30-03-AULA 4 - Direito da criança e do adolescente

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DIREITO DA CRIANÇA 
E DO ADOLESCENTE
Professora Marina Schmidlin Sponholz
GUARDA
• Guarda ≠ Autoridade Parental
• Guarda traz um recheio muito mais complexo do que a autoridade
parental, preenchido pela educação e pela orientação contínua, que
demandam tempo, dedicação e ampla responsabilidade dos
detentores da guarda.
• Crítica Flávio Tartuce: o correto preenchimento desse trinômio não pode
ser exercido a distância, mesmo com o uso das tecnologias mais
variadas. A contínua presença física ainda é insubstituível para os
principais componentes da profunda formação de um filho.
FORMAS DE GUARDA PRECONIZADAS PELA 
DOUTRINA E ADMITIDAS PELA JURISPRUDÊNCIA
• Guarda unilateral: uma pessoa tem a guarda enquanto a outra tem, a seu
favor, a regulamentação de visitas.
• Guarda alternada: o filho permanece um tempo com o pai e um tempo
com a mãe, pernoitando certos dias da semana com o pai e outros com a
mãe.
• Guarda compartilhada ou guarda conjunta: pai e mãe dividem as
atribuições relacionadas ao filho, que irá conviver com ambos. O filho tem
apenas um lar, mas ambos os paisestão sempre presentes na vida
cotidiana do filho.
• Guarda da nidação ou aninhamento: modalidade comum em Países
europeus, presente quando os filhos permanecem no mesmo domicílio em
que vivia o casal dissolvido, revezando os pais em sua companhia.
A GUARDA NO ECA
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção,
independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta
Lei.
§1º Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido
por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de
compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente
considerada.
§2º: maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento,
colhido em audiência.
§3º: a apreciação do pedido levará em conta o grau de parentesco e a relação de
afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes
da medida.
[...]
Art. 32. Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará compromisso de
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à
criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive
aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou
incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por
estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender
a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser
deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os
fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
§4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária
competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da
guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de
visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de
regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.
Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e
subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do
convívio familiar.
§1º e §2º: A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá
preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter
temporário e excepcional da medida, sendo que a pessoa ou casal cadastrado no programa de
acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda, observado o
disposto nos arts. 28 a 33 do ECA.
§3º A União apoiará a implementação de serviços de acolhimento em família acolhedora
como política pública, os quais deverão dispor de equipe que organize o acolhimento
temporário de crianças e de adolescentes em residências de famílias selecionadas,
capacitadas e acompanhadas que não estejam no cadastro de adoção.
§4º Poderão ser utilizados recursos federais, estaduais, distritais e municipais para a
manutenção dos serviços de acolhimento em família acolhedora, facultando-se o repasse de
recursos para a própria família acolhedora.
Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial
fundamentado, ouvido o Ministério Público.
Art. 100, parágrafo único, inciso XII: oitiva obrigatória e participação na
aplicação das medidas específicas de proteção. A criança e o
adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou
de pessoa por si indicada, têm direito a serem ouvidos e a participarem
nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de
proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade
judiciária competente, observado o disposto nos §§ 1 o e 2 o do art. 28 do
ECA.
[...]
Art. 161, §3º: Se o pedido de perda ou suspensão do poder familiar
importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que
possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu
estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações
da medida.
A GUARDA NO CÓDIGO CIVIL
• O exercício da guarda é um dos deveres relativos ao poder parental,
conforme art. 1.634, II, CC.
• Pode ser unilateral ou compartilhada (Art. 1.583, CC) e poderá ser (Art.
1.584, CC):
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles,
em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união
estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho,
ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o
pai e com a mãe.
PREVISÕES GERAIS DE GUARDA
• A decisão sobre guarda, mesmo que provisória, será
proferida preferencialmente após a oitiva das partes, salvo
se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de
liminar (art. 1.585, CC).
• Art. 1.586, CC: “Havendo motivos graves, poderá o juiz, em
qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira
diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a
situação deles para com os pais.”
