Manual de Derecho Civil - Partes Preliminar y General - Tomo I - Antonio Vodanovic - Javier Torrente

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MANUAL DE
4
DERECHO CIVIL
Partes Preliminar y Genera
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SANTIAGO-CHILE
Las Partes Preliminar y General del Derecho Civil
son la base o pilares de referencia de cualquier
rama del Derecho. Con razón se ha dicho que no se
puede ser buen jurista de especie alguna si no se
conocen a fondo los principios y normas de
aquellos dominios de la ciencia jurídica.
Consecuentemente, un Manual sobre las Partes
Preliminar y General del Derecho Civil, si bien no
puede ni debe explayarse sobre detalles propios del
gran Tratado, tampoco puede ni debe —con la
pretensión de aparecer seductoramente breves.-
omitir cuestiones fundamentales o caer en la
insuficiencia de explicaciones en materias que, por
su densidad, las requieren más latas. El presente
Manual, compuesto de dos volúmenes de regular
tamaño, tiene la justa medida. Escrito con método y
claridad, está rigurosamente al día en cuanto a los
principios doctrinarios y a las normas de legislación
positiva.
El primer volumen de la obra, que es el de que en
este lugar se habla, empieza por dar una
satisfactoria definición del derecho objetivo y
enuncia sus ramas, hasta las más recientes como el
Derecho Interplanetario. Luego se detiene en las
múltiples especies de normas jurídicas. Enseguida
se detiene en los vastos campos de la ley, para
sumirse después en el análisis de las relaciones
jurídicas y los derechos subjetivos. A continuación
están las páginas dedicadas a las personas
naturales. Resaltan ahí multitud de tópicos, como el
de la fecundación asistida, los derechos de la
personalidad, etc. Prosigue el volumen con los
capítulos relativos a las personas jurídicas y las
asociaciones y fundaciones sin personalidad
jurídica y termina ocupándose del ol
contenido de los derechos y de los bien.
clasificación.
*
MANUAL DE
DERECHO CIVI
Partes Preliminar y General
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Antonio Vodanovic H.
MANUAL DE DERECHO CIVIL
PARTES PRELIMINAR Y GENERAL
AÑO 2001
Editorial Jurídica ConoSur Ltda. eg
-
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en manera alguna
ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o
de fotocopia, sin permiso previo del autor y el editor.
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Es propiedad del autor
© Antonio Vodanovie Haklicka
Registro de Propiedad Intelectual N"96,238
ISBN 956-238-081-5
© MANUAL DE DERECHO CIVIL
 *edición de 1000 ejemplares se terminó de imprimiren abril de 1996
2ediciónde 1.000 ejemplares se tert—ninóde imprintir en mayo de 2001
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PARTE PRELIMINAR
PARTE PRELIMINAR
SECCION PRIMERA
EL DERECHO Y SUS NORMAS
CAPITULO 1
NOCIONES FUNDAMENTALES
1. Significados de la palabra derecho.- En castellano, y
también en otras lenguas, la palabra derecho es polisémica, o
sea, tiene múltiples significados. Por ahora sólo interesan dos: el
objetivo, que equivale al de norma, y el subjetivo, que correspon-
de al de poder o facultad.
Cuando en el habla no se especifica el sentido de la voz
derecho, no surge la ambigüedad ni el equívoco porque el
sentido en que se emplea lo delata el contexto de la frase en que
aparece dicha voz. Si se dice que el derecho castiga el robo o que
fija la mayor edad de las personas a los dieciocho años, nadie
puede dudar que la referencia es al derecho objetivo, a las
normas. Por otro lado, resulta obvia la alusión al derecho
subjetivo cuando se afirma que la propiedad es el derecho más
amplio que se puede tener sobre una cosa, o que el acreedor tiene
el derecho de perseguir el pago de su crédito sobre todos los
bienes del deudor, salvo los no embargables. Conforme a las
reglas ortográficas, la palabra derecho, sea cual fuere su sentido,
se escribe con 'd' minúscula, pero suele hacerse con letra
mayúscula cuando se la emplea sin calificativo alguno, sobreen-
tendiéndose el significado objetivo, el de norma. Y así los
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maestros de todos los tiempos enfatizan, en sus libros, que 'la
vida del hombre está penetrada y gobernada por el Derecho, del
nacimiento a la muerte".
2. Definiciones del derecho objetivo.- Innumerables son
las definiciones del Derecho (en sentido objetivo); todas han
merecido reparos, graves o leves, de críticos adustos y minucio-
sos. Empero, a nosotros nos parece bastante satisfactoria la
siguiente: "Derecho es el conjunto de normas imperativas que,
para mantener la convivencia pacífica y ordenada de los hom-
bres en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas
por esas mismas normas".
De la definición transcrita se desprende que la finalidad de
derecho objetivo es mantener el orden y la paz social, discipli-
nando, para lograr esta finalidad, las relaciones de los hombres
que viven en sociedad, o sea, el Derecho establece las reglas
conforme a las cuales deben desenvolverse las relaciones de los
coasociados, no todas, sino las que las mismas normas del
Derecho determinan. Y precisamente las relaciones que el Dere-
cho disciplina o regula se llaman relaciones jurídicas, cuya
noción se analizará oportunamente.
La circunstancia de que una relación no sea jurídica no
significa que el Derecho muestre indiferencia hacia ella; puede,
a veces, tomarla en cuenta; puede considerarla, pero no para
adaptarla a sus mandatos imperativos, sino para otros efectos.
Así, por ejemplo, la amistad no se rige por las normas jurídicas
sino que nace, vive, persiste o muere según los dictados de los
sentimientos; sin embargo, el Derecho la tiene en mira para
garantizar la imparcialidad de jueces y testigos. Si el juez que
debe resolver un pleito es amigo íntimo de una de las partes, la
otra puede recusarlo para que el conocimiento del juicio pase a
otro juez no amenazado por factores de parcialidad. También se
puede inhabilitar a un testigo amigo íntimo de la parte que lo
presenta en la causa como prueba favorable a sus aseveraciones.
3. Caracteres peculiares de las normas jurídicas.- Los
hombres que viven en sociedad no sólo están regidos, al realizar
sus actos, por normas jurídicas, sino también por otras de muy
diferente clase: morales, religiosas, de uso social (prácticas de
cortesía, de etiqueta, de respeto a la dignidad ajena), etc. Nece-
sario es entonces determinar los rasgos peculiares que distin-
guen a las normas jurídicas de todas las demás. Estos caracteres
son: 1) la finalidad de las normas jurídicas; 2) su imperatividad;
3) su heteronomía; 4) alteridad o bilateralidad; 5) abstracteza; 6)
generalidad y 7) coercibilidad.
1) Finalidad.- El fin de las normas jurídicas es justamente
mantener el orden y la paz social. Este objetivo es el carácter más
relevante del Derecho y bastaría para definirlo, pues no hay
ningún otro sistema normativo que persiga como propio de su
esfera dicha finalidad.
2) Imperatividad. - Las normas jurídicas son imperativas
porque expresan una orden, un mandato, y no un ruego, un
consejo o una sugerencia. Se dirigen a los miembros de la
comunidad, que están obligados a acatar el mandato por la
conveniencia de hacerlo o por temor a las sanciones que, por lo
general, trae la violación o desobediencia de la orden.
Si las normas jurídicas no fueran obligatorias y quedaran a
merced de la sola voluntad de los individuos, sobrevendría el
caos y la anarquía.
Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su
mandato (normas de orden privado); en esta hipótesis el mandato
se reduce a los casos en que los particulares no descarten la
aplicación de la norma. Es como si ésta dijera que si sus
destinatarios no expresan algo distinto de lo establecido por ella,
impera y obliga su mandato.3) Heteronornía.- Las normas jurídicas, con relación a los
hombres a los cuales se dirigen, son heterónomas porque se
siguen o adoptan no por propia voluntad de éstos, como las
morales o religiosas, sino por imposición de una voluntad ajena
exterior, la del creador de la norma.
Así, pues, las normas jurídicas son heterónomas en contra-
posición a las religiosas y morales, que son autónomas, porque
los individuos las siguen o adoptan no por imposición de otro,
sino por la propia voluntad, escuchando la voz de sus concien-
cias.
4) Alteridad o bilateratidad. - La norma jurídica no es una
regla de conducta para el individuo aisladamente considerado,
no rige el comportamiento de la persona en sí mismo, sino en
relación con el de los otros, sus semejantes. Este carácter se
conoce con el nombre de bilateralidad, intersubjetividad,
socialidad o alteridad, palabra esta última derivada del latín
alter, que significa el otro, el no yo, y efectivamente no se dan
para el hombre en soledad sino para sus relaciones con otros
hombres, entre los cuales establecen derechos y deberes, al re-
vés de las normas morales y las de uso social que sólo crean
deberes.
5) Abstracteza,- La "absiracteza" (palabra que no figura en
el Diccionario sino como neologismo en algunos libros de
filosofía o de derecho) o carácter abstracto es también un rasgo
de las normas jurídicas. No prevén ellas casos concretos, sino
situaciones-tipo. No dicen las normas de derecho, por ejemplo,
que la deuda que tiene Primus con Secundus debe ser pagada,
porque de lo contrario estará obligado a indemnizarle los perjui-
cios resultantes, sino que si un deudor no cumple exacta y
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PARTE PRELIMINAR 	 7
oportunamente su obligación, estará en la necesidad de indem-
nizar los daños que de ello se sigan al acreedor.
La situación-tipo, que es la hipótesis abstracta, entra en
juego, se aplica cuando se produce un hecho concreto que
corresponda al modelo o esquema suyo, desencadenándose
entonces los efectos que la norma prevé. En el ejemplo, realizada
la hipótesis del no pago de la deuda por una persona determinada,
se aplica la tesis, o sea, el deber de indemnizar los perjuicios
nacidos del no cumplimiento exacto u oportuno de Ea obligación.
6) Generalidad.- Las normas jurídicas, además de abstrac-
tas, son generales. Esto quiere decir que se dirigen a todos los
coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en las
hipótesis por ellas previstas. En tales hipótesis pueden encon-
trarse todos los habitantes del territorio nacional, como cuando
la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho
a defensa jurídica en la forma señalada por la ley (artículo 19 N°
3); o sólo pueden encontrarse algunas personas, como las que
contemplan las leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes
de una zona afectada por un terremoto; e incluso puede encon-
trarse en la hipótesis prevista una sola persona. Ejemplo típico de
este último extremo son los preceptos que se refieren al Presiden-
te de la República, los cuales se aplican a cada ciudadano que,
sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el manda-
to tenga el carácter de general el que sea susceptible de aplicarse
a cualquiera que se halle en la hipótesis señalada.
La generalidad de las normas jurídicas responde al principio
de igualdad ante la ley, pues la regla es la misma para todos, sin
favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La generali-
dad evita la discriminación arbitraria.
¿Cómo se explican las leyes que se refieren nominativamente
a una persona, cosa o relación? Ejemplos de esas leyes son las
que reconocen a cierta persona años de servicios prestados en
una repartición estatal; las que otorgan o privan de la nacionali-
dad a un sujeto; las que, por gracia, conceden a un individuo una
pensión vitalicia. La explicación que suele darse a estas leyes
con nombre y apellido es que, en verdad, no constituyen normas
jurídicas, sino actos administrativos emitidos por el poder legis-
lativo que revisten forma de ley, limitándose a constatar que la
persona a que aluden se encuentra en la situación prevista por
determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero
se le otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino
comprobar, por un acto administrativo dictado en forma de ley,
que dicho extranjero cumple con las condiciones que establece
la norma general del citado beneficio honorífico.
7) Coercibilidad. - Las normas jurídicas son coercibles en el
sentido de que admiten la posibilidad del cumplimiento forzoso
cuando es necesario y factible. Tal posibilidad no se da en las
normas morales, cuyo cumplimiento depende sólo de la concien-
cia o voluntad del sujeto. Si éste desprecia un principio o una
norma puramente moral nadie podrá forzarlo a respetarla y no
tendrá otra sanción que el remordimiento, si es capaz de sentirlo,
o la reprobación ajena. Principio ético y religioso es, por ejem-
plo, que el rico ayude al indigente, pero si no lo hace nadie podrá
obligarlo a prestar ese auxilio.
8) Carácter estatal.- La doctrina, con un neologismo áspe-
ro, habla de la "estatalidad" de las normas jurídicas positivas. Da
a esa expresión dos significados. Con uno de ellos quiere decir
que el Estado crea o reconoce las normas obligatorias generales,
esto es, iguales para todos a cuantos afecte, como quiera que
aspira mediante tales normas a realizar la justicia. El Estado,
pues —se afirma—, es el que "habla o dice" el derecho. El segundo
significado de la "estatalidad" es el de que el Estado garantiza el
respeto o la observancia del ordenamiento jurídico. Y es expli-
cable: sólo él se halla en condiciones de cautelar el orden y de
poner a su servicio los medios coactivos para conservarlo.
Hay normas que emanan de otras fuentes, como la costum-
bre y las convenciones de Derecho Internacional; pero su efica-
cia dentro del ordenamiento de un Estado sólo surge cuando él
les presta su conformidad o aprobación.
Es preciso considerar, en la época contemporánea, la ten-
dencia internacional de ciertos organismos formados por varios
Estados que, después de una convención o aprobación inicial de
éstos, dirigen mandatos directos a las personas, empresas o entes
que los componen, sin necesidad de que sean ratificados por los
gobiernos de los países miembros. Así sucede con la Comunidad
Europea.
4. La sanción de las normas.- Generalmente, la inobser-
vancia o violación de las normas jurídicas trae como conse-
cuencia una sanción. Por tal se entiende la reacción de la norma
frente a su desobedecimiento e implica un daño justiciero al in-
fractor.
Las sanciones son de muy variadas especies.
1) La más grave es la pena. Consiste en la pérdida o me-
noscabo de derechos personales que el Estado causa al sujeto que
ha violado un deber jurídico, y se traduce concretamente en la
supresión de la vida (pena de muerte); de la libertad por un mayor
• menor tiempo (reclusión en establecimientos penitenciarios),
• en la restricción del derecho de residir donde plazca (extraña-
miento, relegación), o en la privación de bienes patrimoniales
(multa, comiso).
2) La ejecución forzada. Consiste esta sanción, cuando es
posible y necesario, en el empleo de medios compulsivos contra
el violador de la norma para lograr el mismo resultado que se
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PARTE PRELIMINAR 	 9
habría obtenido si él la hubiera cumplido espontáneamente. Si,
por ejemplo, un grupo de individuos ocupa un terreno ajeno y
se resiste a abandonarlo, será expulsado por la fuerza pública.
De manera análoga, si el deudor no paga, puede el acreedor, si
concurren ciertos requisitos o condiciones, embargarle uno o
más bienes, hacerlos vender luego en pública subasta para, con
el precio logrado, satisfacer su crédito. Y si una persona levanta
un edificio violando las normas de construcción, se verá en la
necesidad de demoler la obra o, a sus expensas, lo hará la
municipalidad respectiva.
3) Indemnización. Es la compensación o resarcimiento con
el cual se reparaun daño causado a otro. Por ejemplo, el que hirió
intencionadamente o por imprudencia a una persona deberá
pagarle los gastos de curación, las sumas de dinero que dejó de
ganar en su actividad mientras se medicinaba, el daño moral, esto
es, los dolores físicos y las aflicciones espirituales sufridos con
motivo de las heridas, etc.
Del mismo modo, el deudor que no cumple la obligación
que le impone un contrato o no la cumple en el plazo acordado,
deberá pagar, a título de indemnización, .todos los perjuicios
generados al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento
tardío.
4) Nulidad de los actos jurídicos. Esta sanción consiste en
la ineficacia de dichos actos (contrato, testamento) cuando no
reúnen algún requisito que exige la ley para su existencia o
validez. Por ejemplo, no tiene validez el contrato celebrado con,
un enfermo mental o un menor de edad, porque la ley exige que
los contratantes sean capaces, es decir, mayores de edad y men-
talmente sanos; tampoco tiene valor (existencia) el matrimonio
celebrado entre dos personas del mismo sexo, porque la ley con-
cibe el matrimonio como un contrato pactado entre un hombre y
una mujer: igualmente, no tiene validez alguna el testamento
otorgado sin testigos y el contrato que, debiendo otorgarse por
escritura pública, se hace por un documento privado, etc., etc.
Las sanciones enunciadas y muchas otras serán estudiadas
pormenorizadamente cuando corresponda; por ahora basta tener
una idea al respecto.
S. La sanción en la estructura de las normas.- La estruc-
tura de la norma jurídica se compone de dos partes: el mandato
de conducta, que señala el hacer o no hacer a que está obligado
el destinatario de la norma, y la sanción. En buenas cuentas hay
dos normas: una que establece la conducta y otra, la sanción. Esta
última tiene por presupuesto la transgresión de aquélla. El man-
dato de conducta es la norma primaria y la sanción, la norma
secundaria. A veces, en la última está implícita la primera, como
sucede en las normas penales que se limitan a prescribir la
sanción. Por ejemplo, el Código Penal dice: "El que mata a otro
y no esté comprendido en el artículo anterior será penado . . .con
presidio... (artículo 391). Obvio es que si se castiga el homicidio
es porque tácitamente se prohíbe.
6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin
sanción.- A veces, muy excepcionalmente, aparecen en un
cuerpo legal, junto a las normas provistas de sanción, algunas
que carecen de ella. Nuestro Código Civil, por ejemplo, contiene
una disposición que, en términos perentorios, declara que "los
hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y a su
madre..." (artículo 219); pero este precepto ni otro alguno
establecen sanción para los desobedientes o irrespetuosos.
Se ha cuestionado la juridicidad de las normas sin sanción
prescritas en un cuerpo legal.
Filósofos y juristas, en su mayoría, estiman absurda la idea
de una norma sin coercibilidad, es decir, sin la posibilidad de
hacerse respetar por una presión externa materializada en la
amenaza de la sanción, quedando el cumplimiento del mandato
de la norma sólo a cargo de la presión interna derivada de la
conciencia de los individuos. Ihering (1818-1892), el más gran-
de de los juristas alemanes, afirmaba que una regla jurídica sin
posibilidad de coacción o coerción "implica un contrasentido; es
un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra". Las
normas sin sanción serían sólo normas morales a las cuales el
legislador ha querido dar realce introduciéndolas en los cuerpos
legales persiguiendo fines educativos.
Según otros autores, las normas sin sanción que se encuen-
tran en dichos cuerpos son realmente jurídicas. Arguyen que
para la juridicidad de la norma basta que contenga un mandato,
un imperativo de comportamiento externo y que ella sea parte
integrante de un cuerpo legal, el que, por lo demás, al cubrirla con
su manto la reviste de juridicidad.
Para corroborar que la juridicidad de la norma singularmen-
te considerada no depende del hecho de que su inobservancia
esté acompañada de sanción, se pone de relieve que todo el
sistema judicial está fundado en el principio de que el juez debe
fallar de acuerdo con la ley, pero ocurre que ningún remedio hay
contra la sentencia de un tribunal que ya no admite recurso
alguno por errónea o abusiva que sea. No hay sanción, en último
término, para la norma que ordena fallar conforme a derecho.
Con lo expresado —afirman los que no creen indispensa-
ble que una norma tenga sanción para ser jurídica— queda
demostrado que las reglas sin sanción son jurídicas, porque
se coligan con otras para formar el conjunto coordinado de
normas llamado ordenamiento jurídico. El coligamiento con
medios coercitivos, sancionadores, para la realización de los
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propios fines caracteriza el ordenamiento jurídico en su conjunto
más bien que a la norma singular.
Se agrega que la circunstancia de que el ordenamiento
jurídico (mirado en su totalidad unitaria) esté caracterizado por
la posibilidad del empleo de la fuerza, no significa que el respeto
a las normas jurídicas dependa principalmente del temor a la
sanción y mucho menos que la aplicación de medidas coercitivas
constituya un hecho normal en la vida jurídica. Al contrario, ellas
cobran aplicación sólo en situaciones marginales. La gran mayo-
ría de las personas cumple los mandatos de las normas jurídicas
sin necesidad de la intervención judicial. La observancia de las
normas surge muy a menudo de la aceptación fundada sobre el
reconocimiento de su utilidad, de los hábitos, de la convicción
moral, de una necesidad de autoridad. El temor a la sanción es
solamente uno de los factores que participan en las motivaciones
que contribuyen a determinar la obediencia. Unicamente en
situaciones particulares, o a propósito de ciertos tipos especiales
de normas, tendrá la sanción una importancia preeminente.
Por todo lo dicho, no es aceptable la concepción que reduce
el Derecho a un conjunto de mecanismos sancionadores coordi-
nados entre ellos.
7. Derecho y moral.- La palabra moral se emplea en varias
disciplinas y tiene múltiples significados. En uno muy general
puede definirse como el conjunto de normas que prescribe los--
deberes que el hombre ha de cumplir con respecto a sí mismo, a
sus semejantes y a los animales, para que sus intenciones y actos
se conformen al bien y no al mal, a lo correcto y no a lo incorrecto,
a la honradez y no a la deshonestidad, a la virtud y no al vicio.
Numerosas coincidencias hay entre la moral y el Derecho.
Así hay materias que son comunes a la una y al otro: no matar a
nuestros congéneres, no robar, no cometer adulterio. Pero hay
puntos fundamentales en que el Derecho y la moral difieren,
corno en los que enseguida se exponen.
10 El dominio de la moral es más amplio que el del Derecho.
En efecto, la primera determina los deberes que tenernos respec-
to de nosotros mismos y, también, frente a nuestros semejantes,
e incluso, con relación a los animales. Por el contrario, el
segundo se limita a prescribir los deberes que tenemos frente a
los demás.
2° La moral no sólo nos ordena no dañar al prójimo, sino
que también nos impone el deber de procurarle el bien; el
Derecho exige únicamente no inferir daño a otro.
3° Los deberes que impone la moral no pueden hacerse
cumplir coercitivamente, y no tiene otra sanción su inobservan-
cia que el remordimiento que pueda sufrir el infractor o la mera
desaprobación del grupo social cuando se trata de una manifes-
tación que contraríe la valoración de lo bueno que tiene ese
grupo. En cambio, el Derecho puede hacer cumplir el deber
violado en forma coercitiva, sea por la fuerza, cuando es posible
y necesario, sea por medios sucedáneos.
Si una persona no cumple el deber moral de socorrer al
menesteroso, no se la puede obligar a hacerlo por la fuerza, ya
que desnaturalizaría el deber moral que, por esencia, supone la
libertad o espontaneidad. Por el contrario, si un deudor no
cumple Ja obligaciónde pagar la deuda, sus bienes pueden serle
embargados y sacados a remate para que con el precio obtenido
se efectúe el pago forzado de la obligación.
4° La moral no sólo considera los actos externos de los
hombres, sino también sus intenciones, aun cuando jamás las
exterioricen. Condena, por ejemplo, al individuo que odia a otro
por el solo hecho de odiarlo. Al revés, el Derecho pondera
únicamente los actos externos y, si bien a veces, toma en cuenta
la intencionalidad de los sujetos es porque vislumbra en ella la
posible fuente de actos externos. Así, por ejemplo, se interesa
por la intención antisocial del delincuente manifestada en su
crimen, exclusivamente porque ella le revela la posibilidad de
que se produzcan ulteriores delitos.
8. Derecho y justicia.- Al igual que la palabra moral, el
vocablo justicia se toma en diversos sentidos. En uno significa
conforme a derecho, y así se dice que se ha hecho justicia cuando
la sentencia que pronuncia el juez se ajusta a las leyes. Pero en
este lugar interesa el significado que denota su contenido propio
y autónomo. De este punto de vista se dice que justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Pero
surge la dificultad de precisar qué es lo suyo, qué es lo que a cada
individuo corresponde y en qué medida. La determinación de
esto depende del factor que se tome en cuenta: los méritos, las
necesidades y las funciones de las personas. Y así, si se atiende
a las necesidades, es justo dar más al que tiene mayores necesi-
dades y dar menos al que las tiene menores. Esta justicia, que es
proporcional, se llama justicia distributiva. Se habla de otra
justicia, la conmutativa, cuyo campo de acción se limita a los
intercambios de productos y servicios, intercambios que están
presididos por el principio de la igualdad aritmética absoluta.
Hay, por ejemplo, justicia conmutativa en una compraventa si el
precio que se paga por la cosa corresponde al exacto valor de ella;
hay justicia conmutativa en un salario si corresponde exacta-
mente al valor del trabajo desplegado.
Misión del derecho es realizar la justicia; sin embargo, a
veces debe subordinarla a otros valores: la paz, el orden, la
seguridad en las relaciones de los miembros de la comunidad.
Por ejemplo, en aras de la libertad, firmeza o estabilidad y la
1 2	 MANUAL DE DERECHO Civu. 	 PARTE PRELIIAR	 13
fluidez de los negocios, salvo casos formalmente exceptuados,
la ley tolera y valida contratos en que la prestación de una de las
partes es de mucho más valor que el de la otra, no permitiendo
ulteriores reclamos para restablecer una justa o aproximadamen-
te justa equivalencia.
Por último, aludamos al conflicto entre la justicia y la fuerza.
Se afirma que la justicia sin la fuerza es impotente, y que la fuerza
sin la justicia es tiránica. Una y otra deben conciliarse: la fuerza
siempre debe ponerse al servicio de la justicia, y nunca ésta debe
ser cierva de aquélla.
9. La equidad.- En la esfera del Derecho, la equidad entra
en juego sólo excepcionalmente, y cuando la ley la llama en
forma expresa a regir. Pero, ¿qué es la equidad?
Ha sido definida como "el sentimiento seguro y espontáneo
de lo justo y de lo injusto; sobre todo, en cuanto se manifiesta en
la apreciación de un caso concreto y particular' (1).
También se llama equidad al conjunto de principios extraí-
dos de ese sentimiento seguro y espontáneo, que se considera
universal porque deriva de la naturaleza humana.
La justicia que consagran las normas jurídicas es de carácter
general; es una vara que sirve para medir la gran masa de los
casos que puedan caber dentro de las hipótesis abstractas de las
normas; la equidad, por el contrario, establece la justicia adecua-
da a cada caso concreto y particular. Por eso su papel fue
comparado por Aristóteles a lo que ocurría en la arquitectura de
Lesbos con la regla de plomo; esta regla, que no permanecía
rígida, podía adoptar la forma de la piedra.
Entre nosotros, la equidad es fuente de derecho sólo cuando
no existe ley aplicable al caso (C. de Procedimiento Civil, art.
170, N° 50), supuesto que no haya principios o normas que se
opongan a considerar la equidad. Por ejemplo, es sabido que un
hecho por dañoso que sea no constituye delito si no hay una ley
que lo pene; por el daño causado únicamente podrá demandarse
indemnización de perjuicios, pero no un castigo para el culpable.
Así sucedía con los que intencionalmente destruyen o inutilizan
un sistema de tratamiento de información, como el de los
computadores electrónicos. La sanción penal en este caso sólo se
hizo procedente a partir de la ley N° 19.223, de 7 de junio de
1993, que tipifica figuras penales relativas a la informática.
(1) Sociedad Francesa de Filosofía, Vocabulario técnico y crítico de la
filosofía, traducción española de la 5 edición francesa. romo 1, Buenos
Aires, 1953, pág. 377.
Cuando a falta de ley se aplican los principios de equidad,
se dice que ésta cumple una función integradora del derecho
positivo, porque llena sus vacíos o lagunas.
Otras veces la ley llama a la equidad no para llenar sus va-
cíos sino porque la complejidad o variedad de ciertas situaciones
casuísticas son irreductibles a una norma general abstracta y no
hay otro camino que recurrir a la equidad para solucionar cada
caso concreto. Ejemplo: según el Código Civil, los socios pue-
den encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno
arbitrio, sin que se pueda reclamar contra éste sino cuando fuere
manifiestamente inicuo, o sea, contrario a la equidad (artículo
2067).
También en algunos países, como sucedía en Roma, se da a
la equidad la función de corregir o rectificar las normas jurídicas
cuando la justicia que éstas consagran, en general y abstractamen-
te, se torna injusta frente a un caso concreto que presenta singula-
ridades que claman por sustraerse a dicha regla. Por ejemplo, no
se puede discutir la justicia de la norma que obliga a indemnizar
Lodo daño que se cause deliberadamente o por descuido o
imprudencia del que lo comete (C. Civil, artículo 2314). Pero
puede darse el caso de que ese daño lo cause por descuido un
hombre muy pobre y el daño lo reciba en uno de sus bienes
materiales un multimillonario. Si la indemnización traería la
ruina del culpable y el no pago de ella ningún perjuicio aprecia-
ble al rico, parece humano dejar de lado la norma jurídica que
consagra la regla de justicia general y abstracta y resolver el caso
conforme a la equidad, disminuyendo notablemente la indemni-
zación y hasta suprimiéndola. En la legislación chilena esto no
puede hacerse, porque la ley en dicha circunstancia no llama a la
equidad, y deja el caso sometido a la norma general. Sin em-
bargo, hay legislaciones que permiten moderar la indemniza-
ción cuando el autor del daño por simple descuido o imprudencia
es un hombre de escasos recursos y el dañado no lo es: Códigos
Civiles suizo (artículo 44), etíope (artículo 2099), ruso de 1964
(artículo 458). Todavía más, hay países. como Francia, en que a
pesar de no existir una norma legal al respecto, los jueces
aprovechándose de los amplios poderes de que disponen para
regular los daños, reducen la indemnización lo más posible, en
las hipótesis que comentamos.
¿Qué razón hay para que, por regla general, no se permita al
juez corregir o rectificar la ley cuando, en un caso dado, su
aplicación resulta injusta? La explicación está en que el legisla-
dor prefiere sacrificar estos casos y dar preponderancia a la
certeza del derecho, o sea, a la seguridad que deben tener todos
de que lo que dice la ley es lo que ha de tenerse en cuenta.
Si bien el ordenamiento jurídico chileno no permite al juez
valerse de la equidad para corregir o enmendar las leyes frente
1 4	 MANUAL DE DEREcho CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 15
a un caso concreto y singular, lo autoriza para recurrir a la
equidad como último elemento de interpretación de las leyes.
Según el Código Civil, cuando no pudieren aplicarse las reglas
de interpretación que señala precedentemente, se interpretarán
los pasajesoscuros o contradictorios del modo que más confor-
me parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural (artículo 24).
10. Derecho positivo y Derecho natural.- El Derecho debe
inspirarse en los principios de justicia y tratar, como se ha dicho,
de realizarlos en la mayor medida posible. A juicio de un sector
doctrinario, estos principios se encuentran en el llamado Dere-
cho Natural que, idealmente, se coloca en un plano superior al
Derecho Positivo.
Este último es el conjunto de normas jurídicas en vigor en
una sociedad organizada en un momento histórico determinado.
Así, el Derecho que rige y se aplica hoy en el territorio de Chile
es el actual Derecho Positivo chileno.
Las normas jurídicas positivas cambian en las diversas
épocas históricas conforme a las nuevas necesidades que cada
una de ellas origina. Por eso, las normas jurídicas hoy vigentes
pueden mañana ser modificadas o abolidas, reemplazándolas o
no por otras, y también pueden establecerse nuevas normas,
antes no existentes, para llenar vacíos de las antiguas o para
cubrir necesidades que ayer no había.
Por encima del Derecho Positivo colocan muchos el llama-
do Derecho Natural. Su definición no es fácil, porque las
concepciones que de él se tienen son diversas y hasta se ha
negado que realmente exista. En lo que coinciden todas las
tendencias que lo apoyan es que deriva de la naturaleza misma
de los seres humanos, los cuales mediante la razón de que están
dotados perciben las normas que, para la regulación de las
relaciones de los hombres, llevan envuelta la justicia. Tales
normas no emanan, pues, de la voluntad del legislador ni de
convenciones.
Nosotros no pasaremos revista a todas las concepciones que
se han formulado del Derecho Natural; nos limitaremos a enun-
ciar la clásica y la moderna.
La doctrina clásica mira el Derecho Natural como un
conjunto de normas inmutables y eternas, iguales para todas las
sociedades y para todos los tiempos. Al revés del Derecho
Positivo, cambiante según el tiempo y el lugar, el Natural no
varía en el tiempo ni en el espacio, porque la naturaleza humana,
de la cual deriva, es, en su esencia, idéntica en todos los hombres
y no cambia a pesar de la diversidad de las condiciones indivi-
duales, de los medios o ambientes históricos y geográficos, de las
civilizaciones y de las culturas.
Poco a poco arreciaron las críticas contra esta concepción
antihistórica. Se observó que el Derecho nace siempre de condi-
ciones diferentes, determinadas por el lugar y la época y, en
consecuencia, por su naturaleza, debe ser múltiple. Resulta
absurdo plantear un Derecho inmanente y trascendente, inde-
pendiente del tiempo y del espacio.
Los dardos hicieron mella en los partidarios del Derecho
Natural. Su concepción actual y moderna parte de la base que la
idea de justicia es el fundamento del Derecho y del bien común,
y varía según las épocas y los lugares, descubriendo la razón
humana ese derecho, tomando en cuenta los datos sociales,
proporcionados por la economía política, las costumbres, las
tradiciones nacionales.
El Derecho Natural de nuestros días podría definirse corno
el conjunto de normas derivadas de la propia naturaleza humana
y que, para cada época y para cada pueblo, la razón percibe y
determina como las que encarnan la justicia y satisfacen el bien
común.
El papel del Derecho Natural sería el de orientador del
Derecho Positivo; el primero sería la brújula y el segundo el
compás que diseña las normas con fuerza obligatoria. El legis-
lador —afirman los jusnaturalistas-- debe esforzarse por tomar
como modelo las normas del Derecho Natural.
11. Ordenamiento jurídico.- El ordenamiento jurídico no
es sino el derecho positivo de una sociedad, mirado como un todo
unitario y ordenado. Porque la multitud de normas jurídicas del
Estado o de cualquiera otra sociedad organizada no se encuen-
tran dispersas anárquicamente ni yuxtapuestas, sino que coordi-
nadas y jerarquizadas, formando así un todo unitario, ordenado.
Por eso se habla de ordenamiento jurídico, nombre que, por otro
lado, también se justifica en razón de que tal conjunto de normas
pone orden dentro de la sociedad en que tiene vigor.
El ordenamiento jurídico más importante es el del Estado,
pero hay otros como el internacional, que rige las relaciones
entre los diversos Estados; el de las iglesias de religiones
distintas; el de la Comunidad Europea.
Por último, cabe observar que el todo unitario de un ordena-
miento jurídico agrupa diversos cúmulos de normas referentes a
ciertos grandes y determinados géneros de materias: civil, co-
mercial, minero, agrario, laboral, penal, administrativo, proce-
sal, etc. Cada una de estas masas de normas puede considerarse
singularmente, y entonces se habla del ordenamiento civil,
penal, procesal, etc.
12. Instituciones jurídicas.- Llámanse instituciones jurídi-
cas los grupos de normas que, sistematizadas dentro del ordena-
16	 MANUAL DE DERECHO Civii. 	 PARTE PRELIMINAR	 17
miento jurídico, disciplinan una misma relación jurídica básica.
Hay, pues, diversas instituciones jurídicas: el matrimonio, la
propiedad, el contrato de compraventa, etc. El mismo nombre de
institución o instituto jurídico recibe Ja relación básica discipli-
nada. Ocurre así que ostenta el mismo nombre la relación básica
regulada o disciplinada y el conjunto sistematizado de normas
que a la relación básica disciplina o regula.
13. Código.- Llámase Código una colección de leyes que
contiene toda o la mayor parte de las normas jurídicas que
disciplinan una amplia y determinada materia y que se hallan
sistemáticamente dispuestas en un todo orgánico para facilitar su
búsqueda e interpretación.
14. Derecho subjetivo.- Aunque más adelante se consagra
todo un capítulo al Derecho subjetivo, conviene precisar desde
ya su concepto.
Tradicionalmente, el Derecho subjetivo se define como el
señorío o poder de obrar reconocido u otorgado por el Derecho
objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los
propios intereses jurídicamente protegidos.
También podemos decir que Derecho subjetivo es el poder
o facultad otorgado o reconocido por el Derecho objetivo a la
voluntad de La persona para que, a fin de satisfacer sus propios
intereses jurídicamente protegidos haga u omita algo o exija a los
demás una determinada conducta. Todo Derecho subjetivo en-
cierra un interés jurídicamente protegido.
Por interés se entiende en este caso el provecho o la utilidad
que para un sujeto tiene el gozar de algo material o inmaterial.
También se dice que interés es la utilidad o provecho que para un
sujeto tiene el disfrutar de una situación dada.
Ejemplos de Derecho subjetivo: el de propiedad, el derecho
de usufructo, el derecho de hipoteca; los del vendedor y compra-
dor para exigir, respectivamente, el pago del precio y la entrega
de la cosa comprada; los del arrendador y arrendatario para
exigir el primero el pago de la renta y el segundo que se le
entregue la tenencia de la cosa y se le mantenga en ella mientras
dure el contrato; el del acreedor de un préstamo de dinero para
que se le pague la cantidad debida.
