CAP.8 DIREITO DE FAMILIA

Prévia do material em texto

CAPÍTULO 8 – DIREITO DE FAMÍLIA
8.1 CONCEITOS DE DIREITO DE FAMÍLIA E SEUS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
O direito de família pode ser conceituado como o ramo do direito civil que tem como conteúdo o estudo dos seguintes institutos: a) o casamento; b) a união estável; c) relações de parentesco; d) filiação; e) alimentos; f) bem de família; g) tutela, curatela e guarda. 
O direito de família contemporâneo pode ser divido em dois grandes livros, que consta do CC/02: direito existencial, centrado na pessoa humana (normas de ordem pública); e direito patrimonial, centrado no patrimônio (normas de ordem privada).
O Direito de família brasileiro passou por profundas alterações estruturais nos últimos anos, que podem ser sentidas pelo estudo dos seus princípios. 
8.1.1 Princípio da proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/1988)
Prevê o art. 1º, III, da CF/88 que o Estado Democrático de Direito brasileiro tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Trata-se do que se denomina princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, ou princípio dos princípios.
Não há ramo do direito privado em que a dignidade da pessoa humana tem maior ingerência ou atuação do que o direito de família. 
É difícil a conceituação exata do que seja o princípio da dignidade da pessoa humana, por tratar-se de uma cláusula geral, de um conceito legal indeterminado, com variantes de interpretações. A dignidade humana deve ser analisada a partir da realidade do seu humano em seu contexto social. 
Ilustrando, pela vivencia nacional, o direito à casa própria parece ter relação direta com a proteção da pessoa humana, o que gerou entendimento consolidado no STJ no sentido de que o imóvel em que reside a pessoa solteira, separada ou viúva constitui bem de família, sendo impenhorável. Ampara-se, dessa forma, a própria dignidade humana, e o direito constitucional à moradia, direito social e fundamental.
Outro exemplo de incidência da dignidade humana nas relações familiares é a tese do abandono paterno-filial ou abandono afetivo (teoria do desamor), suporte para a condenação de pais a pagaram indenização aos filhos, pelo abandono afetivo, por clara lesão à dignidade humana. Contudo, o tema é controvertido, tendo o STJ afastado essa possibilidade em um julgamento em 2005 (REsp 757/411 MG), por entender que o pai não está obrigado a conviver com o filho, não havendo ato ilícito no caso.
Na opinião deste autor, é perfeitamente possível a indenização, eis que o pai tem o dever de gerir a educação do filho.
8.1.2 Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, I, da CF/98)
A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 3º, I, da CF/88, no sentido de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares, eis que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais.
Ser solidário significa responder pelo outro. Quer dizer, ainda, preocupar-se com a outra pessoa. A solidariedade familiar deve ser tida em sentido amplo, tendo caráter afetivo, social, moral, patrimonial, espiritual e sexual. 
No que concerne à solidariedade patrimonial, essa foi incrementada pelo CC/02, pois mesmo o cônjuge culpado pelo fim do relacionamento pode pleitear os alimentos necessários.
8.1.3 Princípio da igualdade entre filhos (art. 227, §6º, da CF/88 e art. 1596 do CC)
Determina o art. 227, §6º da CF que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. O art. 1596 tem a mesma redação, consagrando ambos os dispositivos o princípio da igualdade entre filhos.
Esses comandos regulamentam especificamente na ordem familiar a isonomia constitucional, ou igualdade em sentido amplo. Juridicamente, todos os filhos são iguais perante a lei, havidos ou não durante o casamento.
8.1.4 Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, §5º da CF/88, e art. 1511 do CC)
Como outra forma de especialização da isonomia constitucional, a lei reconhece a igualdade entre homens e mulheres no que se refere à sociedade conjugal ou convencional formada pelo casamento ou pela união estável. Enuncia o art. 1511 do CC/02 que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Por obvio, essa igualdade também deve estar presente na união estável.
Diante do reconhecimento dessa igualdade, como exemplo prático, o marido ou companheiro pode pleitear alimentos da mulher ou companheira, ou mesmo vice-versa. Além disso, um pode utilizar o nome do outro, livremente, conforma convenção das partes.
Como outra decorrência do princípio da igualdade dentre cônjuges e companheiros, surge a igualdade na chefia familiar, que pode ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher em regime democrático de colaboração, podendo inclusive os filhos opinar. Substitui-se uma hierarquia por uma diarquia, havendo uma despatriarcalização do direito de família, eis que a figura paterna não exerce o poder de dominação do passado.
No CC/02, a igualdade de chefia pode ser notada pelo art. 1631, ao enunciar que durante o casamento ou união estável compete o poder familiar aos pais. Somente na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá esse poder com exclusividade.
8.1.5 Princípio da não intervenção ou da liberdade (art. 1513 do CC)
É defeso a qualquer pessoa de direito público ou privado interferir na comunhão da vida instituída pela família. Trata-se da consagração do princípio da liberdade ou não intervenção. O princípio é reforçado pelo art. 1565, §2º, pelo qual o planejamento familiar é de livre decisão do casal, sendo vedada qualquer forma de coerção por parte de instituições privadas ou públicas em relação a esse direito.
O princípio em questão mantém relação direta com o princípio da autonomia privada, que não existe apenas em sede contratual, mas também na ótica familiar. Quando se escolhe, na escalada do afeto, com quem ficar, com quem namorar, com quem noivar, com quem ter uma união estável ou com que casar, está-se falando em autonomia privada.
O real sentido do art. 1513 é que o Estado ou mesmo um ente privado não pode intervir coativamente nas relações familiares. Porém, o Estado poderá incentivar o controle da natalidade e o planejamento familiar por meio de políticas públicas. A CF/88 consagra a paternidade responsável e o planejamento familiar. Ademais, o Estado deve assegurar assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Esse princípio deve ser lido e ponderado perante outros princípios, como no caso do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
8.1.6 Princípio do maior interesse da criança e do adolescente (art. 227, caput, da CF/88 , e arts. 1583 e 1584 do CC)
Enuncia o art. 227, caput, da CF, com redação dada pela EC 65/10 que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. 
Essa proteção é regulamentada pelo ECA, que considera criança a pessoa com idade entre 0 e 12 anos incompletos, e adolescente aquele que tem entre 12 e 28 anos de idade.
Em reforço, o art. 3º do próprio ECA determina que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral. Na ótica civil, essa proteção integral pode ser percebida pelo princípio do melhor interesse da criança. 
O CC/02, nos seus arts. 1583 e 1584, acaba por reconhecer tal princípio, ao regular a guarda durante o poder familiar. Esses dispositivos foram substancialmente alterados pela lei 11698/08,que passou a determinar como regra a guarda compartilhada. Ampliou-se o sistema de proteção anterior, visando atender ao melhor interesse da criança e do adolescente na fixação da guarda.
8.1.7 Princípio da afetividade
O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares, decorrendo da valorização constante da dignidade humana e da solidariedade.
O vínculo familiar constitui mais um vínculo de afeto do que um vínculo biológico. Assim, surge uma norma forma de parentesco civil, a parentalidade socioafetiva, baseada na posse de estado de filho. A paternidade em si mesma não é um fato da natureza, mas um fato cultural. Embora a coabitação sexual, da qual pode resultar gravidez, seja fonte de responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, só nasce de uma decisão espontânea. A paternidade reside antes do serviço e no amor que na procriação. (João Baptista Villea).
Assim, se um marido reconhece como seu o filho de uma mulher, estabelecendo um vínculo afetivo por anos a fio, não poderá, depois de aperfeiçoada a socioafetividade, quebrar esse vínculo. 
A defesa da aplicação na parentalidade socioafetiva é muito comum entre os doutrinadores de direito de família, havendo diversos Enunciados defendem a sua existência.
Na jurisprudência, a adoção da parentalidade socioafetiva vem encontrando um crescente de decisões, o que inclui a jurisprudência do STJ.
8.1.8 Princípio da função social da família (art. 226, caput, da CF/88)
O art. 226, caput da CF dispõe que a família é a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado. Desse modo, as relações familiares devem ser analisadas dentro do contexto social e diante das diferenças regionais de cada localidade. A socialidade deve ser aplicada aos institutos de direito de família, assim como ocorre com outros ramos do direito civil. Não reconhecer a função social à família é como não reconhecer função social à própria sociedade.
8.2 CONCEPÇÃO CONSTITUCIONAL DA FAMÍLIA
De acordo com o art. 226 da CD, pode-se dizer que a família é decorrente dos seguintes institutos:
a) Casamento civil.
b) União estável entre homem e mulher.
c) Família monoparental, comunidade formada por qualquer dois pais e seus descendentes.
Tem prevalecido, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento pelo qual o rol constitucional familiar é exemplificativo e não taxativo. Assim sendo, são admitidas outras manifestações familiares, caso das categorias a seguir:
d) Família anaparental – que quer dizer família sem pais. O STJ já entende que imóvel em que residem duas irmãs solteiras constitui bem de família, pelo fato delas formarem uma família.
e) Família homoafetiva, constituída por pessoas do mesmo sexo. Na atualidade, a tendência doutrinaria e jurisprudencial é o seu reconhecimento como entidade familiar, tese que já prosperou no STJ.
f) Família mosaico ou pluriparental – decorrente de vários casamentos, uniões estáveis ou mesmo simples relacionamentos afetivos de seus membros. 
Leis recentes trazem conceitos amplificados de família, havendo séria dúvida se tais construções devem ser utilizadas apenas nos limites das próprias legislações ou para todos os efeitos jurídicos:
- Lei Maria da Penha – dispõe que se deve entender como família a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa.
- Nova Lei de Adoção – consagra o conceito de família extensa ou ampliada, como aquela que se estende para além da unidade de pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. 
As novas categorias legais valorizam o afeto, a interação existente entre pessoas no âmbito familiar. A tendência é que tais construções sejam utilizadas em todos os âmbitos, em um sentido de complementaridade com as outras leis.
8.3 DO CASAMENTO (ARTS. 1511 A 1590 DO CC)
8.3.1 Conceito, natureza jurídica e princípios 
Trata-se da união de pessoas de sexos distintos, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseada em um vínculo de afeto.
Três são as correntes que procuram apontar a natureza jurídica do casamento:
- Teoria institucionalista – para quem o casamento é uma instituição.
- Teoria contratualista – o casamento é um contrato de natureza especial e com regras próprias de formação.
- Teoria mista ou eclética – o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quando à formação.
Filia-se a terceira corrente. Não se pode admitir que haja no casamento um contrato puro, pois, como visto, a ideia de contrato que ainda prevalece o relaciona a um conteúdo patrimonial. Como é cediço, não há no casamento a busca da patrimonialidade, mas, muito mais do que isso, de uma comunhão plena de vida.
Por isso, é mais pertinente afirmar que o casamento constitui um negócio jurídico especial, com regras próprias de constituição e princípios específicos:
- Princípio da monogamia – não podem casar as pessoas casadas, o que constitui um impedimento matrimonial a gerar a nulidade absoluta do casamento (art. 1521, VI).
- Princípio da liberdade de escolha, como exercício da autonomia privada – salvo os impedimentos matrimoniais, há livre escolha da pessoa do cônjuge como manifestação da liberdade individual (art. 1513).
- Princípio da comunhão plena de vida, regido pela igualdade entre os cônjuges – o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (art. 1511).
Sendo negócio jurídico, é possível e viável judicialmente aplicar ao casamento as regras referentes à teoria geral do negócio jurídico, previstas na parte geral do CC/02, desde que não existe regra específica no seu tratamento da parte especial.
8.3.2 Capacidade para o casamento, impedimentos matrimoniais e causas suspensivas do casamento
Não se pode confundir a incapacidade para o casamento com os impedimentos matrimonias. A incapacidade é geral, impedindo que a pessoa se casa com qualquer um que seja. Já os impedimentos matrimoniais atingem determinadas pessoas, em situações específicas, envolvendo legitimação.
O CC/02 não traz um rol específico a respeito das pessoas capazes, ou incapazes, de casar, tratando apenas da idade mínima para casar (Art. 1517). Como não há regras específicas a respeito da capacidade para o casamento, é preciso socorrer-se à parte geral do CC/02, em complemento ao que consta ao seu art. 1517. Assim sendo, não incapazes para o casamento:
- Os menores que ainda não atingiram a idade núbil, que é de 16 anos (art. 1517).
- Os enfermos e doentes mentais sem discernimento para a prática dos atos da vida civil (art. 3º, II).
- As pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade (art. 3º, III).
O homem e a mulher em idade núbil, com 16 anos completos, podem casar, exigindo-se autorização da ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil (18 anos). Havendo divergência entre os pais, a questão será levada ao juiz, que decidirá de acordo com o caso concreto.
A autorização especial para o casamento pode ser revogada pelos pais, tutores ou curadores até a celebração do casamento (art. 1518). Se a denegação do consentimento for injusta, esta pode ser suprida pelo juiz (art. 1519). Havendo a necessidade desse suprimento, o casamento será celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens (art. 1641, III). 
Determina o art. 1520 que “excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em casos de gravidez”.
Com a entrada em vigor da Lei 11106/05, que afastou a extinção da punibilidade nos casos de estupro presumido, ou seja, nas hipóteses de alguém manter relação sexual com uma criança ou adolescente com idade inferior a 14 anos e depois se casar com ela, muitos doutrinadores passaram a entender que o art. 1520 estaria revogado na parteque tratava da extinção da pena criminal.
Com a entrada em vigor da lei 12015/09 determinou-se que é impossível o casamento da menor com aquele que cometeu o crime, pois foi introduzido o tipo de estupro de vulnerável, sendo a ação penal pública incondicionada, não podendo o casamento funcionar como forma de perdão tácito do crime, conforme era outrora defendido.
A codificação civil trata apenas de uma espécie de impedimento e não mais de impedimentos absolutos, relativos e impedientes (que existiam sob a égide do CC/16):
	CC/16
	CC/02
	Impedimentos dirimentes públicos ou absolutos – gerava o casamento nulo.
	Impedimentos matrimoniais – art. 1521 – casamento nulo.
	Impedimentos dirimentes privados ou relativos – gerava o casamento anulável.
	Causas de anulabilidade – art. 1550 – casamento anulável.
	Impedimentos impedientes – gerava o casamento irregular.
	Causas suspensivas – art. 1523 – apenas impõem sanções aos cônjuges.
a) Impedimentos matrimonias (art. 1521) 
O art. 1521 traz um rol taxativo de pessoas que não podem casar, em situações que envolvem a ordem pública. são elas:
- Os ascendentes com os descentes até o infinito (impedimento decorrente de parentesco consangüíneo) – duas são as razoes do impedimento: 1) razão moral – evita o incesto; 2) razão biológica – evitar problemas congênitos à prole, comuns em casos tais.
- Os colaterais até terceiro grau, inclusive (impedimento decorrente de parentesco consangüíneo), pelas mesmas razoes acima. Segundo entendimento majoritário, continua em vigor o decreto-lei 3200/41, que autoriza o casamento entre tios e sobrinhos se uma junta médica apontar que não há risco biológico. Esse casamento é denominado avuncular.
- Os afins em linha reta (impedimento decorrente de parentesco por afinidade) – há parentesco por afinidade entre um cônjuge(ou companheiro) e os parentes do outro consorte (ou convivente). Os cunhados podem se casar, depois de terminado o casamento, pois são parentes afins colaterais. O CC/02 inovou ao reconhecer a afinidade em decorrência da união estável. O vínculo por afinidade na linha reta é perpetuo, sendo mantido mesmo nos casos de dissolução do casamento ou da união estável. 
- O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; os ascendentes e descendentes em casos envolvendo adoção; o adotado com o filho do adotante (impedimentos em decorrência do parentesco civil formado pela adoção) – por ausência de previsão legal, o adotado pode ser casar com a Irma do adotante, pois esta seria como se sua tia fosse. Não há esse impedimento na família natural se uma junta médica afastar os problemas congênitos à prole.
- As pessoas casadas (impedimento decorrente de vínculo matrimonial) – o CC consagra o princípio da monogamia. A hipótese pare ser de incapacidade matrimonial, pois a pessoa casada não pode contrair matrimonio com qualquer que seja.
- O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (impedimento decorrente de crime) – somente nos casos de crime doloso e havendo trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Se o casamento ocorre no curso do processo criminal, será reputado válido. O casamento permanece válido, mesmo no caso de sentença penal transitada em julgado superveniente.
Os impedimentos matrimoniais impossibilitam a celebração do casamento mediante procedimento administrativo que corre perante o Cartório de Registro das Pessoas Naturais. A sua oposição poderá ocorrer até o momento da celebração, por qualquer pessoa capaz (art. 1522). Caso o oficial do registro ou qualquer juiz tenha conhecimento do impedimento, deverá reconhecê-lo de ofício. Caso o casamento seja celebrado, será ele nulo de pleno direito, havendo nulidade absoluta (art. 1548, II). 
b) Causas suspensivas do casamento (art. 1523 do CC)
São situações de menor gravidade, relacionadas a questões patrimoniais e de ordem privada. Não geram a nulidade absoluta ou relativa do casamento, mas apenas impõem sanções patrimoniais aos cônjuges. A sanção principal é o regime da separação legal ou obrigatória de bens (art. 1641, I). O art. 1523 faz uma recomendação, prevendo que não devem casar:
- Viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido enquanto não fizer o inventario dos bens do casal com a respectiva partilha, para evitar confusão patrimonial – essa causa suspensiva gera também uma segunda sanção, qual seja, a imposição de uma hipoteca legal a favor dos filhos sobre os bens imóveis dos pais que passarem a outras núpcias. Se o filho for apenas do cônjuge falecido não se impõe a causa suspensiva ao cônjuge sobrevivente. O mesmo ocorre se o filho for apenas daquele que pretende se casar.
- Viúva ou mulher cujo casamento se desfez por nulidade absoluta ou relativa até 10 meses depois do começo da viuvez ou da dissolução conjugal – para evitar confusões sobre a paternidade do filho que nascer nesse espaço temporal.
- O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, o que também visa a evitar confusões quanto ao patrimônio.
- Tutor e curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessada a tutela ou curatela, ou não estiverem soldadas as respectivas contas prestadas.
Em todos os casos, enuncia o §ú, que desaparece a causa suspensiva se for provada a ausência de prejuízo aos envolvidos. 
A respeito da argüição das causas suspensivas, essa somente pode ser realizada por parentes em linha reta de um dos cônjuges, consangüíneos ou afins e pelos colaterais em segundo grau, consangüíneos ou afins (art. 1524). Não podem ser conhecidas de ofício por eventual juiz ou pelo oficial do registro civil.
Desaparecendo o motivo de imposição da causa suspensiva, justifica-se a ação de alteração de regime de bens, a ser proposto por ambos os cônjuges (art. 1639, §2º). Nesse sentido, enunciado 262: “A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1641 do CC, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs”.
8.3.3 Do processo de habilitação e da celebração do casamento. Modalidades especiais de casamento quanto à sua celebração
O casamento é um negócio jurídico formal e solene, relacionado com um procedimento de habilitação prévio cheio de detalhes e solenidades. Do mesmo modo, em relação à celebração, a norma jurídica impõe uma série de requisitos. 
O art. 1525 prevê que o requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, instruído com os seguintes documentos: a) certidão de nascimento ou documento equivalente; b) autorização, por escrito, das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; c) declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; d) declaração do estado civil, domicilio, e residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; e) certidão do óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.
Esse processo de habilitação seria realizado perante o oficial do Registro Civil e, após a audiência do MP, seria homologado pelo juiz (art. 1526). Mas a norma foi recentemente alterada pela lei 12.133/09, dispensando-se, em regra, a atuação do juiz para tal habilitação, que somente será necessária para os casamentos que forem impugnados.
Estando a documentação em ordem, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante 15 dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver (art. 1527). Trata-se da publicação dos proclamas do casamento, formalidade considerada em regra como essencial, mas que poderá ser dispensada pela autoridade competente pela homologação do casamento em casos de urgência (§ú).
O oficial do RegistroCivil tem o dever de esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens (art. 1528), sob pena de responsabilização civil.
Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas (art. 1529). Opostos esses, o oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu (art. 1530). Apresentado o impedimento, o oficial dará ciência do fato aos nubentes, para que indiquem, em três dias, prova que pretendam produzir, remetendo os autos a juízo (art. 67, §5º, Lei 6015/73). Produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes no prazo de 10 dias, e ouvidos os interessados e o MP em 5 dias, decidirá o juiz em igual prazo.