Isto significa que a lei não é engessada. Mesmo que os artigos atinentes à guarda
ditem algumas o juiz pode ignorá-las se segui-las for prejudicial à criança. Isso dá
ao juiz o poder de "criar" uma solução personalizada para o caso específico.
• Art. 1.588, CC: O pai ou a mãe que contrair novas núpcias
não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe
poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não
são tratados convenientemente.
• As disposições relativas à guarda de filhos menores
estendem-se aos maiores incapazes (art. 1.590, CC).
• Art. 1.612, CC: O filho reconhecido, enquanto menor, ficará
sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o
reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor
atender aos interesses do menor.
Enunciado 38 do IBDFAM - A interação pela via digital, ainda que por
videoconferência, sempre que possível, deve ser utilizada de forma
complementar à convivência familiar presencial, e não substitutiva,
respeitando o tempo de uso de tela adequado a cada faixa etária.
(Enunciado inicialmente aprovado em 2021. Revisado e atualizado no XV
Congresso Brasileiro de Direito das Famílias e Sucessões do IBDFAM, em
2025).
Enunciado 41 do IBDFAM - Em tempos de pandemia, o regime de
convivência que já tenha sido fixado em decisão judicial ou acordo deve
ser mantido, salvo se, comprovadamente, qualquer dos pais for
submetido a isolamento ou houver situação excepcional que não atenda
ao melhor interesse da criança ou adolescente.
A NECESSIDADE DE OITIVA DA CRIANÇA 
E DO ADOLESCENTE
• Doutrina moderna entende que o menor deveser ouvido nos
procedimentos que envolvem a modificação de guarda de menor, em
respeito a Convenção dos Direitos da Criança da ONU:
Artigo 12
- Os Estados Partes devem assegurar à criança que é capaz de formular
seus próprios pontos de vista o direito de expressar suas opiniões
livremente sobre todos os assuntos relacionados a ela, e tais
opiniões devem ser consideradas, em função da idade e da maturidade
da criança.
- Para tanto, a criança deve ter a oportunidade de ser ouvida em todos
os processos judiciais ou administrativos que a afetem, seja
diretamente, seja por intermédio de um representante ou de um órgão
apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação
nacional.
José Antônio Daltoé Cezar, Juiz da Infância e da Juventude no Rio Grande
do Sul: é direito da criança ser ouvida nos processos que lhe dizem respeito
e não mera faculdade da autoridade judiciária.
Sempre deverá ser considerada - sem qualquer parâmetro pré
estabelecido de idade - a maturidade do menor a ser ouvido, de modo a
nortear o magistrado no momento de interpretar e analisar as respostas
dadas por este.
Vide: https://ibdfam.org.br/artigos/694/Da+Oitiva+do+Menor+em+Ju%C3%ADzo
A partir dos 12 anos a lei impõe que sejam ouvidas. Mas nada impede
que menores de 12 anos sejam ouvidas se demonstrarem maturidade e
compreensão suficientes sobre a situação.
https://ibdfam.org.br/artigos/694/Da+Oitiva+do+Menor+em+Ju%C3%ADzo
GUARDA UNILATERAL
• A atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua
(art. 1.584, § 1º, CC, 1ª parte).
• Art. 1583, §5º: obriga o pai ou a mãe que não a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal
supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para
solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou
subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente
afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
GUARDA COMPARTILHADA
• Aquela em que há a responsabilização conjunta e o
exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não
vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns (art. 1.583, §1º, CC).
• §2º do art. 1.583: o tempo de convívio com os filhos deve
ser dividido de forma equilibrada, sempre tendo em vista as
condições fáticas e os interesses dos filhos.
• O juiz informará na audiência de conciliação o significado
da guarda compartilhada, importância, igualdade de deveres e
direitos e as sanções pelo descumprimento (art. 1.584, §1º,
CC ).
• Possibilidade de orientação técnico-profissional ou de
equipe interdisciplinar para estabelecer as atribuições e os
períodos de convivência. (art. 1.584, §3º, CC ).
