lei é chamado de POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 12 PODER NORMATIVO, do qual decorre o Poder Regulamentar, este, portanto, uma espécie daquele. Formalização A formalização do Poder Regulamentar se processa, principalmente, por meio de decretos. Nesse sentido é que o art. 84, IV, da Constituição dispõe que ao Presidente da República compete “expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis”. Pelo princípio da simetria constitucional, o mesmo poder é conferido a outros chefes do Poder Executivo para os mesmos objetivos. Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, estão inseridos no Poder Regulamentar. É o caso das instruções normativas, resoluções, portarias, etc. Tais atos têm, frequentemente, um âmbito de aplicação mais restrito, porém, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitação das leis, também são meios de formalização do Poder Regulamentar. Lei e poder regulamentar Os atos administrativos que regulamentam as leis não podem criar direitos e obrigações, porque isso é vedado em dos postulados fundamentais de nosso sistema jurídico: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5°, II). É legítima, porém, a fixação de obrigações derivadas ou subsidiárias – diversas das obrigações primárias ou originárias contidas na lei – nas quais também encontra- se a imposição de certa conduta dirigida ao administrado. Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigações sua necessária adequação às matrizes legais. Controle dos atos de regulamentação Visando coibir a indevida extensão do poder regulamentar, dispôs o art. 49, V, da CF, ser da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. No que se refere ao controle judicial, há que se distinguir a natureza do conteúdo do ato regulamentar. Tratando- se de ato regulamentar contra legem, ou seja, aquele que extrapole os limites da lei, viável apenas será o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei. Assim, incompatível, no caso, o uso da ação direta de inconstitucionalidade. Se o ato, todavia, ofender diretamente a Constituição, sem que haja lei a que deva subordinar-se, terá a qualificação de um ato autônomo e, nessa hipótese, poderá sofrer controle de constitucionalidade pela via direta, ou seja, através da ação direta de inconstitucionalidade, medida a que possibilita a impugnação de leis ou atos normativos que contrariem a Constituição. Atualmente, entretanto, é cabível a impugnação direta de atos regulamentares pela arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), prevista no art. 102, § 1°, da CF, e regulamentada pela Lei 9.882/99, porque aqui o controle concentrado é mais amplo, abrangendo a inconstitucionalidade direta e a indireta, atos normativos autônomos e subordinados e até mesmo atos administrativos concretos. A ADPF é uma ação subsidiária, ou seja, somente pode ser utilizada nos casos em que não houver outra medida judicial para sanar a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato. A omissão da Administração Pública em sua função regulamentar pode ser controlada pelo Poder Judiciário por meio de duas ações constitucionais: o mandado de injunção, que deve ser concedido “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (art. 5º, LXXI); e a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, na qual, se for considerada ausente “medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” (art. 103, § 2º). Lei pendente de regulamento A regra legal que autoriza o Poder Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo para ser expedido o ato de regulamentação. Nesse prazo, a lei ainda não se torna exequível enquanto não editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hipótese, figura como verdadeira condição suspensiva de exequibilidade da lei. A omissão em regulamentar a lei é inconstitucional, visto que, em última análise, seria o mesmo que atribuir ao Executivo o “poder de legislação negativa”, ou seja, de permitir que a inércia tivesse o condão de estancar a POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 13 aplicação da lei, o que, obviamente, ofenderia a separação de poderes. Assim, se for ultrapassado o prazo de regulamentação sem a edição do respectivo regulamento, a lei deve tornar-se exequível para que a vontade do legislador não se afigure inócua e eternamente condicionada à do administrador. Nesse caso, os titulares dos direitos previstos na lei passam a dispor de ação com vistas a obter, do Judiciário, decisão que lhes permita exercê-los, suprindo a ausência de regulamento. A ausência, na lei, da fixação de prazo para a sua regulamentação é inconstitucional, uma vez que não pode o Legislativo deixar ao Executivo a prerrogativa de só tornar a lei exequível se e quando julgar conveniente. Primeiramente, não existe tal prerrogativa na Constituição. E depois tal situação equivale a uma disfarçada delegação de poderes, o que é proibido pelo vigente sistema constitucional. Regulamentos autônomos Existe profunda divergência na doutrina sobre a possibilidade ou não, de o Executivo editar ou os denominados regulamentos autônomos, atos destinados a prover sobre situações não previstas na lei. Uma primeira posição defende sua existência no Direito Brasileiro como decorrência dos poderes implícitos da Administração. Outros professam o entendimento de que, conquanto possam teoricamente existir, os regulamentos autônomos não são admitidos, pois a CF atribui ao Chefe do Poder Executivo o poder de editar atos para a fiel execução das leis, razão porque só teria admitido os regulamentos de execução. Para que os regulamentos sejam caracterizados como autônomos, é necessário que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e obrigações, isto é, sem prévia lei disciplinadora da matéria, suprimindo, assim, lacunas legislativas. Inicialmente, a CF não previa nenhuma situação na qual a Administração Pública pudesse editar decretos autônomos. Porém, com a Emenda Constitucional 32/2000, passou a ser prevista essa modalidade no art. 84, VI: “VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;” Portanto, é possível a existência de atos administrativos que não estão subordinados a nenhuma lei, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) o ato deve ser um decreto, editado pelo Presidente da República e pelo Ministro ou Secretário da área. Nos termos do princípio da simetria, essa possibilidade estende-se também aos chefes dos Poderes Executivos dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal; b) sua matéria deve ser somente a organização e o funcionamento da Administração Pública; c) mesmo no tocante à Administração Pública, não podem implicar em: I) aumento de despesa; II) criação ou extinção de órgãos públicos; e III) extinção de funções ou de cargos públicos, exceto quando vagos. Apesar de editados pelo Presidente da República, que é o chefe da Administração Pública Federal, e não estarem subordinados à lei, não são regulamentos autônomos: a) medidas provisórias, que não são leis, mas têm força de lei, estando incluídas pela Constituição na seção referente ao processolegislativo. São, portanto, atos legislativos, excepcionalmente feitos pelo Poder Executivo; b) decretos de intervenção (federal ou estadual), de instauração do estado de defesa e do estado de sítio. Esses decretos são atos políticos, pois se referem ao governo e não à Administração Pública. PODER DISCIPLINAR O Poder Disciplinar refere-se à competência da Administração Pública para apurar infrações e aplicar sanções aos servidores públicos e demais pessoas que possuam um vínculo especial com o Poder Público, submetidas à disciplina interna da Administração. Para os servidores, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia. O poder disciplinar da Administração não deve ser confundido com o poder punitivo do Estado, realizado por meio da Justiça Penal. O disciplinar é interno à Administração, enquanto que o penal visa a proteger os valores e bens mais importantes do grupo social em questão. A punição disciplinar e a penal têm fundamentos diversos. Vale lembrar que nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 14 com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF). É importante ressaltar que o poder disciplinar pode ser combinando tanto com o poder discricionário quanto com o vinculado. Será combinado com o poder discricionário quando estivermos falando da escolha da penalidade (quando permitida em lei), assim como nos casos em que a penalidade pode ser graduada (como no caso de uma suspensão que varia entre 1 e 90 dias, por exemplo). Além disso, os tipos de infração disciplinar são mais discricionários que os tipos penais, por exemplo, assim, também há discricionariedade na definição da infração; é como diz o saudoso Professor Hely Lopes Meireles: “O poder disciplinar não é vinculado à prévia definição em lei sobre a infração cometida e sua respectiva sanção”. Por sua vez, será combinado com o poder vinculado no tocante à apuração do suposto ilícito praticado pelo agente (a abertura de processo para investigação, mediante a descoberta da irregularidade é obrigatória) e no que diz respeito à aplicação da penalidade ao agente faltoso, uma vez que comprovada a infração não se pode deixar de penalizar o responsável. PODER HIERÁRQUICO. A organização administrativa é baseada em dois pressupostos: distribuição de competências e hierarquia (relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública). Poder hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles, é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Da organização administrativa decorrem para a Administração Pública diversos poderes como, por exemplo, poder de dar ordens aos subordinados que implica o dever de obediência para estes últimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais; poder de controlar a atividade dos órgãos inferiores, para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocação dos interessados, por meios de recursos hierárquicos; poder de avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência privativa do órgão subordinado; poder de delegar atribuições que não lhe sejam exclusivas etc. PODER DE POLÍCIA Um dos poderes da Administração resulta exatamente do inevitável confronto entre os interesses público e privado e expressa a necessidade de impor restrições ao exercício dos direitos dos indivíduos. Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia. De acordo com Bandeira de Mello (2004, p. 725-727), a essência do poder de polícia é o seu caráter negativo: “No sentido de que através dele, o Poder Público, de regra, não pretende uma atuação do particular, pretende uma abstenção. (...) a utilidade pública é, no mais das vezes, conseguida de modo indireto pelo poder de polícia, em contraposição à obtenção direta de tal utilidade, obtida por meio dos serviços públicos”. Sentido amplo e restrito A expressão poder de polícia comporta dois sentidos, um amplo e um restrito. Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Esta é a função do Poder Legislativo, incumbido da criação do direito legislado, e isso porque apenas as leis podem delinear o perfil dos direitos, aumentando ou reduzindo seu conteúdo. Em sentido estrito, o poder de polícia é a atividade administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar o exercício dos direitos individuais em nome do interesse coletivo. Esse é o definição dada pelo Código Tributário Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Objeto e Finalidade: o objeto do poder de polícia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público; com esse propósito a Administração pode condicionar o exercício de direitos individuais, pode delimitar a execução de atividades, como pode POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 15 condicionar o uso de bens que afetem a coletividade em geral, ou contrariem a ordem jurídica estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da Nação; a finalidade do poder de polícia é a proteção ao interesse público, nesse interesse superior não entram só os valores materiais como, também, o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso na tradição, nas instituições e nas aspirações nacionais da maioria que sustenta o regime político adotado e consagrado na Constituição e na ordem vigente. Fases (ou ciclos) do poder de Polícia: a) norma de polícia (legislação): estabelece os limites do exercício dos direitos individuais. Pode ser constitucional, legal ou regulamentar; b) Consentimento de polícia: possibilita ao particular o exercício de atividade controlada pelo Poder Público, através de permissões (discricionárias) e licenças (vinculadas). Nem sempre estará presente, dado o fato de que nem todas as atividades do particular necessitam deste tipo de manifestação da Administração Pública. c) fiscalização: verificação do cumprimento das normas e das condições estabelecidas na permissão de polícia; d) sanção de polícia: aplicação de penalidades àqueles que descumprirem as normas e as condições da permissão de polícia. Também pode ser utilizada a medida de polícia, com o objetivo de impedir a ocorrência de dano. Ex.: após fiscalização que comprova a existência de comida estragada em um restaurante, a Administração impõe uma multa (sanção) e destrói a comida estragada (medida de polícia). Classificação do Poder de Polícia: Poder de polícia originário: seria aquele exercido pelas pessoas políticas (entes da federação). Poder de polícia derivado (ou delegado): aquele exercido pelas pessoas jurídicas que integram a administração indireta. A doutrina consagrou a expressão “poder de polícia delegado”,muito embora o emprego da palavra possa causar alguma confusão. Com efeito, a hipótese é de descentralização mediante outorga legal (também chamada descentralização por serviços) e não de descentralização mediante delegação (chamada descentralização por colaboração). Esta última implica transferir a particulares – não mediante lei, e sim, por meio de contrato administrativo – a execução de determinado serviço público. Nada tem a ver com o exercício do poder de polícia, que não pode ser conferido a particulares. Costumeiramente, não se utiliza a expressão “poder de polícia outorgado” no caso do poder de polícia atribuído às entidades às entidades da administração indireta, e sim “poder de polícia delegado”, embora elas recebem suas atribuições mediante outorga legal. Polícia administrativa e judiciária Existem dois tipos de poder de polícia: administrativa e judiciária. O poder de polícia administrativa cuida da adequação dos interesses individuais com o coletivo, podendo agir preventivamente (proibição de porte de arma, por exemplo), sendo concretizada por intermédio de atos da administração. Atua por meio de órgão e manifesta-se por meio de atos normativos, tanto de alcance geral (ex: portarias, regulamentos) como de efeitos concretos e específicos (ex: fechamento de estabelecimento comercial irregular, guinchar veículos, etc.) A polícia judiciária trata da repressão das infrações penais e é privativa de corporações especializadas, como a polícia civil e a federal. A principal diferença que se costuma apontar entre as duas está no caráter preventivo da polícia administrativa, que se predispõe a impedir ou paralisar atividades anti-sociais, e no repressivo da polícia judiciária que se preordena à responsabilização dos violadores da ordem jurídica. Assim, a primeira terá por objetivo impedir as ações anti-sociais, e a segunda, punir os infratores da lei penal. Ressalte-se, no entanto, que embora o caráter de uma seja EMINENTEMENTE preventivo e o de outra EMINENTEMENTE repressivo, ambas as formas de exercício de polícia possuem mecanismos tanto repressivos quanto preventivos. Observe, por exemplo, a polícia administrativa aplicando multas ou realizando apreensões, nestes casos ela não está mais prevenindo e sim reprimindo. O mesmo ocorre quando se verifica a ocorrência de fiscalizações preventivas de rotina da Polícia Federal nos aeroportos, no âmbito dos voos internacionais. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 16 Finalidad e Atuação Incidênc ia Regência Polícia admi- nistrativa Predis- põe-se unica- mente a impedir ou parali- sar ativi- dades anti-soci- ais. Atua por meio de órgãos da Adminis tração Sobre os bens e direitos Normas adminis- trativas Polícia judiciária Preor- dena-se à responsa- bilização dos viola- dores da ordem ju- rídica Atua por meio da polícia de seguran ça Sobre pessoas Direito Processu al Penal Características ou Atributos do poder de polícia: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade. A discricionariedade do poder polícia refere-se à faculdade da administração pública de decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado e qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. Porém, em outros casos, a lei já estabelece que, diante de determinadas situações a administração pública terá que adotar uma solução previamente estabelecida, sem margem de opção; são hipóteses em que o poder de polícia será vinculado (ex: licença – uma vez preenchidos os requisitos previstos em lei a Administração é obrigada a concedê-la). A auto-executoriedade é a faculdade de a administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do poder judiciário. No entanto, é importante lembrar que para utilizar-se disto é necessária a expressa autorização da lei ou em casos de medidas urgentes, situações em que poderá ocorrer um prejuízo maior para o interesse público. A coercibilidade significa a possibilidade da administração pública impor a decisão administrativa proferida, independentemente da manifestação de vontade por parte do particular, autorizando ainda, o emprego de força para o seu cumprimento. O uso da força física pela administração, nas situações necessárias, é justificado por meio desse atributo, tornando-o, assim, indissociável da auto- executoriedade. DELEGAÇÃO DO PODER DO POLÍCIA: É importante ressaltar que a maioria da doutrina, baseada no entendimento de que o poder de império é próprio e privativo do poder público, não admite a delegação do poder de polícia a pessoas da iniciativa privada, ainda que se trate de uma delegatária de serviço público. O STF no julgamento da ADI 1717/DF de 2002, decidiu que o exercício do poder de polícia não pode ser delegado a entidades privadas. É possível, no entanto, sua outorga a entidades de Direito Público da Administração Indireta, como as agências reguladoras (ANA, ANEEL, ANATEL, etc.), as autarquias corporativas (CFM, CFO, CONFEA, etc). Neste caso a doutrina consagrou a expressão “poder de polícia derivado” para referir-se ao exercício de polícia pelas entidades públicas descentralizadas. Controversa é a possibilidade do poder de polícia ser delegado a entidades integrantes da Administração Indireta que tenham personalidade de direito privado – Sociedades de Economia mista, Empresas Públicas e Fundações Públicas de direito privado. A orientação tradicional da doutrina é de que o referido poder só pode ser exercido por pessoas jurídicas de direito público. Porém, de acordo com recente entendimento do STJ, devem ser consideradas as quatro atividades relativas ao poder de polícia: legislação, consentimento, fiscalização e sanção. Assim, legislação e sanção constituem atividades típicas da Administração Pública e, portanto, indelegáveis. Consentimento e fiscalização, por outro lado, não realizam poder coercitivo e, por isso podem ser delegados. Observe a decisão: “ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 17 esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação.” (STJ, REsp 817534 / MG) FATOS ADMINISTRATIVOS A noção de fato administrativo tem o sentido da atividade material no exercício da função administrativa, que visa ter efeitos de ordem prática para aadministração. Exemplos são: apreensão de mercadorias, dispersão de manifestantes, desapropriação de bens privados, etc. Enfim, refere-se a tudo aquilo que altera a dinâmica da Administração, é uma verdadeira movimentação na ação administrativa. Pode-se constatar que os fatos administrativos podem ser voluntários e naturais. Os fatos administrativos voluntários se materializam de duas maneiras: 1º Por atos administrativos – que formalizam a providência desejada pelo administrador através da manifestação da vontade; 2º Por condutas administrativas – que refletem os comportamentos e as ações administrativas, sejam, ou não, precedidas pelo ato formal. Já os fatos administrativos naturais são aqueles que se originam de fenômenos da natureza, cujos efeitos se refletem na órbita administrativa. Assim, quando se fizer referência a fato administrativo, deverá estar presente unicamente a noção de que ocorreu um evento dinâmico da Administração. SERVIÇOS PÚBLICOS A expressão “serviço público” é costumeiramente utilizada em um sentido subjetivo, quando se refere ao conjunto de órgãos e entidades que desempenham atividade administrativa, ou em um sentido objetivo, quando se refere a uma determinada coleção de atividades. A conceituação do serviço público, extremamente variável em nossa doutrina pátria, adota basicamente duas faces: conceitos em sentido amplo e em sentido restrito. Em sentido amplo a expressão “serviço público” é empregada como sinônimo de função pública ou atividade pública. Abrange, portanto, o conjunto de todas as atividades exercidas sob o regime jurídico de direito público, incluindo a atividade legislativa, de governo (formulação de políticas públicas) e as atividades da administração pública em sentido formal e prestadas pelos delegatários. No entanto, é mais comum que se adote uma acepção ampla em que a ideia do serviço público é tida como: a atividade da administração em sentido material, o exercício do poder de polícia, as atividades de fomento e a intervenção (excluídas as atividades econômicas prestadas pelo Estado). Ficam excluídos, portanto, as atividades legislativa e judicial e a atividade de governo. Em sentido estrito, nossos doutrinadores têm considerado serviço público como aquele prestado diretamente à população, pela administração pública ou por seus delegatários, e as atividades internas da administração. Também se verifica o conceito, ainda mais restrito, onde o serviço público é tão somente a atividade prestada pela administração ou por seus delegatários, fruída diretamente pela população. Para efeito de nosso estudo, conceituaremos o serviço público como todo aquele prestado pela administração pública ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado. (Hely Lopes Meireles). Os elementos necessários para a caracterização de serviço público são: Elemento Subjetivo - o serviço público é sempre incumbência do Estado. É permitido ao Estado delegar determinados serviços públicos, sempre através de lei e sob regime de concessão ou permissão e por licitação. É o próprio Estado que escolhe os serviços que, em POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 18 determinado momento, são considerados serviços públicos. Ex.: Correios; telecomunicações; radiodifusão; energia elétrica; navegação aérea e infraestrutura portuária; transporte ferroviário e marítimo entre portos brasileiros e fronteiras nacionais; transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; portos fluviais e lacustres; serviços oficiais de estatística, geografia e geologia – IBGE; serviços e instalações nucleares; Serviço que compete aos Estados - distribuição de gás canalizado; Elemento Formal – o regime jurídico, a princípio, é de Direito Público. Quando, porém, particulares prestam serviço em colaboração com o Poder Público o regime jurídico é híbrido, podendo prevalecer o Direito Público ou o Direito Privado, dependendo do que dispuser a lei. Em ambos os casos, a responsabilidade é objetiva. (os danos causados pelos seus agentes serão indenizados pelo Estado) Elemento Material – o serviço público deve corresponder a uma atividade de interesse público. Esses serviços podem ser delegados a outras entidades públicas ou privadas, na forma de concessão, permissão ou autorização. Distribuição constitucional das competências para a prestação dos serviços públicos: Segundo a Constituição Federal, a execução dos serviços, diretamente ou mediante os delegatários, é assim disposta: Art. 21 (dispõe as competências exclusivas da União): a) manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; b) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; c) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros e os portos marítimos, fluviais e lacustres; d) organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional. Art.25 (competências dos Estados-membros): A Constituição Federal atribui a chamada competência residual ou remanescente aos estados, ou seja, mesmo não estando expressamente enumeradas, competem aos estados as matérias que não tenham sido atribuídas discriminadamente à União, nem aos municípios. Adotando o sentido estrito de serviço público apenas há uma competência expressa: explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei. O STF já teve oportunidade de decidir que é de competência dos estados-membros a exploração e regulamentação do serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros (ADI 2.349/ES, rel. Min. Eros Grau, 31.08.2005). Art. 30 (competências dos municípios). Os municípios têm a chamada competência de interesse local. Não há uma enumeração expressa e taxativa desses assuntos, nem seria possível, dada a ampliação constante da gama de demandas sociais a serem atendidas pelo poder público, porém é cabível destacar: a) organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo que tem caráter essencial; b) manter, com a cooperação técnica e financeira da União e dos estados, programas de educação infantil e de ensino fundamental; c) prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e dos estados, serviços de atendimento à saúde da população. Além disso, o STF decidiu que os serviços funerários constituem serviços municipais. Competências comuns: a) cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; b) proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; c) proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 19 d) proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; e) promover programas de construção de moradias e a melhoriadas condições habitacionais e de saneamento básico. Ao Distrito Federal competem, em regra, os serviços públicos de competência dos estados, cumulativamente com os de competência dos municípios. Classificação dos serviços públicos Os serviços públicos podem ser classificados de diversas formas 1. Quanto à essencialidade: Serviços públicos propriamente ditos ou originários – prestados pela Administração diretamente à comunidade por reconhecer a necessidade para a sobrevivência do grupo social. Exemplo: hospitais públicos e polícia. Serviços de utilidade pública ou derivados – prestados pela Administração diretamente ou por terceiros, têm sua conveniência reconhecida. Exemplo: transporte coletivo e fornecimento de energia. 2. Quanto aos destinatários: Serviços uti universi ou gerais – satisfazem indiscriminadamente a coletividade. Indivisíveis, não mensuráveis. Exemplo: serviço de esgoto. Serviços uti singuli ou individualizáveis – satisfazem os usuários individualmente. Ex: telefonia. 3. Quanto à adequação: Serviços próprios do Estado – inerentes à soberania do Estado, como a defesa nacional ou a polícia judiciária. Executados diretamente pela administração que usa sua supremacia sobre os administrados. Não cabe delegação. Em geral gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. Serviços impróprios do Estado – os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade e podem ser prestados por terceiros, geralmente mediante remuneração dos próprios usuários. 4. Quanto ao objeto ou finalidade Serviços administrativos – executados pela administração para o atendimento das suas necessidades internas ou para preparar a prestação de outros serviços para o público. Serviços empresariais – executados pela administração de forma direta ou indireta para acolher necessidades coletivas de ordem econômica. 5. Quanto à compulsoriedade Serviços compulsórios – não podem ser recusados, tais como a coleta de lixo, esgoto, etc. Facultativos – pode ser utilizado ou não. Exemplo: transporte coletivo. 