Al Derecho subjetivo corresponde siempre un deber o una
obligación de otra u otras personas. Tal deber u obligación puede
tener por objeto una acción o una abstención. Ejemplos en que
el obligado o sujeto pasivo del derecho debe realizar una acción
en favor del titular o sujeto activo de ese derecho: pagar la cosa
comprada; transportar a una persona o cosa, construir una casa:
defender el abogado ante los tribunales los derechos de la
persona que contrató sus servicios, etc. Ejemplos de abstención:
el deber general de no perturbar el ejercicio del derecho ajeno;
no instalar, dentro de cierto radio de la ciudad —para evitar la
competencia desleal—, un negocio similar al que se vendió; no
hacer obra alguna que estorbe el descenso natural de las aguas del
predio superior hacia el inferior; no divulgar un secreto de
fabricación; no transferir la propiedad hipotecada mientras no se
cancele el crédito garantizadocon la hipoteca a favor de un
banco, etc.
EL Derecho objetivo y el subjetivo no son conceptos
antitéticos, sino aspectos diversos de una misma esencia. Para
convencerse de que no hay oposición entre los dos conceptos
basta pensar que el Derecho subjetivo existe gracias a que lo
otorga o reconoce y protege el Derecho objetivo.
18
	
PARTE PRELIMINAR 	 19
CAPITULO II
CLASIFICACIONES
DE LAS NORMAS JURIIMCAS
15. Diversas clasificaciones.- Atendiendo a diversos pun-
tos de vista, pueden hacerse numerosas clasificaciones de las
normas jurídicas. En este lugar formularemos algunas que desde
luego importa conocer; las demás tendremos ocasión de precisar
su concepto al tratar la materia en que inciden.
16. a) Normas de orden público y normas de orden
privado.- Las normas jurídicas, según puedan o no ser sustitui-
das o modificadas por los sujetos de la relación, se clasifican en
normas de orden público y normas de orden privado.
Las primeras, llamadas también cogentes o necesarias, son
aquellas a las cuales, en sus relaciones, los sujetos deben ceñirse
ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por
otras de su creación.
Las normas de orden público envuelven un predominante
interés colectivo y, por ende, es lógico que sean el patrón común
y uniforme de todas las relaciones a que ellas se refieren y no se
alteren por la voluntad de las partes. Ejemplos típicos de estas
normas son las que establecen solemnidades para algunos actos,
como [a escritura pública en la compraventa de bienes raíces; las
que fijan la capacidad de las personas; las que protegen a los
terceros de buena fe, etc.
Normas de orden privado son las que, en sus relaciones, las
partes pueden modificar o sustituirlas enteramente por otras
20	 MANUAL DE DERECHO Civu
	
PARTE PRELIMINAR 	 21
elaboradas por ellas mismas. En consecuencia, estas normas que
envuelven un puro interés de los sujetos de la relación, rigen
cuando ellos no disponen otra cosa. Son, pues, supletorias de la
voluntad de las partes. Ejemplo de norma de orden privado es la
que prescribe que los gastos que ocasiona el pago de una
obligación sean de cuenta del deudor; pero las partes, como no
hay comprometido ningún interés social o de terceros, pueden
dejar de lado esta regla y convenir que dichos gastos sean
solventados por el acreedor o a medias.
Suele decirse que las normas de orden público son
irrenunciables, y renunciables las de orden privado. Con esto se
quiere significar que la aplicación de las primeras no puede
descartarse, y sí la de las segundas.
Lo mismo quiere manifestarse cuando se afirma que las
normas de orden público son inderogables por las partes, y
derogabíes por ellas las normas de orden privado. No debe
creerse, por lo tanto, que la palabra derogación en estos casos se
toma en el sentido técnico de privar en todo o en parte la vigencia
de una ley, porque las normas jurídicas sólo pueden perder su
vigencia por obra del poder público que les dio vida. Lo único
que desea expresarse es que las partes, para su relación, descar-
tan la aplicación de la respectiva norma.
17. Normas de Derecho Privado; característica funda-
mental.- No deben confundirse las normas de orden privado con
las de derecho privado. La noción de estas últimas se analiza más
adelante al hablar del Derecho Público y del Derecho Privado
(títulos laterales N°s. 32, 33 y 34). Por ahora sólo diremos que
característica fundamental de las normas de derecho privado es
que ellas contemplan preponderantemente el interés particular
de los sujetos de la relación jurídica.
Una segunda característica de las normas de derecho priva-
do es que éstas miran a las partes de la relación que gobiernan en
un plano de igualdad o paridad, como quiera que fijan limites a
los intereses de cada una de ellas.
18. b) Normas de derecho común y de derecho especial.-
Normas de derecho común son las dictadas para la totalidad de
las personas, la totalidad de las cosas o la totalidad de las re-
laciones jurídicas. Normas de derecho especial son las dictadas
para una determinada clase de personas, cosas o relaciones ju-
rídicas, en razón de ofrecer esa determinada clase peculiarida-
des que exigen apartarla de la disciplina general de las normas
comunes, respecto de las cuales las especiales no resultan
inspiradas en un principio antitético sino en el mismo principio
general de las comunes, pero con ciertas rectificaciones o moda-
lidades que constituyen una adaptación de éste.
Corno no hay contraposición sino una simple matización o
adecuación, las normas de derecho común suplen los vacíos de
las de derecho especial. El Código de Comercio es frente al Civil
un derecho especial, y de ahí que los casos no resueltos especí-
ficamente por el Código de Comercio se rigen por las normas del
Código Civil (C. de Comercio, artículo 2°).
Tenemos, entonces, que las normas de derecho común o
generales se aplican supletoriamente respecto de las de derecho
especial, pero, a la inversa, los vacíos de las normas comunes no
pueden ser llenados con las normas de derecho especial.
Las normas especiales se aplican con preferencia a las
comunes. Nuestro Código Civil, refiriéndose a normas conteni-
das en cuerpos legales distintos, expresa: "Las disposiciones
contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército
y Armada y demás especiales, se aplicarán can preferencia a las
de este Código" (artículo 4°). Y, aludiendo a las distintas clases de
normas contenidas en un mismo cuerpo legal, dice: "Las disposicio-
nes de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalece-
rán sobre las disposiciones generales de la misma ley cuando
entre las unas y las otras hubiere oposición" (artículo 13).
Hay casos no previstos por las normas que pueden ser
resueltos aplicándoles una norma que se refiere a casos análogos
a los no previstos. La aplicación analógica puede hacerse tratán-
dose de normas generales en todo el ámbito en que imperan,
incluso cuando pasan a integrar el derecho especial por los
vacíos de éste. Por el contrario, las normas especiales no pueden
ser aplicadas por analogía sino dentro de los confines de la
materia específicamente regulada. Por ejemplo, una norma
relativa al transporte aéreo podrá ser aplicada, por analogía, a un
caso no previsto por la misma legislación de transporte aéreo,
pero no podrá ser aplicada analógicamente a un caso no previsto
por la legislación sobre transporte marítimo.
Por último, la calificación de si una norma es de derecho
común, genera o de derecho especial depende de su propia
naturaleza y no del cuerpo legal en que está. Una norma general
puede, por cualquier razón, estar colocada en un cuerpo de
normas legales especiales y no por eso deja de ser general. Es
como si en un estante de libros dedicados a contener los que
versan sobre historia de Chile, colocáramos por falta de espacio
en otro un libro de historia universal; obvio es que por la
circunstancia de su ubicación no se convierte en un tomo de
historia de Chile.
Al respecto, hagamos presente que nuestro Código Civil no
fija el momento y el lugar en que se perfeccionan los contratos;
pues bien, según el Mensaje con que fue presentado el Proyecto
de Código de Comercio, éste determina el momento y el lugar en
que las propuestas verbales o escritas asumen el carácter de
contratos perfectos, "llenando de este modo un sensible vacío
en nuestra legislación comercial y civil". Las palabras trans-
critas demuestran claramente que los redactores del Código
22	 MANuAL Di DERECHO CIVIL
	 PARTE PRELIMINAR 	 23
de Comercio y los legisladores que lo aprobaron entendieron que
en un Código especial introducían una norma general, de dere-
cho común, y por ende aplicable no sólo a los contratos comer-
ciales sino a los de cualquiera clase.
Es de sentido común que no hay razón alguna para que un
contrato de naturaleza civil no se perfeccione en el mismo
momento y lugar que otro de naturaleza comercial. Sin embargo,
este argumento ni la declaración expresa del citado Mensaje
convencieron a algunos tribunalespara estimar que la mencio-
nada norma del Código de Comercio es una norma de derecho
común (1).
19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas
excepcionales o de derecho singular.- Se ha visto que las
normas de derecho especial sólo representan una aplicación
adecuada de los mismos principios del derecho común, adaptado
éste a las particulares características de ciertas hipótesis o casos.
Estas normas no deben confundirse con las llamadas normas
de derecho excepcional o singular que se aplican a casos que
obedecen a principios antitéticos de los generales del ordena-
miento jurídico. Por tanto, normas regulares o normales son las
que aplican de un modo u otro los principios generales de una
rama del derecho o de una institución jurídica, y normas excep-
cionales o de derecho singular son las que se inspiran en prin-
cipios contrapuestos a aquéllos, respecto de los cuales constitu-
yen excepciones. El derecho excepcional o singular encuentra
su explicación o razón de ser en la necesidad 4e proteger los
intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la
constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho
que, ajustándose a las normas generales o regulares, no sería
dable alcanzar o lo sería muy difícilmente. Veamos algunos
ejemplos de normas excepcionales.
1) Es regla general que el deudor responda del cumplimien-
to de sus obligaciones con todos sus bienes, raíces o muebles,
sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables señalados por la ley (C. Civil, art. 2465). Esta
responsabilidad genérica del deudor suele denominarse prenda
o garantía general de los acreedores. Pues bien, la llamada
sociedad en comandita simple se forma por la reunión de un
fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios coman-
ditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez (C. de Co-
mercio, artículo 472). Ocurre que los socios comanditarios, es
(1) Corte de Apelaciones de Santiago, 25 agosto 1948, R., t. 46, sec. 2'. pág.
48; C. Suprema 26 julio 1971, R, L 68. sec. 1., pg. 217.
decir, los que no administran el negocio, responden de las deudas
contraídas bajo la razón social sólo hasta concurrencia de sus
respectivos aportes prometidos o entregados (C. Civil, art. 2061,
inciso 30; C. de Comercio, art. 483). Esta es una norma excepcio-
nal que escapa a la regla general de la garantía o responsabilidad
genérica. Por lo mismo, por ser excepcional, no podría aplicarse
por analogía a un empresario individual que hubiese destinado
una parte determinada de sus bienes a formar y hacer funcionar
una empresa, porque este caso, no siendo objeto de una excep-
ción consagrada expresamente por la ley, queda sujeto a la regla
general: el empresario debe responder, por las deudas contraídas
en los negocios de la empresa, con todos sus bienes.
2) Otro principio regular y común es el de la libertad de
contratación. Todas las personas pueden celebrar contratos entre
sí y sobre las cosas que les plazca, salvo, en uno y otro extremo,
cuando hay prohibición de la ley. Entre otras, constituye una
norma de excepción al principio de la libertad de contratación la
que declara nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
divorciados perpetuamente (C. Civil, art. 1796). La prohibición
que envuelve esta norma tiende a evitar que, mediante una venta
simulada, se burle a los acreedores de uno de los cónyuges, pues
con la compraventa y la transferencia de la cosa vendida, los
acreedores no podrían hacer valer sus derechos sobre dicha cosa
al pasar ésta al patrimonio del cónyuge no deudor. Ahora bien,
por ser la norma señalada excepcional no podría aplicarse por
analogía a la compraventa celebrada entre un hombre y una
mujer que vivieren treinta o más años en el más feliz y notorio
concubinato y tuvieren una gran comunidad de intereses.
20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas.-
Según el mandato que contengan las normas, se clasifican en
preceptivas o imperativas (en sentido estricto), prohibitivas y
permisivas.
Normas preceptivas o imperativas (en sentido estricto) son
las que mandan hacer algo, imponen una acción, como la de
pagar impuestos o prestar el servicio militar.
Prohibitivas son las normas que mandan no hacer algo, o
sea, las que imponen una abstención u omisión, como la ley que
prohíbe celebrar el contrato de compraventa entre cónyuges no
divorciados perpetuamente.
Permisivas son las normas que permiten hacer o no hacer
algo.
La imperatividad de las normas permisivas estribaría en el
mandato a los sujetos pasivos de tolerar una acción u omisión de
otra persona. Ejemplo de un permiso de acción sería el dar
expresamente al legatario la elección a su arbitrio, entre muchas,
de la cosa legada (C. Civil, art. 1117). En este caso, el deudor del
24 	 MANUAL DE DERECHO Civit.
	 PARTE PRELIMINAR 	 25
legado está sometido al imperativo de dejar elegir la cosa al
legatario. Ejemplos de permiso de omisión son los de la Ley de
Tránsito que autorizan a los vehículos de emergencia (ambulan-
cia, carros bombas contra incendios, etc.) para omitir ciertas
normas del tránsito, cuando se dirigen a cumplir sus urgentes
funciones, como la de estacionarse en sitios en que está prohibi-
do hacerlo.
Las normas permisivas sólo se conciben como excepciones
o limitaciones a normas preceptivas o prohibitivas. Desvinculadas
de: esas especies de normas no tendrían razón de ser, pues no
harían sino repetir casuística e inútilmente el gran principio de
libertad, según el cual puede o no hacerse todo lo que no está
prohibido o limitado por el ordenamiento jurídico.
A pesar de lo afirmado hay alguna norma que es permisiva
sin constituir excepción ni limitación de una imperativa o
prohibitiva. El cuerpo legal sobre Reclutamiento y Movilización
de las Fuerzas Armadas dispone que "todos los chilenos varones
deberán inscribirse en los Cantones de Reclutamiento en el año
en que cumplan dieciocho años de edad. Respecto de las mujeres
dicha inscripción será voluntaria" (decreto ley N° 2.306, de
1978, artículo 19 nuevo, texto fijado por el artículo único de la
ley N° 18.751, de 4 de noviembre de 1988).
La norma de la mentada inscripción es, como puede apre-
ciarse, imperativa para los varones y permisiva para las mujeres,
puesto que ellas, a su arbitrio, pueden o no inscribirse para hacer
el servicio militar, y esta norma permisiva no es excepción ni
limitación de ninguna otra.
21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras.-
Normas explicativas o interpretativas son las que fijan el senti-
do, extensión o contenido de otras normas, o sirven de regla para
su interpretación o la de los actos jurídicos.
Normas supletivas o integradoras son las que suplen los
vacíos del contenido de las declaraciones de voluntad de los
autores o de las partes de un acto jurídico. Ejemplo: Si en un
contrato (acto jurídico bilateral) no se establece de qué diligencia
o culpa debe responder el deudor, hay una norma que se encarga
de llenar la laguna al decir que "el deudor no es responsable sino
de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son
útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima
en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio" (C. Civil, art. 1547, inciso 1°).
Observemos que muchas veces el legislador, al dar una
interpretación auténtica de una norma anterior, en realidad la
contradice, pero la norma posterior que contradice a la anterior,
es obligatoria. En puridad de verdad, a través del mecanismo de
la interpretación, se ha creado una nueva norma que sustituye a
la supuestamente interpretada.
22. 1) Normas reguladoras y normas de aplicación o de
reenvío.- Llámanse normas reguladoras las que disciplinan en
forma directa una relación jurídica, y normas de aplicación o de
reenvío las que para los casos que ellas contemplan no establecen
regulación, sino que disponen que ésta ha de ser la que para casos
distintos contemplan otras normas. Por ejemplo, la permutacarece de normas reguladoras propias, pues el Código Civil
ordena aplicar a ella las normas que regulan la compraventa. El
artículo que así Jo establece, el 1900, es la norma de aplicación
o de reenvío; los artículos que establecen las normas sobre la
compraventa, a los cuales se hace la remisión, son las normas
reguladoras.
23. g) Normas de derecho general o común y normas de
derecho particular o local.- En este caso, normas de derecho
común o general son las que rigen en todo el territorio y normas
de derecho particular o local, las que imperan sólo en una parte
determinada del territorio nacional. Por ejemplo, son de esta
última clase las que, entre nosotros, se dictan, a veces, para una
región o provincia.
24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que per-
fectas.- Normas jurídicas perfectas llaman algunos a las dotadas
de sanción idónea y normas jurídicas imperfectas a las despro-
vistas de toda sanción. También se habla de normas menos que
perfectas (minus quam perfectae), que serían las normas que si
bien se hallan dotadas de una sanción, ésta no es adecuada. Por
ejemplo, una norma cuya violación debería traer la nulidad del
acto a que la norma se refiere, sólo impone al transgresor una
multa.
25. i) Normas rígidas o de derecho estricto y elásticas o
flexibles.- Normas rígidas o de derecho estricto son las que sólo
pueden aplicarse a los supuestos que contemplan y no a otros por
análogos o parecidos que sean. Así ocurre con las normas
penales y las de excepción. Por el contrario, normas flexibles o
elásticas son aquellas cuya aplicación puede extenderse a otros
casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o análogos
porque responden al espíritu de la norma y nada se opone a su
aplicación extensiva o analógica, a ambas o al menos a la
primera. Oportunamente se verá la diferencia entre interpreta-
ción por extensión y por analogía.
26	 MANUAL DE DERECHO Crva,	 PARTE PREL1MNAR 	 27
26. j) Normas permanentes y normas transitorias.- Aten-
diendo al tiempo de duración de las normas, éstas se dividen en
permanentes y transitorias.
Permanentes son las normas que no tienen predeterminada
su vigencia, porque se establecen para llenar necesidades perma-
nentes y por ende de un modo duradero hasta que otra norma
posterior no las prive de vigencia mediante la derogación.
Las normas transitorias son las que tienen duración pura-
mente temporal. Pueden distinguirse dos especies.
Unas son las que, para satisfacer una necesidad circunstan-
cial, nacen con un tiempo de vigencia predeterminado. Así, una
ley dice: 'La Corporación Nacional de Reparación y Reconci-
liación tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995. Trans-
currido este lapso, se extinguirá por el solo ministerio de la
ley" (ley N° 19.123, artículo 16, inciso 1°, modificado por la ley
N° 19.358, de 29 de diciembre de 1994).
La otra especie de normas transitorias son las que tienen por
objeto facilitar el paso de la antigua legislación a la nueva o
superar los inconvenientes que puedan surgir por el dicho paso.
Ejemplo: la Ley de Matrimonio Civil dice en su primer artículo
transitorio: "Mientras se establezca el Registro Civil, subsistirá
la vigencia de las leyes actuales en lo concerniente a las forma-
lidades para la celebración del matrimonio". Y agrega el artículo
2°: 'En caso que la autoridad eclesiástica se negare a la celebra-
ción del matrimonio, el Juez de Letras del respectivo departa-
mento, procederá a dicha celebración con arreglo a las disposi-
ciones de esta ley', la nueva.
27. k) Normas de derecho escrito y normas de derecho no
escrito o consuetudinario.- Según que las normas, al crearse, se
formulen por escrito o no, se dividen en de derecho escrito y de
derecho no escrito. Estas últimas se llaman también consuetudi-
narias porque se constituyen por la costumbre, la cual ha sido
definida como "la observancia constante y uniforme de una regla
de conducta, llevada a cabo por los miembros de una comunidad
social con la convicción de responder a una necesidad jurídica".
Nuestro Código Civil prescribe que "la costumbre no constituye
derecho (es decir, norma jurídica, aclaramos nosotros) sino en
los casos en que la ley se remite a ella" (artículo 2°).
Las costumbres suelen recopilarse en libros, pero no por eso
pasan a ser normas de derecho escrito, ya que la calificación se
hace considerando la forma que tienen al crearse que, tratándose
de la costumbre, es, por cierto, no escrita.
28. 1) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas
o formales.- Normas materiales o sustantivas son las que tienen
una finalidad propia y subsistente por sí, fijando la regla de
conducta y las facultades y deberes de cada cual.
Normas adjetivas, llamadas también formales, instrume-
ntales o de derecho para el derecho son las que poseen una
existencia dependiente y subordinada, pues sólo tienden a faci-
litar los medios para que se cumpla la regla establecida, ga-
rantizando el respeto de las facultades y deberes atribuidos por
las normas sustantivas.
Ejemplo de normas sustantivas son las del derecho civil, y
de normas adjetivas las del derecho procesal.
A veces, una norma sustantiva suele encontrarse en un
cuerpo legal adjetivo y una norma adjetiva en un cuerpo legal
sustantivo, pero esta circunstancia no altera su naturaleza propia,
porque las normas se califican por sus características y no por el
Código o Ja ley en que se encuentran ubicadas.
29. Orden jerárquico de las normas.- El orden jerárquico
de las normas implica la subordinación de la norma de grado
inferior a la de grado superior; aquella debe conformarse a ésta,
y si se coloca en pugna no tiene eficacia. La ley de grado inferior
está en pugna con la superior cuando sobre la misma materia de
que ésta trata dispone algo contradictorio, o algo más amplio o
más restringido. Supóngase que una ley otorgue determinados
beneficios a los pequeños agricultores y defina, para los efectos
que ella considera, qué se entiende por pequeño agricultor; ahora
bien, el reglamento de dicha ley no podría contener disposición
alguna que envolviera la ampliación o restricción del concepto
precisado por ésta, pues la ley es norma de rango superior al
reglamento. Dicho reglamento, por no ajustarse a la ley que está
llamado a ejecutar, sería ilegal.
A continuación señalamos el orden jerárquico de las nor-
mas.
Normas constitucionales. La Constitución Política del Esta-
do es el conjunto de principios y normas o reglas fundamentales
de un Estado que fijan las atribuciones de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial; la competencia de los más altos órganos
cstaduales; los derechos y deberes esenciales de los individuos
y las garantías que estos mismos tienen frente a los poderes
públicos. También suelen incluirse en la Constitución normas
sobre otras materias consideradas indispensables de afianzar o
consolidar en la ley suprema, como por ejemplo, la atribución al
Estado de la propiedad de todas las minas del territorio nacional.
Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad
que cualesquiera otras, porque, para ser modificadas, exigen
condiciones más estrictas y un quórum más elevado (Constitu-
ción, arts. 116 y 117).
28	 NIANUAL DE DERECHO CIVIL 	 PARTE PRELIMINAR	 29
Después de las leyes constitucionales viene una serie de
leyes de jerarquía superior a las ordinarias y que exigen trámites
más complicados y quórum más elevados que estas últimas. Los
peldaños de esta escala son los que a continuación se indican:
a) Leyes interpretativas de la Constitución.
b) Leyes orgánicas constitucionales, o sea, las que fijan la
organización y el funcionamiento de los poderes públicos, de
ciertos servicios e instituciones del mismo carácter, y regulan
otras materias consideradas de capital importancia. La propia
Constitución —que no da definición alguna— se encarga, en cada
caso, de declarar que se trata de una ley orgánica constitucional.
Ejemplos de leyes orgánicas constitucionales: las que versan
sobre organización y atribuciones de los tribunales de justicia;
organizaciónbásica de la administración pública; cuestiones
relativas al Congreso Nacional; atribuciones de las municipali-
dades; concesiones mineras; estados de excepción, etc.
c) Leyes de quórum calificado. Su aprobación requiere la
mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Ejemplos: las que se ocupan de las conductas terroristas y su
penalidad; las que tratan del establecimiento de la pena de
muerte; las relativas a los abusos de publicidad; pérdida de la
nacionalidad; rehabilitación de la calidad de ciudadano; activi-
dades empresariales del Estado, etc.
d) Leves ordinarias. Su aprobación, modificación y dero-
gación representan lo común en la materia.
e) Decretos con fuerza de ley. Más adelante se verá que los
cuerpos legales llamados decretos con fuerza de ley tienen,
dentro de las materias que pueden regular, la misma jerarquía de
las leyes a que normalmente se sujetan esas materias.
f) Decretos generales o reglamentarios dictados por el
poder ejecutivo. Hay dos clases de reglamentos que puede dictar
el Presidente de la República: los de ejecución de una ley y los
autónomos. Los primeros son los que fijan las normas de detalle
para la aplicación de las leyes a que se refieren. Los reglamentos
autónomos son los que puede dictar el Presidente de la República
sobre cualquiera materia no entregada por las normas constitu-
cionales a las leyes. Son materia de las leyes las que taxativamente
señala la Constitución (artículo 60); todas las demás pueden ser
reguladas por el Presidente de la República haciendo uso de su
potestad reglamentaria (Constitución, art. 32).
30. Los tratados internacionales dentro del orden jerár-
quico de las normas.- De acuerdo con la Constitución Política
del Estado (arts. 32 N° 17 y 50 N° 1), los tratados internacionales
se incorporan al derecho interno una vez promulgados y publi-
cados en el Diario Oficial, La Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, vigente en Chile desde 1980, prescribe
que éstos se aplican preferentemente respecto de la ley interna,
mientras que no sean denunciados por el Estado de Chile o
pierdan validez internacional (1). Pero las normas constituciona-
les prevalecen sobre un tratado o convención internacional, pues
ellos sólo tienen valor de ley y, por lo tanto, de acuerdo con la
jerarquía de nuestro ordenamiento jurídico, no pueden sobrepa-
sar a la Constitución, universalmente reconocida como ley
suprema (2).
(1) C. Suprema: 11 enero 1995, Gaceta Jurídica, N° 177, p. 169.
(2) C. Suprema: 19julio 1988, Fallos del Mes, N°356, sen. 10, p. 390-,21 julio
1988, R., t. 85, sec. 5, p. 252, y 14 noviembre 1988, R. t. 85, sec. 5,p. 252.
30
	
PARTE PRELIMINAR	 31
CAPITULO III
LAS DIVISIONES DEL DERECHO
31. Fundamento de las divisiones.- El Derecho (objetivo)
es uno solo, pero, al igual que un árbol, presenta varias ramas.
Estas divisiones o ramas se configuran por la diversidad que
presentan ciertos grupos de normas respecto de otros y es útil
exponer tales divisiones y subdivisiones por razones didácticas
y de método.
Dos distinciones combinadas forman el cuadro más general
del Derecho: por un lado está la distinción entre el derecho
internacional y el derecho nacional, y por otro, la distinción entre
derecho público y derecho privado.
32. Derecho público y derecho privado; factores de la
distinción; definiciones.- La distinción entre derecho público y
privado se hace tornando en cuenta copulativamente tres fac-
tores: el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las
relaciones y la calidad en que ellos actúan.
El derecho público tutela preponderantemente un interés
colectivo, y el derecho privado un interés particular, individual.
De acuerdo con el criterio señalado, el derecho público se
define como el conjunto de normas que, mirando a un preponde-
rante interés colectivo, regulan la organización y actividad del
Estado y demás entes públicos menores (corno las municipalida-
des, por ejemplo), sus relaciones entre sí o con los particulares,
actuando el Estado y dichos entes en cuanto sujetos dotados de
poder soberano o público.
32	 MANUAL i)E DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 33
Dentro del derecho público los particulares actúan en un
plano de subordinación frente a las entidades que obran en
nombre de la soberanía nacional.
Derecho privado es el conjunto de normas que, consideran-
do un preponderante interés individual, regulan las relaciones de
los particulares entre sí o la de éstos con el Estado o los demás
entes políticos en cuanto los últimos no actúan como poder
político o soberano, sino corno si fueran particulares, o, por fin,
las relaciones de estos mismos entes políticos entre sí en cuanto
obran como si fueran particulares y no como poder político o
soberano.
En el derecho privado se considera que las relaciones se
establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad
y ninguno de ellos como entidad soberana. Si el Estado expropia
un terreno a un particular, actúa como poder político y la norma
que rige este acto es de derecho público; pero si el Estado compra
o toma en arriendo una casa a un particular o a una municipali-
dad, el derecho que disciplina la relación es el privado.
Nótese que el hecho de que el Estado y los demás entes
políticos actúen, a veces, como poder público y otras como si
fueran sujetos privados no significa que tengan doble persona-
lidad, una de derecho público y otra de derecho privado, pues su
personalidad, en cualquiera órbita que actúen, es la de derecho
público; sólo quiere decir que en un caso obran con atributos de
superioridad y en el otro no.
33. No coincidencia entre las distinciones de normas de
derecho público y de derecho privado y la distinción de
normas de orden público y de orden privado.- Estas dos
distinciones no coinciden, porque atienden a factores diferentes.
La distinción entre normas de derecho público y de derecho
privado se hace considerando las personas que intervienen en la
relación regulada y la calidad en que obran; en cambio, la
distinción entre normas de orden público y de orden privado está
fundada en la posibilidad o no de ser derogadas" por las partes
de la relación que se regula: las de orden público, por implicar
preponderantemente un interés colectivo, no pueden ser descar-
tadas o alteradas por dichas partes, y sí lo pueden ser tratándose
de normas de orden privado.
Ahora bien, los textos legales (Constitución Política, Códi-
go, leyes en general) se califican de derecho público o de derecho
privado, según tengan uno u otro carácter la gran mayoría (no
todas) de las normas que contienen. Por eso un texto legal de
derecho privado puede contar entre sus normas algunas de
derecho público. Ejemplo: el Código Civil es por excelencia un
texto legal de derecho privado, lo cual no obsta a que contenga
normas de derecho público, como son las que exigen, para el
establecimiento de las corporaciones y de las fundaciones de
beneficencia pública, la dictación de una ley o la aprobación del
Presidente de Ja República. Esta norma es indudablemente de
derecho público, a pesar de estar ubicada en un Código de
derecho privado, porque la intervención del poder legislativo
y del Presidente de la República significa la actuación del Es-
tado como poder público. Por otro lado, en un texto de derecho
público puede haber normas de orden privado. Por ejemplo, la
Constitución Política consagra la institución de derecho público
llamada expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, pero entre las normas que la regulan hay una de orden
privado, como es la que establece la obligación del Estado de
indemnizar al expropiado (artículo 19, N° 24 inciso tercero). Esta
norma es de orden privado porque no cabe poner en duda que el
derecho a ser indemnizado puede renunciarse por el expropiado.
Asimismo, en un Código privado se encuentran a menudo nor-
mas de orden público que representan un interés prevalente-
mente colectivo; por ejemplo, es de orden público la norma que
establece la nulidad absoluta de un acto o contrato porqueno
puede sanearse por la ratificación de lag partes (C. Civil, artículo
1683).
Nótese por último que no siempre las normas de orden
público proclaman su carácter al establecer ellas mismas su
inderogabilidad, por lo que cuando no sucede así toca al intérpre-
te determinar si la norma es de orden público o de orden privado
que, como advierten los autores, no siempre es asunto fácil.
34. Diferencia entre el derecho público y el derecho
privado.- Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el
derecho público y el derecho privado; todos han merecido serios
reparos. A la postre, la diferencia esencial es la que resulta de las
definiciones que hemos dado de ambos derechos: mientras el
público regula relaciones en que interviene el Estado u otro ente
político menor como titular de la soberanía o de un poder
público, el derecho privado regula relaciones en que sólo inter-
vienen particulares o, si lo hace el Estado o alguno de los entes
políticos menores, actúa como si fuera un sujeto particular.
35. Derecho público nacional y derecho público interna-
cional.- Según que las normas se refieran a la vida interna del
Estado o a su vida externa, el derecho público se divide en
nacional o interno y derecho internacional o externo.
Derecho público nacional es el que organiza el poder
público y regula las relaciones de los particulares con dicho
poder.
Derecho público internacional es el que rige las relaciones
de los Estados entre sí.
34	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 35
36. Ramas del derecho público nacional.- Forman parte
del derecho público nacional el derecho constitucional, el dere-
cho administrativo, el derecho penal, el derecho procesal, el
derecho del trabajo en cuanto regula las relaciones de empresa-
rios y trabajadores con el Estado, etc.
a) Derecho Constitucional es el conjunto de normas que
determinan la organización del Estado, fijan las atribuciones de
los poderes públicos y garantizan los derechos individuales.
b) Derecho Administrativo es el conjunto de normas que
tienen por objeto la organización, los medios y las formas de
actividad de la administración pública y las relaciones jurídicas
consiguientes entre ella y los demás sujetos (Zanobini).
c) Derecho Penal es el conjunto de normas que, desenvol-
viendo la potestad punitiva del Estado, tratan del delito, el
delincuente y las penas u otras medidas que le son aplicables en
defensa social.
d) Derecho Procesal es el conjunto de normas que se
refieren al desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional del
Estado. Tales normas fijan la organización y atribuciones de los
tribunales de justicia, las reglas conforme a las cuales deben
tramitarse los juicios y otros asuntos sometidos al conocimiento
de esos tribunales.
Los juicios pueden ser civiles o penales. De la tramitación
de los primeros se ocupa el derecho procesal civil, y de los
segundos el derecho procesal penal.
e) Derecho del Trabajo o Laboral es el conjunto de princi-
pios y normas que regulan las relaciones de empresarios y
trabajadores y de ambos con el Estado, a los efectos de la
protección y tutela del trabajo (Pérez Botija). En cuanto a estas
relaciones entre el Estado y los empresarios y trabajadores, las
normas del derecho del trabajo pertenecen al derecho público.
Cabe agregar que hay un derecho procesal del trabajo que se
ocupa de los tribunales especiales del trabajo y de las causas o
juicios laborales.
37. Derecho Privado Nacional.- Derecho privado nacional
es el que, dentro de un Estado, rige las relaciones entre particu-
lares o las de éstos con el Estado y demás entes políticos menores
en cuanto actúan no como poder soberano o público sino como
si fueran sujetos particulares, y las relaciones entre estos mismos
entes cuando obran como sujetos de interés privado.
38. Ramas del Derecho Privado Nacional.- Principales
ramas del derecho privado nacional son el derecho civil, el
derecho comercial, el derecho de minas, el derecho agrario, el
derecho industrial, y, en parte, el derecho del trabajo, en cuanto
este último regula las relaciones entre los empresarios o dadores
de trabajo y los trabajadores.
a) Derecho Civil es el derecho privado general y común; las
demás ramas del derecho priv do son derechos privados espe-
ciales. Más adelante el concepto de derecho civil será amplia-
mente analizado.
b) Derecho Comercial es el conjunto de normas que regula
los actos de comercio, la capacidad, los derechos y deberes de las
personas que hacen del comercio su profesión habitual (comer-
ciantes), las organizaciones jurídicas y los instrumentos de que
se valen estos mismos sujetos en su actividad.
c) Derecho de Minería es el conjunto de normas que regula
la exploración, concesión de explotación de los yacimientos
minerales y las relaciones de los particulares entre sí en todo lo
concerniente a la industria minera.
d) También forma parte del derecho privado nacional el
derecho del trabajo en cuanto regula las relaciones entre los
empresarios o dadores de trabajo y los trabajadores. Antes se dijo
que las relaciones de unas y otras de estas personas con el Estado
constituyen el sector de derecho público del derecho del trabajo.
e) Derecho Agrario es el conjunto de normas que organiza
y regula las actividades emanadas de la agricultura.
f) Derecho Industrial es el que organiza y regula las activi-
dades emanadas de la industria.
39. Derecho internacional privado.- En esta rama jurídica
nos detendremos un poco más, porque luego nos tocará estudiar
algunos de sus principios y varias normas positivas en que ellos
se aplican.
El llamado derecho internacional privado es el conjunto de
normas que determina la legislación de qué país debe aplicarse
una situación jurídica dada que pretende ser regida por dos o más
legislaciones. Un ejemplo aclarará el concepto. Si una persona
de nacionalidad chilena fallece en Italia, su sucesión por causa
de muerte, su herencia, debe regirse por la ley del país a que
pertenecía el difunto al morir (Disposizioni sulla legge in generale,
art. 23); en cambio, nuestro Código Civil preceptúa, como regla
general, que la sucesión se rige por la ley del último domicilio
que tenía el difunto (artículo 955), esto es, en el ejemplo, por la
ley italiana. Cabe preguntarse entonces, en definitiva, qué legis-
lación corresponde aplicar, si la que ordena la norma italiana o
la que manda nuestro Código Civil. Esta es justamente una
cuestión que resuelven las reglas del derecho internacional
privado, denominado por muchos el derecho de las colisiones,
porque es el que resuelve la dificultad que crean dos o más
legislaciones que chocan al tratar de regir todas un mismo caso.
36	 M.ruA1. DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PREL1RHNAR	 37
Además del conflicto o colisión de las leyes en el espacio,
se hacen entrar otras materias en la esfera del derecho internacio-
nal privado: los conflictos de jurisdicciones, la condición de
extranjero y la nacionalidad.
El conflicto de jurisdicciones surge cuando un litigio posee
algún elemento extranjero, caso en que es preciso determinar si
el tribunal competente es un tribunal nacional o uno extranjero.
El asunto de la condición de los extranjeros se refiere a la
determinación de los derechos (civiles, políticos, humanos) que
en un país gozan los extranjeros.
Por último, se comprenden dentro del derecho internacional
privado las normas que determinan la nacionalidad de las
personas, o sea, el vínculo jurídico que liga a una persona con un
Estado determinado, implicando derechos y deberes recíprocos.
Nacional es término opuesto a extranjero.
Se ha discutido la inclusión de la nacionalidad dentro del
campo propio del derecho internacional privado, pues su lugar
adecuado parece estar dentro del derecho constitucional, pero se
ha justificado esa inclusión por la relación cierta que tiene la
nacionalidad con otras materias del derecho internacional priva-
do.