ALIMENTOS E GUARDA COMPARTILHADA
Segundo Maria Berenice Dias, guarda compartilhada não impede fixação
de alimentos, porque nem sempre os genitores gozam das mesmas
condições econômicas.
• Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho e a não cooperação
do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião.
• O que se compartilha é a convivência e não as despesas com a manutenção
dos filhos. Em suma, prevalece a fixação de acordo com o binômio ou trinômio
alimentar (necessidade/possibilidade; necessidade/possibilidade/razoabilidade,
proporcionalidade/necessidade/possibilidade).
Enunciado n. 607 VII Jornada de Direito Civil: “a guarda compartilhada não
implica ausência de pagamento de pensão alimentícia”
OBRIGATORIEDADE DA GUARDA COMPARTILHADA
Especialmente se não houver acordo entre os pais, se ambos
forem aptos a exercer o poder familiar (art. 1.584, §2º, CC).
Significa que seu afastamento deve ser justificado.
Exceção: se um dos genitores declarar que não deseja a
guarda da criança ou do adolescente ou quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade de risco de
violência doméstica ou familiar.
PROBABILIDADE DE RISCO:
Enunciado 47 do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM -
Constatada a ocorrência de violência doméstica, a decisão que fixar o
regime de convivência entre os pais e seus filhos deve considerar o
impacto sobre a segurança, bem-estar e desenvolvimento saudável das
crianças e adolescentes envolvidos, sopesando o risco de exposição destes
a novas formas de violência.
Enunciado 50 do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM - A
restrição ou limitação à convivência paterna ou materna em razão da
violência doméstica contra a criança ou adolescente não deve ser
indiscriminadamente extensiva aos demais familiares vinculados ao
agressor, respeitado sempre o superior interesse e vontade da criança ou
adolescente.
NECESSÁRIA HARMONIA ENTRE OS GENITORES?
Flávio Tartuce: para que seja possível a adoção da guarda compartilhada é
“necessária certa harmonia entre os cônjuges, uma convivência
pacífica mínima, pois, caso contrário, será totalmente inviável a sua
efetivação, inclusive pela existência de prejuízos à formação do filho, pelo
clima de guerra existente entre os genitores.”
• Há uma adoção significativa da jurisprudência a esta linha de
pensamento:
TJRS, Processo 70008775827, 12.08.2004, 8.ª Câmara Cível, Rel. Juiz Rui Portanova, origem Porto
Alegre.
TJRS, Agravo de Instrumento 70025244955, Camaquã, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. André Luiz
Planella Villarinho, j. 24.09.2008, DOERS 01.10.2008, p. 44
TJRJ, Acórdão 2007.001.35726, Capital, Rel. Des. Roberto de Souza Cortes, j. 27.11.2007, DORJ
14.02.2008, p. 312
No entanto o STJ há divergências sobre a compreensão:
STJ, REsp 1.629.994/RJ, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j.
06.12.2016, DJe 15.12.2016: entende que guarda compartilhada
somente deixará de ser aplicada, quando houver inaptidão de um dos
ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser
declarado prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de
decisão judicial.
STJ, REsp 1.417.868/MG, 3.ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j.
10.05.2016, DJe 10.06.2016: não pode haver regra estanque; regra cede
quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero
dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da
atenção aos próprios interesses antes dos do menor, em prejuízo de sua
formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002).
CUSTÓDIA FÍSICA IGUALITÁRIA = GUARDA COMPARTILHADA?
§3º do art. 1.583, CC: A cidade base de moradia dos filhos será aquela
que melhor atender aos interesses deles.
Ou seja, reconhece a viabilidade de o filho residir em lares e cidades
distintas, mas fala no §2º em equilíbrio no tempo de convívio.
De acordo com José Fernando Simao e Flávio Tartuce, a melhor interpretação do artigo
1.583 do CC:
- custódia física dividida + equilíbrio tempo de convívio parece tratar de guarda
alternada e não de guarda compartilhada. O que pode ser prejudicial para a criança.