6. Quanto a titularidade – federais, estaduais, municipais e comuns. Regulamentação dos serviços públicos Os serviços públicos só podem ser executados se houver uma disciplina normativa que os regulamente, vale dizer, que trace as regras através das quais se possa verificar como vão ser prestados. Essa disciplina regulamentadora, que pode ser formalizada através de leis, decretos e outros atos regulamentares, garante não só o Poder Público como também o prestador do serviço e, ainda em diversas ocasiões os próprios usuários. A regulamentação do serviço público cabe à entidade que tem competência para prestá-lo. O poder regulamentar encerra um conjunto de faculdades legais para a pessoa titular do serviço. Pode ela estabelecer regras básicas e, depois, poderá optar por executá-lo direta ou indiretamente, neste caso celebrando contratos de concessão, e/ou quando necessário, retomando-o para si. Controle Além do poder de regulamentação, a competência constitucional para a instituição do serviço confere ainda o poder de controlar sua execução. O controle é inerente à titularidade do serviço. Se a determinada pessoa federativa (U, E, DF ou M) foi dada competência para instituir o serviço, é seu dever apurar as condições em que é prestado. O controle pode ser interno, quando a verificação disser respeito aos órgãos da Administração que exercem a atividade ou externo, quando a Administração fiscaliza os particulares colaboradores ou quando verifica POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 20 aspectos administrativo, financeiro e institucional da Administração Indireta. Princípios do serviço público I — Princípio de permanência que impõe a continuidade no serviço (Princípio da continuidade do serviço público); Esse princípio indica que os serviços públicos não devem sofrer interrupção. Aqui repousa uma polêmica: há ou não a possibilidade de suspensão dos serviços públicos? A resposta parece estar no entendimento de que, em se tratando de serviços compulsórios, estes não podem ser suspensos. Quando se fala de serviços facultativos, e em caso de inadimplência do usuário, a situação é permitida. Já existe entendimento dos Tribunais nesse sentido. Note-se que também existe a possibilidade do usuário não ter se aparelhado de forma adequada para receber o serviço, hipótese em que o poder público não poderá prestar a atividade, enquanto o usuário não atender aos requisitos técnicos necessários para tanto. II — Princípio da generalidade que estabelece serviço igual para todos; O princípio da generalidade apresenta-se com duas faces: de um lado, os serviços públicos devem ser prestados a maior amplitude possível, ou seja, deve beneficiar o maior número possível de pessoas; por outro lado, também devem ser os serviços públicos prestados sem qualquer espécie de discriminação entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para o aproveitamento do serviço (isonomia). Por este motivo alguns autores chama este princípio de princípio da igualdade dos usuários. III — Princípio da eficiência que exige adequação e resolutibilidade do serviço; Conexo ao princípio da continuidade, o princípio da eficiência prevê que o Poder Público se atualize com os novos processos tecnológicos, de modo que a execução seja mais proveitosa com menor dispêndio. IV — Princípio da cortesia que se traduz em bom atendimento e digno tratamento para com o público. Em relação a este último princípio, o mencionado autor faz um destaque para afirmar que os direitos dos usuários se configuram como direitos cívicos que dão ensejo à exigibilidade da prestação do respectivo serviço frente aos órgãos aos quais foram cometidas as atribuições pertinentes. V - O princípio da modicidade Alguns autores também apontam este princípio, que se refere ao fato de que os serviços públicos devem ser remunerados a preços módicos, devendo o Poder Público avaliar o poder aquisitivo do usuário para que, por dificuldades financeiras não seja ele impedido de usufruir de tais prestações de serviços. Afinal, o lucro, meta da atividade econômica capitalista, não é objetivo da função administrativa. VI – Princípio da mutabilidade do regime jurídico (ou flexibilidade dos meios aos fins) Este princípio se traduz no fato de que o regime jurídico pode sofrer alterações visando adaptá-lo ao interesse público, que se demonstra variável no tempo. VII – Princípio da Regularidade: Significa que a execução não deve apresentar variação nas características técnicas de sua prestação ao usuário. Tais características devem estar presentes expressas em normas jurídicas, sejam as legais, as contratuais ou as regulamentares. VIII – Princípio da atualidade: determina que o serviço seja prestado de acordo com as técnicas mais atuais. IX – Princípio da segurança: o serviço público não pode colocar em risco a vida dos administrados, os administrados não podem ter sua segurança comprometida pelos serviços públicos. Formas e meios de prestação de serviços A administração pública presta seus serviços de forma centralizada, descentralizada e desconcentrada. A execução pode ser direta ou indireta. - serviço centralizado: a prestação é centralizada quando a atividade é realizada por meio dos órgãos que o compõem, em seu próprio nome e sob sua inteira responsabilidade. - serviço descentralizado: ocorre quando a prestação do serviço é feito por outra pessoa que não a administração. Nesse caso, esta transferência de titularidade ou de execução ocorre por outorga ou por delegação. No caso da outorga, a administração transfere o serviço para uma nova entidade estatal, mediante lei. Ex: criação de POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMALNOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 21 uma autarquia para oferecer serviços públicos educacionais. Quando ocorre a delegação, a administração pública passa o serviço para terceiros, mediante um ato administrativo unilateral (autorização) ou bilateral (contrato de concessão ou permissão). Autorização Serviços autorizados são aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória. São serviços delegados e controlados pela Administração autorizante, normalmente sem regulamentação específica, e sujeitos, por índole, a constantes modificações do modo de sua prestação ao público e a supressão a qualquer momento, o que agrava sua precariedade. A expressão autorização, que aparece no Art. 21, XI da CF tem em mira duas situações: a) uma, que corresponde a hipóteses em que efetivamente há serviços de telecomunicações, como o rádio amador ou de interligação de empresas por cabos de fibras óticas, mas não propriamente serviço público, mas serviço de interesse privado. Aí, então, a palavra autorização foi usada para exprimir o ato de polícia administrativa que libera alguma conduta privada, mas cujo exercício depende de manifestação administrativa para verificação se com ela não haverá gravames ao interesse público; b) outra, a de abranger casos em que efetivamente está em pauta um serviço público, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada situação, até a adoção dos convenientes procedimentos por força dos quais se outorga permissão ou concessão. Permissão: Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos da Lei n.º 8987/95), das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Concessão (regulamentada pela Lei n.º 8.987/95/): A concessão se trata de delegação da prestação do serviço feita pelo concedente, mediante concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para sua execução, por sua conta e risco e por prazo determinado. A concessão de serviço público pode ser precedida da execução de obra pública. Neste caso, a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; A concessão é um contrato de direito público, comutativo e realizado intuitu personae, que deve ser precedido de autorização legal e exige licitação na modalidade concorrência. A concessão transfere encargos, tanto para o poder concedente quanto para as concessionárias. Neste sentido, os principais encargos do poder concedente são: - Regulamentar o serviço concedido; - Fiscalizar permanentemente a sua prestação; - Aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; - Extinguir a concessão nos casos previstos em lei e no contrato; - Zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; - Declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis. Os principais encargos da concessionária são os seguintes: - Prestar o serviço de forma adequada; - Manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; - Prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 22 - Cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; - Promover as desapropriações e constituir servidões, quando autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; - Zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segura-los adequadamente; - Captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. Intervenção na concessão Caso o serviço público concedido não esteja sendo prestado de forma adequada ou as normas contratuais regulamentares e legais não estejam sendo cumpridas fielmente, o poder concedente poderá, mediante decreto intervir na concessão por prazo determinado. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Sendo declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. Esse procedimento deve durar no máximo cento e oitenta dias, se o poder concedente não apurar tais infrações durante esse período, a intervenção será considerada inválida. Caso seja comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares, será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida da prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão. Extinção da concessão: A concessão de serviços poderá se extinguir em virtude do advento do termo contratual, da encampação, da caducidade, da anulação, da rescisão, pela falência ou extinção da empresa concessionária e pelo falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Na encampação, o poder concedente, motivado pelo interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento de indenização, retoma coativamente o serviço público até então prestado pelo concessionário. Pode-se dizer que o Estado na encampação “toma” de volta os serviços que foram concedidos. Na caducidade a situação é semelhante à encampação, mas decorre da inadimplência da concessionária. Para que seja declarada a caducidade, a inadimplência da concessionária deverá ser verificada em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, independentemente do pagamento de prévia indenização. São fatos que dão causa à declaração de caducidade: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedentepara, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão. A anulação ocorre quando são praticados atos de ilegalidade por uma das partes contratantes. A rescisão, ou seja, desfazimento do contrato durante o prazo de sua execução, pode ser judicial ou amigável. A rescisão amigável (ou administrativa) é aquela feita por acordo entre as partes, sendo reduzida a termo em processo administrativo, desde que seja conveniente para a administração e precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. A rescisão judicial é determinada pelo Poder Judiciário em face do descumprimento do contrato pelo poder concedente. Para que possa ser pleiteada, o concessionário deverá promover ação específica para esse fim, comprovar o descumprimento das cláusulas contratuais pelo poder concedente e manter a prestação do serviço até a decisão judicial transitar em julgado. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 23 ATOS ADMINISTRATIVOS A Administração Pública realiza suas atividades através de atos jurídicos unilaterais e bilaterais. Estes atos são capazes de movimentar as relações jurídicas, de forma a criar, modificar, extinguir ou simplesmente declarar relações de direitos e deveres. Alguns desses atos são unilaterais, outros bilaterais. Nesse sentido, há atos jurídicos regidos pelo direito privado (Direito Civil, Direito Comercial, etc.) expedidos normalmente pelos particulares e até mesmo pela própria Administração; é o caso de cheques, contratos de aluguel, seguro, etc. Por outro lado, há os atos jurídicos regidos pelo direito público, como os chamados atos administrativos, que representam a expressão de vontade da Administração Pública, no exercício de suas prerrogativas típicas. São atos jurídicos unilaterais, sujeitos a controle judicial e tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Como são a manifestação da função administrativa, os atos administrativos estão presentes em todas as estruturas do poder público, inclusive dos Poderes que a exercem de forma atípica (Legislativo e Judiciário) ou no âmbito das atividades de apoio do Ministério Público ou dos Tribunais de Contas. As mesas legislativas e as autoridades judiciárias praticam esses atos administrativos mais restritos, quando, por exemplo, dispõem sobre seus servidores, ordenam seus próprios serviços ou expedem instruções sobre matéria de sua privativa competência. Ressalte-se, inclusive, que alguns particulares, quando no exercício de atribuições públicas podem expedir atos administrativos. É o caso dos concessionários do serviço público ou de particulares em colaboração, como o cartorário, competente para expedir certidões. Ressaltam-se as seguintes características contidas no conceito: a) trata-se de declaração jurídica, ou seja, produz efeitos de direito, como: certificar, criar, extinguir, transferir, declarar ou modificar direitos ou obrigações; b) provém do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais; c) é exercido no uso de prerrogativas públicas, portanto, sob regência do Direito Público, apartando-se dos atos de Direito Privado; d) consiste em providências jurídicas complementares da lei ou da própria Constituição. Atos administrativos, são, portanto, infralegais ou infraconstitucionais. e) sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional. Ressalte-se ainda que os atos praticados pela Administração Pública nem sempre são categorizados como Atos Administrativos. Embora estes sejam típicos da função administrativa, como já afirmado, não são eles os únicos atos praticados no ambiente administrativo. As expressões “Atos da Administração” e “Atos administrativos”, não se confundem. Atos administrativos são uma espécie de atos praticados pela Administração Pública, mas ao seu lado figuram ainda vários outros como os atos privados, os contratos, os atos materiais. São, portanto, atos da Administração Pública, que não são atos administrativos: a) Atos atípicos praticados pelo Poder Executivo, exercendo função legislativa ou de julgamento. Ex: Medida Provisória. b) Atos materiais (não jurídicos) praticados pelo Poder Executivo, enquanto comandos complementares da lei. Ex: Ato de limpar as ruas; Ato de servir um café e etc. c) Atos regidos pelo direito privado praticados pelo Poder Executivo. d) Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo (atos complexos amplamente discricionários praticados com base direta na Constituição Federal). Ex: Sanção ou veto da lei; Declaração de guerra e etc. Observe-se também o conceito dos atos em sentido amplo e em sentido estrito: a) Sentindo Amplo: abrange os atos gerais e abstratos (como regulamentos e os contratos administrativos, em sentido amplo pode ser conceituado como a “ declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes). b) Sentindo Estrito: Em que acrescente à definição anterior as característica da concreção e da unilateralidade. Com isso, na acepção estrita de ato administrativo por ele apresentada, ficam excluídos os atos abstratos e os atos convencionais (como contrato). Ainda Quanto ao conceito de ato administrativo é preciso distinguir o critério formal e o critério material. Pelo critério formal, incluem-se entre os atos administrativos aqueles praticados pela administração, portanto compreendendo também os atos da Administração, excluindo os praticados pelo Poder POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 24 Legislativo e Judiciário. Esse critério tem pouco rigor científico e é pouco adotado. Pelo critério material é ato administrativo somente aquele que é praticado no exercício concreto da função administrativa. REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO: No que diz respeito à elaboração do ato, exige-se o cumprimento dos seguintes requisitos: • COMPETÊNCIA • FINALIDADE • FORMA • OBJETO • MOTIVO COMPETÊNCIA: diz respeito ao poder atribuído ao agente para a prática de determinados atos. Diferentemente do conceito de sujeito, dado pelo Direito Civil, o sujeito, como elemento do ato administrativo, precisa ter não só capacidade civil, as também competência. Ex: o gari, mesmo tendo ingressado na administração pública mediante concurso regular não pode lacrar estabelecimento de vende alimentos deteriorados. Assim, somente o ente com personalidade jurídica é titular de direitos e obrigações, ou seja, somente as pessoas políticas de direito público (União, Estados Distrito Federal e Municípios) têm capacidade para a distribuição de funções. Contudo, as funções que competem a esses entes são distribuídas entre órgãos administrativos, tais como ministérios e secretarias, e também os agentes públicos. A competência é, em regra, decorrente da lei. Diz-se em regra, dado o fato de que competências administrativas podem, em determinados casos, ser estabelecidas por MEDIDA PROVISÓRIA. Vale ressaltar que a distribuição de competências pode levar vários critérios em consideração: 1. Em razão da matéria, a competência se distribui entre os Ministérios (na esfera federal) e entre Secretarias (nos estados-membros e municípios); 2. Em razão do território, distribui-se por zonas de atuação; 3. Em razão do grau hierárquico, as atribuições são distribuídas segundo o maior ou menor grau de complexidade e responsabilidade; 4. Em razão do tempo, determinadas atribuições têm que ser exercidas em períodos determinados, como ocorre quando a lei fixa prazo para a prática de certos atos; também pode ocorrer a proibição de certos atos em períodos definidos por lei, como nomeação de servidores em período eleitoral; 5. Em razão do fracionamento, a competência pode ser distribuída por órgãos diversos, quando se trata de procedimentosou de atos complexos. Da competência administrativa extrai-se as seguintes características: a) É inderrogável – não pode ser modificada pela vontade do agente; b) É de exercício obrigatório pelo agente/órgão a quem a lei lhe conferiu como própria (diz-se, portanto, irrenunciável); c) É imprescritível – pois o não exercício da competência, independente do tempo, não a retira do agente a quem a lei a atribuiu. d) É improrrogável – a competência não se estende a órgão ou agente competente pelo simples fato de haver ele praticado o ato, ou de ter sido ele o primeiro a tomar conhecimentos dos fatos que ensejariam a prática desse ato. e) É intransferível – pois, embora passível de delegação ou avocação a competência não deixa de ser do agente originalmente previsto pela lei. A delegação é o repasse transitório da competência a agente/órgão subordinado ou não subordinado, sempre com a expressa previsão legal. Já a avocação, fenômeno contrário ao da delegação, pressupõe o exercício da atribuição do subalterno por parte de seu superior. Note-se a necessidade da relação hierárquica nesse caso. Sobre o assunto, é importante observar o que dispõe a Lei n.º 9784/99 (Lei do Processo Administrativo): “Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 25 Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica- se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar- se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.” FINALIDADE: é o bem jurídico observado com o ato. É o resultado previsto legalmente como o correspondente à tipologia do ato, consistindo no alcance dos objetivos por ele comportados. A finalidade distingue-se do motivo, porque este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias que levam a administração pública a praticar o ato; aquela sucede à prática do ato, porque corresponde a algo que a administração quer alcançar com a sua edição. Diz-se que a finalidade do ato é o efeito jurídico MEDIATO que ele carrega, ou seja, o resultado final pretendido pela Administração com a prática do ato. FORMA: pode-se dizer que ela é mais importante no direito administrativo, já que a obediência à forma e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria administração pública. Por meio do respeito à forma é que se possibilita o controle da administração pública. Encontram-se na doutrina duas concepções da forma como elemento do ato: 1. Uma concepção restrita que considera forma como a exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração se exterioriza; nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resolução, etc. 2. Uma concepção ampla, que inclui no conceito de forma, não só a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato. Nesse sentido, portanto, considera- se forma dentro da ideia do procedimento do ato. OBJETO: também chamado de conteúdo, diz respeito ao efeito jurídico IMEDIATO, pretendido pelo ato. Exemplo: um decreto contendo a exoneração de servidor, apresenta como objeto a exoneração, assim como uma portaria designando servidor a uma função de confiança, tem como objeto a designação. Assim, como no direito privado, o objeto deve ser lícito, possível, certo (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e o lugar) e moral. MOTIVO: é o pressuposto de fato e de direito que enseja a edição do ato administrativo. O pressuposto de fato é o conjunto de circunstâncias que levaram a administração pública a praticar o ato, e o de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. Vale lembrar que uma vez consignados expressamente os motivos do ato, estes ficarão vinculados, atuando como elementos vinculantes da administração. Sobre os motivos do ato é importante observar: TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES Desenvolvida no Direito francês, a teoria dos motivos determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou. A manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impede a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 26 Acertada, pois, a lição segundo a qual “tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade”. A aplicação mais importante desse princípio incide sobre os discricionários, exatamente aqueles em que se permite ao agente maior liberdade de aferição da conduta. Mesmo que um ato administrativo seja discricionário, não exigindo, portanto, expressa motivação, esta, se existir, passar a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade. Veja-se um exemplo: se um servidor requer suas férias para determinado mês, pode o chefe de a repartição indeferi-las sem deixar expresso no ato o motivo; se, todavia, indefere o pedido sob a alegação de que há falta de pessoal na repartição, e o dizer: terá havido incompatibilidade entre o motivo expresso no ato e a realidade fática; esta não se coaduna com o motivo determinante. É importante lembrar-se do conceito de Motivação, para distingui-la de motivo: é a exposição dos motivos, ou melhor, é a demonstração escrita que os pressupostos de fato realmente existiram. A motivação é necessária seja para os atos vinculados, seja para os discricionários, pois constitui garantia de legalidade. ATENÇÃO: A competência, a forma e a finalidade são requisitos sempre vinculados à lei. O objeto e o motivo podem ser vinculados ou discricionários, conforme o grau de liberdade que a administração possui na elaboração do ato. Assim, em um ato administrativo discricionário (onde há a chamada análise de mérito) a competência, a forma e a finalidade continuarão sendo vinculadas à lei, enquanto o motivo e o objeto serão discricionários. Já em um ato administrativo vinculado, todos os requisitos do ato (competência, forma, finalidade, objeto e motivo) são vinculados.VÍCIOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Os vícios podem atingir os cinco elementos do ato, caracterizando os vícios quanto ao sujeito, à forma, o objeto, ao motivo e à finalidade. 1. Vícios relativos ao sujeito: quanto à competência e quanto à capacidade. 1.1 Vícios relacionados à competência: o ato será viciado quanto a esse aspecto quando praticado por quem não seja detentor das atribuições fixadas na lei e também quando o sujeito o pratica exorbitando de suas atribuições. A incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou. Os principais vícios quanto à competência são: a) usurpação de função: é inclusive conduta criminosa do agente, definido no artigo 328 do Código Penal, ocorre quando a pessoa que pratica o ato não foi por qualquer modo investida no cargo, emprego ou função; ela se apossa, por conta própria do exercício de atribuições próprias do agente público, sem ter essa qualidade. b) excesso de poder: ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência; por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não é de sua atribuição; ou quando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência. Constitui, juntamente com o desvio de poder, que é vicio quanto à finalidade, umas das espécies de abuso de poder. c) Função de fato: ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investiga no cargo, emprego ou função, mas sua situação tem toda a aparência da legalidade. Exemplo: falta de requisito legal para investidura, como certificado de sanidade vencido; inexistência de formação universitária para função que a exige, idade inferior ao mínimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor está suspenso do cargo ou exerce funções depois de vencido o prazo de sua contratação, ou continua em exercício após a idade limite para a aposentadoria compulsória. OBS: Segundo Maria Silvia Di Pietro, quando o ato é praticado por usurpador de função este é inexistente, ao contrário, do ato praticado por funcionário de fato, que pode ser considerado válido, precisamente pela aparência de legalidade de que se reveste; cuida-se, aqui, de proteger a boa-fé do administrado. Se o funcionário exerce a função em época normal, e é por todos aceito como legítimo, os seus atos podem ser tidos como válidos, quando praticados de boa-fé. 1.2 Vício quanto à capacidade: A lei do processo administrativo federal (9784/99), prevê duas hipóteses de incapacidade do sujeito que pratica o ato administrativo: o imepdimento e a suspeição. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 27 Assim, impedido está o sujeito de atuar no processo administrativo o servidor ou autoridade que tenha interesse direto ou indireto na matéria, tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se relacionado ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau, ou ainda, caos esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. O impedimento gera uma presunção absoluta de incapacidade, razão pela qual a autoridade fica proibida de atuar no processo. Já em se tratando de suspeição, esta ocorre quando a autoridade ou servidor tem amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados, respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. A suspeição, por sua vez, gera presunção relativa de incapacidade, razão pela qual o vício fica sanado, se não for arguido pelo interessado no momento oportuno. ATENÇÃO: ambas as hipóteses se enquadram como atos anuláveis e, portanto, passíveis de convalidação por autoridade que não esteja na mesmo situação de impedimento ou suspeição. 2. Vícios relativos ao objeto: ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo. Como já dito, o objeto deve ser lícito, possível (de fato e de direito), moral e determinado. Assim, haverá vício em relação ao objeto quando qualquer desses requisitos deixar de ser observado, o que ocorrerá quando for: a) proibido por lei – ex: município que desaproprie bem da União; b) diverso do previsto na lei para o caso sobre o qual incide. Ex: a autoridade aplica a pena de suspensão, quando cabível a de repreensão; c) impossível, porque os efeitos pretendidos são irrealizáveis, de fato ou de direito, por ex: a nomeação para um cargo inexistente; d) imoral: por exemplo, parecer emitido sob encomenda, apesar de contrário ao entendimento de quem o profere; e) incerto em relação aos destinatários, às coisas, ao tempo, ao lugar. Ex: desapropriação de bem não definido com precisão. 3. Vícios relativos à forma: o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato. O ato é ilegal por vicio de forma, quando a lei expressamente a exige ou quando determinada finalidade só possa ser alcançada por determinada forma. Ex: o decreto é a forma que deve revestir o ato do Chefe do Poder Executivo; o edital é a única forma possível para convocar interessados em participar de concorrência. 4. Vícios quanto ao motivo: ocorre quando a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. Além disso, existe a hipótese de falsidade do motivo. Ex: se a Administração pune um funcionário, mas este não praticou qualquer infração, o motivo é inexistente; se ele praticou infração diversa, o motivo é falso. 