Cumpridas a formalidades previstas em lei e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação (art. 1531), que terá eficácia de 90 dias, contados de quanto for extraído (art. 1532).
Relativamente à celebração do casamento, este ocorrerá no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade (juiz de paz) que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão de habilitação (art. 1533).
O ato solene relativo ao casamento será realizado na sede do cartório, com toda publicidade, a portar abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes. Se as partes quiserem, e consentindo a autoridade celebrante, o casamento poderá ser celebrado em outro edifício, público ou particular (art. 1534), também a portas abertas (§1º). O número de testemunhas aumenta para quatro, o que igualmente se aplica de algum dos contraentes não souber ou não puder escrever (§2º).
O presidente do ato, após ouvir dos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nos termos do art. 1535. Entende-se que são possíveis variações na forma de expressão, desde que não prejudique a sua essência.
Após a celebração do casamento, será lavrado o assento no livro de registro, que deverá conter os requisitos do art. 1536. Nos casos de autorização para casar, o seu instrumento será transcrito integralmente na escritura antenupcial (art. 1537).
Em relação ao momento de aperfeiçoamento do ato, enuncia o art. 1514 que o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. O registro do ato está no plano de eficácia do casamento.
A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes (art. 1538): a) recusar a solene afirmação de vontade; b) declarar que esta não é livre e espontânea; c) manifestar-se arrependido. O nubente que der causa à suspensão do ato não poderá retratar-se no mesmo dia (§ú). Essa regra será aplicada mesmo se a manifestação tiver sido feita em tom jocoso ou de brincadeira.
8.3.3.1 Casamento em caso de moléstia grave (art. 1539 do CC)
Se um dos nubentes estiver acometido por moléstia grave, o presidente do ato celebrará o casamento onde se encontrar a pessoa impedida, e sendo urgente ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. Segundo a jurisprudência, a urgência dispensa o processo de habilitação anterior. 
Eventual falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento será suprida por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do registro civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato (§º).
Se estiver presente eventual simulação, o ato deve ser considerado nulo (art. 167).
8.3.3.2 Casamento nuncupativo (em viva voz) ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis (art. 1540 do CC)
Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. Não ha a presença da autoridade celebrante.
Esse casamento não prevalecerá se decorrer de simulação absoluta, o que gera a sua nulidade.
Realizado esse casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próximo, dentro de 10 dias, pedindo que lhes tome por temo a declaração: a) que foram convocadas por parte do enfermo; b) que esta parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; c) que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher. Instaura-se um procedimento de jurisdição voluntária, no qual deve intervir o MP.
Verificada a idoneidade dos cônjuges para o ato, o casamento será tido como válido e assim o decidirá a autoridade competente, com recurso válido às partes (art.1541). Se da decisão ninguém tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos (§3º). O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quando ao estado dos cônjuges e à data de celebração (§4º).
Serão dispensadas tais formalidades se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento da presença da autoridade competente e do oficial de registro (§5º).
Não sendo respeitados os requisitos constantes desses dispositivos, o casamento deve ser tido como ineficaz, não gerando efeitos. Também é possível concluir pela sua nulidade, por desrespeito à forma e às solenidades (art. 166, IV e V).
8.3.3.3 Casamento por procuração (art. 1542 do CC)
O casamento poderá ser celebrado por procuração, desde que haja instrumento público com poderes especiais para tanto. A eficácia do mandato não ultrapassará 90 dias da sua celebração (§3º).
Se o mandante quiser revogar o mandato, a revogação não necessita chegar ao conhecimento do mandatário (§1º). Somente é possível revogar o mandato para casamento por meio de instrumento público (§4º).
Celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação anterior, responderá o mandante por perdas e danos perante o eventual prejudicado, caso do outro nubente. 
Nada impede que o nubente que não esteja em iminente risco de vida seja representado nesse casamento nuncupativo (§2º).
8.3.3.4 Casamento religiosa com efeitos civis (art. 1515 e 1516 do CC)
Para ter efeitos civis, o casamento pode ser celebrado perante qualquer religião, uma vez que o Estado brasileiro é laico e pluralista. Assim, prevê o art. 1515 que o casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data da sua celebração. 
Duas são as situações possíveis de casamento religioso com efeitos civis, nos termos do art. 1516:
- Casamento religioso precedido por processo de habilitação – o ato deve ser registrado no prazo decadencial de 90 dias, contados de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.
- Casamento religioso não precedido por processo de habilitação – terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente., respeitado o prazo de 90 dias, contados de quanto foi extraído o certificado para a eficácia dessa habilitação.
8.3.4 Da invalidade do casamento
8.3.4.1 Esclarecimentos necessários
O legislador civil fez a opção de não tratar da inexistência dos atos, mas apenas da nulidade absoluta e da relativa, o que não foi diferente em relação ao casamento, eis que a lei apenas enuncia hipóteses do casamento nulo e do casamento anulável.
Porém, como a teoria da inexistência goza de prestigio entre os civilistas,é preciso estudá-la.
8.3.4.2 Do casamento inexistente
a) Casamento entre pessoas do mesmo sexo
Hipóteses em que há um casamento celebrado entre dois homens, um deles travestido de mulher, e fraude no registro. 
A situação do transexual que fez a cirurgia sexual e alterou o nome o sexo no registro civil merece análise à parte, tendo a jurisprudência consolidado o entendimento de transmudação registral do sexto em casos tais. Sendo assim, é perfeitamente possível que a pessoa que alterou o sexto se case com outra, do sexto oposto. Todavia, conclui-se que se o transexual não revelar sua situação anterior ao cônjuge, caberá eventual ação de anulação do casamento por erro essencial quanto à pessoa.
b) Ausência de vontade
Não havendo vontade do nubente, o casamento é considerado inexistente, eis que essa é o elemento mínimo essencial para o ato. Ex: casos envolvendo coação física ou vis absoluta, que retira totalmente a vontade.
c) Casamento celebrado por autoridade totalmente incompetente (incompetência ratione materiae)
Como exemplos são citados os casamentos celebrados por juiz de direito, por promotor de justiça, por delegado de policia por uma autoridade local.
O CC/02 não traz qualquer regulamentação para a ação correspondente, o que em regra não é necessário, pois o ato inexistente é um nada para o direito. Todavia, em algumas situações será necessária ação especifica para afastar efeitos deste ato que não existe.
Para essa ação aplicam-se as mesmas regras previstas para a ação de nulidade absoluta, tais como a inexistência de prazos para sua declaração, a possibilidade de propositura pelo MP e efeitos retroativos da sentença. Tem-se reconhecido na jurisprudência que a inexistência do casamento pode ser conhecida de ofício pelo juiz.
8.3.4.3 Do casamento nulo
O art. 1548 do CC consagra as hipóteses de nulidade absoluta do casamento:
a) Casamento contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil
É a mesma constante do art. 3º, II, do CC. Não exige o processo de interdição prévio para o casamento ser considerado nulo.
O enunciado 332 deu interpretação restritiva ao dispositivo, não admitindo a nulidade absoluta do casamento das pessoas descritas no art. 3º, III, do CC.
b) Casamento celebrado com infringência a impedimento matrimonial 
São os impedimentos constantes do art. 1521 (decorrentes de parentesco consangüíneo, por afinidade, de vínculo matrimonial e de crime).
Efeitos e procedimentos da ação declaratória de nulidade do casamento:
• A ação declaratória é imprescritível, eis que a nulidade não convalesce pelo decurso do tempo.
• A decretação de nulidade pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou mesmo pelo MP (art. 1549).
• Diante do princípio da não intervenção, a nulidade do casamento não pode ser reconhecida de ofício, mas apenas o impedimento matrimonial (art. 1522).
• Poderá ser precedida de medida cautelar de separação de corpos, devendo o juiz conceder a liminar com maior brevidade possível se for constatada a sua necessidade (art. 1562). 
• Os efeitos da sentença da ação declaratória da nulidade são retroativos à celebração do casamento (art. 1563). Essa sentença com efeitos retroativos não poderá prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem resultante de sentença transitada em julgado. Com essa proteção, a boa-fé objetiva, no que tange ao Direito de Família, é elevado ao posto de preceito de ordem pública. primeiro por estar ao lado da coisa julgada. Segundo porque consegue vencer o ato nulo.
8.3.4.4 Do casamento anulável 
são hipóteses previstas no art. 1550:
a) Casamento contraído por quem não completou a idade mínima para casar (16 anos)
O menor que tiver menos idade do que o limite mínimo para casar necessitará de autorização judicial. Sendo celebrado o casamento sem a referida autorização, o ato será considerado anulável. 
O prazo para a ação anulatória é decadencial de 180 dias, podendo ser proposta pelo próprio menor, por seus representantes legais ou por seus ascendentes (art. 1552).
Se a ação for proposta pelo próprio menor, devidamente representado, o prazo será contado a partir do momento em que completar a idade núbil (16 anos. Já se for proposta pelo representante legal ou ascendentes, o prazo será contado a partir do momento em que o casamento for celebrado (art. 1560).
Eventualmente, o casamento pode ser convalidado em duas hipóteses:
1ª - Se dele resultou gravidez, não sendo necessária sequer a autorização do seu representante (art. 1551);
2ª - O menor poderá, depois de completar a idade núbil, confirmar o seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial (art. 1553).
b) Casamento contraído por menor em idade núbil (entre 16 e 18 anos), não havendo autorização do seu representante legal
O menor entre 16 e 18 anos não necessita de autorização judicial para se casar, mas de autorização especial de seus pais ou outros representantes, casos dos tutores (art. 1517).
O prazo para a propositura da ação anulatória é decadencial de 180 dias, com as seguintes regras de contagem: se for proposta pelo menor, o prazo será contado a partir do momento em que completar 18 anos. Se for proposta pelo representante legal, será contado a partir da celebração do casamento. Se for proposta por herdeiro necessário, será contada da data do óbito do menor.
Não se anulará esse casamento quando à sua celebração tiverem assistindo – no sentido de presenciado – os representantes legais do menor, ou se esses representantes tiverem manifestado sua aprovação (art. 1555, §2º).
c) Casamento celebrado sob coação moral (vis compulsiva)
É anulável o casamento quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares (art. 1558). 
O prazo para anular é decadencial de 4 anos, contados da sua celebração (art. 1560, IV). A ação anulatória é personalíssima e somente poderá ser proposta pelo cônjuge que sofre a coação. O ato poderá ser convalidado, havendo posterior coabitação entre os cônjuges e ciência do vício, pelo tempo que o juiz entender razoável (art. 1559).
d) Casamento celebrado havendo erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge (error in persona)
O art. 1557 traz um rol de situações caracterizadoras do erro:
Inciso I – No que diz respeito à identidade, honra e boa fama do outro cônjuge, sendo esta uma informação de conhecimento ulterior pelo nubente e que torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.
Inciso II – A ignorância de crime anterior ao casamento e que por sua natureza torne insuportável a vida conjugal. Não há necessidade do trânsito em julgado da sentença, bastando a repercussão social do crime e a insuportabilidade da vida em comum
Inciso III – A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou pela herança, capaz de por em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência. A impotência generandi ou concipiendi (para ter filhos) não gera a anulabilidade do casamento. Em todos os casos, há presunção absoluta de insuportabilidade da vida em comum.
Inciso IV – A ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum. Não há necessidade de a pessoa estar interditada.
A lei não consagra mais como hipóteses de erro quanto à pessoa o defloramento da mulher, ignorado pelo marido.
O prazo decadencial para a ação anulatória é de três anos, contados da celebração do casamento (art. 1560, III). Essa ação somente cabe ao cônjuge que incidiu em erro, sendo uma ação personalíssima.
A coabitação posterior, havendo ciência do vício, convalida o casamento, salvo nas hipóteses dos incisos III e IV do art. 1557, pois são situações de extrema gravidade.
e) Do incapaz de consentir e de manifestar de forma inequívoca a sua vontade
Engloba os ébrios habituais,os viciados em tóxicos, as pessoas com discernimento mental reduzido e os excepcionais sem desenvolvimento completo (art. 4º, II e III).
Segundo o entendimento majoritário, nessa previsão também se enquadram as pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade (art. 3º, III), posicionamento que chegou a ser adotado pelo STJ.
Este autor não concorda com o último posicionamento, pois em casos tais o casamento deveria ser considerado nulo, por equiparação ao que consta do art. 3º, II do CC.
O prazo decadencial para a ação anulatória é de 180 dias, contados do casamento.
Em resumo, no que toca aos incapazes, foi visto que os casos envolvendo os menores são de anulabilidade de casamento; que as situações relativas aos enfermos, os doentes mentais são de nulidade do casamento; e que as hipóteses concernentes aos demais incapazes sem discernimento são de anulabilidade. 
Quanto ao prodigo, este pode se casar livremente, uma vez que a interdição é apenas relativa aos atos de disposição direta de bens. Não sendo celebrado pacto antenupcial, o regime do seu casamento será o da comunhão parcial, e não o da separação obrigatória de bens, uma vez que o prodigo não consta expressamente no art. 1641 do CC. Para fazer o pacto antenupcial que altere o seu patrimônio, o prodigo necessita de assistência, sob pena de anulação do ato.
	Absolutamente incapazes – art. 3º
	Relativamente incapazes – art. 4º
	I – casamento anulável;
II – casamento nulo;
III – casamento anulável (entendimento majoritário).
	I – casamento anulável;
II – casamento anulável;
III – casamento anulável;
IV – casamento válido.
f) Casamento celebrado por procuração, havendo revogação do mandato
O casamento poderá ser anulado se realizado por mandatário, ocorrendo a revogação do mandato, sem que o representante e o outro cônjuge tenham conhecimento da extinção do contrato.
O prazo para a propositura da ação anulatória é decadencial de 180 dias, a contar do momento em que chegue ao conhecimento do mandante a realização do casamento (art. 1560, §2º). Equipara-se à revogação a invalidade do mandato reconhecida judicialmente, caso da nulidade absoluta ou relativa. A anulação do casamento cabe somente ao mandante, que detém a titularidade dessa ação personalíssima. O ato será convalidado se houver coabitação entre os cônjuges.
g) Casamento celebrado perante autoridade relativamente incompetente (art. 1550, IV)
Trata-se de uma incompetência relativa em relação ao local. O prazo para a propositura da ação anulatória é decadencial de 2 anos, contados da data da celebração do casamento (art. 1560, II).
Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil (art. 1554).
Efeitos e procedimentos da ação anulatória de casamento:
• Essa ação é constitutiva negativa, o que justifica todos os prazos decadenciais previstos em lei.
• Segue-se o entendimento pelo qual o MP não tem legitimidade para promover a referida ação que cabe, em regra, ao interessado.
• A anulabilidade do casamento não pode ser reconhecida de ofício.
• A ação pode ser precedida por medida cautelar de separação de corpos (art. 1562).
• Apesar de persistir o entendimento pelo qual a anulabilidade tem efeitos ex nunc, filia-se à corrente que sustenta a existência de efeitos ex tunc na anulação do casamento. Tal conclusão é retirada do art. 182 do CC, pelo qual anulado o negócio jurídico, as partes voltam à situação anterior e, não sendo isso possível, caberá indenização.
8.3.4.5 Do casamento putativo
É o casamento da imaginação. Trata-se de casamento que embora nulo ou anulável, gera efeitos em relação ao cônjuge que esteja de boa-fé subjetiva, ignorando o motivo de nulidade ou anulação. O art. 1561 estabelece as regras fundamentais do instituto:
1ª - Havendo boa-fé de ambos os cônjuges, o casamento gera efeitos em relação e estes e aos filhos, até o trânsito em julgado da sentença de nulidade ou anulação. Por isso, eventuais bens adquiridos no período devem ser partilhados entre os cônjuges de acordo com o regime de bens adotado. Segue-se a corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta a permanência de efeitos pessoais mesmo após a sentença. Assim, três efeitos existenciais persistem: a) o direito de usar o nome; b) a emancipação; c) a pensão alimentícia. 
2ª - Havendo boa-fé de apenas um dos cônjuges, o casamento somente gera efeitos para este e para os filhos do casal. O art. 1564 atribui culpa ao cônjuge de má-fé, sofrendo as seguintes sanções: a) perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente; b) dever de cumprir as promessas feitas no contrato antenupcial. 
Com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio (EC 66/10), há quem entenda que a culpa foi banida do sistema do casamento, o que inclui a anulação do casamento, perdendo aplicação o dispositivo em comento. 
3ª - Havendo má-fé de ambos os cônjuges, o casamento gera efeitos para os filhos.
8.3.5 Provas do casamento
Os arts. 1543 a 1547 tratam da prova do casamento, havendo três tipos comprobatórios principais:
- Prova direta – em regra, o casamento celebrado no Brasil é provado pela certidão do seu registro (art. 1543). Já o casamento de brasileiro celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou cônsules brasileiros, deverá ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil. Esse registro deverá ocorrer no cartório do respectivo domicilio, ou sem sua falta, no 1º Ofício da capital do Estado em que passarem a residir.
- Provas diretas complementares ou supletórias - justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.
- Prova indireta – fundada na posse do estado de casados, na demonstração efetiva da situação de casados. Três são os requisitos: um cônjuge utilizar o nome de outro; as partes se tratam como se fossem casadas; a sociedade reconhece nas partes pessoas casadas.
O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum (art. 1545), salvo se existir certidão do registro civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado. Se a prova da celebração legal do casamento resultar de eventual processo judicial, o registro da sentença no livro do registro civil produzirá, todos os efeitos civis, desde a data do casamento (art. 1546). Entre as provas favoráveis e as provas contrarias, deve-se julgar pela existência do casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados (art. 1547).
8.3.6 Efeitos pessoais do casamento e seus deveres
Tanto o homem quanto a mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família, constituindo-se a tão mencionada comunhão plena de vida (art. 1565). Como primeiro efeito, qualquer um dos nubentes poderá acrescentar ao seu o sobrenome do outro (§1º).
Relativamente ao planejamento familiar, este é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito (§2º), que também se aplica à união estável.
O art. 1566 consagra os deveres de ambos os cônjuges no casamento:
I – Dever de fidelidade recíproca – Havendo infidelidade, no sistema anterior, estava presente motivo para a separação-sanção, fundada na culpa (art. 1572).
Com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio (EC 66/10), a questão da infidelidade deve ser vista com ressalvas, pois alterou-se o art. 226, §6º da CF, que passou a prever que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Não há mais menção à separação judicial, havendo corrente doutrinaria de peso que afirma a impossibilidade de discussão da culpa para a dissolução do casamento.
Não se filia a tal corrente, porque a fidelidade continua sendo um dever do casamento e não uma mera faculdade. Assim, emalgumas situações de sua não mitigação, a culpa pode ser discutida em sede de divórcio. 
II – Dever de vida em comum, no domicilio conjugal – inclui o débito conjugal (dever de manter relações sexuais), de acordo com a doutrina majoritária.
O conceito de coabitação deve ser visualizado a partir da realidade social, de modo a admitir-se a coabitação fracionada, sem que haja quebra dos deveres do matrimônio. Necessário respeitar a vontade dos dois, sendo de todo descabido impor um lar comum.
Enuncia o art. 1569 que o domicílio conjugal será escolhido por ambos os cônjuges, admitindo que um dos cônjuges se ausente do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares.
III – Dever de mútua assistência – A assistência é moral, afetiva, patrimonial, sexual e espiritual. Quanto a assistência patrimonial, cada cônjuge será obrigado a concorrer, na proporção dos seus bens e dos seus rendimentos, para o sustento da família e para a educação dos filhos, qualquer que seja o regime matrimonial adotado entre eles (Art. 1568).
IV – Dever de sustento, guarda e educação dos filhos – a previsão tem relação com a solidariedade social. Prevê o art. 1567 que a direção da sociedade conjugal será exercida, sempre no interesse do casal e dos filhos. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses. Assim, cabe ao poder judiciário, suprir a vontade de um dos cônjuges, sempre no interesse da família.
V- Dever de respeito e consideração mútuos – retirados da boa-fé objetiva. 
Eventualmente, a administração da sociedade conjugal e a direção da família poderão ser exercidas exclusivamente por um dos cônjuges, estando o outro: a) em lugar remoto ou não sabido; b) encarcerado por mais de 180 dias; c) interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente. 
8.3.7 Efeitos patrimoniais do casamento. Regime de bens
8.3.7.1 Conceito de regime de bens e seus princípios
Trata-se do conjunto de regras de ordem privada relacionadas com interesses patrimoniais ou econômicos resultantes da entendida familiar.
