TC II- 29.11-convertido

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TIALA SUSANE DE SOUZA LIRA 
 
 
 
 
DO DIREITO DA GUARDA JUDICIAL DE EMBRIÕES CRIOPRESERVADOS 
ANTE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
LUCAS DO RIO VERDE, 2021 
 
 
TIALA SÚSANE DE SOUZA LIRA 
 
 
 
 
 
 
 
DO DIREITO DA GUARDA JUDICIAL DE EMBRIÕES CRIOPRESERVADOS 
ANTE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL 
 
 
 
Trabalho de Curso apresentado à banca 
examinadora do curso de Direito, como requisito 
parcial para obtenção de grau de Bacharel em 
Direito do Centro Universitário La Salle de Lucas 
do Rio Verde – UNILASALLE. 
 
 
 
 
Orientação: Profª Mª Graziela Lodi 
 
 
 
 
 
LUCAS DO RIO VERDE, 2021 
 
 
TIALA SUSANE DE SOUZA LIRA 
 
 
DO DIREITO DA GUARDA JUDICIAL DE EMBRIÕES CRIOPRESERVADOS 
ANTE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL 
 
Trabalho de curso apresentado como exigência parcial para obtenção do título 
de Bacharel em Direito. 
 
Em __ de _________ de 2021, a banca examinadora considera aprovado o Trabalho 
de Conclusão de Curso, para obtenção do Grau de Bacharel em Direito. 
 
BANCA EXAMINADORA 
 
 
 
_________________________________________ 
Profª Mª Graziela Lodi 
Centro Universitário La Salle 
 
 
_________________________________________ 
Prof. 1º Examinador (a) 
Unilasalle/Lucas 
 
 
_________________________________________ 
Prof. 2º Examinador (a) 
Unilasalle/Lucas 
3 
 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
A realização deste trabalho certamente não seria possível sem o apoio 
incondicional e despretensioso de algumas pessoas, que ocupam um lugar de 
relevante importância em minha vida, e que em algum momento foi – e continuam 
sendo - fundamental para que diante das dificuldades encontradas eu nunca 
desistisse e sempre persistisse 
Agradeço a minha orientadora Profª Mª Graziela Lodi por toda a sua excelência 
em qualidade técnica, por sua dedicação e indicação da direção correta que o trabalho 
deveria tomar.Obrigada a todos os professores por proporcionar o conhecimento que 
fizeram parte da minha formação. Agradecimentos a minha amiga Daiana Sanchez, 
pelo apoio e companhia durante esta jornada. A minha família, a maior e mais 
profunda gratidão. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
4 
 
 
 
RESUMO 
 
A busca do homem pelo conhecimento e sua evolução natural o motivaram a seguir 
direção ao contínuo e acelerado desenvolvimento da ciência, objetivando o 
melhoramento da qualidade da vida humana. A evolução do conhecimento influenciou 
fortemente no ramo da medicina, criando técnicas revolucionárias e alternativas para 
problemas que antes pareciam não haver solução, como a esterilidade. Para este 
problema conseguiu-se criar a vida humana em laboratório, através da técnica de 
manipulação de material genético: Reprodução Humana Assistida (RHA). O presente 
trabalho possui como escopo elucidar acerca dos questionamentos jurídicos que 
envolvem a nova técnica, mediante a escassez de normas legislativas e a 
necessidade de se criar uma, seguindo para as implicações jurídicas que podem surgir 
relacionadas a tutela dos embriões excedentes- sendo aqueles que não são utilizados 
no respectivo procedimento- na dissolução da sociedade conjugal, analisando as 
possibilidades das destinações dos excedentes havendo-se conflitos de interesses. 
Assim, essa pesquisa teve como objetivo geral abordar os inúmeros questionamentos 
acerca das consequências jurídicas dos embriões criopreservados ante a dissolução 
da sociedade conjugal litigiosa, entendo seus conceitos, formas de uso e descarte 
correto. Utilizando a pesquisa bibliográfica e quantitativa, conclui-se que a questão é 
amplamente judicializada, sem existir um entendimento pacífico entre as cortes 
superiores. Dessa forma, sugere-se a elaboração de leis federais específicas que 
versem sobre o tema. 
 
Palavras-chave: Reprodução Assistida. Embriões Excedentes. Dissolução Conjugal. 
Guarda Judicial. Omissão Código Civil. 
 
 
 
 
5 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
 
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 6 
2 DESENVOLVIMENTO ............................................................................................ 9 
2.1 Do Direito ............................................................................................................. 9 
2.1.1 Do Direito Constitucional .................................................................................. 10 
2.1.2 Do Direito de Família ........................................................................................ 13 
2.1.2.1 Princípios afetos ao tema .............................................................................. 15 
2.1.2.2 Relações de parentesco ................................................................................ 18 
2.1.2.3 Da Filiação .................................................................................................... 21 
2.2 O Planejamento Familiar ................................................................................. 22 
2.2.1 Análise jurisprudencial do Direito ao Planejamento Familiar ............................ 28 
2.3 Breves considerações acerca da Fertilização In Vitro. .................................. 27 
2.3.1 Reprodução Humana Assistida Homóloga ....................................................... 28 
2.3.2. Reprodução Humana Assistida Heteróloga ........................................................... 29 
2.3.3 Embriões excedentários: preservação e destinação ...................................... 30 
2.4 O Destino dos Embriões Excedentários criopreservados no caso da 
extinção do vínculo conjugal. ............................................................................... 33 
2.4.1 Adoção do Embrião ......................................................................................... 35 
2.4.2 Doação para fins de Pesquisa Científica ........................................................ 36 
2.4.3 O Descarte do Embrião Excedente ................................................................ 40 
2.5 Metodologia ....................................................................................................... 42 
3 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 44 
REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 46 
 
 
 
 
6 
 
 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
A Reprodução Humana Assistida tem se tornado um procedimento cada vez 
mais presente entre a população brasileira, entretanto a legislação brasileira é 
lacunosa ao tratar do tema, principalmente quanto ao destino dos embriões 
excedentários em caso de divórcio litigioso. Nesse sentido, o presente trabalho possui 
como tema: do Direito da guarda judicial de embriões criopreservados ante dissolução 
da sociedade conjugal. 
A técnica de reprodução humana (RHA) assistida consiste em um procedimento 
clínico e laboratorial de manipulação de material genético masculino e feminino, 
objetivando a fecundação artificial, a fim de auxiliar na resolução de problemas de 
reprodução e facilitar o processo de procriação. A RHA utiliza duas técnicas de 
reprodução: a inseminação artificial e a fertilização In Vitro. No presente trabalho é 
explanado sobre as consequências jurídicas da reprodução humana assistida In Vitro, 
onde os materiais genéticos- gametas masculinos e femininos- são coletados e 
fecundados externamente através de métodos em laboratório, dando origem a 
embriões que serão preservados por meio de congelamento, podendo ser futuramente 
utilizados para gerar novas vidas. 
O surgimento da técnica de RHA foi um grande salto e marco histórico na área 
da medicina, no Brasil o primeiro bebê gerado pelo procedimento ocorreu em 1984. O 
sucesso midiático tornou a técnica popularmente conhecida, assim como crescimento 
à procura e usodo método. 
Atualmente o Conselho Federal de Medicina (CFM), por meio da resolução 
2.294/2021, é a maior refência ao se tratar de regulamentação sobre a RHA, ocorre 
que suas normas não possuem força legislativa, e não são suficientes para sanar 
todos os questionamentos. 
Entretanto, o ordenamento jurídico brasileiro não foi capaz de acompanhar o 
avanço medicinal na mesma velocidade, deixando brechas a respeito do tema . Com 
o crescente uso da técnica surgiram diversos conflitos, principalmente relacionados à 
criopreservação dos embriões, a destinação dos embriões excedentários, mudança 
da vontade das partes, assim como eclosão de novos direitos e deveres das partes 
envolvidas. 
7 
 
 
 
É sabido que o direito deve adequar-se às evoluções da sociedade, adaptar o 
ordenamento jurídico com escopo de atender as necessidades e anseios da 
população, mediar os conflitos sociais emergentes, com o objetivo de estabelecer um 
convívio social pacífico. Nesse mesmo sentido, a área da medicina encontra-se em 
constante evolução, ambicionando a projeção da melhoria da qualidade de vida 
humana. Os avanços possibilitaram novos métodos de reprodução sem relação 
sexual, como a técnica de Reprodução Humana Assistida (RHA) que permitiu dar 
esperanças a casais que por algum fator, seja ele por dificuldade, impossibilidade ou 
escolha, não poderiam conceber uma gestação natural. 
Como o matrimônio se trata de uma relação jurídica que produz efeitos na seara 
do Direito da Família e Civil, atribuindo entre os sujeitos direitos e deveres, para que 
os cônjuges possam realizar o procedimento devem expressar por escrito a sua real 
vontade, de comum acordo estabelecer as possíveis destinações em uma eventual 
dissolução conjugal. 
Ocorre que nada é imutável, que as vontades das partes podem mudar e em 
uma possível dissolução do matrimônio surgirem conflitos de interesses sobre a 
destinação dos embriões criopreservados. Neste cenário, o método de Reprodução 
Humana Assistida implicou em novas controvérsias jurídicas, não havendo em nosso 
ordenamento jurídico amparo legal específico que possa sanar eventuais conflitos. 
Em razão da ausência de legislação específica e a necessidade de preencher 
as lacunas que permeiam o tema, é apresentado os atuais questionamentos acerca 
das consequências jurídicas dos embriões criopreservados ante a dissolução da 
sociedade conjugal litigiosa, em especial o direito a tutela jurídica e as possíveis 
destinações diante de conflito de interesses entre os ex-cônjuges, verificando-se as 
possíveis soluções sob à luz da Lei de Biossegurança 11.105/2005 e a Resolução 
2.294/2021 do Conselho Federal de Medicina , a fim de concluir sobre o direito à 
guarda judicial dos embriões diante da dissolução do vínculo matrimonial, 
respondendo a seguinte pergunta problema: quais são os efeitos juridicos da 
dissolução da sociedade conjugal em relação a procedimentos de reprodução 
assistida realizado pelo então casal? 
O trabalho encontra-se organizado da seguinte forma: O Desenvolvimento 
aborda o surgimento e objetivo do Direito na sociedade e como está intrisicamente 
relacionado com a família. Na sequência abordou-se o direito à filiação e como os 
8 
 
 
 
avanços na área medicinal colaboraram para a concretização deste direito aos casais 
que sofrem dificuldades para procriar através da técnica de Reprodução Humana 
Assistida (RHA). A seguir, os embriões criopreservados são discutidos. Ele explica a 
definição de embriões e como eles diferem dos fetos ou crianças, bem como seu 
status no sistema jurídico brasileiro e suas relações jurídicas. Analisou-se então os 
direitos das partes envolvidas para entender exatamente o que está em jogo, como a 
lei brasileira responde a tais casos e como podemos proteger ainda mais as partes 
envolvidas através de mudanças na lei e na possível legislação. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
9 
 
 
 
2 DESENVOLVIMENTO 
 
2.1 DO DIREITO 
 
 O Direito surgiu como o instrumento de organização da sociedade, uma 
ferramenta como garantia da sobrevivência e manutenção da ordem social. O autor 
jurídico Sergio Cavalieri Filho (2012) pontua que o direito é o instrumento de 
organização da sociedade que ajuda a alcançar o bem comum de todos, uma ciência 
social, proveniente da sociedade e para a sociedade. 
Wolkmer (1996) define que desde sua criação, incumbe a cada sociedade, de 
acordo com seus costumes e valores, determinar normas de regulamentação que 
assegurem uma determinada ordem social, que seja capaz de dar uma solução justa 
aos conflitos. Uma vez que surgem conflitos sociais, o Estado possui o dever e a 
competência de legislar normas que as regulamentem. Segundo Pedrosa (2006), a 
história do Direito tem íntima relação com a história da Humanidade. Nesse sentido, 
as normas do Direito são regras de conduta para disciplinar o comportamento do 
indivíduo no grupo ao qual pertence, são normas ditadas pelas próprias 
necessidades e conveniências sociais, devendo acompanhar a constante evolução 
do grupo onde se originam. 
Por meio de uma extensão ultramarina, influenciada pela vontade de 
descobrimento de novos territórios, as embarcações europeias atracaram em terras 
brasileiras, trazendo além de seus costumes e cultura, o conhecimento sobre Direito, 
e a transformação do Brasil em uma Colônia, que se tornaria futuramente um Império 
e por fim uma República. 
O Direito brasileiro, embora tenha se originado por mistura de povos europeus, 
indígenas e negros, prevaleceu a ordem jurídica de raiz portuguesa, portanto o 
nosso Direito faz parte da “família romano- germânica” de sistemas jurídicos, e estes 
são fruto da fusão entre o Direito Romano e o Direito Medieval, Wieacker (1967) 
compartilhava do mesmo entendimento que “os primórdios dos ordenamentos 
jurídicos europeus se organizam sobre as bases das sociedades romano-germânicas 
da alta Idade Média”. 
Durante a Idade Média, Gonçalves (2014) alinhando-se aos autores citados, 
ressalta que o direito canônico norteava as relações familiares. O autor afirma que, 
10 
 
 
 
apesar das regras do direito romano continuarem a influenciar a família no tocante ao 
pátrio poder e as relações patrimoniais, pode-se observar uma gradual presença de 
regras de origem germânica. 
Conforme Venosa (2009), as sociedades Romanas e Medievais tiveram como 
base principal as relações familiares, uma vez que a base de toda a estrutura da 
sociedade se constitui nela, pois nela se assentam não só as colunas econômicas, 
como também as raízes morais da organizam da sociedade. Por conseguinte, a 
família sendo o alicerce da organização social, o Estado, para a sua própria 
sobrevivência, tem seu interesse primário na preservação da família. 
 