- compartilhar a guarda significa que a criança terá convívio mais intenso do que apenas
nas visitas ocorridas a cada 15 dias nos fins de semana.
- não é pelo fato de a guarda ser unilateral que as decisões referentes aos filhos
passam a ser exclusivas daquele que detém a guarda.
Enunciado 603, VII Jornada de Direito Civil: “A distribuição do tempo de convívio
na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos,
não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o §2º do art. 1.583 do
Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo
matematicamente igualitária entre os pais.”
Enunciado 604, VII Jornada de Direito Civil: “A divisão, de forma equilibrada, do
tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda
compartilhada pelo § 2° do art. 1.583 do Código Civil, não deve ser confundida com a
imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta não
implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas
também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia
do filho.”
Enunciado 606, VII Jornada de Direito Civil:O tempo de convívio com os filhos "de
forma equilibrada com a mãe e com o pai" deve ser entendido como divisão
proporcional de tempo, da forma que cada genitor possa se ocupar dos
cuidados pertinentes ao filho, em razão das peculiaridades da vida privada de cada
um.
• Os genitores, independentemente do tipo de guarda, possuem o direito-
dever de fiscalizar a manutenção e os cuidados dispensados à criança.
Art. 1584, § 6º, CC: Qualquer estabelecimento público ou privado é
obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos
destes, sob pena de multa de R$200,00 (duzentos reais) a R$500,00
(quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.
• A obrigação recai sobre qualquer estabelecimento: escolas e creches;
hospitais, clínicas e consultórios médicos; clubes e centros esportivos;
órgãos públicos, etc.
DEVER DE INFORMAÇÃO AOS 
GENITORES 
ALTERAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO E 
DESCUMPRIMENTO
Art. 1584, § 4º, CC: A alteração não autorizada ou o descumprimento
imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá
implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.
• É vedado que um dos genitores mude o que foi decidido pelo juiz ou
acordado, sem uma razão urgente ou sem o consentimento do outro e do
Judiciário.
Ex: viagens ou mudanças; horários e dias; decisões educacionais e de 
saúde, etc.
GUARDA DE TERCEIRO
Art. 1584, § 5º, CC: Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer
sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência,
o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
• Assim, a guarda pode ser atribuída aos avós, aos tios ou até a um
companheiro do genitor.
REsp 686.709/PI
CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA JUDICIAL. PREVALECE O INTERESSE DA
MENOR. - Nas decisões sobre a guarda de menores, deve ser preservado
o interesse da criança, e sua manutenção em ambiente capaz de assegurar
seu bem estar, físico e moral, sob a guarda dos pais ou de terceiros.
Avó propôs ação, pedindo a guarda de sua neta, afirmando que tem a guarda da
menor desde o nascimento, mantendo com ela relacionamento de carinho, amor e
dedicação.
Pais não se opuseram ao pedido.
O juiz de 1º grau indeferiu, porque, embora os pais atravessem dificuldades
financeiras, eles podem criar e sustentar a menor, não se configurando a situação
peculiar exigida.
STJ: “[...] Não vejo como recusar a guarda da menor à avó, pois os interesses da
criança, leia-se bem estar, devem ser preservados. A menor é criada em um
ambiente que lhe assegura bem estar moral, material, atestado por estudo social
DIREITO À VISITA
• Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os
filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia,
segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo
juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
• Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer
dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da
criança ou do adolescente.
• Enunciado n. 333 do CJF/STJ determina que “o direito de visita pode ser
estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou o
adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor
interesse”. Ex: ex-marido da mãe da criança, irmãos, etc.
• A extensão do direito de visitas a terceiros, parentes ou não =
interpretação constitucional do Código Civil.
• “a aplicação das astreintes em hipótese de descumprimento do
regime de visitas por parte do genitor, detentor da guarda da criança, se
mostra um instrumento eficiente, e, também, menos drástico para o
bom desenvolvimento da personalidade da criança, que merece proteção
integral e sem limitações. Prevalência do direito de toda criança à
convivência familiar”
(STJ, REsp 1.481.531/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 16.02.2017, DJe
07.03.2017).