Diante da aprovação da EC 66/10 (Emenda do Divórcio), que, segundo a corrente seguida por este autor, baniu do sistema familiarista todas as formas de separação jurídica, incluindo a separação judicial e extrajudicial, onde se lê nos dispositivos dissolução da sociedade conjugal, pode-se entender dissolução do casamento e da sociedade conjugal. Isso porque o divórcio põe fim ao casamento e também à sociedade conjugal, sendo certo que uma vez extinto o primeiro, também estará finda a segunda categoria.
Feito tal esclarecimento, o regime de bens é regido pelos seguintes princípios fundamentais:
a) Princípio da autonomia privada – é direito dos cônjuges regulamentar as questões patrimoniais (art. 1639). O exercício da autonomia privada se dá pelo pacto antenupcial, em regra, que não pode contrariar os preceitos de ordem pública. Podem os cônjuges escolher outro regime que não seja o regime legal (comunhão parcial de bens); fazendo opção pela comunhão universal, pela participação final nos aquestos ou pela separação de bens. É possível ainda a criação de um regime misto, combinando as regras dos regimes previstos em lei.
b) Princípio da indivisibilidade do regime de bens – não é lícito fracionar os regimes em relação aos cônjuges. Ou seja, o regime é único para ambos os consortes, diante da isonomia constitucional entre marido e mulher. Como exceção, há o art. 1572, §3º, que traz um benefício patrimonial ao cônjuge doente na separação-remédio; bem como o tratamento diferenciado no casamento putativo (art. 1561).
c) Princípio da variedade de regime de bens – o CC/02 consagra quatro possibilidades de regime de bens aos nubentes. No silêncio das partes, prevalecerá o regime da comunhão parcial, que é o regime legal ou supletório (art. 1640).
d) Princípio da mutabilidade justificada – é possível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os nubentes, apurada a procedência das razões invocadas e desde que ressalvados os direitos de terceiros (art. 1639, §2º). 
Somente se admite a alteração do regime mediante pedido judicial de ambos os cônjuges (ação de alteração de regime de bens, que segue jurisdição voluntária e corre na Vara da Família). 
A alteração somente é possível se for fundada em “pedido motivado”, desde que “apurada a procedência das razoes invocadas”. Esse justo motivo constitui cláusula geral, a ser preenchida pelo juiz caso a caso. Como exemplo, repise-se o desaparecimento de causa suspensiva do casamento, sendo possível alterar o regime da separação obrigatória para outro.
A alteração do regime de bens não poderá prejudicar os direitos de terceiro, em uma intenção de proteger a boa-fé objetiva e desprestigiar a má-fé. A jurisprudência tem exigido cabalmente a prova de ausência de prejuízo a terceiros.
Entende-se que é possível alterar o regime de bens de casamento celebrado na vigência do CC/16. Trata-se de aplicação do art. 2035 do CC, que determina que quanto ao plano de validade, deve ser aplicada a norma do momento de celebração ou constituição do negócio. Em relação ao plano de eficácia, onde se situa o regime de bens, incide a norma do momento da produção dos efeitos. Nesse sentido, enunciado 260.
O art. 2039 não traz conclusão em contrário, mas apenas determina que, para os casamentos anteriores ao CC/02, não poderão ser utilizadas as regras do novo CC referentes às espécies de regime de bens. Somente as regras específicas acerca de cada regime é que se aplicam em conformidade com a lei vigente à época da celebração do casamento, mas, quanto às disposições gerais, comuns a todos os regimes, aplica-se o novo CC.
8.3.7.2 Regras gerais quanto ao regime de bens
Determina o art. 1640 que o regime legal de bens do casamento é o da comunhão parcial, notadamente nos casos de nulidade ou ineficácia na convenção entre os cônjuges, do pacto antenupcial. A comunhão parcial é o regime legal desde a entrada em vigor da Lei do Divórcio, em 77. Antes, o regime legal era o da comunhão universal.
Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas (art. 1640).
O art. 1641 impõe o regime da separação legal ou obrigatória de bens:
I – Das pessoas que contraírem o casamento com inobservância das causas suspensivas do casamento;
II – Da pessoa maior de 70 anos (a norma foi alterada pela lei 12.344/10, uma vez que a idade antes prevista era de 60 anos).
III – De todos os que dependerem de suprimento judicial para casar, caso dos menores.
A norma é considerada de ordem pública. Em relação ao seu inc. II, é forte a corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta a sua inconstitucionalidade, por trazer situação discriminatória ao idoso, tratando-o como incapaz. Nesse sentindo, Enunciado 125. Na opinião deste autor, o aumento da idade para os 70 anos não afastou o problema.
Os arts. 1642 e 1643 do CC consagram os atos que podem ser praticados por qualquer um dos cônjuges, sem autorização do outro, não importando o regime de bens adotado:
a) Atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão (art. 1642, I).
b) Administrar os próprios bens (art. 1642, II).
c) Desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial (art. 1642, III). Na verdade, o caso é de anulação do ato de alienação ou da instituição real, estando a ação anulatória sujeita a prazo decadencial de dois anos, contados do término do casamento e da sociedade conjugal (art. 1647 c/c 1649).
d) Demandar a rescisão dos contratos de fiança e de doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração dos disposto nos incs. III e IV do art.1647. Apesar se a lei expressar rescisão, o caso é de anulação, no prazo decadencial de dois anos, contados do fim do casamento e da sociedade conjugal.
e) Reivindicar os bens comuns, moveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de 5 anos (art. 1642, V). Esse dispositivo não deve ser aplicado havendo união estável entre o doador e donatário. Não se trata de reivindicação, mas de anulação da doação.
f) Praticar todos os atos que não lhe forem vedados expressamente em lei (art. 1642, VI).
g) Comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica (art. 1643, I). 
h) Obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir (art. 1643, II).
Relativamente às últimas duas previsões, dispõe o art. 1644 do CC que haverá solidariedade passiva legal de ambos os cônjuges. Com relação às ações fundadas nos incs. III, IV e V do art. 1642, essas competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros (art. 1645). O terceiro prejudicado, com sentença favorável ao autor, terá direito regressivo contra o cônjuge que realizou o negócio jurídico, ou seus herdeiros (art. 1646). 
O art. 1647 enuncia os atos e negócios que exigem outorga conjugal, restringindo a autonomia privada. Trata se da outorga uxória (da esposa) e da outorga marital (do marido). A outorga conjugal envolve legitimação, estando no plano de validade dos atos e negócios ali previstos. 
Determina o art. 1647 que a outorga é dispensada se os cônjuges forem casados pelo regime da separação absoluta. Que regime seria esse, afinal de contas o CC/02 trata apenas da separação de bens, podendo essa ser legal (art. 1641) ou convencional (art. 1687 e 1688)? No tocante à separação convencional, não existem maiores debates, havendo uma separação absoluta. A polêmica gira em torno da Súmula 377 do STF, que enuncia que “No regime da separação legal comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento”. Se ainda vige a súmula na separação legal, não haveria uma separação absoluta, pois alguns bens se comunicam.
Este autor segue o entendimento pela necessidade de prova do esforço comum para que surja o direito à participação do cônjuge na separação legal ou obrigatória de bens. Mas a dedução não é pacífica. 
A questão a ser respondida é se a súmula 377 do STF ainda tem ou não aplicação, o que repercute diretamente na interpretação do art. 1647. Duas são as correntes:
1ª - afirma que a súmula está cancelada, pois o CC/02 não repetiu a regra que supostamente lhe dava fundamento sob a égide do CC/16. Para essa corrente, haveria separação absoluta tanto na separação convencional quando na separação legal de bens, pois nos dois regimes nada se comunica.
2ª - afirma que a súmula não está cancelada, diante da vedação do enriquecimento sem causa. Assim, urge a comunicação dos bens havidos pelo esforço comum para se evitar o locupletamento sem razão. Parece ser a corrente prevalente. Seguindo essa dedução, somente há separação absoluta na separação convencional, eis que na separação legal haverá comunicação dos bens havidos pelo esforço comum, entendimento ao qual se filia.
Atos e negócios que exigem a outorga conjugal:
a) Alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
b) Pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
c) Prestar fiança ou aval.
d) Fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. São consideradas válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. 
A falta de outorga conjugal pode ser suprida pelo juiz, quando um cônjuge não puder concede-la ou a denegue de maneira injusta (art. 1648). Tal ausência, não havendo suprimento, gera a anulação do negócio jurídico (nulidade relativa), estando a ação anulatória sujeita a prazo decadencial de dois anos, a contar da dissolução da sociedade conjugal (Art. 1649). Essa ação somente pode ser proposta pelo cônjuge preterido ou por seus herdeiros (art. 1650).
Surge polêmica em relação ao inc. III do art. 1647 na menção ao aval, porque é forte a conclusão no sentido de que o aval deve ser considerado apenas ineficaz em relação ao cônjuge que não assentiu e não anulável. Nesse sentido, Enunciado 114. Porém, a questão não é pacífica, pois há decisões em sentido contrário, fazendo incidir a literalidade do art. 1649 do CC, concluindo pela anulação do aval.
Na vigência do CC/16 prevalecia o entendimento de que a falta da outorga geraria a nulidade absoluta do ato. Mas o CC/02 consagra a conseqüência da anulabilidade em decorrência da falta da outorga.
Aplicando-se o art. 2035 do CC e a aclamada escada ponteana, se o ato foi celebrado na vigência do CC/16, sem outorga, será nulo, mesmo que a ação seja proposta na vigência do atual código. Se praticado na vigência do CC/02 sem outorga será anulável. Assim, súmula 332 do STJ, pela qual a falta de outorga conjugal na fiança gera a ineficácia total da garantia. A ementa não menciona se o contrato é nulo ou anulável, mas ineficaz.
Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens do casamento, caberá ao outro: a) gerir os bens comuns e os do consorte; b) alienar os bens moveis comuns; c) alienar os imóveis comuns e os moveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial (art. 1651).
O art. 1652 do CC consagra a possibilidade de cada cônjuge na administração de bens do casal, respondendo tanto em relação ao outro quando aos seus herdeiros eventualmente prejudicados. O cônjuge é tratado como usufrutuário dos bens, havendo rendimentos comuns. É também considerado procurador, havendo mandato expresso ou tácito para a administração dos bens comuns. Se o cônjuge guardar bens moveis do casal, será equiparado a depositário da coisa. 
8.3.7.3 Regras quanto ao pacto antenupcial
Constitui um contrato forma e solene pelo qual as partes regulamentam as questões patrimoniais relativas ao casamento (art. 1653 a 1657). Sendo um contrato, é perfeitamente possível aplicar ao pacto antenupcial os princípios da função social dos contratos e da boa-fé objetiva.
O negócio deve ser feito por escritura pública no Cartório de Notas, sendo nulo se assim não o for e ineficaz se não ocorrer o casamento (art. 1653). Sendo desrespeitada tal formalidade, o pacto será nulo, por desrespeito à forma e à solenidade. A nulidade do pacto não atinge o casamento, que será válido e regido pela comunhão parcial de bens.
Se o pacto antenupcial preencher tais requisitos, mas não ocorrer o casamento, será válido, mas ineficaz. Trata-se de negócio celebrado sob condição suspensiva, uma vez que só começa a produzir efeitos com o casamento.
Em relação ao pacto antenupcial celebrado por menor, a sua eficácia fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses do regime de separação obrigatória de bens (Art. 1654).
É nula a convenção ou cláusula que constar no pacto que conflite com disposição absoluta de lei, ou seja, que colida com normas de ordem pública, o que limita a autonomia privada no pacto (art. 1655).
A nulidade de cláusula do pacto antenupcial, em regra, não prejudica o restante do ato, aplicando-se o princípio da conservação dos negócios jurídicos.
Para que tenha efeitos erga omnes, ou seja, contra terceiros, os pactos antenupciais deverão ser averbados em livro especial pelo oficial do Registro de Imóveis no domicilio dos cônjuge (art. 1657).
8.3.7.4 Regime de bens. Regras especiais
Quatro são os regimes de bens previstos pelo atual CC: Regime da comunhão parcial; regime da comunhão universal de bens; regime da participação final nos aquestos; regime da separação de bens.
O rol não é taxativo, mas exemplificativo, sendo possível criar outro regime, inclusive combinando regras dos já existentes.
a) Regime da comunhão parcial de bens
Trata-se do regime legal ou supletório, que valerá para o casamento se não houver pacto entre os cônjuges ou sendo este nulo ou ineficaz (art.1640). 
Regra básica: comunicam-se os bens havidos durante o casamento, com exceção dos incomunicáveis (art. 1658). Os bens comunicáveis formam os aquestos, sobre os quais o outro cônjuge tem direito à meação. Entretanto, há bens que não se comunicam nesse regime (art. 1659):
I – Os bens que cada cônjuge já possuía ao casar e aqueles havidos por doação ou sucessão, bem como os sub-rogados no seu lugar.
II – Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares. Se o bem é adquirido também com o esforço do outro cônjuge, de qualquer natureza, haverá comunicação.
III – As obrigações anteriores ao casamento, caso das dívidas pessoais que cada cônjuge possuía ao casar.
IV – As obrigações decorrentes de ato ilícito, salvo reversão em proveito do casal.
V – Os bens de uso pessoas de cada um dos cônjuges, os livros e instrumentos de profissão.
VI – Os proventos de trabalho pessoal de cada cônjuge, o que inclui o salário, as remunerações em sentido amplo e a aposentadoria. Na esteira da melhor doutrina a norma merece interpretação restritiva, sendo a correta interpretação no sentido de que se os proventos forem recebidos durante a união, haverá comunicação.
VII – As pensões, meios-soldos e montepios, bem como outras rendas semelhantes e que têm caráter pessoal. Deve-se interpretar restritivamente a previsão, pois se tais valores forem recebidos durante o casamento, haverá comunicação dos bens.
O art. 1660 traz o rol dos bens comunicáveis:
I – Os bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso, ainda que em nome de somente um dos cônjuges. Para a comunicação não há necessidade de prova de esforço comum, havendo presunção de ingresso dos aquestos.
II – Os bens adquiridos por fato eventual com ou sem colaboração do outro cônjuge. Ex: valores recebidos em decorrência de loteria.
III – Os bens adquiridos por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges.
IV – As benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias em bens particulares de cada cônjuge. A comunicação deve ser estendida às acessões.
V – Os frutos civis (rendimentos) ou naturais decorrentes de bens comuns ou particulares de cada cônjuge percebidos na constância do casamento, ou pendentes quando cessar a união. Devem ser incluídos, por analogia, os produtos. As verbas trabalhistas por um dos cônjuges durante a união também devem ser incluídas. Segundo o STJ, as verbas indenizatórias decorrentes da rescisão do contrato de trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal.
Além dessas previsões, a lei civil considera incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento (art. 1661).
Relativamente aos bens móveis, o CC/02 consagra a presunção de que foram adquiridos na constância da união, ou seja, haverá comunicação (art. 1662). Essa presunção é relativa, cabendo prova em contrário de quem alega que o bem é exclusivo e incomunicável.
A administração do patrimônio comum compete a qualquer um dos cônjuges (Art. 1663). As dívidas contraídas no exercício dessa administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro cônjuge na razão do proveito que houver aferido (§1º).
A anuência de ambos os cônjuges é necessária para que os atos que, a título gratuito, impliquem na cessão do uso ou gozo dos bens comuns, caso da instituição de um usufruto ou da celebração de um contrato de comodato de imóvel pertencente a ambos (art. 1633, §2º). Havendo prova de dilapidação do patrimônio ou do desvio de bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges (§3º).
Os bens da comunhão ainda respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal (art. 1664).
No tocante à administração e à disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular, tais atos competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial (art. 1665). A polêmica que surge interroga a necessidade de outorga conjugal para a venda de um bem imóvel anterior (bem particular) por um dos cônjuges na comunhão parcial. A correte interpretação é que a outorga em casos tais é necessária, prevalecendo a regra do art. 1647, I, sob pena de anulação do ato. Tal conclusão tem o fito de proteger eventuais benfeitorias introduzidas nos bens particulares.
As dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns (art. 1666).
b) Regime da comunhão universal de bens
Regra básica do regime: comunicam-se tanto os bens anteriores, presentes e posteriores à celebração do casamento, ou seja, há uma comunicação plena nos aquestos, o que inclui as dívidas passivas de ambos (art. 1667). 
A comunicação é plena, mas não absoluta, havendo bens incomunicáveis (art. 1668):
I – Bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade, e os correspondentes sub-rogados.
II – Bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva.
III – As dívidas anteriores ao casamento, salvo se tiverem como origem dívidas relacionadas com o casamento, ou aquelas que se reverterem em proveito comum.
IV – As doações antenupciais feita por um dos cônjuges a outro, com cláusula de incomunicabilidade. 
V – Os bens referidos no incisos V a VII do art. 1659 do CC( bens de uso pessoal, livros, instrumentos de profissão, proventos do trabalho de cada um e pensões em geral). Destaque-se que as duas últimas previsões merecem interpretação restritiva.
Em relação aos frutos, são eles comunicáveis, mesmo que sejam retirados de bens incomunicáveis, mas desde que vençam ou sejam percebidos na constância do casamento (art. 1669).
Quanto à administração dos bens na comunhão universal, devem ser aplicadas as mesmas regras vistas para a comunhão parcial (art. 1670).
Sendo extinta a comunhão pela dissolução do casamento e sendo efetuada a divisão do ativo e do passivo entre as partes, cessará a responsabilidade de cada um para os credores do outro (art. 1671).
c) Regime da participação final nos aquestos
Trata-se de um regime novo, que veio a substituir o regime dotal. Como regra fundamental do regime, durante o casamento há uma separação convencional de bens, e, no caso de dissolução da sociedade conjugal, algo próximo de uma comunhão parcial. Finda a união, cada cônjuge terá direito a uma participação daqueles bens para os quais colaborou para a aquisição, devendo provar esforço patrimonial para tanto, eis que o art. 1672 preconiza que caberá direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso durante a união.
Os bens de participação não se confundem com a meação, pois a última independe da prova do esforço comum para a comunicação.
Integram o patrimônio próprio ou particular os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento (art. 1673). A administração desses bens é exclusiva da cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis, na constância da união. Nesse comando é que reside diferença fundamental em relação à comunhão parcial, pois no último caso os bens adquiridos durante a união, em regra, presumem-se de ambos. 
Ocorrendo a dissolução do casamento e da sociedade conjugal, deverá ser apurado o montante dos aquestos (parte comunicável), excluindo-se da soma dos patrimônios próprios (art. 1674): os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogarem; os bens que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; as dívidas relativas a esses bens.
Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis (art. 1674, §ú).
Ao se determinar o montante dos aquestos, será computado o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro (art. 1675). O bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicadoou por seus herdeiros; ou declarado no montante partilhável por valor equivalente ao da época da dissolução. Apesar da lei falar reivindicação, anote-se que, realizada a doação sem a outorga conjugal, o ato é anulável.
O valor dos bens alienados em detrimento da participação deve ser incorporado ao monte partível, se não houver preferência ao cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de reivindicá-los (art. 1676).
No que tange às dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este será responsável, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro ou do casal (Art. 1677). Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge (art. 1678).
No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido (art. 1679). Em regra, vale a divisão igualitária.
As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro (art. 1680). 
Já os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro, salvo impugnação dessa titularidade, cabendo ao cônjuge proprietário o ônus de provar a aquisição regular dos bens de forma individual (art. 1681). O ônus de provar não é de quem alega o domínio, mas daquele cuja titularidade consta do registro, havendo uma inversão do ônus da prova.
O direito à meação nesse regime é irrenunciável, incessível e impenhorável (art. 1682)
Havendo dissolução do casamento, será verificado o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência (art. 1683). Não sendo possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para a reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário. Não sendo possível realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem para o pagamento das respectivas quotas (art. 1684). As mesmas premissas servem se o casamento for dissolvido por morte.
As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros (art. 1686).
d) Regime da separação de bens
Pode ser convencional (origem em pacto antenupcial) ou legal/obrigatório (art. 1641).
Como regra básica do regime, não haverá comunicação de qualquer bem, seja posterior ou anterior à união, cabendo a administração desses bens de forma exclusiva a cada um dos cônjuges (art. 1687). Cada um dos cônjuges poderá alienar ou gravar com ônus real os seus bens mesmo sendo imóveis, nas hipóteses em que foi convencionada a separação de bens. Em relação à separação legal ou obrigatória, persiste polêmica relativa à comunicação, retirada da súmula 377 do STF. 
Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos do seu trabalho e de seus bens (art. 1688). A convenção não pode trazer situação de enorme desproporção, sendo que a onerosidade excessiva gera a nulidade absoluta da cláusula constante da convenção antenupcial (art. 1655).
8.3.8 Dissolução da sociedade conjugal e do casamento. Separação e divórcio 
8.3.8.1 Conceitos iniciais. O sistema introduzido pelo Código Civil de 2002 e as alterações fundamentais instituídas pela Emenda do Divórcio (EC 66/2010)
	Art. 226, §6º, da CF/1988 – redação original
	Art. 226, §6º, da CF/1988 – redação atual
	O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
	O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
A inovação tem aplicação imediata, como norma constitucional autoexecutável, não havendo necessidade de qualquer ponte infraconstitucional para a sua eficácia. Constata-se que apenas houve alteração no Texto Maior, sem qualquer modificação ou revogação de dispositivos do CC/02 ou de leis específicas, cabendo à doutrina e à jurisprudência apontar quais construções jurídicas ainda persistem.
Como primeiro impacto da Emenda do Divórcio a ser apontado, verifica-se que não é mais viável a separação de direito, a englobar a separação judicial e a separação extrajudicial, banidas totalmente do sistema jurídico. Assim, alguns artigos do CC que regulavam a matéria foram revogados pela superveniência da norma constitucional e perderam a vigência por terem entrado em rota de colisão com o dispositivo constitucional superveniente.
Da hermenêutica constitucional contemporânea, podem ser citados três princípios, que conduzem à mesma conclusão:
- Princípio da máxima efetividade ou eficiência – a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. No caso de duvidas, deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentos. Manter a burocracia no fim do casamento, com o modelo bifásico (separação e divórcio), não traz esse eficácia pretendida. 
- Princípio da força normativa da constituição – deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a atualização normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência. A manutenção da separação de direito viola esse princípio, pois colide com a otimização da emenda e com a ideia de atualização do texto maior.
- Princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição – no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas, deve-se dar preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a constituição. Em conformidade com a CF/88 não há mais sentido prático na manutenção da separação. 
Como a finalidade da separação de direito sempre foi a de pôr fim ao casamento, não se justifica a manutenção da categoria se a Norma Superior traz como conteúdo apenas o divórcio, sem maiores burocracias. Não se sustenta mais a exigência de uma primeira etapa de dissolução, se o Texto Maior trata apenas e uma outrora segunda etapa. A tese da manutenção da separação de direito remete a um direito civil burocrático, distante da CF, muito formal e pouco material; muito teorético e pouco efetivo. 
Já há julgados que aplicam a premissa do fim da separação de direito, notadamente da separação judicial.
Compartilhamos da tese do fim da separação de direito, perdendo a aplicabilidade a separação extrajudicial por escritura pública, pela via administrativa, estando revogada nesse parte a Lei 11.441/07, pois não recepcionada pelo novo Texto Constitucional.
De fato, existem juristas que são favoráveis à manutenção da separação de direito no sistema. Para essa corrente, a EC 66/10 não alterou a ordem infraconstitucional, havendo necessidade de normas para regulamentá-la. Essa dedução desconsidera a força normativa da Constituição.
Apesar de tais resistências, este autor entende que não vige mais o sistema bifásico, de extinção da sociedade conjugal e do casamento. As ações em curso de separação judicial devem ser extintas sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica superveniente do pedido. No máximo, aplicando-se os princípios processuais da economia e da fungibilidade, pode o juiz da causa dar oportunidade para que as partes envolvidas adaptem o seu pedido, da separação judicial para o divórcio.
Não há mais que se falar em divórcio indireto ou por conversão, persistindo apenas o divórcio direto. Não há mais prazo para o casal de divorciar. O legislador constitucional não expressa mais o prazo de um ano da separação judicial, ou de dois anos da separação de fato para o divórcio, estando revogado o art. 1580 do CC, eis que o fim social da norma superior prevalece sobre a inferior.
Deve ser tido como revogado, por ser incompatível com o Texto Maior, o inciso III do art. 1571, que determina que a sociedade conjugal termina pela separação judicial, uma vez que, repise-se, todas as modalidades de separação de direito foramretiradas do sistema.
A nulidade e a anulação do casamento não foram atingidas pela inovação constitucional, permanecendo no sistema, a gerar a extinção do casamento por fatos anteriores a este.
A dissolução por morte presumida em decorrência de ausência também não sofreu qualquer modificação com a vigência da EC 66/10. Enuncia o art. 1571, §1º que o casamento do ausente se desfaz, estando o seu ex cônjuge livre para casar com terceiro. Como fica, então,a situação desse seu ex-consorte casado quando o desaparecido reaparece após todo esse prazo mencionado na codificação novel? Dois posicionamentos doutrinários sobre o tema:
1º - Considera válido o segundo casamento e dissolvido o primeiro, ressaltando a boa-fé dos nubentes e desvalorizando a conduta, muitas vezes, de abandono do ausente.
2º - Declara nulo o segundo casamento, eis que não podem se casar as pessoas casadas. Com o reaparecimento não se aplicaria a regra do art. 1571.
Tendo em vista a valorização da boa-fé e da eticidade, um dos baluartes da codificação privada, este autor segue o primeiro posicionamento.
8.3.8.2 Questões pontuais relativas ao tema da dissolução da sociedade conjugal e do casamento após a Emenda Constitucional 66/2010
8.3.8.2.1 O fim da separação de direito em todas as suas modalidades e manutenção da separação de fato
A separação jurídica colocava fim somente à sociedade conjugal, persistindo o casamento, enquanto que o divórcio findaria o casamento e, conseqüentemente, a sociedade conjugal. Havia, portanto, um sistema bifásico de extinção dos institutos, o que foi banido com a Emenda do Divórcio.
Os temas da dissolução da sociedade conjugal e do casamento eram antes tratados em parta pela Lei do Divórcios (lei 6515/77) e pela CF. Em 2003, a matéria foi consolidada no vigente CC, surgindo duvidas a respeito da revogação total ou parcial da lei 6515/77. 
Afirmava-se, antes da emenda do divórcio, que a lei 6515 estaria derrogada, ou seja, revogada parcialmente. Com a aprovação da EC 66/10, a conclusão da revogação parcial da lei do divórcio não foi atingida, continuando em vigor os seus preceitos processuais.
Não existem mais os seguintes institutos de dissolução da sociedade conjugal:
a) Separação jurídica extrajudicial consensual; 
b) Separação jurídica judicial consensual;
c) Separação jurídica judicial litigiosa, não existindo qualquer uma das suas modalidades anteriores: separação-sanção, separação falência e separação-remédio.
Para as duas ultimas hipóteses, perde a validade e eficácia o art. 1575 do CC, pelo qual a sentença de separação judicial importaria em separação de corpos e partilha de bens. Além disso, em regra, não tem mais sentido a possibilidade de reconciliação dos casais separados judicialmente, constante do art. 1577.
Apesar do desaparecimento dos institutos e das citadas revogações por incompatibilidade com a nova redação do Texto Constitucional, a separação de fato está mantida no sistema. A separação de fato ocorre somente no plano físico ou afetivo, não havendo uma formalização do distanciamento dos cônjuges. Mesmo com a atual desnecessidade de dois anos de separação de fato para o divórcio direto, o instituto continua como parte de suas aplicações:
- O separado de fato, pelo atual CC, pode constituir união estável (art. 1723, §1º).
- Há forte corrente reconhecendo que a separação de fato por tempo considerável põe fim à sociedade conjugal, o que inclui o regime de bens.
8.3.8.2.2 Manutenção do conceito de sociedade conjugal. A situação das pessoas separadas juridicamente antes da EC 66/10
Sociedade conjugal é um ente despersonalizado formado pelo casamento e relacionado com os deveres de coabitação, fidelidade recíproca e com o regime de bens. A sociedade conjugal está inserida no conceito de casamento. Por obvio, sendo dissolvido o casamento, também o será a sociedade conjugal. Anteriormente, não se poderia dizer o contrário, pois dissolvida a sociedade conjugal pela separação de direito, mantinha-se o casamento e o vínculo dele decorrente.
No momento atual, como há no sistema apenas o divorcio como instituto que possibilita a extinção do casamento por fato posterior e pedido dos cônjuges, sendo este efetivado, desaparecem tanto o casamento como a sociedade conjugal. Desse modo, em uma primeira análise poderia ser tido como desnecessário e extinto o conceito jurídico da sociedade conjugal.
Mas este autor tem posicionamento em contrário, justificando-se, do ponto de vista teórico e prático, a permanência do conceito de sociedade conjugal:
- Na questão teórica, a manutenção da sociedade conjugal está amparada na pertinência de sua verificação nas situações relativas ao regime de bens. A separação de fato põe fim à sociedade conjugal e ao correspondente regime patrimonial entre os cônjuges. Em reforço, tal sociedade compõe o elemento central do casamento. Ex: art. 1567 do CC, pela qual a direção da sociedade conjugal será exercida pelo marido e pela mulher, em regime de colaboração, norma que ainda vige.
- Do ponto de vista prático, justifica-se a sua permanência no sistema pelas diversas menções legais e concretas ao fim da sociedade conjugal, especialmente em questões que envolvem outros ramos do direito civil. Ex: art. 197, I, pelo qual não corre a prescrição entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal.
Sobre a situação dos cônjuges separados juridicamente antes da entrada em vigor da Emenda do Divórcio, surge dúvida quanto à indagação se tais pessoas passam a ser consideradas automaticamente divorciadas. A resposta é negativa, pois se deve resguardar o direito adquirido de tais pessoas. A separação jurídica pode ser tida como um ato jurídico perfeito, que goza da mesma proteção.
Assim, a partir da entrada em vigor da emenda, as pessoas judicialmente separadas (por meio de sentença proferida ou escritura pública lavrada) não se tornariam imediatamente divorciadas, exigindo-se-lhes o necessário pedido de decretação do divórcio para o que, por obvio, não haveria mais a necessidade de computado de qualquer prazo (Pablo Stolze Gagliano). 
As pessoas separadas juridicamente têm a opção de ingressar de imediato com a ação de divórcio, se assim o quiserem, não havendo mais a necessidade de atender o prazo de um ano previsto para a antiga modalidade de divórcio indireto. Cabe o divórcio a qualquer tempo.
Algumas normas ainda têm incidência para os casos das pessoas já separadas juridicamente, como as que expressam prazos decadenciais para ação anulatória de negócio jurídico, a contar da dissolução da sociedade conjugal; e o direito de as pessoas juridicamente separadas de reconciliarem-se pela forma judicial ou extrajudicial.
8.3.8.2.3 A existência de modalidade única de divórcio. Fim do divórcio indireto
O divórcio coloca fim ao casamento válido, encerrando também a sociedade conjugal. Tal sistemática não foi alterada com a EC do Divórcio, o que mantém a regra pela qual o divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (art. 1579). Além disso, havendo eventual novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, esse novo enlace não pode importar em restrições aos direitos e deveres dos cônjuges em relação aos filhos (§ú).
Entretanto, houve modificação fundamental a respeito das modalidades do divórcio, pela alteração do art. 226, §6º da CF. O instituto do divórcio judicial era regulamentado pelo art. 1580 do CC. Além do divórcio judicial, a lei 11441/07 possibilitou o divórcio extrajudicial, por escritura pública, no Tabelionato de Notas. Assim, o CC/02 reconhecia duas modalidades de divórcio:
- Divórcio indireto ou por conversão – precedido por uma separação judicial ou extrajudicial, ou até mesmo por uma medida cautelar de separação de corpos com concessão liminar. Poderia ser judicial (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (somente consensual).
- Divórcio direto – havendo separação de fato do casal por mais de dois anos, também assumindo as formas judicial (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (somente consensual).
A Emenda do Divórcios aboliu essadivisão, subsistindo apenas o divórcio direto, sem prazo mínimo, que pode ser simplesmente denominado como divórcio. Continua podendo ser efetivado pela via judicial ou extrajudicial, mantendo-se a Lei 11.441/07 e o art. 1124-A do CPC nesse ponto.
O art. 1580 do CC está revogado, pois não recepcionado pelo novo Texto Constitucional. Sendo abolido o divórcio indireto, vários dispositivos da Lei do Divórcio relativos à categoria devem ser tidos como definitivamente revogados.
No que concerne ao antigo divórcio direto, firme-se o desaparecimento do instituto, não havendo qualquer requisito temporal de separação de fato para que os cônjuges o pleiteiem. Algumas regras que constavam da lei do divórcio estão do mesmo modo prejudicadas, caso do seu art. 40, que enunciava os requisitos mínimos para a petição inicial da ação de divórcio. Agora, a referida exordial deve apenas obedecer aos requisitos gerais do art. 282 do CPC. 
A doutrina e a jurisprudência nacionais vinham entendendo pela impossibilidade de se discutir culpa em qualquer modalidade de divórcio anterior, o que incluía o divórcio direto. O grande debate concernente à EC 66/10 se refere à possibilidade atual de discussão da culpa para dissolver o casamento, agora em sede de divórcio.
Duas regras do CC/02 devem ser tidas como mantidas e perfeitas, sem qualquer interferência da Emenda do Divórcio. A primeira é a do art. 1581, pelo qual o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. Nesse sentido, súmula 197 do STJ. A ideia é de que o vínculo matrimonial seja desfeito deixando-se as questões patrimoniais para posterior momento. A partilha posterior dos bens pode ser efetivada por três caminhos: a) nos próprios autos da ação de divórcio; b) em ação autônoma de partilha de bens; c) por meio de escritura pública de partilha extrajudicial.
Outro preceito mantido é o que determina que a ação de divórcio é personalíssima, pois o seu pedido somente cabe aos cônjuges (art. 1582). Todavia, no caso de incapacidade do cônjuge para propor a ação (cônjuge interditado), a lei consagra a legitimidade do curador, ascendente ou do irmão. Discute-se legitimidade do MP.
8.3.8.2.4 Da possibilidade de se discutir culpa para o divórcio do casal
Um dos maiores problemas surgidos com a promulgação da EC 66/10 refere-se à viabilidade jurídica de discussão da culpa para dissolver o casamento, em sede de ação de divórcio. 
Até o presente momento, parece prevalecer, principalmente entre os juristas que compõem o Instituto Brasileiro de Direito de Família, a tese da impossibilidade de discussão da culpa em sede de ação de divórcio. Para essa corrente, desaparecendo a separação judicial, com ela foi a culpa, não sendo possível a sua discussão em sede de ação de divórcio. Argumenta-se que a culpa é algo que apenas gera uma injustificada demora processual em se colocar fim ao vínculo, violando o seu debate a dignidade da pessoa, humana.
A posição deste autor é intermediaria, pois se deve admitir a discussão da culpa em casos excepcionais, de maior gravidade. Por essa forma de pensar estão mantidos os deveres do casamento, pela sua aceitação pelo senso comum em geral.
Por esse caminho de conclusão, o divórcio poderá ser litigioso – com pretensão de imputação de culpa – ou consensual – sem discussão de culpa. Para este autor, está mantida a ideia de mitigação da culpa em algumas situações, como nos casos de culpa recíproca dos cônjuges ou de sua difícil investigação. Do mesmo modo, é possível a mitigação da culpa em situações de fim do amor ou de deterioração factual do casamento.
Essa tendência de afastamento da culpa como motivo da separação de igual modo foi observada pela aprovação do Enunciado 254 na III Jornada de direito civil: “formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1572 e/ou art. 1573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (Art. 1511) – que caracteriza hipótese de “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”- sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges”.
Pelas razoes a seguir expostas, a culpa não só pode como deve ser discutida em algumas situações complexas que envolvem o casamento:
- A culpa é conceito inerente ao ser humano, que dela não se pode livrar. O que se afigura nos dias atuais é a substituição do paradigma da culpa pelo paradigma da responsabilidade. O caminho não é do da simplificação, simplesmente negando-se a questão da culpa.
- Muitas vezes os cônjuges querem a discussão da culpa no caso concreto, para maturação de seus problemas pessoais. Como ficará então a solução para essa vontade em um modelo monista, sem a viabilidade de verificação de culpa? Entender pelo afastamento da culpa, em casos tais, parece conduzir a um forte desrespeito à liberdade individual, que contraria a proteção constitucional da autonomia privada.
- O sistema do casamento ainda é mantido com deveres aos cônjuges, seja pela norma, ou pelo sentido coletivo que ainda persiste na sociedade brasileira (Art. 1566). Nessa linha, a culpa existente no casamento é justamente o desrespeito a um desses deveres, o que pode motivar, sim, a dissolução da união. Negar culpa para dissolver o casamento é negar o dever de fidelidade (art. 1566, I).
- Sem a análise da culpa, como ficaria a questão da responsabilidade civil decorrente do casamento, a qual gera o dever de indenizar dos cônjuges? A culpa constitui um conceito unitário para o direito. Sendo assim, se a categoria serve para atribuir o dever de indenizar, também deve ser utilizada para dissolver a união. Ex: se a culpa gera a indenização em casos de violência domestica, de transmissão de graves doenças sexuais ao outro, também deve servir para dissolver o vínculo matrimonial.
- Juridicamente a culpa é conceito que persiste e que será mantido no direito das obrigações, no direito contratual e na responsabilidade civil. Desse modo, obviamente, a categoria deve ser preservada para extinguir os vínculos conjugais no direito de família.
- A existência de um modelo dual ou binário, com e sem culpa, atende melhor aos múltiplos anseios da sociedade pós-moderna.
8.3.8.2.5 A questão do uso do nome pelo cônjuge após a EC 66/10
O CC/02 possibilita que um dos cônjuges utilize o sobrenome do outro, o que não deixa de ser um exercício livre da autonomia privada no direito de família (art. 1565, §1º).
De acordo com o art. 1578, em regra, o cônjuge declarado culpado na separação perde o direito de usar o sobrenome ou patronímico do inocente. Todavia, o CC/02 excepciona essa regra, prevendo que mesmo o cônjuge culpado pode continuar a utilizar o sobrenome do inocente se a alteração lhe acarretar:
- Evidente prejuízo para a sua identificação;
- Manifesta distinção entre o seu nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida, nas hipóteses em que os filhos do casal são registrados apenas com o sobrenome do marido. 
- Dano grave reconhecido na decisão judicial.
O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro (art. 1578, §1º). Nas demais situações, caberá a opção de preservar ou não o nome de casado, o que é exercício de um direito personalíssimo (§2º).
Com a aprovação da EC 66/10, este autor entende que não há mais qualquer influencia da culpa para a manutenção do nome de casado após o divórcio. Primeiro porque o art. 1578 do CC deve ser tido como totalmente revogado, por incompatibilidade com o Texto Maior, uma vez que faz menção à separação judicial, retirada do sistema. Segundo, pois a norma é de exceção, não admitindo aplicação analógica ao divórcio. Terceiro, porque o nome incorporado pelo cônjuge constitui um direito da personalidade e fundamental, que envolve a dignidade humana.
Na esteira dessa proteção constitucional, o STJ tem entendido que a utilização do sobrenome pela mulher, ou a sua permanência após o divórcio, constitui uma faculdade desta, sendo o nome incorporado à personalidade da pessoa.
8.3.8.2.6O problema da guarda na dissolução do casamento. Análise atualizada com a EC 66/10
No sistema original do CC/02, previa o art. 1583 que, no caso de dissolução da sociedade conjugal, prevaleceria o que os cônjuges acordassem sobre a guarda de filhos, no caso de separação ou divórcio consensual.
Não havendo acordo entre os cônjuges, nos termos da redação original do CC/02, a guarda seria atribuída a quem revelasse as melhores condições para exercê-la (art. 1584). O § único deste comando legal enunciava que a guarda poderia ser atribuída a terceiro, se o pai ou a mãe não pudesse exercê-la, de preferência respeitada a ordem de parentesco e a relação de afetividade com a criança ou adolescente. 
O CC/02, em sua redação original, mudou o sistema anterior de guarda, uma vez que a culpa não mais influenciava a determinação do cônjuge que a deterá, ao contrário do que constava do art. 10 da Lei do Divórcio, norma revogada. Assim, não há qualquer impacto da Emenda do Divórcio sobre a guarda, eis que a culpa já não mais gerava qualquer conseqüência jurídica.