2.1.1 Do Direito Constitucional 
 
Após a independência do Brasil, a primeira constituição brasileira teve que ser 
redigida - a Constituição Imperial de 1824. A Constituição Imperial esteve em vigor 
por um longo período, 65 anos, e evoluiu consideravelmente em termos de direitos e 
garantias fundamentais durante toda sua vida, afastando-se da tradição de controle 
soberano. 
A constituição de 1824 foi dominada por uma monarquia, o catolicismo era a 
religião oficial e o poder foi dividido em quatro ramos: legislativo, executivo, judicial e 
moderador, sendo este último a província do monarca (PINHO, 2014). 
Entretanto, a Constituição era incomparavelmente mais ambiciosa, pois 
representava um equilíbrio e uma força comprometedora entre um elemento liberal 
disposto a acelerar o caminho para o futuro e um elemento conservador inclinado a 
apoiar o status quo e, se possível, a retardar indefinidamente a mudança e o 
reformismo nas instituições. O primeiro nasceu da Revolução Francesa, o segundo, 
da Santa Aliança e do absolutismo. Também por seu conteúdo, uma vez que a 
constituição demonstrou com clareza exemplarduas facetas indiscutíveis: o 
liberalismo, completado no projeto de Antônio Carlos, que, no entanto, dificilmente 
teria sobrevivido no texto dado, se não fosse a declaração de direitos e as funções 
concedidas ao legislador; e o absolutismo, claramente marcado nos poderes 
concedidos ao imperador, detentor do poder constitucionalmente concentrado, em 
flagrante violação dos princípios mais enaltecidos pelos partidários do liberalismo 
(BONAVIDES e ANDRADE, 1991). 
11 
 
 
 
Em 1891, foi adotada a primeira Carta Magna republicana, criando uma nova 
constituição influenciada pela cultura norte-americana, cujas principais características 
eram o presidencialismo e a separação do Estado e da religião, de acordo com o 
princípio de independência dos três poderes de Montesquieu. A Constituição Federal 
de 1891 estabeleceu tanto uma federação quanto uma república no Brasil. Como 
Bastos (2002) observa, as desigualdades devido à hereditariedade e diferenças legais 
no status do povo tornaram-se aparentes na República; as autoridades começaram a 
representar o povo, e seus mandatos foram concedidos por um período de tempo 
limitado. 
Fortemente inspirada pela Constituição alemã de 1919, a Assembleia 
Constituinte promulgou a Constituição de 1934, que foi democrática e baseou seus 
princípios nas necessidades da ordem econômica e social, educação e cultura, família 
e segurança nacional. 
O Brasil ainda tinha o chamado Estado Novo, criado em 1937 por Getúlio Vargas 
e constituído por uma organização política fascista. Falando sobre este período, o 
doutrinador Antônio Fernando Pires (2016) argumenta que a Constituição de 1937, 
não é preciso dizer, igualmente deixou de ser observada por Getúlio Vargas. Foi uma 
Constituição-fantoche. O Senado foi substituído por um Conselho Federal, cujos 
membros eram indicados pela Presidência da República. Embora mantida a Câmara 
dos Deputados, Getúlio Vargas tinha o poder constitucional de dissolvê-la, além de 
indicar os membros do Conselho Federal. Não se teve, nesta Constituição, no 
Preâmbulo, a evocação de Deus. 
Deve-se notar que durante este período o princípio da separação de poderes 
não mais foi aplicado, pois não havia mais um Senado e uma Assembleia Legislativa. 
Finalmente, em 1946, a Carta Magna de 1946 foi promulgada após uma nova eleição 
presidencial, na qual o Dutra foi eleito. Isto restaurou os Três Poderes: 
 
A Carta de 1946, de 18 de setembro de 1946, é considerada por muitos 
autores como a melhor que tivemos. Saboreava ares de democracia e 
liberdade pós-guerra e restituiu inúmeros avanços que tivemos na 
Constituição de 1934. Uma das principais mudanças foi a restauração dos 
Três Poderes, independentes e harmônicos entre si. O Poder Judiciário 
recuperou seu prestígio ao declarar a inconstitucionalidade de leis e atos 
normativos e fixou as três conhecidas garantias da magistratura: 
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. 
(PIRES,2016, p.51). 
 
12 
 
 
 
A democracia brasileira estava prestes a sofrer um novo golpe militar; os 
militares tomaram o poder, introduzindo decretos autoritários que concediam poder 
absoluto ao Presidente da República, tirando-lhe as garantias do poder judiciário e 
dos partidos políticos. Assim, nasceu a lei de 1967. 
A insatisfação popular com o governo da época levou a apelos para eleições 
diretas para escolher um representante da República, conhecido como "Diretas Já". 
(Agora Eleições Diretas), e em 1984 Tancredo Neves, que morreu logo após a eleição, 
chegou ao poder e foi substituído por seu deputado, José Sarney. 
Este último evento levou à adoção de uma nova e ainda válida Constituição 
Federal, a Constituição dos Cidadãos de 1988, que marcou o fim da era da ditadura e 
a redemocratização do país. Notas de Rodrigo Rebello Pinho (2014), a Constituição é 
fruto de um poder constituinte originário, que teve como origem em um processo de 
transição pacífica do regime militar para o regime democrático. A maior evidencia de 
que a atual Constituição é fruto de um poder originário, muito embora tenha sido 
convocada por uma emenda à Constituição, foi a realização do plebiscito em que o 
povo brasileiro pode escolher a forma de governo a ser adotada pelo Estado brasileiro: 
República ou Monarquia. A República era uma das cláusulas pétreas de todas as 
Constituições republicanas. Só se foi possível a realização da consulta popular em 
razão de a Assembleia Nacional Constituinte possuir poderes próprios de um 
constituinte originário, não estando subordinado a limitações anteriormente 
existentes. 
Na Carta Magna de 1988, os direitos individuais surgiram como um princípio de 
dignidade humana que havia sido suprimido anteriormente pela ditadura militar. Sobre 
este assunto: 
 
A Constituição de 1988 é conhecida como a “Constituição Cidadã”, apelido a 
ela concedido por um de seus mais ferrenhos laboriosos, Ulysses Guimarães. 
Sem dúvida alguma, (foi) é a Constituição com mais valores em forma de 
princípios que já tivemos, uma das que mais instrumentos de proteção dos 
direitos fundamentais tivemos, a mais democrática de todas, com a 
experiência do voto em sua plenitude e consolidação e pleno 
desenvolvimento de todas as Instituições e Poderes. (PIRES,2016, p. 57). 
 
Pode-se entender que muito disso influenciou a Constituição brasileira, que em 
sua versão mais recente, em defesa dos direitos humanos fundamentais, estabelece 
a família, como nas sociedades de onde esse direito se originou, como base para a 
13 
 
 
 
sobrevivência da sociedade (artigo 226, caput). É bem conhecido que a família 
desempenha um papel essencial na realização do princípio da dignidade humana, 
tacitamente consagrado no artigo 1, inciso III da Constituição Federal. 
A luz do exposto acima, a família deve ser vista como o núcleo no qual uma 
pessoa pode desenvolver todo o seu potencial individual, levando em conta não 
apenas os princípios do direito da família, mas também o princípio da dignidade 
humana. 
 
2.1.2 Do Direito de Família 
 
Ao longo da história o conceito de família teve diversas fundamentações, sem 
dúvida sendo a mais importante instituição de uma sociedade, o Código de 1916 
compreendia que a família estava associada a dois pontos fundamentais: o 
casamento formal e a consanguinidade. No entanto, a realidade social trouxe uma 
nova concepção de família, sendo essa desvinculada de seus modelos originários 
baseados no casamento, sexo e procriação, sendo atualmente associado ao afeto 
(LIMA, 2018). 
Sempre se mostrou dinâmico em suas modificações, a medida de acompanhar 
as evoluções da sociedade, sendo inclusive o ramo do Direito que mais sofreu 
mutações. 
O direito de Família sempre esteve intrinsicamente ligado ao Direito brasileiro, 
protegido pelo Estado para a sua própria preservação e existência. É o ramo do Direito 
Civil responsável por regular as relações pessoais e patrimoniais decorrentes da 
constituição de sociedade conjugal, união estável, parentesco, ou ainda da tutela e 
curatela (MALUF, 2010). 
Evidentemente que desde a promulgação da Constituição de 1988, houve 
mudanças no meio social, moral e costumes da sociedade, sendo o conceito de família 
ampliado. Entretanto o dever do Estado nunca alterou quanto assegurar assistência à 
família e a cada pessoa que a integra, criando maneiras de coibir a violência em suas 
relações (MALUF, 2010). 
As mudanças influenciaram para a família ser vista como um instrumento de 
desenvolvimento pessoal de cada indivíduo, influenciada pelo princípio da dignidade 
14 
 
 
 
da pessoa humana, protegendo seus direitos individuais. Assim Rodrigo da Cunha 
Pereira descreve: 
 
[...], portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana significa para o 
Direito de Família a consideração e o respeito à autonomia dos sujeitos e à 
sua liberdade. Significa, em primeira e última análise, uma igual dignidade 
para todas as entidadesfamiliares. Neste sentido, podemos dizer que é 
indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou aos vários 
tipos de constituição de família. (PEREIRA, 2004, p. 157). 
 
A Carta Constitucional se preocupou em definir a família como a base da 
sociedade, garantindo-lhe especial proteção estatal. Ademais, se ocupou em prever 
uma série de princípios com profundos reflexos para o Direito das Famílias 
A Carta Magna brasileira expressa a proteção da Família em seu Artigo 226: “A 
família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. O Direito de Família é 
o ramo que estabelece e regula as normas da convivência familiar, e as obrigações e 
direitos que surgem a partir dela. 
A Constituição brasileira de 1988 também definiu o conceito de família, a fim de 
aplicar a legislação pertinente: 
 
Art. 226 [...] 
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre 
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua 
conversão em casamento. 
§ 4°. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por 
qualquer dos pais e seus descendentes. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988, 
emenda Constitucional nº 65, de 2020). 
 
Diante do exposto, compreende-se que família é a peça nuclear de toda a 
sociedade, por meio da qual cidadãos os são formados e consequentemente as 
futuras gerações e famílias que perpetuarão a espécie humana, e base para os 
parâmetros legais do Estado. 
 