También se ha controvertido la naturaleza jurídica del
derecho internacional privado. Con razón ha sido calificada de
sui generis. Desde luego,la parte esencial, la de los conflictos
entre leyes de diversos países, no se refiere inmediata y directa-
mente a relaciones entre personas, sino a las relaciones
discrepantes entre normas de distintos países. O sea, en esta parte
el derecho internacional privado es un conjunto de normas que
tienen por objeto otras normas, cuya pugna las primeras tratan de
solucionar. Ocurre algo similar con el conflicto de normas en el
tiempo, que luego estudiaremos. Más de un autor ha insinuado
formar una clasificación especial del derecho, que se llamaría el
de la "colisión" o de "conflicto de las normas' que abarcaría la
solución de la discrepancia de las normas en el espacio y en el
tiempo.
El nombre de Derecho Internacional Privado ha sido objeto
de crítica. Se afirma que no es Internacional ni Privado. No
tienen este último carácter las normas que determinan, por
ejemplo, si el extranjero tiene la capacidad para contratar en
Chile señalada por sus leyes o las nuestras; si la sucesión del
chileno que muere en país extraño se rige por la ley nuestra o la
del país en que murió; si los efectos del contrato celebrado en el
extranjero que van a producirse en Chile se rigen por nuestra ley
o la del país en que se pactó el contrato. En todos estos casos se
trata de delimitar el ámbito del imperio de la ley dentro de los
confines del Estado, lo cual importa una manifestación de
soberanía del Estado y, por lo tanto, se está en la esfera del
Derecho Público. Tampoco puede hablarse de Derecho Interna-
cional, porque no estamos en presencia de normas establecidas
por acuerdo de diversos sujetos de Derecho Internacional, o sea,
de diversos Estados, sino por un solo Estado, unilateralmente,
con vigor nada más que dentro de las fronteras del que las dicta.
En consecuencia, son normas de Derecho Interno.
Hay propiamente reglas de Derecho Internacional cuando
derivan de acuerdos entre dos o más Estados y tienen por
contenido la determinación de la ley aplicable a los singulares
casos en que dos o más ordenamientos jurídicos estarían en
pugna sin esa determinación.
Entre nosotros, el Código Civil en los artículos 14 a 18 y
otros contiene normas del llamado Derecho Internacional Priva-
do, y cuando ellas no resuelven el caso conflictivo se aplican las
normas contenidas en uno de esos tratados internacionales
llamado Código Bustamante, publicado en el Diario Oficial de
14 de mayo de 1934. Nuestro país aprobó este Código Interna-
cional con la reserva de que "ante el Derecho Chileno, y con
relación a los conflictos que se produzcan entre la ley chilena y
alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o fitura
de Chile, prevalecerán sobre los de dicho Código en caso de
desacuerdo entre unos y otros".
Las normas del Código Bustamante se aplican como dere-
cho positivo cuando entran en conflicto leyes de los países
contratantes, y se consideran como principios doctrinarios cuan-
do el conflicto es entre leyes de nuestro país y las de otro que no
haya suscrito la convención aprobatoria de ese Código.
40. Otras ramas del derecho.- A través de los tiempos se
han multiplicado las ramas especiales del derecho. Por vía
ilustrativa nos limitaremos a nombrar algunas: derecho maríti-
mo, derecho aéreo o aeronáutico, derecho astronáutico (el de la
navegación más allá de la atmósfera terrestre), derecho atómico
o nuclear, que trata de regular el uso de la energía atómica,
prevenir sus efectos, etc. Todos estos derechos comprenden
normas nacionales e internacionales.
Ultimamente, la tendencia especializadora ha llegado hasta
la conformación de un derecho obstétrico, que trata todo lo
relacionado con la gestación, el parto y el puerperio a la luz del
derecho (1).
(1) Véase el libro de Víctor Manuel Avilés, titulado Derecho Obstétrico.
Santiago, 1992 (225 págs). Enfoca la materia en los planos ético, médico
y jurídico.
38
	
PARTE PRELIMINAR 	 39
CAPITULO IV
EL DERECHO CIVIL
A. GENERALIDADES
41. Etimología.- Civil es palabra que deriva del latín civilis,
de civis: ciudadano. En consecuencia, etimológicamente, dere-
cho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano; tradu-
cido en el lenguaje jurídico más exacto de hoy significa el
derecho propio de los nacionales de un país o Estado.
42. Evolución del concepto de derecho civil.- En Roma
se distinguía el jus naturale que era común a todos los hombres
sin distinción de nacionalidad y el jus civile que era el derecho
propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis, en griego,
era una noción equivalente a lo que hoy denominamos Estado,
con lo cual el derecho civil se refería al derecho vigente en Roma
y comprendía normas de derecho público y privado.
Con la invasión de los germanos y la caída del Imperio
Romano de Occidente, los invasores introdujeron sus propias
leyes referentes a la organización de las nuevas naciones. Por
ello, las normas de derecho público incluidas en el jus civile
perdieron vigencia, siendo sustituidas por las nuevas introduci-
das por los germanos y quedando reservada la denominación de
aquél para las normas de derecho privado que seguían subsisten-
tes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho
civil con el derecho privado.
40 	 MANUAL DE DERECHO Crvi. 	 PARTE PRELIMINAR 	 4 1
En el curso de la Edad Media, adquirieron vigencia los
cánones' o reglas de la Iglesia, dictados para regir relaciones
nuevas suscitadas por la actividad propia de la Iglesia, o relacio-
nes antiguas, como las referentes al matrimonio de los bautiza-
dos, que desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho civil.
En ese entonces, el derecho civil aludía al derecho privado de
origen romano, por oposición al derecho canónico que se origi-
naba en la jurisdicción reconocida a la Iglesia, siendo frecuente
que quienes seguían estudios jurídicos se doctorasen en ambos
derechos (in utroque jure).
La comprensión que incluía todo el derecho privado en la
denominación de derecho civil, no perduró. Hacia el final de la
Edad Media los comerciantes o navegantes del mar Mediterrá-
neo, dejaron de regirse por el jus civile para atenerse a sus propias
normas consuetudinarias, luego condensadas por escrito en las
tablas de Amalfi o el rol de Olerón, que dieron origen al derecho
comercial corno rama separada del viejo tronco del derecho civil.
Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la
Edad Moderna el procedimiento ante los jueces dejó de ceñirse
al jus civile, ajustándose a las prácticas forenses que se habían
ido formando y a las que dio valor de ley escrita la ordenanza de
Colbert, del siglo XVII. Con ello quedó formado el derecho
procesal como disciplina independiente del derecho civil.
En la Edad Contemporánea han ocurrido nuevas segrega-
ciones. Las relaciones entre patrones y obreros, englobadas en la
llamada cuestión social, desbordaron el marco del viejo derecho
y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el derecho
laboral o del trabajo.
No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho
civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme
contenido residual, puesto que comprende todas las relaciones
jurídicas de derecho privado que no quedan incluidas en un
ordenamiento especial" (1).
43. Definiciones.- Hoy el derecho civil puede definirse
sintéticamente como el derecho privado común y general: en
forma descriptiva, como el conjunto de normas sobre la perso-
nalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.
44. Contenido.- El contenido del derecho civil moderno lo
forman las normas sobre las instituciones fundamentales del
derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distin-
(1) José Alberto Garrone, Diccionario Jurídico A he/edo - Perrot, torno 1,
Buenos Aires, 1986, pág. 668.
ción de su condición social, profesión, etc. Estas instituciones
son la personalidad, la familia y el patrimonio.
1) Las normas sobre la personalidad miran a la persona en
sí misma, con prescindencia de sus relaciones familiares o
patrimoniales con los demás. Disciplinan la existencia, indivi-
dualización y capacidad delas personas físicas y morales o
jurídicas.
2) Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta
y, dentro de ella definen el estado de cada uno de sus miembros:
cónyuge, hijo legítimo, etc.
3) Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el
conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero, regu-
lan los derechos siguientes:
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes
inmateriales (obras literarias, marcas de fábrica, etc.). Algunos
autores comprenden ambas clases de derechos bajo el nombre
común de derechos de exclusión, porque ellos excluyen del goce
de las cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no
sea el titular de los derechos que sobre ellas recaen.
b) Los derechos de obligación, en virtud de los cuales una
persona (acreedor) está facultada para exigir de otra (deudor)
una prestación en interés de la primera. Tradúcese la prestación
en una acción positiva (dar, hacer) o en una abstención (no ha-
cer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. El
estudio del derecho de obligaciones comprende, por una parte,
el de las obligaciones en sí mismas y en general, y por otra, el de
sus fuentes: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley.
c) Los derechos de sucesión por causa de muerte, que
regulan la transmisión de los bienes o patrimonio de una persona
por causa de la muerte de ella.
En las obras de derecho civil suelen incluirse, además, otras
materias que propiamente no corresponden a sus dominios. Así
ocurre con la teoría de la ley y las fuentes del derecho. La
ampliación se justifica, según los casos, por razones tradiciona-
les o prácticas. Nuestro Código Civil ha seguido esta tendencia
y trata de la ley en sus primeros veinticuatro artículos. El
moderno Código Civil italiano del año 1942 contiene un texto de
treinta y un artículos sobre las fuentes del derecho y la aplicación
de la ley, pero lo hace con una numeración independiente del
resto de su contenido, como para indicar que no pertenece
propiamente a ese Código y que sólo por la amplitud de aplica-
ción de éste se coloca antecediéndolo.
45. Ubicación del derecho civil dentro de las ramas del
derecho.- Por todo lo hasta aquí explicado aparece claro que el
derecho civil se ubica dentro de las ramas del derecho privado.
Es el derecho privado general y común.
42 	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	 PARTE PRELIMINAR 	 43
Es general porque gobierna las relaciones jurídicas ordina-
rias más generales del ser humano en cuanto tal, con prescinden-
cia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesión).
Es también común el derecho civil, porque todas las relacio-
nes jurídicas privadas de los hombres que no están disciplinadas
por otra rama especial o autónoma del derecho, son regidas por
el derecho civil, y es común, asimismo, porque sus principios o
normas generales suplen los vacíos o lagunas de las ramas
especiales del derecho privado. Estas últimas con respecto al
derecho civil son especiales porque, en su ámbito respectivo,
derogan o modifican las normas civilistas. Pero cuando un
derecho especial carece de regulación propia sobre una materia
o situación, mantiene su imperio general el derecho civil. Así,
por ejemplo, el Código especial llamado Código de Comercio
declara que cuando sus preceptos no resuelven especialmente un
caso se apliquen las disposiciones del Código Civil (artículo 2°).
En síntesis, anota un tratadista, el derecho civil no es sino el
derecho privado despojado de las normas que pertenecen a los
llamados derechos privados especiales y, con mayor razón, de
las normas de los derechos excepcionales.
46. Importancia del derecho civil.- La importancia del
Derecho Civil radica, en primer lugar, en su vasto contenido,
porque a pesar de los desmembramientos sufridos continúa
siendo la disciplina mayor, pues abarca todas las relaciones
jurídicas no comprendidas en los ordenamientos especiales.
En segundo lugar, la importancia del Derecho Civil deriva
de la generalidad de su aplicación; sus normas suplen los vacíos
de los derechos especiales. Este carácter supletorio —según se
dijo anteriormente— erige al Derecho Civil en un elemento de
unidad y cohesión de todas las ramas del derecho privado.
En tercer lugar, la importancia del Derecho Civil se revela
en la técnica de sus principios, afinada durante siglos; ella
informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales.
Por último, la importancia del Derecho Civil se trasunta en
la base que. de sus teorías fundamentales, sobre las personas, los
bienes, los hechos y actos jurídicos en general, proporciona a los
derechos especiales, los cuales adoptan esas teorías con o sin
modificaciones.
B. DERECHO CIVIL CH1LN0
47. Noción previa y general de fuentes del derecho.- En
general, por fuente del derecho se entiende toda constancia
escrita o verbal que permite captar la existencia de normas
jurídicas.
Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales.
Formales son los modos o formas concretas en que se
manifiestan las normas de un ordenamiento jurídico dado.
Se habla de fuentes formales porque están expresadas o
referidas en una fórmula: ley, costumbre.
Fuentes materiales son las manifestaciones escritas o ver-
bales que no establecen normas jurídicas sino que aportan
elementos para el conocimiento de ellas, su cabal interpretación
y aplicación. Reciben el nombre de materiales porque su valor no
arranca de la forma que revisten sino del mayor o menor acier-
to de su contenido, o sea, de los materiales aportados. En este
sentido, son fuentes materiales de derecho la jurisprudencia y la
doctrina de los autores de obras jurídicas.
48. Fuentes formales del derecho civil chileno.- Son
fuentes formales de nuestro Derecho Civil el Código del ramo,
las leyes complementarias, los reglamentos de ciertas institucio-
nes y la costumbre. Algunos agregan a esta lista la equidad,
expresamente contemplada en el Código de Procedimiento Civil
(artículo 170, N° 5°). Pero se objeta que la equidad no puede ser
fuente del derecho objetivo porque cuando corresponde aplicar-
la por no haber ley que resuelva el caso, su eficacia se limita a la
valoración de las circunstancias particulares del caso concreto
por resolver.
49. Breve reseña histórica sobre la gestación del Código
Civil chileno.
50. a) Ordenamiento jurídico vigente en Chile a la época
de su Independencia.- Al independizarse Chile regían en su
territorio leyes que constituían el derecho común y general de
España en todo lo que no había sido modificado por disposicio-
nes especiales dictadas por la misma autoridad española. Cabe
recordar entre los cuerpos legales españoles el Fuero Juzgo o
Libro de los Jueces, las Leyes del Estilo, las Siete Partidas, el
Ordenamiento de Alcalá, Leyes de Toro, la Nueva Recopilación
y la Novísima Recopilación. Además, regían en Chile leyes
dictadas especialmente por el Estado español para las colonias
americanas en general o, en forma especial, para nuestro país.
Reinaba en muchos aspectos un derecho positivo confuso,
contradictorio y anticuado.
51. b) Primeras leyes patrias.. Desde 1810, año en que se
constituyó la Primera Junta de Gobierno, comenzaron a dictarse
leyes patrias. Versaban, aparte de las relativas a la organización
política y administrativa del país, principalmente sobre materias
de procedimiento judicial, como el decreto del año 1837 relativo
44 	 MANUAL DE DERECHO CEvL 	 PARTE PRELIMINAR 	 45
a la manera de fundar las sentencias; el decreto ley del mismo año
sobre implicancia y recusación de los jueces; otro sobre el
recurso de nulidad; enseguida uno relativo al juicio ejecutivo.
También se promulgaron leyes de carácter penal y otras
sobre materias civiles: ley de 6 de septiembre de 1844 que
regulaba el matrimonio de los no católicos; la ley de 14 de julio
de 1852 sobre desvinculación de bienes; la ley de 24 de julio de
1834 sobre propiedad literaria, y las leyes de 31 de octubre de
1845 sobre prelación de créditos.
52. c) Proyectos de Código Civil.- El vehemente anhelo de
tener leyes ordenadas metódicamenteen Códigos se manifestó
a través de leyes y decretos que proponían bases y premios, ora
para sujetos individuales o comisiones que se dedicaran a
presentar proyectos de Códigos. Principalmente se quería tener
Códigos Civil, Penal, de Procedimiento Civil y de Procedimien-
to Penal. Los intentos primeros no tuvieron materialización
alguna. Por lo que concierne al Código Civil, la tarea comenzó
a realizarse con la llegada a Chile, en 1829, del sabio venezolano
don Andrés Bello López, que participó en toda la gestación de
ese cuerpo legal. Los diversos proyectos fueron todos obra suya,
con algunas modificaciones introducidas por la Comisión que
los examinaba. A continuación enunciamos dichos proyectos.
53. Proyectos parciales.- Al principio hubo proyectos que
no abarcaban todas las materias propias del Código Civil, sino
sólo algunas. Uno de ellos estaba consagrado a la sucesión por
causa de muerte y el otro a los contratos y obligaciones conven-
cionales, ambos obra de don Andrés Bello. Se crearon comisio-
nes revisoras que después de alguna labor, se desintegraron y
extinguieron. Estos proyectos con las enmiendas correspondien-
tes sugeridas por aquellas comisiones fueron publicadas entre
los años 1841 y 1845.
54. Proyecto del Código Civil completo de 1853.- Don
Andrés Bello continuó solitaria y silenciosamente la empresa de
dar a Chile un Código Civil. En 1852 presentó un proyecto de
Código Civil completo.
El Gobierno, en cumplimiento de una ley de 14 de septiem-
bre de 1852, dictó, el 26 de octubre de ese mismo año, un decreto
que nombraba la Comisión Revisora de ese Proyecto, compuesta
de los señores: Ramón Luis Irarrázabal, presidente interino de la
Corte Suprema de Justicia; Manuel José Cerda, Ministro del
mismo tribunal; José Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de
Apelaciones de Santiago; Diego Arriarán; Antonio García Re-
yes y Manuel Antonio Tocornal. Don Andrés Bello formaba
también parte de esta comisión, a la cual, más tarde, se incorpo-
raron dos miembros más: el jurista argentino don Gabriel Ocampo,
redactor después de nuestro Código de Comercio, y el regente de
la Corte de Apelaciones de Concepción que, con el tiempo, llegó
a Ministro de la Corte Suprema, don José Miguel Barriga.
El mismo decreto que nombró la Comisión Revisora dispu-
so que el trabajo presentado por el señor Bello y conocido
generalmente con el nombre de Proyecto de 1853 por haberse
publicado en esa fecha, se imprimiera desde luego y se distribu-
yera a los miembros de los tribunales superiores de justicia, de
la Facultad de Leyes de la Universidad para que formularan las
observaciones que estimaran convenientes.
La Comisión Revisora, a cuya cabeza se puso el propio
Presidente de la República, don Manuel Montt, celebró más de
trescientas sesiones e introdujo numerosas innovaciones, gran
parte de ellas propuestas por el mismo señor Bello.
La Comisión Revisora no dejó actas de sus sesiones, ante-
cedentes que habrían sido de gran valor para la interpretación de
los preceptos del Código. Se dice que el Presidente de la
República y de la Comisión, don Manuel Montt, había tomado
la decisión de que no se llevaran actas oficiales, entre otros
motivos, para evitar que "el espíritu de lucimiento y de nombra-
día ocupase el lugar del análisis y de la seria meditación".
Sin embargo, don Andrés Bello formó privadamente algu-
nas actas de sesiones de la Comisión Revisora del Proyecto de
1853 ("Revista de Estudios Histórico-Jurídicos", Valparaíso,
1980, N° 5, páginas 413 y Ss.).
55. Proyecto inédito.- El Proyecto de 1853 pasó por una
doble revisión.
La forma en que quedó después de la primera fue consigna-
da al margen del ejemplar del antedicho Proyecto que cada uno
de los miembros de la Comisión tenía para su uso personal.
Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comi-
sión Revisora le introdujo después del primer examen, es el
llamado Provecto Inédito, nombre que se le dio por haberse
mantenido sin imprimir hasta que en 1890 se incorporó en las
Obras Completas de don Andrés Bello.
56.- Proyecto definitivo.- El proyecto de 1853 fue someti-
do a un segundo examen y, en seguida. se presentó por el
Gobierno a la deliberación del Congreso Nacional, a fines de
1855. Es el llamado Proyecto Definitivo.
57. El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria.- El
22 de noviembre de 1855 el Presidente de la República don
Manuel Montt envió el Proyecto Definitivo al Congreso Nacio-
nal. El mensaje venía redactado por don Andrés Bello. Después
46	 MANUALDE DECIIo CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 47
de algunos intercambios de ideas el Congreso aprobó el proyec-
to, no artículo por artículo, sin en globo.
La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de
1855 y se ordenó que el Código principiara a regir desde el 1° de
enero de 1857. Observemos, por fin, que el 10 de julio de 1856
se hizo el depósito de dos ejemplares auténticos en la Secretaría
del Congreso y otros dos en el Archivo del Ministerio de Justicia.
58. Consulta de los diversos proyectos de( Código Civil..
Todos los Proyectos reseñados, menos naturalmente el definiti-
vo o aprobado pueden consultarse hoy en las Obras Completas
de don Andrés Bello. De ellas existen tres ediciones, dos hechas
en Chile y otra en Venezuela.
La primera edición chilena fue prohijada por la "Dirección
del Consejo de Instrucción Pública" que existía en esa época. Los
proyectos del Código Civil se encuentran en los volúmenes XI,
XII y XIII, publicados en 1887, 1888 y 1890, respectivamente.
La segunda edición patria, bajo el patrocinio de la Univer-
sidad de Chile, la hizo en 1932, la Editorial Nascimento. Los
proyectos aparecen en los tomos 111, IV y V.
La edición venezolana de las "Obras Completas" de don
Andrés Bello contiene los proyectos de Código Civil en los
tomos 12 y 13 (Caracas, 1954 y 1955) y difiere por su método de
las ediciones chilenas, En estas últimas los diversos proyectos
aparecen publicados independientemente; en la edición cara-
queña, en cambio, las disposiciones de todos ellos se reproducen
en forma coordinada: se comienza por transcribir el texto del
artículo promulgado y luego, en nota, procúrase restablecer su
historia, o sea, se copian diversas redacciones que tuvo el
precepto desde el primer proyecto en que aparece hasta el
promulgado; también figuran, cuando las hay, las notas manus-
critas por Bello en su ejemplar personal y las que puso a los
diferentes proyectos, indicándose en cada caso a cual correspon-
den.
Es justo mencionar que el trabajo de Caracas, preparado por
la Comisión Editora de las "Obras Completas de Andrés Bello"
del Ministerio de Educación de Venezuela, contó, en la parte
relativa al Código Civil, con la valiosa colaboración de dos
juristas chilenos, Pedro Lira Urquieta y Gonzalo Figueroa Yáñez.
Finalmente, señalemos una valiosa curiosidad. En la Biblio-
teca del Congreso Nacional de Chile hay un ejemplar de nuestro
Código Civil que forma parte de las "leyes, decretos— de Chile",
Santiago, 1856, Imprenta Nacional, 641 páginas. Este ejemplar,
que perteneció al gran profesor de Derecho Civil don José
Clemente Fabres, cuya firma autógrafa lleva, tiene anotaciones
marginales manuscritas, presumiblemente dictadas por don
Andrés Bello a su hija.
59. Obras en que pueden consultarse los demás antece-
dentes legislativos del Código Civil.- Todos los antecedentes
legislativos del Código Civil, desde el Proyecto de Constitución
Política de 1811, que contempiaba el establecimiento de una
Comisión de Legislación, hasta la ley que concedió un premio a
don Andrés Bello y un voto de gracia a la Comisión Revisora,
pueden consultarse en el libro del ex profesor de la Universidad
de Chile don Enrique Cood, llamado "Antecedentes legislativos
y Trabajos Preparatorios del Código Civil de Chile" (primera
edición, 1883; segunda, 1958, y tercera, 1965, todas dadas a la
luz en Santiago).
El trabajo más completo que se ha hecho sobre la gigantesca
labor legislativa de Bello es el del profesor Alejandro Guzmán
Brito. Consta de dos volúmenes y se titula"Andrés Bello,
codificador. Historia de la fijación y consolidación del derecho
civil en Chile" (Santiago. 1982).
60. Honores y agradecimientos prodigados a Bello.- Por
ley especial el Congreso Nacional chileno concedió un voto de
gracia al autor principal y casi exclusivo de nuestro Código
Civil, senador Andrés Bello López (1781 - 1865). También se
acordó entregarle la suma de veinte mil pesos. "por una sola vez',
y se le abonó el tiempo de servicio necesario para que pudiera
jubilar del empleo de oficial mayor del Ministerio de Relaciones
con sueldo íntegro (ley de 14 de diciembre de 1855). Por gracia,
en atención a sus variados y sobresalientes desempeños, se le
otorgó la nacionalidad chilena. Fue, con brillo, el primer rector
de la Universidad de Chile.
Los méritos de Bello no sólo campean en la esfera jurídica,
sino también en los de la gramática, la filología, la poesía, la
crítica literaria, latinista, filosofía y ciencias naturales.
Se han escrito cientos y cientos de artículos sobre su
personalidad y amplia obra.
Entre los numerosos libros publicados sobre este personaje,
cuya estatua se halla frente a la sede principal de la Universidad
de Chile en Santiago, pueden citarse el de Eugenio Orrego
Vicuña, titulado Andrés Bello (Editorial Zig-Zag, 4' edición,
Santiago. 1953); el de Pedro Lira Urquieta, que lleva el mismo
título de "Andrés Bello" (Editorial "Fondo de Cultura Económi-
ca", México, 1948); y el de Alamiro de Avila Martel, publicado
con el nombre de "Andrés Bello. Breve ensayo sobre su vida y
su obra" (Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1981).
61. Fuentes del Código Civil.- Las fuentes de que se sirvió
Bello para redactar el Código Civil son de dos clases: una de
legislaciones positivas y otra de carácter doctrinario producidas
por autores de distintas nacionalidades.
48 	 MARuj. DE DERECHO Civu. 	 PARTE PRELIWNAR 	 49
Fuentes de legislación positiva: el Derecho Romano, el
Código Civil francés, ciertas leyes españolas derivadas de las
Siete Partidas, la Novísima Recopilación y el Fuero Real, los
Códigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos
Sicilias, del Canton de la Vaud, holandés y bávaro.
La consulta de los Códigos mencionados se vio facilitada
por una obra de A. Saint Joseph que contiene los textos de todos
ellos llamada Concordancias entre el Código Civil francés y los
Códigos Civiles extranjeros, traducida del francés al castellano
por los abogados del Ilustre Colegio de Madrid F. Verlanga
Huerta y J. Muñiz Miranda. El autor de este Manual posee un
ejemplar de la segunda edición de dicha obra, hecha en Madrid
en 1847; la primera es de 1843.
A las fuentes de legislación positiva se unen otras doctrinarias,
es decir, obras de autores de distinta nacionalidad. Entre ellas
han de citarse las del alemán Savigny, las de los comentaristas
franceses de su Código Civil: El Vincourt, Rogron, Mourion; las
de algunos juristas ingleses, muy pocos; las de varios españoles:
de Gregorio López, Tapia, Molina, Gómez, Matienzo, Gutiérrez
y, muy especialmente, las de Florencio García Goyena. Sus
Concordancias y comentarios al Código Civil español, publica-
dos en 1852, fueron en muchas materias más seguidos de lo que
generalmente se cree. Respecto al libro de las obligaciones y
contratos el autor de cabecera fue el gran jurisconsulto francés,
anterior al "Code Civil, pero considerado como su padre espi-
ritual, Roberto José Pothier (1699 - 1772).
Pero el principal modelo de nuestro Código Civil fue el
francés de 1804.
62. Estructura y contenido.- El Código Civil chileno
comprende un título preliminar y cuatro libros, seguidos del
"título final". Cada libro se divide en títulos y muchos de éstos
en párrafos. Por último, el Código se distribuye en artículos,
desde el 10 al 2524, más el artículo final.
El 'Título preliminar" trata todo lo relativo a la ley y da la
definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes.
"Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a
todas las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este Código
por ser el más general y porque fue el primero que se dictó entre
nosotros'.
El libro 1 se titula 'De las personas". Habla de las personas
naturales en cuanto a su nacionalidad y domicilio; del princi-
pio y fin de su existencia; del matrimonio; de las diferentes
categorías de hijos (legítimos, naturales e ilegítimos no recono-
cidos solemnemente); de las pruebas del estado civil; de la
emancipación; de las tutelas y curatelas; de las personas jurídi-
cas, etc.
El libro II se titula "De los bienes y de su dominio, posesión
uso y goce". Ocúpase de las varias clases de bienes, del dominio
o propiedad, de los diversos modos de adquirir ésta, de la
posesión de los bienes, de las limitaciones del dominio (propie-
dad fiduciaria, derecho de usufructo, derechos de uso y habita-
ción, las servidumbres prediales), la reivindicación, y de las
acciones posesorias.
El libro III se denomina "De la sucesión por causa de muerte y
de las donaciones entre vivos". Trata de la sucesión intestada, o sea,
señala quiénes heredan los bienes del difunto cuando éste no ha
hecho testamento, de los testamentos, de las asignaciones testamen-
tarias, de las asignaciones forzosas, de los ejecutores testamentarios,
de la partición o reparto de los bienes del difunto, del pago de las
deudas hereditarias y testamentarias, de las donaciones entre vivos.
El libro IV, titulado "De las obligaciones en general y de los
contratos", habla de las diferentes clases de obligaciones: del
efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo,
novación, remisión, etc.); de su prueba; de las convenciones
matrimoniales y de la sociedad conyugal, que forman parte del
régimen de la familia; de las diversas clases de contratos (com-
praventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de los cuasicontratos;
de los delitos y cuasidelitos civiles: de la fianza; de la prenda; de
la hipoteca; de la anticresis: de la transacción; de la prelación de
créditos, y de la prescripción.
El título final consta sólo del artículo último que se refiere
a la observancia del Código.
63. Características.- El Código Civil chileno o, como suele
llamársele, el Código de Bello, tiene un carácter eminentemente
práctico, ajeno a la formulación de normas abstractas en que, a
menudo, cae el Código Civil alemán de 1900.
También se caracteriza por la claridad del lenguaje y por no
usar términos técnicos sin antes precisarlos o definirlos.
64. Ambito de aplicación.- El Código Civil y las leyes que
lo complementan se aplican, como todas las normas del Derecho
Civil, a las relaciones más ordinarias de los seres humanos:
matrimonio, relaciones entre padres e hijos, las que se suscitan
con motivo del goce e intercambio de bienes para satisfacer las
necesidades de los hombres, etc.
También se aplica el Código Civil, por vía supletoria, en el
ámbito de actividades o negocios particulares o especiales, como
las de comercio y minería.
65. Principios que inspiran el Código Civil.- Los princi-
pios fundamentales que inspiran el Código Civil chileno son los
que muy brevemente se enuncian a continuación.
50 	 MARu.I. DE Dtaicito Civir. 	 PARTE PRELIMINAR 	 51
10 El de igualdad de todos los habitantes de nuestro territo-
rio, sean chilenos o extranjeros, en cuanto a la adquisición y goce
de los derechos civiles (C. Civil, art. 57).
20 La libre circulación de los bienes, incluso el de la
mutación de la propiedad de la tierra, no sujetándola a trabas que
obstaculicen su paso de unas manos a otras.
3° La defensa de la propiedad individual.
4° La protección de los más débiles por su edad o salud
mental, tomando medidas que resguarden sus derechos.
50 La protección de los terceros respecto de las partes de un
contrato que se confabulan para atentar contra los derechos de
aquéllos.
6° Protección a la buena fe. Esta en sentido objetivo es
el comportamiento en las relaciones con otros sujetos. En
sentido subjetivo es la creencia sincera o firme persuasión de
conocer una situación jurídica, estandobasada tal creencia o
persuasión en un error de hecho. En homenaje a la convic-
ción sincera el legislador protege al que en tales condiciones
ha incurrido en error; lo protege contra las consecuencias del
acto en que se ha obrado con dicho conocimiento erróneo.
Ejemplo de esta buena fe es la del poseedor de una cosa
determinada que cree haberla adquirido del verdadero propieta-
rio, no siéndolo: otro ejemplo es el del matrimonio nulo que
produce los mismos efectos civiles del válido respecto del
cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo,
supuesto, sí, que el acto se hubiere celebrado ante oficial del
Registro Civil.
7° El reconocimiento de la autonomía de la voluntad,
principio según el cual los particulares, respetando las normas de
orden público y buenas costumbres, pueden celebrar libremente
los actos jurídicos y determinar, con arreglo a su voluntad, el
contenido y efecto de los mismos.
66. Méritos del Código Civil.- Nuestro Código Civil, si
bien tuvo por principal modelo al Código Civil francés de 1804,
no es una copia de éste y tampoco de los numerosos otros que le
sirvieron de fuente en varias disposiciones. En algunas ocasio-
nes adoptó normas, en otras adaptó y en innumerables dio
soluciones propias e innovadoras. Resultado de todo esto es que
el Código de Bello, en su conjunto, tiene un apreciable sello de
originalidad.
El método del Código Civil es ejemplar; las materias se
encuentran distribuidas con gran criterio lógico.
Por lo que atañe al lenguaje es, en general, de gran pureza y
claridad.
Entre las innovaciones del Código Civil chileno se cuenta el
establecimiento del principio de igualdad entre nacionales y
extranjeros respecto a la adquisición y goce de los derechos
civiles.
También el Código de Bello fue el primero en legislar de una
manera completa y precisa sobie las personas jurídicas.
En el campo del derecho internacional privado consignó
principios que sólo mucho tiempo después incorporaron a su
seno leyes de otros países.
Tocante a la propiedad raíz, el Código lleva a cabo impor-
tantes progresos. Da fundamento sólido a la propiedad inmueble
al establecer el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, en
cuyos libros deben inscribirse todos los inmuebles y anotarse las
transferencias y transmisiones de que sean objeto y los gravámenes
que sufran como cargas; en pocas palabras, en dicho Registro se
lleva la historia completa de los bienes raíces. Abolió también el
Código los mayorazgos. Simplificó el régimen de las hipotecas,
etcétera.
Relativamente a la sucesión por causa de muerte, el Código
es liberal y equitativo. Restringe la libertad de instituir herederos
solo cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios.
No llegó el Código Civil, como era deseable, a la seculari-
zación del matrimonio y la familia, es decir, a sustituir al respecto
las normas eclesiásticas por las civiles, lo cual sólo se logró a
través de leyes posteriores. El hecho de que el Código dejara la
constitución de la familia y la comprobación del estado civil a los
cánones de la Iglesia Católica, se debió a una transacción con las
ideas dominantes.
El Código Civil chileno, en su conjunto es superior al
Código Civil francés, llamado también Código Napoleón. En
efecto todos los vacíos que éste tenía, puestos de relieve por la
jurisprudencia y los comentaristas franceses, fueron tomados en
cuenta por Bello al forjar su obra.
67. Vacíos y defectos.- Se indica como uno de los vacíos de
nuestro Código Civil el no haberse ocupado de la propiedad
literaria dejando su regulación a una ley especial posterior (art.
584). También se le imputa el olvidarse de la propiedad sobre las
cartas y los palcos de los teatros. Pasando revista a los defectos,
se anotan algunas contradicciones; muy pocas, entre ciertos
preceptos; en el curso del estudio se explicarán.
Luego se le critica por presumir de derecho, es decir, sin
posibilidad de refutar, que la concepción ha precedido al naci-
miento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de
trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que
principia el día del nacimiento (art. 76). La ciencia ha demostra-
do la variabilidad de estos plazos.
También se dice que es un error del Código hablar de
demencia en vez de enfermedad mental, término este último
52	 MUAi. DE DERECHO Ctvrj, 	 PARTE PRELIMINAR 	 53
amplio que comprende a aquélla como una de sus especies. Pero,
en honor de Bello, ha de expresarse que en su tiempo el vocablo
demencia tenía una gran amplitud y designaba muchos estados
psicóticos, es decir, trastornos mentales graves (1). Hoy la
demencia, en el lenguaje de la psiquiatría, es palabra obsoleta. El
Código Civil, hasta pocos años atrás, se encontraba muy atrasa-
do en varias materias: contrato de trabajo, relaciones entre
patronos y empleados domésticos (asunto hoy del campo del
Código del Trabajo), investigación de la paternidad, derechos de
los hijos naturales, capacidad de la mujer casada, etc. La causa
de tal atraso radica en las ideas y prejuicios de la época de la
dictación del Código. Pero las leyes posteriores reformadoras
del Código Civil lo han modernizado en gran parte, armonizán-
dolo con la realidad social contemporánea, inspiradas en ideas de
justicia y de comprensión humana muy distintas de las de 1855.
A pesar de los vacíos y defectos, el Código Civil chileno es
considerado, entre los del siglo pasado, como uno de los mejores
y más completos.
68. Elogios e influencia.- Después de dictado nuestro Có-
digo, recibió grandes elogios de corporaciones científicas y de
notables jurisconsultos europeos y americanos. Incluso en los
tiempos actuales se alaba la perfección de su técnica, la claridad
y coherencia de sus disposiciones. Se reconoce que no es una
copia del Código Napoleón y que presenta rasgos originales.
Las bondades del Código de Bello determinaron que éste
influyera en la codificación de países sudamericanos y, también,
en algunos de Centroamérica. Colombia y Ecuador, en sus
Códigos civiles copiaron el nuestro con muy pocas variantes. En
una medida menor el nuestro influyó en el Código Civil de
Uruguay, de Nicaragua, de Argentina, etc.
69. Leyes complementarias y modi rica torias.- Numero-
sas leyes complementarias y otras innovadoras se han dictado
después de la promulgación del Código Civil: Ley de efecto
retroactivo de las leyes (1861) de Matrimonio Civil (1884); de
Registro Civil (1930) de Cambio de Nombres y Apellidos
(1970); de Adopción de Menores (la actual es de 1999); de
igualdad de derechos entre los hijos no matrimoniales y matri-
moniales (1998); de Propiedad Intelectual (1970); sobre Privile-
gios industriales y protección de los derechos de propiedad
industrial (1991); Reglamento del Conservatorio de Bienes
Raíces (1857): Ley sobre Arrendamiento de predios urbanos
(1982): decreto ley sobre arrendamiento de predios rústicos,
mediería o aparcería y otras formas de explotación por terceros
(1975): Ley sobre Operaciones de Crédito y otras obligaciones
de dinero (1981): Prenda Agraria (1926-1927): Ley sobre Pren-
da sin desplazamiento (1982): Ley de Propiedad Horizontal,
llamada corrientemente Ley sobre Propiedad de Pisos y Depar-
tamentos (1963): Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria (1997).