A expressão melhores condições, constante do art. 1584 do CC, constituía uma cláusula geral. E para preenche-la, os enunciados doutrinários propunham o atendimento do melhor interesse do menor, analisando-se as circunstancias do caso concreto.
Com a edição da Lei 11698/08, o sistema mudou substancialmente. Para esclarecer a mudança, necessário uma explicação quanto às formas de guarda preconizadas pela doutrina e admitidas pela jurisprudência:
- Guarda unilateral – uma pessoa tem a guarda enquanto a outra tem, a seu favor, a regulamentação de visitas. Era a forma mais comum de guarda. A expressão melhores condições, na hipótese de guarda unilateral, passa a ter interpretação direcionada pelo texto da lei, uma vez que o novo art. 1583, §2º do CC, indica certos critérios para a aferição dessas condições: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; e educação. Afasta-se qualquer interpretação no sentido de que teria melhor condição o genitor com mais recursos financeiros. Sendo a guarda unilateral, permanece a obrigação do pai ou da mãe que não a detenha de supervisionar os interesses dos filhos (§3º).
- Guarda alternada – o filho permanece um tempo com o pai e um tempo com a mãe, pernoitando certos dias da semana com o pai e outros com a mãe. Não é recomendável, eis que pode trazer confusões psicológicas à criança. É chamada também de guarda pingue-pongue ou guarda do mochileiro.
- Guarda compartilhada ou guarda conjunta – pai e mãe dividem as atribuições relacionadas ao filho, que irá conviver com ambos. O filho tem apenas um lar, convivendo sempre que possível com os seus pais. É a mais recomendável.
Como a guarda compartilhada não era regulamentada por lei, era difícil a sua ocorrência prática. Estabelece o §3º do art. 1584 do CC, em sua atual redação que para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de oficio ou a requerimento do MP, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. 
A guarda compartilhada pressupõe um mínimo de convivência entre os genitores, pois caso contrário será totalmente inviável. Se o pai ou mãe contrair novas núpcias, não perderá o direito de ter consigo os filhos, que só poderão ser retirados por mandato judicial, provado que não são tratados convenientemente (art. 1588).
Determina o art. 1589 que o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, avô, parente consangüíneo ou socioafetivo, poderá perde-la ao dão dar tratamento conveniente ao incapaz (enunciado 338).
As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes (art. 1590).
8.3.8.2.7 Alimentos na dissolução do casamento e a Emenda do Divórcio
Em regra, pelo sistema anterior, o cônjuge culpado pelo fim da relação não podia pleitear alimentos do inocente, eis que o inocente poderia pleitear do culpado, dentro do binômio possibilidade/necessidade (Lei 6515/77).
No tocante ao cônjuge inocente, o sistema foi mantido, prevendo o art. 1702 do CC que “na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1694”.
A atual codificação alterou o tratamento em relação ao cônjuge declarado culpado na separação judicial que, em regra, não pode pleitear alimentos do inocente (art. 1704). Todavia, como exceção, o culpado tem direito aos alimentos indispensáveis à sobrevivência (art. 1694, §2º). Isso, se não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho (art. 1704, §ú).
Com a Emenda do Divórcio, fica em dúvida a manutenção de tais dispositivos no sistema de direito de família, podendo ser apontada três correntes:
- A primeira sustenta que diante da impossibilidade total de discussão de culpa no casamento, tais dispositivos estão totalmente revogados. Os alimentos devem ser fixados de acordo com o binômio necessidade/possibilidade, ou com o trinômio necessidade/possibilidade/razoabilidade.
- A segunda corrente admite a discussão do conteúdo de tais comandos legais, mas apenas em ação autônoma de alimentos. Não houve a revogação das normas do CC.
- A terceira corrente argumenta pela possibilidade de discussão da culpa na ação de divórcio, podendo a questão de alimentos ser definida na própria demanda ou em ação autônoma, a critério dos cônjuges. Não houve a revogação dos dispositivos destacados. Posição deste autor.
8.4 DA UNIÃO ESTÁVEL
8.4.1 Conceito de união estável e seus requisitos fundamentais. Diferenças entre união estável e concubinato
A CF/88 reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, prevendo que a lei deve facilitar a sua conversão em casamento. Vê-se que a união estável não é igual ao casamento e que não há hierarquia entre o casamento e a união estável, sendo apenas entidades familiares diferentes.
O CC/02 traz um capítulo próprio relativo à união estável. Além disso, o art. 1694 consagra direito a alimentos aos companheiros; enquanto o polêmico art. 1790 prevê o direito sucessório do companheiro.
O atual CC incorporou substancialmente o que estava tratado pela lei 8971/94 e principalmente pela lei 9278/96. Das duas leis foram incorporados os requisitos da união estável, os seus deveres, a proteção patrimonial, o direito a alimentos e os direitos sucessórios. Dois aspectos não foram tratados pela atual codificação. O primeiro é a competência da Vara da Família para apreciar as questões relativas à união estável, norma processual que continua em vigor. O segundo é o direito real de habitação sobre o imóvel do casal como direito sucessório do companheiro, que segundo entendimento majoritário, ainda é vigente. 
Partindo para o conceito de união estável, enuncia o art. 1723 do CC que é reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública (no sentido de notória), contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
As expressões pública, contínua, duradoura e objetivo de constituição de família, são abertas e genéricas, de acordo com o sistema adotado pela atual codificação privada, demandando análise caso a caso. Há uma verdadeira cláusula geral na constituição da união estável.
A lei não exige praz mínimo para a sua constituição, devendo ser analisada as circunstâncias do caso concreto. Não há exigência de prole comum e também não se exige que os companheiros ou conviventes vivam sob o mesmo teto, o que conta da Súmula 383 do STF.
Os impedimentos matrimoniais previstos no art. 1521 também impedem a caracterização da união estável, havendo, na hipótese, concubinato (art. 1727). Porém,o CC/02 passou a admitir que a pessoa casada, desde que separada de fato ou judicialmente, constitua união estável. Diante da entrada em vigor da EC 66/10, que retirou do sistema a separação jurídica, para os novos relacionamentos, apenas tem relevância a premissa de que o separado de fato pode constituir união estável.
As causas suspensivas do casamento do art. 1523 não impedem a caracterização da união estável (art. 1723, §2º). Como decorrência lógica dessa premissa legal, as causas suspensivas do casamento também não impõem o regime da separação obrigatória de bens à união estável. Como o art. 1641 é norma restritiva da liberdade e da autonomia privada, não admite analogia para a união estável. Todavia, a jurisprudência do STJ tem entendido pela aplicação do art. 1641 à união estável diante da suposta equiparação com o casamento.
Não se pode confundir a união estável com o concubinato, que são as relações não eventuais constituídas entre o homem e a mulher impedidos de casar (Art. 1727).
	União Estável 
	Concubinato
	Constitui uma entidade familiar.
	Não constitui entidade familiar, mas uma mera sociedade de fato.
	Pode ser constituída por pessoas solteiras, viúvas, divorciadas ou separadas de fato, judicialmente e extrajudicialmente.
	Será constituída entre pessoas casadas e não separadas, ou havendo impedimento matrimonial decorrente de parentesco ou crime.
	As partes são denominadas companheiros ou conviventes.
	As partes são denominadas de concubinos.
	Há direito à meação patrimonial, direito a alimentos e direitos sucessórios.
	Não há direito à meação patrimonial, direito à alimentos ou direito sucessório. Súmula 380 do STF consagra direito à participação patrimonial em relação aos bens adquiridos pelo esforço comum.
	Cabe eventual ação de reconhecimento e dissolução da união estável, que corre na Vara de Família.
	Cabe ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, que corre na vara Cível.
O exemplo típico de concubinato envolve a amante do homem casado ou o amante de mulher casada, nas hipóteses em que os cônjuges não são separados, pelo menos de fato. Em casos tais, pela literalidade da norma, não há que se reconhecer a existência de uma entidade familiar. Todavia, parte da doutrina contemporânea quer elevar a condição de companheira a concubina. Na jurisprudência podem ser encontradas decisões que determinam a divisão igualitária de bens entre a esposa e a concubina, tratada como companheira.
De fato, pela literalidade da norma, não há que se reconhecer o paralelismo entre casamento e união estável. Porém, a questão não é tão simples assim, merecendo duas pontuações.
A primeira é que se a união paralela durar muitos anos, sendo de conhecimento do outro cônjuge, parece forçoso concluir que o última aceita o relacionamento paralelo, que merece outro tratamento, principalmente quanto à divisão de bens, já que há aceitação da união, até por certo comodismo.
A segunda é que o cônjuge casado pode estar separado de fato da esposa, mesmo com ela residindo sob o mesmo teto. A separação de fato pode estar configurada pela quebra do afeto e da comunhão plena de vida (cessação das relações sexuais e pelo desaparecimento do tratamento das partes como se casados fossem). Em casos tais, o casamento somente existe na aparência e não na essência, o que abre a possibilidade de o concubino ser elevado à condição de companheiro.
O tema de paralelismo entre o casamento e o concubinato foi tratado recentemente pelo STF em questão envolvendo direito previdenciário. Em situação bem peculiar, o de cujus não era separado de fato da esposa, tendo com ela 11 filhos. Com a concubina manteve relacionamento paralelo por 37 anos com a qual teve 9 filhos. A conclusão da relatoria e da maioria dos Ministros foi pela existência de concubinato e não de uma união estável. Todavia, o Ministro Carlos Ayres Brito votou de forma divergente, concluindo que a concubina deveria ser tratada como companheira.
Outro problema envolve as uniões estáveis plúrimas ou paralelas, presente quando alguém vive vários relacionamentos que podem ser tido como uniões estáveis ao mesmo tempo. Três correntes doutrinarias podem ser encontradas a respeito da situação descrita:
1ª - Afirma que nenhum relacionamento constitui união estável, eis que a união deve ser exclusiva, aplicando-se o princípio da monogamia. Todos os relacionamentos descritos devem ser tratados como concubinato.
2ª - O primeiro relacionamento existente deve ser tratado como união estável, enquanto os demais devem ser reconhecidos como uniões estáveis putativas, havendo boa-fé do cônjuge. Aplica-se, por analogia, o art. 1561 do CC, que trata do casamento putativo. Filia-se a essa corrente. 
3ª - Todos os relacionamentos constituem uniões estáveis, pela valorização do afeto que deve guiar o Direito de Família.
No âmbito jurisprudencial, o STJ (ver informativo 435) tem aplicado a primeira, repudiando a ideia de uniões plúrimas ou paralelas. Os julgados aplicam o princípio da monogamia à união estável, tese com a qual não se filia, pois as entidades familiares não são totalmente semelhantes. Ademais, o convivente de má-fé, que estabelece o paralelismo, acaba sendo beneficiado, já que não terá obrigações alimentares, pela ausência de vínculo familiar. 
8.4.2 Efeitos pessoais e patrimoniais da união estável 
Como primeiro efeito pessoa da união estável, o art. 1724 do CC enuncia os seus deveres: dever de lealdade; dever de respeito ao outro companheiro, em sentido genérico; dever de assistência moral, afetiva, patrimonial e espiritual; dever de guarda, sustento e educação dos filhos.
Duas diferenças podem ser observadas, confrontando-se o dispositivo com o art. 1566 que trata dos deveres do casamento:
1ª - O casamento exige expressamente a fidelidade; a união estável exige lealdade. Pelo senso comum, a lealdade engloba a fidelidade, mas não necessariamente, o que demonstra que na união estável há uma liberdade maior aos companheiros do que no casamento.
2ª - O casamento exige expressamente vida em comum no domicilio conjugal; a união estável não, por não exigir convivência sob o mesmo teto, conforme a súmula 382 do STF.
Sobre os direitos patrimoniais decorrentes da união estável, expressa o art. 1725 que, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
O contrato mencionado pelo dispositivo é denominado pela doutrina como contrato de convivência, que pode reconhecer a união estável e pactuar quanto ao regime de bens, optando-se por outro regime que não o da comunhão parcial. Todavia, o negócio celebrado não pode afastar a existência de uma união estável quando ela estiver configurada. É possível elaborá-lo por escritura pública, a ser lavrada no Tabelionato de Notas; ou por instrumento particular, registrado ou não no Cartório de Títulos e Documentos.
Existem variações na interpretação da expressas no que couber. Filia-se a corrente que tal expressão somente afasta a aplicação das regras incompatíveis da comunhão parcial de bens à união estável. Ilustrando tal conclusão, não se aplica à união estável a exigência da outorga conjugal do art. 1647 do CC. Todavia, consigne-se que o STJ já exigiu a vênia convivencial, pela suposta equiparação da união estável ao casamento.
O CC/02 encerra polemica anterior prevendo expressamente que o regime legal da união estável é o da comunhão parcial de bens. Assim, não se cogita mais a prova de eventual esforço comum para a comunicação de bens. Nesse sentido, enunciado 115.
O art. 1726 do CC trata da conversão da união estável, exigindo uma ação judicial a ser proposta por ambos os cônjuges. A norma é criticável, por desobedecer ao mandamento constitucional de facilitar a citada conversão ao exigir a ação judicial. Há normas das corregedorias dos TJ que dispensam a demanda, podendo o pedido de conversão ser requerido perante o Oficial do Registro Civil. Essas normas desobedecem o CC, mas obedecem à CF.
No que concerne ao uso do nome do companheiro,a questão está regulamentada pelo art. 57 da Lei de Registro Públicos.
Exige dúvida sobre a aplicação atual desse comando, que apenas trata do direito da companheira utilizar o sobrenome do companheiro, em flagrante desrespeito à igualdade constitucional entre homens e mulheres. Filia-se à corrente da inconstitucionalidade da norma, que ainda traz o inconveniente de exigir um prazo mínimo para a união estável, mostrando total desatualização frente ao atual sistema. Seguindo o último caminho, devem ser aplicadas à união estável as mesmas regras de uso do nome pelo cônjuge.
O art. 1694 assegura os alimentos entre companheiros. São aplicadas à união estável as mesmas regras previstas do casamento no que toca à verba alimentar. Em relação ao direito sucessório, o CC de 2002 traz norma específica no seu art. 1790 (objeto de estudo do próximo capítulo).
8.4.3 A união homoafetiva e o seu enquadramento como união estável
Existem duas correntes doutrinarias e jurisprudências bem definidas quanto ao seu enquadramento jurídico:
1ª - sustenta que a união entre pessoas do mesmo sexo não constitui uma entidade familiar, mas mera sociedade de fato, pois para a união estável a CF exige diversidade de sexos. Sendo assim, não há direito a alimentos, direitos sucessórios ou direito à meação patrimonial com base nas regras de regime de bens. A questão patrimonial é resolvida com base na súmula 380 do STF, havendo direito a uma participação quanto aos bens adquiridos pelo esforço comum.
2ª - afirma expressamente que a união homoafetiva é entidade familiar que deve ser equiparada à união estável. Desse modo, há direito a alimentos, direitos sucessórios e direito à meação, aplicando-se, por analogia, as mesmas regras da união estável. 
Argumentos fundamentais para essa corrente: a) o rol constitucional de família constante no art. 226 da CF não é exaustivo ou taxativo, mas meramente exemplificativo; b) a CF/88, pelo seu caráter pluralista, consagra uma cláusula geral de inclusão e não de exclusão; c) o princípio norteador da CF é a dignidade humana, primado na igualdade e na liberdade, o que leva ao reconhecimento de direitos ao cidadão sem qualquer discriminação ou preconceito; d) desrespeitar o ser humano em função da orientação sexual significa dar um tratamento indigno à pessoa; e) o direito à sexualidade constitui um direito fundamental do ser humano.
8.5 RELAÇÕES DE PARENTESCO
8.5.1 Conceito, modalidades e disposições gerais (arts. 1591 a 1595 do CC)
Três são as modalidades de parentesco admitidas no CC:
• Parentesco consangüíneo ou natural – existente entre pessoas que mantêm entre si um vínculo biológico ou de sangue, por terem origem no mesmo tronco comum.
• Parentesco por afinidade – existente entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro cônjuge ou companheiro. Marido e mulher não são parentes entre si, havendo outro tipo de vínculo, decorrente da conjugalidade ou da convivência. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro (art. 1595, §1º). Na linha reta, até o infinito, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável, havendo um vínculo perpetuo (§2º). Nessas ultimas relações há impedimento matrimonial.
• Parentesco civil – decorrente de outra origem, que não seja a consangüinidade ou a afinidade (art. 1593). Tradicionalmente, tem origem na adoção. Todavia, a doutrina e a jurisprudência admitem duas outras formas de parentesco civil: a decorrente de técnica de reprodução heteróloga, aquela efetivada com material genético de terceiro; e a parentalidade socioafetiva, na posse de estado de filho e no vínculo social do afeto. Nesses sentidos, Enunciados 103 e 256.
O parentesco consangüíneo pode ser na linha reta ou na linha colateral (ou transversal). São parentes na linha reta as pessoas que estão umas para com a outras na relação de ascendentes e descendentes (art. 1591). Na medida em que se sobe na linha reta ascendente ou se desce na linha reta descendente, na escada parental, tem-se um grau de parentesco (art. 1594).
São parentes na linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra (art. 1592). Houve redução do limite de parentesco colateral, que pelo CC/16 era de sexto grau.
Conta-se o número de graus de acordo com o número de gerações, subindo de um dos parentes até o ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. Deve-se subir ao máximo, até o parente comum, para depois descer e encontrar o parente procurado. O parentesco colateral pode ser igual ou desigual. Será igual se a medida da subida for igual a da descida; será desigual em caso contrário.
Ex: O parentesco entre mim e meu irmão é colateral de segundo grau igual. Sobe-se um até o pai e desce-se um até encontrar o irmão.
Ex2: O parentesco entre mim e meu sobrinho é colateral de terceiro grau desigual. Sobe-se um até o pai, desce-se um até o irmão e mais um até encontrar o sobrinho.
Ex3: o parentesco entre mim e meu primo é colateral de quaro grau igual. Sobe-se um até o pai e mais um até o avo. Depois, desce-se um até o tio e mais um até o primo. 
Ex4: o parentesco entre mim e meu tio-avô é colateral de quarto grau desigual. Sobe-se um até o pai, um até o avô e mais um até o bisavô. Em seguida desce-se um até o tio-avô.
O mínimo parentesco colateral é de segundo grau. Não há parentesco colateral de primeiro grau.
8.5.2 Filiação (arts. 1596 a 1606 do CC) 
É relação jurídica existente entre ascendente e descendente de primeiro grau, ou seja, entre pais e filhos. É regida pelo princípio da igualdade entre filhos (art. 227, §6º da CF e art. 1596 do CC).
Presumem-se concebidos na constância do casamento (art. 1597):
I – Os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal - A presunção leva em conta o início do casamento, constituindo uma presunção relativa.
II – Os filhos nascidos nos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento - A presunção relativa leva em conta o fim do vínculo entre os pais. Como não há mais separação judicial, o termo pode ser substituído por divórcio. 
Enuncia o art. 1528 que, salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inc. II do art. 1523 (dez meses depois da dissolução da conjugalidade anterior), a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, duas regras são aplicadas: 1ª) Haverá presunção de que o filho é do primeiro marido, de nascer dentro dos 300 dias a contar do falecimento deste primeiro marido; 2ª) haverá presunção de que o filho é o segundo marido, se o nascimento ocorrer após esses 300 dias da dissolução da primeira união, e já decorrido o prazo de 180 dias do início do segundo casamento. Mais uma vez tais premissas geram presunções relativas.
III – Os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido – essa técnica de fecundação envolve material genético dos próprios cônjuges. Há quem entenda que a expressão mesmo que falecido o marido é inconstitucional, por violar o princípio da paternidade responsável. Nesse sentido, Enunciado 127. Anote-se que a recente resolução 1.957/10 admite a técnica em caso de falecimento, desde que haja prévia autorização do falecido.
IV – Os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homologa – esses embriões são os decorrentes da manipulação genética, mas que não foram introduzidos no ventre materno, estando crioconservados em clínicas de reprodução assistida.
V- Os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido – trata-se de técnica de reprodução assistida efetivada com material genético de terceiro, geralmente sêmen doado por outro homem. 
Conforme a melhor doutrina, as presunções dos incs. III, IV e V do art. 1597 devem ser aplicadas à união estável. Primeiro porque não há vedação de aplicaçãoda norma por analogia, pois não se trata de norma restritiva da autonomia privada. Segundo porque a união estável é entidade familiar protegida no Texto Maior, o que deve abranger os filhos havidos dessa união. A resolução 1957 do Conselho Federal de Medicina consagra a possibilidade de companheiros fazerem o uso de tais técnicas.