 
 
 
 
 
15 
 
 
 
2.1.2.1 Princípios afetos ao tema 
 
As Constituições brasileiras anteriores a CF/88 enfrentaram dois extremos, os 
quais o Estado Liberal, de postura negativa, e o Estado Social, de posicionamento 
positivo, porém, de excessiva intervenção estatal. 
A promulgação da CF/88, no entanto, com a instituição de um Estado 
Democrático de Direito, veio então a estabelecer equilíbrio a estas duas vertentes, 
haja vista com seus princípios e direitos fundamentais, culminou em fenômeno de 
Constitucionalização do Direito (CALDERÓN, 2017, p. 50-51), porém de maneira 
menos intervencionistas que as constituições surgidas a partir de 1934, tendo por 
objetivos, dentre outros, a construção de uma sociedade livre, justa e solidaria (LA 
BRADBURY, 2006). Calderón preceitua também que: 
 
Ao prescrever vasto rol de direitos fundamentais e atuar em diversas áreas 
da seara tida como privada, a nossa atual Carta Magna trouxe uma nova 
realidade jurídica. O constituinte exerceu opção pelos direitos sociais, elegeu 
como princípio regente a dignidade da pessoa humana e adotou como 
objetivo alcançar uma sociedade justa, livre e solidária (CF/88, art. 3º, I), 
indicando o caminho que deveria ser perseguido. ( CALDERÓN, 2017,p. 51). 
 
Disto pode-se extrair então o primeiro e talvez mais importante princípio do 
Direito de Família, o qual o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no 
artigo 1º, inciso III da CF/88, pelo qual se pretende promover a proteção da dignidade 
dos membros de uma entidade familiar, e não apenas da família como instituição, 
devendo esta última ser mecanismo de desenvolvimento de seus integrantes. 
E nesse sentido ensina Maria Helena Diniz apud Carlos Roberto Gonçalves 
(2017, p. 23), ao afirmar que “o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana 
constitui, assim, base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e 
a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente 
(CF, art. 227)”. 
Com isto, a CF/88 estabelece especial proteção à criança e ao adolescente em 
seu artigo 227, ao instituir que é de responsabilidade da família, da sociedade e do 
Estado a proteção destes, estando tal proteção regulamentada pela Lei n.º 8.069/1990 
(Estatuto da Criança e do Adolescente). 
16 
 
 
 
Deste modo, tem-se ainda como princípio regente do Direito de Família o melhor 
interesse da criança, ao passo que todas as ações inerentes à família devem ter por 
objetivo, prioritariamente, o bem estar dos menores que a integram. 
Outros dois importantes objetivos da República instituídos pelo art. 3º, inciso I, 
da CF/88 é a construção de uma sociedade livre e solidária, deles podendo se extrair 
os Princípios da Liberdade e da Solidariedade, também norteadores do Direito de 
Família. 
Pelo Princípio da Solidariedade todos em uma sociedade devem ser solidários 
entre si e o Estado para com eles, em especial os integrantes de um núcleo familiar 
uns com os outros, o que, segundo Flávio Tartuce (2009), “justifica entre outros, o 
pagamento dos alimentos no caso de sua necessidade, nos termos do art. 1.694 do 
atual Código Civil”. Porém, salienta o mesmo autor (TARTUCE, 2009) que do princípio 
da solidariedade não decorre apenas obrigações patrimoniais, mas também 
responsabilidades afetivas, psicológicas, de respeito, e consideração entre os 
integrantes de um núcleo familiar. 
Assim, do Princípio da Solidariedade surge o da Responsabilidade, o qual, no 
Direito de Família, pode consistir em limitador ao Princípio da Liberdade, cabendo, 
para melhor compreensão, primeiramente a análise deste último. Para Silva (2008, p. 
333) “o conceito de liberdade humana deve ser expresso no sentido de um poder de 
atuação do homem em busca de sua realização pessoal, de sua felicidade”. 
Lôbo (1989, p. 76) afirmar também que nas relações familiares, o Princípio da 
Liberdade, contemplado em diversos dispositivos, se manifesta em duas vertentes, as 
quais a “liberdade da família, diante do Estado e da sociedade, na preservação de seu 
próprio espaço; e liberdade de cada membro diante dos outros e diante da própria 
família”. 
Deste modo, institui a CF/88 a liberdade do homem de constituir família com 
quem melhor lhe convier, de casar-se e divorciar-se, ou de não se casar se assim 
preferir, de ter ou não filhos, liberdade de planejamento familiar sem coerção estatal. 
Porém, da liberdade de constituir família, deriva o dever de responsabilizar-se 
pelas escolhas livremente tomadas, conforme se depreende do art. 226, § 7º da 
CF/88, não podendo, deste modo àquele que, sem coerção concebeu, escusar-se dos 
deveres inerentes a parentalidade, dando origem ao Princípio da Paternidade 
Responsável, o qual é, dentre outros, justificador do reconhecimento multiparental, 
17 
 
 
 
pelo que se denota das palavras do Ministro Relator Luiz Fux, em sede de julgamento 
pelo Supremo Tribunal Federal: 
 
A paternidade responsável, enunciada expressamente no art. 226, § 7º, da 
Constituição, na perspectiva da dignidade humana e da busca pela felicidade, 
impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos de filiação 
construídos pela relação afetiva entre os envolvidos, quanto daqueles 
originados da ascendência biológica, sem que seja necessário decidir entre 
um ou outro vínculo quando o melhor interesse do descendente for o 
reconhecimento jurídico de ambos. (RE 898060, Relator: Min. LUIZ FUX, 
Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO 
REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-187 DIVULG 23-08-2017 PUBLIC 
24-08-2017). 
 
Resta ainda tratar de outros dois princípios norteadores do Direito de Família e 
fundamentais ao reconhecimento da filiação socioafetiva, os quais o Princípio da 
Igualdade e da Afetividade. 
No que tange ao Direito de Família o Princípio da Igualdade se denota de forma 
expressa na CF/88 pelo reconhecimento da igualdade entre homens e mulheres em 
direitos e obrigações inerentes à sociedade conjugal (art. 226, § 5º), e pela não 
discriminação dos filhos, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º). Silva 
preceitua ainda o que segue: 
 
Além da base geral em que assenta o princípio da igualdade perante a Lei, 
consistente no tratamento igual a situações iguais e tratamento desigual a 
situações desiguais, a Constituição veda distinção de qualquer natureza (art. 
5º, caput). (SILVA, 2005, p. 223). 
 
Deste modo, o conceito de igualdade esta presente na Constituição de forma 
muitomais ampla, ao passo que a inexistência de hipóteses taxativas não autoriza a 
discriminação, não devendo assim, nas relações familiares, ser o Princípio da 
Igualdade restrito apenas as situações expressamente previstas na CF/88, haja vista 
o intuito do legislador constituinte é promover a igualdade material em seus múltiplos 
aspectos. 
Já a afetividade, pelo que ensina Calderón (2017, p. 52), tem seu 
reconhecimento implícito por todo o contido no Direito Constitucional Brasileiro, bem 
como afirmar que (2017, p. 393): 
 
A afetividade é um dos princípios do Direito de Família Brasileiro, implícito na 
Constituição, explícito e implícito no Código Civil e nas diversas outras regras 
do ordenamento. Oriunda da força construtiva dos fatos sociais, o princípio 
18 
 
 
 
possui densidade legislativa, doutrinária e jurisprudencial que permite sua 
atual sustentação de lege lata.( CALDERÓN, 2017, P.52) 
 
Neste sentido, com base em todos os demais princípios, se atribui também a 
afetividade igual relevância, devendo esta ser sempre o cerne das relações familiares, 
para que, Lôbo (1989, p. 56) “a família, em todas as formas sociais, possa ser mais 
agência do amor e menos de negócios”. 
 
2.1.2.2 Relações de parentesco 
 
O estudo de sistemas de parentesco é de grande importância em antropologia. 
Esta importância decorre do fato de que as culturas estudadas são 
predominantemente sistemas socioculturais nos quais as relações de parentesco são 
a base fundamental da organização social e dos modos de funcionamento. 
Para entender as relações sociais, o antropólogo deve conhecer a terminologia 
e as normas de comportamento dos pais na mesma sociedade. 
Assim, há dois princípios psicológicos aos quais a organização social de 
qualquer grupo local está sujeita: parentesco e afinidade. A relação de parentesco 
desenvolve-se entre dois grupos sociais diferentes, por exemplo, em um casamento 
entre um homem e uma mulher de dois grupos diferentes. Portanto, o casamento não 
é apenas uma relação entre um homem e uma mulher, mas também uma forma de 
criar um vínculo entre os dois grupos dos quais eles provêm (CALDERÓN, 2017). 
Há outro fator importante nas relações de parentesco, que é a paternidade. O 
parentesco é uma relação de sangue, o que significa que existe uma conexão entre 
pessoas que compartilham a mesma herança genética (pais, filhos, irmãos, etc.). 
O parentesco é, portanto, o resultado da consangüinidade e afinidade. 
Também no caso da consangüinidade, a relação dos pais não se baseia apenas 
em fundamentos biológicos. O parentesco é freqüentemente confundido com as 
relações biológicas e temos um exemplo de como o casamento pode levar ao 
parentesco entre um filho e um "pai" que não está diretamente relacionado 
geneticamente com ele. Os termos pater e genitor são distintos e mostram a distinção, 
como ensina Laplantine (2003, p. 58) destacando os ensinamentos do antropólogo 
Malinowski, onde pater significa o pai social (o que normalmente chamamos de pai 
19 
 
 
 
protetor) e genitor significa o pai biológico, o ancestral. 
No entanto, temos o conceito de descendência, que reflete a crença de que 
certos indivíduos desempenham um papel importante na concepção, nascimento e 
criação das crianças. Desta forma, a descendência preserva certas características do 
espírito nacional para as gerações futuras, representando simbolicamente a 
imortalidade daqueles que outrora existiram e fizeram parte da linhagem que os fez 
descendentes. O parentesco e a descendência podem, portanto, ser vistos como uma 
instituição universal (CALDERÓN, 2017). 
O fator parentesco é um determinante etnocêntrico, pois pertence aos 
componentes emismáticos da tradição da Europa Ocidental. Antropólogos do século 
XIX usavam o termo consanguíneo para se referir às relações de parentesco 
(VASCONCELLOS e SANTOS, 2017). 
Em termos de regras de parentesco, existem diferenças nos conceitos e relações 
de parentesco que correspondem a outras diferenças nos direitos e obrigações dos 
indivíduos que compõem a esfera doméstica. No entanto, existem dois tipos principais 
de regras de parentesco: cognitiva e unilineal, que passo a explicar. Descendência 
cognitiva é quando um homem e uma mulher, e portanto seus grupos descendentes, 
são considerados relacionados, e o indivíduo tem deveres, obrigações e direitos ao 
nascer com parentes paternais e maternais; na descendência unilineal o indivíduo tem 
deveres, obrigações e direitos com apenas um dos grupos parentais, ou seja, o pai ou 
a mãe (VASCONCELLOS e SANTOS, 2017). 
A forma mais comum de descendência cognitiva, e portanto a mais comum e 
talvez a mais utilizada, é a descendência bilateral, onde o reconhecimento paternal 
ocorre ao longo de uma linha materna e uma paterna, ligando o Ego (que é o elo que 
forma a rede de conexões e parentesco) a parentes ascendentes e descendentes. A 
forma menos comum de descendência cognitiva é a ambilínea, onde o Ego reconhece 
as pessoas tanto do lado materno quanto paternal como parentes, mas apenas alguns 
de ambos os lados são reconhecidos como parentes, enquanto outros não são 
(SILVA, 2018). 
Há dois tipos principais de parentesco quando se trata de parentesco unilineal: 
o matrilinear e o patrilinear. O parentesco matrilinear é reconhecido quando o eu 
segue uma linhagem e descende de uma fêmea; o parentesco patrilinear é 
reconhecido quando o eu segue uma linhagem e descende de um macho (SILVA, 
20 
 
 
 