Entre las leyes innovadoras cabe citar las de capacidad de la
mujer casada en sociedad conyugal (1989); ley que establece
mayoría de edad a los dieciocho años (1993); ley que introduce
el régimen matrimonial de participación en los gananciales y
estatuye sobre los bienes familiares (1994), etc.
70. La costumbre; remisión.- SoDre la fuente formal
constituida por la costumbre, las explicaciones se dan en otro
capítulo.
71. Fuentes materiales.- Se ha precisado oportunamente
que constituyen fuentes materiales dei derecho las manifestacio-
nes escritas o verbales que aportan elementos para el conoci-
miento de las normas jurídicas, su cabal interpretación y aplica-
ción. En este sentido pueden citarse las obras de los autores, las
explicaciones verbales de los profesores y la jurisprudencia.No existe entre nosotros ningún tratado de uno o varios
autores que comente todo el Derecho Civil chileno. El más
extenso es el de don Luis Claro Solar, titulado Explicaciones de
Derecho Civil Chileno .' Comparado, cuya última reimpresión
fue hecha por la Editorial Jurídica de Chile (Santiago, 1992).
Consta de ocho tomos, pero la obra no agota la materia, pues no
incluye la relativa a los contratos; por otro lado. lo concerniente
al derecho de familia está anticuado.
Hay innumerables monografías y obras sobre temas especí-
ficos, algunas muy valiosas. Se mencionarán en las respectivas
materias.
También circulan Manuales sobre determinadas partes o
secciones del Derecho Civil.
Los tratados de autores franceses e italianos son útiles en las
materias en que hay coincidencias con nuestra legislación.
En cuanto a la otra fuente material, la jurisprudencia, más
adelante se aborda.
C. Cóoioos CIVILES EXTRANJEROS
(1) J. A. Brussel y U. L. Gantzlaar, Diccionario de Psiquiatría, traducción del
inglés, México, 1972, pág. 88.
72. Código Civil francés.- Citaremos los Códigos Civiles
extranjeros que han ejercido mayor influencia en los de otros
54 	 Mwa. DE DERECHO CIVIL 	 PARTE PRELIMINAR 	 5 5
países, empezando por el Código Civil francés o Código Napo-
león. Promulgado el 21 de marzo de 1804, sirvió de modelo a la
mayor parte de los Códigos Civiles dictados en el siglo XIX.
Sus virtudes más salientes son: 1) el uso de fórmulas
amplias que permiten un ulterior desarrollo de ellas por la
jurisprudencia, que posibilita ponerlas en armonía con los tiem-
pos en que deben aplicarse; 2) el carácter práctico de las
soluciones, alejadas de un doctrinarismo inútil en una obra de
legislación positiva; 3) el lenguaje claro y preciso de la redac-
ción.
Como principales defectos se indican: 1) su exagerado
individualismo, explicable por la época en que se dictó; 2) en
cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles, coloca al
extranjero en situación desmedrada frente al nacional; 3) no
regula el contrato de trabajo y nada estatuye sobre las personas
jurídicas, y 4) organiza la propiedad raíz de modo deficiente.
Muchos vacíos e imperfecciones se han salvado a través de leyes
complementarias o especiales.
Napoleón tomó una parte activa en la preparación de este
Código, y se jactaba de su intervención. En su destierro de Santa
Elena dijo: "Mi gloria no es haber ganado cuarenta batallas... Lo
que nada destruirá, lo que vivirá eternamente es mi Código Civil,
son las actas del Consejo de Estado".
73. Código Civil alemán.- Este Código, promulgado por el
kaiser el 18 de agosto de 1896, comenzó a regir el 10 de enero de
1900. Se le ha reputado como el más completo del mundo. Es una
obra maestra por lo acabado de su sistema y la perfección
científica de su técnica. Entre sus méritos está la amplitud de sus
fórmulas, que permite el desarrollo del arbitrio judicial. Se le
ensalza también por haber recogido, en algunos aspectos, frente
al individualismo característico del Código Civil francés, el
principio de solidaridad que le lleva, por ejemplo, a prohibir los
actos de emulación, es decir, actos que si bien el titular de un
derecho los ejecuta dentro de las facultades que éste le otorga, los
lleva a cabo sobre todo para dañar a otro, sin un real o apreciable
beneficio propio.
Se le reprocha el abuso de disposiciones abstractas y teóri-
cas, el empleo de muchas fórmulas complicadas y obscuras, y el
uso de un lenguaje inaccesible a los profanos.
Grande ha sido la influencia del Código Civil alemán en las
legislaciones posteriores. Siguen su derroteo, por ejemplo, el
Código Civil japonés, el de Siam, el suizo, el brasileño, el ruso
de 1923, el chino de 1931.
El Código Civil alemán ha sufrido numerosas modificacio-
nes, supresiones y adiciones, notablemente a partir del año
1950.
74. Código Civil suizo y Código Federal de las Obligacio-
nes.- Hoy rige en Suiza un Código Civil único para toda la
Confederación; empezó a regir el 1° de enero de 1912, conjun-
tamente con el Código Federal de las Obligaciones. Ambos
cuerpos legales han sufrido modificaciones de importancia.
El texto del Código Civil está escrito en alemán, francés e
italiano; los tres textos se consideran originales, y no son una
traducción de los otros.
El Código Civil suizo, de 977 artículos más un título final de
disposiciones para su aplicación, posee la misma perfección de
la técnica legislativa del Código alemán, pero es menos
doctrinarista y más práctico y sencillo. Está escrito en un
lenguaje popular y conciso.
En un orden sustancial ha sido calificado como moralizador
y social por el valor decisivo que concede a la buena fe y los
términos en que admite el arbitrio judicial; rechaza el abuso del
derecho; protege el espíritu corporativo y la dignidad personal y
familiar; fomenta el crédito; busca el mejoramiento de labrado-
res y obreros; define la responsabilidad del Estado y sus funcio-
nes, etc.
75. Código Civil Italiano de 1942.- El primer Código Civil
para toda Italia, que sigue las huellas del francés, fue aprobado
en 1865 y entró a regir el 10 de enero de 1866. Fue reemplazado
por el actual Código de 1942.
Particularidad de este nuevo cuerpo legal es la absorción de
gran parte de las normas de Derecho Comercial. No existe hoy
en Italia Código de Comercio; las materias de su competencia se
rigen por las mismas disposiciones del Código Civil que, en lo
relativo a obligaciones y contratos, adoptó algunos principios de
aquél; hay además algunas leyes especiales para los comercian-
te s.
Mérito del Código Civil de 1942 es la incorporación de
nuevas figuras y concepciones jurídicas, pero sólo de aquéllas
que se conforman a la realidad contemporánea, dejando a un lado
tentadoras especulaciones de gabinete. Del mismo modo ese
Código, sabiamente, mantiene todo lo tradicional útil o lo
remoza adecuadamente. Por último, sus preceptos ofrecen en
buena parte una flexibilidad que permite resolver cuestiones que
la ciencia jurídica o la práctica viva y cambiante suelen plantear.
Se le critica: a) el no haber considerado en algunas materias
la valiosa tradición jurídica italiana; b) la poca importancia dada
al concepto de causa en los negocios jurídicos; c) el mantener el
criterio francés del efecto real de los contratos, es decir, que los
contratos que implican transferencia de cosas, operen este tras-
paso por efecto del mismo contrato, sin necesidad de otro acto
posterior; tal efecto origina inconvenientes, etc. Pero ha de
56 	 MA.'wi DE DERECHO Civi 	 PARTE PRELIMINAR 	 57
reconocerse que muchos de los reproches son asunto de aprecia-
ción o puntos de vista.
En resumen, las bondades del Código de 1942 superan largo
los defectos, y por eso ha tenido ese Código una marcada
influencia, como se palpa en el Código portugués de 1967 y en
varios códigos civiles sudamericanos.
SECCION SEGUNDA
TEORIA DE LA LEY
CAPITULO V
DE LA LEY EN GENERAL
76.Sentido en que se toma la palabra teoría.- Cuando se
habla de la teoría de la ley, o de las obligaciones o de los con-
tratos, la palabra teoría no se toma en el sentido de conocimiento
especulativo, al margen de toda aplicación práctica, sino en el de
concepción metódica y sistemáticamente organizada de cierta
materia. Por consiguiente, en los casos mencionados la teoría
comprende la exposición de los principios científicos a que éstos
se sujetan o pueden sujetarse y las normas que lo regulan.
En cualquiera esfera toda teoría es susceptible de cambios,
impuestos por el progreso científico y las nuevas realidades, que
traen una abolición o modificación de las antiguas normas,
siendo reemplazadas o no, en el primer extremo por otras
77. Ley material o sustancial y ley formal.- En doctrina se
distingue la ley material de la formal.
Ley en sentido material o sustancial es toda normaj urídica,
o sea, todo mandato general y abstracto dictado por un poder
público diferente del legislativo: poder ejecutivo, municipalida-
des, etc. Son leyes materiales los reglamentos dictados por el
58 	 MANUAL DE DERECHOCivii,	 PARTE PRELIMINAR 	 59
poder ejecutivo, los decretos supremos que sin ser reglamenta-
rios son de alcance general e interés permanente, las ordenanzas
municipales, etc.
Ley formal es todo acto de voluntad soberana de un pueblo
organizado en Estado y formado por los órganos legislativos
contemplados en la Constitución y de la manera que ésta misma
señala.
La ley formal puede contener una norma jurídica o un
simple mandato singular y concreto. Desde el punto de vista
formal, tiene el carácter de ley tanto la que aprueba un Código
corno la que se limita a otorgar por gracia la nacionalidad a un
extranjero.
78. La ley en el derecho positivo chileno.- En nuestro
derecho positivo no se hace la distinción doctrinaria de ley
material y ley formal; entiende por ley sólo a la de carácter
formal. Asífluye de las disposiciones de la Constitución Política
que se refieren a la formación de la ley y de la definición que da
nuestro Código Civil.
79.Definición del Código Civil.- El Código Civil pone de
relieve que lo decisivo para calificar a un acto de ley es la forma
en que se gesta y no la naturaleza de la disposición en él
contenida. En efecto, dice que "La ley es una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite" (artículo 1°).
Esta definición ha sido objeto de crítica desfavorable. En
primer lugar, se lereprocha que su redacción parece decir que si
manda, prohibe o permite es por estar manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, y no por ser la declaración de la
voluntad soberana, corno si pudiera haber alguna declaración de
la voluntad soberana que no importara un mandato.
En segundo lugar, se afirma que la definición no es buena
porque no da una idea clara del objeto de la ley, como lo hace la
fórmula de Santo Tomás de Aquino, según la cual "ley es orden
de la razón destinada al bien común, debidamente promulgada
por el que cuida de la comunidad'. No nos parece de fuerza esta
impugnación. Creemos que el objeto de la ley, el bien común, es
obvio y si conviene hacerlo resaltar en una obra doctrinaria, está
de más en un Código de legislación positiva.
En tercer lugar, la definición de Bello —se arguye— no da una
idea de lo que es la ley en sí misma, como lo hace la de Santo
Tomás de Aquino al expresar que es "la orden de la razón'.
Tampoco nos convence la censura, porque la definición del
Código establece que se trata de una orden al decir que la ley
manda, prohíbe o permite, y que esta orden emana de la razón es
lógico, ya que no puede suponerse otra cosa en la declaración de
los legisladores. La mención de la razón en Santo Tomás se
justificaporque su definición es abstracta y general en tanto que
Bello define la ley concretamente en sentido formal y nadie
puede suponer que los legisladores hagan declaraciones
irracionales.
Por último, se imputa a la definición del Código que sus
términos dan cabida incluso a actos que si bien constituyen
declaraciones de la voluntad soberana no entrañan normas
jurídicas, porque se refieren a situaciones particulares y no a
generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a nuestro
juicio, en una definición que, con criterio práctico, engloba
dentro del campo de la ley todas las situaciones que por su
entidad exijan la aprobación de la soberanía. Al respecto, Bello
observó que la Constitución de 1833 (como las posteriores)
entregaban ala ley "dar pensiones, y decretar honores públicos
a los grandes servicios" (artículo 28, N° 10). De atenerse aciertas
definiciones técnicas habría tenido que establecer, primero, que
la ley regula situaciones generales y abstractas y, después, que
determinadas situaciones particulares importantes (enumerán-
dolas) se someten a los mismos trámites de una ley. Rodeo inútil
en un Código positivo que es libre para adoptar las fórmulas que
le parezcan más prácticas.
En el derecho positivo chileno también puede decirse que
ley es toda disposición obligatoria aprobada por las Cámaras y
el Presidente de la República y promulgada por este último.
80. Requisitos externos e internos de la ley.- De la
definición del Código se desprende que los requisitos de la ley
son externos e internos.
Los externos son los que permiten a los ciudadanos cercio-
rarse si la declaración que se les presenta es ley no. Son dos: a)
que la declaración sea de la voluntad soberana, y b) que esa
declaración se haga en la forma prescrita por la Constitución.
Los requisitos internos miran al contenido de la declaración, que
debe ser un mandato imperativo, prohibitivo o permisivo.
81. Requisito de que la declaración sea de la voluntad
soberana.- La soberanía reside esencialmente en la Nación
(Constitución, artículo 5°). La nación delega el ejercicio de la
soberanía, en lo que al establecimiento de las leyes se refiere, en
el poder legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso
Nacional y el Presidente de la República (Constitución, artículos
62a72).
No son leyes por falta de este primer requisito, los simples
decretos del Presidente de la República, aunque sean de efectos
generales y permanentes.
60	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR 	 61
82.Requisito de que la declaración de la voluntad sobe-
rana sea manifestada en la forma prescrita por la Constitu-
ción.- La Carta Fundamental resume en uno de sus artículos
cuándo se cumple este requisito al decir que "aprobado un
proyecto por ambas Cámaras, será remitido al Presidente de la
República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su
promulgación como ley" (art. 60).
Es de tal modo necesario que concurra la forma específica
prevenida por la Constitución, que no sería ley, por ejemplo, la
declaración de voluntad de todos y cada uno de los miembros del
Congreso Nacional y del Presidente de la República manifestada
por medio de escritura pública y con cuantos otros requisitos y
formalidades quieran suponerse.
Por la misma razón no sería ley un proyecto aprobado, en
cualquiera de las dos Cámaras, por un número de votos menor
que el exigido por la Constitución. A juicio de algunos si ese
proyecto fuere aprobado y promulgado como ley, este carácter
podría desconocérselo cualquierjuez de la República; pero otros
piensan, como se verá más adelante, que nadie podría descono-
cerle en general el carácter de ley y que sólo podría declararse
inaplicable, por la Corte Suprema, para caso en que correspon-
di era j uzgar conforme a ella.
83. Requisito interno.- Este requisito mira al fondo de la
ley. Se refiere a la especie de mandato que contiene la declara-
ción: imperativo, prohibitivo o permisivo. De aquí deriva la
clasificación de las leyes en imperativas, llamadas también
preceptivas, prohibitivas y permisivas. La noción de cada una de
estas leyes se dio al hablar de la clasificación de las normas en
preceptivas, prohibitivas y permisivas (20.d). de esta obra). En
seguida profundizaremos un poco más esta clasificación.
84.Clasificación de las leyes en imperativas, prohibiti-
vas y permisivas; sanción de cada una de ellas.- El artículo 10
del Código Civil al decir que la ley manda, prohíbe o permite,
consagra enunciativarnente la clasificación de las leyes en impe-
rativas, prohibitivas y permisivas. Su importancia se reduce a
que sirve para determinar la sanción de cada una de ellas.
85. a) Leyes imperativas.- Toda ley, de cualquiera clase
que sea, es imperativa, porque siempre envuelve una orden, un
mandato. Pero cuando se habla de leyes imperativas se toma la
última expresión en un sentido más específico, y se entiende por
ley imperativa la que manda hacer algo, impone una acción,
como la de pagar impuestos o prestar el servicio militar, las que
ordenan el cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades. Es
ley imperativa la que exige la solemnidad de la escritura pública
para la celebración de la compraventa de bienes raíces.
La clase de sanción de las leyes imperativas depende de si
ellas miran al interés público o social, o solamente al individual
o privado. Si no se observan o se vulneran lasleyes imperativas
dictadas en consideración al orden público o social, el acto
jurídico infractor tendrá por sanción la nulidad absoluta, como
ocurre, por ejemplo, con el contrato de compraventa de bienes
raíces celebrado verbalmente o por escritura privada y no por
escritura pública.
Para conocer la sanción de las leyes imperativas de interés
privado relativas a los bienes o a los requisitos de los actos o
contratos es previo distinguir: a) requisitos esenciales que perte-
necen a la substancia del acto, de modo que sin ellos no nace o
nace viciado, y b) requisitos no sustanciales. La infracción de
los requisitos esenciales produce nulidad absoluta, porque sin
ellos el acto no nace o existe viciado. Por ejemplo, es absoluta-
mente nula la compraventa en que las partes no se han puesto de
acuerdo sobre el precio de la cosa. Expresamente declara el
Código Civil que la omisión de un réquisito prescrito por las
leyes para el valor de ciertos actos o contratos en consideración
a la naturaleza de ellos produce la nulidad absoluta (art. 1682).
La omisión de requisitos o formalidades prescritos porlas leyes
en consideración a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan produce sólo nulidad relativa.
Pero tratándose de actos o contratos celebrados por perso-
nas absolutamente incapaces, como las aquejadas de un trastor-
no mental grave, adolecen de nulidad absoluta.
Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya
omisión no produce nulidad; por ejemplo, en los testamentos la
ley establece que se hagan ciertas designaciones encaminadas a
la individualización del testador, el escribano (notario) y testi-
gos; si se omiten estas designaciones el testamento no es nulo con
tal que no haya duda acerca de la identidad personal de los
mencionados sujetos (C. Civil, art. 1026, inciso 2°).
Todavía hay leyes imperativas dictadas en favor de terceros
que imponen requisitos o condiciones cuya vulneración trae otra
clase de sanción, la inoponibilidad. Esta consiste en la imposi-
bilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho
surgido de un acto o contrato válido ola imposibilidad de hacer
valer los efectos de la nulidad de los mismos. Ejemplo del primer
caso tenemos en la cesión de un crédito en que el cesionario, es
decir, el que adquiere el crédito no puede hacerlo valer contra el
deudor si éste no acepta la cesión o ella no le es previamente
notificada. Un ejemplo del segundo caso es el de la sociedad nula
que, sin embargo, actúa de hecho y más tarde, cuando se declare
judicialmente la nulidad, los terceros de buena fe, los que
62	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	 PARTE PRELIMINAR	 63
creyeron que la sociedad era válida, podrían cobrar las deudas
a todos y cada uno de los asociados que ellos contrajeron a
nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho ale-
gar que, como la sociedad era nula, nada deben. (C. Civil, ar-
tículo 2058).
86. b) Leyes prohibitivas.- Leyes prohibitivas son las que
mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido no
puede llevarse a cabo bajo ningún respecto o condición, por lo
que si el acto vedado puede realizarse si se llenan algunos
requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva si no impera-
tiva. Por ejemplo, una disposición del Código Civil dice que "no
se podrán enajenar ni hipotecaren caso alguno los bienes raíces
del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autori-
zación del juez con conocimiento de causa" (art. 255). Esta es
una ley imperativa, porque la enajenación o hipoteca pueden
hacerse si el juez las autoriza.
La ley prohibitiva se caracteriza, pues, por prohibir el acto
absolutamente en atención al acto mismo. De ahí que los
términos aislados, como "se prohíbe", "no se puede" o "no es
lícito" que a menudo contienen las leyes, por sí solos no impri-
men sello prohibitivo a una disposición legal; forzoso es atender
al contexto íntegro.
En general, la sanción de la ley prohibitiva es la nulidad
absoluta del acto que la contraviene, porque tal especie de ley se
funda siempre en razones graves de moralidad, de orden público
o conveniencia general. Sin embargo, por excepción, hay casos
de leyes prohibitivas no sancionadas con la nulidad absoluta. El
Código Civil prescribe que 'los actos que prohíbe la ley son
nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente
otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención"
(artículo lO).
Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta es, por
ejemplo, la disposición del Código Civil que prohíbe "la dona-
ción de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez"
(artículo 402). Y ejemplo de ley prohibitiva que tiene una
sanción distinta de la nulidad absoluta es la norma del Código
Civil según la cual es prohibido constituir dos o más usufructos
sucesivos o alternativos, pero, agregando ella, que si de hecho se
constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de
deferirse el primer usufructo (art. 769).
Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o
tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de
conveniencia pública o privada, no ha de dejarse de aplicarla ley,
aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulen-
to o contrario al fin de la ley (Código Civil, art. 11).
Por último, los actos o contratos que la ley declara inválidos,
no dejan de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y
en que se renuncie la acción de nulidad (Código Civil, art. 1469).
87. c) Leyes permisivas.- Son leyes permisivas las que
permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las
demás a respetarla facultad concedida a aquella persona. Hemos
perfilado bien estas leyes en páginas anteriores al hablar de la
clasificación de las normas en preceptivas, prohibitivas y
permisivas (20.d). de esta obra).
El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede
renunciar a este derecho, con tal que sólo mire al interés indivi-
dual suyo, y que no esté prohibida su renuncia (Código Civil, art.
12). Así si el testador dio expresamente al legatario la elección
a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (Código Civil, art.
1117), puede el legatario renunciar a esta facultad y dejar que la
elección la haga el heredero que debe entregar la cosa legada.
La ley permisiva se infringe cuando el obligado a respetar el
derecho del favorecido le impide o hace imposible ejercitarlo; en
el primer caso el derecho podrá hacerse cumplir por la fuerza y
obligar además al infractor a indemnizar los perjuicios causados,
yen el segundo caso, como cuando por ejemplo, se destruye por
el heredero la cosa que habría elegido el legatario, procede la
indemnización total del perjuicio causado.
88-89. Clases de leyes que integran el derecho privado;
principios que las inspiran.- La mayor parte de las leyes de
derecho privado son de carácter declarativo o supletivo de la
voluntad de las partes; otro grupo está integrado por leyes
imperativas o prohibitivas, y el último grupo lo componen leyes
de carácter dispositivo.
Leyes supletivas o integradoras son las que suplen declara-
ciones que las partes pudieron hacer libremente y no las hicieron
a pesar de ser necesarias. La ley suple este silencio u omisión de
las partes a fin de que tengan la regla que no se cuidaron de
establecer. Para ello toma en consideración dos ideas directrices:
o se dirige a reproducir la voluntad presunta de las partes,
reglamentando la relaci ónjurídica como probablemente lo ha-
brían hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad;
o bien, consideran principalmente las tradiciones, las costum-
bres, los hábitos, el interés general. La primera de las ideas la
vemos reflejada, por ejemplo, en los contratos más frecuentes de
la vida, como la compraventa, en que el legislador se inspira ante
todo en la presunta intención de las partes. La segunda de las
ideas aparece, por ejemplo, en los artículos del Código que
reglamentan el régimen de los bienes de los cónyugesque se han
casado sin hacer capitulaciones matrimoniales, entendiéndose
64 	 MANUAL DE DERECHO CIVLL	 PARTE PREUMINAR 	 65
contraído el régimen de sociedad conyugal (C. Civil, art. 1718);
otro ejemplo es el de las reglas de la sucesión intestada, que
señalan quiénes son herederos cuando el difunto no los ha
designado por testamento (artículo 980 siguientes).
Las normas del derecho privado son, en gran parte, pura-
mente interpretativas o supletivas, es decir, los autores de los
actos jurídicos pueden desechar su aplicación para reemplazar-
las por otras que ellas mismas se den.
Pero no todas las normas de derecho privado son de carácter
supletivo, ni siquiera todas las que se refieren al patrimonio, abs
bienes. Por el Contrario, algunas de estas últimas, y cada día más,
tienen un alcance imperativo, absoluto, o sea, se imponen a la
voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su
aplicación.
Las causas que determinan al legislador a dictar reglas de
esta naturaleza son de dos especies: primero, asegurar el orden
público, es decir, el orden general necesario para el manteni-
miento de la paz y el equilibrio social, la moral pública y la
armonía económica; segundo, proteger a las personas que por su
edad, sexo o condiciones físicas o mentales son incapaces de
defender por sí mismas sus derechos y que, a no mediar esta
protección, podrían ser víctimas de su debilidad o inexperiencia.
Esta segunda categoría de normas debe, necesariamente, ser
imperativa, porque las medidas que esas normas entrañan no
llenarían su fin si pudieran ser alteradas por la voluntad de los
Contratantes.
Entre las disposiciones de orden público no relacionadas
con el patrimonio, pueden citarse las que versan sobre el matri-
monio y las relaciones de familia en general. Y así, por ejemplo,
la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, declara: "El
matrimonio que no se celebre con arreglo alas disposiciones de
esta ley, no produce efectos civiles" (art. 1°). Otro precepto de
orden público es el que dice que "hay un objeto ilícito en todo lo
que contraviene al derecho público chileno. Así, la promesa de
someterse in Chile a unajurisdicción no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del objeto" (art. 1462).
Entre las reglas que constituyen medidas de protección
están las que versan sobre la administración de los bienes de los
incapaces, verbigracia, el artículo según el cual "están sujetos a
tutela los impúberes" (C. Civil, art. 341).
Al contrario de las leyes de derecho privado que son en gran
Parte supletivas, las leyes de derecho público son siempre
imperativas.
Las leyes prohibitivas como sabemos se fundan en razones
graves de moralidad, de orden público o de conveniencia gene-
ral; en materia de derecho privado, frente a las imperativas y
permisivas, constituyen la excepción.
90.Leyes dispositivas.- En la vidajurídica surgen relacio-
nes entre personas sin que la voluntad de ellas haya intervenido.
Por ejemplo, un sujeto vende a otro una cosa ajena; entre el
comprador y el dueño de ]acosa surge un conflicto de intereses
ajeno a sus voluntades. El legislador se encarga entonces de
solucionarlo a través de las llamadas por muchos leyes
dispositivas, que son las que resuelven conflictos de intereses
surgidos entre personas que no han contratado entre sí. En tales
casos el legislador pesa y compara los intereses en pugna, y se
pronuncia dando la primacía a aquel que le parece más digno de
protección. Por ejemplo, el Código Civil dispone que la venta de
cosa ajena vale entre el vendedor y el comprador, pero dejando
a salvo los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no
se extingan por el lapso de tiempo (artículo 1815).
Sostienen algunos autores que las leyes dispositivas no
constituyen otro miembro de laclasificación que distingue, por
un lado, entre leyes supletivas de la voluntad de las partes, y por
otro, leyes imperativas o prohibitivas, porque esas leyes que
"disponen" abstracción hecha de la voluntad de los sujetos,
serían imperativas o supletorias, según rechacen o admitan la
posibilidad de una declaración de voluntad contraria de los
particulares. Para esos autores, el nombre de "dispositivas" debe
considerarse como sinónimo de leyes supletorias.
91.Constitucionalidad de la ley.- La Constitución Política
del Estado es la ley de las leyes, la "superley": a ella deben
subordinarse todas las demás y si no lo hacen caen en el vicio de
inconstitucionalidad, que autoriza, no para que se declaren nulas
o ineficaces en general, sino sólo para que en unagestiónjudicial
o en un pleito en que correspondería aplicarla, no se aplique. Por
eso se habla de inaplicabilidad de la ley por causa de
inconstitucionalidad. Dice la Constitución que "la Corte Supre-
ma, de oficio o a petición de parte, en las materias de que
conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en
cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar
inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en
cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la
suspensión del procedimiento" (art. 80).
La constitucionalidad puede ser de fondo o de forma. Una
ley es constitucional en el fondo cuando su contenido respeta
todo derecho garantido por la Carta Fundamental, como el de
propiedad, el de asociarse sin previo permiso, etc. Y una ley es
constitucional en la forma cuando es dictada por los órganos
competentes y con las formalidades que para su generación y
promulgación establece la Constitución. Si una ley es dictada
con prescindencia de uno de los órganos constitutivos del poder
66 	 MANUAL DE DERECHO Civii. 	 PARTE PREL111NAR 	 67
legislativo (Cámara de Diputados, Senado y Presidente de la
República), sería inconstitucional en la forma, como también lo
sería una ley que fuera publicada en el Diario Oficial con el texto
de uno o más artículos diverso del aprobado por cualquiera de los
tres órganos anteriores. Claro que las simples erratas de imprenta
no autorizan para deducir reclamo de inconstitucionalidad, sino
hay duda de que son simples errores tipográficos, de lo que es
fácil darse cuenta por la sola lectura de la ley. Por lo demás, en
la práctica dichas erratas, son salvadas en una publicación
ulterior del mencionado diario. Habría también ley inconstitu-
cional en la forma si se hubiera formado siguiendo otros trámites
que los establecidos por la Constitución o no cumplimiento con
todos.
Nadie duda de que el recurso de inaplicabilidad procede
contra las leyes inconstitucionales en el fondo; pero no ocurre lo
mismo tratándose de las leyes inconstitucionales en la forma.
Algunos afirman que el recurso procede tanto respecto de la
inconstitucionalidad de fondo como de la de forma. Pero los
últimos fallos de la Corte Suprema declaran que sólo cabe
respecto de la inconstitucionalidad de fondo. No procedería
contra la inconstitucionalidad de forma porque ello sería entro-
meterse en las facultades del Congreso en cuanto a si tuvo
quórumo no, si se respetaron los plazos, etc. Se agrega que hacer
procedente el recurso contra la inconstitucionalidad de forma
importaría anular la ley o derogarla, atribución que no tiene el
Tribunal Supremo. En efecto, sostener que una ley no es tal por
no haberse formado de acuerdo con las normas constitucionales
interesa a todos los ciudadanos por igual; consecuentemente, la
declaración de inaplicabilidad por la inconstitucionalidad de
forma no podría quedar limitada a los casos particulares de que
la Corte Suprema conozca, como en cambio sucede con la
inconstitucionalidad de fondo, dado que la Constitución consa-
gra únicamente el dejarde aplicar el precepto legal contrario a la
Constitución en el caso concreto de que se trata, amparando así
solamente a las personas afectadas en sus derechos (1).
Aparte de la Corte Suprema, pero en otra esfera, tiene
control sobre la constitucionalidad de las leyes y otras normas
jurídicas, el Tribunal Constitucional. Son atribuciones suyas:1)
Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas
constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que
interpreten algún precepto de la Constitución; 2) Resolver las
cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitación de los proyectos de ley o derefornia constitucional
y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso; 3)
Resolverlas cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad
de un decreto con fuerza de ley; 4) Resolverlos reclamos en caso
de que el Presidente de la República no promulgue una ley
cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso de que
constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitu-
cional; 5) Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o
resolución del Presidente de la República que la Contraloría
haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea
requerido por el Presidente (Constitución, art. 82).
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no
procederá recurso alguno, sin perjuicio de que pueda el mismo
Tribunal, conforme a ley, rectificar los errores de hecho en que
hubiere incurrido— Resuelto por el Tribunal que un precepto
legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá
declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la
sentencia (Constitución, art. 83).
La profundización de esta materia se hace en las obras de
Derecho Constitucional.
92. Los decretos. Potestad reglamentaria.- En sentido
propio y estricto, la potestad reglamentaria es el poder de que
están dotadas las autoridades administrativas para dictar normas
jurídicas, es decir, mandatos de alcance general e impersonal; en
un sentido amplio, comprende, además, la facultad de emitir
resoluciones o mandatos que se refieren a una persona o situa-
ción determinada. Considerada en toda su extensión, la potestad
reglamentaria se manifiesta o ejercita por medio de reglamentos
(decretos reglamentarios), simples decretos, resoluciones, orde-
nanzas e instrucciones. Muy diversas autoridades administrati-
vas tienen potestad reglamentaria: el Presidente de la República
y sus Ministros de Estado; los intendentes y gobernadores; las
municipalidades y los alcaldes; el Director General de Salud; el
Director General de Impuestos Internos; el Comandante en Jefe
del Ejército, etc. Incluso, el organismo autónomo llamado Banco
Central tiene, en materias de su competencia, una notable po-
testad reglamentaria.
Las manifestaciones de la potestad reglamentaria es asunto
que compete al Derecho Administrativo. Por eso nos limitare-
mos a señalar las nociones esenciales relativas a los decretos del
Presidente de la República, los reglamentos, las ordenanzas y las
instrucciones.
93. Potestad reglamentaria del Presidente de la Repúbli-
ca.- La potestad reglamentaria del Presidente de la República
comprende: a) la facultad de dictar mandatos generales y espe-(1) Corte Suprema, 19 abril 1985, R., t. 82, sec. 5. pág. 86.
68 	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	 PARTE PRELIMINAR 	 69
ciales para la ejecución de las leyes; b) la facultad de dictar
normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus
funciones propias de gobernar y administrar el Estado, supuesto,
naturalmente, que se respeten los principios constitucionales, y
c) regulación de todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal (Constitución, art. 32, N° 8°). Tiene, pues, el
Presidente una potestad reglamentaria de ejecución de las leyes
y otra potestad reglamentaria autónoma.
94.Decretos en general y decreto supremo.- En general,
decreto es todo mandato escrito y revestido de las demás
formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado
unil ateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de
sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la
República se llama específicamente decreto supremo.
95.Reglamentos y simples decretos.- Los decretos pueden
ser simples decretos o reglamentos.
Reglamento o decreto reglamentario es un decreto de
alcance general e impersonal; concierne a una generalidad
abstracta de personas o situaciones, como el reglamento que
señala los detalles de la ejecución de una ley.
Simple decreto o decreto individual es el que se refiere a una
persona o situación determinada, como el que nombra a un
funcionario público, o acepta la donación de un fondo al Fisco,
o concede una personalidadjurídica, u otorga un indulto particu-
lar.
96. Reglamentos de ejecución y reglamentos autóno-
mos.- Reglamentos de ejecución son aquellos cuyo objeto es
asegurar la aplicación de la ley. Sus normas tienden a poner en
marcha a las de la ley. Deben encuadrarse dentro de la pauta de
ésta, y en ningún caso pueden contrariar sus preceptos, modifi-
carlos, restringirlos o ampliarlos. El reglamento de ejecución es
siervo de la ley que detalla, como quiera que su razón de ser es
desenvolver las reglas generales de la ley, explicar las conse-
cuencias de los principios que ella contiene, determinando la
manera de cumplirla, según las diversas circunstancias que
puedan presentarse. Ejemplos de reglamentos de ejecución son
el que versa sobre concesión de personalidadjurídica, el de la ley
sobre propiedad de pisos y departamentos.
Reglamentos autónomos o independientes son los que no se
relacionan con alguna ley y sus normas reglan materias que no
son objeto de ley. Se dictan por la autoridad administrativa en
ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes discrecio-
nales que se le reconocen. Ejemplos: reglamento sobre realiza-
ción de carreras de vehículos motorizados, reglamento que fija
condiciones o requisitos para la entrada al Casino de Viña del
Mar.
Un reglamento de ejecución puede ser derogado por la ley,
pero no uno autónomo.
97. Firmas que deben llevar los decretos.- Todos tos
decretos expedidos por el Presidente de la República, sean
simples o reglamentarios, deben llevar su firma y la del Ministro
respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito
(Constitución, art. 35, inciso 1°). Pero hay algunos decretos que
pueden ser expedidos dentro de las autorizaciones que otorgan
las leyes al Presidente de la República, con la sola firma del
Ministro de Estado respectivo, debiendo declararse que son
firmados "por orden del Presidente" (Constitución, art. 35,
inciso 2°). Se expiden y tramitan en la misma forma que los
demás decretos suscritos por el Jefe de Estado. Para que los
Ministros puedan hacer uso de la facultad de que se trata es
necesaria autorización del Presidente de la República, otorgada
por una sola vez, mediante decreto supremo y que se trate de
materias que señala la ley relativa a tales decretos. Todavía hay
ciertos decretos que llevan la sola firma del Ministro que
corresponde y que no mencionan la frase "por orden del Presi-
dente de la República'. Se expiden sobre determinadas materias
puntuales y obligan en general a todos los que se encuentren en
la situación por ellos prevista.
Se estima que los Jefes de Servicios descentralizados
funcionalmente también tienen, como una delegación de las
facultades del PoderEjecutivo, el poder de dictar "resoluciones"
para la buena administración del respectivo servicio público.
En general, la facultad de dictar resoluciones emana en
algunos casos de la propia Constitución, de las leyes o de algunos
decretos supremos.
En virtud de resoluciones, por ejemplo, el Ministro de
Transportes autoriza alos taxis de servicio básico desempeñarse
como colectivos; el Director del Servicio Electoral crea Juntas
Electorales en determinadas comunas o ciudades, etc.
98.Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.- a)
Las semejanzas entre la ley ye! decreto saltan a la vista. Ambos
emanan de órganos públicos, son igualmente obligatorios para
autoridades y ciudadanos y sus normas o mandatos deben
subordinarse a la Constitución.
b) La ley y el decreto (simple o reglamentario), en los
ordenamientosjurídicos como el nuestro, se distinguen esencial-
mente por el órgano que los crea: la ley emana del Poder
Legislativo, y el decreto delPoder Ejecutivo o la autoridad
administrativa.