A doutrina ainda debate a possibilidade jurídica da técnica de reprodução assistida heteróloga em casos de união homoafetiva. Seguindo o entendimento de que a união homoafetiva não é entidade familiar, a resposta é negativa. Mas considerando-se a união homoafetiva como uma entidade familiar, a técnica é viável.
Em relação à técnica de reprodução assistida heteróloga, não caberá revogação da autorização por parte do marido ou companheiro após o emprego da técnica.
Nas hipóteses de técnica de reprodução assistida heteróloga, prevalece o entendimento de impossibilidade de quebra de sigilo do doador do material genético, mesmos nos casos de desamparo do filho. Nesse sentido, enunciado 11, que determina que na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante. Assim, não cabe eventual ação de investigação da paternidade contra o doador, inclusive para se pleitear alimentos ou direitos sucessórios do último. Todavia, a questão está longe de ser pacífica. Em sentido contrário, há entendimento que, a partir do emprego da técnica de ponderação, conclui pela prevalência dos interesses dos filhos sobre o sigilo do doador do sêmen. 
Sobre a questão da gestação de substituição, o Enunciado 257 determina que as presunções constantes dos inc. III, IV e V do art. 1597 devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição.
O enunciado 129 propõe a inclusão de um novo dispositivo no CC, segundo o qual a maternidade será presumida pela gestação. Mas nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético, ou que, tendo planejado a gestação, valeu-se da técnica de reprodução assistida heteróloga.
A doutrina majoritária entende que, nos casos de gestação de substituição, deve-se concluir que a mãe será aquela que forneceu o material genético (genetrix).
A resolução 1957/10 do conselho federal de medicina admite a gestação de substituição somente a título gratuito e no âmbito familiar, em um parentesco até o segundo grau.
Enuncia o art. 1599 que a prova da impotência do marido para gerar, à época da concepção, afasta a presunção de paternidade. Todavia, há quem entenda que a regra do mesmo modo subsume-se à impotência instrumental, aquela para o ato sexual.
O art. 1600 está superado, uma vez o adultério desapareceu do sistema diante da Lei 11/106/05. Enuncia o art. 1602 que não basta a confissão materna para excluir a presunção de paternidade. Em suma, não basta a declaração da mãe de que o seu marido não é o pai da criança, pois outras provas e outros fatos devem ser considerados, como o exame de DNA.
O art. 1601 é um dos dispositivos mais criticados do CC/02 ao prever que cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de seu mulher, sendo tal ação imprescritível. Ao consagrar a imprescritibilidade da ação negatória de paternidade pelo marido, despreza a parentalidade socioafetiva, fundada na posse de estado de filhos. Conforme o Enunciado 339, deve ser vedado o rompimento da paternidade socioafetiva em detrimento do melhor interesse do filho.
O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação socioafetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai socioafetivo. A contrário sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxilio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. 
No máximo, eventual demanda negatória ou de nulidade de registro pode ser julgada parcialmente procedentes, apenas pare declarar que o autor não é pai biológico da criança. Porém, o vínculo de filiação deve ser mantido.
O art. 1601 não deve ser aplicado aos casos de inseminação artificial heteróloga autorizada pelo marido, uma vez que em casos tais a presunção é absoluta.
O art. 1603 dispõe que a filiação deve ser provada pela certidão do termo do nascimento registrada no registro civil. Nesse sentido, determina o Enunciado 108 que “no fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1593, a filiação consangüínea e também a socioafetiva. 
Complementando a norma, de acordo com o art. 1604 do CC “ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro do nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro”. Possibilita-se assim a ação vindicatória de filho por terceiro, havendo erro ou falsidade registral. Deve ficar claro que a parte final do dispositivo não se aplica aos casos de socioafetividade. 
Nesse sentido, STJ: “O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação socioafetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito”.
Na falta ou defeito do termo de nascimento, a filiação pode ser provada por qualquer forma admitida em direito (art. 1605). São admitidas como provas supletivas da filiação: prova por escrito, proveniente dos pais, de forma conjunta ou separada; existência de presunção relativas resultantes de fatos já certos, inclusive pela posse do estado de filhos, ou seja, pelo fato do filho conviver a tempos com os supostos pai e mãe.
A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto o mesmo viver (ação personalíssima). Essa ação, contudo, será transmitida aos herdeiros se o filho morrer menor ou incapaz. Iniciada a ação pelo filho, os seus herdeiros poderão continuá-la, salvo se o processo for julgado extinto (art. 1606).
8.5.3 Reconhecimento de filhos (arts. 1607 a 1617 do CC)
8.5.3.1 Primeiras palavras. Modalidades de reconhecimento de filhos
O tema reconhecimento de filhos já era tratado pela Lei 8560/92, norma que continua parcialmente em vigor naqueles pontos que tratam da matéria processual. No atual CC, o tema consta dos seus art.s 1607 a 1617.
O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, de forma conjunta ou separada (art. 1607).
Em relação à maternidade, quando esta constar do termo de nascimento, como é comum, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas (art. 1608). A norma é aplicável em casos excepcionais, diante da velha regra pela qual a maternidade é sempre certeza. 
O reconhecimento de filhos pode se dar por duas formas básicas: 
- Reconhecimento voluntário ou perfilhação – situações do art. 1609.
- Reconhecimento judicial – não há o reconhecimento voluntário, este devendo ocorrer de forma coativa, por meio da ação investigatória.
8.5.3.2 Reconhecimento voluntário ou perfilhação
O art. 1609 consagra as seguintes hipóteses de reconhecimento voluntário: I – No registro do nascimento; II – Por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado no registro das pessoas naturais; III – Por testamento, legado ou codicilo, ainda que a manifestação seja incidental; IV – Por manifestação direta e expressa perante o juiz – investido no cargo –, ainda que o reconhecimento do filho não seja o objeto único e principal do ato que o contém.
O reconhecimento de filhos pode preceder ao nascimento ou ser posterior ao falecimento, se o filho a ser reconhecido deixar descendentes (art. 1609, §ú). Ao admitir a possibilidade de reconhecimento do nasciturocomo filho, o dispositivo adota a teoria concepcionista, pela qual o nascituro é pessoa humana.
O reconhecimento de filho é sempre irrevogável, ainda que a manifestação conste em testamento, que continua sendo revogável, fato que não atinge a perfeição do ato de reconhecimento. A questão da irrevogabilidade do reconhecimento é aplicada também a hipótese envolvendo a paternidade socioafetiva.
O reconhecimento de filhos constitui um ato jurídico stricto sensu, ou em sentido estrito, justamente porque os seus efeitos são apenas aqueles decorrentes de lei (art. 185). Não há uma composição de vontades, a fazer com que o ato seja tido como um negócio jurídico. Trata-se ainda de um ato unilateral e formal.
O reconhecimento de filho maior exige a sua concordância (art. 1614). O ato de reconhecimento passa a ser bilateral em casos tais? Segue-se a corrente doutrinaria que responde negativamente, mantendo-se o caráter unilateral do ato, pois o consentimento do maior é mero ato de proteção.
Em relação à segunda parte do art. 1614 – que consagra prazo decadencial de 4 anos para o filho menor impugnar o seu reconhecimento, a contar da maioridade –, a previsão tem sido afastada pela jurisprudência, pois o direito à impugnação envolve estado de pessoas e dignidade humana, não estando sujeito a qualquer prazo. O direito à verdade biológica e à filiação é um direito fundamental.
O ato de reconhecimento de filhos é incondicional, não podendo ser submetido à condição ou a termo. São ineficazes a condição e o termo constantes do reconhecimento, aproveitando-se o restante do ato (art. 1613), ou seja, valendo plenamente o reconhecimento do filho.
Enuncia o art. 1611 que o filho havido fora do casamento e reconhecido por um dos cônjuges não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro cônjuge. O dispositivo privilegia o casamento em detrimento do filho. O art. está eivado de inconstitucionalidade, eis que há flagrante violação ao princípio da igualdade entre os filhos em direito e deveres.
Em casos de debates como esse, deve sempre prevalecer o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, pelo qual o filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconhecerem e não houver acordo, sob a quem melhor atenda aos interesses do menor (art. 1612).
A filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda que este não seja reconhecido como putativo. Ou seja, a nulidade ou anulabilidade do casamento não pode interferir na questão da filiação (art. 1617).
8.5.3.3 Reconhecimento judicial. Aspectos principais da ação de investigatória
O reconhecimento forçado ou coativo de filho se dá por meio de ação investigatória de paternidade ou maternidade. 
Aspectos principais dessa demanda, que segue o rito ordinária (art. 282 e ss do CPC):
- Prazo – por sua natureza e por envolver estado de pessoa e dignidade humana, a ação não está sujeita a qualquer prazo, sendo imprescritível. Nesse sentido, art. 27 do ECA e Súmula 149 do STF.
- Foro competente para apreciar a ação investigatória – como a ação investigatória é uma ação pessoal, em regra, será competente o foto do domicílio do réu (art. 94 do CPC). Se a ação estiver cumulada com a de alimentos, o foro do domicílio ou residência do alimentando é o competente (súmula 1 do STJ). Se a ação estiver cumulada com petição de herança, será competente o mesmo juízo do inventario, antes da partilha; ou o foro de domicílio de qualquer herdeiro, após a partilha. Se a ação estiver cumulada com alimentos e petição de herança, será competente o foro de domicílio ou residência do alimentando.
- Legitimidade ativa para a ação investigatória – trata-se de ação personalíssima do filho, em regra. Sendo menor, deverá ser representado (menos de 16 anos) ou assistido (entre 16 e 18 anos), geralmente pela mãe. Cabe ao filho maior de 18 anos, sem necessidade de representação ou assistência. O MP também pode agir como substituto processual, tendo legitimação extraordinária. Seguindo a corrente concepcionista, deve-se entender que a ação também cabe ao nascituro, que por si só pode poderá promove-la, devidamente representado. Segundo o STJ, a investigatória também cabe do neto contra o avô, visando constituir o vínculo do último em relação ao pai do primeiro (ação avoenga).
- Legitimidade passiva para a ação investigatória – suposto pai ou suposta mãe. Falecido este ou esta, a ação será proposta contra os herdeiros da pessoa investigada e não contra o espolio, diante do seu caráter pessoal e por não ter o espolio personalidade jurídica. Não havendo herdeiros, a ação será proposta contra o Estado (Município ou União). Por fim, a ação também pode ser proposta contra o avô (ação avoenga) (?? Somente em último caso??)
- Prova – a prova mais efetiva é a realização do exame de DNA dos envolvidos, o que traz certeza quase absoluta quanto ao vínculo biológico. 
- Contestação da ação – qualquer pessoa que tenha justo interesse pode contestar a ação investigatória (art. 1615).
- Alimentos na ação investigatória – prevê a súmula 277 do STJ que “julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”, o que vale se os alimentos não forem fixados provisoriamente, por meio de tutela antecipada ou em cautelar de alimentos provisionais. 
Trata-se de aplicação do princípio da igualdade entre filhos, pois se o filho reconhecido voluntariamente tem direito a alimentos provisórios desde a citação do réu na ação de alimentos, o filho reconhecido posteriormente por sentença também deve o ter. Trata-se, ainda, de incidência do art. 1616, pelo qual a sentença da ação de investigatória deve ter os mesmos efeitos do reconhecimento voluntário.
- Parentalidade socioafetiva na ação investigatória – não é possível desconstituir o vínculo de filiação socioafetiva já estabelecido. Eventual ação investigatória contra pai verdadeiro somente declarará a existência do vínculo biológico, o que é reconhecido como um direito personalíssimo da parte. Porém, em relação ao vínculo de filiação com todas as conseqüências, permanecerá em relação a filiação socioafetiva.
- A obrigatoriedade do exame de DNA e a presunção de paternidade – o STF, em julgado histórico, acabou por entender pela impossibilidade da obrigatoriedade do exame de DNA, com a condução coercitiva do investigado. O direito à intimidade biológica do suposto pai prevalece sobre a busca da verdade biológica. 
Apesar pela dedução pela não obrigatoriedade do exame, o STF entendeu que a sua negativa conduz à presunção relativa de paternidade. Tal decisão acabou por influir na legislação e na jurisprudência posteriores. De inicio, cite-se a redação dos arts. 231 e 232 do atual CC (Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame medico necessário não poderá aproveita-se de sua recusa. E art. 232. A recusa à pericia medica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame). No plano jurisprudencial foi editada a súmula 301 do STJ: Em ação de investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção júris tantum de paternidade.
Mais recentemente, entrou em vigor a Lei 12/004/09, que introduziu na Lei 8560/92 norma expressa a respeito da presunção pela negativa ao exame: Art. 2º-A, §ú : a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA – gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.
- A relativização da coisa julgada na ação investigatória – A jurisprudência superior tem relativizado a coisa julgada em casos de ações investigatórias julgadas improcedentes por ausência de provas, em momento em que não existia o exame de DNA. Nesse sentido, STJ, REsp 226.436/PR e também Enunciado 109, que determina que “a restrição da coisa julgada oriunda de demandar reputadas improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigado”.
Entre os civilistas tal mitigação é bem aceita, o mesmo não se podendodizer quanto aos processualistas. Na opinião deste autor, a relativização da coisa julgada, para as hipóteses descritas, justifica-se plenamente, utilizando-se a técnica de ponderação.
8.5.4 Da adoção
A adoção constitui forma tradicional de parentesco civil. Com a edificação privada deixou-se de existir aquela divisão da ação em adoção plena ou estatutária (regida pelo ECA) e adoção simples ou restrita (regida até então pelo CC/16, para maiores).
Frustrando essa tentativa de unificação legal, foi promulgada a lei 12.010/09, conhecida como Lei Nacional da Adoção ou Nova Lei de Adoção, que revogou vários dispositivos do CC/02 que tratavam da adoção. Atualmente, a matéria ficou consolidada no ECA, que do mesmo modo teve vários dos seus comandos alterados.
Nota-se que não há mais dispositivos no CC/02 regulamentando o instituto, passando a matéria de adoção relativa a menores e maiores a ser consolidada no ECA.
A adoção não se trata de num negócio jurídico, mas de um ato jurídico em sentido estrito, cujos efeitos são delimitados pela lei. Ademais, possui natureza complexa, pois depende de decisão judicial para produzir seus efeitos.
A adoção sempre depende de sentença judicial no atual sistema, seja relativa a maiores ou menores, devendo esta ser inscrita no registro civil mediante mandado (art. 47 do ECA). O processo de adoção corre na Vara de Infância e Juventude nos casos de menores e na Vara da Família, em casos de maiores, sempre com a intervenção do MP.
A adoção passou a ser considerada pela nova lei como uma medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança e do adolescente na família natural ou extensa (art. 30, §1º, ECA). Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Já a família extensa ou ampliada é aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (art. 25, ECA).
Em relação à capacidade para adotar, o art. 42 do ECA dispõe que só a pessoa maior de 18 anos pode adotar, o que independe do estado civil. A adoção realizada por somente uma pessoa é denominada adoção unilateral.
A antiga adoção bilateral, realizada por duas pessoas, passou a ser denominada ação conjunta (art. 42, §2º, ECA). Para essa adoção, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada e estabilidade da família.
O §4º do art. 42 do ECA passou a prever que os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
Essa norma abre espaço, por exemplo, para a adoção por casais homossexuais, uma vez que não exige mais a formalização de uma união pelo casamento ou pela união estável em curso, para que se possa reconhecer a possibilidade de adoção bilateral. Repise-se que o STJ já admitiu a adoção homoafetiva.
Desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada na adoção por casal divorciado ou separado, conforme previsto no art. 1584 do CC (art. 42, §5º do ECA).
Como requisito da ação, o adotante há de ser, pelo menos, 16 anos mais velho do que o adotado (Art. 42, §3º, ECA). No caso de adoção por casal de cônjuges ou companheiros, qual idade deve ser utilização como parâmetro para se aferir esse requisito mínimo de 16 anos de diferença? A maioria da doutrina nacional entende que a diferença de idade para se deferir a adoção há de ser verificada pela idade do mais jovem dos pretensos adotantes.
A adoção pode ser efetuada pelo tutor ou curador, que pode adotar o pupilo, tutelado ou curatelado. Mas, enquanto não der conta de sua administração e não se saldar o débito, essa adoção não poderá ocorrer (art. 44 ECA).
A consolidação do instituto, em regra, depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar (art. 45, ECA). Se o adotado contar com mais de 12 anos de idade, terá que concordar com o ato para que o mesmo seja válido e eficaz (§2º). Permanece a dúvida em relação à necessidade do consentimento dos pais nos casos de adoção de maiores, o que na opinião deste autor é dispensável. O consentimento dos pais ou representantes da criança ou do adolescente será dispensado se os seus pais forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar (§1º).
O art. 41 do ECA determina que a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. Se um dos cônjuges ou companheiro adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes (§1º). Diante da igualdade entre os filhos, é recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes e colaterais até o quarto grau, observada a ordem de vocação hereditária (§2º).
A decisão que defere a adoção confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome a pedido de qualquer um deles (art. 47, §5º). Caso a modificação do prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando que tenha mais de 12 anos (§6º).
Todos os casos envolvendo a adoção, esta somente será admitida se constituir reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos (art. 43 ECA). Essa regra de proteção deve ser atendida tanto pelo Poder judiciário quando pelo MP, que deve intervir no processo de adoção como fiscal da lei. Persiste o entendimento de que o MP não precisa atuar nos casos envolvendo maiores.
No que concerne aos efeitos da adoção, estes começam a partir do trânsito em julgado da sentença (art. 47, §7º do ECA). Exceção deve ser feita se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito. A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação vier a falecer no curso do processo, antes de prolatada a decisão (art. 42, §6º), devendo os herdeiros do adotante dar seguimento ao processo. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como também entre aqueles e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante.
O art. 30, §2º do ECA veda a adoção por procuração, justamente diante do seu caráter personalíssimo. Também é vedada a adoção por ascendentes ou irmãos (art. 42, §1º). Mas não há vedação de adoção de sobrinhos por tios ou por primos.
O art. 46 do ECA aduz que a adoção será precedida de estagio de convivência com a criança ou adolescente pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo (art. 46, §1º).
A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência (art. 46, §2º). A respeito da adoção internacional, a nova norma passou a prever que o prazo será de 30 dias, no mínimo, sem qualquer ressalva (art. 46, §3º). O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da infância e da Juventude (art. 46, §4º).
O adotante tem direito a conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 anos, pois o direito à verdade biológica é um direito fundamental. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido aoadotado menor de 18 anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica (art. 48). A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais (art. 49) .
A autoridade judiciária deverá manter, em cada Comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adorados e outro de pessoas interessadas na adoção (art. 50).
8.5.5 Do poder familiar (arts. 1630 a 1638 do CC). O problema da alienação parental
O poder familiar é uma decorrência do vínculo jurídico de filiação, constituindo o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro de uma ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo, no afeto. 
O poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe, não sendo mais o caso de se utilizar, em hipótese alguma, a expressão pátrio poder. 
Segundo o art. 1630 do CC, os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais e na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade (art. 1631). Divergindo os pais no tocante ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo (§ú).
A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos (art. 1632). O dispositivo acaba trazendo um direito à convivência familiar e, ao seu lado, um dever dos pais de terem os filhos sob sua companhia. Nessa norma reside fundamento jurídico substancial para a responsabilidade civil por abandono afetivo.
O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe (art. 1633). Mas, se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, o poder familiar será exercido por um tutor.
As atribuições do exercício concreto do poder familiar está tratado no art. 1634, competindo aos pais, verdadeiros deveres legais: dirigir a criação e educação dos filhos; ter os filhos em sua guarda e companhia; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá-los, até os 16 anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
A exigência de obediência não pode ser desmedida, sendo vedado maus-tratos e relação ditatorial. Havendo abuso nesse exercício, estará configurado o abuso de direito, o que pode repercutir em casos de dano, na esfera da responsabilidade civil. Como conseqüência, alem da suspensão ou destituição do poder familiar, o pai ou a mãe poderá ser condenado a pagar indenização por danos morais aos filhos se os maus-tratos estiverem presentes.
Os pais não podem explorar economicamente os filhos, exigindo-lhes trabalhos que não são próprios de sua idade ou formação. Em casos de abuso, mais uma vez, o poder familiar pode ser suspenso ou extinto, cabendo também a aplicação das regras de responsabilidade civil.