2018). 
O parentesco entre pessoas do mesmo sexo tem uma de suas consequências 
mais fortes, que é a colocação e divisão em diferentes grupos, que explicarei para 
melhor compreensão: filhos de irmãos de sexos diferentes são separados, resultando 
em duas categorias de primos: irmãos cruzados e meio-irmãos, que são irmãos do 
sexo oposto, e primos paralelos, que são filhos de irmãos do mesmo sexo. Entretanto, 
somente primos paralelos que se referem a filhos de irmãs do ego da mãe ou filhos 
de irmãos do ego do pai têm o mesmo ego e, portanto, pertencem à mesma linhagem. 
No entanto, temos outra adição ao parentesco - parentesco duplo, no qual o ego 
reconhece simultaneamente parentes matrilineares e patrilineares (SILVA, 2018). 
Na mesma sociedade pode haver diferentes regras de parentalidade na medida 
em que se relacionam com diferentes áreas de comportamento e pensamento. Como 
informação adicional, temos o fato de que os grupos de parentesco não formam 
necessariamente um grupo familiar. Existem grupos cognatos, mas são do tipo 
ambilíneo - linhagens cognatas nas quais os antepassados são rastreáveis a um ou 
mais antepassados, através de machos ou fêmeas. Este tipo de linhagem se baseia 
no princípio de que todos os membros do grupo podem indicar sua relação 
genealógica com o fundador da linhagem (MALUF, 2010). 
No caso de um clã cognato, seus membros só podem indicar seu parentesco 
com os ancestrais do fundador, mas nunca prová-lo. Esta observação é 
particularmente importante para compreender as interações transculturais das 
diferentes sociedades e seu desenvolvimento histórico (CALDERÓN, 2017). 
Em termos de gênero, as noções de diferença social e desigualdade variam 
através das fronteiras naturais e políticas. Olhando para diferentes sociedades e seus 
membros individuais ao longo dos séculos, vemos que as fontes levantam várias 
questões importantes. A compreensão da relação entre casamento e ancestralidade 
torna-se problemática porque as fontes escritas contêm muitas lacunas e 
preconceitos. Portanto, ao utilizar estas informações adicionais no estudo do 
parentesco e das relações de gênero, a importância das relações hierárquicas que 
determinaram as percepções existentes deve ser sempre levada em consideração. A 
necessidade de desconstruir categorias e referências torna-se então absolutamente 
essencial (CALDERÓN, 2017). 
Finalmente, no que diz respeito à terminologia de parentesco, ela consisteem 
21 
 
 
 
regras e termos específicos utilizados por indivíduos pertencentes ao grupo particular 
em estudo. Ao estudar terminologia, o antropólogo deve evitar traduzir os termos 
usados pela população local em sua própria terminologia, pois se o fizesse, cometeria 
o erro de usar uma linguagem etnocêntrica e não se separaria de seus preconceitos. 
 
2.1.2.3 Da Filiação 
 
A filiação se trata da relação de parentesco em linha reta de primeiro grau, ou 
seja, o vínculo que se estabelece entre pais e filhos. Segundo a Professora Diniz 
(2002, p. 372), a "filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a 
relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma 
pessoa e aqueles que lhe deram a vida". Para Pontes de Miranda: 
 
A filiação é a relação que o fato da procriação estabelece entre duas 
pessoas, uma das quais nascidas da outra. Chama-se paternidade, ou 
maternidade, quando considerada com respeito ao pai, ou à mãe, e filiação, 
quando do filho para qualquer dos genitores (MIRANDA, P., 2000, p. 45). 
 
Na concepção de Gonçalves (2014), a “filiação é a relação jurídica que vincula 
o filho a seus pais. Ela deve ser assim denominada quando visualizada pelo lado do 
filho. Por seu turno, pelo lado dos pais em relação ao filho, o vínculo se denomina 
paternidade ou maternidade”. 
Em decorrência das consequências jurídicas causadas pela evolução da 
sociedade diante as novas formas de concepção da vida humana, nosso 
ordenamento jurídico precisou readequar seu conceito acerca do tema filiação. 
Antes da Constituição Federal de 1988, o Direito Civil conceituava a filiação com 
base em presunções e no vínculo biológico e natural, havendo discriminações e 
limitações dos direitos cíveis ao filho que era concebido fora do matrimonio, sendo 
considerados como ilegítimos e adulterinos. 
O desenvolvimento de técnicas de inseminação artificial implantou a 
necessidade de reformular o conceito de filiação, que muito recentemente passou a 
abranger além da relação consanguínea, natural e biológica, compreendendo a 
filiação não biológica- obtida por meio da inseminação artificial heteróloga- ou 
socioafetiva. Somente com a instituição da Constituição Federal de 1988, a filiação 
22 
 
 
 
se tornou um direito personalíssimo, não podendo haver distinções quanto aos filhos 
sob qualquer aspecto. A nova definição encontra-se no artigo 1.596 do Código Civil 
Brasileiro de 2002, partindo da mesma linha de raciocínio de Silvio Rodrigues: 
 
A relação de parentesco em linha reta de primeiro grau que se estabelece 
entre pais e filhos, seja essa relação decorrente de vínculo sanguíneo ou de 
outra origem legal, como no caso da adoção ou reprodução assistida como 
utilização de material genético de outra pessoa estranha ao casal. 
(RODRIGUES, 2004, p.01). 
 
À luz das informações expostas conclui-se que a filiação se trata de uma relação 
jurídica estabelecida entre pais e filhos, podendo ser originaria de um vínculo 
sanguíneo ou de outra forma legal, como o caso da Reprodução Humana Assistida. 
O jurista Carlos Roberto Gonçalves ensina: 
 
O código Civil, no capítulo concernente à filiação, enumera as hipóteses em 
que se presume terem os filhos sido concebidos na constância do casamento. 
Embora tal noção não tenha mais interesse para a configuração da filiação 
legítima, continua sendo importante para a incidência da presunção legal. 
(GONÇALVES, 2013, p.318). 
 
Essa presunção, que vigora quando o filho é concebido na constância do 
casamento, é conhecida, como já dito, pelo adágio romano pater is est quem justae 
nuptiae demonstrant, segundo o qual é presumida a paternidade do marido no caso 
de filho gerado por mulher casada. Comumente, no entanto, é referida de modo 
abreviado: presunção pater is est. ” 
Apesar das alterações ocorridas em nosso Direito, ainda existem muitas lacunas 
acerca do tema que devem ser preenchidas e reguladas por normas legislativas. 
Sobre o tema proposto, será ressaltado o artigo 1.597 e seus incisos III, IV e V, do 
Código Civil Brasileiro de 2002, que tratam da presunção de parentesco dos filhos 
havidos por fecundação artificial homologa e heteróloga na constância do casamento. 
 
2.2 O Planejamento Familiar 
 
O artigo 226, § 7º da Constituição Federal dispõe que: 
 
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da 
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, 
23 
 
 
 
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o 
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de 
instituições oficiais ou privadas. (BRASIL, 1988, art. 226). 
 
Tratando-se de um direito fundamental, a Constituição garante aos indivíduos a 
autonomia e a liberdade no sentido de organizarem sua vida reprodutiva e satisfação 
do anseio por formação familiar, tanto na escolha de número de filhos por meio de 
métodos contraceptivos, como também o modo de fertilização, compreendendo que 
nem todos os casais possuem a possibilidade de gerar filhos de maneira natural sem 
o auxílio de técnicas médicas (CHAGAS, 2020). 
Acerca do assinto, Maria Claudia Crespo Brauner afirma que os direitos 
reprodutivos abarcam fundamentalmente a noção de sexualidade. Acrescenta que 
não se trata apenas das questões ligadas ao funcionamento do aparelho genital e do 
processo reprodutivo, “mas abarca a ideia ligada à busca do prazer, reconhecendo a 
vida sexual gratificante como um direito de cada cidadão, homem e mulher, não mais 
se concebendo a sexualidade como uma mera necessidade biológica” (BRAUNER, 
2003). 
Para entender melhor o assunto, é necessário ter o conhecimento histórico, 
sendo assim, a luta pelos direitos reprodutivos está ligada às reivindicações feministas 
em torno da questão reprodutiva. De acordo com Maria Betânia de Melo: 
 
 A noção de direitos reprodutivos se constrói a partir da prática política das 
mulheres em torno de sua demanda na esfera reprodutiva. No século XIX e 
na primeira metade do século XX, aparecem na cena pública os movimentos 
por direitos no feminino, que reivindicam acesso à educação e ao voto, 
centrados na busca de igualdade. É também desse período a movimentação 
em torno do direito à regulação da fecundidade como um assunto de ordem 
política, constituindo-se, assim, em um novo campo de enfrentamento no 
processo histórico da construção da cidadania. Antes, as mulheres agiram no 
sentido de ter em mãos o controle do seu próprio corpo, da fecundidade e 
saúde. A expressão pública dessa ação está contextualizada dentro do 
processo político da construção da modernidade. A formalização da ideia em 
termos de direitos reprodutivos é bastante recente e considero que pode ser 
entendida como uma redefinição do pensamento feminista sobre a liberdade 
reprodutiva (MELO, 2015, p.238). 
 
 
O desejo pela procriação é inerente à natureza humana, e essa vontade e a 
preocupação com a impossibilidade de ter filhos sempre se encontraram presentes. 
Indiferente de outras evoluções ao longo do tempo, os motivos por formação de 
24 
 
 
 
família também sofreram modificações, seja por questões religiosas, culturais, 
econômicas, jurídicas, etc. 
Até a vigência do Código Civil Brasileiro de 1916, a família era legitimada 
somente através do matrimônio, sendo a procriação uma obrigação (SÁ e 
TEIXEIRA, 2005). Atualmente as famílias brasileiras são menores em números de 
filhos, predominantemente urbanas e menos hierarquizadas. A redução do número 
de filhos evidencia que a função meramente procriadora deixou de ser uma 
obrigação, tornando-se somente um direito da pessoa humana (SCARPARO, 1991). 
O desejo de ter filho apresenta-se sob várias visões: 
 
Reproduzir-se na linhagem ancestral, fabricar a carne de sua carne, imaginar 
criar uma relação pais/filhos ideal, recriar sua infância distante, dar um 
presente à seu companheiro ou à sua companheira, cercar-sede filhos para 
evitar a solidão dos anos futuros, múltiplas são as razões que levam um casal 
a se submeter a qualquer sacrifício para atingir a máxima ventura da 
perpetuação (LEITE, 1995, p.69). 
 
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 3.510, o Ministro Ayres Britto 
expressou em seu voto do disposto no art. 226, § 7º: 
 
A decisão por uma descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia 
de vontade individual que a própria Constituição ro tula como “direito ao 
planejamento familiar”, fundamentado este nos princípios igualmente 
constitucionais da “dignidade da pessoa humana” e da “paternidade 
responsável “. (STF - ADI: 3510 DF, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data 
de Julgamento: 29/05/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-096 
DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01 PP-
00134). 
 
Diante do tema, é importante destacar o respeito do Estado à livre escolha de 
cada indivíduo acerca de sua formação familiar, e seu dever de amparo jurídico as 
questões relacionadas as técnicas de reprodução. Sendo válido destacar o 
entendimento de Barboza, Moraes, Tepedino, Soto, Lewicki, Nevares, Mulholhand 
e Schreiber (2014, p. 197) é necessário que o ordenamento jurídico brasileiro 
observe eventuais conflitos que possam emergir do direito ao planejamento familiar, 
de modo a não atribuir uma paternidade/maternidade a quem não a autorizou, sob 
pena de infringir à autonomia reprodutiva. 
 