5. Vícios relativos à finalidade: trata-se do desvio de poder ou desvio de finalidade. Verifica-se este vicio quando o agente pratica ato visando um fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente na regra de competência. Pode-se também dizer que o ocorre desvio de poder quando o agente pratica o ato com inobservância do interesse público. Exemplo: a desapropriação feita para prejudicar determinada pessoa; a remoção do servidor como forma de retaliação a uma determinada conduta, etc. CONSEQUÊNCIAS DECORRENTES DOS VÍCIOS: No direito administrativo encontram-se diversas formas de classificar os atos ilegais: ATOS NULOS - os que a lei o declare; o irracional à convalidação, nunca produzirá efeito. Em regra geral é fiscalizado pelo Ministério Público, às vezes pelo juiz de ofício, por qualquer do povo, pois é matéria de ordem pública. A nulidade é insanável, pois infringiu preceito legal obrigatório. É viciado o ato. Exemplo: Alienar Bem Público afetado ao serviço. ATOS ANULÁVEIS - os que a lei o declare, os que podem ser praticados sem vício; e os proferidos com defeito de formalidade. Exemplo: Demitiu o Servidor Público sem a Garantia da Ampla Defesa. Faltou o requisito formal: Processo Administrativo, etc. Os atos anuláveis são convalidáveis. Os atos nulos não são convalidáveis. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 28 ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Os atos administrativos gozam dos seguintes atributos: PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE: em função do princípio da legalidade que vincula a administração pública, presume-se que seus atos são editados conforme a lei e verdadeiros. É uma presunção relativa (iuris tantum), pois admite prova em contrário, mas transfere o ônus da prova aquele que invoca a ilegalidade. Enquanto não decretada a invalidade do ato, seja pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, este ato inválido produzirá seus efeitos normais, por conta da presunção de legitimidade. Este atributo responde às exigências de celeridade e segurança das atividades da Administração, que não poderiam, para dar-lhes execução, ficar na dependência da solução de impugnações por parte dos administrados, quanto à legitimidade destesatos. Na verdade, se não existisse tal presunção, toda atividade administrativa poderia ser questionável, obstaculizando o cumprimento dos fins públicos, ao antepor o interesse individual ao interesse público. IMPERATIVIDADE: é o atributo pelo qual o atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de concordância, o que, mais uma vez, o diferencia do ato do direito privado, visto que, este não cria obrigações para terceiros sem a sua concordância. Esse atributo não existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações. A imperatividade inexiste quando se trata de ato que confere direitos solicitados pelo administrado (licença, autorização) ou de ato apenas enunciativo (certidão, atestado, parecer), por desnecessário à sua operatividade. EXIGIBILIDADE OU COERCIBILIDADE: Exigibilidade é o poder que os atos administrativos possuem de serem exigidos quanto ao seu cumprimento, sob ameaça de sanção. Vai além da imperatividade, pois traz uma coerção para que se cumpra o ato administrativo. A exigibilidade e a imperatividade podem nascer no mesmo instante cronológico ou primeiro a obrigação e depois a ameaça de sanção, assim a imperatividade é um pressuposto lógico da exigibilidade. AUTO-EXECUTORIEDADE: A auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos podem postos em execução pela própria Administração, sem necessidade de intervenção do Judiciário. A auto-executoriedade não existe em todos os atos administrativos, somente sendo possível quando expressamente previsto em lei (de maneira tácita ou expressa) ou quando se trata de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público. O poder que possuí a Administração de poder executar direta e imediatamente seus atos imperativos, independente de mandado judicial, ocorre especialmente quanto aos atos de polícia, podendo-se citar, como exemplo a apreensão de mercadorias, o fechamento de casas noturnas e a demolição de prédio que ameaça ruir. Faz-se necessário esclarecer que os atos auto- executórios são os atos próprios do poder administrativo. Nos atos que lhes são impróprios, a Administração, dependente da intervenção de outro poder, como ocorre na cobrança de um contencioso de multa, dependerá da intervenção judicial. Embora a decisão executória dispense a Administração de ir preliminarmente a juízo, o controle judicial a posteriori, que pode ser provocado por pessoa que se sentir lesada pelo ato administrativo, não está afastado. É possível, também, a suspensão de ato ainda não executado, através de pleito do interessado, pela via judicial ou administrativa. Requisitos para a auto-executoriedade: a) Previsão expressa na lei: A Administração pode executar sozinha os seus atos quando existir previsão na lei, mas não precisa estar mencionada a palavra auto- executoriedade. b) Previsão tácita ou implícita na lei: Administração pode executar sozinha os seus atos quando ocorrer uma situação de urgência em que haja violação do interesse público e inexista um meio judicial idôneo capaz de a tempo evitar a lesão. A autorização para a auto-executoriedade implícita está na própria lei que conferiu competência à Administração para fazê-lo, pois a competência é um dever-poder e ao outorgar o dever de executar a lei, outorgou o poder para fazê-lo, seja ele implícito ou explícito. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 29 TIPICIDADE: é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Duas consequências podem ser apontadas como decorrentes desse atributo: 1- representa uma garantia para o administrado, pois impede que a Administração pratique um ato, unilateral e coercitivo sem prévia previsão legal; 2- afasta a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Quanto aos seus destinatários: ▪ Atos gerais ou regulamentadores - São os atos administrativos expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato em relação aos seus preceitos. São os regulamentos, instruções normativas, circulares, ordens de serviços, etc. ▪ Atos individuais ou especiais - São, ao contrário, todos aqueles que se dirigem a determinados destinatários (um ou mais sujeitos certos), criando-lhes uma situação jurídica particular. Ex.: Decretos de desapropriação; atos de nomeação; de exoneração, etc. Quanto ao seu alcance: ▪ Internos - São atos administrativos destinados a produzir efeitos no âmbito das repartições públicas, destinados ao pessoal interno, como portarias, instruções ministeriais, etc., destinados aos seus servidores. Podem ser mesmo assim, gerais ou especiais, normativos, ordenatórios, punitivos, etc., conforme exigência do serviço. ▪ Externos ou de efeitos externos - São todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, até mesmo os próprio servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração. Tais atos só entram em vigor após sua publicação em órgão oficial (diário oficial) dado seu interesse público. Quanto ao seu objeto: ▪ De império ou atos de autoridade - São todos aqueles atos que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou sobre o servidor, impondo-lhes atendimento obrigatório. É o que ocorre nas desapropriações, nas interdições de atividade e nas ordens estatutárias. Podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado. ▪ Atos de gestão - São os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários, tal como ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos atos negociais com os particulares, como, por exemplo, as autorizações, licenças, permissões, etc. ▪ Atos de expediente - São os que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente. São atos de rotina interna, sem caráter vinculante e sem forma especial, praticados geralmente por servidores subalternos. Quanto ao seu regramento: Vinculados ou regrados - São aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização, limitando a liberdade do administrador que fica adstrita aos pressupostos do ato legal para validade da atividade administrativa. Desviando-se dos requisitos das normas legais ou regulamentares, fica comprometida a ação administrativa, viciando-se a eficácia do ato praticado que, assim, toma-se passível de anulação. Ex.: aposentadoria compulsória do servidor e a licença para edificações. Discricionários - São aqueles atos que a Administração pode praticar escolhendo livremente o seu conteúdo, o seu destinatário, a sua conveniência, a sua oportunidade e o modo da sua realização. A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas no poder que Administração tem de praticá-lo quando e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público. Não se confunde com ato arbitrário. Discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais; arbítrio é ação que excede à lei e por isto, contrária a ela. O ato discricionário, quando permitido pelo direito, é legal e válido; o ato arbitrário, porém, é sempre ilegítimo e inválido. Manifesta-se em função do poder da Administração em praticá-lo nas condições que julgar conveniente: abrir um concurso público escolhendo o número de vagas, pavimentar uma estrada, etc. É, portanto, nosatos discricionários que encontramos a chamada análise de mérito administrativo Pode-se, então, considerar mérito administrativo a avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato discricionário. Registre-se que não pode o agente proceder a qualquer avaliação quanto aos demais elementos do ato – a competência, a finalidade e a forma, estes vinculados em qualquer hipótese. Mas lhe é lícito valorar os fatores que integram o motivo e que constituem o objeto, com a POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 30 condição, é claro, de se preordenar o ato ao interesse público. Quanto à natureza: ▪ Simples – neste caso o ato emana da vontade de um só órgão (singular ou colegiado) ou agente administrativo. Exemplo: nomeação para cargo em comissão, deliberação de um Conselho. ▪ Complexos – são aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia ou conteúdo próprio, em cada uma das manifestações. Exemplo: A investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da República; passa, após, pela aferição do Senado Federal; e culmina com a nomeação. ▪ Compostos - Que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exequível. Ex.: autorização que depende de visto de uma autoridade superior. Quanto ao fim: ▪ Declaratórios de direito - São os atos que declaram a legalidade de uma situação já existente e de consequência irremovíveis diante do Direito. ▪ Constitutivos de direito - São os atos que dão estabilidade jurídica a um fato até então de resultados aleatórios. Quanto exequibilidade: • Ato Perfeito: é aquele que está em condições de produzir efeitos jurídicos, porque já completou todo o seu ciclo de formação. • Ato Imperfeito: é aquele não completou seu ciclo de formação, por isso não está pronto para produzir seus efeitos. • Ato Pendente: é um ato que já completou suas fases de formação, entretanto não produz seus efeitos porque está sob uma condição ou um termo. • Ato Consumado: é o ato que exauriu todos os seus efeitos ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVO: ATOS NORMATIVOS: São atos que contém um comando geral, impessoal e abstrato. São os atos normativos em espécie: Decretos, Regulamentos, Instruções normativas, Regimentos, Resoluções, Deliberações. • Decretos: são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação; como ato administrativo está sempre em situação inferior a lei, e por isso, não a pode contrariar; há duas modalidades de decreto geral(normativo): o independente ou autônomo (dispõe sobre matéria não regulada especificamente em lei) e o regulamentar ou de execução(visa a explicar a lei e facilitar sua execução). • Regulamentos: são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei; tem a missão de explicá-la (a lei) e de prover sobre minúcias não abrangidas pela norma geral; como ato inferior à lei, não pode contrariá-la ou ir além do que ela permite. • Instruções normativas: são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e regulamentos (CF, art.87, p.único,II). • Regimentos: são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas; só se dirige aos que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional regimentada. • Resoluções: são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para administrar matéria de sua competência específica. • Deliberações: são atos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados, quando normativas são atos gerais, quando decisórios, atos individuais; devem sempre obediência ao regulamento e ao regimento que houver para a organização e funcionamento do colegiado. ATOS ORDINATÓRIOS: São atos que disciplinam a conduta interna da Administração e, portanto, são dirigidos aos servidores públicos. Decorrem da organização hierarquizada da Administração. Por espécie: Instruções, Circulares, avisos, portarias, ordens de serviço, ofícios e despachos. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 31 • Instruções: são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhes estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo. • Circulares: são ordens escritas, de caráter uniforme expedidas a determinados funcionários incumbidos de certo serviço, ou de desempenho de certas atribuições em circunstâncias especiais. • Avisos: são atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministérios. • Portarias: são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgão, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para função e cargos secundários. • Ordens de Serviço: são determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obra ou serviços públicos autorizando seu início, ou contendo imposições de caráter administrativo, ou especificações técnicas sobre o modo e forma de sua realização. • Ofícios: são comunicações escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administração e particulares. • Despachos: a) Administrativos são decisões que as autoridades executivas proferem em papéis, requerimentos e processos sujeitos à sua apreciação. b) Normativo é aquele que, embora proferido individualmente, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idênticos, passando a vigorar como norma interna da Administração para situações análogas subsequentes. ATOS NEGOCIAIS: São atos que exprimem a vontade da Administração Pública coincidente com a vontade do particular. Em espécie: Licença, autorização, permissão, aprovação, admissão, visto, homologação, dispensa, renúncia e protocolo administrativo. • Licença: é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular. Ex: o exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno próprio. • Autorização: é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração, tais como o uso especial de bem público, o porte de arma, etc. • Permissão: é ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou renumerado, nas condições estabelecidas pela Administração. • Aprovação: é o ato administrativo pelo qual o Poder Público verifica a legalidade e o mérito de outro ato ou de situações e realizações materiais de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execução ou manutenção. • Admissão: é o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público, verificando a satisfação de todos osrequisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitação. • Visto: é o ato pelo qual o Poder Público controla outro ato da própria Administração ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal pra dar-lhe exequibilidade. • Homologação: é ato de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade de ato anterior da própria Administração, de outra entidade, ou de particular, para dar-lhe eficácia. • Dispensa: é o ato que exime o particular do cumprimento de determinada obrigação até então exigida por lei. Ex: a prestação do serviço militar. • Renúncia: é o ato pelo qual o Poder Público extingue unilateralmente um crédito ou um direito próprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administração. • Protocolo Administrativo: é o ato pelo qual o Poder Público acerta com o particular a realização de determinado empreendimento ou atividade ou a abstenção de certa conduta, no interesse recíproco da Administração e do administrado signatário do instrumento protocolar. ATOS ENUNCIATIVOS: São aqueles que, mesmo não contendo norma de atuação ou ordem de serviço ou qualquer relação negocial entre o Poder Público e o particular, enunciam uma situação existente, sem qualquer manifestação de vontade da Administração. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 32 São todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Entre os atos mais comuns desta espécie destacam-se: certidões, atestados, pareceres e averbações. Certidões (Administrativas): são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes no processo, livro ou documento que se encontre nas repartições públicas; o fornecimento de certidões é obrigação constitucional de toda repartição pública, desde que requerida pelo interessado; devem ser expedidas no prazo improrrogável de 15 dias, contados do registro do pedido. (Lei 9051/95) • Atestados: são atos pelos quais a Administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competentes. • Pareceres: são manifestações de órgão técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração; tem caráter meramente opinativo; Normativo: é aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno; Técnico: é o que provém de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou por superior hierárquico. • Apostilas: são atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei. ATOS PUNITIVOS: São aqueles que contêm uma penalidade a ser imposta ao particular ou ao agente público. São os mais comuns: multa, interdição de atividades, destruição de coisas e atos de atuação interna (disciplina dos servidores). • Multa: é toda imposição pecuniária a que sujeita o administrado a título de compensação do dano presumido da infração; é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator. • Interdição de Atividade: é o ato pelo qual a Administração veda a alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre seus bens; deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado. • Destruição de coisas: é o ato sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: A extinção do ato administrativo deveria ser aquela que resultasse do cumprimento de seus efeitos. Entretanto, não se pode deixar de reconhecer que há outras formas anômalas pelas quais ocorre a extinção: 1. Extinção Natural – Aquela que decorre do cumprimento normal dos efeitos do ato. Se nenhum outro efeito vai resultar do ato, este se extingue naturalmente. Ex: a destruição de mercadoria nociva ao consumo público; outro exemplo: uma autorização por prazo certo para exercício de atividade. 2. Extinção Subjetiva – Ocorre com o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato. É o caso de uma permissão; sendo o ato de regra intransferível, a morte do permissionário extingue o ato por falta do elemento subjetivo. 3. Extinção Objetiva – O objeto dos atos é um dos seus elementos essenciais. Desse modo, se depois de praticado o ato desaparece seu objeto, ocorre a extinção objetiva. Exemplo: a interdição de um estabelecimento que vem a desaparecer ou que permanentemente foi desativado, o objeto se extingue e, com ele, o próprio ato. 4. Caducidade – Ocorre quando a retirada do ato funda- se no advento de nova legislação que impede a permanência da situação anteriormente consentida. Exemplo: uma permissão para uso de um bem público; se, supervenientemente, é editada lei que proíbe tal uso privativo por particulares, o ato anterior, de natureza precária, sofre caducidade, extinguindo-se. DESFAZIMENTO VOLITIVO – ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CASSAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: 1. Anulação - Anulação é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Na anulação o Poder Público, reconhecendo que faz baixar ato ilegal, contrário à ordem jurídica ou a texto expresso da lei, suprime-o, fazendo cessar seus efeitos. Em suma, reconhecendo que praticou um ato contrário ao Direito vigente, cabe à Administração anulá-lo imediatamente, para restabelecer a legalidade administrativa. É importante salientar que o conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação de ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei, mas abrange, igualmente, o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios gerais de direito, eis que aí padece de vício de ilegitimidade, tomando-se inválido pela própria Administração, ou mesmo pelo Judiciário, via anulação. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 33 Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, são ex tunc, invalidando as consequências passadas, presente e futuras do ato anulado. É importante salientar que tanto os atos discricionários quanto os vinculados, por padecerem de vícios de ilegalidade, são passíveis de anulação. 2. Revogação - Revogação é a supressão de um ato administrativo perfeito, legítimo e eficaz, realizada pela Administração e somente por ela (jamais o Poder Judiciário em sua função judicante) por não mais lhe convir. Toda revogação pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público. Revogação é a manifestação unilateral da vontade da administração que tem por escopo desfazer, total ou parcialmente, os efeitos de outro ato administrativo anterior praticado pelo mesmo agente ou seu inferior hierárquico por motivo de conveniência ou de oportunidade. Lembre-se que somente pode ser revogado ato existente, portanto, legal e perfeito. Revogado será o ato que a Administração, somente a administração, julgar não mais ser conveniente ao interesse público. A revogação funda-se no poder discricionário que tem a administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamente à realização de seus fins específicos. A revogação opera seus efeito ex nunc (da data em diante), vez que o ato é válido até a data da revogação, tanto para a administração pública, como em relação a terceiros que com ela se relacionem. Somente atos discricionários, por conterem análise de mérito, podem ser revogados. ANULAÇÃO REVOGAÇÃO Competência Poder Judiciário e Administração Pública Administração Pública Motivo Ilegalidade Conveniênciae Oportunidade Objeto Ato Ilegal Ato Legal Efeitos Retroativos (ex tunc) Não-retroativos (ex nunc) Prazo Para a Adm. Pública o prazo é de 5 anos Não há prazo Forma Processo administrativo ou judicial Processo administrativo Direitos adquiridos Inexistem Prevalecem 3. Cassação – forma extintiva que se aplica quando o beneficiário de determinado ato descumpre condições que permitem a manutenção do ato e de seus efeitos. É ato vinculado, visto que o agente só pode cassar o ato nas hipóteses previamente previstas em lei ou outra norma similar, além de se caracterizar como ato punitivo, que pune aquele que deixou de cumprir as condições para a subsistência do ato. Exemplo: a cassação de licença para exercer certa profissão; ocorrido um dos fatos que a lei considera gerador da cassação, pode ser editado o respectivo ato. 4. Contraposição ou derrubada: Um ato deixa de ser válido em virtude da emissão de um outro ato que gerou efeitos opostos ao seu. São atos que possuem efeitos contrapostos e que, por isso, não podem existir ao mesmo tempo. Ex.: exoneração de um funcionário, que aniquila os efeitos do ato de nomeação. 5. Renúncia: Renúncia é a retirada do ato administrativo eficaz por seu beneficiário não mais desejar a continuidade dos seus efeitos. A renúncia só se destina aos atos ampliativos (atos que trazem privilégios). Ex: Alguém que tem uma permissão de uso de bem público não a quer mais. 6. Recusa: Recusa é a retirada do ato administrativo ineficaz em decorrência do seu futuro beneficiário não desejar a produção de seus efeitos. O ato ainda não está gerando efeitos, pois depende da concordância do seu beneficiário, mas este o recusa antes que possa gerar efeitos. SANATÓRIA DO ATO (CONVALIDAÇÃO): Existem situações, entretanto, que a invalidação de um ato administrativo, sem a consideração dos direitos surgidos para os administrados em virtude de sua edição, pode causar sérios prejuízos materiais para a administração e para os administrados, violando gravemente o princípio da segurança jurídica. Assim, para os atos praticados com vícios sanáveis a Lei n.º 9.784/99 previu a chamada convalidação, ou sanatória do ato, a saber: “Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.” José dos Santos Carvalho Filho explica em sua doutrina que existem atualmente 03 (três) formas cabíveis de convalidação. A primeira forma de convalidação é Ratificação, ou seja, o ato administrativo pelo qual o órgão competente POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 34 decide sanar um ato inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia. A autoridade que deve ratificar pode ser a mesma que praticou o ato anterior ou um superior hierárquico, mas o importante é que a lei lhe haja conferido essa competência específica. A segunda forma é a reforma, que admite que novo ato suprima a parte inválida de ato anterior, mantendo sua parte válida. Por fim, o citado autor traz a conversão, onde por meio dela a Administração, depois de retirar a parte inválida do ato anterior, processa a sua substituição por uma nova parte, de modo que o novo ato passe a conter a parte válida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento. É bem verdade que em estrita obediência ao principio da legalidade, nem todos os vícios admitem convalidação. Para José dos Santos Carvalho Filho (2005, p.155): “São convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma, nesta incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos administrativos. Também é possível convalidar atos com vício no objeto, ou conteúdo, mas apenas quando se tratar de conteúdo plúrimo, ou seja, quando a vontade administrativa se preordenar a mais de uma providencia administrativa no mesmo ato, aqui será viável suprimir ou alterar alguma providência e aproveitar o ato quanto às demais providências, não atingidas por qualquer vício.” Salientamos ainda que o poder de convalidação sofre duas importantes limitações, estando desta forma ligado ao princípio da legalidade. Nesse sentido, são barreiras a convalidação: “A impugnação do interessado, expressamente ou por resistência quanto ao cumprimento dos efeitos e o decurso do tempo, com a ocorrência da preclusão administrativa. Não há, aplicando-se o instituto da convalidação no Direito Administrativo, qualquer ofensa à integridade do princípio da legalidade, visto que existem condições expressas no texto da lei, para que se afigure tal possibilidade. Os efeitos da convalidação são retroativos (ex tunc) ao tempo de sua execução. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAÇÃO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (Lei n.º 8666/93) O contrato administrativo pode ser conceituado, de forma genérica, como o acordo que a Administração pública firma com o particular, ou com outra entidade administrativa, para a consecução dos objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria administração pública. O contrato administrativo é um ato bilateral da administração pública, que pode ser firmado com uma pessoa física ou jurídica, pública ou privada. Distinção entre contrato privado e administrativo A diferença principal entre estes dois tipos de contratos está na supremacia de poder da administração pública, nos contratos administrativos, na relação jurídica para fixar as condições iniciais do ajuste. Os contratos administrativos são aqueles em que a administração pública é sempre parte, contratando com base em seu poder de império (contratos públicos da administração pública), ou com mero poder de gestão (contratos privados da administração pública). Os contratos públicos da administração pública referem- se à realidade dos próprios fins do Estado, sendo regidos, portanto, por normas de direito público. É desse espécie a concessão de serviço público, por exemplo. Os contratos privados da administração pública são aqueles em que o Poder Público celebra com os particulares, despojando-se de seu domínio eminente ou poder de império, colocando-se, portanto, em situação de rigorosa isonomia contratual. Tais contratos não tem por objetivo último a realização dos fins precípuos do Estado. São exemplos de tais contratos os celebrados para a locação de imóveis para uso de repartições, compra e venda de imóveis, seguro, financiamento etc); Os contratos privados da Administração são regidos pelas normas de direito civil (direito privado). No entanto, segundo o §3º do Art. 62 da lei, também aplicam-se aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado as regras gerais da 8666/93, e em especial: a) As cláusulas necessárias; b) As cláusulas exorbitantes; c) A necessidade da lavratura nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem; d) A proibição do contrato verbal (ressalvada a exceção prevista em lei, a ser vista a seguir); POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 35 e) A menção aos nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade e o ato que autorizou a sua lavratura, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais; f) A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial. Convocação para contratação. Após a licitação a Administração convocaráregularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções aplicáveis segundo a 8666/93. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. O prazo de convocação, que segundo a lei, é de 60 dias contados da entrega da proposta, poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da possibilidade da aplicação de penalidades. Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Características dos contratos administrativos: _ Finalidade pública – presente em todos os contratos da administração pública, já que esta deve sempre visar ao interesse público, sob pena de desvio de poder. _Cláusulas necessárias: Quanto ás cláusulas constantes dos contratos administrativos, estas se dividem em principais e acessórias. São cláusulas principais aquelas referentes ao objeto, ao preço a prazo, aos recursos financeiros, aos meios de execução, à responsabilidade e às sanções. As demais são consideradas acessórias. Assim, rege a lei n.º 8666/93 que todo contrato administrativo tem como cláusulas necessárias, as que digam respeito a: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento: Segundo a 8666/93, são regimes de execução de obras e serviços: 1. Empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total. Pressupõe a opção por este regime que o futuro contrato deverá consignar um preço certo e total em sua proposta, não obstante os pagamentos virem a ser feitos parceladamente. Assim, por exemplo, é comum as licitações objetivando a prestação de serviços contínuos contemplarem regime de empreitada por preço global. Um edital para a contratação de serviço de vigilância, pelo período de doze meses, determinará que as licitantes cotem seus preços para todo o período(doze meses). O pagamento far-se-á mensalmente, à proporção que o serviço for prestado. Nas licitações para execução de obras segue-se o mesmo raciocínio. O preço cotado será global, e os pagamentos far-se-ão à medida que o cronograma físico-financeiro for sendo adimplido. Erroneamente, alguns consideram essas etapas do cronograma como unidades, como se fosse possível afirmar-se que, por exemplo, a laje é uma unidade de um edifício (a unidade, no caso é o edifício). 2. Empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; exemplos típicos de empreitada por preço unitário são as contratações para: emissão de passagens aéreas, reprografia, treinamentos, consultoria, terraplenagem, construção de conjuntos residenciais populares, etc. Ou seja, os pagamentos far- se-ão por unidades executadas, respectivamente: passagem emitida, cópia executada, hora-aula ministrada, hora de consultoria prestada, metro cúbico de terraplenagem executado e unidade residencial construída. E as propostas de preços referir-se-ão ao preço da unidade; não será ofertado um preço certo e total. Obviamente, os contratos cuja execução contemplem este regime terão valores estimados, dada a impossibilidade de se prever, com exatidão, a quantidade de unidades que serão, efetivamente, executadas. 3. Tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais; Exemplo: uma prefeitura contrata vinte POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 36 operários para pintura de meios-fios, por um período de trinta dias. 4. Empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada. Raramente utilizada, difere da empreitada por preço global apenas no sentido de que a contratada deverá entregar o empreendimento em condições de funcionar. Exemplo: um edital objetivando a entrega de um escola já totalmente mobiliada. Alguns autores chamam esse tipo de empreitada de turn key à brasileira. Quando o contrato se referir a fornecimento, deverá definir a "forma": se pronta entrega ou em quantidades periódicas. Por exemplo, um Órgão público que contrata o fornecimento de carne bovina e, devido à indisponibilidade de depósito próprio, estipula no contrato que deixará o produto armazenado no estabelecimento do fornecedor; o contrato, nesse caso, deverá definir claramente a periodicidade e as quantidades a serem retiradas ao longo de sua duração. O mesmo raciocínio aplica-se ao caso do cimento que, devido à sua perecibilidade, geralmente é retirado aos poucos, de acordo com o andamento da obra. III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; Preceitua a Lei 8666, sobre o recebimento dos contratos: Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido: I - em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação ( que não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital), ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, lembrando sempre que o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação; b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação. Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo. O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execuçãodo contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar- se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos. Art. 74. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos: I - gêneros perecíveis e alimentação preparada; II - serviços profissionais; III - obras e serviços de valor até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais), desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade. Nestes casos o recebimento será feito mediante recibo. Em resumo: Recebimento de obras e serviços: Provisório: em até 15 dias depois do comunicado de conclusão do contratado, mediante Termo circunstanciado. Definitivo: servidor ou comissão designada, em regra, em até noventa dias, mediante Termo circunstanciado. Compras ou locação de serviços POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 37 Para compras: recebimento mediante termo circunstanciado se o valor do contrato for acima de 25 vezes 3.300.000, 00. Demais casos, mediante recibo. Provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação, mediante termo circunstanciado Definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação. Somente recebimento definitivo (todos recebidos mediante recibo) I - gêneros perecíveis e alimentação preparada; II - serviços profissionais; III - obras e serviços de valor até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade. OBS 1: Salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado. OBS 2: A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato. OBS 3: O recebimento de material de valor superior a 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais), deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros. V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. O valor desta garantia não pode exceder a 5% (cinco por cento) do valor total do contrato ou em casos de contrato de grande vulto (acima de 25x 3.300.000,00), envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10 % (dez por cento) do valor do contrato. Cabe ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. Vale ressaltar que, em caso de aplicação de multa esta será descontada com base nesta garantia. Atenção: Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens. VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; São as penalidades cabíveis pela inexecução total ou parcial do contrato: advertência, multa, suspensão do direito de licitar e contratar com a administração por no máximo 2 (dois) anos e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada. No caso da possibilidade de aplicação de penalidades, o interessado terá um prazo de cinco (5) dias para defender-se previamente. No caso da aplicação de declaração de inidoneidade, a competência para tanto é do Ministro de Estado ou os Secretários Estaduais ou Municipais, conforme o caso, sendo facultada a defesa do interessado no prazo de 10 (dez) dias da abertura da vista. Também é possível aplicar a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar, bem como a declaração de inidoneidade às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos administrativos: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados. ATENÇÃO 1: as multas podem ser cumuladas com as demais penalidades. ATENÇÃO 2: Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 38 dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente. VIII - os casos de rescisão; (a serem explicados a seguir) IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa unilateral. (a ser explicado a seguir) X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; Os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando- se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. ATENÇÃO: Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo nos seguintes casos: a) Licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, b) Nos casos de contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, c) Nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior. Outras Características do contrato administrativo: _Consensual – proveniente de um acordo de vontades; _Formal – expressa-se necessariamente de forma escrita e tem requisitos especiais. Conforme o art. 62 da 8.666/93, o contrato formaliza-se por meio de “termo decontrato”, “carta-contrato”, “nota de empenho de despesa”, “autorização de compra” ou ordem de execução de serviço”. O termo contrato é obrigatório no caso de concorrência e tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites de valor dessas duas modalidades, sendo dispensável, no entanto, a critério da administração e independente de seu valor, no caso de compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não se resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica (§ 4º, art. 62). Nesse caso a Administração procede a substituição pelos já citados instrumentos que formalizem o ajuste. No caso destes outros instrumentos, diz a lei que se aplicam as regras referentes, no que couber, às cláusulas necessárias dos termos de contrato. A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação. Admitem-se, também, contratos verbais para pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento (convite - até R$ 176..000,00 (cento e setenta e seis mil reais). _oneroso – deve ser remunerado na forma pactuada; _comutativo – estabelece vantagens recíprocas e equivalentes entre as partes; _ intuitu personae – deve ser executado pela própria pessoa – Os contratos administrativos, em regra, são contratos pessoais, ou seja, a execução do contrato deve ser levada a termo pela pessoa física ou jurídica que se obrigou perante a administração. Como conseqüência desta característica, não é possível, em regra, a subcontratação de terceiros para a execução do objeto do contrato. Outra conseqüência é a rescisão do contrato nas hipóteses de falecimento do contratado ou extinção da pessoa jurídica. Torna-se, inclusive motivo para a rescisão unilateral do contrato a subcontratação, a cessão, a associação com outrem, a fusão, cisão ou incorporação não admitidas no edital e no contrato. Observe que é possível, entretanto, a possibilidade da subcontratação parcial, contando que esteja prevista no edital e no contrato e que seja autorizada, em cada caso, pela administração, que deve estabelecer os limites das partes do objeto do contrato que poderão ser subcontratadas. Por outro lado, a lei 8666 (Art. 13, §3º), estabelece uma vedação absoluta à subcontratação, no caso da prestação de serviços técnicos especializados que justificaram a dispensa ou inexigibilidade da licitação. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 39 _ Licitação prévia – em regra todo contrato administrativo deve ser precedido de licitação, sob pena de nulidade, salvo as exceções de dispensa e inexigibilidade. _Publicidade – salvo determinação legal expressa em contrário, a validade do contrato administrativo exige publicidade, de acordo com as normas oficiais. Neste sentido, deve ser publicado, resumidamente, seu extrato no Diário Oficial, até o quinto dia útil ao mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 dias; antes disso, o contrato não adquire eficácia; se ultrapassado o prazo, o ajuste perde sua validade. É importante ressaltar, que não só o resumo do contrato original exige essa publicidade, também é necessário publicar os aditamentos ao instrumento. Ainda sobre publicidade, determina a Lei 8666/93 que é permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos. _Prazo determinado / Prorrogabilidade – é vedado o contrato administrativo com prazo de vigência indeterminado. O prazo do contrato deve respeitar a vigência do crédito orçamentário. Terminado o prazo estabelecido, pode a administração pública prorrogar o contrato inicialmente estabelecido, sem necessidade prévia de licitação, mediante um termo aditivo, desde que tenha havido previsão no ato convocatório. São as exceções previstas no Art. 57 da Lei 8666/93, a saber: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; III - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender- se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. IV – Por até 120 meses nos seguintes casos: a) quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; b) para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto c) para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. d) Contratos referentes ao estabelecimento de parcerias para a inovação e à pesquisa científica e tecnológica, observadas as disposições de lei específica (Lei no 10.973/94). _ Cláusulas exorbitantes – referem-se a certas prerrogativas conferidas à administração pública sobre o particular, que derrogam as normas de direito privado, como o princípio da igualdade entre os contratantes, por exemplo. São, portanto, aquelas que excedem o direito comum para consignar uma vantagem à administração pública. Podem ser explícitas ou implícitas. São elas, as que exteriorizam: I. Possibilidade de alteração unilateral do contrato. Ocorre em dois casos: a) quando houver modificação do projeto ou das suas especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos. b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, observados os limites: até 25% do valor inicial atualizado do contrato e, no caso de reforma de edifício ou equipamento, até 50% para os seus acréscimos. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder esses limites, salvo supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. Note-se, aqui, o direito do contratado na manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do contrato (art. 65): § 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. § 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 40 apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. § 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. II. Possibilidade de rescisão unilateral do contrato, nos seguintes casos: I- o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas pelo representante da administração que acompanha o contrato. IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. III. Impossibilidade de alegação da exceção do contrato não cumprido. Nos contratos privados é permitido a qualquer dos contratantes suspender a execução de sua parte no contrato, enquanto o outro contratante não adimplir a sua própria. Em relação aos contratos administrativos, por força do princípio da continuidade dos serviços públicos, essa prerrogativa não pode ser alegada, pelo menos não imediatamente, já que a lei autoriza o particular a suspender a execução de obras, serviços ou fornecimentos, contados noventa dias de atraso dos pagamentos, por parte da administração. Ressalte-se, porém, que no caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, não se pode opor essa alegação, nem mesmo decorrido o prazo aludido anteriormente. IV. Fiscalização da execução do contrato, pois a administração pública pode acompanhar a execução do contrato, sendo este um poder implícito em toda contratação pública, dispensando cláusula expressa. Segundo a lei a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Este representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. No caso de decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. De sua parte, o contratado deverá manter preposto, aceito pela administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. É importante enfatizar que a fiscalização não exclui ou reduz a responsabilidade do contratado pelos danos que, por culpa ou dolo, a execução do contrato venha a causar a terceiros. V. Aplicação de penalidades contratuais pela administração pública, conforme já explicitado anteriormente; VI. Ocupação temporária - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 41 VII. Possibilidade da exigência de garantias. Conforme já explicitado anteriormente. Responsabilidade pela execução do contrato e respectivos encargos O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. Alteração dos contratos: Conforme já explicitado, é possível, com as devidas justificativas, alterar as cláusulas contratuais nos ajustes da administração. Observe em que situações isso é possível: I - unilateralmente pela Administração (conforme já exposto); II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. ATENÇÃO: A lei estabelece a possibilidade da alteração unilateral do contrato e determina limites (conforme já exposto), mas é possível, somente nos casos de supressão ultrapassar os limites impostos, mediante acordo entre as partes. ATENÇÃO 2: A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. Extinção do Contrato Administrativo A extinção do contrato administrativo se refere à cessação do vínculo obrigacional entre as artes pelo integral cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através da rescisão ou da anulação. A extinção pode ocorrer: 1) pela conclusão do contrato- operando de pleno direito, ou seja, independentemente de qualquer declaração judicial; 2) pelotérmino do prazo (pois todos os contratos têm prazo determinado e ficam adstritos à vigência dos respectivos créditos orçamentários). 3) anulação- quando for verificada alguma ilegalidade na sua formalização ou em cláusula essencial; e 4) rescisão, que pode ser: a) administrativa (amigável, mediante acordo entre as partes, após inadimplência da administração) ou judicial (provocada pelo contratado por inadimplência da administração), nos seguintes casos (incisos XIII a XVI da Lei 8666/90): POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 42 XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido nesta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; b) determinada por ato unilateral e escrito da Administração (conforme já explicitado). Conseqüências das hipóteses de rescisão: a) unilateral, com culpa do contratado (excluindo-se, portanto, os casos de força maior, caso fortuito e por interesse público): I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Ressalte-se, também, a possibilidade da aplicação das penalidades. b) rescisão quando não há causa imputável ao contratado (casos em que a rescisão é imputável à administração pública mais as hipóteses de interesse público superveniente, caso fortuito e força maior): I - Ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido (danos emergentes) II - devolução de garantia; III - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; IV - pagamento do custo da desmobilização. LICITAÇÃO (Lei n.º 8666/93) Conceito e Princípios Licitação é o procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para firmar contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo (estes, expressos no texto da lei) e dos que lhes são correlatos. A Lei nº 8.666 de 1993, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. De acordo com essa Lei, a celebração de contratos com terceiros na Administração Pública deve ser necessariamente precedida de licitação, ressalvadas as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Os seguintes princípios básicos que norteiam os procedimentos licitatórios devem ser observados, dentre outros: Princípios Expressos: # Princípio da Legalidade POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 43 Nos procedimentos de licitação, esse princípio vincula os licitantes e a Administração Pública às regras estabelecidas, nas normas e princípios em vigor. # Princípio da igualdade Significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial para garantir em todas as fases da licitação. Há exceção a esse princípio, prevista no §2º do art. 3º da Lei 8.666, quando estabelece preferências, como critério de desempate : “§ 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos no País; II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. Note-se que no caso de empate entre duas ou mais propostas, e depois de obedecidos estes critérios, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. Após alteração na lei de licitações incluiu-se outra exceção ao estabelecer: § 5o Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) I - produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) II - bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) Essa margem de preferência será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) I - geração de emprego e renda; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) IV - custo adicional dos produtos e serviços; e (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) § 7o Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5o. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)§ 8o As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5o e 7o, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) (Vide Decreto nº 7.546, de 2011) § 9 As disposições contidas nos §§ 5o e 7o deste artigo não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior: I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II - ao quantitativo fixado com fundamento no § 7o do art. 23 desta Lei, quando for o caso. (Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala.) § 10. A margem de preferência a que se refere o § 5o poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul. § 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 44 (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) (Vide Decreto nº 7.546, de 2011) § 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001. § 13. Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos §§ 5o, 7o, 10, 11 e 12 deste artigo, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) Observe outro tratamento diferenciado, também estabelecido no artigo: § 14. As preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) § 15. As preferências dispostas neste artigo prevalecem sobre as demais preferências previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) # Princípio da Impessoalidade Esse princípio obriga a Administração a observar nas suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação. # Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem que ser, além de lícita, compatível com a moral, ética, os bons costumes e as regras da boa administração. # Princípio da Publicidade Qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação. De acordo com a 8666: Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação. Os prazos mínimos para publicação estabelecidos pela lei serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.” Outro exemplo da aplicação do princípio da publicidade é a exigência da lei de que a Administração, excetuando- se os casos de compras para a defesa da segurança nacional, deve providenciar a divulgação oficial ou quadros de avisos de ampla visibilidade os valores, quantidades, etc. de todas as compras realizadas no mês. Podendo incluir neste rol, inclusive, aquelas feitas sem licitação. # Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 45 Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório. Ressalte-se, que o edital, mesmo sendo norma da licitação não pode se contrapor ao princípio da legalidade, visto que a própria lei de licitações previu a possibilidade de impugnação deste instrumento convocatório, conforme se observa: 1. Para qualquer cidadão: até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis. 2. Para os licitantes: até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão. # Princípio do Julgamento Objetivo Esse princípio significa que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração. Princípios correlatos: # Princípio da competitividade Este princípio refere-se à vedação aos agentes públicos de admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. Admite-se, porém, nos processos de licitação que poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. #Princípio do procedimentoformal Impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Refere-se à preexistência de regras constantes no edital, nos regulamentos, nos cadernos de obrigações e na lei. #Princípio do sigilo na apresentação das propostas Decorrente do princípio da isonomia, veda o conhecimento da proposta de um concorrente pelos outros, afim de evitar que aqueles de maior poder econômico colocassem-se em vantagem perante os demais. A violação a esse princípio enseja a nulidade do procedimento e caracteriza ilícito penal (art. 94 da Lei n.º 8666/93). #Princípio da Ampla defesa Consagrado no Art. 87 da Lei n.