70	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 71
c) Las materias propias de [a ley aparecen taxativamente
señaladas en la Constitución (art. 60); las de los decretos, no.
d) Puede agregarse como característica diferenciadora la
superioridad jerárquica de la ley sobre el decreto. En conse-
cuencia, todo decreto, sea individual o reglamentario, de ejecu-
cióno autónomo, no puede modificar las leyes. Un decretojamás
puede derogar una ley, pero la ley puede derogar el decreto,
supuesto que la derogación no importe invadir atribuciones
propias y constitucionales del Poder Ejecutivo. Por esto no
podría una ley derogar, por ejemplo, el decreto que nombre
Ministro de Estado a un ciudadano; se vulneraría el precepto
constitucional que establece como atribución especial del Presi-
dente nombrar a su voluntad dichos Ministros. En estos casos, a
través del decreto, la ley se inclina ante la Constitución. Por la
misma razón una ley no podría derogar un reglamento autónomo
que no toca materias reservadas al campo de la ley.
e) Por fin, el proceso de gestación hasta alcanzar la forma-
ción y el efecto de obligatoriedad es distinto para la ley y el
decreto. Todos los trámites de este último son materia de derecho
administrativo: firma del decreto por el Ministro respectivo y, si
cabe, por el Presidente de la República, anotación, toma de
razón, refrendación, registro, comunicación y publicación. Al-
gunos de estos trámites son comunes a todos los decretos y otros
son propios de ciertas especies de ellos.
99. Las instrucciones.- Las instrucciones son comunica-
ciones que los funcionarios públicos superiores dirigen a sus
subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley, un
reglamento u otra disposición legal, o las medidas que deben
tornar para el mejor funcionamiento de un servicio público.
Tienen por objeto ilustrar el criterio del funcionario para el más
conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o el
desarrollo de la actividad pública que se le ha encomendado.
Las instrucciones del Presidente de la República son gene-
ralmente expedidas por los ministros respectivos.
Cuando las instrucciones van dirigidas a gran número de
funcionarios se envían mediante circulares; cuando se imparten
sólo a un funcionario o a un número corto de ellos, se expiden por
medio de oficios.
100.Las ordenanzas.- La pal abra ordenanza tiene distintas
significaciones en diversos países. Y aun dentro de un mismo
país designa cosas que no son iguales. Es lo que ocurre entre
nosotros. En general, el derecho positivo chileno entiende por
ordenanza un conjunto de normas reglamentarias sobre determi-
nadas materias que se aplican en todo el territorio de la República
o en una sección administrativa del mismo y cuyainfracción está
sancionada con multas u otras penas, entre ellas el comiso.
Ejemplo de ordenanza aplicable en todo el territorio nacional es
la Ordenanza de Aduanas y ejemplo de ordenanzas locales son
las municipales.
101.Ordenanzas y otras disposiciones municipales.- La
Ley de Municipalidades dice que las resoluciones que éstas
adoptan se denominan ordenanzas, reglamentos municipales,
decretos alcaldicios o instrucciones. Las ordenanzas son normas
generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas
pueden establecerse multas para los infractores, cuyo monto no
exceda de cinco unidades tributarias mensuales, las que se
aplican por los juzgados de policía local correspondientes.
Los reglamentos municipales son normas generales obliga-
torias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la
municipalidad.
Los decretos alcaldicios son resoluciones que versan sobre
casos particulares.
Las instrucciones son directivas impartidas a los subalter-
nos (Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional, de Municipalida-
des, texto refundido por el decreto supremo N° 662, de 27 de
agosto de 1992, art. 10).
102. Decretos leyes; concepto.- Los decretos leyes son
decretos que contienen reglas propias de ley. Son decretos por la
forma en que se dictan, y leyes, por el contenido, por las materias
a que se refieren, por su fondo. Dentro de la expresión decretos
leyes caben los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes
propiamente tales. Esta última denominación tiene, pues, una
acepción amplia y otra restringida.
103. Decreto con fuerza de ley.- Llámanse decretos con
fuerza de ley los decretos que, por expresa autorización de una
ley, dicta el Presidente de la República sobre materias que según
la Constitución son propias de ley. El nombre se explica porque
una vez dictadas esas normas adquieren fuerza de ley.
La Constitución de 1980 contempla los decretos con fuerza
de ley y, al respecto, dice en su artículo 61: 'El Presidente de la
República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional
para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no
superiora un añp sobre materias que correspondan al dominio de
la ley. Esta autorización no podrá extenderse ala nacionalidad,
la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a
materias comprendidas en las garantías constitucionales oque
deban serobjeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum
calificado. La autorización no podrá comprender facultades que
afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcio-
narios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
72 	 MANUAL DE DEREcho CIVIL
	
PARTE PR-ELIMINAR 	 73
Constitucional ni de la Contraloría General de la República. La
ley que otorgue la referida autorización señalará las materias
precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o
determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se
estimen convenientes. A la Contraloría General de la República
corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley,
debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la
autorización referida. Los decretos con fuerza de ley estarán
sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efecto, a las
mismas normas que rigen la ley".
Es atribución del Tribunal Constitucional resolverlas cues-
tiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto
con fuerza de ley (Constitución, artículo 82, N° 3°).
La Corte Suprema ha declarado que si el decreto con fuerza
de ley excede las facultades legislativas que se otorgaron al
Poder Ejecutivo, debe concluirse que se trata de un simple
decreto ilegal por extenderse a facultades propias de ley que no
se le delegaron. En este caso no procede el recurso de
inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad porque éste
sólo cabe respecto de preceptos de una ley y no de un decreto. Los
preceptos que excedieron la delegación serían ilegales por
contrariar la ley delegatoria, y por esta razón cualquier juez
puede dejar de aplicarlos (1).
104. Decretos leyes propiamente tales.- Llámanse decre-
tos leyes los decretos que, sin autorización alguna del Parlamen-
to, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que según la Consti-
tución son propias de ley.
Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, que avientan
con los poderes legalmente constituidos. Empero, algunas Cons-
tituciones, como la italiana, prevén los decretos leyes para los
gobiernos legítimos, que los pueden usar en casos de extraordi-
naria urgencia y necesidad, si bien están obligados en seguida a
presentarlos al Parlamento para su ratificación o conversión en
ley.
En Chile, los decretos leyes son abiertamente inconstitucio-
nales. Pero la jurisprudencia ha debido aceptarlos, una vez
restablecida la normalidad constitucional. Así ha sucedido con
los dictados durante los períodos revolucionarios: años 1924-
1925 (816 decretos leyes); año 1932 (669 decretos leyes); año
1973 hasta que la Junta de Gobierno comenzó a dictar leyes,
conforme ala Constitución de 1980(3.660). Ylas razones para
mantenerlos después de esfumada la fuerza que los apoyaba, son
(1) C. Suprema, 24 dejunio de 1988, R. t. 85, sec. 5,p. 113 (C. 8°y 9°, p. 118).
varias: las circunstancias extraordinariasen que vive el país
mientras imperan los gobiernos de facto; porque mediante los
decretos leyes en nuestro país se pusieron en marcha numerosos
engranajes de la vida nacional y se entretejió, por así decirlo,
todo el ordenamiento jurídico en forma tal que éste habría
resultado con vacíos o perturbaciones si se hubiera rechazado la
vigencia de esas normas ilegales, y en fin, porque el propio
aspecto constitucional se complicó al reconocer diversas leyes
esas normas, sea modificándolas, derogando algunas y dejando
subsistentes otras.
105.Recopilación de decretos leyes.- Los decretos leyes
del período 1924- 1925 se encuentran en una recopilación por
orden numérico arreglada por la Secretaría del Consejo de
Estado. Se dio a la estampa en 1925.
Los decretos leyes de 1932 hállanse en una recopilación
hecha por la Contraloría General de la República y dada a luz en
1933.
Los decretos leyes iniciados después del quiebre constitu-
cional de 1973 se encuentran en las recopilaciones de la
Contraloría y en una colección de varios tomos de la Editorial
Jurídica de Chile.
La Editorial Ediar - Conosur, en siete pequeños tomos, ha
actualizado los decretos leyes dictados por la Junta de Gobierno
instaurada en 1973. Se limita ahí a indicar las leyes u otros
cuerpos normativos que han modificado o suprimido disposicio-
nes de esos decretos leyes.
Hay algunos decretos leyes, tanto del primero como del
segundo período, que llevan la numeración repetida con el
arreglado de "bis"; de ahí que la cantidad de decretos leyes
dictados no corresponda al último número de cada período. Y
así, tenemos 816 decretos leyes de 1924- 1925 y 669 del año
1932.
Podemos observar, por fin, que los decretos leyes de cada
período llevan una numeración independiente y no continuada.
106. Texto legales únicos o refundidos.- A veces, sobre
una misma materia se dictan leyes sucesivas que agregan algo a
las anteriores, olas modifican o suprimen algunas de sus dispo-
siciones. Entonces esta pluralidad perturba la inteligencia unita-
ria de la materia y, para salvarla dificultad, el poder legislativo
suele autorizar al ejecutivo para que, mediante un decreto, reúna
las diversas normas vigentes y las coordine sistemáticamente en
un solo texto legislativo.
El texto legal único o refundido es, pues, un acto del Poder
Ejecutivo que reúne y coordina en un solo conjunto las disposi-
ciones de varias leyes sucesivas sobre el mismo terna.
74 	 MANUAL n. DNRECFIO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR 	 75
El texto refundido puede o no tener valor legislativo propio.
No lo tiene cuando el decreto del ejecutivo que lo establece se
limita a reproducir ordenaday sistemáticamente las disposicio-
nes legales preexistentes que refunde. En este caso la eficacia del
texto único se deriva de esas disposiciones legales preexistentes
reproducidas y, si las normas del texto único son distintas de las
encomendadas refundir, no pueden tener aplicación y así puede
declararlo cualquier juez. Pero, cuando además de la simple
refundición y sistematización de normas legales preexistentes,
el Poder Legislativo delega en el Ejecutivo, dentro de los límites
constitucionales, facultades legislativas propias, el texto único
tiene valor legislativo propio en todo aquello que importe
delegación de tales facultades. Si dentro del ejercicio de las
atribuciones delegadas el decreto que establece el texto único
violara la Constitución como lo podría hacer el propio Poder
Legislativo, procedería, respecto de los preceptos violatorios, el
recurso de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad.
CAPITULO VI
LA SENTENCIA JUDICIAL
Y LA COSA JUZGADA
A. CONCEPTO DE SENTENCIA JUDICIAL
Y PARALELO CON LAS LEYES
107. Concepto de sentenciajudiciaL- En términos genera-
les se llama sentencia el acto del órgano j uri s diccional (tribuna-
les de justicia) que, pronunciándose sobre la conformidad o
disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes
con el derecho objetivo, da satisfacción a la pretensión que
guarda esa conformidad. Nos referimos, naturalmente, a las
sentencias definitivas, que son las que ponen fin a la instancia,
resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto de Ea
controversiajurídica. Las sentencias constan de tres partes, en
cada una de las cuales deben cumplir con ciertos requisitos
señalados por el Código de Procedimiento Civil.
En la parte expositiva es menester que contengan:
1) la designación precisa de las partes litigantes, su domi-
cilio y profesiónu oficio, y
2) la enunciación breve de las peticiones o acciones dedu-
cidas por el demandante y de sus fundamentos e igual enuncia-
76	 MANUAL DE DERECHO Civii.
	 PARTE PRELIMINAR	 77
ción de las excepciones o defensas alegadas por el demandado
(Código de Procedimiento Civil, artículo 170, N°s. 1°, 2° y 3°).
En la parte considerativa deben contener:
1) las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento a la sentencia, y
2) la enunciación de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo (Código de Procedimiento Civil, artículo 170, N°s. 4°y 5°).
La parte resolutiva o dispositiva debe contener "la decisión
del asunto controvertido" (Código de Procedimiento Civil, ar-
tículo 170, N'6").
La parte más interesante de una sentencia, además de la
resolutiva, son los considerandos, osca, los razonamientos que
llevan ala conclusión.
Toda resolución judicial, de cualquiera clase que sea, debe-
rá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevará
al pie la firma deijuez ojueces que la dictaren o intervinieren en
el acuerdo y la autorización del secretario (Código de Procedi-
miento Civil, artículo 169 y artículo 61, inciso final).
108. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial. - La
ley y la sentencia presentan semejanzas:
a) Ambas emanan de un poder público;
b) Tanto una como otra son obligatorias, deben respetar-
se, y
e) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la
fuerza pública.
109. Diferencias entre la ley y la sentenciajudicial.- Estas
diferencias son numerosas y substanciales. Veámoslas.
1) La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del
PoderJudicial.
2) La ley es un medio de servir los intereses generales; la
sentencia, los particulares. De esta diferencia se desprenden
otras consecuencias, que son las indicadas en los números
siguientes.
3)La ley obliga a todas las personas, es general universal
en sus efectos; mientras que la sentencia del juez sólo obliga alas
partes que litigan (1); por eso se dice que la sentencia produce
efectos relativos. Y es natural: sólo los individuos que litigaron
hicieron oír su voz; todos los demás han sido ajenos a la
contienda, de manera que, de acuerdo con el inmemorial adagio
que nos viene desde la Biblia, es lógico que no sean condenados
antes de ser oídos. En este principio sencillo radica el fundamen-
to filosófico de la relatividad de efectos de la sentenciajudicial.
El artículo 3°, inciso 2°, del Código Civil, consagra el
principio expuesto, al decir: "Las sentencias j udici ales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren".
Pero hay casos de excepción, que estudiaremos en su
oportunidad, en que los fallos de los tribunales producen efectos
generales. Así, por ejemplo, la sentencia que declara verdadera
o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea. La
misma regla se aplica al fallo que declara ser verdadera o falsa
una maternidad que se impugna (artículo 315). (1) Esto significa
que cuando una sentencia declara que una persona es hijo
legítimo, o hijo de determinada mujer, todo el mundo está
obligado a reconocerle tal calidad.
Otro caso: según el artículo 1246, "el que a instancia de un
acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente de-
clarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo
respecto de los demás acreedores, sinnecesidad de nuevo
juicio'. Si Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero
de Diego y si el juez así lo declara, quiere decir, en virtud de la
citada disposición, que Juan será heredero con respecto a todos
los acreedores hereditarios y testamentarios, porque la calidad
de heredero no es divisible; no se puede ser heredero con
respecto a una persona y no serlo con respecto a las demás.
4) La ley nace por acto espontáneo de los legisladores; no así
la sentencia, que es producto del requerimiento de las partes que
tienen intereses en conflicto.
Como la misión del legislador es velar por los intereses
colectivos, tiene la iniciativa de las leyes que la necesidad social
reclama; en cambio, el juez no la. tiene con respecto a sus
sentencias, pues él sólo puede ejercer su ministerio a petición de
parte salvo en los casos que la ley faculte para proceder de oficio
(Código Orgánico de Tribunales, artículo 10). ¿Qué significa
proceder de oficio? Significa proceder por iniciativa propia, sin
que nadie requiera su intervención. El juez sólo puede proceder
en esta forma por excepción, cuando una ley especialmente lo
autoriza, como en el caso de los delitos que dan acción pública
(1) Todo artículo que mencionemos sin otro agregado, corresponde al Código
(1) Luis Claro Solar; obra citada, tomo 1, pág. 32,
	 Civil
78	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 79
o, en materia civil, tratándose, por ejemplo, de la nulidad
absoluta, la cual puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato (artículo 1683).
5) Reclamada la intervención del juez en forma legal y en
negocios de su competencia, dice el inciso 2° del artículo 10 del
Código Orgánico de Tribunales, no podrá excusarse de ejercer su
autoridad ni aun por falta de ley, que resuelva la contienda
sometida a su decisión. La sentencia, una vez requerido legítima-
mente el juez, debe pronunciarse. La dictación de la ley, por el
contrario, no puede ser exigida; el legislador no está obligado a
dictar las leyes que se le pidan.
Tres situaciones pueden presentarse cuando el juez debe
fallar un pleito o asunto cualquiera:
a) La ley contiene una disposición precisa y clara, aplicable
al negocio de que se trata. No hay dificultad: la ley ha de aplicarse
por dura que sea; "dura lex sed lex", dice un aforismo latino;
b) Existe una ley, pero su sentido no es claro: debe el juez
entrar a interpretar la norma de acuerdo con las reglas de
interpretación que señala el Código Civil en sus artículos 19 y
siguientes, y
c) No hay ley aplicable al asunto ola que hay es deficiente;
el juez no encuentra texto expreso alguno que pueda servir para
resolver el caso sometido a su conocimiento. A pesar de esto, por
mandato del Código Orgánico deTribunales, debe fallar. Y ha de
hacerlo con arreglo a los principios de equidad (C. de Procedi-
miento Civil, artículo 170, N°5°).
Podría objetarse la inconveniencia de transformar en estos
casos aljuez en legislador; habría margen para cometer arbitra-
riedades. Y el argumento no carecería de razón. Pero ¿qué
solución cabría? Pedir al legislador que dicte una ley que
solucione el asunto. ¿Sería preferible la adopción de este tempe-
ramento? No: porque la resolución legislativa sería inapelable,
y porque sería más fácil un pronunciamiento arbitrario del
Parlamento que uno deljuez, ya que aquél no tiene que subordi-
narse a otra norma que la Constitución; en cambio, este último,
debe, además, conformarse en su pronunciamiento "al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural'.Aún más, las
sentencias sólo producen efectos entre los litigantes; mientras
que la ley los produce generales y habría de aplicarse esta ley,
dictada seguramente con precipitación, a todos los casos análo-
gos que se presentaran.
Es, pues, preferible que el juez se convierta momentánea-
mente en legislador y no que éste en juez.
Todo lo dicho tiene aplicación en materia civil; pero no en
materia penal, porque de acuerdo con el artículo 1 °del respectivo
Código, sólo se puede imponer una pena en virtud de una ley
expresa; sólo "es delito toda acción u omisión voluntaria penada
por la ley". Si no hay una ley que castigue un hecho, éste no será
delito, por inmoral y abominable que sea, y el juez no podrá
imponer pena alguna. Ya lo dice el aforismo latino: "Nulla
poena sine lege'. En relación con este punto, hasta hace poco se
dudaba si la introducción del virus en los modernos computado-
res podía o no sancionarse penalmente. Este virus consiste en
maniobras que destruyen, borran o alteran uno o más programas
computacionales. Específicamente ese hecho dañoso no estaba
previsto como delito en el Código Penal, dictado en 1874, época
en que se desconocían los mencionados aparatos. Algunos
estimaban que sólo procedía la indemnización de perjuicios pero
no además una sanción penal; sin embargo, otros creían que era
aplicable la pena que castiga el delito de daños (art. 484). Hoy la
cuestión está taxativamente resuelta, pues la ley N° 19.223, de 7
dejunio de 1993, tipifica figuras penales relativas a la informá-
tica.
6) La ley y la sentencia judicial se diferencian también en
que la primera, al menos en la inmensa mayoría de los casos,
regla situaciones del porvenir, del futuro; mientras que la segun-
da se refiere al pasado, tiende a resolver situaciones derivadas de
hechos ya ocurridos; por excepción, hay sentencias que estable-
cen situaciones para el futuro, como las que mandan pagar
alimentos desde la primera demanda para adelante.
7) El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y
como quiera; el juez no puede modificar su sentencia después de
dictada, salvo errores de copia de referencia o de cálculos
numéricos que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia
(Código de Procedimiento Civil, artículos 182y 184). Y. toda-
vía, cuando una sentencia adquiere el carácter de firme o
ejecutoriada, es decir, cuando contra ella ya no cabe recurso
alguno, no sólo es inmodificable por elj uez que la dictó, sino que
no puede siquiera volver a discutirse entre las partes la cuestión
que ha sido objeto del fallo. La sentencia adquiere autoridad de
cosaj uzgada. Excepcionalmente, pueda modificarse una senten-
cia ejecutoriada por el recurso de revisión, que es un recurso
extraordinario que tiene por objeto invalidar las sentencias
firmes ganadas injustamente en los casos y formas taxativamente
enumerados en el Código de Procedimiento Civil.
B. COSA JUZGADA
110. Concepto.- Cosa juzgada es una cualidad de las
resoluciones judiciales que, cumpliéndose ciertas condiciones,
se hacen inatacables, ora en sentido formal, ora en sentido
material.
80	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 81
Cosaj uzgadaformal es la inatacabilidad de una resolución
judicial, dentro del mismo juicio en que se pronunció, por
haberse hecho valer ya todos los recursos existentes para modi-
ficarla o dejarla sin efecto, o no haberse hecho valer ellos en el
momento oportuno señalado por la ley o por ejercitarse un acto
incompatible con uno antes verificado.
Cosa juzgada material es la imposibilidad de volver a
discutir en un nuevo proceso una cuestión fallada en uno ante-
rior.
Fácil es comprender que puede haber cosaj uzgada formal
sin concurrencia de cosa juzgada material, pero no cabe cosa
juzgada material sin que haya al mismo tiempo cosa juzgada
formal, porque la imposibilidad de plantear determinado asunto
en un nuevo juicio supone que dicho asunto se ha decidido por
sentencia firme en unjuicio anterior.
La regla general es que las scntenciasjudiciales produzcan
cosajuzgada material; sólo por excepción, cuando así la ley lo
declara expresamente, generan únicamente cosaj uzgada formal,
como sucede con las sentencias que fallan la denuncia de obra
nueva ordenando la suspensión de la obra y las que desechan la
denuncia de obra ruinosa.
111. Autoridad de la cosa juzgada.- Por autoridad de la
cosajuzgada se entiende el valor normativo que el fallo tiene en
cuanto a la materia decidida,en las relaciones de las partes del
juicio en que se pronunció y sus causahabientes u otros sujetos,
y también respecto de los jueces. Las partes y otras personas
sometidas a la autoridad de la cosaj uzgada no pueden hacer valer
ninguna pretensión que contradiga la declaración del fallo, y los
jueces tampoco pueden acoger peticiones en pugna con esa
declaración.
Las partes y las personas a ellas asimiladas deben tener el
fallo como regla indiscutible en sus relaciones, y los jueces
deben atemperarse a él en los juicios futuros que pudieran
entrañar su alteración. Es el efecto positivo de la cosajuzgada.
El negativo se traduce en que la cuestión planteada en el juicio
y resuelta por la sentencia no puede volver a ser objeto de otro
pleito entre las mismas partes ni de una nueva y consiguiente
resoluciónjudicial.
Por virtud de la autoridad de la cosa juzgada no es lícito ni
posible indagar si el fallo fue justo o injusto, a menos que por
excepción proceda el recurso de revisión; pero esta hipótesis es
extraordinaria. Normalmente, la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada se considera corno el señalamiento último y
definitivo de la disciplinajurídica que corresponde a la relación
o situación objeto del fallo. Para subrayar el valor de la cosa
juzgada los romanos decían que ella se tiene como verdad.
112. Fundamento.- El fundamento, la razón de ser de la
cosa juzgada es la necesidad social de establecer la seguridad
jurídica. Los pleitos deben tener un punto final para que las cosas
no estén constantemente inciertas. Si después de terminado un
pleito, los mismos litigantes pudieran frustrar la sentencia me-
diante la promoción de otro juicio sobre idéntica cuestión, las
querellas humanas se eternizarían y los derechos nunca estarían
seguros con el consiguiente daño para la comunidad.
113. Eficacia de la cosa juzgada. Acción y excepción.-
Los atributos propios de la eficacia de la cosajuzgada son dos:
coercibilidad e inmutabilidad.
Por virtud de la coercibilidad la sentencia puede cumplirse
con o sin la voluntad del sujeto en contra del cual se ha
pronunciado, o en oposición aesa voluntad. El cumplimiento o
ejecución de la sentencia se traduce en los actos dirigidos a dar
eficacia práctica al contenido de ella.
La inmutabilidad significa que los efectos y los términos de
la sentencia no pueden ser alterados o desconocidos por juez
alguno.
Por la acción de cosa juzgadase hace valer la coercibilidad
de la sentencia; por la excepción de cosajuzgada, la inmutabilidad
de la misma.
Las sentencias definitivas y las interlocutorias firmes pro-
ducen la acción ylaexcepción de cosajuzgada(C. de Procedi-
miento Civil, art. 175). Sentencia definitiva es la que pone fin a
la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto
deljuicio (C. de Procedimiento Civil, artículo 158, inciso segun-
do). Instancia es cada una de las etapas del proceso en las cuales
el juez puede conocer y resolver tanto las cuestiones de hecho
como de derecho que ese proceso envuelve. La tramitación de un
juicio, según los casos, puede constar de una instancia única de
dos. En esta última hipótesis la primera instancia va desde su
comienzo hasta la primera sentencia que resuelve el pleito, y la
segunda que abarca desde la deducción del recurso de apelación
hasta la sentencia que sobre ella se pronuncia.
Recibe el nombre de sentencia interlocutoria la que falla un
incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor
de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de
base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria (C. de Procedimiento Civil, art. 158 inciso terce-
ro). Por incidente se entiende toda cuestión accesoria del juicio
que requiere pronunciamiento del tribunal (C. de Procedimiento
Civil arts. 82 y 89, parte final).
Ejemplo de sentencia interlocutoria que establece derechos
permanentes a favor de las partes es laque acepta el desistimien-
to de la demanda, y ejemplo de sentencia interlocutoria que
82 	 MANUAL DE DERECHO CIVIL 	 PARTE PRELIMINAR 	 83
resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia definitiva es la resolución
pronunciada en el juicio ejecutivo que ordena embargar bienes
del deudor en cantidad suficiente para cubrir Ea deuda con sus
intereses y las costas, Sentenciasfinnes o ejecutoriadas son las
que pueden cumplirse por no existir recursos contra ellas, sea
porque la ley no da ninguno, sea porque los que ella concede no
han sido hechos valer oportunamente o silo han sido ya fueron
fallados (Definición sintética que se desprende del art. 174 del C.
de Proc. Civil). Hay que mencionar también las sentencias que
causan ejecutoria, que son las que pueden cumplirse no obstante
existir en contra de ellas recursos pendientes; ejemplo: sentencia
de primera instancia en contra de la cual se concede apelación en
el solo efecto devolutivo (1). Porfin, la ley procesal habla a veces
de sentencia de término, que, según la doctrina, es la que pone
fin ala última instancia del juicio: si eljuicio es dedos instancias,
sentencia de término será la que resuelva la segunda instancia; si
eljuicio es de una sola instancia, sentencia de término será la que
resuelva esta única etapa del juicio en que se ejercita la acción.
114. A quiénes corresponde la acción y la excepción de
cosajuzgada.- La acción de cosajuzgada, esto es, la dirigida a
exigir el cumplimiento de lo fallado en una resolución
ejecutoriada, corresponde a aquel a cuyo favor se ha declarado
un derecho en el juicio (C. de Procedimiento Civil, art. 176).
La excepción de cosajuzgada tiende a impedir que se vuelva
a discutir entre las partes la misma cuestión que ha sido fallada
antes por una sentencia definitiva o interlocutoria firmes. Puede
alegarse por el litigante que haya obtenido ene] juicio y por todos
aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que
entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identi-
dad legal de personas, identidad de la cosa pedida e identidad
legal de la causa de pedir (C. de Procedimiento Civil, art. 177).
De esta norma se desprende que puede oponer la excepción de
cosajuzgada no sólo la parte que ganó el pleito anterior, sino
también jaque lo perdió, pues ella aprovechará el fallo en cuanto
su invocación le permita evitar una mayor condena en otro
juicio. Así puntualizó acertadamente la Corte Suprema (2).
(1) El efecto devolutivo consiste en dar al tribunal superior la jurisdicción
necesaria para rever el fallo del juez inferior y enmendarlo o confirmarlo.
Es un efecto que nunca puede faltar en la apelación. El suspensivo es un
efecto que generalmente, pero no siempre, se agrega al devolutivo y se
traduce en suspender la jurisdicción del tribunal inferior para seguir
conociendo de la causa hasta que se resuelva la apelación.
(2) Casación de fondo, 30 de abril 1934, R., L 31. sec. l, pág. 370.
115. Condiciones de la excepción de cosa juzgada: las
tres identidades.- Para evitar que una demanda abra discusión
sobre un asunto ya fallado y, por lo mismo, para que el litigante
que ha obtenido en el juicio o aquel a quien según la ley
aprovecha el fallo, pueda alegarla excepción de cosajuzgada, es
preciso que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta
haya:
l Identidad dela cosa pedida,
2° Identidad de la causa de pedir, y
3° Identidad legal de personas (C. de Procedimiento Civil,
art. 177).
Cuando en ambas demandas se da esta triple identidad,
quiere decir que la nueva no es sino, en sustancia, repetición de
la primera; pero si una sola de estas identidades no concurre,
debe inferirse que se trata de dos demandas distintas.
116. 1° Identidad de la cosa pedida.- La cosa pedida
(petitum) no está definida por la ley, pero la doctrina afirma que
es el beneficio jurídico cuya protección se solicita al juez en la
demanda.
Por ejemplo, en un juicio reivindicatorio el demandante
pide que el demandado le entregue o restituya la posesión del
objeto cuyo dominio, según el primero, a él le pertenece:la cosa
pedida es el derecho de propiedad que se solicita al juez recono-
cer. En las llamadas querellas posesorias la cosa pedida es ta
posesión que dice tener el querellante sobre el objeto que detenta
materialmente el querellado; en las acciones de estado civil la
cosa pedida es el estado de padre, de hijo, de cónyuge o de otro
pariente; en las demandas de nulidad de un acto jurídico, la
nulidad de éste.
Para que haya identidad de cosa pedida no hay necesidad
siempre de que el objeto del derecho sea el mismo en la primera
y segunda demanda, porque para determinar el petitum debe
atenderse al derecho cuya tutela se pide al órganojurisdiccional
y, no al objeto de ese derecho. Aunque las dos demandas se
refieran al mismo objeto, no hay la identidad de que se trata silos
derechos invocados son distintos. Después de rechazada la
pretensión de dominio sobre determinado fundo, puede intentarse
otra demanda pidiendo sobre el mismo el reconocimiento de un
derecho de usufructo, o de condominio. A la inversa, si en los dos
juicios el derecho invocado es idéntico habrá identidad de cosa
de pedir aunque el objeto del derecho sea diferente. Si Laura
solicita se le entregue un collarde la difunta Beatriz, alegando ser
heredera de ésta, y el juez le rechaza la demanda declarando que
no es heredera, no podrá ella más tarde pedir un reloj de oro
pretendiendo nuevamente ser heredera de Beatriz, supuesto que
fundamente el derecho de herencia en el mismo hecho o acto
84	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	 PARTE PRELIMINAR	 85
jurídico (un solo y mismo testamento, por ejemplo): la cosa
pedida (el derecho de herencia) es la misma en ambos juicios.
La determinación cuantitativa del objeto del derecho ha
dado lugar a interpretaciones en la identificación de la cosa
pedida. Por ejemplo, se pregunta si hay identidad de la cosa
pedida entre la primera demanda por la que se reivindica todo un
fundo yla segunda por la que sólo se reivindica una parte de él.
Juzgamos aceptable la opinión negativa: porque puede no tener-
se derecho al todo y sí a una parte. Por el contrario, sise rechaza
la demanda de la cuarta parte de determinado fundo, no podrá
después pedirse se declare la propiedad sobre el todo, porque
dentro de éste se halla la cuarta parte denegada antes; pero
podría, solicitarse en la nueva demanda el reconocimiento del
dominio de las otras tres cuartas partes, porque ese derecho sobre
ellas no fue materia del juicio anterior.
117. 2° Identidad de la causa de pedir.- El Código de
Procedimiento Civil chileno dice que causa de pedir es el
fundamento inmediato del derecho deducido enjuicio (art. 177
inciso final). Es el hecho generador del beneficiojurídico soli-
citado. Si se demanda la indemnización de los perjuicios causa-
dos por un delito, Ea cosa pedida, el beneficio reclamado es el
derecho a la indemnización y la causa de pedir es el hecho ilícito,
el delito. Si se reclama la devolución de la suma prestada, el
derecho a la restitución nace o deriva del contrato de mutuo: éste
es la causa de pedir. Si una persona reclama la calidad de hijo
natural de determinado hombre, el beneficiojurídico solicitado
es dicha filiación natural y la causa de pedir es el hecho de haber
sido engendrado el demandante por el hombre demandado. Si se
solicita la declaración de nulidad de un contrato por haber sido
forzado el demandante a celebrarlo, el beneficio de la nulidad
pedida encuentra su causa de pedir en el vicio del consentimien-
to.
Hay demandas, principalmente las de nulidad de un acto
jurídico, en que cabe distinguir una causa de pedir remota y otra
próxima del derecho o beneficio que se reclama en el proceso.
Para algunos, sólo la causa próxima es la verdadera causa de
pedir, la remota o lejana es intranscendente para los efectos de la
cosaj uzgada; en el sentir de otros debe considerarse como causa
de pedir la remota, el hecho específico que generala nulidad del
acto o contrato. Aclaremos el asunto con un ejemplo. Si se pide
la nulidad del contrato, ¿por qué se pide? Porque el consenti-
miento está viciado (causa próxima), Y. ¿porqué está viciado el
consentimiento? Porque hubo error, o dolo, o fuerza (causa
remota). Esta última sería la causa de la causa.
En nuestro derecho, ¿qué causa, la remotao la próxima debe
tomarse en cuenta para determinar si existe identidad de causa de
pedir entre dos demandas? Las opiniones están divididas. Creen
algunos que es la causa próxima, porque la definición legal se
refiere al fundamento inmediato del derecho deducido enjuicio;
otros aseveran que es la causa remota, el hecho específico que
engendra la nulidad, porque así resulta de una serie de disposi-
ciones del Código de Procedimiento Civil (artículo 160,170 y
318) y del artículo 1691 del Código Civil, que señala distintos
puntos de partida del plazo para pedir la nulidad relativa de un
acto o contrato, según sea la causa específica de la nulidad
(violencia, error o dolo, incapacidad legal). Los pormenores de
esta discrepancia, como todo lo relativo a la cosa juzgada, se
estudian en las obras de Derecho Procesal; para los fines de nues-
tro ramo bastan las nociones fundamentales que exponemos.
118.3° Identidad legal de personas.- Ninguna duda cabe
que cuando en un nuevo juicio concurre la identidad de cosa
pedida y también la identidad de causa, puede sostenerse que la
cuestión debatida es la misma; pero esto no basta para que la
primera sentencia produzca cosajuzgada respecto de la nueva
demanda. A este efecto es necesario, además, que la cuestión se
suscite entre las mismas partes, no físicamente consideradas,
sino legalmente, o sea, desde un punto de vista jurídico.
Las personas son jurídicamente las mismas cuando han
figurado en el proceso anterior por sí mismas o representadas y
en el nuevojuicio intervienen en la misma calidad. Si Primus es
demandado por un millón de pesos debidos como tutor de
Secundus y más tarde es demandado en nombre e interés propio,
es decir, en otra calidad, no podrá oponer la excepción de cosa
juzgada, porque faltaría la identidad legal de personas. Ninguna
duda hay que, ala inversa, si más tarde Secundus es demandado
por el mismo asunto que lo fue su tutor como tal, podrá oponer
la excepción de cosajuzgada, porque si bien no existe identidad
física entre él y Primus, su tutor, síexiste unajurídica, ya que se
considera que en el primerjuicio concurrió Secundus, represen-
tado por Primus.
No presenta dificultades la determinación de la identidad
legal de personas cuando en el primer y segundo pleito concurren
las mismas personas, física y jurídicamente consideradas; pero
sí en el caso de personas que no han figurado físicamente en el
primerjuicio. No pormenorizaremos estas concurrencias, que se
hacen en Derecho Procesal. Sin embargo, diremos, en términos
generales, que la cosajuzgada existe respecto de una persona que
no ha participado en el primer pleito, en estos dos casos:
a) Cuando dicha persona ha sucedido, sea atítulo universal,
sea a título singular, a una de las partes del primerjuicio, y
b) Cuando una de las partes que no ha participado físi-
camente en la primera controversia, ha sido representada por
86	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 87
otra persona en virtud de un mandato legal, convencional oju-
dicial.
119. Relatividad de la cosa juzgada.- La autoridad de la
cosa juzgada rige, en principio, sólo para las partes que han
intervenidojurídicamenteen el litigio; no alcanza alas personas
ajenas al juicio. Así se desprende de la norma del Código Civil
según la cual "las sentencias judiciales no tienen fuerza obliga-
toria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren" (artículo 3°, inciso segundo). Los romanos decían
que la cosa juzgada entre unos no daña ni aprovecha a otros.
Esta regla fundamental sejustifica, ante todo, por una razón
de equidad. Los intereses de un individuo no pueden comprome-
terse por la decisiónjudicial dictada a consecuencia de un litigio
en que él no ha figurado; de lo contrario, correría el riesgo de ver
comprometidos sus derechospor la torpeza o confabulación de
otros. Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero muere
dejando dos herederos. Su deuda se divide entre éstos (C. Civil,
artículo 1354). El acreedor no ejercita su acción antelas tribuna-
les sino contra uno de los herederos, y consigue una sentencia
condenatoria para este último. De dicha sentencia no podrá
servirse más que para cobrar al heredero condenado; pero no
podrá hacerla valer contra el otro heredero. Y esj usto. En efecto,
puede ocurrir que el heredero perseguido ante los tribunales y
condenado haya omitido invocar algún medio de defensa (pres-
cripción de la deuda, nulidad de la obligación, pago efectuado
por el difunto), con el cual habría podido obtener el rechazo de
la demanda.