 
 
25 
 
 
 
2.2.1 Análise jurisprudencial do Direito ao Planejamento Familiar. 
 
O Preâmbulo da Constituição estabeleceu um estado democrático no qual o 
desenvolvimento, a igualdade e a justiça são os valores mais altos de uma sociedade 
fraterna, pluralista e livre de preconceitos. 
Desenvolvimento que não é apenas desenvolvimento econômico ou nacional, 
mas também desenvolvimento humano pleno. A igualdade deve ser substantiva e não 
meramente formal. Daí a isonomia. A justiça como um elemento que tem estado no 
coração do homem desde os tempos antigos. 
Três dos objetivos básicos da República são: I - construir uma sociedade livre, 
justa e solidária; (...) III - eliminar a pobreza e a exclusão e reduzir as desigualdades 
sociais e regionais; IV - promover o bem-estar de todas as pessoas sem preconceitos 
por motivos de origem, raça, sexo, cor, idade ou qualquer outra forma de 
discriminação (Artigo 3). A Constituição dá ênfase a este objetivo. 
O respeito à autonomia da vontade individual não é um sinal de atraso da 
civilização, mas de progresso. Portanto, cabe ao Judiciário reconhecer o planejamento 
familiar como um direito constitucional. Vejamos algumas das principais conclusões: 
A primeira decisão citada diz respeito à obrigação do Estado de apoiar o 
aleitamento materno para as mulheres que dele necessitam. Não há dúvida de que, 
na situação social atual, as mulheres têm pleno direito à autodeterminação, numa 
situação digna porque podem decidir sobre seus direitos pessoais e, portanto, devem 
ser tratadas como sujeitos ativos de sua própria história, de seus próprios desejos, e 
não apenas como "objetos" da ação do Estado na formação da política de 
planejamento familiar: 
OBRIGAÇÃO DE FAZER - MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS - LAQUEADURA 
DE TROMPAS - DIREITO AO PLANEJAMENTO FAMILIAR - GARANTIA 
CONSTITUCIONAL - ART. 227, § 7º DA CRFB. Realização de cirurgia de 
laqueadura de trompas. Direito ao planejamento familiar assegurado pelo 
art. 227, § 7º, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 9263/96. 
Pressupostos do pedido evidenciados.Obrigação do Município em fornecer 
os recursos educacionais e científicos para o exercício de tal direito. 
Cabimento da condenação em honorários advocatícios, visto que o 
Município não se beneficia da dispensabilidade do seu pagamento, quando 
o autor é assistido pela Defensoria Pública, por não ocorrer a confusão no 
crédito e débito.Verba honorária que, no caso, se coloca excessiva e que, 
portanto, deve ser reduzida para R$ 200,00 (duzentos reais), nos termos do 
art. 20, § 4º, do CPC.Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos 
do art. 557, § 1º-A, do CPC. (TJ-RJ - REEX: 00126397520078190042 RIO 
26 
 
 
 
DE JANEIRO PETROPOLIS 4 VARA CIVEL, Relator: RICARDO COUTO 
DE CASTRO, Data de Julgamento: 22/07/2009, QUARTA CÂMARA CÍVEL, 
Data de Publicação: 03/08/2009). 
 
A leitura desta decisão implica, portanto, que a esterilização é um direito da 
mulher e que o Estado deve assegurar sua proteção. O caso seguinte é, em certo 
sentido, o oposto do primeiro, mostrando que o Estado deve aceitar qualquer decisão 
tomada por indivíduos, quer eles queiram ou não ter filhos: 
RECURSO INOMINADO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO AO 
PLANEJAMENTO FAMILIAR À REPRODUÇÃO ASSISTIDA. SAÚDE. 
REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PARA RETIRADA DE DISPOSITIVO 
CONTRACEPTIVO (ESSURE). REDE PÚBLICA. 1 - Na forma do art. 46 da 
Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recursos próprios, regulares e 
tempestivos. Pretensão condenatória para obrigar o DF a custear em rede 
hospitalar privada a realização de procedimento cirúrgico de retirada de 
contraceptivo ESSURE ou o realize junto à rede pública com profissionais 
especializados. Recurso da autora e do Ministério Público visa à reforma da 
sentença que julgou improcedente o pedido. 2 - Direito ao planejamento 
familiar. Retirada de dispositivo contraceptivo. A Constituição da Republica 
garante, no art. 226, § 7º, o planejamento familiar como livre decisão do 
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos 
para o exercício desse direito, com base nos princípios da dignidade da 
pessoa humana e da paternidade responsável. De tal direito decorre, de um 
lado, a reprodução assistida, e de outro, o acesso a meios contraceptivos, 
com a faculdade de a mulher decidir, a qualquer tempo, modificar os 
métodos utilizados, de conformidade com as possibilidades cientificas 
existentes. Neste quadro, mostra-se irrelevante a existência de defeito nos 
dispositivos contraceptivos fornecidos pelo Sistema Único de Saúde. 
Ademais, o procedimento para retirada do dispositivo deve ocorrer em 
ambiente que garanta a redução do risco de doença e de outros agravos e 
ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, 
proteção e recuperação. 3 - Políticas públicas de saúde. Intervenção do 
Poder Judiciário. As intervenções médicas no âmbito do direito ao 
planejamento familiar, dadas as implicações que trazem à saúde da mulher, 
se equipara à política de saúde, tanto assim que são executadas pelo 
Sistema Único de Saúde. A Lei 9.263/1996, que regulamenta o direito 
fundamental ao planejamento familiar, dispõe que incumbe ao Sistema 
Único de Saúde garantir em toda a sua rede de serviços, programa de 
atenção integral à saúde, em todos os seus ciclos vitais, que inclua, como 
atividades básicas, entre outras, a assistência à concepção e contracepção. 
Ainda, ?para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão 
oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção 
cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das 
pessoas, garantida a liberdade de opção? (art. 9º da Lei 9.263/1996). 
Assim, se aplicam as regras do direito à saúde. A intervenção do Poder 
Judiciário na execução da política de saúde pressupõe a inadimplência do 
Poder Público. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação 
pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas 
constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que 
envolve o poder discricionário do Poder Executivo. (ARE 964542 AgR / RJ 
- RIO DE JANEIRO, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 4 - 
Obrigação de fazer. Retirada de dispositivo contraceptivo. O direto 
fundamental ao planejamento familiar abrange o conjunto de ações 
27 
 
 
 
efetuadas para o controle da fecundidade, de modo a garantir a limitação 
ou o aumento da prole pela mulher, pelo homem, ou pelo casal. A parte 
autora postula pedido condenatório paracompelir o DF a promover a 
cirurgia para retirada do implante contraceptivo denominado Essure, sob a 
alegação de que o dispositivo tem causado problemas de saúde às 
usuárias. O relatório médico acostado ao processo (ID 16664623), emitido 
em 15/01/2020, esclarece que ?diante da sintomatologia apresentada pela 
paciente pode-se concluir que os sintomas apresentados desde 2017, bem 
como as complicações em decorrência e após a inserção do ESSURE tem 
causado sofrimento físico e psíquico a mesma, seja pelos sintomas 
apresentados que tem impactado sua via diária, como dor, sangramento, 
dispareunia, ainda tem causado intenso sofrimento psíquico. Esse 
dispositivo pode perfurar o aparelho reprodutor, bexiga e atingir outros 
órgãos (...)?. Ademais, é cediço que a Anvisa, por meio da resolução nº 
457/2017, por razões de interesse sanitário, determinou a suspensão da 
importação, da distribuição e comercialização, do uso e da divulgação do 
produto "SISTEMAESSURE". É direto da mulher exigir e retirar o aparelho 
a qualquer tempo mediante simples manifestação de vontade, seja por 
decisão relacionada ao direito de reprodução, seja pelo medo dos riscos ou 
pela dúvida sobre a eficácia do implante. Assim, é cabível a condenação do 
réu em submeter à parte autora ao procedimento cirúrgico pleiteado. 
Sentença que se reforma para condenar o réu a submeter a parte autora ao 
procedimento cirúrgico pleiteado na inicial (retirada do dispositivo ESSURE 
e respectivos fragmentos), com todos os materiais e suportes necessários, 
inclusive internação, devendo fazê-lo em hospital da rede pública ou, em 
caso de impossibilidade, que promova o seu custeio em estabelecimento 
privado. O procedimento deve ser inserido no Sistema de Regulação para 
aguardo na fila de prioridades do Sistema Único e Saúde. 5 - Recursos 
conhecidos e providos. Sem custas e sem honorários advocatícios, na 
forma do art. 55 da Lei 9.099/1995. Inaplicáveis as disposições do 
CPC/2015. W. (TJ-DF 07158321720208070016 DF 0715832-
17.2020.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de 
Julgamento: 30/07/2021, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: 
Publicado no PJe : 27/08/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) 
 
No caso em análise, a mulher necessita retirar o método utilizado pois o 
dispositivo, de forma já provada, estava afetando a saúde das mulheres. O método foi 
suspenso pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), em 2017, mas já 
havia sido feito em mais de 2 mil mulheres na capital, desde 2009. As pacientes se 
queixam de dores abdominais, alterações no fluxo menstrual e até surgimento de 
endometriose. 
 
2.3 Breves considerações acerca da Fetilização In Vitro 
 
Desenvolvida na década de 1970 pelos médicos britânicos Robert Edwards e 
Patrik Steptoe, o procedimento de fertilização in vitro é uma técnica de reprodução 
humana medicamente assistida que consiste na manipulação e união do material 
28 
 
 
 
genético reprodutor masculino e feminino em ambiente laboratorial, dando 
futuramente origem a embriões. 
O objetivo dos avanços na área medicinal é proporcionar e buscar meios de 
melhoria na qualidade da vida humana, na concepção de Venosa (2005, p. 259) sobre 
o procedimento, coloca tais técnicas em “avanços biotecnológicos que tanto permitem 
contornar os problemas de esterilidade quanto solucionar alguns de infertilidade”. Já 
na visão de Rizzardo (2002), compõem o anúncio ou a boa nova, para casais estéreis, 
da chance de concretização de sua vida e amor em um descendente, a eles, 
geneticamente ligados. 
A Reprodução In Vitro possui duas principais técnicas: a homóloga e a 
heteróloga. O procedimento homólogo utiliza somente o material genético do casal 
interessado, para Celso Ribeiro Bastos (2002) esta técnica é reconhecida como 
reprodução assistida intraconjugal ou autorreprodução. Quanto a reprodução 
heteróloga, os materiais genéticos são doados por uma terceira pessoa. Neste caso, 
a filiação se torna mais afetiva que biológica. Explica então, Reinaldo Pereira e Silva: 
 
A inseminação artificial heteróloga é a combinação da chamada terapia da 
infertilidade com o moderno método de eugenia positiva (a criação de seres 
humanos de pretensa qualidade superior através do recurso a material 
genético masculino selecionado). Também nesse contexto surgem os 
chamados "bancos de sêmen", para a conservação no tempo do material 
genético masculino. (SILVA, 2002, p.126). 
 
As normas que regulamentam a utilização do procedimento de Reprodução 
Humana Assistida estão elencadas na resolução nº 2.294/2021, publicada pelo 
Conselho Federal de Medicina. 
 
2.3.1 Reprodução Humana Assistida Homóloga 
 
A técnica de fecundação in vitro na forma homóloga exige de todos os envolvidos 
autorização prévia, escrita e expressa, conforme Resolução do Conselho Federal de 
Medicina (CFM, artigo 1º, inciso 4), para a realização do procedimento. Nesta técnica 
a paternidade se presume, sendo aplicavél no casamento e também na união estável. 
Conforme artigo 1.597 do Código Civil: 
 
29 
 
 
 
Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: III - havidos 
por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - 
havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, 
decorrentes de concepção artificial homóloga. (CÓDIGO CIVIL, 2002). 
 
Caso os requisitos da autorização expressa não sejam satisfeitos, a presunção 
de paternidade pode ser afastada. Assim ocorre no direito argentino, como aduz 
Carlucci et al (2018, p. 696) sendo incabível o reconhecimento da filiação quando se 
verifica a ausência da vontade de procriar. 
 
2.3.2. Reprodução Humana Assistida Heteróloga 
 
A reprodução assistida heteróloga se dá quando na impossibilidade de um ou 
ambos interessados na procriação doarem seus próprios gametas, há a doação do 
material biológico por terceiro anônimo, ou ainda a doação de embrião por casal 
anônimo: 
 
[...] homóloga é a inseminação promovida com o material genético (sêmen e 
óvulo) dos próprios cônjuges; heteróloga é a fecundação realizada com 
material genético de pelo menos um terceiro, aproveitando ou não os 
gametas (sêmen ou óvulo) de um ou de outro cônjuge [...]. (RODRIGUES, 
2002, p. 341). 
 
Demonstrada a diferença entre as técnicas de reprodução, verifica-se que a 
diferença ocorre na origem dos materiais genéticos utilizados, na primeira sendo 
utilizado unicamente o material biológico do casal que deseja procriar, e na segunda 
ocorrendo a doação de um terceiro indivíduo, o doador podendo ser anônimo ou não. 
O anonimato dos doadores está previsto na recente Resolução 2.264/21 do 
CFM, em seu inciso IV, nº 2 : 
 
2. Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-
versa, exceto na doação de gametas para parentesco de até 4º (quarto) grau, 
de um dos receptores (primeiro grau - pais/filhos; segundo grau - avós/irmãos; 
terceiro grau - tios/sobrinhos; quarto grau - primos), desde que não incorra 
em consanguinidade. 
 