º 8.666 fica estabelecido que para a aplicação das sanções administrativas exige- se a observância da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O preceito se aplica não só para a aplicação de sanções, mas também para a hipótese de desfazimento da licitação (art. 49, §3º da Lei 8666). #Princípio da Adjudicação compulsória Significa que a administração pública só poderá atribuir o objeto da licitação ao vencedor. Não é possível, portanto, conceder o objeto licitatório a outro licitante que não o vencedor, uma vez que preencheu todos os requisitos e consequentemente apresentou a melhor proposta. Tal princípio torna a adjudicação, ao vencedor, obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. Fases do procedimento licitatório A licitação é um procedimento administrativo, portanto faz-se necessário formalizar todas as intervenções advindas da Administração e dos intervenientes. Para tanto, inicia-se o procedimento com a instauração do processo administrativo, ou seja, a autuação do processo, devidamente protocolado e numerado. O procedimento licitatório desenvolve-se em duas fases: 1- FASE INTERNA (art. 38 da 8.666): esta fase abrange diversas medidas administrativas para iniciar o procedimento licitatório, tais como pedido de instauração do procedimento, identificação e delimitação do objeto, verificação se há previsão orçamentária. No processo deve estar, logo de imediato, a autorização para o certame, a descrição do objeto e, a menção aos recursos para a futura despesa. Além disso, também POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 46 constam no processo o edital, as atas, os relatórios, tudo conforme o art. 38 da lei: I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 da Lei, ou da entrega do convite; III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem; V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; XI - outros comprovantes de publicações; XII - demais documentos relativos à licitação. Outro aspecto referente à formalização da licitação diz respeito à constituição da comissão de licitação, responsável pelo processamento e julgamento do certame, composta por, no mínimo três membros, sendo pelo menos dois servidores públicos qualificados e pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.. Todos são solidariamente responsáveis pelos atos da comissão, exceto quando a discordância de um for devidamente formalizada em ata da reunião. A investidura na comissão permanente dura no máximo um ano, vedada a recondução da totalidade dos membros, para o período subseqüente. Nos caso de convite a comissão pode ser substituída por um servidor; no caso do concurso o julgamento fica a cargo de pessoas de reputação ilibada e conhecimento da matéria em questão, não se exigindo que sejam servidores públicos. Vale ressaltar, que no caso de licitações de grande vulto, especificamente licitações simultâneas ou sucessivas (simultâneas - aquelas com objetos similares e com realização prevista para intervalos não superiores a trinta dias e licitações sucessivas - aquelas em que, também com objetos similares, o edital subseqüente tenha uma data anterior a cento e vinte dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente), cujo valor seja superior a cem vezes R$3.300.000,00, é obrigatório que o processo de licitação seja iniciado com uma audiência pública, designada pela autoridade competente, com antecedência mínima de 15 dias úteis da data para a publicação do edital e divulgada 10 dias úteis da sua realização. A finalidade dessa norma é permitir que a comunidade interessada possa debater com a Administração todos os aspectos da contratação futura, inclusive de conveniência, oportunidade, gastos, transtornos comunitários, necessidades, etc. Por este motivo é assegurado a todos os interessados o direito de acesso a todas as informações pertinentes. Já Para definir o objeto da licitação, o administrador deve estar atento às peculiaridades do objeto e às diferentes exigências da Lei de Licitações na contratação de obras, serviços ou compras. Obras e serviços No caso de execução de obras e prestação de serviços, as licitações somente poderão ser realizadas quando: • houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; • existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; • houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma de desembolso; • a obra ou o serviço estiverem incluídos nas metas estabelecidas no PPA, se for o caso. Não poderão ser incluídos no objeto da licitação: • a obtenção de recursos financeiros para execução de obras e serviços, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica; • o fornecimento de bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 47 salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou quando o fornecimento desses materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto no ato convocatório. • Fornecimento de bens e serviços sem especificação de quantidade. O projeto básico Toda licitação de obra ou serviço deve ser precedida da elaboração do projeto básico. A lei estabelece que o projeto básico deve estar anexado ao ato convocatório, dele sendo parte integrante, e deve ser elaborado segundo as exigências contidas na Lei nº 8.666 de 1993. Projeto básico é o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou o serviço, ou complexo de obras ou serviços. Deve ser elaborado com base nas indicações de estudos técnicos preliminares. Tem como objeto assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento. Possibilita a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução. O projeto básico, além de ser peça imprescindível para execução de obra ou prestação de serviço, é o documento que propicia à Administração conhecimento pleno do objetoque se quer licitar, de forma detalhada, clara e precisa. Deve permitir ao licitante as informações necessárias à boa elaboração de sua proposta, mediante regras estabelecidas pela Administração, a que estará sujeito. Em qualquer licitação de obras e serviços, se o projeto básico for falho ou incompleto, a licitação estará viciada e a contratação não atenderá aos objetivos da Administração. Segundo a Lei: IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem; c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; O projeto executivo Nas licitações para contratação de obras também é exigido projeto executivo. No ato convocatório deve ser informado se há projeto executivo disponível, na data da sua publicação, e o local onde possa ser examinado e adquirido. O Projeto executivo o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT; Para realização do procedimento licitatório não há obrigatoriedade da existência prévia de projeto executivo, uma vez que este poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que autorizado pela Administração. No caso, a licitação deverá prever a elaboração do competente projeto executivo por parte da contratada ou por preço previamente fixado pela Administração. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 48 Quem não pode participar da licitação? Não podem participar, direta ou indiretamente, da licitação, da execução da obra, da prestação dos serviços e do fornecimento de bens necessários à obra ou serviços: • o autor de projeto básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; • a empresa, isoladamente ou em consórcio, de responsável pela elaboração de projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; • o servidor dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsáveis pela licitação. Considera-se participação indireta a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimento e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. Esse entendimento é extensivo aos membros da comissão de licitação. Note-se que essa vedação à participação do autor do projeto básico ou executivo não se aplica nos casos de aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 660.000,00 ( vinte por cento de R$ 3.300.000,00). É permitido ao autor do projeto a participação na licitação de obra ou serviços, ou na execução, apenas na qualidade de consultor ou técnico, desde que nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, e exclusivamente a serviço da Administração. Compras Nenhuma compra é feita sem a observância dos seguintes requisitos: a) adequada caracterização de seu objeto (sem indicação de marca) e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento; b) atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; c) utilização do sistema de registro de preços: sistema informatizado, com validade de um ano, montado com base em concorrência, controlado e atualizado pela Administração, organizado a partir de ampla pesquisa de mercado, publicado trimestralmente na imprensa oficial e regulamentado por decreto; d) submissão às condições de aquisição e pagamento semelhantes à do setor privado; e) subdivisão em parcelas para garantir melhor economicidade; f) balizamento pelos preços praticados no âmbito da própria Administração Pública. A administração deve observar ainda a necessidade da elaboração de uma estimativa de consumo, elaborada a partir de técnicas adequadas e condições de guarda e armazenamento que evitem a deterioração do material adquirido. Alienações As alienações de bens da Administração devem estar subordinadas à existência de interesse público, serão precedidas de avaliação, autorização legislativa para os imóveis, exceto para sociedades de economia mista e empresas públicas e realizadas nas modalidades de concorrência (quando bens imóveis inservíveis) ou leilão (quando móveis inservíveis ou imóveis advindos de dação em pagamento ou procedimentos judiciais, ou ainda produtos legalmente apreendidos ou empenhados). Os casos de dispensa de licitação serão vistos logo mais. 2- FASE EXTERNA (art. 43, I a VI da lei), que se subdivide em: 2.1- Fase inicial (expedição do edital ou da postagem da carta-convite). O Edital é o ato pelo qual a Administração divulga as regras a serem aplicadas em determinado procedimento da licitação. È conhecido como a Lei interna da licitação. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida pela Lei 8666, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 49 II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III - sanções para o caso de inadimplemento; IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI - condições para habilitação e forma de apresentação das propostas; VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentosrelativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência. XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; XII - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV - condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por ventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI - condições de recebimento do objeto da licitação; XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação. O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados. Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; IV - as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação. Se o edital contiver qualquer irregularidade é lícito a qualquer cidadão ou licitante impugná-lo, nos seguintes prazos: 1. Para qualquer cidadão: até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis. 2. Para os licitantes: até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 50 Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas. 2.2- Habilitação (art. 27 da lei); É a fase do procedimento em que a Administração verifica a aptidão do candidato para a futura contratação. São cinco os aspectos a serem verificados na habilitação do candidato: 1. Habilitação jurídica 2. Qualificação técnica 3.Qualificação econômico financeira 4. Regularidade fiscal e 5. Cumprimento à proibição de trabalho insalubre ou perigoso para trabalhadores menores. Habilitação jurídica: aspecto formal. Urge exibir conforme o caso: I - cédula de identidade; II - registro comercial, no caso de empresa individual; III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir. Capacidade técnica: verificação da capacidade operacional e profissional do licitante para a execução do que vier a ser contratado. Compreende: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; OBS: no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, essa comprovação será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências à comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos. Este profissional deve participar da execução da obra ou serviço, admitindo-se sua substituição por outro de mesmo nível de qualificação, devidamente aprovado pela administração. Já nos casos das licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. Em se tratando das exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia. No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos. A administração não pode limitar estas comprovações a tempo, época, locais específicos, enfim, qualquer limite que iniba a competição na licitação. III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 51 IV - prova de atendimento de requisitos previstosem lei especial, quando for o caso. Qualificação econômico-financeira: conjunto de dados que fazem presumir que o licitante tem capacidade para satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato. Envolve: a) Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do ultimo exercício social já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; b) certidão negativa de falências e concordatas; e c) garantia de no máximo 1% do valor estimado para o contrato A administração pode ainda, estabelecer a exigência de capital mínimo, ou patrimônio liquido mínimo, desde que prevista no edital. O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido não poderão exceder a 10% do valor estimado do contrato. Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação. A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. Regularidade fiscal e trabalhista: prova de que o participante está quite com suas obrigações fiscais federais, estaduais e municipais. Deve provar sua inscrição nos cadastros fazendários e provar a regularidade relativa à seguridade social e ao fundo de garantia. Envolve: I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa. ATENÇÃO: Toda a documentação poderá ser dispensada, nos termos de regulamento, no todo ou em parte, para a contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, desde que para pronta entrega ou até o valor previsto na alínea “a” do inciso II do caput do art. 23. (até 176.000,00). Julgamento da Habilitação Antes do exame das propostas a Administração analisa os documentos necessários à habilitação dos candidatos. Os candidatos devem fornecer dois envelopes, um contém os documentos da habilitação, outro as propostas. Por isso a primeira providencia da sessão é a abertura dos envelopes contendo os documentos para a habilitação. Desta forma, separam-se os devidamente habilitados e devolvem-se, fechados os envelopes de propostas aos desabilitados. Os desabilitados podem interpor recurso ( que terá efeito suspensivo), ou declarar expressamente sua desistência da via recursal. A habilitação tem dois efeitos importantes: o primeiro é que o licitante, uma vez habilitado, não mais poderá desistir da proposta, salvo por motivo superveniente, devidamente aceito pela Comissão. O segundo é que, habilitado o licitante, não mais ele poderá ser desclassificado por motivos referentes à habilitação, salvo em casos supervenientes que venham ao conhecimento após o julgamento. É importante salientar que os fatores a serem verificados no momento da habilitação devem ser analisados dentro dos critérios de legalidade e razoabilidade. Haverá hipóteses em que se dispensa ou se reduz a quantidade de documentos a serem apresentados. Quando se tratar de convite, concurso, leilão ou fornecimento de bens para pronta entrega (prazo de fornecimento não excedente a 30 dias da data da entrega da proposta), os documentos de habilitação podem ser dispensados total ou parcialmente. Outra hipótese em que a lei permite a substituição é aquela em que o participante já possua certificado de registro cadastral expedido por órgão administrativo. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 52 Tendo sido regularmente expedido o certificado e havendo previsão no edital, poderá esse documento substituir os exigidos para a habilitação. O mesmo certificado substitui os documentos de habilitação no que se refere às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta apontado no edital. Se a informação desejada pela Administração já está disponível em processo de informática, dispensável a apresentação de documentos que comprove o mesmo fato. Não obstante, cabe ao interessado declarar se ocorreu algum fato superveniente impeditivo da habilitação, não constante no registro administrativo; não o fazendo, se sujeita às penalidades legais. 2.3 – Julgamento e Classificação (abertura dos envelopes das propostas e julgamento das propostas pela Comissão). Nesta fase a Administração faz o julgamento das propostas, classificando-as pela ordem de preferência, segundo critérios objetivos constantes do edital. Essa fase pode ser subdividida em duas: a) Abertura dos envelopes “proposta” dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos. Os envelopes são abertos em ato público previamente designado, do qual deverá ser lavrada ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão; abertos os envelopes todas as propostas serão rubricadas também pelos licitantes presentes e pela Comissão (§§1º e 2º do art. 43); b) Julgamento das propostas, que deve ser objetivo e realizado de acordo com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos (art. 45). O tipo de licitação não deve ser confundido com modalidade de licitação. Modalidade é procedimento. Tipo é o critério de julgamento utilizado pela Administração para seleção da proposta mais vantajosa. Os tipos de licitação previstos pela 8666/93, para o julgamento das propostas, exceto no caso de concurso, são os seguintes: • Menor Preço Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é a de menor preço. É utilizado para compras e serviços de modo geral e para contratação e bens e serviços de informática, nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. • Melhor Técnica Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida com base em fatores de ordem técnica. É usado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. • Técnica e Preço Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida com base na maior média ponderada, considerando-se as notas obtidas nas propostas de preço e de técnica. É obrigatório na contratação de bens e serviços de informática, nas modalidades tomada de preços e concorrência. • Maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Serão desclassificadas: I - as propostas que não atendam àsexigências do ato convocatório da licitação; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. Consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou b) valor orçado pela administração. Quando o valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as hipóteses a e b, acima, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 53 e o valor da correspondente proposta. Para prestar a garantia, o licitante poderá optar dentre as modalidades previstas na lei (caução em dinheiro ou título da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária). OBS: Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas (casos da chamada licitação fracassada), a administração poderá fixar prazo para que os licitantes sanem as irregularidades, dando continuidade ao certame licitatório. Em regra esse prazo é de oito dias úteis, mas em relação ao convite pode ser reduzido para 3 dias úteis. OBS 2: Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. 2.4- Homologação: Equivale à aprovação do procedimento; ela é precedida do exame dos atos que o integraram pela autoridade competente (indicada nas leis de cada unidade da federação), a qual, se verificar algum vício de ilegalidade, anulará o procedimento ou determinará seu saneamento, se cabível. Se o procedimento estiver em ordem ela o homologará. A mesma autoridade pode, por razões de interesse público devidamente demonstradas, revogar a licitação. 2.5. Adjudicação do objeto ao licitante vencedor (ato que atribui ao vencedor o objeto da licitação). Trata-se de ato declaratório que não se confunde com a celebração do contrato, pois, por meio dele, a Administração proclama que o objeto da licitação é entregue ao vencedor. Depois de praticado esse ato é que a Administração vai convocá- lo para assinar o contrato. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados; II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital; III - apresentação dos documentos exigidos na habilitação por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei; IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente; V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. § 1o No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo. § 2o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo. Obrigatoriedade da licitação A obrigatoriedade de licitar é princípio constitucional estampado no art. 37, XXI, da Constituição Federal, aplicável, ressalvados casos específicos, a todo ente da administração pública direta ou indireta. Todo contrato de obra, serviço, compras e alienações, bem como concessão e permissão de serviços públicos, deve ser precedido de um procedimento licitatório. A mesma disciplina é reproduzida no art. 2º da Lei 8.666/93, a Lei de Licitações. E devem licitar todos os órgãos da administração pública direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (parágrafo único do art. 1º da Lei de Licitações). Dispensa e inexigibilidade De acordo com a lei 8.666, o procedimento pode deixar de ser realizado, tornando a licitação dispensada, dispensável ou inexigível. A licitação será dispensada quando a própria lei assim o declarar. As hipóteses são: * Se bens imóveis: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 54 esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f e h; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; (X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia) d) investidura; entende-se por investidura, para os fins da lei 8666/93: I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (R$ 88.000,00). II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) procedimentos de legitimação de posse, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e concessão de direito realde uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); b) se bens móveis: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. A licitação será dispensável quando a lei conferir certa discricionariedade ao administrador acerca da necessidade de realização do certame. As hipóteses estão previstas no art. 24 da Lei 8.666, a saber: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) – até 33.000,00. II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 55 mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) – até 17.600,00. III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48) VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (Regulamento) X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético- profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 56 previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23; (até 660.000,00). Note-se nessa hipótese que quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016) XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.(Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004) XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007). XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007). XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008). XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluído pela Lei nº 12.188, de 2.010) Vigência XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 57 famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) OBS: Em razão do pequeno valor é dispensável, de acordo com o art. 24, I da 8.666, a licitação para obras e serviços de engenharia de pequeno valor, entendendo- se este como o valor de até 10% do limite de até R$ 330.000,00, ou seja, R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) desde que não se refira a parcelas de uma mesma obra ou serviço e ainda de obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta ou concomitantemente. Ou ainda é dispensável para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) de R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais), ou seja R$ 17.600,00 ( dezessete mil e seiscentos reais). OBS: Os percentuais serão de 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. Desta forma, os limites se alteram para R$ 66.000,00 para obras e serviços de engenharia de pequeno valor e R$ 35.200,00 para outros serviços e compras. Inexigibilidade: As hipóteses de inexigibilidade estão relacionadas com a impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes em virtude da natureza específica do negócio ou em virtude dos objetivos sociais visados pela administração. Segundo o art. 25 da lei, é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; “Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeirasou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.” III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Atenção: As licitações dispensáveis (exceto por pequeno valor) e as situações de inexigibilidade, necessariamente justificadas, deverão ser comunicadas, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. No caso da licitação dispensada, só se exige a ratificação e publicação nos seguintes casos: I – quando a Administração conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, quando o uso destinar-se a outro órgão ou entidade da POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 58 Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel. II - quando a Administração conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, quando o uso destinar-se a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); III – Licitação dispensada em razão de interesse público, na hipótese de doação com encargo. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento (insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade superior) será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. Modalidades de licitação Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de critérios definidos em lei. As modalidades de licitação admitidas pela 8.666 são exclusivamente as seguintes: Concorrência Modalidade da qual podem participar quaisquer interessados que na fase de habilitação preliminar comprovem possuir requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do objeto da licitação. Escolha: Obras e serviços de engenharia acima de R$ 3.300.000,00. Compras e outros serviços acima de R$ 1.430.000,00. Também é utilizada nas concessões de direito real de uso, alienações de bens públicos imóveis inservíveis e nas licitações internacionais. ATENÇÃO: Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação. Prazo mínimo entre a publicação do edital e o recebimento das propostas (contado da data da última publicação – aviso no jornal ou imprensa oficial - ou expedição do convite: a) 45 dias quando o contrato contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço. b) 30 dias – para os demais casos. Tomada de preços Modalidade realizada entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Escolha: Obras e serviços de engenharia até R$ 3.300.000,00. Compras e outros serviços até R$ 1.430.000,00. Admite-se também, a tomada de preços em licitações internacionais, observados os limites, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. Prazo mínimo entre a publicação do edital e a entrega das propostas: Trinta dias para tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; e Quinze dias, nos outros casos. Convite Modalidade realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela Administração. O convite é a modalidade de licitação mais simples. A Administração escolhe quem quer convidar, entre os POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 59 possíveis interessados, cadastrados ou não. A divulgação deve ser feita mediante afixação de cópia do convite em quadro de avisos do órgão ou entidade, localizado em lugar de ampla divulgação. No convite é possível a participação de interessados que não tenham sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado, desde que cadastrados no órgão ou entidade licitadora ou no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF. Esses interessados devem solicitar o convite com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. No convite para que a contratação seja possível, são necessárias pelo menos três propostas válidas, isto é, que atendam a todas as exigências do ato convocatório. Não é suficiente a obtenção de três propostas. É preciso que as três sejam válidas. Caso isso não ocorra, a Administração deve repetir o convite e convidar mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias estas que devem ser justificadas no processo de licitação. Para alcançar o maior número possível de interessados no objeto licitado e evitar a repetição do procedimento, muitos órgãos ou entidades vêm utilizando a publicação do convite na imprensa oficial e em jornal de grande circulação, além da distribuição direta aos fornecedores do ramo. A publicação na imprensa e em jornal de grande circulação confere ao convite divulgação idêntica à da concorrência e à tomada de preços e afasta a discricionariedade do agente público. Quando for impossível a obtenção de três propostas válidas, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, essas circunstâncias deverão ser devidamente motivada e justificados no processo, sob pena de repetição de convite. Limitações de mercado ou manifesto desinteresse das empresas convidadas não se caracterizam e nem podem ser justificados quando são inseridas na licitação condições que só uma ou outra empresa pode atender. Escolha: Obras e serviços de engenharia até R$ 330.000,00. Compras e outros serviços até R$ 176.000,00. Prazo mínimo para entrega das propostas: 05 dias úteis. OBS: Quando couber convite, a Administração pode utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. OBS²: Quando os licitantes forem consórcios públicos formados por até 3 participantes, as modalidades são adotadas levando-se em consideração o dobro dos limites estabelecidos em lei; quando forem formados por mais de 3, utiliza-se o triplo. OBS ³: É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. OBS4: Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. OBS 5: É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas na lei 8666/93. OBS 6: As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. Na execução de obras e serviços e nas compras de bens parceladas, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. Quando configurada essa hipótese não se proíbe a contratação parcelada das obras, compras e serviços, mas se obriga a administração a adotar como modalidade de licitação aquela que corresponde ao somatório das parcelas . A regra só não se aplica as partes de obras ou serviços de natureza específica . POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 60 Leilão É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis, semoventes e, em casos especiais, imóveis (bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento), ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, a quem oferecer maior lance, igual ou superior ao da avaliação. O leilão é disciplinado em regulamento próprio, editado pela Administração (edital); a lei somente estabelece que pode ser feito por leiloeiro oficial ou servidor designado pela administração; Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação, os bens são pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% desse valor e, após assinatura da ata lavrada no local do leilão, os bens são entregues ao arrematante. O prazo mínimo entre a publicação do edital e a realização do evento será de 15 dias. Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas. O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará. Concurso Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. Não há cominação com escolha de TIPO de licitação neste caso, conforme a Lei n.º 8666/93. A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração. Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso. Segundo o art. 13 da lei, são esses serviços técnicos: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. O concurso deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital. O regulamento deverá indicar: I - a qualificação exigida dos participantes; II - as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. Em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente. Anulação e Revogação da licitação A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado, observados sempre o princípio do contraditório e da ampla defesa. Qualquer cidadão, além dos próprios licitantes podem provocar a administração para anular os termos do edital que não guardem respeito à Lei 8.666/93, pela via da impugnação. Recursos administrativos O Art. 109 da Lei de Licitações, prevê recursos administrativos cabíveis aos atos decorrentes da licitação, a saber: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 61 a) habilitação ou inabilitação do licitante; (Recurso com efeito suspensivo) b) julgamento das propostas; (Recurso com efeito suspensivo) c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 da Lei (rescisão unilateral); f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa; Nos demais casos, pode a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva. II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico; Atenção: o prazo é de 2 (dois) dias úteis para interposição de recurso ou representação, quando se tratar da modalidade convite. III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato. Depois de interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis. No caso do convite, o prazo para recurso ou representação, bem como o prazo para impugnação dos demais licitantes, será de dois dias úteis. O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com a vista franqueada ao interessado. BENS PÚBLICOS Conceito → No que tange ao conceito legal O Código Civil em seu artigo 98 estabelece que os bens públicos são bens do domínio nacional pertencentes, às pessoas jurídicas de direito publico interno; todos os outros são particulares, seja qual for à pessoa a quem pertencerem. Classificação → os bens públicos podem serfederais, estaduais ou municipais, conforme a entidade política a que pertençam ou o serviço autárquico, fundacional ou paraestatal a que se vinculem. FEDERAIS – são bens da União: os que atualmente lhe pertencem e os que vierem a ser atribuídos; as terras devolutas; os lagos, rios e correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado ou sirvam de limites com outros países, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; as ilhas fluviais; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e costeiras; os recursos naturais da plataforma continental; o mar territorial e os terrenos de marinha e seus acrescidos; os potenciais de energia hidráulica e os recursos minerais, inclusive os do subsolo; as cavernas e sítios arqueológicos; ESTADUAIS – incluem-se entre os bens dos Estados: as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas as decorrentes de obras da União; as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem em seu domínio; as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; as terras devolutas não compreendidas entre as da União; POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 62 MUNICIPAIS – os que atualmente lhe pertencem e os que vierem a ser atribuídos; ruas, praças e áreas dominiais; Obs.: Todos os bens públicos são bens nacionais, por integrantes do patrimônio da Nação, na sua unicidade estatal, mas, embora politicamente componham o acervo nacional, civil e administrativamente pertencem a cada uma das entidades públicas que os adquiriram. Categorias → Segundo a destinação, o Código Civil reparte os bens públicos em três categorias: I – Bens de uso comum do povo ou de Domínio Público→ são os que se destinam à utilização geral pela coletividade. Ex.: mares, rios, estradas, ruas e praças; II – Bens de uso especial ou do Patrimônio Administrativo Indisponível → São os que se destinam à execução dos serviços administrativos e serviços públicos em geral. Ex.: um prédio em que esteja instalado um hospital público ou sirva de sede para determinado órgão público; os veículos da administração; III – Bens dominicais ou do Patrimônio Disponível → São os bens que embora constituam o patrimônio público, não possuem uma destinação pública determinada ou um fim administrativo específico. Ex.: as terras sem destinação pública específica (terras devolutas), os prédios públicos desativados e os móveis inservíveis. Afetação → Diz-se que um bem está afetado quando está sendo utilizado para um fim público determinado, seja diretamente pelo Estado, seja pelo uso de particulares em geral. É a atribuição a um bem público de sua destinação específica. Pode ocorrer de modo explícito (Lei) ou de modo implícito (não determinado em Lei). Ex.: os bens de uso comum o os bens de uso especial são BENS AFETADOS, pois têm em comum o fato de estarem destinados a serviços específicos. Os Bens Dominicais são desafetados Desafetação → É a mudança da forma de destinação do Bem. Em regra, a desafetação visa a incluir bens de uso comum ou do povo ou bens de uso especial na categoria de bens dominicais. É feita com a autorização legislativa, através de Lei Específica. Um dos propósitos para realizar a Desafetação é a possibilidade de alienação, através de concorrência pública ou licitação. Para ser alienado, o bem não poderá estar afetado a um fim público; Características dos Bens Públicos → Inalienabilidade → é característica original do bem público que restringe de forma efetiva a possibilidade de sua alienação. Esta característica não se apresenta de modo absoluto. Imprescritibilidade → decorre como conseqüência lógica de sua inalienabilidade originária. E é fácil demonstrar a assertiva: se os bens públicos são originariamente inalienáveis, segue-se que ninguém os pode adquirir enquanto guardarem essa condição. Daí não ser possível a invocação de usucapião sobre eles. Impenhorabilidade → os bens públicos não estão sujeitos a serem utilizados para satisfação do credor na hipótese de não-cumprimento da obrigação por parte do Poder Público. Decorre de preceito constitucional que dispõe sobre a forma pela qual serão executadas as sentenças judiciárias contra a Fazenda Pública, sem permitir a penhora de seus bens. Admite, entretanto, o sequestro da quantia necessária à satisfação do débito, desde que ocorram certas condições processuais → através de precatório Não-oneração → É a impossibilidade dos bens públicos serem gravados com direito real de garantia em favor de terceiros. Os bens públicos não podem ser objeto de hipoteca, penhor ou anticrese. Alienação dos bens públicos a) uso comum e uso especial: é vedada quando se tratar de bens públicos de uso comum e de uso especial, já que tais bens se encontram afetados à finalidade pública. Estão fora do regime jurídico de direito privado e, não podem ser objeto das relações regidas pelo direito civil. Contudo, se forem previamente desafetados, passando a bens dominicais poderão ser alienados. b) bens dominicais: por serem desafetados podem ser alienados. Para tanto, os procedimentos estão previstos na Lei de licitações e contratos que exige: avaliação do bem, autorização em lei para bens imóveis e a licitação na modalidade leilão para bens móveis inservíveis, POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 63 mercadorias apreendidas, bens empenhados e na modalidade concorrência para imóveis em geral. Pode- se usar, a critério do administrador, a concorrência ou o leilão nos casos de bens imóveis adquiridos pela Administração Pública por dação em pagamento ou procedimentos judiciais. Existem casos previstos pela Lei n.º 8666/93 em que a alienação ocorre independente de licitação. São os chamados casos de licitação dispensada, previstos no Art. 17 da lei. Instrumentos de uso dos bens públicos Todos os bens públicos, independentemente de sua natureza, são passíveis de uso especial por particulares, desde que a utilização consentida pela Administração não os leve a inutilização ou destruição, caso em que se converteria em alienação. Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer indivíduo ou empresa pode obtê- lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente consentida pela autoridade competente. Assim sendo, o uso especial do bem público será sempre uma utilização individual, a ser exercida privativamente pelo adquirente desse direito. O que tipifica o uso especial é a privatividade da utilização de um bem público, ou de parcela desse bem, pelo beneficiário do ato ou contrato, afastando a fruição geral e indiscriminada da coletividade ou do próprio Poder Público. Esse uso pode ser consentido gratuita ou remuneradamente, por tempo certo ou indeterminado, consoante o ato ou contrato administrativo que o autorizar, permitir ou conceder. As formas administrativas para o uso especial de bem público por particulares variam desde as simples e unilaterais autorização de uso e permissão de uso até os formais contratos de concessão de uso e concessão de uso como direito real solúvel, além da imprópria e obsoleta adoção dos institutos civis do comodato, da locação e da enfiteuse. Da autorização de uso É o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público. Não tem forma nem requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o Poder Público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração. Essas autorizações são comuns para a ocupação de terrenos baldios, para a retirada de água em fontes nãoabertas ao uso comum do povo e para outras utilizações de interesse de certos particulares, desde que não prejudiquem a comunidade nem embaracem o serviço público. Tais autorizações não geram privilégios contra a Administração ainda que remuneradas e fruídas por muito tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitação para seu deferimento. Da permissão de uso É o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dada sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público. A revogação faz-se, em geral, sem indenização, salvo se em contrário se dispuser, pois a regra é a revogabilidade sem ônus para a Administração. O ato da revogação deve ser idêntico ao do deferimento da permissão e atender às condições nele previstas. A permissão, enquanto vigente, assegura ao permissionário o uso especial e individual do bem público, conforme fixado pela Administração, e gera direitos subjetivos defensáveis pelas vias judiciais, inclusive ações possessórias para proteger a utilização na forma permitida. Via de regra, a permissão não confere exclusividade de uso, que é apanágio da concessão, mas, excepcionalmente, pode ser deferida com privatividade sobre outros interessados, desde que tal privilégio conste de cláusula expressa e encontre justificativa legal. Qualquer bem público admite permissão de uso especial a particular, desde que a utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas vantagens desse uso, que se assemelha a um serviço de utilidade pública, tal como ocorre com as bancas de jornais, os vestiários em praias e outras instalações particulares convenientes em logradouros públicos. Se não houver interesse para a comunidade, mas tão-somente para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo. Vê-se, portanto, que a permissão de uso é um meio-termo entre a informal autorização e a contratual concessão, pois é menos precária que aquela, sem atingir e estabilidade desta. A diferença é de grau na atribuição do uso especial e na vinculação do usuário com a Administração. http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=989#_ftn25 POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 64 Da cessão de uso É a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. É ato de colaboração entre repartições públicas, em que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a outra que deles está precisando. Entre órgãos da mesma entidade, não se exige autorização legislativa e se faz por simples termo e anotação cadastral, pois é ato ordinário de administração através do qual o Executivo distribui seus bens entre suas repartições para melhor atendimento do serviço. Quando, porém, a cessão é para outra entidade, necessário se torna autorização legal para essa transferência de posse, nas condições ajustadas entre as Administrações interessadas. Em qualquer hipótese, a cessão de uso é ato de administração interna que não opera a transferência da propriedade e, por isso, dispensa registros externos. Da concessão de uso É o contrato administrativo pelo qual o poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados – autorização e permissão de uso – é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas condições convencionadas com a Administração. Pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de concorrência para o contrato. Sua outorga não é nem discricionária nem precária, pois obedece a normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário, nos termos do ajuste. Tal contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem público, privativo e intransferível sem prévio consentimento da Administração, pois é realizado intuitu personae, embora admita fins lucrativos. É o que ocorre com a concessão de uso remunerado de um hotel municipal, de áreas em mercado ou de locais para bares e restaurantes em edifícios ou logradouros públicos. Da concessão de direito real de uso É o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social. É transferível por ato intervivos ou por sucessão legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, com a só diferença de que o imóvel reverterá à Administração concedente se o concessionário ou seus sucessores não lhe derem o uso prometido ou o desviarem de sua finalidade contratual. Desse modo, o Poder Público garante-se quanto à fiel execução do contrato, assegurando o uso a que o terreno é destinado e evitando prejudiciais especulações imobiliárias dos que adquirem imóveis públicos para aguardar valorização vegetativa, em detrimento da coletividade. Pode ser outorgada por escritura pública ou termo administrativo, cujo instrumento ficará sujeito a inscrição no livro próprio do registro imobiliário competente. Desde a inscrição o concessionário fruirá plenamente o terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA: ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA Concernentemente ao aspecto organizacional, o Estado adota duas formas básicas no desempenho de suas atribuições administrativas: a centralização e descentralização. Ocorre a chamada centralização administrativa quando o Estado executa suas tarefas por meio dos órgãos e agentes integrantes da Administração Direta. Nesse caso, os serviços são prestados pelos órgãos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa política (União, DF, estados ou municípios), sem outra pessoa jurídica interposta. Portanto, quando falamos que determinada função é exercida pela Administração Centralizada Federal, sabemos que é a pessoa jurídica União quem a exerce, por meio de seus órgãos; quando se diz que um serviço é prestado pela Administração Centralizada do Distrito Federal, significa que é a pessoa POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 65 jurídica Distrito Federal quem presta o serviço, por meio de seus órgãos, e assim por diante. Em resumo, a centralização administrativa, ou o desempenho centralizado de funções administrativas, consubstancia-se na execução de atribuições pela pessoa política que representa a Administração Pública competente - União, estado-membro, municípios ou DF – dita, por isso, Administração Centralizada. Não há participação de outras pessoas jurídicas na prestação do serviço centralizado. Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado (União, DF, estados ou municípios) desempenhaalgumas de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas. A descentralização pressupõe duas pessoas jurídicas distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição. A descentralização administrativa acarreta a especialização na prestação do serviço descentralizado, o que é desejável em termos de técnica administrativa. Por esse motivo, já em 1967, ao disciplinar a denominada “Reforma Administrativa Federal”, o Decreto-Lei nº 200, em seu art. 6º, inciso III, elegeu a “descentralização administrativa” como um dos princípios fundamentais da Administração Federal. A doutrina aponta duas formas mediante as quais o Estado pode efetivar a chamada descentralização administrativa: outorga (também chamada de descentralização por serviços) e delegação (também chamada de descentralização por colaboração). A descentralização será efetivada por meio de outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, mediante previsão em lei, determinado serviço público. A outorga normalmente é conferida por prazo indeterminado. É o que ocorre relativamente às entidades da Administração Indireta prestadoras de serviços públicos: o Estado descentraliza a prestação dos serviços, outorgando-os a outras entidades (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas), que são criadas para o fim de prestá-los. A descentralização será efetivada por meio de delegação quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o ente delegado o preste ao público em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado, contudo. A delegação é normalmente efetivada por prazo determinado. Há delegação, por exemplo, nos contratos de concessão ou nos de permissão, em que o Estado transfere aos concessionários e aos permissionários apenas a execução temporária de determinado serviço. Em resumo, a descentralização administrativa pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas: a titular originária da função e a pessoa jurídica que é incumbida de exercê- la. Se essa incumbência consubstanciar-se numa outorga, será criada por lei, ou em decorrência de autorização legal, uma pessoa jurídica que receberá a titularidade do serviço outorgado. É o que ocorre na criação de entidades (pessoas jurídicas) da Administração Indireta prestadoras de serviços públicos. Se a atribuição do serviço for feita mediante delegação, a pessoa jurídica delegada receberá, por contrato ou ato unilateral, a incumbência de prestar o serviço em seu próprio nome, por prazo determinado, sob fiscalização do Estado. Note-se, também, que é possível a delegação a pessoa física, sob a hipótese dos instrumentos de permissão e autorização. Também vale ressaltar duas outras técnicas administrativas presentes na Administração Pública: a concentração e a desconcentração. A desconcentração é simples técnica administrativa, e é utilizada, tanto na Administração Direta, quando na Indireta. Ocorre a chamada desconcentração quando a entidade da Administração, encarregada de executar um ou mais serviços, distribui competências, no âmbito de sua própria estrutura, a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. A desconcentração pressupõe, obrigatoriamente, a existência de uma só pessoa jurídica. Em outras palavras, a desconcentração sempre se opera no âmbito interno de uma mesma pessoa jurídica, constituindo uma simples distribuição interna de competências dessa pessoa. Ocorre desconcentração, por exemplo, no âmbito da Administração Direta Federal, quando a União distribui as atribuições decorrentes de suas competências entre diversos órgãos de sua própria estrutura, como os ministérios (Ministério da Educação, Ministério dos Transportes etc.); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma universidade pública, estabelece uma divisão interna de funções, criando, na sua própria estrutura, diversos departamentos (Departamento de Graduação, Departamento de Pós-Graduação, Departamento de Direito, Departamento de Filosofia, Departamento de Economia etc.). Como se vê, a desconcentração, mera técnica administrativa de distribuição interna de funções, ocorre, tanto na prestação de serviços pela Administração Direta, quanto pela Indireta. É muito mais POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 66 comum falar-se em desconcentração na Administração Direta pelo simples fato de as pessoas que constituem as Administrações Diretas (União, estados, Distrito Federal e municípios) possuírem um conjunto de competências mais amplo e uma estrutura sobremaneira mais complexa do que os de qualquer entidade das Administrações Indiretas. De qualquer forma, temos desconcentração tanto em um município que se divide internamente em órgãos, cada qual com atribuições definidas, como em uma sociedade de economia mista de um estado, um banco estadual, por exemplo, que organiza sua estrutura interna em superintendências, departamentos ou seções, com atribuições próprias e distintas, a fim de melhor desempenhar suas funções institucionais. Existem 3 tipos de DESCONCENTRAÇÃO: 1) por MATÉRIA / ÁREA: Ex.: ministérios federais e secretarias 2) por TERRITÓRIO: Ex.: subprefeituras e delegacias da Receita Federal 3) por GRAU / HIERARQUIA: Ministério da Fazenda e Secretaria da Fazenda A prestação concentrada de um serviço ocorreria em uma pessoa jurídica que não apresentasse divisões em sua estrutura interna. É conceito praticamente teórico. Combinando as duas classificações podemos ter: 1) centralização com concentração 2) centralização com desconcentração 3) descentralização com concentração 4) descentralização com desconcentração A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. Em outras palavras, significa que “ A Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular e executora do serviço público”. ( José Maria Pinheiro Madeira). Isso significa dizer que a Administração Direta do Estado abrange todos os órgãos dos Poderes das pessoas federativas cuja competência seja a de exercer a atividade administrativa, e isso porque os Poderes estão imbuídos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus órgãos e agentes. A administração pública direta é, portanto, composta de entidades estatais – União, Estados, Municípios e Distrito Federal – que atuam por intermédio dos órgãos públicos (ministérios, secretarias, etc.). Esses órgãos não possuem personalidade jurídica própria, estão ligadas à personalidade jurídica da entidade a que pertencem e sua atuação deve realizar a vontade da pessoa jurídica à qual estão subordinados, funcionando como verdadeiros centros de competências. Este entendimento formula a chamada teoria do órgão público, sob a qual encontramos o princípio da imputação volitiva, entendimento a partir do qual a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Pode-se conceituar o órgão público, portanto, como o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes, que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado. Os órgãos públicos não são livremente criados e extintos só pela vontade da Administração. Tanto a criação, quanto a extinção de órgãos públicos dependem de lei, de iniciativa privativa do Presidente da República (e por simetria, dos demais Chefes do Executivo). Em se tratando da estruturação e das atribuições, estas podem ser processadas por decreto do Chefe do Executivo, como consta, aliás, no art. 84, VI, “a” da Constituição Federal. Como são círculos internos de poder, despersonalizados, os órgãos públicos não possuem capacidadeprocessual. A capacidade para estar em juízo, seja como autor ou como réu, pertence à pessoa física ou jurídica. De um tempo pra cá, todavia, tem evoluído a ideia de conferir capacidade a órgãos públicos para certos tipos de litígio. Um desses casos é a possibilidade de impetração de mandado de segurança por órgãos públicos de natureza constitucional, quando da defesa de suas competências. O outro caso é trazido pelo Código de Defesa do Consumidor, que dispõe que são legitimados para promover a liquidação e execução de indenização as autoridades e órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurídica (Art. 82, III do CDC). PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS: a) integram a estrutura de uma pessoa política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), no caso dos órgãos da administração direta. Podem também integrar a estrutura de uma pessoa jurídica administrativa POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 67 (autarquias, fundações públicas, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas), quando forem da Administração Indireta (tópico a ser detalhado a seguir); b) não possuem personalidade jurídica; c) são resultados de desconcentração; d) alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; e) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, Art. 37, §8º); f) não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram (salvo as exceções já mencionadas); g) não possuem patrimônio próprio; h) sua criação e extinção se dá por lei. Classificação dos órgãos públicos 1. Quanto a esfera de ação: Centrais – que exercem atribuições em todo o território nacional, estadual ou municipal, como os Ministérios, as Secretarias de Estado e as de Município) e; Locais – que atuam sobre uma parte do território, como as Delegacias Regionais da Receita federal, as Delegacias de Polícia, os Postos de Saúde, etc. 2. Quanto a posição estatal Independentes – são os originários da Constituição e representativos dos três Poderes do Estado, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e sujeitos apenas aos controles constitucionais de um sobre o outro; suas atribuições são exercidas por agentes políticos. Entram nessa categoria as Casas Legislativas, a Chefia do Executiva e os Tribunais. Autônomos – são órgãos que se localizam na cúpula da Administração, subordinados diretamente à chefia dos órgãos independentes; gozam de autonomia administrativa, financeira e técnica e participam das decisões governamentais. Entram nessa categoria os Ministérios, as Secretarias de Estado e dos Municípios, o Serviço Nacional de Informações e o Ministério Público. Superiores – são órgãos de direção, controle e comando, mas sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia; não gozam de autonomia administrativa nem financeira. Incluem-se nessa categoria órgãos com variadas denominações como Departamentos, Coordenadorias, Divisões, Gabinetes. Subalternos – são os que se acham subordinados hierarquicamente a órgãos superiores de decisão, exercendo principalmente funções de execução, como as realizadas por seções de expediente, de pessoal, de material, de portaria, zeladoria, etc. 3. Quanto à estrutura: Simples ou unitários – constituídos por um único centro de atribuições, sem subdivisões internas, como ocorre com as seções integradas em órgãos maiores. Compostos – constituídos por vários outros órgãos, como acontece com os Ministérios, as Secretarias, que compreendem vários outros até chegar aos órgãos unitários, em que não existam mais divisões. 4. Quanto à composição Singulares – quando integrados por um único agente. Ex: A Presidência da República e a Diretoria de uma escola. Coletivos – quando integrados por vários agentes. Ex: Tribunal Administrativo de Impostos e Taxas. 5. Quando às funções Ativos – desempenham uma função administrativa ativa Consultivos – desempenham atividades consultivas (elaboração de pareceres, por exemplo) De controle – desempenham funções de controle sobre outros órgãos. Ex: Controladoria Geral da União Em se tratando da Administração Direta da União, no tocante ao poder executivo, pode-se apontar nos termos no Decreto-Lei n.