La relatividad de la cosa juzgada se aplica a los llamados
juicios declarativos, o sea, a los que se limitan a reconocer una
relación de derecho creada anteriormente. Si bien estos son los
más numerosos, hay otrosjuicios llamados constitutivos, porque
su sentencia crea, constituye una situación jurídica nueva (j ui-
cios que persiguen se decrete un divorcio, una separación total
de bienes, quiebra, una interdicción por enfermedad mental). El
fallo de estos juicios produce efectos erga omnes, es decir, con
relación a todo el mundo. También hay otras sentencias que sin
ser constitutivas, por expresa disposición de la ley, producen
efectos generales, como, por ejemplo, la que declara verdadera
o falsa la legitimidad del hijo (C. Civil, art. 315).
120. Límites de la autoridad de la cosajuzgada.- Deben
distinguirse los límites objetivos y los subjetivos.
a) Límites objetivos. En general, suele decirse que la auto-
ridad de la cosajuzgada se extiende alas cuestiones debatidas y
decididas en la sentencia. Sin embargo, la afirmación es, por un
lado, muy restringida, porque hay cuestiones que habrían podido
ser discutidas y no lo fueron, y quedan, empero, cubiertas por la
cosaj uzgada. Si, por ejemplo, el demandado dejó de oponer una
excepción o de presentar una prueba, no por ello podrá después
hacerlas valer para invalidar la cosajuzgada. Por lo general, "el
fallo cubre lo deducido ylo deducible".
De otro lado, aquella formulación es muy amplia, como
quiera que hay puntos que el juez considera en su fallo y no por
eso quedan con la investidura de la cosa juzgada. Por ejemplo,
si se demanda el pago de los intereses vencidos de un mutuo, sin
que en este juicio el demandado controvierta la existencia del
contrato, el fallo que condena a pagar esos intereses no se
pronuncia indiscutiblemente sobre la existencia del mutuo: esta
existencia no queda amparada por la cosajuzgada yen otrojuicio
podrá debatirse. Hay ciertas cuestiones que son antecedentes de
la cuestión principal que constituye el objeto directo de la
demanda. Si esas cuestiones están vinculadas indisolublemente
a la principal en forma de no poder decidirse ésta sin resolverse
primero aquéllas, la cosajuzgada se extiende a las cuestiones que
constituyen el dicho antecedente, y no podrán ser discutidas
nuevamente en otrojuicio para vulnetar el fallo dado oportuna-
mente a la cuestión principal. Pero si esas cuestiones son un mero
antecedente lógico para la resolución de la cuestión principal, no
tendrán autoridad de cosajuzgada.
b) Límites subjetivos. Un adagio pretende marearla autori-
dad de la cosajuzgada con relación ajos sujetos; dice: "La cosa
juzgada entre otros no beneficia ni perjudica a terceros". En
principio, la sentencia sólo obliga directamente a las partes y a
sus herederos o causahabíentes; los herederos y causahabientes
quedan ligados porque reciben la relación o situación jurídica
controvertida en la misma posición que tenían sus autores, los
litigantes. Causahabiente se llama la persona que ha adquirido
un derecho u obligación de otra, denominada su autor. El
comprador, verbigracia, con relación a los derechos sobre la cosa
comprada, es causahabiente del vendedor, y éste es autor del
comprador.
Pero hay otras personas que no son partes, herederos ni
causahabientes y que, sin embargo, quedan sujetas alo juzgado
entre los litigantes. Respecto de ellos, la cosajuzgada despliega
una eficacia refleja. Se trata de terceros que son titulares de una
relación jurídica conexa con la que ha sido objeto del fallo o
dependiente de ella. Así, por ejemplo, el fallo pronunciado entre
el acreedor y un codeudor solidario y que declara nula la
obligación, libera a los demás codeudores. Por el contrario, la
eficacia refleja no se produce frente a los terceros extraños al
juicio cuando ellos son titulares de un derecho autónomo respec-
to a la relación sobre la cual se pronunció el fallo, y por tanto, no
pueden recibir de éste un perjuicio jurídico. Así, por ejemplo, si
88	 MANUAL DE DERECHO Civii. 	 PARTE PRELIMINAR	 89
en el juicio de reivindicación entre Primus y Secundus se
reconoce el dominio de la cosa al último, nada impide que un
tercero extraño al juicio que pretende tener un título no depen-
diente del que se discutió en éste, inicie acción reivindicatoria
respecto a la misma cosa.
Nótese: hay sujetos a quienes el fallo no perjudica ni
beneficia jurídicamente; ellos deben limitarse a respetar lo
juzgado, en el sentido de ceñir su conducta a la situación
declarada por aquél. Son los llamados terceros indiferentes. Por
ejemplo, al deudor de una sucesión le da igual que el heredero sea
Pedro, Juan o Diego; pero una vez que la sentencia judicial
declara que el verdadero es el último, necesariamente deberá
pagar a éste si quiere pagar bien.
Por fin, parece de más advertir que desde el punto de vista
del respeto a la cosajuzgada, como situación jurídica declarada
oficialmente, ella tiene autoridad frente a todo el mundo y debe
ser reconocida de la misma manera que un contrato válido lo es
para todos y no sólo para los contratantes.
c) Localización de la cosa juzgada en la sentencia. - Se ha
discutido si la cosa juzgada resulta de la parte resolutiva de la
sentencia o de todo el complejo de ésta, incluso los considerandos
o razonamientos que hace eljuez para establecer su mandato.
Hay opiniones en ambos sentidos. En todo caso, lacosajuzgada
sólo puede extenderse a aquellos considerandos que
sustancialmente guardan congruencia con la parte dispositiva y
representan una premisa necesaria y lógica de ésta.
CAPITULO VII
LA COSTUMBRE
121.Definicióny Elementos.- La costumbre es una norma
jurídica de generación espontánea. Se define como la observan-
cia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por
la generalidad o gran mayoría de los miembros de una comuni-
dad social con la convicción de que responde a una necesidad
jurídica.
Los elementos de la costumbre son dos:
a) uno externo, material u objetivo, que estriba en la gene-
ral, constante y uniforme repetición de actos similares, y
b) el segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y
está fundado en la convicción, por parte de los miembros de la
comunidad, de la necesidad jurídica de aquella regla y, por ende
de su obligatoriedad.
122. Clasificaciones.- La costumbre, según sea el punto de
vista que se considere, admite diversas clasificaciones. Toman-
do como base el factor territorial en que impera, la costumbre
puede ser general (la que rige en todo el territorio de un Estado),
y local (la que se observa en una determinada parte del territorio
del Estado). De acuerdo con el país en que se practique, la
costumbre es nacional o extranjera. Según sea su relación con la
ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la ley.
90 	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR 	 91
Costumbre contra la ley es la que introduce una norma
destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservan-
cia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida
por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso
de la norma legislativa.
Costumbrefiiera de la ley es la que rige una materia o asunto
sobre el cual no hay normas legislativas.
Costumbre según 1a ley es la que adquiere el carácter de
normajurídica enrazón de ser llamada por la ley a regir un asunto
dado.
Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al
decir que "la costumbre no constituye derecho sino en los casos
en que la ley se remite a ella" (artículo 2°).
Que la costumbre no constituye derecho significa que no
tiene fuerza de ley, porque en esta acepción está tomada la
palabra derecho; pero, de acuerdo con la última parte de la
disposición transcrita, la costumbre adquiere fuerza de ley
cuando ésta se remite a aquélla.
La consideración de la norma consuetudinaria se explica
porque Ea legislación por más general o casuística que sea, no
puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan
las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que
la ley se refiere expresamente a la costumbre. Por ejemplo, el
Código Civil declara que sin nada se ha estipualdo sobre el
tiempo del pago del arrendamiento de predios rústicos, se
observará la costumbre del departamento (artículo 1986). La
referencia debe entenderse a la comuna pues la ley N° 11776, de
18 de enero de 1989, que dispone la adecuación del Poder
Judicial ala regionalización del país, en todas las disposiciones
reemplazó el antiguo departamento por la comuna. A dicha ley
se le escapó, en el artículo 1986, la sustitución de la palabra
departamento por la de comuna, pero la división territorial
comuna es la que hoy impera; la de departamento se ha suprimi-
do. Otro ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es el
artículo del mismo Código según el cual la remuneración del
mandatario se determina por la convención de las partes, antes
o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez( artículo
2117).
Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre fuera
de la ley, dice que las costumbres mercantiles suplen el silen-
cio de la ley, cuando concurren los requisitos que señala (artícu.-
1o4°).
La costumbre tiene notable importancia en el Derecho
Internacional Público, ya que constituye su principal fuente.
Por el contrario, en el Derecho Penal la costumbre carece de
toda fuerza; no hay delito ni pena sin previa ley que lo esta-
blezca.
123.Prueba de la costumbre.- A pesar de que la costumbre
en los casos en que la ley la llama a regir es una normajurídica,
necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al
revés de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pública
atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier
medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable: instru-
mentos públicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en
materia comercial en que, como enseguida veremos, reina un
criterio restrictivo.
124.Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil.-
1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio déla ley;
la civil sólo cuando la ley se remite expresamente a ella.
2) El Código Civil no determina los requisitos que debe
reunir la costumbre para que sea fuente de derecho; pero sí el
Código de Comercio. Este dice: "Las costumbre mercantiles
suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen
son uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la Repú-
blica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo
espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los
juzgados de comercio" (artículo 4°).
3) El Código Civil no especifica los medios por los cuales
debe probarse la costumbre; de modo que es posible emplear
todos los medios que el derecho establece. El Código de Comer-
cio, en cambio, señala taxativamente los medios de prueba de la
existencia de la costumbre, la cual "sólo podrá ser probada por
alguno de estos medios:
1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronuncia-
das conforme a ella;
2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que
motivan el juicio en que debe obrar la prueba' (artículo 50)
125. Usos y costumbre.- a) La costumbre a la que hasta
aquí nos hemos referido suele llamarse uso normativo, porque
constituye norma jurídica, se cotrapone ella a los usos propia-
mente dichos, donominados también individuales, contractua-
les, negociales o prácticas o usos de negocios.
Los usos no son sino prácticas o conductas que por conve-
niencia, oportunidad y otros motivos, siguen en sus relaciones
jurídicas determinados sujetos o círculos de un núcleo social
dado. No tienen el carácter de la generalidad de la costumbre y
tampoco llenan el requisito de la convicción de su necesidad
jurídica. Todo lo dicho no se opone a que un simple uso pueda
ser el germen de una costumbre.
Nuestro Código de Comercio denomina también abs usos
contractuales costumbres mercantiles. En efecto, dispone que
92 	 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 	 93
éstas servirán de regla para determinar el sentido de las palabras
o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles (artículo 60). La doctrina nacional
concluye que estas llamadas costumbres mercantiles inter-
pretativas no quedan sometidas a las limitaciones de la prueba
que establece el Código de Comercio para las costumbres mer-
cantiles normativas.
CAPITULO VIII
PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY
126. Generalidades.- Aprobado un proyecto de ley por
ambas Cámaras, debe remitirse al Presidente de la República
quien, si también lo aprueba, debe disponer su promulgación
como ley (Constitución, art. 69). Para hacer obligatoria la ley no
basta, pues, el voto conforme de la Cámara de Diputados y del
Senado, y tampoco la sanción del Presidente de la República La
sanción es el acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de
poder colegislador, presta su adhesión al proyecto de ley apro-
bado por las dos ramas del Congreso Nacional. Para que la ley
sea obligatoria se requiere, además de la aprobación parlamen-
taria y del Presidente de la República, que sea promulgada y
publicada.
Con la sanción aprobación presidencial termina la primera
fase de la ley, en cuya elaboración tiene exclusiva injerencia el
Poder Legislativo, porque si bien existe participación del Presi-
dente de la República, éste la tiene a título de colegislador y no
como representante del Poder Ejecutivo.
En esta última calidad el Presidente actúa cuando promulga
la ley.
127. Definición de promulgación.- La palabra promul-
gación tiene dos acepciones. En una significa "publicar unacosa
94	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 95
solemnemente, hacerla saber a todos". En la otra quiere decir el
acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de representante
del Poder Ejecutivo, atestigua o certifica la existencia de una ley
y ordena observarla y hacerla observar.
Nuestro Código Civil, como otras legislaciones, da este
significado ala palabra promulgación, y reserva la de publica-
ción para el medio de dar aconocer a todos el contenido de la ley.
La promulgación —se dice— es la partida de nacimiento de la
ley: 'ella le da existencia cierta, auténtica, incontestable y la
reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía".
128.Publicación de la ley.- La ley no obliga sino una vez
promulgada en conformidad a las normas constitucionales y
publicada.
La publicación de la ley se hace ordinariamente insertando
su texto en el Diario Oficial y desde la fecha de éste se entiende
conocida por todos y pasa a ser obligatoria. Para todos los efectos
legales la fecha de la ley es la de su publicación en el Diario
Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley pueden establecerse
reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas
en que ha de entrar en vigencia (C. Civil, arts, 6° y 7°).
Si bien ordinariamente la publicación de la ley se hace
mediante la inserción de su texto en el Diario Oficial, hay
autorización para seguir otra regla diferente, y así podría
publicarse una ley haciéndola conocer por bandos, carteles, etc.
Los Códigos muy extensos, como sucedió con el mismo Código
Civil, suelen no publicarse en el Diario Oficial, sino que se
imprimen inmediatamente en tomos, insertándose en dicho
diario sólo eldecreto supremo aprobatorio del correspondiente
Código y mandándose tenerpor oficial la edición asípublicada.
También, conforme a la disposición legal transcrita, una ley
puede establecer que ella entrará a regir un tiempo después de
publicada, quedando entonces suspendida la aplicación hasta la
fecha indicada. En este caso se habla de vacación de la ley. En
fin, la ley puede comenzar a regir antes de su publicación; en
semejantes hipótesis, bastantes excepcionales, se habla de leyes
retroactivas, materia que ulteriormente abordaremos.
129. Ficción del conocimiento de la ley.- La ficción, en
Derecho es la suposición de un hecho o una situación distintos
de la realidad, para lograr consecuencias jurídicas prácticas.
Pues bien, el Código Civil consagra una ficción al ordenar que
"nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia" (artículo 8").
En verdad, la inmensa mayoría de las gentes no conoce los
textos de las leyes, e incluso los juristas. Y es natural, porque
resulta imposible conocer millares y millares de normas legales.
Pero la ficción se justifica. Porque si se pudiera alegar la
ignorancia de las leyes para escapar a sus mandatos, ellas, en el
hecho, a nadie obligarían y su aplicación sería nula.
130. Numeración y recopilación oficial de las leyes.-
Teniendo presente la conveniencia de numerarlas leyes para que
puedan ser citadas con toda precisión, especialmente cuando se
promulgan varias en un mismo día, el 8 de febrero de 1893 se
dictó un decreto supremo en que se ordena numerarlas según el
orden en que las despachara el Consejo de Estado. La numera-
ción comenzó a realizarse con leyes anteriores a esta fecha. La
ley N° 1 es de 11 de enero de 1893 y se refiere a la prórroga por
diez años de la prohibición de adquirir terrenos de indígenas.
Todas las leyes anteriores a ésta carecen de número. Actualmen-
te, suprimido el Consejo de Estado, las leyes se numeran corre-
lativamente según el orden en que las despache el Presidente de
la República. Desde la fecha en que se comenzaron a numerar
hasta hoy van publicadas más de diecinueve mil cuatrocientas
leyes.
Los decretos supremos comienzan una nueva numeración
todos los años, y cada Ministerio lo hace en forma independiente.
Corresponde exclusivamente ala Contraloría General de la
República recopilar y editar oportuna y metódicamente todas las
leyes, reglamentos y decretos de interés general y permanante
con sus índices respectivos (ley N° 10.336, de 10 de julio de
1964, que fijó el texto coordinado, sistematizado y refundido de
la ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General
de la República, artículo 26).
Lo anterior no se opone a que los particulares puedan hacer
recopilaciones sobre determinadas materias con las modalida-
des que crean convenientes, máxime cuando el interés general es
que el conocimiento de las normas jurídicas se divulgue lo más
posible.
96
	
PARTE PRELIMINAR	 97
CAPITULO IX
INTERPRETACION
E INTEGRACION DE LA LEY
A. INTERPRETACIÓN DE LA LEY
131. Concepto.- La interpretación de la ley es el proceso
encaminado a captar y determinar el exacto sentido de ella.
Dicho sentido cabe determinarlo, por un lado, considerando
la ley en general, en sí misma y abstractamente y, por otro,
procede determinarlo frente a situaciones concretas a las cuales
pretende aplicarse.
Ejemplo de la interpretación de la ley considerada en sí
misma sería una disposición legal que aludiera a la familia, sin
que esta noción aparezca definida en el ordenamiento jurídico;
habría que indagar a qué personas se quiso comprender en la
mencionada expresión, si sólo a los cónyuges y sus hijos o,
también a otros parientes cercanos.
La aplicación de la ley supone siempre una interpretación
previa para ver si el caso concreto de que se trata queda
comprendido en la hipótesis de la ley a cuya regulación se
pretende someterlo.
Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas
a situaciones concretas de la vida real se tornan oscuras con
relación a tales situaciones. Al respecto suele darse un ejemplo
98	 MANUAl. DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 99
clásico. Supóngase que tres amigos, Primus, Secundus y Tertus,
se pasean a orillas de un río. De repente Primus ve en la orilla
opuesta asomar un objeto desde el subsuelo; se lo comunica a sus
amigos; Secundus entonces llama al perro de Terius y lo envía
a buscar el objeto; el animal desentierra éste, lo trae entre los
dientes y se lo presenta a su amo Tertius. La cosa resulta ser una
bolsa pequeña llena de monedas valiosas; se trata de un tesoro.
Si la ley dice que el tesoro corresponde al primero que lo
descubre, el texto es claro; todos saben lo que significa "primero"
y "descubrir". Pero, en la hipótesis, ¿Quién es el descubridor?
¿El que primero vio asomar el objeto? ¿El que lo hizo desente-
rrar? ¿O el que, después de tomar la cosapresentada por el perro,
se percató de que realmente se estaba en presencia de un tesoro
y no de un objeto perdido?
132. Voluntad de la ley y voluntad del legislador.- La
actividad interpretativa se orienta a captar y determinar la
voluntad de la ley, objetivamente manifestado en su texto, y no
la del legislador. Así lo ponen en evidencia los casos en que el
legislador exteriorizó, por error, no su verdadero pensamiento
SiflO Otro, debiendo estarse, naturalmente, al del texto. Una vez
elaborada la ley adquiere vida autónoma, se independiza de su
creador, de la voluntad de éste. Por eso el intérprete busca el
querer actual de la ley. Pero esto no significa que la voluntad del
legislador no deba considerarse cuando, a través de la historia de
la ley, se busca el sentido de ella.
133.hermenéutica legal y sistemas de interpretación.-
La hermenéutica es el arte de interpretar textos para fijar su
verdadero sentido. Primitivamente se contraía ala interpretación
de la Biblia (hermenéutica sagrada); más tarde la noción fue
ampliada a cualquier texto que necesite explicación. Si el arte de
interpretar se refiere a los textos legales se habla de hermenéutica
legal. Pero dentro de esta esfera la hemenéutica puede no
limitarse a los textos, es decir, a los documentos escritos, pues la
costumbre también es susceptible de interpretación.
La interpretación se realiza, no arbitrariamente, según el
puro arbitrio o sentimiento del que la hace, sino obedeciendo á
ciertos criterios o principios directrices. Cuando estos Criterios
o principios los señala el legislador, el sistema de interpretación
se llama reglado; de lo contrario, no reglado. El Código Civil
chileno consagra el primer sistema; los de Francia y Alemania,
el segundo.
134. Diversidad de criterios interpretativos en las dife-
rentes ramas del Derecho.- El sistema reglado de interpreta-
ción está contenido, entre nosotros, en el Título Preliminar del
Código Civil y ordinariamente se han considerado corno normas
universales no exclusivas del Derecho privado ni específicamente
del Civil. "Pero —se ha observado (1)— ni las normas legales ni
las doctrinales de interpretación tienen igual aplicación en to-
das las ramas del derecho ni son siempre idénticas en cada una
de éstas. La interpretación en cuanto se sirve de medios y ele-
mentos diversos para averiguar el contenido de la norma debe
inspirarse en criterios distintos, según la naturaleza particular de
la rama del Derecho a que la norma pertenece. En verdad, no
pueden ser iguales los criterios interpretativos en el Derecho
privado que en el público por la diversidad defines y funciones
que ambos tienen, y que si corrientemente las reglas generales
son aplicables, a veces no lo son o no lo son a todas sus ramas.
Así, por ejemplo, la interpretación analógica que se admite por
regla general, no es aplicable al Derecho penal y a todas aquellas
leyes que restringen el libre ejercicio de los derechos. La i nter-
pretación evolutiva o progresiva a la que se debe gran parte del
desarrollo del Derecho civil y mercantil es inadmisible en el
Derecho procesal, donde las formas que en él imperan no
consienten interpretacionesevolutivas. En el mismo campo del
Derecho público la interpretación puede y debe ser diversa,
según las varias disciplinas del mismo; más rigurosa en el penal
y en el procesal, y menos rígidas en las leyes en que predomina
el elemento político y es por tal razón más variable en las
relaciones y en los conceptos".
Cabe preguntarse si las normas de interpretación que señala
nuestro Código Civil son o no de aplicación a toda clase de leyes.
En sus notas al Proyecto Inédito de Código Civil, don Andrés
Bello escribió el siguiente comentario: "Este Título debe consi-
derarse corno una introducción, no sólo al presente Código Civil,
sino a la legislación toda; cualquiera que sea, por ejemplo, la ley
que se trata de interpretar, ya pertenezca al presente Código, ya
a los Códigos que sucesivamente se publiquen, es necesario
observaren su interpretación las reglas contenidas en el párrafo
4" de este Título Preliminar". (2) En una nota al artículo 20 afirma
expresamente la aplicabilidad de las normas interpretativas del
Código Civil a la inteligencia de las leyes penales; dice: "En las
leyes penales, se adopta siempre la interpretación restrictiva: si
falta la razón de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso esté
comprendido en la letra deladisposición". (3)
(1) Ruggiero, instituciones de Derecho Civil, traducción del italiano, t. 1,
Madrid 1929. pág. 136.
2) Bello, Obras completas, tomo XII, 'Código Civil de la República de
Chile', Caracas. Ministerio de Educación. 1954, pág. 25.
(3) Bello, Obras completas, tomo XII. 'Código Civil de la República de
Chile'. Caracas, Ministerio de Educación, 1954, pág. 43.
100 	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR 	 101
Por último, nadie puede creer que las reglas de interpreta-
ción señaladas por el Código agotan los medios para descubrir el
verdadero y exacto sentido de la ley. En muchos casos será
necesario emplear criterios no encerrados en el catálogo legal.
Este, por lo demás, enuncia criterios tan generales que son
valederos para toda la legislación y pueden por lo mismo ser
complementados por otros más especiales sin temor a que
modifiquen a aquéllos.
135.Clases de interpretación según sus fuentes: Doctri-
nal y de Autoridad.- Según de quien emane, la interpretación es
doctrinal o privada y de autoridad o pública.
La doctrinal o privada es la efectuada por los particulares
(tratadistas, profesores, abogados); la de autoridad o pública, del
legislador, de los tribunales y de los órganos administrativos.
La interpretación de autoridad obliga con mayor o menor
amplitud; la particular no obliga.
La interpretación de autoridad se divide enjudicial, legal y
administrativa.
El artículo 3° del Código Civil marca la extensión obligato-
ria de la interpretación legal o auténtica y la de lajudicial; dice:
"toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmen-
te se pronunciaren".
En cuanto a las interpretaciones de los órganos administra-
ti vos, ellas no obligan a los tribunales dejusticia, según veremos
en otro lugar.
136.Elementos de la interpretación judicial.- Los ele-
mentos que constituyen la interpretación realizada por el juez y
que, a su vez representan los medios de que el intérprete se sirve
son sustancialmente cuatro: gramatical o filológico, lógico,
histórico y sistemático. Estas designaciones no indican cuatro
clases de interpretación, entre las cuales cada uno pueda escoger
según su gusto; son cuatro operaciones diversas que deben
actuarj untas si la interpretación pretende acertar. (1)
El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual
sirve de medio de comunicación entre el pensamiento del legis-
lador y el nuestro. La interpretación de las palabras de la ley debe
tener lugar según las reglas del lenguaje; de ahí que se le
denomine interpretación gramatical. (2)
(1) Savigny, "Sislerna de! Derecho Romano actual", traducido al francés por
Gueriour y vertido al castellano por Mesías y Poley en 1878.
(2) D. de Buen, 'Introducción al Estudio de Derecho Civil", Madrid. 1932,
págs. 430 y 431.
El elemento lógico busca la intención o espíritu de la ley o
las relaciones lógicas que unen sus diversas partes. Dirígese a
investigar la ratio legis, es decir, el propósito perseguido por la
ley, la razón que la justifica, y la occasio le gis, o sea, las
circunstancias particulares del momento histórico que determi-
naron su dictación. La ratio es más importante, y hasta el punto,
que se ha llegado a decir que si cesa la razón de la ley, cesa la ley
misma. Obsérvase, también, que la ratio legis puede adquirir con
el tiempo función diversa; y se la concibe como una fuerza
viviente y móvil". En tal punto de vista se basa la denominada
interpretación evolutiva (1).
El elemento histórico tiene por objeto la indagación del
estado del derecho existente sobre la materia a la época de la
confección de la ley y el estudio de los antecedentes que tomó en
cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de
interpretar. Si consideramos que todas las instituciones del
presente llevan gérmenes de las del pasado, podemos compren-
der el valor del elemento que nos ocupa. La búsqueda de los
antepasados de la ley, si así pudiéramos decir, nos permitirá
precisar las analogías y las diferencias de la norma de ayer con
respecto a la de hoy, descubriéndose así el sentido de esta última.
El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedig-
na del establecimiento de la ley, que es el que resulta del estudio
de los proyectos, actas de las comisiones legislativas, debates en
las Cámaras, preámbulos y exposición de motivos con que se
acompañan los proyectos, tiene, por lo general, apreciable valor
porque trasunta el pensamiento legislativo.
El elemento sistemático se basa en la interna conexión que
enlaza a todas las instituciones jurídicas y normas en una gran
unidad; esta conexión, como la histórica, ha estado viva en la
mente del legislador, y sólo podemos conocer en forma perfecta
su pensamiento si llegamos a ver con claridad la relación entre
la ley y el conjunto del sistema legal, así como cuál es el influjo
que, en dicho sistema, quiere ejercer (2).
"Los cuatro elementos de la interpretación indicados, pue-
den reducirse a dos: el gramatical y el lógico. El segundo
empieza donde el primero acaba; pues cualquiera interpretación
que emplea medios distintos de la mera explicación de las
palabras, es interpretación lógica" (3).
(1) D. de Buen, obra citada. pág. 432.
(2) D. de Buen, obra citada, pág. 430.
(3) Crome, citado por D. de Buen en su obra. pág. 431.
102 	 MANUAL DE DERECHO Civu, 	 PARTE PRELIMINAR 	 103
137.La legislación comparada como moderno elemento
de interpretación.- 'Los civilistas modernos han puesto de
relieve la importancia de la legislación comparada, sobretodo la
de las legislaciones parecidas que nos muestran las conclusiones
a que otras han llegado mediante preceptos idénticos o análogos,
y señalan así ejemplos a seguir; y que, por otra parte, nos revela
las directrices fundamentales del derecho de nuestro tiempo, a
las que ningún país, en definitiva, puede sustraerse" (1).
138.Especies de interpretación en cuanto a los resulta-
dos.- Por el resultado a que conduzca la interpretación, ésta
puede ser declarativa, restrictiva y extensiva.
En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la inves-
tigación de la voluntad de la ley expresada en una fórmula, que
puede ser inadecuada, el resultado de la indagación será necesa-
riamente uno de estos tres: o reconoce que la fórmula o términos
literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo,
es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto (interpretación
declarativa), o en comprobar que expresan menos de lo que fue
querido (interpretación extensiva), o que expresan más (inter-
pretación restrictiva).
Según la primera especie de interpretación la ley se aplicará
a todos los casos que expresan sus términos, ni a másni amenos;
de acuerdo con la interpretación extensiva, la ley se aplicará a
más número de casos que los que parecen comprender los
términos literales de la ley; conforme a la interpretación restric-
tiva no se extenderá la aplicación de la ley a un caso que,
considerando las palabras literales de la ley, parecería estar
comprendido en la misma.
Necesario es hacer un alcance en torno al nombre de
interpretación declarativa. No hay duda que "toda interpretación
puede considerarse declarativa, porque la finalidad del proceso
interpretativo esjustamente declarar el contenido efectivo de la
norma; pero si se tiene en cuenta el resultado final a que se arriba
en los dos últimos casos de dar a la fórmula del precepto un
contenido más amplio o más restringido del que la letra revela,
bien se puede, para distinguirla, designar como aquella en la que
tal fenómeno no se verifica y esta es la interpretación que
normalmente tiene lugar, pues casi siempre quien legisla cuida
mucho de la elección de las palabras y de las expresiones técnicas
para que ellas resulten adecuadas al concepto y éste quede
completo al indicar todos los casos considerados por ellegisla-
dor". (1)
Ejemplos:
a) interpretación declarativa, o sea, aquella que se limita a
comprobar que la letra de la ley corresponde al pensamiento de
ella. Una disposición establece que 'la existencia legal de toda
persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente
de su madre" (C. Civil, art. 74, inc. 1°). La inteligencia de la
norma quedará fijada simplemente con explicar los conceptos
que denotan las palabras "separarse completamente de su ma-
dre",
b) interpretación extensiva, es decir, aquella que establece
que el pensamiento de la ley es más amplio que lo que dicen las
palabras en que lo ha expresado. Un artículo del Código Civil,
ubicado en el título del mutuo o préstamo de consumo, permite
estipular intereses en dinero o cosas fungibles (artículo 2205). Se
ha entendido que por esta disposición se permite pactar intereses
no sólo en el contrato de mutuo, sino en todo contrato que
implique crédito de dinero a favor deotro, como la compraventa
en que el comprador anticipa el precio o, al revés, en que lo queda
debiendo. Y esto porque en todos los casos la razón eslamisma:
el derecho a obtener frutos civiles del propio dinero que, en una
u otra forma, se facilita por un tiempo a otra persona.
Hay normas que no deben interpretarse extensivamente,
como son las que regulan o complementan las normas constitu-
cionales que consagran las garantías individuales. Vedado está
interpretar aquéllas de un modo extensivo que conspire contra la
amplitud de estas últimas. Así se desprende del artículo 19
número 26 de la Constitución Política del Estado. (2)
e) Interpretación restrictiva, esto es, aquella en que se
concluye que el pensamiento de la ley es más estrecho que el que
significan sus palabras. Un célebre jurista del siglo XVIII el
alemán Juan Teófilo Heineckc, llamado en latín Heinecio, ponía
este ejemplo: "En Bolonia había una ley que condenaba a muerte
a todo el que derramase sangre en la plaza pública. Habiendo
dado a cierto individuo una hemiplejía en la plaza pública, le
sangró allí mismo un barbero; ¿había éste incurrido en la pena?
No, por cierto, aun cuando estaba comprendido en las palabras
(1) D. de Buen, obra citada, pág. 432.
(1) Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad. del italiano. Madrid, 1929,
tomo 1, pág. 148.
(2) Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de noviembre de 1992, R., t. 90,
secc. 5, pág. 39 (considerandos 10 a 13, pág. 43).
104 	 MANUAL re Dnar.dllo CIVIL
	 PARTE PRELIMINAR 	 105
generales de la ley. La razón de ésta era] a seguridad pública, la
cual no se turbaba por la picadura de la vena" (1).
139.Métodos de interpretación.- Hay diversos métodos
de interpretación de la ley. Pueden agruparse en dos categorías:
por un lado, el método lógico tradicional, y por otro, los llamados
métodos modernos de interpretación.
140.a) Método lógico tradicional.- Este método pretende
sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de ser
redactada y promulgada. Concentra la búsqueda de la intención
del legislador en los textos legales, en sus palabras, antecedentes
y motivos y también en Ja ilación lógica o racional de sus
diversas disposiciones y del principio o los principios que las
inspiran. Su grito de combate es ¡Los textos ante todo!
Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de
diversos medios, principalmente de los que a continuación se
indican.
141. b) Métodos modernos.- Son muchos los métodos
modernos de interpretación y difieren bastante entre sí; pero
todos tienen de común el mayor o menor repudio al método
clásico. De inmediato se enunciarán algunos de esos métodos.
142.Método histórico evolutivo.- Según este método, la
ley no debe concebirse como la voluntad de su autor; una vez
dictada, se independiza de éste, adquiere existencia autónoma y
pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un presente
siempre renovado. El intérprete está llamado a hacer cumplir ese
destino: respetando la letra de la ley, puede atribuirle un signifi-
cado diverso del originario, que responda a las nuevas necesida-
des de la vida social. Ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo
al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser
aplicada. No hay que indagar lo que habría pensado el legislador
en su época, sino que es necesario esforzarse para hacer decir al
texto legal lo que conviene a las exigencias actuales. Al lenguaje
del tiempo de las carretas y los coches de posta, hay que darle
significaciones de la hora interplanetaria. La consigna es "por el
Código Civil, pero más allá del Código Civil".
143. Método estructuralista.- Este método abandona la
historia y retorna al texto, pero éste se considera como un
(1) Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano, traducción del latín al
castellano por Luis de Collantes, 8 edic., tomo E, Valencia, 1888, pág. 75.
conjunto. Mientras que el método tradicional basa el sentido de
la ley en la intención subjetiva de los autores de ella y aun en el
espíritu general de la legislación, noción elástica, el método de
estructuralista se esfuerza por descubrirlo en la estructura rígida
del texto. Piensa que la frecuencia del empleo de un vocablo, la
conexión entre dos términos, la concordancia de las palabras y
las frases, la simetría o asimetría de las disposiciones pueden
revelar determinado sentido, porque la estructura no es casual
sino intencional.
144. Método de la libre investigación científica.- Este
método más franco y respetuoso que el histórico evolutivo, hace
entrar enj uego la interpretación sólo cuando hay dudas sobre el
sentido de la norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la
intención del legislador que revela las circunstancias dominan-
tes a la época de la dictación de la ley y no a la de su aplicación.
El intérprete debe reconstruir el pensamiento legislativo consi-
derando el que habría tenido verosímilmente el legislador en su
época si hubiera conocido la dificultad que se presenta ahora. Por
cierto, no se atiende a los tiempos dellegislador en los casos en
que concurren nociones variables por su propia naturaleza, como
las buenas costumbres y el orden público. Pero en esta hipótesis
no se tergiversa el sentido ni la intención de la ley, porque ella
misma reconoce la variabilidad de esos elementos que, obvia-
mente, quedan sujetos a la apreciación del intérprete de cada
época. Hasta aquí hay cierta coincidencia sustancial con el
método clásico. La discrepancia comienza frente a las oscurida-
des insalvables de la ley y a los vacíos o lagunas de ésta. En
semejantes extremos, según el método de la libre investigación
científica, inútil resulta buscar una intención legislativa que no
ha existido y es artificioso torturar y deformar el texto legal. El
intérprete debe, entonces, sortearla dificultad creando él mismo
la solución adecuada al caso; ha de tomar como criterio general
de orientación la idea dejusticia y sefundará en la naturaleza real
de las cosas. El conocimiento de la naturaleza real de las cosas
se lo dan los datos históricos (que lo instruirán sobre la dirección
en que evolucionan las instituciones), racionales (principio de
razón, postulados del derecho natural), ideales (aspiraciones y
tendencias que señalan rumbos en el proceso del derecho),
utilitarios (condiciones económicas) y sentimentales. Estos ele-
mentos objetivos han de ser la base de la labor creadora del
intérprete. La investigación de éste es libre y científica: libre,
porque se encuentra sustraída a la autoridad positiva de las
fuentes del derecho; científica, al mismo tiempo, porque se
apoya en elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelar
(historia, sociología, psicología, moral, economía política y
privada, estadística, derecho comparado, etc.).
106 	 MANUAL DE Dncio CIVIL 	 PARTE PRELIMINAR	 107
Conforme a una de las tendencias de este método, la menos
avanzada, la libertad del intérprete estaría condicionada por el
espíritu o la filosofía del ordenamiento jurídico imperante; en
consecuencia, la solución que él formule debe estar impregnada
de ese espíritu o filosofía, y no en contraste.
145.Método positivo teleológico.- Según el método posi-
tivo teleológico, las normas jurídicas tienen un fin práctico, y
éste es el que debe indagar el intérprete y no la voluntad o
intención del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir
con aquel fin. Si el caso o la relación jurídica no están regulados
por la ley, deben solucionarse con la norma que se encuentre más
adecuada. Esta se deducirá de las necesidades mismas, de la
observancia objetiva y positiva de los hechos, de la ponderación
de las exigencias reales y de las utilidades prácticas.