Anteriormente, na Resolução nº 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina 
era disposto a obrigatoriedade no sigilo total sobre a identidade das partes, os 
doadores não deveriam conhecer a identidade dos receptorese vice-versa. A nova 
resolução alterou o anonimato, sendo aplicável tanto ao doador quanto ao casal que 
30 
 
 
 
irá receber o material biológico, resguardando-se o direito à intimidade frente à 
coletividade, assegurada pelo artigo 5º da Constituição Federal, com exceções nas 
doações para parentesco até o 4º grau. Compreende-se que o sigilo facilitaria a 
integração da criança à família, impedindo possível discriminação pela sociedade e 
evitando-se intervenção de terceiros. 
O sigilo da identidade possui exceções, como ensina Brauner (2003) somente 
pode ser revelada a identidade do doador em casos de critérios médicos 
emergenciais, casos em que o indivíduo tenha a necessidade de obter informações 
genéticasnecessárias à sua saúde, ou ainda diante de uma carga genética 
defeituosa. 
O autor Welter (2003) defende que a criança independente da sua reprodução 
ser natural ou assistida, possui o direito de investigar a sua origem biológica, uma vez 
que não expressou sua vontade no acordo firmado entre os doares e receptores. 
Ainda no entendimento do autor, ele expressa a importância da quebra do sigilo no 
conhecimento da ancestralidade, impedindo o incesto, preservando os impedimentos 
conjugais, e logo evitando doenças hereditárias. 
 
2.3.3 Embriões excedentários: preservação e destinação 
 
O embrião excedentário é o óvulo fecundado artificialmente, por meio do 
procedimento de Reprodução Humana Assistida In Vitro, que não foi implantado no 
útero materno, que se encontra congelado para utilização posterior. De acordo com a 
resolução 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina, os embriões excedentários 
não poderiam ser descartados, devendo ser mantidos em congelamento por tempo 
indeterminado: 
 
O número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado 
aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos 
a fresco, devendo o excedente ser criopreservado, não podendo ser 
descartado ou destruído. 
[...] 
É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco 
embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro 
e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes 
condições: sejam embriões inviáveis; ou sejam embriões congelados há três 
anos ou mais (CFM, 2010). 
 
31 
 
 
 
As atuais técnicas de Reprodução Humana Assistida depararam-se com 
problemas éticos com relação à existência em vida e a devida destinação dos 
embriões fecundados que permanecem em criopreservação (CORREA e SGRECCIA, 
1999). 
Os embriões resultantes da fertilização in vitro que não eram implantados no 
útero da mulher deveriam ser mantidos criopreservados, ou seja, congelados. 
A criopreservação é uma alternativa de procedimento que permite a preservação 
de embriões de boa qualidade, que podem surgir após uma tentativa de fertilização in 
vitro (FIV), ou ainda pelo desejo de proceder uma procriação futuramente dos 
indivíduos que optaram pela técnica: 
 
[...] a técnica de congelamento reúne duas ordens de problemas, o primeiro 
diz respeito ao risco a que está sujeito o próprio embrião, não pela 
criopreservação em si, mas pela manipulação térmica a que é submetido. O 
segundo, de fundo éticomoral, porquanto por meio da referida técnica torna-
se possível manter o embrião vivo indefinidamente, mesmo fora do organismo 
materno. Essa manutenção, se por um lado ressalta a autonomia vital do 
novo ser (eis que sobrevivente fora do útero), por outro, evidencia a sua 
vulnerabilidade, passível que está o embrião congelado a uma sobrevida 
indefinida ou à imediata destruição. (MEIRELLES apud UEMURA 2003, p. 
77). 
 
O congelamento ou criopreservação é um procedimento preliminar que será 
utilizado no futuro. Uma coisa a esclarecer aqui é que quando um paciente decide 
congelar um ovo para futura fertilização, apenas o ovo é congelado e não o embrião 
fertilizado, como algumas pessoas pensam. 
A capacidade de armazenamento é praticamente ilimitada e o material é 
embalado em recipientes de nitrogênio líquido a -170 °C. Esta temperatura é tão 
extrema que o material pode ser congelado. Esta temperatura é tão extrema que o 
material pode ser armazenado indefinidamente. Pesquisas demonstraram que não há 
limite de tempo para a preservação de materiais orgânicos a temperaturas tão baixas. 
O Uemura traz a importante informação: 
 
[...] cerca de 75% dos embriões sobrevivem ao processo de congelamento e 
descongelamento. Além disso, o médico que realiza a fertilização para o 
crescimento embrionário colocando-o em nitrogênio líquido, podendo o 
embrião ser mantido nessa condição por vários anos até o momento de ser 
utilizado, porém, quanto mais tempo passa entre o congelamento e o 
descongelamento, maior é o perigo que se produza um aborto ou um feto mal 
formado, por isso a lei inglesa (como a da maioria dos países que já 
legislaram sobre o assunto) determina que não se utilizem embriões com 
32 
 
 
 
mais de três anos de congelamento. Deduz-se, portanto, que eles devem ser 
destruídos, mesmo contra a vontade dos pais. Porém, a técnica da 
criopreservação (congelamento), usada desde 1985, não apresentou até hoje 
qualquer motivo aceitável para a eliminação dos embriões mais antigos, ou 
maduros. (UEMURA,2003, p. 77-78) 
 
Quanto a destinação dos embriões a Lei de Biossegurança, estabeleceu 
facultando ao casal doá-los a casais estéreis ou para pesquisas com células-tronco. 
O art. 5º dessa Lei dispõe: 
 
Art. 5º- É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células 
tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por 
fertilização in vitro, e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as 
seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões 
congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei ou que, 
já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 
(três) anos, contados a partir da data de congelamento. § 1º – Em qualquer 
caso, é necessário o consentimento dos genitores.§ 2º – Instituições de 
pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-
tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação 
e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.§ 3º – É vedada 
a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua 
prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro 
de 1997.1(LEI 11.105, de 24 de Março de 2005). 
 
Cabe ainda ao casal doador do material genético a devida autorização sobre a 
destinação dos embriões, assim a resolução 2.294/2021, em seu artigo 3º, inciso V, 
do CFM: 
 
3. No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestarsua 
vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões 
criopreservados em caso de divórcio, dissolução de união estável, ou 
falecimento de um deles ou de ambos, e se desejam doá-los(CFM, 2021). 
 
Mesmo havendo a anuência dos indivíduos interessados, a Lei de 
Biossegurança nº 11.105/05 determina que as células não podem ser manejadas 
de maneira irresponsável e dependeram da aceitação do Comitê de Ética da 
Instituição. 
Ainda sobre a destinação dos embriões excedentes, alguns doutrinadores 
divergem da Lei citada anteriormente, afirmando a sua inconstitucionalidade. Em 
sentido da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 3.510, defendem que a 
vida tem início com a fecundação, e o descarte de um embrião humano contesta o 
 
1 Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, art. 5º e incisos. 
33 
 
 
 
artigo 5º da Constituição Federal, que garante como direito fundamental a vida. Para 
os que defendem sua constitucionalidade, há vida quando as funções cerebrais e 
cardíacas funcionam, e que as pesquisas utilizando os embriões excedentes 
buscam proporcionar melhor qualidade de vida humana, como possíveis curas para 
algumas doenças. 
Compreende-se que é inequívoca a anuência do casal sobre o destino a ser 
dado aos embriões. Acerca do dispositivo artigo 5º da Lei 11.105/05, surgiram 
questionamentos relacionados a mutação da vontade das partes envolvidas, 
principalmente em relação ao consentimento se houvesse a dissolução do 
matrimônio. 
 
2.4 O Destino dos Embriões Excedentários criopreservados no caso da 
Extinção do Vínculo Conjugal 
 
Sobre a reprodução humana assistida é um: 
 
Conjunto de procedimentos tendentes a contribuir na resolução dos 
problemas da infertilidade humana, facilitando o processo de procriação 
quando outras terapêuticas ou condutas tenham sido ineficazes para a 
solução e obtenção da gravidez desejada. (FRANÇA, 2001,p.225). 
 
Em meio ao sucessodo procedimento de Reprodução humana assistida In 
Vitro, a falta de uma legislação específica sobre a técnica e a proteção aos 
embriões excedentes abriram brechas para o surgimento de dúvidas e incertezas 
afetos ao tema. 
Como exposto no tópico anterior, há resoluções quanto a destinação dos 
embriões preservados, amparadas pela Lei da Biossegurança, a Resolução do 
Conselho Federal de Medicina e poucas normas do Código Civil Brasileiro, exigindo 
nestes casos o consentimento dos cônjuges, assim como expressaram suas 
vontades no ato da realização do procedimento. 
Advém que o inesperado pode ocorrer: a dissolução da sociedade conjugal. 
Havendo o divórcio, assuntos relacionados a partilha de bens, guarda dos filhos 
menores de idade, pensão alimentícia, encontram devida regulamentação no 
34 
 
 
 
ordenamento jurídico, já o embrião excedente não é um bem patrimonial, portanto 
não se discute em partilha de bens e muito menos em inventário. 
Diante do exposto, surge os questionamentos: quem terá o direito sobre os 
embriões excedentes? Serão os pais, apenas o pai ou a mãe, ou ainda a clínica? 
Dentro do assunto há muitas outras situações a serem consideradas. Por 
exemplo, havendo realizado o procedimento de fertilização assistida e deixando 
embriões excedentários, o casal venha a se divorciar e um dos cônjuges após esse 
processo torna-se estéril, e este possui como sua única oportunidade de ter um filho 
consanguíneo utilizando tais embriões, porém o ex-cônjuge não deseja ceder seu 
material genético. Diante deste cenário, indaga-se a qual das partes deverá ser 
dado o Direito da Guarda Judicial dos embriões excedentários. Sob a égide do 
direito à liberdade de procriar sendo manifestação da dignidade da pessoa humana, 
o presente trabalho buscará explanar sobre a melhor solução para o problema 
apresentado, e a necessidade da criação de uma legislação especifica para sanar 
eventuais conflitos. 
Importante destacar que, quando os indivíduos interessados no procedimento, 
ao realizarem, devem anuírem um contrato junto a clínica responsável pelo 
procedimento. Neste contrato, há cláusulas que determinam ao casal, se houver 
dissolução matrimonial, deverão decidir sobre o destino dos embriões excedentes. 
Acerca do exposto: 
 
[...] que o Conselho Federal de Medicina se preocupou com grande parte 
dos problemas que hoje estão sendo analisados na esfera jurídica, 
confiando aos pais o poder de determinar o destino dos embriões que eles 
próprios autorizaram a produzir, e que carregam, via de regra, suas cargas 
genéticas. (SCALQUETTE, 2010, p.205). 
 
Os ex-cônjuges, independente se a reprodução se deu por homóloga ou 
heteróloga, podem utilizar o embrião excedente, a mãe podendo implantá-los em 
seu útero e o pai em um útero de terceiro. Como já sabido, esse processo só poderá 
ser realizado se ambos autorizarem. 
Nenhuma possibilidade de destinação dos embriões excedentes é isenta de 
problemas éticos, é deve haver o consentimento absoluto das partes envolvidas. 
Sobre as possibilidades: 
 
35 
 
 
 
Existem no mundo milhares desses embriões e o destino que pode lhes 
ser dado é um dos pontos de acirrada divergência ética. Vislumbrando-se 
três possibilidades: o descarte, vale dizer, a destruição dos embriões; sua 
utilização para pesquisa ou experimentação; o aproveitamento por outras 
pessoas, à semelhança de uma adoção. (BARBOSA, 2006, p. 532) 
 
Mediante as indagações analisaremos três possíveis destinações diante de 
uma dissolução conjugal: a adoção do embrião, doação para pesquisas e o descarte 
do embrião. 
 