Ainda sobre os efeitos do poder familiar, o pai e a mãe, enquanto no seu exercício, devem ser tratados como usufrutuários dos bens dos filhos (usufruto legal); e têm a administração dos bens dos filhos menores sob a sua autoridade (art. 1689).
Compete aos pais, e, na falta de um deles, ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de 16 anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados (art. 1690). Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e aos seus bens. Havendo divergência quanto a essa administração, a lei consagra a possibilidade de qualquer um deles recorrer ao juiz para a solução necessária (§ú).
No plano dessa administração, os pais não podem alienar ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração (art. 1691), salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante previa autorização do juiz. Se tais atos de alienação ou disposição forem realizados sem autorização, deverão ser tido como nulos, havendo previsão de nulidade textual (§ú). A norma é de ordem pública, tutelando os vulneráveis.
O art. 1691 consagra a legitimidade dos filhos, herdeiros e representante legal do menor para propor a ação declaratória de nulidade absoluta do ato. Compreende-se que o MP não a tem.
Devem ser excluídos do usufruto legal e da administração dos pais os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento pelo pai; os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exercício da atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos ou administrados pelos pais; os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão (art. 1693). 
O art. 1635 lista as hipóteses em que é extinto o poder familiar: pela porte dos pais ou do filho; pela emancipação; pela maioridade; pela adoção (diante do rompimento do vínculo em relação à família anterior); diante de decisão judicial (casos no art. 1638).
Em relação ao art. 1638, o comando legal em questão trata dos fundamentos da destituição do poder familiar por sentença judicial. Esses motivos são: o castigo imoderado do filho; o abandono do filho; a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes; a incidência reiterada nas faltas previstas no art. 1637.
Enuncia o último dispositivo que “se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o MP, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha”. Suspende-se igualmente o exercício do poder de família ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
A previsão a respeito das faltas reiteradas no art. 1637 veio alterar substancialmente o tratamento ao tema, não havendo mais um rol taxativo a fundamentar a destituição do poder familiar.
Instituto correlato ao direito de família é a alienação parental ou implantação das falsas memórias. Trata-se de um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Nada mais do que uma “lavagem cerebral” feita pelo genitor alienador no filho, de modo a denegrir a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram e não aconteceram conforme a descrição dada pelo alienador. Assim, o infante passa aos poucos a se convencer da versão que lhe foi implantada, gerando a nítida sensação de que essas lembranças de fato ocorreram.
No âmbito jurisprudencial, já se entendia que a alienação parental poderia levar à perda da guarda pelo genitor, bem como provocar discussão a respeito da destituição do poder familiar.
Acompanhando toda essa evolução da doutrina e da jurisprudência, foi promulgada a lei 12318/10, conhecida como lei da alienação parental. Nos termos do art. 2º da nova norma, considera-se alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
O comando especifica algumas situações concretas de alienação parental: realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; dificultar o exercício da autoridade parental; dificultar o contato da criança ou adolescente com genitor; dificultar o exercício do direito regulamentado de convivênciafamiliar; omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, medicas e alterações de endereço; apresentar falta denuncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; mudar o domicilio para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares ou com avós.
Enuncia-se que a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança e do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental decorrentes de tutela ou guarda (art. 3º). Além das conseqüências para o poder familiar, a alienação parental pode gerar a responsabilidade civil do alienador, por abuso de direito.
Ressalte-se que não há previsão na lei da destituição total do poder familiar em casos tais, mas apenas de suspensão.
Para findar o tema quanto à extinção do poder familiar, o pai ou a mãe que contrair novas núpcias, ou estabelecer união estável não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar (Art. 1636). Em relação ao seu exercício, por razoes obvias, não haverá qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. 
8.6 DOS ALIMENTOS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
8.6.1 Conceito e pressupostos da obrigação alimentar
Os alimentos podem ser conceituados como as pretensões devidas para a satisfação das necessidades pessoais daquele que não pode provê-las pelo trabalho próprio.
Os alimentos devem compreender as necessidades vitais da pessoa humana, cujo objetivo é a manutenção da sua dignidade: a alimentação, a saúde, a moradia, o vestuário, o lazer, a educação, entre outros. Os alimentos devem ser concebidos dentro da ideia de patrimônio mínimo.
O art. 6º da CF/88 serve como uma luva para preencher o conceito de alimentos, pois traz como conteúdo os direitos sociais, que devem ser oferecidos pelo Estado: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados.
Nos termos dos arts. 1694 a 1695 do CC, os pressupostos para o dever de prestar alimentos são os seguintes:
- Vínculo de parentesco (inclusive a parentalidade socioafetiva, conforme Enunciado 341), casamento ou união estável.
- Necessidade do alimentando ou credor.
- Possibilidade do alimentante ou devedor.
Os dois últimos elementos constituem o binômio alimentar necessidade/possibilidade. Para alguns doutrinadores já há que se falar em trinômio, acrescentando-se a proporcionalidade ou razoabilidade.
De fato, a razoabilidade ou proporcionalidade deve ser elevada à condição de requisito fundamental para se pleitear alimentos, sendo possível rever aquela antiga ideia de que os alimentos visam à manutenção do status quo da pessoa que os pleiteia.
Tornou-se comum, na jurisprudência, a fixação dos alimentos em um terço dos rendimentos do alimentante, proporção esta que não consta da lei, não sendo, portanto, obrigatória. Conforme a melhor jurisprudência, essa fração deve ser analisada dentro do binômio ou trinômio alimentar.
8.6.2 Características da obrigação alimentar
A obrigação alimentar e o correspondente direitos aos alimentos têm características únicas, que os distinguem de todos os outros direito e obrigações. Tanto isso é verdade que o inadimplemento da obrigação de prestar alimentos fundados em vínculo de direito de família possibilitam a prisão do devedor.
a) Obrigação que gera um direito personalíssimo
No que tange ao credor ou alimentando, o direito aos alimentos é personalíssimo, uma vez que somente aquele que mantém relação de parentesco, casamento ou união estável com o devedor ou alimentante pode pleiteá-los. O direito a alimentos não se transmite aos herdeiros do credor.
b) Reciprocidade
A obrigação de alimentos é recíproca entre cônjuges e companheiros (art. 1694); entre pais e filhos, sendo extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns na falta de outros (art. 1696). Na falta de ascendentes, cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem sucessória (art. 1697). Na falta de descendentes e ascendentes, os alimentos poderão ser pleiteados aos irmãos, germanos ou bilatérias e unilaterais.
Insta saber se os tios, tios-avôs, sobrinhos, sobrinhos-netos e primos são obrigados a prestar alimentos, eis que são parentes colaterais. Pelo que consta literalmente da norma, não há que se falar em obrigação de prestar alimentos.
Porém, a questão não é pacífica, pois há quem entenda de forma contrária, caso de Maria Berenice Dias: o silêncio não significa que tenham os demais sido excluídos do dever de pensionar. Os encargos alimentares seguem os preceitos gerais: na falta dos parentes mais próximos são chamados os mais remotos. 
Parece-nos que tem razão a doutrinadora, pois se esses colaterais são herdeiros, tendo direitos, também têm obrigações, caso de prestar alimentos.
Ainda de acordo com a literalidade da norma, não há obrigação de alimentos entre parentes afins. Porém, a respeito da afinidade na linha reta descendente, há uma tendência de se reconhecer alimentos, notadamente na relação entre padrasto ou madrasta e enteado ou enteada, pois a Lei 11.924/09 possibilita que a enteada ou enteado utiliza o sobrenome do padrasto ou madrasta.
c) Irrenunciabilidade
O CC/02 é expresso ao vedar a renúncia aos alimentos. Pode o credor não exercer, porém, lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora (art. 1707).
Apesar da literalidade da norma, destaque-se que a maioria da doutrina e da jurisprudência entende pela possibilidade de renúncia a alimentos quando da separação de direito, do divórcio e da dissolução da união estável. Nesse sentido, Enunciado 263.
No plano jurisprudencial, a respeito da renúncia aos alimentos, não é diferente a conclusão do STJ: A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou, a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo. 
Este autor entende que os alimentos são sempre irrenunciáveis, pois o art. 1707 está em total sintonia com o art. 11 do CC, pelo qual os direitos da personalidade são, em regra, irrenunciáveis. Os alimentos são inerentes à dignidade da pessoa humana, sendo o direito aos mesmos um verdadeiro direito da personalidade. Assim, a melhor conclusão parece que é possível abrir mão de forma temporária aos alimentos, mas nunca é possível renunciá-lo.
d) Obrigação divisível (regra) ou solidária (exceção)
A obrigação de prestar alimentos, em regra, é divisível. Enuncia o art. 1698 que, Se o parente que devem alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato. Sendo varias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos
A hipótese descrita na primeira parte do comando é de um litisconsórcio sucessivo-passivo, pois se trata de uma situação de responsabilidade subsidiária especial.
Este autor entende, como parte da doutrina processualista, que as convocações dos demais parentes devedores para integrar serão formuladas pelo autor da ação, e não pelo réu. O CPC não prevê qualquer forma de intervenção de terceiro que torne viável a convocação pelo réu. Não há que se falar em chamamento ao processo, uma vez que, em regra, a obrigação não é solidaria. Também não se pode falar em denunciação da lide, pois a hipótese não consta do art. 70 do CPC. Anote-se, contudo, que o STJ já entendeu pelo chamamento ao processo em casos tais, em claro equivoco.
Nos casos em que quem pleiteia os alimentos é idoso, com idade superior a 60 anos, a obrigaçãopassa a ser solidária (art. 12 do Estatuto do Idoso). Aqui, o chamamento ao processo, próprio da solidariedade, poderá ser utilizado pelos réus.
Por isso é que se afirma que a obrigação alimentar é divisível, em regra, mas solidaria em se tratando de alimentando idoso, e, portanto, a natureza jurídica da obrigação alimentar dependerá da análise de quem está pleiteando os alimentos. 
e) Obrigação imprescritível
A pretensão aos alimentos é imprescritível, por envolver estado de pessoas e a dignidade da pessoa humana. Mas, a pretensão para a cobrança de alimentos fixados em sentença ou ato voluntário prescreve em dois anos, contados a partir da data em que se vencerem (art. 206, §2º).
Se o alimentando for absolutamente incapaz, contra ele não corre a prescrição. Desse modo, os alimentos fixados em sentença e vencidos só terão a prescrição iniciada quando o menor completar 16 anos.
Se o pai ou a mãe forem os devedores dos alimentos, a prescrição não começa a correr quando o filho se torna relativamente capaz, porque, por expressa disposição de lei, a prescrição não corre entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar. Em casos tais, a prescrição de dois anos só se inicia, em regra, quando o menor se tornar capaz aos 18 anos, salvo as hipóteses de emancipação.
f) Obrigação incessível e inalienável
A obrigação de alimentos não pode ser objeto de cessão gratuita ou onerosa. Do mesmo modo, são inalienáveis, não podendo ser vendidos, doados, locados ou trocados (art. 1707).
g) Obrigação incompensável
É vedado que a obrigação alimentar seja objeto de compensação (art. 1707). Apesar da literalidade da norma, parte da doutrina e da jurisprudência entende pela possibilidade de compensação de alimentos.
Da jurisprudência, ha decisões que compensam os alimentos pagos a mais pelo devedor, aplicando a vedação do enriquecimento sem causa.
Para este autor, deve prevalecer o texto legal, pelo fato de estarem os alimentos fundados na dignidade humana e em direitos da personalidade.
h) Obrigação impenhorável
Por ser personalíssima, incessível, inalienável, a obrigação de prestar alimentos é absolutamente impenhorável.
i) Obrigação irreptível 
 Não cabe ação de repetição de indébito para reaver o que foi pago.
j) Obrigação intransacionável e não sujeita à arbitragem 
A obrigação alimentar não pode ser objeto de transação, ou seja, de um contrato pelo qual a dívida é extinta por concessões mutuas ou recíprocas. Apenas quanto a direito patrimoniais de caráter privado se permite a transação. 
Além de ser intransacionável, a obrigação alimentar não pode ser objeto de compromisso ou arbitragem, pois é vedado o compromisso para soluções de questões de estado e de direito pessoal de família (art. 852). 
k) Obrigação transmissível
A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor (art. 1700). A grande polêmica está em saber quais são os limites dessa transmissão. Prevalece o entendimento de que essa ocorre nos limites da herança, conforme se extrai do enunciado 343.
A questão, contudo, não é pacifica. Os herdeiros não respondem somente até os limites das dividas do alimentante vencidas enquanto este era vivo, havendo uma assunção da obrigação alimentar, de forma continuada, no sentido de a obrigação ser assumida pelos herdeiros, em conformidade com os seus recursos pessoais, o que pode implicar em revisionamento da obrigação.
O STJ entendeu recentemente que para que o espólio tenha responsabilidade pelos alimentos há necessidade de condenação prévia do devedor falecido.
8.6.3 Principais classificações dos alimentos
I) Quanto às fontes:
a) Alimentos legais: decorrentes da norma jurídica, estando fundamentados no direito de família e decorrentes de casamento, união estável ou relações de parentesco. Por força da lei 11804/08 também são devidos os alimentos gravídicos ao nascituro e à mulher gestante. Na falta de pagamento desses alimentos, cabe a prisão civil do devedor.
b) Alimentos convencionais: fixados por força de contrato, testamento ou legado. Decorrem da autonomia privada do instituidor. Não cabe prisão civil pelo falta do seu pagamento.
c) Alimentos indenizatórios, ressarcitórios ou indenitários: devidos em virtude da prática de um ato ilícito. Também não cabe prisão civil pela falta de pagamento.
II) Quanto à extensão:
a) Alimentos civis ou côngruos: visam à manutenção do status quo ante, ou seja, a condição anterior da pessoa. Em regra, os alimentos são devidos dessa forma.
b) Alimentos indispensáveis, naturais ou necessários: visam somente o indispensável à sobrevivência da pessoa, também com dignidade. Englobam alimentação, saúde, moradia e vestuário, sem exageros, dentro do princípio da razoabilidade. Esse conceito ganhou importância com o CC/02, pois o culpado pelo fim da união somente poderá pleitear esses alimentos do inocente (art. 1694, §2º). Há quem entenda que tal dispositivo está revogado pela EC do Divórcio.
III) Quanto ao tempo:
a) Alimentos pretéritos: que ficaram no passado e que não podem mais ser pleiteados por regra, eis que o princípio que rege os alimentos é o da atualidade.
b) Alimentos presentes: aqueles do momento e que podem ser pleiteados.
c) Alimentos futuros: alimentos pendentes, que poderão ser pleiteados oportunamente.
IV Quanto à forma de pagamento:
a) Alimentos próprios ou in natura: pagos em espécie, por meio do fornecimento de alimentação, sustento e hospedagem, sem prejuízo do dever de prestar o necessário para a educação dos menores (art. 1701).
b) Alimentos impróprios: pagos mediante pensão. Cabe ao juiz, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, fixar qual a melhor forma de cumprimento da prestação (art. 1701, §ú). Nos termos do art. 1710 os alimentos fixados devem ser atualizados de acordo com índices oficiais.
V) Quanto à finalidade:
a) Alimentos definitivos ou regulares: fixados definitivamente, por meio de acordo de vontades ou de sentença judicial já transitada em julgado. Podem ser fixados por escritura pública, quando da separação ou do divórcio extrajudicial (lei 11441/07). Podem ser revistos se ocorrer alteração substancial no binômio ou trinômio alimentar, cabendo majoração, diminuição ou exoneração do encargo (art. 1699).
b) Alimentos provisórios: fixados antes da sentença na ação de alimentos que segue o rito especial previsto na Lei 5478/68. Exigem prova pré-constituída do parentesco ou do casamento. Têm natureza de antecipação dos efeitos da sentença (tutela de urgência satisfativa).
c) Alimentos provisionais: estipulador em outras ações que não seguem o rito especial mencionado, visando manter a parte que os pleiteia no curso da lide. São fixados por meio de antecipação de tutela ou em liminar concedida em medida cautelar de separação de corpos, em ações que não há a mencionada prova pré-constituída, caso da ação de investigação de paternidade. Também têm natureza satisfativa, antecipando os efeitos da sentença definitiva.
d) Alimentos transitórios: reconhecidos pela mais recente jurisprudência do STJ, são aqueles fixados por determinado período de tempo, a favor do ex-cônjuge ou ex-companheiro, fixando-se previamente o seu termo final. É cabível, em regra, quando o alimentado é pessoa com idade, condições e formação profissional compatíveis com uma provável inserção no mercado de trabalho, necessitando dos alimentos apenas até que atinja sua autonomia financeira, momento em que se emancipará da tutela do alimentante, que será então liberado da obrigação, a qual se extinguirá automaticamente. 
Observação – a classificação dos alimentos em provisórios e provisionais interessa diretamente à questão da prisão civil. Nos termos literais da norma, quanto aos alimentos provisionais, o prazo máximo de prisão é de três meses (art. 733, §1º do CPC). Em relação aos definitivos e provisórios, a prisão não pode ultrapassar 60 dias (art. 19 da Lei 5478/68). De todo modo, há julgados que aplicam o prazo menor em beneficio do réu preso ou executado.
Em todos os casos, enuncia a súmula 309 do STJ que o débito alimentar que autorizaa prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. A súmula não encerra preceito absoluto. Em casos de devedor contumaz, não há necessidade de se completar os três meses para o decreto da prisão civil.
8.6.4 Extinção da obrigação de alimentos
São hipóteses de extinção da obrigação de prestar alimentos:
- Morte do credor – pois a obrigação é personalíssima em relação ao credor.
- Alteração substancial no binômio ou trinômio alimentar, ou desaparecimento de um dos seus requisitos (art. 1699) – demonstrado o desaparecimento de um dos pressupostos do art. 1695 do CC, isto é, ou a alimentanda não necessita mais dos alimentos, visto possuir condição econômica para manter a própria subsistência, ou o alimentante não possui mais possibilidade econômica de prestar alimentos, já que tal obrigação causa-lhe desfalque do necessário ao seu próprio sustento e da família.
- No caso de menores, a obrigação alimentar é extinta quando atingem a maioridade – essa extinção não ocorre de forma automática, sendo necessária uma ação de exoneração para tanto. Prevê a súmula 358 do STJ que “o cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”. O STJ tem entendimento consolidado de que a obrigação do genitor pode continuar tratando-se de filho universitário, até que este encerre os seus estudos. Nesse sentido, enunciado 344.
- Dissolução do casamento ou da união estável – todavia, o art. 1709 admite que a sentença de divórcio fixe alimentos (pós-divórcio). Em regra, o novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio. Mas esse novo casamento pode gerar uma alteração substancial no binômio, extinguindo-se a obrigação por força do art. 1699. Já o casamento, união estável ou concubinato do credor faz cessar o dever de prestar alimentos (art. 1708). Quanto ao concubinato, prevê o enunciado 265 que “na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração de assistência material pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu”.
- Comportamento indigno do credor em relação ao devedor (art. 1708, §ú) – na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incisos I e II do art. 1814 do CC (enunciado 264). Assim, em casos de crimes contra a vida ou contra a honra praticados pelo credor contra o devedor justifica-se a extinção dos alimentos por indignidade.
O conceito de indignidade deve ser buscado nas causas que são ensejo à revogação da doação (557) ou à declaração de indignidade do herdeiro para afastar o direito à herança (1814).
Determina o enunciado 345 que o procedimento indigno do credor em relação ao devedor pode ensejar a exoneração ou apenas a redução do valor da pensão alimentícia para quantia indispensável à sobrevivência do credor.
8.7 DA TUTELA E DA CURATELA
8.7.1 Da tutela (arts. 1728 a 1756 do CC)
Constitui instituto de direito assistencial para a defesa de interesse de menores não emancipados, não sujeitos ao poder familiar, visando a sua proteção. O grande objetivo da tutela é a administração dos bens patrimoniais do menor. Enuncia o art. 1728 que os filhos menores são postos sob tutela com o falecimento dos seus pais, ou sendo estes julgados ausentes ou em caso se os país decaírem do poder familiar. 
Há, na tutela um múnus público, ou seja, uma atribuição imposta pelo Estado para atender a interesses públicos e sociais. O ECA consagra no seu art. 28 que tutela é uma das formas de inserção da criança e do adolescente em família substituta.