º 200/67 (diploma que dividiu a administração federal em Direta e Indireta) e nos termos da regulamentação da lei 10.683/03 e suas alterações posteriores, que esta se ocupa, notadamente, da organização da Presidência e dos Ministérios. De acordo com este dispositivo legal, a Presidência é composta pela Casa Civil, pela Secretaria-Geral, pela Secretaria das Relações Institucionais, pela Secretaria de Comunicação Social, pelo Gabinete Pessoal, pelo Gabinete de Segurança Institucional e pelo Núcleo de Assuntos Estratégicos. Os Poderes Legislativo e Judiciário têm sua estrutura orgânica definida em seus respectivos atos de organização administrativa. O Legislativo tem o poder constitucional de dispor sobre sua organização e funcionamento, bem como o de elaborar seu regimento POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 68 interno. O Judiciário, da mesma forma, tem capacidade auto-organizatória em relação a cada um de seus Tribunais. Seus atos de organização se encontram nas leis estaduais de divisão e organização judiciárias e em seus regimentos internos. Na esfera estadual temos organização semelhante à federal, guardando com esta certo grau de simetria. Assim, teremos a Governadoria do Estado, os órgãos de assessoria do Governador e as Secretarias Estaduais, com vários órgãos que as compõe, correspondentes aos Ministérios na esfera federal. O mesmo se passa com o Legislativo e Judiciário estaduais. Por fim, a Administração Direta na esfera municipal é composta da Prefeitura, de eventuais órgãos de assessoria ao Prefeito e de Secretarias Municipais, com seus órgãos internos. O Município não tem Judiciário próprio, mas tem Legislativo (Câmara Municipal), que também poder dispor sobre sua organização, a exemplo do que ocorre nas outras esferas. O Distrito Federal é assemelhado aos Estados, mas tem as competências legislativas reservadas a Estados e Municípios. Desse modo sua administração direta compõe-se de Governadoria, órgãos de assessoria direita e de Secretarias Distritais. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA A administração pública indireta, composta pela técnica da descentralização administrativa por outorga, é composta de entidades autárquicas, fundacionais, sociedades de economia mista e empresas públicas. Sempre que se faz referência à Administração Indireta do Estado, a ideia de vinculação das entidades traz a tona, como órgão controlador, o Poder Executivo. Entretanto, o art. 37 da CF alude à administração direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Assim dizendo, poder-se-ia admitir a existência de entidades da administração indireta vinculadas também às estruturas dos Poderes Legislativo e Judiciário, embora o fato não seja comum, por ser o Executivo o Poder incumbido basicamente da administração do Estado. AUTARQUIAS Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de direito público interno, para a consecução de atividades típicas do poder público, que requeiram, para uma melhor execução, gestão financeira e administrativa descentralizada. Características As autarquias possuem as seguintes características: o Personalidade jurídica de direito público; o Autonomia administrativa e financeira; o Criação por lei específica. o Capacidade específica Personalidade Jurídica de Direito Público Tendo personalidade jurídica, as autarquias são sujeitos de direito, ou seja, são de titulares de direitos eobrigações próprios, distintos dos pertencentes ao ente político (União, Estado, Município ou Distrito Federal) que as institui. Submetem-se a regime jurídico de direito público quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas, privilégios e sujeições, ou melhor, apresentam as características das pessoas públicas, como por exemplo as prerrogativas tributárias, o regime jurídico dos bens e as normas aplicadas aos servidores. Por tais razões, são classificadas como pessoas jurídicas de direito público. Em suma: a) Possuem privilégios processuais: duplo grau obrigatório de jurisdição; prazos dilatados em dobro; isenção de custas (mas pagamento de despesas judiciais feitas pela parte vencedora); dispensa de apresentação de procuração, pelos procuradores de seu quadro de pessoal, para a prática de atos processuais; dispensa de depósito prévio para interposição de recurso e não sujeição ao concurso de credores ou habilitação em falência, liquidação, recuperação judicial, inventário e arrolamento (há somente concurso de preferências entre as pessoas de direito público – U, E, DF e M). b) Patrimônio constituído de bens públicos. c) Imunidade tributária – não são sujeitas à impostos sobre o seu patrimônio, rendas e serviços, desde que vinculados a suas finalidades essenciais. d) Responsabilidade civil objetiva. e) Foro privilegiado para as autarquias federais- Justiça Federal. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 69 f) Orçamento integrante do orçamento fiscal da lei orçamentária anual. g) Regime de pessoal estatutário, enquanto vigorar a liminar proferida pelo STF na ADIN 2135/DF em 02 de agosto de 2007. h) Sujeição à obrigatoriedade de licitação. i) Obrigatoriedade de preencher seus quadros efetivos pela via do concurso público. j) Seus dirigentes são nomeados e exonerados livremente pelo chefe do executivo. Algumas vezes a nomeação exige prévia aprovação do Poder Legislativo, não ocorre no caso da exoneração. Aqui ressalte-se que dirigentes de agências reguladoras não são livremente exonerados, salvo por cometimento de faltas graves, mediante processo que assegure ampla defesa. k) Sujeição à prescrição quinquenal da fazenda pública. Capacidade Específica Outra característica destas entidades é capacidade específica, significando que as autarquias só podem desempenhar as atividades para as quais foram instituídas, ficando, por conseguinte, impedidas de exercer quaisquer outras atividades. Dentro dessas atividades típicas do Estado, a que estão preordenadas, as autarquias podem ter diferentes objetivos, classificando-se em: a) Autarquias assistenciais: aquelas que visam dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de minorar as desigualdades. Ex: a SUDENE, a SUDAM e o INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária. b) Autarquias previdenciárias: voltadas para a atividade de previdência social oficial. Ex: O INSS. c) Autarquias culturais: dirigidas à educação e ao ensino. Ex: UFRJ, UFPA. d) Autarquias profissionais (ou corporativas): incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Ex: CREA, CRM, etc. e) Autarquias administrativas: que formam a categoria residual, ou seja, daquelas entidades que se destinam às várias atividades administrativas, inclusive fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. Ex: INMETRO, BACEN, IBAMA. f) Autarquias de controle: encontram-se aqui as agências reguladoras. Autonomia Administrativa Financeira As autarquias desempenham atividades tipicamente públicas. O ente político "abre mão" do desempenho de determinado serviço, criando entidades com personalidade jurídica (autarquias) apenas com o objetivo de realizar tal serviço. Por força de tal característica, as autarquias são denominadas de serviços públicos descentralizados, serviços públicos personalizados ou serviços estatais descentralizados, contando com autonomia administrativa e financeira (dotação orçamentária própria). Autarquias em regime especial Autarquia de regime especial é toda aquela em que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública. O que posiciona a autarquia de regime especial são as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades específicas. São exemplos dessas autarquias o BACEN e as Agências Reguladoras. Agências Reguladoras Sua função é regular a prestação de serviços públicos e organizar e fiscalizar esses serviços a serem prestados por concessionárias ou permissionárias, com o objetivo garantir o direito do usuário ao serviço público de qualidade. Além dos serviços públicos, algumas agências regulamentam outros setores de interesse público, como a ANP (Agência Nacional do Petróleo), por exemplo. Há diferenças em relação à tradicional autarquia, razão pela qual são consideradas autarquias em regime especial. Pode-se dizer que possuem uma maior autonomia financeira e administrativa, dado o fato de seus dirigentes possuírem mandatos fixos por tempo determinado e, consequentemente não atingidos por livre exoneração de seus cargos, além disso, após o desligamento do cargo, ficam impedidos de atuar na área que regulavam por um período de quatro meses, a chamada quarentena; possuem ainda impossibilidade de submissão aos chamados recursos hierárquicos impróprios, o que lhes permite ter mais independência decisória; além disso, cobram a chamada taxa de fiscalização, permitindo maior autonomia financeira. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 70 Essas entidades têm as seguintes finalidades básicas: a) fiscalizar serviços públicos (ANEEL, ANTT, ANAC, ANTAC); b) fomentar e fiscalizar determinadas atividades privadas (ANCINE); c) regulamentar, controlar e fiscalizar atividades econômicas (ANP); d) exercer atividades típicas de estado ( ANVS, ANVISA e ANS). EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Embora as atividades empresariais não sejam o foco das atividades Estatais, por vezes, o Estado se vê obrigado pelas circunstâncias a criar entidades regidas pelas mesmas normas do setor privado. Surgem neste contexto, as Sociedades de Economia mista e as empresas Públicas, ambas pessoas jurídicas de direito privado, instituídas com a finalidade de exercer o papel do Estado-empresário, sempre justificado pelo interesse público. Ressalte-se que ambas as espécies de empresas estatais são criadas ou para explorar atividades econômicas, ou para prestar serviços públicos como distribuição de água, energia elétrica, etc. Note-se que a exploração da atividade econômica só se justifica pelo disposto no art. 173 da Constituição da República (quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo). Características em comum: o personalidade jurídica de direito privado; o realização de atividades econômicas, incluindo prestação de serviços públicos; o derrogações (alterações parciais) do regime de direito privado por normas de direito público; o a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; o não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado. Derrogações do Regime de Direito Privado Por Normas de Direito Público Apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, não se aplica o Direito Privado integralmente às Empresas Estatais, pois são entidades da Administração Pública sujeitas a um regime híbrido, ou seja, em maioria privado, mas com uma adição de normas do direito público, tais como: a) Possibilidade de sujeiçãopassiva à Ação Popular e mandado de segurança. b) Submissão aos princípios da Administração Pública. c) Controle estatal – abrangendo o interno (pelo Poder Executivo, através da tutela) e o externo (pelo Poder Legislativo, com o auxílio dos Tribunais de Contas). O controle exercido pelas Cortes de Contas compreende o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores; a apreciação, para fins de registro da legalidade dos atos de admissão de pessoal, excetuadas as nomeações em comissão, aposentadoria e pensões; além da realização de inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. d) Finanças Públicas – sujeição aos limites globais e condições para operações de crédito externo e interno, estabelecidos pelo Senado; obediência à lei complementar que disponha sobre dívida externa e interna; inclusão na lei orçamentária anual, do orçamento fiscal, de seguridade social e de investimentos. e) Servidores Públicos – exigência de concurso público para ingresso; proibição de acumulação de cargos, empregos e funções; sujeição ao limite constitucional de remuneração quando inseridos em empresas dependentes do cofre público, restrição à existência de prévia dotação orçamentária quanto a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, criação de empregos, alteração de estrutura de carreiras e contratação de pessoal; seus empregados são equiparados aos funcionários públicos para fins penais; são considerados agentes públicos para fins de incidência das sanções na hipótese de improbidade administrativa. f) Autorização legislativa para criação de subsidiárias ou participação em empresas privadas. g) Vedação a Deputados e Senadores, sob pena de perda de mandato, de, a partir da diplomação firmarem ou manterem contrato com essas entidades, aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive demissíveis ad nutum; e, a partir da posse a proibição de ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum e de patrocinar causa em que seja interessada qualquer das referidas entidades. h) Legitimidade ativa para proposição de Ação civil pública, na defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. i) Em caso de estado de sítio, as empresas prestadoras de serviços públicos ficam sujeitas à intervenção. j) Obrigatoriedade de licitação em atividades meio. l) Responsabilidade objetiva das que forem prestadoras de serviços públicos, bem como a responsabilidade subsidiária do Estado. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 71 m) Não sujeição à falência. n) Regidas por estatuto jurídico definido por lei (Lei 13303/16), que inclui: sua função social, a fiscalização a ser exercida pelo Estado e pela sociedade, a sujeição ao regime privado quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, os mandatos, avaliação de desempenho e responsabilidade dos administradores e regras próprias quanto a licitações e contratos administrativos. o) Criação por Autorização Legislativa Específica - De acordo com a nova redação dada pela emenda constitucional nº 19 ao art. 37, XIX, da Constituição da República, a criação das empresas públicas necessita de autorização legislativa específica. Desse modo, no aspecto da criação da pessoa deve o Estado providenciar a prática do ato que contenha o estatuto, ou dos próprios atos constitutivos da entidade, para que sejam inscritos no registro próprio. A extinção também reclama lei autorizadora. p) Imunidade tributária para empresas estatais prestadoras de serviços públicos. Precedentes do STF: RE 424.227/SC, 407.099/RS, 354.897/RS, 356.122/RS e 398.630/SP, Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma. q) A dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada (STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO 589.998 PIAUÍ). DIFERENÇAS ENTRE AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E AS EMPRESAS PÚBLICAS Aspectos Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Capital Capital exclusivamente público Parte do capital pertencente ao Poder Público e outra parte ao setor privado, tendo, sempre, o controle público. Forma Qualquer forma admitida em Direito. (admitindo-se empresas pluripessoais ou unipessoais) Somente a forma de Sociedade Anônima. Competência De acordo com o art. 109 da CF, as causas de interesse das As causas de interesse das sociedades de empresas públicas federais serão julgadas na Justiça Federal, com exceção das causas trabalhistas. economia mista federais serão julgadas na Justiça Estadual, com exceção das causas trabalhistas. FUNDAÇÕES PÚBLICAS As fundações públicas se caracterizam pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim social. É inerente às fundações sua finalidade social, ou seja, a perseguição a objetivos que, de alguma forma, produzam benefícios aos membros da coletividade. Oriundas do direito privado, a figura das fundações públicas assemelham-se às fundações de privadas, a medida em que têm como características principais: a figura do instituidor (nesse caso o Estado), o fim social da entidade e a ausência de fins lucrativos. Tem se travado uma grande discussão acerca da natureza jurídica das fundações públicas. Há duas correntes sobre a matéria. A primeira, dominante, defende a existência de dois tipos de fundações públicas: as de direito público e as de direito privado; por este entendimento, as fundações de direito público são verdadeiras autarquias, pelo que se denominam fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. A segunda corrente afirma que, mesmo instituídas pelo poder público, as fundações devem sempre ter personalidade jurídica de direito privado. O Decreto-Lei n.º 200/67 assim conceituou a Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada em virtude da autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Os fins a que se destinam as fundações públicas são sempre de caráter social e suas atividades se caracterizam como serviços públicos. Por esse motivo jamais podem intervir no domínio econômico. O comum é que se destinem a atividades de assistência social, saúde, educação, pesquisa científica, proteção do meio ambiente, atividades culturais, etc. Note-se, neste ponto, que a partir da EC 19/98, o inciso XIX do art. 37 da CF passou a prever, em sua parte final, que lei complementar estabeleça as áreas em que poderão atuar fundações públicas. Trata-se de regra aplicável POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 72 independente da natureza jurídica da fundação. A referida lei ainda não foi editada, provavelmente, quando o for, será encampada a lição da doutrina, segundo a qual as fundações públicas devem atuar em área de interesse social. Seria uma lei geral, obrigatória para todas as pessoas políticas da federação. O Projeto de lei ainda tramita no Congresso, observe o texto: PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR Nº 92/2007. Regulamenta o inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal, parte final, para definir as áreas de atuação de fundações instituídas pelo poder público. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1º Poderá, mediante lei específica, ser instituída ou autorizada a instituição de fundação sem fins lucrativos, integrante da administração pública indireta, com personalidade jurídica de direito público ou privado, nesse último caso, parao desempenho de atividade estatal que não seja exclusiva de Estado nas seguintes áreas: I - saúde; II - assistência social; III - cultura; IV - desporto; V - ciência e tecnologia; VI- meio ambiente; VII - previdência complementar do servidor público, de que trata o art. 40, §§ 14 e 15, da Constituição Federal; VIII - comunicação social; e IX - promoção do turismo nacional. § 1º Para os efeitos desta Lei Complementar, compreendem-se também na área da saúde os hospitais universitários federais. § 2º O encaminhamento de projeto de lei para autorizar a instituição de hospital universitário federal sob a forma de fundação de direito privado será precedido de manifestação pelo respectivo conselho universitário. Art. 2º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, de 2007; 186º da Independência e 119º da República. Principais características: 1. Criação e extinção: se forem de direito privado a lei apenas autorizará sua criação (a personalidade em si só é adquirida quando ocorre a inscrição de escritura pública de sua constituição no Registro de Pessoas Jurídicas). Se a fundação for de natureza autárquica, ou seja, de direito publico a regra a ser aplicada é a mesma das autarquias, ou seja, a própria lei dá nascimento à entidade. O mesmo raciocínio deve ser utilizado para a extinção dessas entidades. 2. Prerrogativas processuais (prazo em dobro, duplo grau de jurisdição, ...) – só possuem se revestirem-se de personalidade jurídica de direito público; 3. Privilégios tributários – o princípio da imunidade tributária, relativa aos impostos sobre a renda, o patrimônio e os serviços federais, estaduais e municipais é extensivo às fundações públicas tanto de natureza pública, quanto privada; 4. Patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção; – bens públicos quando autárquicas, bens privados, quando de personalidade de direito privado (aqui é importante ressaltar que mesmo sendo bens privados, caso utilizados diretamente na prestação de serviços públicos, são impenhoráveis, por força do princípio da continuidade do serviço público); 5. Pessoal – Estatutário quando de direito público, celetista quando de direito privado. 6. funcionamento custeado por recursos dos entes que a criaram e outras fontes; 7. Regras para exercício do mandato eletivo – as mesmas, independente da natureza jurídica; 8. Isenção do pagamento de custas judiciais na justiça federal, em ambos os casos (conforme Art. 4º da Lei n.º 9286/96); 9. Foro de julgamento – O que se tem observado na jurisprudência é o entendimento do foro federal para ambas. O STJ em 1996 afirmou essa posição, ao afirmar que as Fundações públicas de direito privado, sendo federais, são equiparadas às empresas públicas federais para o efeito do Art. 109, I da CF, sendo da JF a competência para processar e julgar as causas de que participem (CC 16.397, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 28.08.1996). No mesmo sentido, encontra-se a Lei n.º 10.259/01 que estatui poderem ser parte, como rés, nos Juizados Especiais Federais Cíveis, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, sem menção à personalidade jurídica das fundações a que se referem. 10. Sujeitas a obrigatoriedade de licitação. 11. Realizam concursos públicos. 12. Submetem-se aos princípios da Administração POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 73 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Administração Pública direta, indireta ou fundacional se sujeita a controles internos e externos. Interno é o controle exercido por órgãos da própria administração, isto é, integrantes do aparelho do Poder Executivo. Externo é o controle efetuado por órgãos alheios à Administração. Nesse sentido: • controle endógeno (autocontrole ou controle executivo); e • controle exógeno (controle legislativo e controle jurisdicional) Controle exógeno é o extrínseco, externo, vem de fora da Administração. A via exógena envolve duas subespécies, a saber: controle político-administrativo (legislativo) e controle de legalidade (jurisdicional). Há que se distinguir, pois, um controle externo, constante ou permanente (legislativo) e um outro controle, de natureza externa, que é eventual porque se concretiza mediante provocação do judiciário. O primeiro (externo constante) é, diuturnamente, praticado pelo Poder Legislativo, com o auxílio dos Tribunais de Contas. O segundo (externo eventual) decorre de instigação popular ou de implementação pelo Ministério Público. É importante ressaltar que em se tratando da Administração Indireta, existe um controle tanto por parte de seus órgãos internos (criados para esse fim), quanto por parte da Administração direta (controle externo, este baseado na tutela). CONTROLE INTERNO Consoante o Texto Constitucional, a Administração, tanto quanto os outros Poderes, deve manter um sistema integrado de controle interno, com as seguintes finalidades: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. De acordo com o Decreto-lei federal n.º 200/67, o controle será abrangente dos aspectos administrativo, orçamentário, patrimonial e financeiro, tendo por principais objetivos assegurar, em cada Ministério, a observância da legislação e dos programas de Governo, coordenar as atividades dos distintos órgãos e harmonizá-las com as dos demais Ministérios, avaliar a atuação dos órgãos supervisionados, fiscalizar a aplicação dos recursos públicos e sua economicidade. Vale ressaltar que o controle sobre os próprios atos pode ser exercido ex officio, quando a autoridade competente constatar a ilegalidade de seu próprio ato ou de ato de seus subordinados; e pode ser provocado pelos administrados por meio dos recursos administrativos. 1.1. Recursos Administrativos: # Conceito: São todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar o reexame do ato pela Administração Pública. # Efeitos: Eles podem ter efeito suspensivo, que obsta a produção de efeitos imediatos da decisão recorrida, postergando-os para o final do processo (se previsto em lei) ou devolutivo amplo, admitindo a reformatio in pejus, ou seja, o agravamento da matéria recorrida, permitindo ao julgador superior analisar além do que foi devolvido pelo recorrente. Exceção a reformatio in pejus é a Revisão. # Fundamento constitucional dos recursos administrativos: Art. 5º, incisos XXXIV e LV. # Modalidades: representação, reclamação administrativa, pedido de reconsideração, recursos hierárquicos (próprios ou impróprios)e revisão. • Representação: é a denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração. A Constituição Federal prevê um caso específico de representação perante o Tribunal de Contas. O art. 74, §2º, estabelece que “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União”. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 74 • Reclamação Administrativa: está prevista no Decreto n.º 20.910, de 6-1-32, que dispõe sobre prescrição, nas esferas administrativa e judicial, em favor da administração Pública. É o ato pelo qual o administrado, seja particular ou servidor público, deduz uma pretensão perante a Adm.Pública, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato que lhe cause lesão ou ameaça de lesão. A reclamação deve ser feita no prazo de um ano, se outro não estiver estabelecido em lei. Quando feita no prazo, a reclamação suspende a prescrição a partir da entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos. • Pedido de Reconsideração: é meio pelo qual o interessado requer o reexame do ato à própria autoridade que o emitiu. O prazo para decisão é de 30 dias, não podendo der renovado; só é cabível se contiver novos argumentos, caso contrário, caberá recurso à autoridade superior. • Recurso Hierárquico: é o pedido de reexame do ato dirigido à autoridade superior à que proferiu o ato. O recurso hierárquico será próprio quando dirigido à autoridade imediatamente superior, dentro do mesmo órgão em que o ato foi praticado. Quando dirigido à autoridade de outro órgão não integrado na mesma hierarquia daquele que proferiu o ato será recurso hierárquico impróprio. Neste caso, depende de previsão legal. Ex.: recurso contra ato praticado por dirigente de autarquia, interposto perante o MP ou perante o Chefe do Poder Executivo. • Revisão: é o recurso de que se utiliza o servidor público, punido pela Administração, para reexame da decisão, em caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar sua inocência. Pode ser requerida a qualquer tempo, pelo próprio interessado, por seu procurador ou por terceiros, de acordo com a lei estatutária. A revisão não pode agravar a pena, apenas reduzir ou cancelar. CONTROLE EXTERNO O controle externo compreende: I. O controle parlamentar direto (controle político); II. O controle exercido pelo Tribunal de Contas (controle financeiro); III. O controle jurisdicional. I. Controle parlamentar direto (político): De acordo com o Art. 49 da CF, entre os atos de competência exclusiva do Congresso incluem-se os de fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta. Hipóteses do controle Político: a) Sustação de atos do Executivo: Nos termos do Art. 49 da CF, cabe ao Congresso Nacional (Senado e Câmara, conjuntamente) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. b) A competência exclusiva do Congresso Nacional para apreciar a priori ou a posteriori os atos do Poder Executivo – arts. 49, incisos I, II, III, XII, XIV, XVI, XVII, a saber: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias; XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão; XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares. c) Poderes controladores privativos do Senado (Art. 52, incisos de III a IX), a saber: III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; c) Governador de Território; POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 75 d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da República; f) titulares de outros cargos que a lei determinar; IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal; VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno; IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; d) Convocação de Ministros e requerimentos de informações; recebimento de petições, queixas e representações dos administrados e convocação de qualquer autoridade ou pessoa para depor: Consoante prescreve o Art. 50 da CF: “A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada”. Além disso, outras informações por escrito podem ser solicitadas, conforme o §2º do mesmo referido artigo: “As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas”. Ademais, no cumprimento desta missão fiscalizadora e controladora do Parlamento, as Comissões Permanentes de qualquer das Casas, em função de matéria de suas respectivas competências poderão receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas; além de solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão. (Art. 58) e) Comissões Parlamentares de Inquérito - as CPIs (Art. 58, §3º CF/88): As comissões parlamentares de inquérito, reflexo da função típica de fiscalização do Poder Legislativo, têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (na fase da instrução processual penal), além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas. São criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. Neste sentido, podem as CPIs: • Determinar a quebra de sigilo bancário, fiscal e outros dados; • Ouvir testemunhas; • Determinar a realização de perícias; • Determinar buscas e apreensões (observada a cláusula de reserva jurisdicional no tocante à invasão domiciliar, consagrada no Art. 5º, XI). Ressalte-se, porém, que as CPIs não têm os mesmos poderes cautelares que possuem as autoridades judiciais durante a instrução processual penal, já que não possuem a natureza de julgamento, mas sim de levantar conhecimentos que possam levar à tomada das medidas cabíveis. Portanto, não podem as CPIs: • Decretar quaisquer hipóteses de prisão, exceto a em flagrante delito; • Decretar quebra de sigilo das comunicações telefônicas; • Determinar medidas cautelarescomo indisponibilidade de bens, proibição de ausentar-se da comarca ou do país, etc. • Proibir ou restringir a assistência jurídica aos investigados. ATENÇÃO: Os poderes das CPIs esbarram, sobretudo, nas cláusulas de reserva jurisdicional (competências exclusivas do poder judiciário). f) Julgamento das contas do Executivo: POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 76 É ainda, de alçada do Congresso Nacional, de acordo com o inciso IX do art. 49 da CF, julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo. Se tais contas não forem apresentadas dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa (2 de fevereiro) compete à Câmara dos Deputados proceder à tomada de contas do Presidente da República. g) Suspensão e destituição do Presidente ou de Ministros Nos termos do art. 85 da CF, se ao Presidente for irrogada a prática de crime de responsabilidade, denunciada por qualquer cidadão, autoridade ou parlamentar, e a Câmara dos Deputados, por dois terços de seus membros, acolher tal acusação, o Senado Federal julgá-lo-á, suspendendo-o imediatamente de suas funções tão logo instaure o processo. Se condená-lo, destituí-lo-á do cargo, procedendo o denominado impeachment. Os Ministros também podem ser julgados nos mesmos moldes, quando incorrerem em crimes de responsabilidade em conexão com o Presidente ou o Vice-Presidente. II. O controle exercido pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas: A fiscalização, contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, mediante controle externo, será exercida pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas da União é integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e atuação em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas na Constituição. Os Ministros do Tribunal de Contas da União são nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos: I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; II - idoneidade moral e reputação ilibada; III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública; IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior. Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos: I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento; II - dois terços pelo Congresso Nacional. ATENÇÃO: Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas referentes aos demais servidores públicos. Competências do TCU: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 77 VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; ( No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas o Tribunal decidirá a respeito). XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades. A Comissão mista permanente do Congresso Nacional que examina os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais, diante de indícios de despesas não autorizadas, ainda que sob a forma de investimentos não programados ou de subsídios não aprovados, poderá solicitar à autoridade governamental responsável que, no prazo de cinco dias, preste os esclarecimentos necessários. Não prestados os esclarecimentos, ou considerados estes insuficientes, a Comissão solicitará ao Tribunal pronunciamento conclusivo sobre a matéria, no prazo de trinta dias. Entendendo o Tribunal irregular a despesa, a Comissão, se julgar que o gasto possa causar dano irreparável ou grave lesão à economia pública, proporá ao Congresso Nacional sua sustação. As normas estabelecidas em relação ao TCU aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. III. Controle Jurisdicional (Judicial) Fundamento constitucional: Sistema de unidade de jurisdição (jurisdição una) - monopólio da função judicialnas mãos do Poder Judiciário - art. 5º, XXXV, da CF/88, que proíbe a lei de excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Qualquer que seja o autor da lesão, mesmo o poder público, poderá o prejudicado ir às vias judiciais. Incidência: O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, mas sempre sob o aspecto da legalidade. É importante ressaltar que no Brasil não se utiliza o sistema do contencioso administrativo, um sistema de controle da legalidade dos atos administrativos que tem por objeto julgar os conflitos de interesse entre órgãos da administração pública, ou entre estes e os particulares, conferindo à Administração Pública o exercício da função jurisdicional, oponível ao próprio Poder Judiciário. Neste caso, o Judiciário não pode intervir nas decisões administrativas, separando-se por completo de qualquer análise das questões administrativas. Meios de Controle para movimentar o Poder Judiciário Dentre as medidas judiciais intentáveis para a correção da conduta administrativa, afora as comuns ao Direito Privado, como, as de defesa ou reintegração de posse, ações ordinárias de indenização e cautelares em geral, existem algumas específicas para enfrentar atos ou omissões de autoridades públicas. São elas os remédios constitucionais, a ação civil pública e a ação direta de inconstitucionalidade por ação ou omissão. HABEAS CORPUS • Bem jurídico protegido: o direito de locomoção • Previsão legal: art. 5º, inciso LXVIII: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 78 liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” • Pressupostos:1) ilegalidade ou abuso de poder, seja por parte de autoridade pública, seja por parte de particular; 2) violência, coação ou ameaça à liberdade de locomoção. • Pode ser preventivo ou liberatório • Pode ser impetrado por qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, em benefício próprio ou de terceiro • É gratuito. HABEAS DATA • Bem jurídico protegido: intimidade da pessoa. • Previsão legal: art. 5º, inciso LXXII: “conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo • Disciplina legal: Lei n.º 9.507, de 12-11-97, que acrescentou mais uma hipótese de cabimento da medida: “para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável” (art. 7º, inciso III). • Diferença entre o direito à informação previsto no art. 5º, XXXIII e o habeas data: a) o direito à informação de interesse particular ou de interesse coletivo é mais amplo e se refere a aos mais variados assuntos; enquanto que a informação protegida por habeas data é sempre referente à pessoa do impetrante, com a particularidade de constar de banco ou registro de dados. b) O direito à informação sofre restrição por sigilo quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Tal restrição não se aplica ao habeas data, pois que as informações são relativas à pessoa do requerente que, obviamente, não admitem segredo com relação a ele. O habeas data tem sempre como objetivo o de conhecer e retificar informações do impetrante, quando errôneas, para evitar o seu uso indevido. • Sujeito ativo: é a pessoa, brasileira ou estrangeira, a que se refere a informação. • Sujeito passivo: é a entidade governamental ou de caráter público que tenha registro ou banco de dados sobre a pessoa. • Objeto: a simples informação, a sua retificação ou a anotação de esclarecimentos ou justificativas no banco de dados. MANDADO DE INJUNÇÃO • Bem jurídico protegido: o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa do impetrante. • Previsão legal: art. 5º, inciso LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. • Pressupostos: 1) a omissão de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 2) o impetrante deverá ser o próprio titular do direito. MANDADO DE SEGURANÇA • Bem jurídico protegido: direito líquido e certo do impetrante que sofre lesão ou ameaça de lesão por ato de autoridade. • Previsão legal: art. 5º, inciso LXIX, da CF/88: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. • Disciplina legal: Lei n.º 12016/09 • Pressupostos: 1) ato de autoridade (todo aquele que for praticado por pessoa investida de uma parcela de poder público – Estado, seus agentes e órgãos ou pessoas jurídicas que exerçam função delegada); 2) ilegalidade ou abuso de poder (os atos administrativos são ilegais quanto ao sujeito, ao objeto, ao motivo, à finalidade e à forma); 3) lesão ou ameaça de lesão (pode ser repressivo ou preventivo); 4) direito líquido e certo não amparado por habeas data ou habeas corpus: é o direito comprovado de plano, ou seja, a liquidez e a certeza se referem aos fatos, os quais deve estar devidamente provados, além disso, deve também: - o direito deve ser certo juridicamente, i. e., deve decorrer de norma legal expressa; - deve ser direito subjetivo próprio do impetrante; POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 79 - deve ter objeto determinado (Súmula 269/STF: mandado de segurança não é substituto da ação de cobrança” • sujeito ativo: pessoa física ou jurídica, pública ou privada, titular de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão. • Sujeito passivo: pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público • A sentença é mandamental, pois que contém uma ordem jurídica dirigida à autoridade coatora e é de execução imediata • Prazo para impetração: 120 dias, da lesão e, se for o caso de ameaça de lesão, enquanto persistir a ameaça há possibilidade de impetração. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO • Previsão legal: art. 5º, inciso LXX: “O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b)organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados” • Sujeito ativo: o partido político (poderá agir na defesa de interesses que extrapolam aos de seus membros ou associados); sindicato (só pode agir no interesse da categoria profissional que o compõe); entidade de classe (defender os interesses de seus associados, relacionados com os objetivos sociais); associações (constituída a pelo menos um ano). • Objeto: é a defesa do interesse coletivo da categoria integrante da entidade de classe ou do sindicato, é o interesse que pertence ao todo, que é despersonalizado, e não a soma dos interesses individuais. AÇÃO POPULAR • Previsão legal: art. 5º, LXXIII: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovado má-fé, isento de custasjudiciais e do ônus da sucumbência.” • Pressupostos: 1) qualidade de cidadão no sujeito ativo (brasileiro nato ou naturalizado, que está no gozo dos direitos políticos – votar e ser votado); 2) ilegalidade ou imoralidade praticada pelo Poder Público ou entidade de que ele participe; 3) lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. • Disciplina legal: Lei n.º 4.717, de 29-06-65 • Objeto: a anulação de ato lesivo e a condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou à restituição de bens ou valores. AÇÃO CIVIL PÚBLICA • Não constitui a rigor meio específico de controle da Admistração Pública., mas tem como legitimado passivo todo aquele que causar dano a algum interesse difuso, que poderá, eventualmente, ser proposta contra o próprio Poder Público quando ele for o responsável pelo dano. • Objeto: a Ação Civil Pública tem por objetivo reprimir ou mesmo prevenir danos ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio público, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e turístico, por infração da ordem econômica e da economia popular, ou à ordem urbanística, podendo ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. • Disciplina legal: art. 129, III, da CF/88 e Lei n.º 7.347, de 24-07-85. • Pressuposto: o dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo (dano ao patrimônio público e social, material ou dano moral). Abrange especialmente, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio histórico ou cultural • Sujeito ativo: o MP, a União, os Estados, os Municípios, as autarquias, empresas públicas, fundações, soc. Econ. Mista, associações (constituídas há pelo menos um ano). • Sujeito passivo: qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, responsável por dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou geral (do público em geral, de toda a sociedade). POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 80 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Processada e julgada pelo STF pode ser proposta por ação ou omissão. Será proposta por ação quando interposta para que seja apreciada em tese a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, objetivando a sua fulminação. Será por omissão quando a teor do §2º do art. 103 da CF, vise, com o reconhecimento judicial de que tal omissão em expedir providência normativa é inconstitucional, seja cientificado o Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. Os legitimados para intentar a ação de inconstitucionalidade são: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Esta ação é regulada pela Lei n.º 9868/99. Classificação do Controle 1. Quanto à extensão do controle: CONTROLE INTERNO e Externo 2. Quanto ao momento em que se efetua: prévio ou preventivo; concomitante, posterior ou corretivo. 3. Quanto à natureza do controle: Legalidade e mérito 4. Quanto ao órgão que o exerce: Administrativo, Legislativo e Judicial. 5. Quanto à amplitude: hierárquico e finalístico. RESPONSABILIDADE DO ESTADO RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO Quando o resultado de alguma atividade executiva, legislativa ou judiciária causar algum dano ao particular, surge para o estado o dever de indenizar. Na atividade legislativa e judiciária o estado responderá somente em hipótese excepcionais. A responsabilidade civil se traduz na obrigação de reparar danos patrimoniais. Com base em tal premissa, podemos afirmar que a responsabilidade civil do Estado é aquela que impõe à Fazenda Pública a obrigação de ressarcir um dano patrimonial causado a terceiros por agentes públicos no desempenho de suas atribuições. Em nosso ordenamento jurídico houve várias fases até que se chegasse a teoria atualmente adotada. Primeiro o Estado era irresponsável, situações observadas nas Constituições de 1824 e 1891., sem qualquer menção de responsabilidade estatal. Nessa época, havia apenas algumas leis prevendo a responsabilidade do funcionário público em casos de abuso ou omissão e outras prevendo a responsabilidade solidária entre o Estado e o funcionário nos casos de prestação de serviços públicos, como correios e transportes ferroviários, o que nos leva a crer que a teoria da irresponsabilidade absoluta nunca foi utilizada no Brasil. Em 1916, no Código Civil então vigente, passou a ser adotada a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado, em que este se torna responsável apenas nos termos de comprovação do dolo ou culpa de seus agentes. As Constituições de 1934 e 1937 reforçaram a aplicação da teoria subjetiva, estabelecendo, inclusive, responsabilidade solidária entre o Estado e o agente, nos casos de negligência, omissão ou abuso do agente em seu exercício. O cenário mudou, no entanto, com o advento da Constituição Federal do 1946. Nesta, o Estado Brasileiro adotou a modalidade de responsabilidade objetiva, determinando que a Fazendo Pública fosse responsável pelos danos que seus agentes causassem no exercício de suas funções. Ademais, deslocou a discussão sobre dolo ou culpa ao estabelecer que estes aspectos seriam determinantes na ação regressiva intentada contra o agente causador do dano. Já com a CF de 88, a responsabilidade objetiva não só foi mantida, como também ampliada. Em seu art. 37, esta estabelece que não só o Estado é responsável, mas POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 81 também os prestadores de serviços públicos, incluindo aí, eventuais particulares, como concessionários e permissionários do serviço público. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, abraçou de modo expresso a teoria da responsabilidade objetiva do Estado ao preceituar o seguinte comando: Art. 37 (...) (...) § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Nesse viés, o Supremo Tribunal Federal tem contribuído para a aplicação do tema com diversas decisões importantes. Em 2005, no RE 262.651/SP, o STF firmou entendimento de que a responsabilidade dos concessionários seria subjetiva perante os usuários do serviço e subjetiva perante os terceiros. No entanto, o posicionamento mudou em 2009, quando, alinhando-se à doutrina majoritária, aplicando a responsabilidade objetiva dos concessionários, tanto em relação aos usuários, quanto a terceiros. Ainda sobre esse tema, ressalte-se a Súmula 187 do STF que enuncia sobre o prestador de serviço de transporte: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva” Somente é excludente da responsabilidade do transportador o denominado caso fortuito externo, ou seja, aquele acontecimento imprevisível, inevitável, mas não dependente do próprio negócio e que não tenha relação nenhuma com os riscos da empresa. (como o assalto à mão armada ou o roubo dentro do coletivo). Também é importante citar que em 2006, no RE 327.904/SP, o STF firmou entendimento de que não é possível ingressar com a ação indenizatória diretamente contra o agente causador do dano, devendo-se acionar opróprio Estado, dado o fato daquele estar no exercício de função pública. REQUISITOS A responsabilização civil das pessoas jurídicas de direitos públicos e das pessoas jurídicas de direito privado prestadores de serviço público exige o preenchimento dos seguintes requisitos: a) ocorrência de dano efetivo: para que se possa alvitrar a ocorrência da responsabilização estatal, o particular deve demonstrar a diminuição patrimonial sofrida em razão da ação administrativa. b) ação administrativa (fato administrativo). Note-se aqui que é irrelevante se o ato foi lícito ou ilícito. Há casos em que mesmo agindo licitamente, o Estado termina obrigado a indenizar. c) nexo casual entre a conduta e o dano: derivando o dano de uma ação estatal, será necessária a comprovação do nexo de causalidade. Odete Medauar ensina que “necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação administrativa e dano sofrido pela vítima. É o chamado nexo casual ou nexo de casualidade”. Logo, essencial é o nexo de casualidade, deve ser provado no caso concreto. Essa é a essência de verdade, pois a falta de nexo de casualidade também é tida como uma das causas de exclusão da responsabilidade do estado. RISCO INTEGRAL E RISCO ADMINISTRATIVO Existem duas variantes da teoria da responsabilidade objetiva: a teoria do risco integral e a teoria do risco administrativo. A teoria do risco integral é uma variação radical da teoria da responsabilidade objetiva, em que o Estado sempre deve indenizar eventuais danos, sem qualquer possibilidade de excludentes, tornando assim o Estado um verdadeiro segurador universal. Não é esta a teoria adotada em regra pelo direito brasileiro. Muito embora não seja a teoria adotada, em regra, em nosso ordenamento jurídico, há casos em que ela pode ser aplicada no Brasil. São eles: a) danos causados por acidentes nucleares (art. 21, XXIII, d, da Constituição Federal) b) Na hipótese de danos decorrentes de atos terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de empresas aéreas brasileiras, conforme previsto nas Leis nº 10.309, de 22/11/2001, e 10.744, de 9/10/2003. O montante global das despesas referidas fica limitado ao equivalente em reais a US$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de dólares dos Estados Unidos da América) para o total dos eventos contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 82 transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi aéreo. Entende-se por atos de guerra qualquer guerra, invasão, atos inimigos estrangeiros, hostilidades com ou sem guerra declarada, guerra civil, rebelião, revolução, insurreição, lei marcial, poder militar ou usurpado ou tentativas para usurpação do poder. No mesmo sentido, entende-se por ato terrorista qualquer ato de uma ou mais pessoas, sendo ou não agentes de um poder soberano, com fins políticos ou terroristas, seja a perda ou dano dele resultante acidental ou intencional. Os eventos correlatos incluem greves, tumultos, comoções civis, distúrbios trabalhistas, ato malicioso, ato de sabotagem, confisco, nacionalização, apreensão, sujeição, detenção, apropriação, sequestro ou qualquer apreensão ilegal ou exercício indevido de controle da aeronave ou da tripulação em vôo por parte de qualquer pessoa ou pessoas a bordo da aeronave sem consentimento do explorador. c) dano ambiental: ressalvando que há controvérsias da doutrina. d) acidentes de trabalho nas relações de emprego público. e) indenizações cobertas pelo seguro DPVAT. Já em se tratando da teoria do risco administrativo, esta sim adotada por nossa CF, o grande diferencial é a existência das excludentes de responsabilidade, a saber no título seguinte. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE Embora a teoria do risco administrativo dispense a prova da culpa, isso não significa que a administração deva sempre e em qualquer caso o dano causado ao particular. Em situações excepcionais, a administração poderá eximir-se integral ou parcialmente da indenização, são essas excludentes a saber: a) culpa exclusiva da vítima: quando a vítima concorrer na integridade para a consecução final do dano o estado não deve indenizar em virtude da falta de nexo casual (que deveria existir entre a conduta da administração e o dano ocasional ao particular). Quando houver culpa concorrente entre a vítima e o causador do dano, a responsabilidade e, consequentemente, a indenização serão repartidas de acordo com a intensidade da culpa de cada um, conforme autoriza o art. 945 do novo Código Civil. b) eventos da natureza (força maior): quando o dano sofrido pelo particular resultar da incidência de eventos da natureza marcados pela imprevisibilidade, inevitabilidade e for estranho á vontade das partes (força maior), a responsabilidade civil do estado estará excluída. Ex.: terremotos, enchentes etc. c) atos predatórios de terceiros (ou fato de terceiro): quando o dano ocasionado ao particular resulta de ato de terceiro a responsabilidade do estado estará excluída. Ex.: briga de gagues nas ruas, causando danos aos veículos nelas estacionados. Entretanto, se ficar caracterizada a omissão do estado na prestação do serviço ele será o brigado a indenizar em virtude da culpa anônima da administração. Ex.: briga de gangues em saída de estádios de futebol em virtude da ausência de policiamento. RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO Entende a doutrina majoritária que a responsabilidade do Estado por atos omissivos é na modalidade subjetiva. Essa também é a posição do STF, no RE 179.147. Note- se, no entanto, que a omissão geradora da responsabilidade é aquela na qual foi violado o dever- poder de agir, ou seja, o Estado deixou de cumprir conduta considerada obrigatória pela legislação. São exemplos: danos causados por enchente, em função da ausência de limpeza nos bueiros, danos causados por queda de árvore em passeio público, em função da falta de manutenção do vegetal, danos causados por multidões, etc. RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS E JUDICIAIS Hoje a doutrina e a jurisprudência já admitem a responsabilidade do Estado em tais casos no que se refere às leis que venham a ser declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Mas é óbvio que ao particular não basta a alegação de inconstitucionalidade da norma, tornando-se mister também que seja demonstrado qual o dano sofrido por aquela pessoa no período em que a lei se encontrava em vigor. Nesse ponto, vale reproduzir a posição já consolidada no Supremo Tribunal Federal: Ato legislativo. Inconstitucionalidade. Responsabilidade Civil do Estado. Cabe responsabilidade civil pelo desempenho inconstitucional da função do legislador. (STF RE nº 158.962 Rel. M. Celso de Mello RDA 191/175) Admite-se ainda a responsabilização do Estado no tocante aos danos oriundos das chamadas leis de efeitos concretos, que são aqueles que atingem um determinado grupo de pessoas determináveis, não apresentando um caráter genérico e abstrato próprio de POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 83 uma norma jurídica, já que se aproximam materialmente muito mais de um ato administrativo do que de uma lei propriamente dita. A melhor doutrina até coloca que a lei de efeito concreto somente se apresenta como lei no sentido formal, uma vez que, quanto ao conteúdo, nada a diferenciaria de um ato administrativo. Nesta hipótese, mesmo sendo a norma constitucional, não há como se impedir a responsabilização do Estado exatamente pelos mesmos motivos referentes ao exercício da função administrativa. Imagine, por exemplo, uma lei que crie uma reserva ambiental e imponha uma série de sacrifícios aos proprietários daquela área que foram atingidos por tal norma, acarretando inclusive uma desvalorização patrimonial de tais imóveis. Ora, em talcenário nada mais justo que o Estado ressarcir tais indivíduos, em que pese se tratar de lei que se encontra em pleno acordo com o texto constitucional. Por sua vez, no que se refere aos atos jurisdicionais ou judiciais (estes adotados na função jurisdicional do juiz), a regra é a irresponsabilidade do Estado, conforme entendimento do STF. Excetua-se a essa regra, no entanto, quando houver expressa previsão em lei acerca da aplicabilidade da teoria da responsabilidade objetiva do Estado. É o caso do próprio comando constitucional, bem como das normas processuais, que constroem hipóteses em que o Estado será responsabilizado mesmo atuando no âmbito de uma atividade jurisdicional. O artigo 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal de 1988, estatui que o Estado indenizará o condenado por erros judiciários, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. Note-se que a doutrina majoritária entende que a expressão erros judiciários abraça tão-somente os atos jurisdicionais de natureza penal, não abraçando, por conseguinte os atos jurisdicionais de natureza civil. O que alimenta tal posição é o fato de o Código de Processo Penal, anterior à nossa atual Constituição, já prever a responsabilidade civil do Estado ao cuidar do instituto da revisão criminal (instrumento que visa a desconstituir sentenças já transitadas em julgado que contenham erro judiciário). Em relação aos atos emanados na esfera cível, mesmo que na ocorrência de um erro judiciário, assistiria à pessoa prejudicada tão-somente se valer dos instrumentos recursais colocados à sua disposição, não havendo como se aceitar a responsabilidade do Estado por atos dessa natureza. Condutas dolosas: Outra hipótese em apreço é aquela que se encontra preceituada no artigo 133 do Código de Processo Civil, qual seja, o juiz responde por perdas e danos quando no exercício de suas funções procede dolosamente, inclusive com fraude, bem como quando recusa, omite ou retarda, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte. Embora o citado dispositivo legal estabeleça que o próprio juiz responderá, não se pode perder de vista que o mesmo é um agente do Estado, e sendo assim deve se coadunar o art. 133 do Código de Processo Civil com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, ou seja, a pessoa federativa (União ou Estado-membro) seria responsabilizada civilmente, mas assegurando-se a tais entes a ação regressiva em face do magistrado causador do dano. Com relação a atos praticados no Poder Judiciário que não impliquem exercício de função jurisdicional é cabível a responsabilidade do Estado, sem maior contestação, porque se tratam de atos administrativos quanto ao seu conteúdo. É o caso de atos praticados por todos os órgãos de apoio do poder judiciário, chamados de atos judiciários. A REPARAÇÃO DO DANO A reparação de dano pode ser feita amigavelmente ou mediante a propositura de ação de indenização. O valor da indenização deve contemplar aquilo que a vítima perdeu, o que despendeu e o que deixou de ganhar em razão do ato lesivo da administração (danos emergentes, lucros cessantes, honorários advocatícios, juros de mora e correção monetária). A fase de execução ocorrerá na forma do que dispõe o art. 100 da Constituição Federal, mediante precatórios. A VIA REGRESSIVA Cabe ação regressiva do Poder Público contra o agente público causador do dano, nos termos do art. 37, § 6.º, da CF, mesmo após a cessação do exercício do cargo ou função, seja por questão de aposentadoria, exoneração, disponibilidade ou demissão. Para a propositura de ação de regresso, necessário se faz o cumprimento de dois requisitos basilares: que o estado já tenha sido condenado a indenizar a vítima e a comprovação do dolo ou da culpa do agente público. Trata-se de ação de responsabilidade subjetiva e imprescritível. POLÍCIA MILITAR DO ALAGOAS - PMAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 84