146.Método de lajurisprudencia de los intereses.- Según
muchos, el método de lajurisprudencia de los intereses no es sino
la versión más moderna del método teleológico. Parte de la base
de que las leyes son la resultante de los intereses materiales,
nacionales, religiosos y éticos que luchan dentro de una comu-
nidad jurídica. Consecuentemente, el intérprete, para resolver
una cuestión, debe investigary ponderarlos intereses en conflic-
toy dar preferencia al que la ley valore más. Y para este efecto,
su inspiración y guía deben serios intereses que son causa de la
ley, dejando de lado la letra de ésta y los pensamientos subjetivos
del autorde la misma; a la solución del caso, el intérprete y eljuez
deben adecuar el texto legal mediante una interpretación restric-
tiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo orden social o
político así lo reclama.
147-148. Método de la escuela del derecho libre.- La
escuela del derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un
simple método de interpretación de las normas jurídicas; sus
planteamientos son mucho más vastos: abarcan en general la
elaboración y la creación del Derecho. Sustenta ideas difíciles de
ser comentadas, sea por el carácter difuso que presentan algunas,
sea por la carencia de unanimidad de pareceres que sobre otras
tienen sus partidarios. Con todo, se reseñarán a continuación los
pensamientos centrales y más compartidos.
a) Las primeras fuentes del derecho no son las del Estado u
oficiales (llamadas fuentes formales, porque están expresadas o
referidas en una fórmula: ley, costumbre), sino las reales, cons-
tituidas por los hechos y fenómenos que se generan en la realidad
social, en la sociedad toda o en los grupos en que ésta se divide.
Las fuentes formales, elemento estático del Derecho, se limitan
a comprobar las fuentes reales, elemento dinámico. El derecho
que emana de estas últimas es un derecho libre, surge espontá-
neamente de la conciencia social y espontáneamente también es
aplicado. La autoridad de las fuentes formales está subordinada
a su conformidad con las fuentes primarias o reales; de ahí que
una ley o un decreto con toda su fuerza obligatoria pierden valor
jurídico si permanecen sin aplicación; por eso también una
costumbre pierde su valor si cae en desuso.
b) Por lo general, el derecho libre está en la conciencia
colectiva del grupo social en que se genera y el juez se limita a
descubrirlo mediante la investigación de las circunstancias rea-
les que le dan nacimiento. Pero en algunos casos el derecho libre
puede ser precisado únicamente por el sentimiento individual;
en tal extremo surge propiamente una creación de ese derecho
por el juez.
c) Todos los partidarios de esta escuela están de acuerdo en
que el intérprete y el juez deben prescindir de la ley cuando su
texto no es claro y cuando adquieren el convencimiento de que
el legislador no habría resuelto el conflicto presente en el sentido
que le dio a la ley. Para establecer su solución elj uez debe gozar
de toda la "libertad" posible. En lo que discrepan los partidarios
de la escuel adel derecho libre es en la actitud deijuez frente a los
textos legales claros: algunos afirman que está autorizado para
desentenderse de ellos cuando las fuentes reales —subsuelo de las
formales— llevan a una solución distinta de la ley; otros, sin
embargo, estiman que el juez debe respetar la letra del texto
legal, acomodando a ella el sentido que fluye de la equidad, la
realidad social, el sentimientojurídico general o personal (ingre-
dientes todos estos de las fuentes reales).
d) Naturalmente, la escuela del derecho libre combate la
tesis de la plenitud hermética del orden jurídico. De acuerdo con
ella, el ordenamiento legal, en virtud de su fuerza orgánica, se
basta y se completa a sí mismo: tiene capacidad para solucionar
todos los casos que se presentan en la vida práctica sin necesidad
de recurrir a elementos externos o extraños. Por ejemplo, si surge
un caso no previsto por la legislación, mediante la analogía se le
aplica la ley correspondiente a uno previsto y análogo, sin que
sea admisible buscar la solución en un factor ajeno a las normas
del ordenamiento jurídico, como sería el concepto personal que
de lojusto tuviera el juez. La escuela de derecho libre lanza sus
dardos contra esta tesis; desprecia la anología, la interpretación
extensiva, las ficciones, los razonamientos basados en elpreten-
dido espíritu de la ley, etc., y afirma que el juez, persiguiendo
como fin último la realización de lajusticia, debe, antelas fallas
de la ley, crear libremente, la solución del caso concreto some-
tido a su conocimiento.
108 	 MANUAL [)E DEREcHo CIVtL
	 PARTE PRELIMINAR 	 109
149. Conclusión general.- Doctrinariamente, cada uno
puede inclinarse por el método interpretativo que estime más
adecuado. En todo caso, sin embargo, nadie puede dejar de
conocer a fondo los procedimientos del método lógico tradicio-
nal, pues son los que permiten comprender los textos legales,
captar sus matices y espíritu.
Desde el punto de vista de la legislación positiva chilena, y
dentro del ámbito en que se reconozca imperio a las reglas de
interpretación de la ley que señala el Código Civil, el método
lógico tradicional debe ser acatado por el intérprete, porque en
él se fundan esas reglas positivas que, según la mayoría de los
comentaristas, constituyen mandatos obligatorios y no meros
consejos dados por el legislador al juez. Los demás métodos
pueden utilizarse como coadyuvantes.
150. Interpretación doctrinal.- Llámase interpretación
doctrinal de la ley o de las normas jurídicas en general la que
hacen losjuristas, sean autores de obras de derecho, profesores
o abogados. Esta interpretación se manifiesta en los tratados, en
las revistas jurídicas y en la cátedra. El producto así elaborado
recibe el nombre de doctrina, palabra que también denota el
conjunto de personas que participan en la tarea o labor de
interpretación privada, no oficial. Resulta, pues, que un mismo
vocablo, doctrina, sirve para designar la obra y los autores de
ella.
La interpretación privada no tiene fuerza obligaroria algu-
na; su valor depende del prestigio del intérprete y de la solidez
de los fundamentos y argumentos que la sustentan.
La doctrina se desarrolla libremente y no se detiene a
enfocarcuestiones aisladas sino que examina los problemas en
toda su amplitud. Por eso presta grandes servicios al desarrollo
y evolución del derecho; orienta e inspira ajueces y legisladores.
Por lo que hace ala doctrina chilena, sus interpretaciones de
la ley eran, antaño, estrechas y de poco vuelo, pues rendían
excesivo culto a la letra de las normasjurídicas, como todos los
que seguían los principios del llamado método exegético que
para interpretarlas normas atiende sobre todo al significado de
las palabras empleadas por el legislador. Pero hoy nuestros
autores y maestros han evolucionado y sus interpretaciones
legales aplican criterios modernos y de perspectivas más am-
plias.
151. Interpretación de autoridad y primeramente de la
interpretación judici al. - Interpretación de autoridad es la que
desarrollan los tribunales dejusticiaen sus sentencias (interpre-
taciónjudicial) y el legislador en las llamadas leyes interpretativas
(interpretación legal).
Comenzaremos por la interpretación judicial. Su fuerza
obligatoria es muy limitada, sólo alcanza a los litigantes.
La regla general deriva del artículo 3° del Código Civil
según el cual "sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren". Las excepciones que amplían la
fuerza obligatoria de las sentencias a todo el mundo son las que
en cada caso expresamente señala la ley, como el fallo judicial
que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimi-
dad acarrea; la misma regla se aplica al fallo que declara ser
verdadera o falsa una maternidad que se impugna (C. Civil, art.
315). Pero nótese bien que la interpretación que en estos casos
excepcionales hace eljuez de la ley no tiene valor general; sólo
lo tiene la declaración de legitimidad o la maternidad.
La interpretación judicial no obliga ni siquiera al mismo
juez que falta el conflicto en que hizo la interpretación; puede
dicho juez, en casos análogos, interpretar la ley y resolver los
otros juicios en forma diversa. En este sentido se cita la interpre-
tación que hizo la Corte Suprema del artículo 688 del Código
Civil antes de sentarla doctrina definitiva: interpretó esa norma
en cinco formas distintas.
Aunque la interpretación de ningún tribunal obliga, ocurre
que cuando reiteradamente la Corte Suprema interpreta una
disposición legal en el mismo sentido, los tribunales siguen la
huella, aunque no tienen obligación alguna de hacerlo; pero la
práctica, en cierto modo se explica, porque los tribunales que
dependen de la Corte Suprema se exponen a que ésta les case, es
decir, anule sus sentencias. Con todo, no son pocas las veces en
que las Cortes de Apelaciones se apartan de las interpretaciones
del más alto tribunal de la República e incluso éste, haciendo un
giro loable, llega a adoptarlas.
152. Reglas del Código Civil para la interpretación
judicial.- El Código Civil da a los jueces una serie de normas
esenciales para la interpretación de las leyes (artículo 19 a 24).
Considera varios elementos: gramatical, lógico, histórico,
sistemático, equidad.
153.a) Elemento gramatical.- Quizá con mayor precisión
podría hablarse del elemento semántico, que se refiere al signi-
ficado de las voces y de sus combinaciones o enlaces. Este
elemento el Código Civil lo considera al declarar que "cuando el
sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, a
pretexto de consultar su espíritu" (artículo 19, inciso 10).
110 	 MANUAL DE DEREcHo CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR 	 111
¿Cuándo debe estimarse claro el sentido de la ley? No sólo
cuando los términos que emplea no son oscuros, sino cuando, al
mismo tiempo, son cabales y no ambiguos: no ambiguos o
inequívocos porque aparecen usados en un significado que no
admite dudas; cabales, porque comprenden exactamente, ni más
ni menos, lo que la ley quiso regular. Cuando la claridad así
entendida impera en los términos de la ley que le dan sentido,
quiere decir que en ellos está patente la voluntad de la ley y, en
consecuencia, no es dable eludir el tenor literal de ella a pretexto
de consultar su espíritu. De lo contrario, si las palabras, expresio-
nes o términos son oscuros, ambiguos o al parecer no cabales,
habrá que buscar la voluntad o espíritu verdadero de la ley a
través de otro elemento de interpretación.
Dada la importancia que tiene el significado de las palabras
en la interpretación, el Código precisa que "las palabras de la ley
se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general
de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas
su significado legal" (artículo 20).
De esta disposición resulta que tratándose de palabras no
definidas expresamente por el legislador, las demás (siempre
que no sean técnicas) el legislador las emplea en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras.
Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso
general de ellas una comunidad coincide con alguna de las
acepciones que señala el Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua, el cual registra incluso los significados
que otorgan a los vocablos los diversos pueblos que hablan en
castellano; de ahíque cuando se constata dicha coincidencia los
tribunales citen, para precisar en forma más acabada, el signifi-
cado que puntualiza el Diccionario Oficial. (1)
Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema,
cuando es necesario atenerse al sentido natural y obvio, no es
forzoso recurrir al registro de voces que contiene el Diccionario
Oficial, y así, en un caso, es legítimo acudir al significado que,
en las circunstancias en que se dictó la ley, tenían las palabras
expresivas del concepto que se trata de esclarecer, porque el
sentido natural de una palabra o frase es el que se le atribuye en
el medio en que se emplea y queconoce lo designado porella. (2)
La ley, a veces, emplea palabras técnicas de una ciencia o
arte. Estas deben tomarse en el sentido que les dan los que
(1) En este sentido: C. Suprema, 29 de enero 1993, R, t. 90. sec. 5'. pág. 20
considerando 5°, pág. 22).
(2) Sentencia de 9 de abril de 1969, R., t. 66, sec. P, pág. 29 (considerandos
8° y 9°, pág. 31).
profesan la misma ciencia o arte, salvo que aparezcan claramente
que se han tomado en sentido diverso (C. Civil, artículo 21).
Por ejemplo, si una disposición legal alude a la concepción
de las criaturas humanas, debemos darle a la voz concepción el
significado que le atribuyen los biólogos; y si en otras normas se
habla de sectorpri vado y sectorpúblico, sin que estas locuciones
estén definidas por el legislador ni aparezcan claramente que las
ha tomado en un sentido diverso del técnico, debemos atribuirles
el sentido que les dan los economistas. Para ellos, sectorprivado
es aquella parte del sistema económico independiente del con-
trol gubernamental, y sector público es aquella parte de las
actividades económicas de una nación que están dentro de la
esfera gubernamental, incluyendo los seguros sociales, las auto-
ridades locales, las industrias nacionalizadas y otras entidades
públicas.
Si una palabra técnica aparece tomada claramente en la ley
en un sentido diverso de los que le atribuyen los que profesan la
respectiva ciencia o el arte correspondiente, es claro que habrá
que atenerse a la inteligencia que a dicha expresión le confiere
el legislador. El Código Civil entiende que demente es el enfer-
mo mental que, por la gravedad de su trastorno psíquico, debe
estimarse incapaz e inimputable, y así habremos de entenderlo
todos, aunque la psiquiatría le dé a la palabra en cuestión otro
significado o la declare hoy totalmente obsoleta.
154. b) Elementos lógico e histórico.- Estos elementos
están contenidos en dos disposiciones del Código Civil (artículo
19 inciso2° y 22 inciso 1°).
Una ley puede contener expresiones oscuras, o sea, carentes
de claridad por ser poco inteligibles o ambiguas, esto es, suscep-
tibles de entenderse de modos diferentes. En todos estos casos,
la voluntad de la ley puede buscarse a través de los elementos
lógico e histórico de interpretación.
Conforme al lógico, las expresiones oscuras pueden aclarar-
se determinando la intención o espíritu de la ley claramente
manifestado en ella misma (C. Civil, art. 19 primera parte del
inciso 2°).
Otra pauta del elemento lógico que contribuye a precisarla
voluntad de la ley es la regla del contexto. Por contexto en
general se entiende el conjunto del texto que rodea una frase
citada, y del que depende la verdadera significación de ésta (1).
Al respecto nuestro Código Civil dispone que "el contexto de la
(1) Sociedad Francesa de Filosofía, Vocabulario técnico y crítico de la
filosofía, traducción del francés. t. 1, Buenos Aires, 1953, pág. 237.
112 	 MANUAL DÉ DERECHO CIVIL 	 PARTE PRELIMINAR	 113
ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía" (art. 22, inciso 1°). Esta norma se funda en que todas
las partes de una ley forman una unidad y responden a una misma
intención o espíritu y es natural entonces que guarden armonía
y no contradicción. Por tanto, si en un artículo de una determi-
nada ley cierta expresión puede ser tomada en dos sentidos y en
todos los demás artículos se considera uno de dichos sentidos, a
la expresión ambigua habrá que atribuirle este sentido que
demuestra ser el de la voluntad de la ley.
El diccionario oficial dice que contexto es el entorno lin-
güístico del cual depende el sentido y el valor de una palabra,
frase o fragmento considerado.
El elemento histórico, la historia fidedigna de la ley, tam-
bién sirve, en los casos en análisis, para recurrir a la intención o
espíritu de aquélla a fin de determinar su sentido (C. Civil, art.
19, inciso 2°, parte final).
La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstan-
cias existentes a la época de elaborarse el proyecto de ella, el
texto de ese proyecto enviado al Congreso Nacional, el Mensaje
del Ejecutivo que lo acompaña, las actas de las Comisiones
parlamentarias que examinan e informan el proyecto, las expli-
caciones y discusiones habidas en ambas Cámaras hasta su
aprobación. Cuando el proyecto antes de ser presentado al
Congreso ha sido elaborado por un hombre o por una Comisión
de especialistas, también, por cierto, forman parte de la historia
fidedigna de la ley todas las opiniones de sus autores de las cuales
se deja constancia en actas oficiales.
155. c) Elemento sistemático.- Considerando que todas las
leyes de un país forman un sistema y se hermanan por obedecer
a ciertos principios superiores, el Código Civil dispone que 'los
pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto"
(art. 22 inciso 2°).
El elemento sistemático también se encuentra presente en la
norma del Código Civil, según la cual "en los casos a que no
pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la legislación ya la
equidad natural" (art. 24).
Nótese que el último peldaño de la interpretación, el espíritu
general de la legislación y la equidad, lo forman ambos elemen-
tos conjunta y no alternativamente, que nunca se conciben
discordantes; la equidad debe estar en consonancia con el
espíritu general de la legislación.
156. Espíritu general de la legislación y equidad natu-
ral.- El espíritu general de la legislación es el principio o idea
central de toda ella o de todas las normas que integran cada
institución. Espíritu general de la legislación es, porejemplo, dar
amplias garantías a los intereses de los menores de edad, facilitar
la circulación de los bienes y capitales, evitar que los terceros
sean perjudicados por actos que no hayan conocido ni debido
conocer, llevados a cabo por otras personas.
La equidades el sentimiento seguro y espontáneo de lojusto
y lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con
prescindencia del derecho positivo. Espontáneamente permite
distinguir lojusto de lo injusto, del mismo modo que distingui-
mos entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso, lo hermoso y
lo feo.
La equidad suele mirarse también como el cuerpo o conjun-
to de principios extraídos de dicho sentimiento universal. Los
anteriores conceptos de equidad natural son los que cabe consi-
derar al hablar de la interpretación de las normas jurídicas. Pero
en otra acepción se define como la justicia del caso singular o
concreto, pues busca para éste la justicia adecuada al caso,
incluso desentendiéndose de la norma general abstracta cuando
su aplicación en la especie repugna a lajusticia natural. En este
sentido se opone al derecho rígido y estricto.
157.El principio de la especialidad.- Este principio con-
siste en hacer prevalecer las leyes especiales sobre las generales.
Su fundamento estriba en el pensamiento de que si el legislador
dicta una ley sobre determinada materia es porque desea sus-
traerla o exceptuarla de la regulación de la ley general.
El Código Civil reconoce el mencionado principio en dos
preceptos distintos.
Conforme a uno de ellos, las disposiciones contenidas en los
Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y
demás especiales, deben aplicarse con preferencia a las del
Código Civil (art. 4°).
El artículo transcrito alude a disposiciones de cuerpos
legales distintos; el otro a las de un mismo cuerpo legal y ordena
que las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de
la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición
(art. 13).
158. Interpretación derogadora.- Cuando dos normas
coetáneas, como las de un mismo cuerpo legal son contradicto-
rias, sin que la una pueda estimarse especial respecto de la otra,
procede lo que algunos autores llaman interpretación derogadora.
Según ella, el intérprete debe dar preferencia a la que más se
114 	 MANUAL DE DERECHO CIVIL 	 PARTE PRELIMINAR 	 115
conforme con los principios generales, estimando no impuesta la
que menos adhiere a esos principios o discuerda con ellos. Tal
interpretación cabe dentro de la investigación sistemática.
159.Lo favorable u odioso de las disposiciones y la
interpretación de ellas.- El Código Civil preceptúa que '[o
favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta
para ampliaro restringir su interpretación. La extensión que deba
darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según
las reglas de interpretación precedentes" (art. 23).
Esta norma como todas las del párrafo sobre interpretación
de la ley que contiene el Código Civil se aplica en todas las ramas
del derecho, amenos que haya una manifestación legal expresa
en contrario.
160.Carácter de las normas del Código Civil sobre la
interpretación de las leyes y el recurso de casación.- Las
normas de interpretación de la ley no son meros consejos dados
aljuez sino criterios obligatorios que debe seguir para desentra-
ñar la voluntad de la ley.
Toca relacionar esas normas de interpretación con el recur-
so de casación en el fondo. Este recurso tiende a invalidar
determinadas sentencias cuando se han pronunciado con infrac-
ción de la ley que influye sustancialmente en lo dispositivo del
fallo. Ahora bien, para que pueda prosperar ese recurso extraor-
dinario no basta por dar transgredidas normas de interpretación
de la ley, si al mismo tiempo no se determinan los preceptos
sustanciales que habrían sido objeto de la interpretación viciosa
y que haya influido en la decisión de la litis. Así si se acusa la
infracción del artículo 19 del Código Civil, debe precisarse la
disposición sustancial que el fallo recurrido aplicó desatendien-
do su tenor literal.
De lo contrariono se cumple con el requisito, indispensable
para la concesión del recurso, de hacer mención expresa y
determinada de la forma en que se ha producido la violación de
la ley (1).
161. Preponderancia de la interpretaciónjudicial sobre
la de los órganos administrativos.- Reiteradamente los tribu-
nales de justicia han declarado que las interpretaciones que
hacen los organismos administrativos (Contraloría General de la
República, Superintendencia de Seguridad Social. Dirección
(1) C. Suprema, 30 de enero de 1980, Fallos del Mes N°254, sentencia 1, pág.
489. Hay muchas otras sentencias en el mismo sentido.
Nacional de Impuestos Internos) a través de sus dictámenes o
circulares no obligan, en cuanto a sus conclusiones, a losj ueces,
y si éstos consideran que dichas conclusiones se apartan de la ley
o la interpretan erróneamente pueden dar a las normasjurídicas
otra inteligencia y arribar a conclusiones distintas (1).
162.Publicación de las interpretaciones judiciales.- Las
interpretaciones que de la ley hacen los tribunales se llama
jurisprudencia, nombre que también en un sentido más restrin-
gido, se aplica a la interpretación uniforme, concordante que,
sobre un problema j urídic o hace una serie de sentencias.
Las sentencias que contienen doctrinas de cierto valor, es
decir, interpretaciones estimables de las leyes aplicadas en la
decisión del respectivo juicio, se publican en revistas de apari-
ción periódica, y generalmente son las de los tribunales superio-
res (Corte de Apelaciones, Corte Suprema). Después, a menudo,
se recopilan las doctrinas en los llamados repertorios o códigos
anotados.
En Chile, las principales publicaciones sobrejurisprudencia
son la Gaceta de los Tribunales, que se editó desde el año 1841
hasta 1950, [a Revista de Derecho y Jurisprudencia (hoy refun-
dida con esa Gaceta), los Fallos del Mes y la GacetaJurídica, sin
contar otras revistas publicadas por universidades y otros orga-
nismos.
En cuanto a los repertorios, no puede dejar de mencionarse
el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Agrupa
sistemáticamente, bajo cada artículo del respectivo Código o
ley, la doctrinaj udicial correspondiente.
Numerosas publicaciones hay sobre la jurisprudencia de
materias determinadas, algunas con comentarios y otras sin
ellos.
163.Interpretación legal o auténtica.- Después de expo-
ner la interpretación judicial, toca hablar de la otra clase de
interpretación de autoridad pública u oficial: la interpretación
legal o auténtica.
Esta es la que hace una ley de otra anterior cuyo sentido es
oscuro, ambiguo o controvertible, la interpretativa viene a fijar
el verdadero, genuino o auténtico sentido de la ley interpretada.
(1) C. Suprema, 1° de septiembre de 1981. R., t. 78, sec. P. pág. 93 (cons. 13,
pág. 95); C. Ap. Santiago, l" de abril 1986. R., t. 83, sec. 2. pág. 7 (cons.
5°, pág. 8); C. Ap. Santiago, 17 de octubre 1989, R, t. 86, sec. 5. pág. 206
(cons. 6°, pág. 210);
116	 MANUAL DE DERECHO CIVIL 	
PARTE PRELIMINAR	 117
A diferencia de la interpretación judicial que sólo obliga a
las partes delj uicio en que el tribunal hizo su pronunciamiento,
la interpretación del legislador obliga a toda la sociedad (C.
Civil, art. 3°).
La ley interpretativa se entiende incorporadaen la interpre-
tada (C. Civil, art. 90, inciso 2°, primera parte). Por tanto, los
efectos obligatorios de la ley interpretativa rigen no desde su
fecha, sino desde el día que entró en vigencia la ley interpretada.
O sea, la ley interpretativa en realidad es retroactiva, porque sus
efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurídicas surgidas
antes de su entrada en vigor. Si. porejemplo, unapersona vende
a otra una sustancia que, conforme a la ley de la época del
contrato, parecía no estar entre las de comercio prohibido y una
ley posterior, interpretativa, declara que sí lo estaba, el contrato
deberá estimarse nulo.
También puede suceder que un fallo judicial se pronuncie
conforme a determinado sentido de una ley, y más tarde una ley
declara que el genuino sentido de dicha ley era otro ¿deberá
rectificarse el mencionado fallo? No; expresamente dispone el
Código Civil que las leyes interpretativas "no afectarán" en
manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio entre la vigencia de la ley
interpretada y la interpretativa (art. 9° inciso 2°, parte final).
Más adelante, al hablar de los efectos de la ley en el tiempo,
volveremos sobre el alcance retroactivo de las leyes
interpretativas.
164. Reglas prácticas de interpretación.- Aparte de los
preceptos del Código se emplean en la interpretación de las leyes
diversos aforismos jurídicos, formados en la práctica del foro
universal, y que a menudo hacen uso de ellos la doctrina y la
jurisprudencia. Generalmente se los cita en las fórmulas latinas,
que los antiguosjuristas moldearon. Ninguno de ellos es conclu-
yente o de valor absoluto y ninguno debe ser empleado de modo
exclusivo, A Continuación citamos los principales.
a) Argumento de analogía o a pan. Este argumento se
expresa en el adagio "Donde existe la mismarazón, debe existir
la misma disposición" (Ubi eadem est legis ratio, ibi eaden est
legis dispositio).
La analogía es un razonamiento que nos lleva a concluir que
un caso no previsto por la ley, ni en su letra ni es su espíritu, se
resuelve conforme a otro semejante o análogo previsto por ella,
o uno previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro
a su respecto. En el primer extremo, el del caso no previsto por
la ley, estamos en presencia de un vacío o laguna de la misma,
y la analogía es un medio de integración del derecho; en el
segundo, de interpretación.
Ejemplo de la analogía como medio de integración del
derecho es el que ocurría antes de la formación del derecho
aeronáutico; muchos problemas que suscitaba la navegación
aérea se resolvían, en virtud de la semejanza, aplicándoles, las
pertinentes normas de la navegación marítima.
El uso de la analogía como medio interpretativo se da
respecto de las leyes oscuras o ambiguas. Si una ley, por ejemplo,
puede tomarse en dos sentidos distintos, y otras leyes sobre
materias similares tienen todas claramente uno de esos sentidos,
el juez al darle éste a la ley ambigua considerando el preciso
sentido de las otras, lo que hace es interpretarla ley por analogía.
El Código Civil contempla la analogía como medio
interpretativo al disponer que "los pasajes oscuros de una ley
pueden ser ilustrados (es decir, aclarados) por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto" (art. 22
inciso 2°).
Hay casos en que expresamente se prohíbe recurrir a la
analogía; pero aun sin tal prohibición se entiende universalmen-
te que no pueden aplicarse por analogía las leyes excepcionales,
las que establecen sanciones y las qué restringen el ejercicio de
los derechos.
Distinción entre la analogía y la interpretación extensiva.
No debe confundirse la analogía con la interpretación extensiva.
Por esta última, una norma se aplica a casos no comprendidos en
su letra pero sí en su espíritu, en su intención, en su razón de ser,
en la finalidad social a que se dirige (ratio legis). Como esos
casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se
considera que el legislador por omisión, inadvertencia o cual-
quiera otra causa ha dicho menos de lo que quería (minus dixit
quam volit), y se estima natural y lícito extender a esos hechos
la aplicación de la norma. En buenas cuentas, la amplitud de la
ley se mide por su intención y no por las palabras en que está
expresada. Heinecio ponía este ejemplo: "Si prohibiere el prín-
cipe, bajo la pena de confiscación de bienes, que nadie extrajese
trigo de su reino, y un Comerciante, movido por el interés,
exportase el trigo enharinas, incurrirá en la pena, aun cuando la
ley no hablase una palabra de las harinas. Porque siendo el objeto
del legislador que no se viese el reino afligido por la carestía del
trigo, sufriría lo mismo extraído éste que extraída la harina'. (1)
La diferencia entrela analogía y la interpretación extensiva
radica en que la primera busca la solución del caso concreto en
otras normas, sea por que éste no las tenga, sea por que la que
(1) Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano, traducidas al castella-
no por Luis de Collantes, 8 edición. 1. 1, Valencia, 1888, pág. 75.
118	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 119
tiene no presenta un sentido claro e indubitable a su respecto; la
interpretación extensiva, en cambio, halla la solución del caso en
su propia norma, que no se ve en el cuerpo de ésta pero sí en su
espíritu.
La importancia práctica de la diferenciación toma relieve
frente al llamado derecho sigular o de excepción, que es aquel
que está en contradicción con los principios generales del
ordenamiento urídico, representando una excepción a los mis-
mos. No debe confundirse el derecho excepcional, llamado
también singular, anómalo o irregular, con el derecho especial
(Como el derecho comercial y otros), que respetan los principios
generales y comunes, aunque los aplican de otra manera que el
derecho común. Ahora bien, según una opinión, la tradicional, el
derecho singular repugna de la aplicación analógica y también
de la interpretación extensiva, conforme a otra doctrina, más
moderna, esta última tiene cabida en las leyes excepcionales,
pero no la analogía. La interpretación extensiva, en cualquier
hipótesis, se limita a aplicar la voluntad del legislador, pues
opera cuando es manifiesto que éste dijo menos delo que quiso,
no pudiendo dejar de considerarse en su mente el caso que no
tradujo en palabras. La analogía, en cambio, no cabe por otra
razón: porque los casos no previstos por la letra ni el espíritu de
las leyes excepcionales deben estimarse del dominio del Dere-
cho regular o común y no arrancados de éste por el derecho
singular o excepcional; siendo así, el fundamento de la analogía
que coima las lagunas, la carencia de una norma aplicable, no se
da, como quiera que estaría en el derecho común. Claro que
cuando la analogía se emplea sólo para aclarar el sentido de una
ley, no habría inconveniente en aplicarla también en el reino de
las normas excepcionales, supuesto que la ley esclarecedora sea
similar a la esclarecida o de la misma especie.
Tipos de analogía. Algunos autores distinguen dos tipos de
analogía:
a) la analogía legal (analogía legis), que busca la solución
aplicable en otra disposición legal o en un conjunto de disposi-
ciones legales, y
b) la analogía jurídica o de derecho (analogía iuris), que
deriva la solución de todo el conjunto de la legislación vigente,
o sea, del sistema legal todo. En verdad, este último tipo no es
sino el espíritu general de la legislación o los principios genera-
les del ordenamientojurídico vigente en determinado momento
histórico, principios que, a pesar de no estar escritos, están
implícitos como supuestos lógicos del derecho positivo (1),
b) Argumento de contradicción "a contrario sensu". Parte
de la voluntad expresada en ci caso previsto por el legislador para
suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria.
Ordinariamente, se formula en estas frases: "incluida una cosa se
entienden excluidas las demás", "quien dice lo uno niega de los
otros". Este argumento 'es las más veces peligroso y falso. El
silencio del legislador por sí solo nada prueba. Si la ley es una
declaración de voluntad, es necesario que el legislador haya
hablado para que pueda decir que quiere alguna cosa. Cuando la
ley no dice ni sí ni no, su silencio tan sólo puede hacer suponer
que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero
esta suposición puede ser absolutamente gratuita, porque el
silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras
maneras. Por lo general, el argumento a contrario sólo es útil
cuando, partiendo de una disposición excepcional, permite vol-
ver al derecho común que recupera su imperio y por esta razón
debe ser empleado con mucha cautela y discreción". (1)
e) Argumento "a fortiori". En su virtud se extiende la
disposición de la ley aun caso no previsto por ella, pero en el cual
concurren razones más poderosas para aplicarla que en el mismo
caso previsto. Se sintetiza en dos fórmulas:
1) "quien puede lo más, puede lo menos' (argumentum a
maiori ad minus):
2) "al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le
está prohibido lo más (argumentum a ¡ninori ad maius).
d) Argumento de no distinción. Se expresa con el adagio:
"Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distin-
guir" (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus). Este
principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su
espíritu; pero puede suceder que no distinga en aquélla y sí en
éste.
e) El absurdo. Debe rechazarse toda interpretación que
conduzca al absurdo, esto es, cualquiera conclusión contraria a
las reglas de la lógica, del buen sentido o de la razón.
B INTEGRACIÓN DE LA LEY
165. Concepto.- Por muy acucioso que sea el legislador no
puede prever todos, absolutamente todos, los casos que la
realidad social actual presenta y menos los que pueden surgir en
el futuro a consecuencia de las transformaciones técnicas, socia-
les, económicas que se suceden con mayor o menor rapidez en
(1) Claro Solar. Explicaciones del Derecho Civil chileno y comparado, tomo
1, Santiago, 1898, págs. 134 y 135.(1) Trabuchi, Instituzioni di Dirito Civile', Padova, 1985, p. 46.
120	 MANUAL DE DERECHO CIVIL	 PARlE PRELIMINAR 	 121
la vida de los pueblos. En estos casos en que no hay ley aplicable,
ni clara ni oscura, no se está frente a un problema solucionable
con la interpretación de la ley, sino con la integración de la
misma que tiende a llenar sus vacíos o lagunas.
166. Lagunas de la ley y lagunas del Derecho.- Esta
distinción la hacen algunos autores. Llaman vacíos o lagunas de
la ley los casos de la vida real que no encuentran una norma
específicamente adecuada para ser resueltos por ella. Si esos
casos no pueden solucionarse ni aun por todo el ordenamiento
jurídico entero, hablan de laguna del derecho.
Parece muy dudosa la existencia de lagunas del derecho; en
la doctrina prevalece la opinión de que sólo pueden existir
lagunas de la ley, pero no en el ordenamiento jurídico tomado en
su conjunto, porque cualquier caso que se presente es susceptible
de resolverse, en último término, de acuerdo con las orientacones
marcadas por el mismo ordenamiento; las lagunas formales
pueden colmarse con el espíritu de éste.
167.Las lagunas de la ley en el Derecho chileno.- Nuestro
derecho positivo prevé las lagunas de la ley. Al respecto dispone
que reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y
en negocios de su competencia, no pueden excusarse de ejercer
su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda
sometida a su decisión (C. Orgánico de Tribunales, art. 10 inciso
2°).
La legislación nuestra contempla en forma expresa la equi-
dadconio medio de llenar las lagunas de la ley, pues dice que en
defecto de las leyes las sentencias definitivas deben contener los
principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N°5).
¿Podría emplearse la analogía para llenar los vacíos o
lagunas de la ley? ¿Un caso no previsto ni en la letra ni en el
espíritu de ley alguna, sería dable resolverlo conforme a la ley
que regula casos análogos? En el sentir de algunos, sólo sería
posible si hubiera una declaración expresa del legislador. Otros
consideran superflua tal exigencia; el recurso a la analogía
parece natural y habría que estimarlo implícitamente admitido
en todo ordenamiento jurídico, si se tiene como premisa que
ningún legislador puede prever todos los casos de la realidad
presente y futura, y siendo así lo más lógico es regularlos casos
sin solución legal expresa de acuerdo con la ley que rige casos
semejantes.
Por el contrario, se sostiene que para no dar curso a la
analogía es necesaria una prohibición expresa, prohibición que
no hace falta tratándose de leyes que consagran excepciones,
sancionesy restricciones al ejercicio de los derechos. Universal-
mente se estima que ninguna de ellas puede aplicarse por
analogía.
Esta última y el espíritu general de la legislación, afirma la
doctrina nacional, proceden para llenar las lagunas de la ley,
porque si dichos elementos están contemplados por nuestro
Código Civil para interpretar las leyes oscuras o contradictorias,
(artículo 22 inciso segundo y 24) con mayorrazón son valederos
para solucionar un caso en que no hay ley que lo contemple en
su letra ni en su espíritu.
En el derecho comercial cuando no hay ley aplicable rigen
las costumbres mercantiles; y sólo si éstas tampoco son aplica-
bles a un caso dado, caben las consideraciones anteriores. Así
resulta de la disposición del Código de Comercio, según la cual
"en los casos que no estén especialmente resueltos por este
Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil" (art. 2°).
Y como la hipótesis de la falta de ley y de costumbre aplicables
no está prevista por el Código de Comercio, debe, por tanto,
resolverse la cuestión atendiendo a las reglas del Código Civil.
En el derecho penal no existe el problema de las lagunas,
porque reina el principio "no hay delito sin ley; no hay pena sin
ley" (Nuliu,n crimen sine lege, izulla poena sine lege).
122
	 PARTE PRELIMINAR 	 123
CAPITULO X
EFECTOS DE LA
LEY EN EL TIEMPO
A. CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY
168. Determinación de ese ciclo.- Por lo general, salvo
excepciones, las leyes se dictan para que subsistan por tiem-
po indefinido, pero no eterno, porque las necesidades sociales a
las que tienden a satisfacer o desaparecen, o cambian o surgen
otras nuevas, y entonces las respectivas leyes deben perder su
eficacia definitivamente, o ser modificadas o, en fin, dar paso a
otras leyes que llenen mejor las mismas necesidades o que
satisfagan las nuevas que el progreso de la civilización ha hecho
surgir.
El ciclo de existencia de las leyes comienza desde su
publicación en el periódico oficial o desde el día que ellas
mismas fijan, y pierden su eficacia, es decir, su obligatoriedad,
a partir de una fecha en que se produce una causa que determina
tal pérdida. La causa que priva de existencia a las leyes puede ser,
respecto de ellas extrínseca o intrínseca: la primera, la externa,
está constituida por la derogación y la segunda, la interna, por
cumplirse el tiempo preestablecido para su duración o el logro
del fin perseguido por la ley.