2.4.1 Adoção do Embrião 
 
Adotar, do latim adoptare, é o ato de acolher, aceitar, legitimar. No Direito Civil 
Brasileiro é o ato jurídico, mediante vontade consciente, ocorre a filiação artificial, 
portanto é o instituto que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas, 
com objetivo de constituir uma família, implicando à uma pessoa o direito de gozar 
do estado de filho de outra pessoa. 
Na conceituação de Lobo (2008, p. 248) “A adoção é ato jurídico em sentido 
estrito, de natureza complexa, pois depende de decisão judicial para produzir seus 
efeitos. Não é negócio jurídico unilateral”. 
O doutrinador Scalquete assevera que a filiação não é somente quando se 
relaciona ao genético, mas também às reproduções assistidas e ao emocional: 
 
A experiência da paternidade ou maternidade não pressupões 
necessariamente a geração do filho. Ela é tão ou mais enriquecedora, 
mesmo que a criança ou adolescente não seja portador da herança 
genética dos dois pais. (SCALQUETE, 2010, p.31). 
 
Neste termo se insere os embriões excedentes. O casal que realizou o 
procedimento, havendo embriões excedentários e não possuindo mais o desejo de 
ter filhos poderá realizar a doação. Conforme jurisprudência: 
 
Bem móvel. Compra e venda de semoventes. Rescisão contratual c.c 
reparação de danos. Ação julgada parcialmente procedente. Apelação dos 
réus. Alegada culpa exclusiva do autor na rescisão do contrato pela falta 
de pagamento dos custos adicionais decorrentes da implantação dos 
embriões nos semoventes adquiridos: não comprovação. Réus que não 
lograram êxito em demonstrar a entrega dos animais gerados. Sentença 
mantida. Recurso improvido. (TJ-SP - APL: 40005511220138260565 SP 
36 
 
 
 
4000551-12.2013.8.26.0565, Relator: Francisco Occhiuto Júnior, Data de 
Julgamento: 18/05/2017, 32ª Câmara de Direito Privado, Data de 
Publicação: 19/05/2017). 
 
 Assim, outros indivíduos, que não podem por algum motivo se reproduzir de 
forma natural, e optarem pela RHA, poderão adotá-los. A adoção de embriões está 
prevista na Resolução nº 2.294/2021 do Conselho Federal de Medicina. 
Compreende-se que a adoção de embriões excedentários é uma forma de 
respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, em razão do embrião concluir 
o processo para o qual foi criado, o de ser gerado. 
Salienta-se o benéficio da adoção de embriões excedentes: 
 
Entre a opção de destruição dos embriões excedentes ou a sua disposição 
para investigações científicas, a doação desses embriões sobrantes 
acarreta o menor número de problemas éticos quando realizados em favor 
de uma mulher ou de um casal estéril, justamente Salvaguardar a vida 
humana do embrião, devendo a doação ocorrer em caráter gratuito, formal, 
secreto e irrevogável, à exceção da hipótese de uma infertilidade 
superveniente dos doadores, quando eles próprios necessitarem a 
devolução dos embriões dados, sendo nesse caso admitida a revogação 
da doação. (FÉRNANDEZ apud MADALENO, 2008, p.494). 
 
2.4.2 Doação para fins de Pesquisa Científica 
 
O uso de embriões em pesquisa científica, que é regulado pela Lei de 
Biossegurança (Lei 11.105/2005), consiste na extração de células-tronco 
embrionárias que, sendo totipotentes, podem se diferenciar em qualquer tecido, 
tornando possível encontrar curas para muitas doenças e beneficiar um número 
imensurável de pacientes (GOMES, 2007; SALLES, 2014). 
Claro que, como Eler (2015, p. 95) aponta com razão, se considerarmos a 
natureza altruísta do envio de embriões excedentes para pesquisa científica com 
células-tronco, parece um destino mais nobre para os embriões excedentes do que 
destruí-los. Em casos reais: 
 
RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO 
JURISDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE OFENSA A ATOS 
NORMATIVOS INTERNA CORPORIS. REPRODUÇÃO HUMANA 
ASSISTIDA. REGULAMENTAÇÃO. ATOS NORMATIVOS E 
ADMINISTRATIVOS. PREVALÊNCIA DA TRANSPARÊNCIA E 
CONSENTIMENTO EXPRESSO ACERCA DOS PROCEDIMENTOS. 
EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS. POSSIBILIDADE DE IMPLANTAÇÃO, 
DOAÇÃO, DESCARTE E PESQUISA. LEI DE BIOSSEGURANCA. 
37 
 
 
 
REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM. POSSIBILIDADE. 
AUTORIZAÇÃO EXPRESSA E FORMAL. TESTAMENTO OU 
DOCUMENTO ANÁLOGO. PLANEJAMENTO FAMILIAR. AUTONOMIA E 
LIBERDADE PESSOAL. 1. A negativa de prestação jurisdicional não se 
configura quando todos os aspectosrelevantes para o correto julgamento 
da causa são considerados pelo órgão julgador, estabelecendo-se, de modo 
claro e fundamentado, a compreensão firmada, ainda que em sentido 
diferente do desejado pelos recorrentes. 2. Nos termos do entendimento do 
STJ, é inviável, em recurso especial, a verificação de ofensa/aplicação 
equivocada de atos normativos interna corporis, tais como regimentos 
internos, por não estarem compreendidos no conceito de tratado ou lei 
federal, consoante a alínea a do inciso III do art. 105 da CF/1988. 3. No que 
diz respeito à regulamentação de procedimentos e técnicas de reprodução 
assistida, o Brasil adota um sistema permissivo composto por atos 
normativos e administrativos que condicionam seu uso ao respeito a 
princípios éticos e constitucionais. Do acervo regulatório destaca-se a 
Resolução n. 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina, que impõe a 
prevalência da transparência, do conhecimento e do consentimento da 
equipe médica, doadores e receptores do material genético em todas as 
ações necessárias à concretização da reprodução assistida, desde a 
formação e coleta dos gametas e embriões, à sua criopreservação e seu 
destino. 4. Quanto ao destino dos embriões excedentários, a Lei da 
Biossegurança (Lei n. 11.105/2005) dispõe que poderão ser implantados no 
útero para gestação, podendo, ainda, ser doados ou descartados. Dispõe, 
ademais, que, garantido o consentimento dos genitores, é permitido utilizar 
células-tronco embrionárias obtidas da fertilização in vitro para fins de 
pesquisa e terapia. 5. Especificamente quanto à reprodução assistida post 
mortem, a Resolução CFM n. 2.168/2017, prevê sua possibilidade, mas sob 
a condição inafastável da existência de autorização prévia específica do (a) 
falecido (a) para o uso do material biológico criopreservado, nos termos da 
legislação vigente. 6. Da mesma forma, o Provimento CNJ n. 63 (art. 17, § 
2º) estabelece que, na reprodução assistida post mortem, além de outros 
documentos que especifica, deverá ser apresentado termo de autorização 
prévia específica do falecido ou falecida para uso do material biológico 
preservado, lavrado por instrumento público ou particular com firma 
reconhecida. 7. O Enunciado n. 633 do CJF (VIII Jornada de Direito Civil) 
prevê a possibilidade de utilização da técnica de reprodução assistida 
póstuma por meio da maternidade de substituição, condicionada, sempre, 
ao expresso consentimento manifestado em vida pela esposa ou 
companheira. 8. O Planejamento Familiar, de origem governamental, 
constitucionalmente previsto (art. 196, § 7º e art. 226), possui natureza 
promocional, e não coercitiva, com fundamento nos princípios da dignidade 
da pessoa humana e da paternidade responsável, e consiste na viabilização 
de utilização de recursos educacionais e científicos, bem como na garantia 
de acesso igualitário a informações, métodos e técnicas de regulação da 
fecundidade. 9. O princípio da autonomia da vontade, corolário do direito de 
liberdade, é preceito orientador da execução do Planejamento Familiar, 
revelando-se, em uma de suas vertentes, um ato consciente do casal e do 
indivíduo de escolher entre ter ou não filhos, o número, o espaçamento e a 
oportunidade de tê-los, de acordo com seus planos e expectativas. 10. Na 
reprodução assistida, a liberdade pessoal é valor fundamental e a faculdade 
que toda pessoa possui de autodeterminar-se fisicamente, sem nenhuma 
subserviência à vontade de outro sujeito de direito. 11. O CC/2002 (art. 
1.597) define como relativa a paternidade dos filhos de pessoas casadas 
entre si, e, nessa extensão, atribui tal condição à situação em que os filhos 
são gerados com a utilização de embriões excedentários, decorrentes de 
concepção homóloga, omitindo-se, contudo, quanto à forma legalmente 
prevista para utilização do material genético post mortem. 12. A decisão de 
38 
 
 
 
autorizar a utilização de embriões consiste em disposição post mortem, que, 
para além dos efeitos patrimoniais, sucessórios, relaciona-se 
intrinsecamente à personalidade e dignidade dos seres humanos 
envolvidos, genitor e os que seriam concebidos, atraindo, portanto, a 
imperativa obediência à forma expressa e incontestável, alcançada por 
meio do testamento ou instrumento que o valha em formalidade e garantia. 
13. A declaração posta em contrato padrão de prestação de serviços de 
reprodução humana é instrumento absolutamente inadequado para 
legitimar a implantação post mortem de embriões excedentários, cuja 
autorização, expressa e específica, haverá de ser efetivada por testamento 
ou por documento análogo. 14. Recursos especiais providos. (STJ - REsp: 
1918421 SP 2021/0024251-6, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de 
Julgamento: 08/06/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 
26/08/2021). 
 
Entretanto, com base no artigo 2º do Código Civil que dispõe a salvo os direitos 
do nascituro, ou seja, no momento da fusão dos gametas (óvulo e esperma), 
embriões criopreservados já são considerados seres vivos, mesmo que seu 
desenvolvimento dependa de uma força externa, ou seja, de sua implantação no 
útero da mulher grávida. Em outras palavras, "um embrião pode ser chamado de 
pessoa potencial, pelo menos a partir do momento em que se torna um indivíduo 
real, ou seja, a partir do momento em que a linha primordial [zigoto] é formada". 
(BARRETTO e LAUXEN. 2017, p. 8). 
Assim, tanto a eliminação como a doação de células-tronco embrionárias para 
pesquisa, que leva à destruição do embrião, priva-o de vida (HELENA, 2005, p. 2) 
e viola assim o Artigo 4,1, do Pacto de San José da Costa Rica (Convenção 
Americana de Direitos Humanos), que "foi elevado à categoria de norma 
constitucional pela CE 45/2004". (SALLES, 2014, p. 113), e Artigo 5 do caput da 
Carta Magna, que garante a vida como um direito inviolável. 
O uso desses embriões para pesquisa é regulamentado pela Lei 11.105 de 
2005, a chamada Lei de Biossegurança, em particular o Artigo 5, que estabelece os 
procedimentos necessários, tais como a não-viabilidade de embriões congelados 
por 3 (três) anos ou mais, com o consentimento dos pais. 
A doação desses embriões excedentes para a pesquisa com células-tronco 
visa possivelmente obter uma cura, ou, na falta desta, melhorar a qualidade de vida 
de muitos pacientes que sofrem de doenças como Alzheimer, Parkinson, câncer e 
doenças cardíacas quando outros meios não estão mais disponíveis para a 
39 
 
 
 
medicina. Esta é uma alternativa importante e controversa porque envolve ética, 
moralidade e até mesmo religião. Há três escolas de pensamento sobre isto: 
 
Em um dos extremos encontram-se aqueles que, alegando que o 
embrião é desde sua concepção um ser moral com “direito à vida”, 
se opõem não só a experimentos com ele, como também à sua criação 
em laboratório. Uma versão menos radical dessa vertente consente 
com a fertilização in vitro se — e somente se — todos os ovos 
fertilizados forem transferidos para o útero. No outro pólo, estão os que 
sustentam não haver nenhuma diferença significativa entre o embrião 
e outros tecidos humanos; assim sendo, advogam que sua 
manipulação é legítima e 76 AS NOVAS TECNOLOGIAS 
REPRODUTIVAS que quaisquer limites impostos à pesquisa, além de 
carecerem de sentido, pecam por comprometer o progresso da ciência. 
A posição intermediária defende que, embora não tenha o mesmo 
estatuto de uma criança ou um adulto, o embrião extracorporal é 
merecedor de respeito e de considerações especiais, tendo em vista 
seu caráter de “pessoa humana potencial. (SALEM, 1997, p.48). 
 