Não de pode confundir a tutela com a representação e a assistência. A tutela tem sentindo genérico, sendo prevista para a administração geral dos interesses de menores, sejam ele absolutamente ou relativamente incapazes. Já a representação é o instituto que visa atender aos interesses dos menores de 16 anos em casos específicos, para a prática de determinados atos da vida civil. Assim também o é a assistência, mas em relação aos menores entre 16 e 18 anos. A tutela e o poder familiar não podem coexistir, eis que a tutela visa justamente substituí-lo. 
Quanto à origem, a tutela pode ser assim classificada:
- Tutela testamentária – instituída por ato de última vontade, por testamento, legado ou mesmo por codicilo (art. 1729, §ú). Compete aos pais, em conjunto, devendo constar em testamento ou em qualquer outro documento autentico, há nulidade absoluta da tutela testamentária se feita por pai ou mãe que não tinha o poder familiar no momento da sua morte (art. 1730).
- Tutela legítima – na falta de tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem (art. 1731): 1º) aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ou mais remoto; 2º) aos colaterais até o terceiro grau (irmãos, tios e sobrinhos), preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços. O juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.
- Tutela dativa – na falta de tutela testamentária ou legítima, o juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicilio do menor (art. 1732). É prevista para os casos de exclusão do tutor, escusa da tutela ou quando removidos os tutores legítimos ou testamentários por não serem idôneos.
Em todos os casos, havendo irmãos órfãos, dar-se-á a um só tutor comum (art. 1733 – princípio da unicidade da tutela). No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária e sem indicação de precedência dos irmãos, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro que constar no testamento. Os demais lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa do tutor ou qualquer outro impedimento (§1º). 
As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo juiz ou serão incluídos em programa de colocação em familiar, na forma prevista pela lei 8069/90 (art. 1734).
Não pode ser tutores e serão exonerados da tutela (art. 1735):
- Aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
- Aqueles que, no momento de lhes se deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;
- Os inimigos do menor, ou de seus pais, ou aqueles que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;
- Os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou contra os costumes, tenham ou não cumprido pena;
- As pessoas de mau procedimento, ou falhar em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;
- Aqueles que exercem função pública incompatível com a boa administração da tutela.
Os casos apontados são de falta de legitimação para o ato, para o exercício da tutela. As hipóteses de escusa, a seguir demonstradas, são situações em que a dispensa pode ou não ocorrer, havendo um direito potestativo das pessoas elencadas. O procedimento de escusa corre perante a Vara da Infância e da Juventude, se houver. Não havendo, a competência será da Vara da Família ou da Vara Cível.
Assim, podem escudar-se da tutela (art. 1736):
- As mulheres casadas. Ha proposta de revogação do dispositivo, pois não ha qualquer justificação de ordem legal para legitimar que as mulheres casadas, apenas por essa condição, possam se escusar da tutela.
- Os maiores de 60 anos.
- Aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos.
- Os impossibilitados por enfermidade.
- Aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela.
- Aqueles que já exercerem tutela ou curatela.
- Os militares em serviço.
Ainda a respeito da escusa, aquele que não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consangüíneoou afim, em condições de exercê-la (art. 1737). Trata-se da recusa da tutela por estranho.
O art. 1738 consagra prazo decadencial de 10 dias, contados da designação, para a manifestação da escusa pelo tutor. Não havendo essa manifestação expressa, deve-se entender que a parte renunciou ao direito potestativo de alegar essa dispensa pessoal. No entanto, se o motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela, os 10 dias serão contados a partir do momento em que sobrevier esse motivo. 
Como o CC/02 regulamentou igual e inteiramente a matéria relativa ao prazo de escusa na tutela, deve-se entender que prevalece o art. 1738 em relação ao CPC (art. 1992). Todavia, a norma processual ainda prevalece no seguinte ponto, por não ter sido tratado pelo CC: o juiz deverá decidir de plano esse pedido de escusa. Se não a admitir, exercerá o nomeado a tutela ou curatela enquanto não for dispensado por sentença transitada em julgado (art. 1193 do CPC).
Se o juiz não admitir a escusa, o nomeado exercerá a tutela enquanto o recurso interposto não tiver provimento (art. 1739). Além disso, responderá desde logo pelas perdas e danos o tutor nomeado que não atua nesse lapso temporal em relação aos prejuízos que o menor venha a sofrer.
Prevê o art. 37 do ECA que o tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico, conforme previsto no art. 1729, §ú, deverá, no prazo de 30 dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato, somente sendo deferida a tutela à pessoa indicada na disposição de última vontade se restar comprovado que a medida é vantajosa ao tutelado e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la. 
O art. 1740 traz as incumbências do tutor:
• Dirigir a educação do menor, defende-lo e lhe prestar os alimentos, conforme os seus haveres e condição;
• Reclamar do juiz que tome as providencias necessárias para a correção do menor, caso essa seja necessária.
• Cumprir com os demais deveres que normalmente cabem aos pais, sempre ouvida a opinião do menor, se este já contar com 12 anos de idade. 
Sem prejuízo desses deveres, que serão exercidos sem a inspeção judicial, incumbe ao tutor, agora sob a referida intervenção do juiz, administrar os bens do tutelado, sempre em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé (art. 1741).
Tendo em vista a fiscalização do atos do tutor, o CC/02 admite a nomeação do juiz de um protutor (art. 1742), que igualmente assumirá um múnus público, norteado pelas mesmas atribuições que tem o tutor, inclusive guiado pela boa-fé e pela eticidade. 
Se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos técnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domicilio do tutor, poderá este, mediante aprovação judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela (art. 1743). O poder do tutor é uno e indivisível, sendo o encargo pessoal. Entretanto, isso não obsta a cessão da tutela, uma concessão parcial do encargo, o que se denomina tutela parcial ou cotutoria.
O CC/02 continua trazendo a responsabilidade do juiz quanto à tutela havendo prejuízos ao tutelado, podendo essa responsabilidade ser direta ou subsidiaria em relação ao tutor (art. 1744). Será direta e pessoa quando não tiver nomeado o tutor ou quando não o houver feito oportunamente. Será subsidiária quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito. Exige-se apenas culpa do juiz e não dolo.
Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado desses bens e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado, o que se denomina inventário de bens (art. 1745). Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de uma caução bastante para tanto, podendo dispensá-la se o tutor for de idoneidade reconhecida (§ú).
Essa caução substituiu a hipoteca legal que era conferido ao tutelado ou curatelado em razão dos bens imóveis do tutor ou curador. Todas as hipotecas legais devem ser substituídas pela caução, sob pena de não mais valerem.
Se o menor possuir bens, será sustentado e educado a expensas desses bens existentes, arbitrando o juiz, para tal fim, as quantias que lhe pareçam necessárias (art. 1746).
O art. 1747 traz outras funções do tutor que também independem de autorização judicial: representar o menor, até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo após essa idade, nos atos em que for parte; receber as rendas e pensões do menor e as quantias a ele devidas, devendo agir sempre guiado pela boa-fé; fazer as despesas de subsistência e educação em proveito do menor, bem como as de administração, conservação e melhoramento de seus bens; alienar os bens do menor destinados à venda; promover, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz, ou seja, dos imóveis do menor que possam ser locados.
Já o art. 1748 traz incumbências que necessitam de autorização do juiz: pagar as dividas do menor, o que tem natureza onerosa; aceitar pelo menor as heranças, os legados ou as doações, ainda que com encargos; transigir, ou seja, celebrar contratos visando à extinção de dividas; vender os bens móveis do menor, cuja conservação não convier, e os imóveis, nos casos em que for permitido; propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defende-lo nos pleitos contra ele movidos.
As últimas hipóteses apontadas são de outorga judicial, e a falta desta gera e ineficácia do ato, até que ocorra a confirmação posterior (§ú). A opção legislativa, aqui, não foi pela invalidade do ato.
Há atos que o tutor não pode praticar mesmo com autorização judicial, sob pena de sua nulidade absoluta (art. 1749): adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor; dispor dos bens do menor a título gratuito; constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.
Nesses casos, cabe reconhecimento de ofício da nulidade e a ação correspondente é imprescritível (art. 169).
Em relação aos bens imóveis dos menores sob tutela, esses podem ser vendidos quanto houver manifesta vantagem ao menor, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz, por meio de alvará judicial (art. 1750). Havendo a venda sem essa vantagem e aprovação do juiz, o negócio jurídico é nulo de pleno direito, pois o caso é de nulidade virtual, eis que a lei acaba proibindo o ato de forma inversa, sem, contudo, cominar sanção.
Antes de assumir a tutela, o tutor declarará tudo o que o menor lhe deva, sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito quando a assumiu (art. 1751). Se o tutor não cumprir esse seu dever em momento oportuno, acaba perdendo um direito de cobrança (supressio).
O tutor responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado (responsabilidade civil subjetiva). Consigne-se, contudo, que pelo ato do tutelado a responsabilidade civil é objetiva.
Por outra via, o tutor tem direito a ser pago pelo que despender no exercício do múnus, o que é um direito de reembolso, salvo nos casos descritos no art. 1734 do CC, diante da sua flagrante atuação por liberalidade o gentileza.
Além desse direito de reembolso, o art. 1753 consagra a favor do tutor um montante pela sua atuação, proporcional ao valor dos bens administrados. Quanto ao protutor, o tutor do tutor, será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização efetuada (§1º).
São solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor e as que concorreram para o dano (§2º), o que atinge o protutor, o juiz ou qualquer pessoa que tenha concorrido culposamente para o prejuízo (súmula 37 do STJ).
Os tutores não podem conservar em seu poder dinheiro dos tutelados além do necessário para as despesas ordinárias com o seu sustento, a sua educação e a administração de seus bens (art. 1753).
Em relação aos valores que existirem em estabelecimentobancário oficial, na forma do que prevê o art. 1754, esses não poderão ser retirados senão havendo autorização judicial e somente para as destinações previstas no art.
O pedido de levantamento das quantias depositadas durante o exercício da tutela deve ser bem fundamentado, sendo certo que meras alegações genéricas, sem qualquer prova, não dão ensejo ao deferimento do requerido (art. 1754).
No que tange à prestação de contas, trata-se de um dever decorrente da tutela (art. 1755), e que subsiste mesmo que haja uma disposição em contrário feita pelos pais. A prestação de contas visa justamente àquilo que busca o múnus: a proteção do tutelado ou pupilo.
A lei exige nesta prestação de contas um balanço anual (art. 1756), a ser apresentado pelo tutor ao juiz, que deverá aprová-lo, anexando aos autos do inventario dos bens do menor. Sem prejuízo, os tutores prestarão contas de dois em dois anos, e também quando, por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente (art. 1757).
A prestação de contas será processada em juízo, nos próprios autos em que ocorreu a nomeação do tutor. Há necessidade de intervenção do MP, devendo o procedimento seguir as regras especiais do arts. 914 1 919 do CPC.
Finda a tutela pela emancipação ou maioridade, a quitação do menor não produzirá efeito antes de aprovas as contas pelo juiz, permanecendo integral, até então, a responsabilidade do tutor (art. 1758). Nos casos de morte, ausência, ou interdição do tutor, as contas serão prestadas por seus herdeiros ou representantes (art. 1759). Serão levadas a crédito do tutor todas as despesas justificadas e reconhecidamente proveitosas ao menor (art. 1760), devendo as despesas com a prestação de contas ser pegas pelo tutelado (art. 1761).
O art. 1762 trata do alcance do tutor, que é a diferença para menos verificada na prestação de contas do exercício da tutela. Tanto esse alcance quando o saldo contra o tutelado são considerados pelo dispositivo como dividas de valor, vencendo juros legais e correção monetária pelo índice oficial desde o julgamento definitivo das contas.
Os arts. 1763 a 1766 tratam das hipóteses de extinção da tutela:
1º) com a maioridade ou emancipação do menor, hipóteses que independem de intervenção judicial.
2º) ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento de paternidade, de maternidade ou adoção, o que também independe de atuação do juiz.
3º) ao expirar o termo final da tutela, em que era obrigado a servir, sem que haja ação judicial.
4º) havendo escusa legítima, conforme decisão do juiz.
5º) havendo remoção do tutor pelo juiz, caso não exerça a tutoria como prevê a lei.
No que concerne ao termo final, o prazo para a atuação do tutor é de dois anos, cabendo exoneração após esse prazo (art. 1765). Porém, pode o tutor continuar no exercício da tutela além desse prazo, desde que o queira e o juiz entenda que isso é conveniente ao menor (§ú).
A remoção ou destituição do tutor cabe quando esse for negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade (art. 1766). Esse procedimento de remoção pode ter iniciativa do MP ou de quem tenha justo interesse.
8.7.2 Da curatela
Igualmente é instituto de direito assistencial, para a defesa dos interesses de maiores incapazes. Também há um múnus público, atribuído pela lei.
Em regra, estão sujeitos à curatela os maiores incapazes. Sendo absolutamente incapazes (art. 3º, II e III do CC), serão representados pelo curador para a prática dos atos da vida civil, sob pena de nulidade absoluta do que for praticado. Sendo relativamente incapazes (art. 4º, II, III e IV do CC), devem ser devidamente assistidos, sob pena de anulabilidade do ato, negócio ou contrato celebrado.
A curatela não se confunde com a tutela, pois a última visa à proteção de interesses de menores, enquanto a primeira à proteção dos maiores. Entretanto, vale dizer que ocorrendo a interdição de menor, em razão de certas doenças, por exemplo, este passa a ser sujeito à curatela, o que é melhor para a tutela do vulnerável. Todavia, a questão não é pacífica, pois há julgados que entendem serem melhores caminhos o poder familiar e a tutela.
O art. 1767 do CC traz o rol taxativo dos interditos, ou seja, daqueles que estão sujeitos a curatela:
• aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil (art. 3º, II).
• aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade (art. 3º, III).
• os deficientes mentais, os ébrios habituais e os toxicômanos.
• os excepcionais sem completo desenvolvimento mental.
• os pródigos. Em relação à sua interdição relativa, enuncia o art. 1782 que essa só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.
A interdição dessas pessoas deve ser promovidas pelos pais ou tutores; pelo cônjuge, ou por qualquer parente ou pelo MP. A incapacidade não se presume, havendo necessidade do referido processo de interdição, para dele decorrer a curatela. 
Apesar da menção ao cônjuge, a lei, de forma injustificada, não trata da legitimidade do companheiro, havendo proposta de sua inserção. A proposta é necessária, pois o entendimento ainda majoritário aponta que as hipóteses de legitimidade processual devem obrigatoriamente decorrer de lei.
No que tange aos demais parentes legitimados para promover a interdição, a lei inclui todas as formas de parentesco, seja por consangüinidade, por afinidade ou em decorrência de parentesco civil.
Em relação à legitimidade do MP, esse órgão somente promoverá a interdição em caso de doença mental grave, se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas para lei ou, ainda, se existindo tais pessoas, forem as mesmas incapazes (arts. 1769, CC e 1178, CPC).
Sendo a interdição promovida pelo MP, o juiz nomeará um defensor ao suposto incapaz, que é denominado curador especial (art. 1170). Nos demais casos, ou seja, sendo a interdição promovida pelas outras pessoas elencadas pela lei, o próprio MP será o defensor. Esse entendimento ainda é o majoritário, mas vem sendo contestado pela doutrina e pela jurisprudência.
No que concerne aos procedimentos de interdição, na petição inicial do pedido de interdição, o interessado provará a sua legitimidade, devendo especificar os fatos que revelam a anomalia psíquica, assinalando a incapacidade do interditando para reger a sua pessoa e administrar os seus bens (art. 1180, CPC).
O interditando será citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o examinará, interrogando-o minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens e do mais que lhe parecer necessário para ajuizar do seu estado mental (art. 1181, CPC). No mesmo sentido, art. 1771 do CC.
Dentro do prazo de 5 dias, contado da audiência de interrogatório, poderá o interditando impugnar o pedido (art. 1182, CPC). O interditando será representado nos autos pelo órgão do MP ou, quando for este o requerente, pelo curador especial (§1º). O interditando poderá constituir advogado para formular a sua defesa (§2º).
Sendo decretada a interdição, o juiz nomeará curador definitivo ao interdito (art. 1183, §ú, CPC). Nos casos de interdição de deficientes mentais, ébrios habituais, toxicômanos e pródigos, como a interdição é relativa, deve o juiz determinar os limites da curatela, ou seja, da curatela parcial (art. 1783, CC).
Quanto à ordem para nomeação do curador, dispõe o art. 1775, CC que o cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, o curador do outro (curador legal legítimo). Se o regime de bens do casamento for de comunhão universal, não será obrigado à prestação de contas, salvo determinação judicial (art. 1783). A norma é especial e não se aplica aos demais casos de regime de bens e à união estável.
Na falta do cônjuge ou do companheiro, será curador legitimo o pai ou mãe. Na falta destes, será nomeado como curador o descendente que se demonstrar mais apto,sendo que os mais próximos precedem aos mais remotos. Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador dativo, que deve ser pessoa capaz e idônea para exercer a função (art. 1775).
A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado (art. 1778).
A sentença de interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso (arts. 1773, CC e 1184, CPC). Essa sentença será inscrita no Registro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de dez dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da curatela. Os efeitos da sentença de interdição, cuja natureza é predominantemente constitutiva, são ex nunc.
Após a sua prolatação, por confirmar a suposição da incapacidade, nulos ou alunáveis serão os atos praticados pelo interdito, conforme a gradação da sua interdição, sendo que os atos anteriores àquela sentença serão apenas anuláveis se se comprovar, judicialmente, que sua incapacidade já existia no momento da realização do negócio, caso em que produz efeito ex tunc. Durante a pendência do recurso interposto, válidos serão os atos praticados entre o curador e terceiros, mesmo que a sentença venha a ser reformada em instância superior.
Este é o entendimento clássico e majoritário. Entretanto, levando-se em conta a eticidade e a valorização da boa-fé, fica a dúvida se os negócios celebrados pelo interditado com terceiros de boa-fé devem ou não permanecer válidos. Este autor entende que, em regra, a boa-fé deve prevalecer, sendo tendência do CC/02 a proteção de terceiros guiados por uma boa conduta. De fato, se o terceiro que negociou com o incapaz antes de sua interdição não percebeu e nem poderia perceber a incapacidade, p negocio deve ser tido como válido.
Adotando em parte a tese, o STJ já postergou a decretação de nulidade, justamente para proteger terceiro que agiu de boa-fé na realização do negócio jurídico.
Os enfermos, deficientes mentais, ébrios habituais, toxicômanos e excepcionais sem desenvolvimento completo, devidamente interditados, devem ser tratados em estabelecimento apropriado, desde que não seja possível o seu convício doméstico (art. 1777).
Havendo meios de recuperar o interdito, o curados promoverá o seu tratamento em estabelecimento apropriado (art. 1776). Mas também pode ser efetuado na própria residência no interditado, junto à sua família.
Havendo a recuperação do interdito, ocorrerá o levantamento da interdição, uma vez que cessada a causa que a determinou (art. 1186, CPC). O pedido desse levantamento poderá ser feito pelo interditado e será apensado aos autos da interdição. O juiz nomeará um perito para mais uma vez proceder ao exame de sanidade do interditado e, após a apresentação do laudo, designará audiência de instrução e julgamento. Sendo acolhido o pedido, o juiz decretará o levantamento da interdição e mandará publicar a sentença, após o trânsito em julgado, pela imprensa local e órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 dias, seguindo-se a averbação no registro de pessoas naturais.
Em situações de dúvidas aplica-se residualmente à curatela as regras previstas para a tutela (art. 1774), particularmente a respeito do seu exercício, com as devidas restrições (art. 1781). A títulos de exemplo, pode-se dizer que o curador também é obrigado a prestar contas.
A grande novidade trazida pelo CC/02 no tocante à curatela refere-se a novas formas de curatela especial, previstas nos arts. 1779 e 1780.
O primeiro trata da curatela do nascituro, possível se o seu suposto pai falecer e estando grávida a mulher, esta não possui o poder familiar. Eventualmente, se a mulher estiver interditada, seu curador será também o do nascituro (art. 1779, §ú). O dispositivo reforça a teoria concepcionista, pelo qual o nascituro é pessoa. Ao admitir a curatela do nascituro, o CC/02 dá ao mesmo o tratamento de uma pessoa absolutamente incapaz.
A outra forma especial de curatela especial é a deferida a favor do enfermo ou portador de deficiência física, mediante o seu expresso requerimento (art. 1780) não sendo possível este requerimento, poderá o mesmo ser formulado por qualquer pessoa elencada no art. 1768, ou seja, pelos pais, tutores, cônjuge, ou por qualquer outro parente ou pelo MP.