O papel das células-tronco para fins terapêuticos já é conhecido, pois elas são 
capazes de auto-renovação e transformação em outros tipos de células. Eles 
fornecem aos cientistas ferramentas para modelar doenças, testar medicamentos e 
desenvolver terapias eficazes. 
Existem diferentes tipos de células-tronco: células-tronco embrionárias e 
adultas, encontradas principalmente na medula óssea e no cordão umbilical.Quanto às células-tronco embrionárias, que são objeto deste estudo, elas têm a 
capacidade de se transformar em qualquer tipo de célula adulta, elas só estão 
presentes no embrião no estágio blastocisto (4-5 dias após a fertilização) e após 5 
(cinco) dias o embrião já possui estruturas mais complexas, como um coração e 
sistema nervoso em desenvolvimento, ou seja, suas células já são especializadas 
e as células-tronco embrionárias não estão mais. 
Embora o papel das células-tronco embrionárias já seja claro, seu potencial 
ainda está no reino da pesquisa, mas a ciência avançou e os primeiros benefícios 
desta pesquisa já podem ser vistos, pesquisas recentes realizadas na Universidade 
da Califórnia, São Francisco, resultaram em um avanço científico, um avanço na 
criação de uma cura para o diabetes tipo 1, graças a um novo método os cientistas 
são capazes de multiplicar no laboratório as células beta do pâncreas, responsáveis 
pela produção de insulina. 
40 
 
 
 
O primeiro ponto importante nesta questão é, naturalmente, o início da vida, e 
esta definição vai além do conceito biológico e envolve um debate mesmo na esfera 
religiosa, embora estejamos falando de um estado laico; o segundo ponto é quais 
direitos fundamentais devem ser concedidos a estes embriões, onde chegamos ao 
debate sobre o início da personalidade e a capacidade de ser sujeito de direitos; o 
terceiro ponto é como, uma vez superado o debate ético, moral e religioso, será 
realizado o procedimento que concederá a estes embriões o direito à pesquisa. 
O entusiasmo pela pesquisa com células-tronco é alimentado pelas 
expectativas das grandes possibilidades terapêuticas oferecidas pelo 
desenvolvimento da engenharia de tecidos (PEREIRA, 2004), por isso há grandes 
esperanças para os resultados desta pesquisa no futuro, mas o procedimento 
precisa de apoio legislativo. 
No Brasil, a Lei de Biossegurança (Lei 11.105 de 2005) foi adotada em 1995 
e, como aponta Elisa Bastos Frota, o objetivo desta lei foi regular o Artigo 225 (1), 
Partes II, IV e V da Constituição Federal e estabelecer normas de segurança e 
mecanismos de verificação para atividades que utilizam organismos geneticamente 
modificados e seus derivados. Ela criou o Comitê Nacional de Biossegurança e 
reestruturou a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança. Além disso, 
desenvolveu uma política nacional de biossegurança. 
Foi esta lei, especificamente seu artigo 5º, que propôs a exigência direta da 
inconstitucionalidade de 3.510, que abriu caminho para que o sistema judiciário 
brasileiro debata a questão e esclareça sua constitucionalidade. 
 
2.4.3 O Descarte do Embrião Excedente 
 
Em vários países, a solução mais apropriada tem sido simplesmente destruir 
os embriões excedentes ou eliminá-los como lixo médico não-infeccioso. 
O descarte de embriões excedentes como lixo médico não infeccioso tem se 
mostrado a opção mais conveniente e também a mais comumente usada em 
clínicas de reprodução assistida humana. 
A primeira disposição regulamentar para tratar desta questão no Brasil foi o 
Título V da Resolução CFM Nº 1358/92, que proíbe a destruição ou eliminação de 
41 
 
 
 
embriões excedentes que tenham sido criopreservados. No momento do 
congelamento, os cônjuges ou parceiros devem expressar por escrito sua vontade 
quanto ao destino dos embriões. 
 
V - CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES 
1 - As clinicas, centros ou serviços podem criopresen/ar espermatozóides, 
óvulos e préembriões. 
2 - O número total de pré-embriões produzidos em laboratório será 
comunicado aos 
pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a 
fresco, devendo o 
excedente ser criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído. 
3 - No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem 
expressar sua 
Vontade por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões 
criopreservados, em 
caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de 
ambos, e quando 
desejam doá-los. (CFM Resolução nº 1.358,1992) 
 
No entanto, Eduardo Leite chama a atenção para a aparente discrepância entre 
as regras: 
A redação dos dois artigos provoca uma estranha sensação de contradição, 
tão comum na produção legislativa brasileira (desejada ou involuntária?). Se 
realmente o legislador não admitisse o descarte ou a destruição dos pré-
embriões, certamente não atribuiria aos cônjuges (ou companheiros) o poder 
de expressar sua vontade. Tal atribuição quebra o rigorismo inicial da 
interdição da destruição, previsto no “in fine” do artigo 2°. Ou seja, a questão 
dos embriões excedentes, que poderia ter sido devidamente avaliada pela 
Resolução, permanece envolta numa indefinição reveladora de não solução 
do crucial problema (LEITE,1995, p.140). 
 
Na época, portanto, a melhor interpretação parecia ser a favor de não poder 
dispor de embriões excedentes, mesmo que os pais assim o desejassem, pois 
segundo a teoria do conceitualismo, que sustenta que a vida humana existe desde o 
momento da fecundação (seja in vivo ou in vitro), tal prática violaria diretamente os 
princípios constitucionais de respeito à vida e à dignidade humana consagrados na 
Constituição (artigo 5º caput e artigo 1º Ill). No entendimento dos tribunais: 
 
Apelação. Obrigação de fazer. Embriões excedentários criopreservados. 
Descarte. Improcedência. Em que pese o contrato tenha sido redigido de 
acordo com a Resolução nº 2.121/2015, não há legislação específica quanto 
à impossibilidade de descarte imediato de embriões excedentários 
requerido pelos genitores. Princípio da Legalidade (art. 5º, II do CPC). Ato 
administrativo que não sobrepuja o regramento legal. Abusividade 
evidenciada, ademais, pela imposição de obrigação de preservação do 
42 
 
 
 
material, mesmo que evidente o desinteresse dos genitores, e mediante o 
pagamento de uma contraprestação. Sentença reformada. Descarte 
imediato determinado. Ônus de sucumbência invertidos. Recurso provido. 
(TJ-SP - AC: 10021426620178260453 SP 1002142-66.2017.8.26.0453, 
Relator: Mauro Conti Machado, Data de Julgamento: 02/05/2021, 16ª 
Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/05/2021). 
 
Entretanto, a Resolução nº 2.294/2021 do Conselho Federal de Medicina foi 
redigida para modernizar esta visão, em particular no que diz respeito à destruição e 
doação para pesquisa de células-tronco. Sob este regulamento, o descarte, que nada 
mais é que o descarte de um embrião o transformando em resíduo biológico, é 
autorizado pela resolução acima mencionada em dois casos: 
 
4. Os embriões criopreservados com três anos ou mais poderão ser 
descartados se essa for a vontade expressa dos pacientes, mediante 
autorização judicial. 
5. Os embriões criopreservados e abandonados por três anos ou mais 
poderão ser descartados, mediante autorização judicial. 
5.1 Embrião abandonado é aquele em que os responsáveis descumpriram o 
contrato preestabelecido e não foram localizados pela clínica (CFM,2021). 
 
Em razão do ordenamento brasileiro ainda não possuir um estatuto ou leis que 
versem sobre a técnica de reprodução humana assistida, as resoluções são 
constantemente alteradas pelo Conselho Federal de Medicina de acordo com as 
atualizações necessárias na área medicinal. 
 
2.5 Metodologia 
 
A pesquisa exploratória envolve levantamento bibliográfico, entrevistas com 
pessoas que tiveram experiências práticas com o tema proposto, a análise de 
exemplos que estimulem a compreensão (GIL, 2007). 
A metodologia de abordagem utilizada se caracteriza como indutiva. Este 
método consiste na coleta de informações, que foram obtidas por meio de material 
bibliográfico, da análise de trabalhos acadêmicos que acercar-se o tema, coletando 
diversas interpretações e entendimentos de doutrinadores jurídicos, decisões 
judiciais, capazes de construir hipóteses de soluções para o problema que atenta o 
tema. 
43 
 
 
 
 
Constitui o métodoPositivo, um método histórico, genético-indutivo, ou 
seja, parte da observação induz leis de coexistência e de sucessão e deduz 
fatos novos que escapam à observação direta. Trata-se de um método que 
privilegia o processo de indução, que parte da observação dos fenômenos 
através dos sentidos para deduzir teorias. São palavras fundamentais e 
expressivas para a compreensão do método Positivo: experiência, 
observação, comparação, analogia, indução, dedução, filiação histórica. 
(SUERTEGARAY, 2005, p. 15). 
 
Utlizou-se a abordagem de pesquisa exploratória e descritiva, objetivando 
proporcionar ao leitor uma familiaridade com o objeto da pesquisa, apresentando 
por meio da interpretação dos resultados das pesquisas bibliográficas possíveis 
hipóteses para a solução dos conflitos que causam as lacunas jurídicas quanto ao 
tema da inseminação artificial. 
 
 
 
 
 
 
 
44 
 
 
 
3 CONCLUSÃO 
 
O objetivo foi analisar as possíveis destinações dos embriões criopreservados 
no momento da dissolução da coabitação conjugal. Após análise do sistema jurídico 
brasileiro em busca de uma resposta para a questão do status legal do embrião, 
verificou-se que, apesar da proteção da vida garantida pela Constituição Federal, a 
personalidade civil só começa no momento do nascimento vivo e os direitos da criança 
por nascer são protegidos desde o momento da concepção. 
Com relação a personalidade jurídica dos embriões, a classificação de 
embriões como pessoas ou coisas provou ser uma questão polêmica. A relação 
jurídica da propriedade requer uma avaliação monetária. Portanto, os embriões não 
podem ser tratados como uma relação de propriedade, tampouco podem ser 
consideradas pessoas, pois não possui proteção legal a este respeito. 
Por este motivo, propõe-se classificar os embriões em nenhuma destas 
categorias. O embrião estaria em uma esfera separada, cujo destino estaria ligado 
aos direitos em questão. A intenção era analisar os direitos das partes desta forma, 
caso todos estes direitos fossem considerados relevantes e em conflito, para que o 
juiz não tivesse outra escolha senão tomar uma decisão baseada em um equilíbrio de 
princípios, o que levaria a um aumento de casos complexos e incerteza jurídica. Esta 
situação tem sido observada nos Estados Unidos, onde a ausência de uma lei federal 
cria extrema incerteza jurídica para as decisões judiciais, como vimos no Capítulo Um 
e ao longo deste documento. Concluímos, portanto, que esta é uma questão complexa 
para a qual o sistema jurídico brasileiro não dá uma resposta concreta. Desejamos, 
portanto, propor diretrizes para uma possível lei específica sobre o assunto, a fim de 
resolver as consequências e possíveis disputas relacionadas aos embriões durante o 
processo de divórcio. 
Ao contrário do direito civil e constitucional, é proposta uma lei específica que 
prevê um acordo prévio entre as partes, vinculando-as a uma vontade pré-
determinada, a fim de promover a confiança mútua entre as partes e permitir-lhes 
planejar previsivelmente para o futuro. Além disso, propõe-se que as clínicas de 
fertilização in vitro sejam legalmente obrigadas a fornecer o máximo de informações 
possíveis para que o casal possa tomar uma decisão informada sobre o assunto e não 
permitir que o procedimento seja realizado sem essas informações. Finalmente, 
45 
 
 
 
afirma-se que a questão está aberta à interpretação e que seu tema inclui aspectos 
que atravessam várias áreas da vida. Reconhece-se que esta é uma questão sensível, 
dados os direitos e obrigações envolvidos, e que um acordo pacífico só pode ser 
alcançado uma vez que o legislador tenha expressado sua posição sobre o assunto. 
 
46 
 
 
 
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