124	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR 	 125
B. DEROGACIÓN DE LA LEY
169.Concepto.- Derogación es la cesación de la existencia
de la ley toda o de unaparte de ella por mandato expreso o tácito de
otra pos tenor. La ley derogada puede sero no reemplazada por otra.
En nuestro idioma derogación y abrogación son sinónimos,
pero en la doctrina de algunos países extranjeros suelen estable-
cerse ciertas diferencias, como la de que la abrogación importa
la pérdida de eficacia total de la ley y la derogación sólo de la
parcial.
A veces se emplea la palabra derogación para significar que
una ley constituye excepción de otra. Así, por ejemplo, se dice
que en algunas materias el Código de Comercio derogó al Código
Civil, con lo que quiere hacerse entender no que el de Comercio
abolió las respectivas disposiciones del Código Civil, sino que
estableció normas que importan excepción de las de éste.
170. Clases de derogación: Expresa, tácita, orgánica,
total y parcial.- Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden
distinguirse varias clases de derogación: expresa, tácita y orgá-
nica, por un lado, y total y parcial, por otro.
Según que la ley declare o no explícitamente la cesación de
la vigencia de una ley precedente, la derogación es expresa o
tácita, resultando en este último caso la abolición de la ley
anterior por la incompatibilidad que tiene con la posterior o
porque la ley nueva regula en forma completa la materia ya
regulada por la ley antigua. Nuestro Código Civil declara que "la
derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa,
cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es
tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior" (artículo 52, incisos 1° al
3°). La otra forma de derogación tácita, llamada orgánica, que se
produce cuando la nueva ley regula completamente toda la
materia ya regulada por una ley anterior, no está mencionada por
el Código Civil, pero su procedencia es indiscutible, según más
adelante se verá.
De acuerdo con su extensión, la derogación puede ser total
o parcial (C. Civil, art. 52 inciso final): la primera hace cesar la
vigencia de la ley antigua en todas sus partes; la derogación
parcial, sólo en algunas de sus partes, como ser un artículo, o
varios, un inciso, una frase, una palabra. Las normas derogadas
pueden o no ser reemplazadas por otras.
Lo característico de la derogación expresa es la especifica-
ción de la ley derogada o de una parte de ella. Por tanto, no hay
derogación expresa cuando se dice: 'Deróganse todas las leyes
contrarias a la presente". En este caso no hay derogación expresa
porque no se citan, individualizándolas, las leyes que se derogan.
Sólo hay una derogación tácita que la ley derogadora quiere
recalcar.
La derogación tácita puede también ser total o parcial: si
todas las disposiciones de la ley nueva son inconciliables con las
de la antigua, la derogación tácita es total, absoluta; si sólo son
inconciliables algunas, la derogación tácita es parcial: las nor-
mas de la ley antigua que no pugnan con las de la nueva subsisten,
continúan vigentes.
Entre las dificultades que suscita la derogación tácita está la
que se relaciona con las normas generales y especiales. En
efecto, por disposición del Código Civil, las normas especiales
prevalecen sobre las generales (artículos 4° y 13), por lo que ha
de concluirse que si una ley general está en pugna con una ley
especial anterior, ésta subsiste, no queda derogada, a menos que
la ley general nueva declare expresamente que deroga a la
especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda
evidencia que la ley general nueva quiere incorporar a su
régimen la materia que antes era dominio de la ley especial. Por
ejemplo si lajubilación de determinada categoría de funciona-
rios públicos estaba regida por una ley especial, y más tarde una
ley general dispone que "todos los funcionarios públicos, sin
excepción, jubilarán de acuerdo con las normas de la presente
ley", no hay duda alguna que aunque no hubo cita formal de la
ley especial, ella queda derogada.
171. Derogación orgánica.- La derogación orgánica es una
especie de la derogación tácita. Existe cuando una materia ya
regulada por una o más leyes, posteriormente esa misma materia
es regulada de nuevo y en forma completa por otra ley, aunque
no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley o leyes
primitivas y las de la nueva. Una ley que regula enteramente una
materia es natural que excluya, por razones de principios y de
necesaria unidad orgánica, cualquiera norma que no esté ence-
rrada en su cuerpo. Hay, pues, una incompatibilidad no de las
normas singulares de ambas leyes sino una global entre los dos
sistemas orgánicos. Por eso la derogación orgánica se mira corno
una especie de la tácita.
Generalmente, la derogación orgánica se presenta respec-
to de leyes que fijan un nuevo estatuto orgánico a una institución
o corporación, como, por ejemplo, una municipalidad, o cuando
se dieta un nuevo Código que sustituye a uno anterior del mismo
ramo. Y en estos casos suele remarcarse expresamente la de-
rogación de que se habla. Encontramos un ejemplo de lo aseve-
rado en el artículo final de nuestro propio Código Civil, que dice:
"El presente Código comenzará a regir desde el 1° de enero de
1857, y en esta fecha quedarán derogadas aun en la parte que
no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las
126	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 127
materias que en él se tratan. Sin embargo, las leyes preexistentes
sobre la pruebade las obligaciones, procedimientosjudiciales,
confección de instrumentos públicos y deberes de los ministros
de fe, sólo se entenderán derogadas en lo que sean contrarias a
las disposiciones de este Código". En la última parte, desde las
palabras "Sin embargo" hay una derogación tácita de disposicio-
nes relativas a materias singulares.
Aunque la llamada derogación orgánica no está consagrada
en forma general en ningún precepto de nuestro ordenamiento
jurídico, la Corte Suprema ha reconocido más de una vez su
existencia, que nace de una lógica incontestable (1).
172.Jerarquía de las leyes y derogación.- Conforme a una
doctrina, las normas jurídicas pueden ser derogadas tanto por
normas de la misma jerarquía como por normas de superior
jerarquía. Así, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley
ordinaria o por una constitucional.
De más está decir que la norma derogatoria o derogadora
(porque de las dos maneras se puede hablar) jamás puede ser de
inferior rango que la derogada. No se concibe que un reglamento
derogue una ley.
De acuerdo con otra doctrina, sólo cabe la derogación entre
normas de la rnisrnajerarquía, porque cuando lo son de distinta,
simplemente la superiorprevalece sobre la inferior, aunque esta
última sea posterior.
Se ha comparado este fenómeno jurídico, con lo que sucede
en la escala o serie de tensión de los metales en que el metal más
activo desplaza o saca de un compuesto a otro metal menos
activo, es decir, al que se halla debajo de él en la serie.
173.Derogación por retruque.- Hay leyes que para regu-
lar una materia se remiten, en mayor o menor extensión, a las
disposiciones de leyes que regulan otras. Las leyes que se limitan
a llenar su contenido con el de otras a las cuales se remiten se
llaman referenciales y las leyes de cuyos textos se apropian
aquellas reciben el nombre de leyes referidas. Ejemplo típico
encontramos en la norma del Código Civil que dice: "Las
disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la
permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este
contrato—' (artículo 1900). Otro ejemplo: supóngase que una
ley establezca normas especiales sobre la compraventa a plazo
de automóviles, y que otra diga que la compraventa a plazo de los
aparatos de televisión se regirá por las disposiciones de aquélla.
En este caso la ley referencial es la última y la referida la primera,
la de los automóviles, ¿Qué ocurre con la ley referencial si se
deroga la ley referida? ¿También deja de existir? Si se concluye
afirmativamente, es decir, que como consecuencia de la supre-
sión de la ley referida, en la cual se apoya la referencial, queda
al mismo tiempo derogada ésta, hay derogación tácita por
retruque.
No existe pauta general alguna o uniforme para determinar
cuándo se produce o no se produce esta derogación, porque las
leyes referenciales se presentan en formas, grados y matices muy
diversos, como asimismo la derogación de la ley referida. En
consecuencia, habrá que construir la solución en cada caso
concreto, analizando sus particularidades. Así, porejemplo, si la
ley referencial puede operar autónomamente con las disposicio-
nes de las cuales se apropió, es claro que éstas subsistirán como
suyas por la referencia y nada importará la derogación de la ley
referida, o que el texto de ésta se substituya por otro; la ley
referencial permanecerá con el texto antiguo como propio. Pero
hay derogación por retruque si se suprime la ley referida y ésta
instituía un servicio, un funcionario o un tribunal que también
era indispensable para el funcionamiento de la ley referencial.
174. Efectos de la derogación de la ley derogatoria.- Una
ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley
derogatoria: porque o la nueva ley nada ha dispuesto con
respecto al orden de las situaciones jurídicas disciplinadas por
las leyes anteriores, y entonces ello quiere decir que queda
abolida la institución jurídica correspondiente o que queda
gobernada por los principios generales; o si ha dispuesto, signi-
fica que valen sus normas, aun cuando sean idénticas a las
suprimidas por la ley derogatoria, también abolida ahora (1).
Es necesario, pues, que una ley expresamente devuelva su
vigor a una ley derogada; la simple abolición de la ley derogato-
ria no puede por sí sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lógico
que así sea. La ley es una declaración positiva y actual del
legislador, su existencia no puede desprenderse por meras con-
jeturas.
Entre nosotros tenemos un ejemplo de la necesidad de
manifestación expresa para atribuir de nuevo fuerza obligatoria
a una ley derogada: varias leyes sobre expropiación por causa de
utilidad pública disponen que el procedimiento se sujetará al
establecido en las leyes de 1838 y 1857, en circunstancia que
éstas fueron derogadas por el artículo final del Código de
(1) Véase el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código 	 () N. Cobjello, Doctrina General de Derecho Civil, traducción castellana,
Civil, tomo [,jurisprudencia del artículo 52. 	 México, 1938, pág. 105.
128	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 129
Procedimiento Civil, el que dedicó un título especial a la regla-
mentación de esta materia.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada
reciben el nombre de restauradoras o restablecedo ras.
de prosperidad económica, nadie podría excusarse del gravamen
basado en el cambio de situación.
D. EL DESUSO
C. CESACIÓN DE LA VIGENCIA DE UNA LEY POR CAUSAS
INTRINSECAS
175. Concepto y enumeración de esas causas.- Si bien la
derogación —causa extrínseca— constituye la causa más frecuente
e importante de la cesación de la eficacia o vigencia de una ley,
también hay otras, llamadas causas intrínsecas, porque se en-
cuentran señaladas en forma expresa o implícita en la misma ley.
Tales son las que en seguida se indican.
1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley,
ya sea que ese tiempo aparezca establecido en una fecha precisa
de antemano señalada o sujeta a un hecho que no se sabe cuándo
se va ha producir. Ejemplo del primer extremo sería una ley que
estableciera un impuesto extraordinario hasta el 31 de diciembre
de 1999; y ejemplo del segundo extremo sería la ley que
impusiera cierta obligación a los ciudadanos mientras dure una
guerra. También tienen un tiempo predeterminado las leyes
transitorias que dan normas para casos que ocurran entre el
término de una ley ye! comienzo de la vigencia de la ley nueva.
Ejemplo, la norma del Código Civil que dice: 'En el tiempo
intermedio entre la fecha en que principie a regir e! Código (que
es la que pone término a las leyes anteriores, aclaramos nosotros)
y aquella en que la inscripción empiece a ser obligatoria, se hará
la inscripción de los derechos reales mencionados en los artícu-
los anteriores, del modo siguiente--' (artículo 697, inciso 1°).
2) La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar;
ejemplo, la ley que ordena una expropiación y ésta se consuma.
3) La desaparición de una instituciónjurídica, que trae como
consecuencia la cesación de la vigencia de todas las leyes
relacionadas con ella, como sucedió con la abolición de la
esclavitud.
4) Por fin, también es causa intrínseca de la cesación de la
vigencia de una ley la imposibilidad de que se produzca un hecho
que era presupuesto necesario de ésta; ejemplo: la ley que ordena
honores extraordinarios a un personaje cuando llegue al país, y
él muere antes de emprender el viaje.
Pero no puedeestirnarse causal de cesación de la vigencia de
la ley el des aparec¡miento de los motivos o circunstancias que
determinaron su promulgación (occasio legis) porque una vez
promulgada se independiza de sus motivos o circunstancias.
Ejemplo: Si se establece un impuesto nuevo considerando las
penurias de las arcas fiscales y más tarde sobreviene un período
176.Jurídicamente el desuso no deroga las leyes.- Se ha
preguntado si deroga la ley el desuso, esto es, la no aplicación de
una ley, el simple no uso de ella. Antes de responder digamos que
las leyes dejande aplicarse cuando la conciencia colectiva las
estima inadecuadas, malas o superadas por las ideas o sentires de
los nuevos tiempos. En rigor, desde el punto de vistaj urídico, es
inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la
costumbre contra la ley no tiene esa virtud, tampoco puede
tenerla el hábito de no aplicarla. Con todo en el hecho algunas
normas dejan de aplicarse, como lo que ocurrió entre nosotros en
una época en que decretos alcaldicios que establecían el cierre
uniforme del comercio cayeron repetidamente en desuso. En los
países que castigan el duelo, generalmente la ley queda como
letra muerta porque se piensa que ese combate singular represen-
ta una lucha de honor y no merecen sanción los que lo defienden.
Pero, indudablemente, en todos los casos en que se quisiera
aplicarlas leyes en desuso, nadie, legalmente, podría oponerse,
porque las leyes sólo pueden derogarse por otras leyes.
Entre las razones que justifican la no aceptación del desuso
como causa de la cesación de la vigencia de las leyes se cuentan
la incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna
suficientemente grande para equipararlo a la derogación; el
medio indirecto que tendrían los poderes ejecutivo y judicial
para derogar las leyes, usurpando las atribuciones del legislati-
vo, pues bastaría con que no aplicaran las leyes que no les
convienen y hacerlas caer en el olvido; por último, se aduce que
podría prestarse a arbitrariedades: nada costaría a un tribunal
rechazarla aplicación de una determinada ley argumentando que
está en desuso.
E. LA SUCESIÓN DE LAS LEYES EN EL TIEMPO,
SU APLICACIÓN RESPECTIVA Y EL PRINCIPIO
DE IRRETROACTIVIDAD
177.Problemas que origina la sucesión de las leyes ene!
tiempo; el principio de irretroactividad.- Por lo general, una
ley tiene un ciclo de aplicación que empieza desde el día de su
publicación oficial o transcurrido un tiempo señalado por ella
misma, y termina cuando es derogada o se cumple el plazo o el
hecho preestablecido para la cesación de su vigencia.
130 	 MANUAL DE DEREcI-lo CIVIL 	 PARTE PRELIMINAR 	 131
Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella
no se aplica a situaciones anteriores a su vigencia y que corres-
ponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el Código Civil
dice: 'La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá
jamás efecto retroactivo" (art. 90 inciso 1°).
Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio
para el juez, suscita dificultades en su aplicación respecto de
hechos y actos jurídicos que empiezan a formarse bajo la
vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse
bajo el vigor de una ley nueva; también se presentan dificultades
cuando los efectos de un hecho o un actojurídico nacido bajo el
imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra. En estos
casos es necesario determinar el campo de aplicación de la ley
antigua y el de la nueva de modo que esta última no tenga efecto
retroactivo si expresamente no se lo ha dado el legislador.
La solución del conflicto que puede originarse entre la ley
antigua y la nueva para regir ciertos casos es objeto de teorías y,
entre nosotros, de una ley especial, todo lo cual analizaremos a
continuación, limitándonos al conflicto entre leyes de derecho
privado; los que dicen relación con leyes de derecho público son
materia de las obras respectivas.
178.Fundamento del principio de irretroactividad.- El
principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la
seguridad jurídica. Los derechos permanecerían inciertos si
después de haberse adquirido conforme a una ley, pudieran ser
frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos
para tenerlos por definitivamente consolidados.
179.El principio de irretroactividad ante el legislador.-
Como el principio de irretroactividad está consagrado en el
Código Civil, es decir, en una ley ordinaria y no en una consti-
tucional, no compromete al legislador, ya que éste sólo se
encuentra subordinado a la Carta Fundamental. Excepcional-
mente, dicha Carta, directa o indirectamente, impide al legisla-
dor dictar normas retroactivas,
Así OCUlTe en materia penal, pues, al respecto, la Constitu-
ción dispone que "ningún delito se castigará con otra pena que la
que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetra-
ción a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (art. 19,
N°3, inciso penúltimo). Nótese que la ley no puede ser retroac-
tiva cuando es desfavorable al inculpado, pero sí lo debe ser
cuando lo favorece; por disposición del Código Penal, no sólo lo
beneficia mientras se le procesa, sino también después de con-
denado (art. 18).
En materia civil hay una prohibición indirecta de dictar
leyes retroactivas que traigan como consecuencia la vulneración
del derecho de propiedad. En efecto, la Constitución asegura a
todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas
especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propie-
dad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general
o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés nacional, calificada porel legislador, tenien-
do el expropiado siempre derecho a indemnización por el daño
patrimonial efectivamente causado (art. 19, N°24). Ahora bien,
la circunstancia de que sea inconstitucional una ley que atente
contra el derecho de dominio o propiedad constituido regular-
mente bajo el imperio de otra, determina que el legislador no
pueda dictar leyes retroactivas con respecto a ese derecho.
En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroac-
tivas, pero, excepcionalmente, no puede hacerlo en materia
penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil,
cuando la retroactividad importa un atentado contra el derecho
de propiedad.
180.Justificación de las leyes retroactivas.- Por su grave-
dad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a veces, el
progreso y la evolución de la vida social imponen la dictación de
normas retroactivas. Sin ellas, la abolición de la esclavitud y de
los derechos señoriales y feudales, se habría retrasado notable-
mente.
181. El principio de irretroactividad ante el juez.- El
Código Civil, al declarar que la ley sólo puede disponer para lo
futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo (art. 9° inciso 1°),
establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede
aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo señala
expresamente. Eljuez no debe darle a la ley una inteligencia que
lo conduzca a la aplicación de ella con efecto retroactivo.
182.La retroactividad debe ser expresa y es de derecho
estricto.- Si la norma general es que la ley no tenga efecto
retroactivo, la excepción, la retroactividad de la ley, lógico es
que se declare expresamente y que su interpretación y aplicación
sean restrictivas, de derecho estricto.
183. La retroactividad de las leyes interpretativas.- El
Código Civil, después de prescribir que "la ley puede sólo
disponer para lo futuro, y no tendrájamás efecto retroactivo",
agrega: "Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el
sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero
no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio" (art. 9).
132	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTO PRELIMINAR 	 133
Las leyes que no derogan ni modifican alas anteriores sino
que se limitan a declarar el sentido de ellas se llaman
interpretativas. Se proponen determinar el verdadero sentido de
las que aparecen con uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso.
Dado que, jurídicamente, no contienen innovación alguna, se
entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y rigen a
partir de la fecha de éstas.
¿Cómo se reconoce que una leyes interpretativa? Verifican-
do que ostenta dos características que le son inherentes: 1) el
contenerla mera fijación del sentido incierto o dudoso de una ley
anterior, y 2) el encerrar una solución que habría podidoadoptar
lajurisprudencia, pues en este caso, el legislador se transforma,
por un momento, en un simple intérprete del derecho, a la manera
deijuez.
Consecuencia de que la ley interpretativa se entienda incor-
porada en la interpretada, es que rige, no desde su propia fecha,
sino desde la fecha de la interpretada. Por tanto, si una ley declara
que cierto contrato debe celebrarse por escrito y más tarde otra
aclara que lo que quiso decir aquélla es que el contrato mencio-
nado debe celebrarse por escritura pública, han de estimarse
nulos todos los contratos celebrados en otra forma.
Si en el curso de un pleito en que debe aplicarse una ley de
dudoso sentido se promulga una ley interpretativa que le fija un
determinado sentido, el juez deberá conformar su sentencia a
éste; pero si eljuicio ha terminado con sentenciaejecutoriada, es
decir contra la cual no cabe ya ningún recurso ordinario, y el juez,
aplicó la ley considerándola en un sentido distinto del que le dio
la ley interpretativa, la sentencia permanecerá inalterable, por la
autoridad de cosajuzgada que tiene.
A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley
modificatoria dice expresamente que ella es interpretativa. Se
vale de este subterfugio con el fin de hacer regirla modificación
desde la fecha de la ley pretendidamente interpretada. El juez al
aplicar la nueva ley dirá que no se trata de una ley interpretativa,
sino de una modificatoria, pero le dará de todas maneras el efecto
retroactivo que quiso el legislador de la ley nueva, porque elj uez
debe atenerse al mandato de la ley. Naturalmente, no le dará tal
efecto si con él se atenta contra algún precepto constitucional.
En el derecho chileno, jurídicamente, por una ficción, las
leyes interpretativas no son retroactivas, porque la retroactividad
supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y como según el
Código Civil la ley interpretativa se entiende incorporada en la
que interpreta, la única fecha valedera es la de ésta. Pero, en la
realidad de los hechos, las leyes interpretativas son retroactivas.
184. Teorías sobre la determinación del efecto retroac-
tivo de las leyes.- Sabemos que si una ley no declara expresa-
mente que debe aplicarse con efecto retroactivo, impera el
principio general de la irretroactividad, y eljuez ha de aplicarla
cuidando de no darle efecto retroactivo. A veces, el juez se ve
aliviado de esta tarea gracias a que la nueva ley contiene las
llamadas disposiciones transitorias, que previenen el conflicto
entre ella y la ley antigua determinando los efectos precisos que
la primera debe surtir respecto de los hechos, actos o situaciones
generados antes de su entrada en vigor.
Pero si no existen tales disposiciones transitorias correspon-
de aljuez señalarlos límites de las nuevas normas con respecto
a los hechos, actos o situaciones generados con anterioridad a su
vigencia. ¿Qué criterios le servirán de guía para no dar efecto
retroactivo a una ley que no lo consagra expresamente? Diversas
teorías procuran dar la respuesta. Nosotros nos detendremos sólo
en dos, la clásica y la moderna del tratadista francés Paul
Roubier.
185. a) Teoría clásica o de los derechos adquiridos y las
meras expectativas.- No todos los que sustentan esta teoría
coinciden en los diversos aspectos que presenta. Nos atendremos
a la versión que se considera más acabada.
Para la teoría clásica una ley es retroactiva cuando lesio-
na intereses que para sus titulares constituyen derechos adqui-
ridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando sólo
vulnera meras facultades legales o simples expectativas. El juez
no debe en una controversia que recae sobre un derecho adqui-
rido bajo la ley anterior, aplicarlaley nueva; pero puede hacer-
lo si la controversia recae sobre un hecho que bajo la ley anti-
gua sólo constituía una mera facultad legal o una simple expec-
tativa.
El quid o esencia del problema estriba en determinar los
conceptos de derecho adquirido, simple facultad y mera expec-
tativa.
Se entiende por derecho adquirido todo derecho que es
consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo la ley
vigente en que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el
derecho) inmediatamente a formar parte del patrimonio de la
persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de
hacerlo valer se presente en el tiempo en que impera otra ley.
También se dice que derecho adquirido es el que para existir
cumple todos los requisitos impuestos por la ley bajo cuya
vigencia nace y que, por tanto, entró en ese tiempo a formar parte
del patrimonio de su titular, aunque la ocasión para hacerlo valer
se presente bajo la ley posterior.
El hecho idóneo para producir un derecho puede ser del
hombre o de la ley. Ejemplo del primer extremo es el derecho de
crédito que nace en virtud de un contrato, y ejemplo del segundo
134	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 135
es todo hecho al que la ley por su solo ministerio genera un
derecho a favor de una persona.
Se entiende por facultades legales, en el campo de esta
teoría, los supuestos para la adquisición de derechos y las
posibilidades de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la
capacidad de obrar (es decir de ejercitar un derecho), la facultad
de testar.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición
de un derecho fundado en la ley vigente y aun no convertida en
derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley;
por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una
persona viva.
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador
no le ha dado efecto retroactivo, los derechos adquiridos; pero sí
puede vulnerar las facultades legales y las simples o meras
expectativas, porque aquéllas ni éstas constituyen derechos que
hayan entrado definitivamente a formarparte del patrimonio de
una persona.
La teoría de los derechos adquiridos, entre otras dificultades
que presenta en la práctica, resalta la de no ser siempre posible
distinguir cuándo se está frente a un verdadero derecho adquiri-
do o ante una mera expectativa. Con todo se estima que esta
teoría puede prestar útiles servicios "siempre que se tenga
presente que la adquisición del derecho se refiere a éste en su
unidad conceptual y no a su contenido de poderes. El derecho
una vez adquirido no se pierde nunca más; pero los poderes que
de él emanen, así como la forma y modo de su ejercicio, se
someterán a la disciplina de la nueva ley'.
186. b) Teoría moderna de Roubier.- Paul Roubier, deca-
no de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon, expuso
la teoría de que es autor en su obra Los conflictos de las leyes en
el tiempo (2 tornos, París, 1929 - 1933; segunda edición refun-
dida, un tomo, París, 1960), considerada como uno de los
mejores trabajos contemporáneos sobre el problema de la
retroactividad.
El sistema de Roubierreposa sobre la distinción entre efecto
retroactivo, que es la aplicación de la ley en el pasado, en el
tiempo anterior a su entrada en vigor, y efecto inmediato, que es
su aplicación en el presente.
El problema radica en determinar la acción de la ley frente
a situaciones jurídicas. El concepto de situación jurídica es
amplio y constituye una de las bases de la teoría; puede definirse
como "laposición que ocupa un individuo frente a una norma de
derecho o a una institución jurídica. La noción de situación
jurídica—afirma Roubier— es superiora la de derecho adquirido,
porque no entraña forzosamente, corno ésta, un carácter subje-
tivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del menor de
edad, interdicto, pródigo, etc., en las cuales no puede siquiera
hablarse de derechos adquiridos; no puede decirse que el estado
de interdicción, de menor edad, de pródigo, constituye un
derecho adquirido, pero sí que es una situación jurídica.
La teoría de Roubier parte de la observación de que toda
situación jurídica puede ser sorprendida por la nueva ley en
diversos momentos, ya sea en el de su constitución, o en el de su
extinción, o en el momento en que produce sus efectos.
La ley nuevatiene efecto retroactivo si ataca a las situa-
cionesjurídicas ya constituidas o extinguidas o a los elementos
ya existentes que forman parte de la constitución o de la
extinción de una situación jurídica en vías de constituirse o
extinguirse.
Por el contrario, la ley nueva sólo produce efecto inmediato
si rige, desde su entrada en vigor, los efectos de las situaciones
jurídicas anteriormente establecidas, así como su extinción y la
constitución de situacionesjurídicas nuevas.
El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una
excepción tradicional y muy importante, que Roubierjustifica
en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto inmediato
de la ley, que tiende a asegurar la unidad de la legislación, no
afecta a los contratos, los cuales constituyen, por su esencia,
instrumentos de variedadjurídica. Las leyes nuevas no producen
efectos sobre los contratos vigentes. Pero la excepción sólo tiene
lugar en la medida en que los contratos representan instrumentos
de diferenciación, osca, en la medida en que su contenido queda
entregado a la voluntad creadora de los individuos; los contratos
que no tienen otro efecto que provocar la aplicación de un
estatuto legalmente establecido, quedan sometidos a la nueva ley
desde su entrada en vigor. Así sucede con los contratos del
Derecho de Familia: matrimonio, adopción, etc.; la ley nueva
que modifica los efectos o los modos de disolución del matrimo-
nio, se aplica inmediatamente a los matrimonios anteriormente
celebrados.
La teoría de Roubier lleva en muchos casos a soluciones
distintas de la teoría clásica.
187. Supervivencia de la ley antigua.- Se habla de super-
vivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber sido
derogada continúa rigiendo determinadas situacionesjurfdicas.
Por ejemplo, en todos los contratos se entienden incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo ciertas excep-
ciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, artículo 22), por
lo que si esas leyes son más tarde derogadas, subsisten, sin
embargo, respecto a dichos contratos; se aplican como si estuvie-
ran en vigor.
136 	 MANUAL DE DERECHO CIVIL 	 PARTE PRELIMINAR 	 137
188.Ley de efecto retroactivo.de las leyeS.- En la mayoría
de los países el desarrollo del principio general de la
irretroactividad de las leyes queda entregado ala doctrina de los
autores y al criterio de la jurisprudencia. Entre nosotros no se
creyó conveniente dejar abandonada esta cuestión a la aprecia-
ción de Tos tratadistas y los jueces, porque siendo varias y no
concordantes las teorías que pudieran servirles de guía, las
soluciones podrían ser discrepantes o dudosas y los litigios
frecuentísimos. Por todo esto se estableció que los conflictos que
resultaren en la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas
se decidirán conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto
Retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861 (artículo 1°de
esta misma ley).
La verdad es que en la práctica las normas de la Ley de
Efecto Retroactivo sólo se aplican cuando una ley nueva no
consagra disposiciones transitorias que demarquen el dominio
de sus normas en relación con las de la ley antigua. Unicarnente,
en este caso, los jueces y los autores de obras de derecho están
obligados a ceñirse a las pautas de la Ley de Efecto Retroactivo
de las Leyes.
Nosotros estudiaremos las principales disposiciones de
dicha ley. Con todo, creemos que no parece oportuno el análisis
total de ella en los comienzos del estudio del Derecho Civil,
porque la debida comprensión de sus numerosas disposicio-
nes supone el conocimiento cabal de una variedad de institucio-
nes que se tratan alo largo de todas las materias de derecho civil.
Por eso algunos tratados se ocupan del problema de retroactivi-
dad e irretroactividad al finalizar el desarrollo de cada institu-
ción. Mientras tanto lo aconsejable sería, en los inicios de los
estudios civilistas, limitarse a poner dos o tres ejemplos para
formarse una idea del criterio general seguido por esta ley, como
lo hacía en sus clases un profesor ya legendario, don Tomás A.
Ramírez (1).
189.Normas sobre las leyes relativas al estado civil de
las personas.- El Código Civil (artículo 304) da una definición
demasiado amplia de estado civil que no guarda congruencia
con lo específicamente regulado. Por eso la doctrina chilena
prefiere decir que estado civiles la calidad oposición social más
o menos permanente de un individuo, en orden a sus relaciones
(1) Explicaciones de Derecho Civil, dadas por don Tomás A. Ramírez, Primer
año, apuntes tomados por Alfredo Avalos y Francisco de la Carrera,
Santiago de Chile, imprenta y encuadernación Universitaria, Merced
N°814, 1907, pág. 57.
de familia, en cuanto le confiere o impone determinados dere-
chos y obligaciones civiles. Hay estado civil de soltero, de
casado, de viudo, de padre o hijo legítimo, de padre o madre o
hijo natural.
La Ley de Efecto Retroactivo dispone que el estado civil
adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución,
subsiste aunque ésta pierda después su fuerza; pero los derechos
y obligaciones anexos a él, se subordinan a la ley posterior, sea
que ésta otorgue nuevos derechos o imponga nuevas obligacio-
nes, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia,
las reglas de subordinación y dependencia entre cónyuges, entre
padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecida por una
nueva ley, son obligatorias desde que ella empieza a regir, sin
perjuicio del pleno efecto de los actos válidamente ejecutados
bajo el imperio de una ley anterior (artículo 3°).
En cuanto a las expectativas, la nueva ley no está obligada
a respetarlas: la posibilidad que tenían las personas para adquirir
un estado determinado, puede truncarlas la ley al exigir otras
condiciones o requisitos. En otras palabras —como prescribe la
Ley de Efecto Retroactivo— las leyes: que establecieren para la
adquisición de un estado civil, condiciones diferentes que exigía
una ley anterior, prevalecerán desde la fecha en que comiencen
a regir (artículo 2°).
190. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales.-
La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos
y obligaciones queda sometida a las nuevas leyes. Asíse infiere
de la disposición que después de afirmar que las meras expecta-
tivas no forman derecho agrega que la capacidad que la ley
confiera a los hijos ilegítimos de poder ser legitimados por el
nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimi-
dad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de
una ley posterior que exija nuevos requisitos o formalidades para
la adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrar-
lo se cumpla con ellos (Ley de E. Retroactivo, artículo 7).
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona
para ejercer por sí sola sus derechos, sin el ministerio o la
autorización de otra. Pues bien, la capacidad de ejercicio adqui-
rida bajo la vigencia de una ley, no se pierde por efecto de una
nueva ley que exige otros requisitos para tener dicha capacidad.
Así se desprende de la norma conforme a la cual "el que bajo el
imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar
sus bienes (manifestación de la capacidad de ejercicio), no lo
perderá bajo el de otra aunque la última exija nuevas condi-
ciones para adquirirlo; pero el ejercicio y continuación de este
derecho se sujetará a las reglas establecidas por la ley poste-
rior".
138 	 MANUAL DE DERECHO CIVI
	
PARTE PRELIMINAR 	 139
En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la
mayor edad a los 21 años, el que la hubiere adquirido a los 18 en
conformidad a la norma antigua, no pierde su capacidad de
ejercicio, aun cuando en el momento de dictarse la nueva ley no
haya cumplido los 21.
La capacidad de ejercicio o de obrar, como la llaman otras
legislaciones, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico,
subsiste bajo el imperio de la nueva ley, aunque ésta imponga
condiciones diversas para su adquisición que la anterior; pero su
ejercicio,sus efectos, se rigen por las disposiciones de la ley
nueva. Por cierto, ésta no alcanza a los actos ejecutados con
anterioridad a su vigencia.
La no pérdida de la capacidad de ejercicio lograda de
acuerdo con la ley antigua está en pugna con la teoría clásica de
los derechos adquiridos que por lo general sigue la Ley de Efecto
Retroactivo. Porque según esa teoría dicha capacidad es una
facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso correspon-
de aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera
adquirido la capacidad de ejercicio conforme ala norma antigua
y no reúne las condiciones que para ello exige la nueva, pierde
su capacidad de ejercicio.
La solución dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este
punto que se aparta de los principios de la teoría seguida
generalmente por ella, se ajusta, empero, a la moderna teoría de
Roubier. De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin
caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de
ejercicio bajo el imperio de la ley antigua. Esta conclusión
armoniza con la regla general de esa teoría. Cumplida cierta edad
–afirma Roubier– se extingue una situación jurídica, la de
minoridad, y la nueva norma no puede regir sin caer en la
retroactividad las situaciones ya extinguidas. Mirando el asunto
desde otro ángulo resulta claro que el cumplimiento de una
determinada edad produce la constitución de una situación
jurídica, la de mayoría de edad, y la nueva ley no puede alcanzar
sin ser retroactiva alas situaciones ya constituidas.
191. Leyes sobre las personas jurídicas.- En un sentido
restrictivo, llámanse personas jurídicas las corporaciones y
fundaciones que no persiguen fines de lucro y que, conforme a
las normas legales, han adquirido personalidad jurídica, es decir,
la calidad de sujetos de derecho.
La corporación es un conjunto de personas organizadas
unitariamente y de un modo estable para el logro de un fin común
durable y permanente.
La fundación ha sido definida como un conjunto de bienes,
un patrimonio, destinado por uno o más individuos (los funda-
dores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se
encarga a administradores, los cuales deben velar por que los
bienes se empleen en el fin propuesto.
Ejemplo de corporación: el Club de la Unión; de fundación:
la destinada al tratamiento y curación del cáncer que lleva los
apellidos de su fundador: Fundación López Pérez.
No todas las corporaciones y fundaciones son personas
jurídicas; sólo lo son las que han obtenido la personalidad
jurídica.
Ahora bien, la Ley de Efecto Retroactivo declara que "la
existencia y los derechos de las personas jurídicas deben sujetar-
se a las mismas reglas que respecto del estado civil de las
personas naturales prescribe el artículo 30 de la presente ley" (art.
10).
De acuerdo con la disposición transcrita, tenemos que la
personalidad jurídica una vez obtenida subsiste bajo el imperio
de una nueva ley, aunque ésta exija requisitos diferentes para
constituirla; pero los derechos y obligaciones de las personas
jurídicas se subordinarán a la ley posterior, sea que modifique o
derogue la antigua.
192. Leyes sobre derechos reales.- El Código Civil define
el derecho real como el derecho que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577). También se dice que
derechos reales son los que atribuyen al titular un poder inmedia-
to sobre una cosa, poder que puede ser más amplio o menos
amplio. El derecho real más amplio es el de dominio o propiedad
y menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre,
etc.
Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real
adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella,
subsiste bajo la vigencia de otra, pero en cuanto a sus goces y
cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecen las disposicio-
nes de la nueva ley— (artículo 12).
Pongamos claridad con un ejemplo. Bajo la vigencia de la
legislación española el contrato de bienes raíces no requería
escritura pública; tampoco era menester cumplir con requisitos
que dieran publicidad a la transferencia del dominio. Pero
nuestro Código Civil dispuso que el contrato de compraventa de
bienes raíces debe celebrarse por escritura pública, y que la
tradición de ellos ha de realizarse mediante la inscripción del
contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. A
pesar de esto, la propiedad de los bienes raíces adquirida con
anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil y en confor-
midad a las leyes españolas, subsistió sin sufrir modificaciones
bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales, porque "todo
140	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR 	 141
derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella,
subsiste bajo el imperio de otra".
Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propie-
dad, la nueva ley tiene aplicación inmediata. En consecuencia, la
nueva ley puede imponer servidumbres no procedentes bajo la
ley antigua, y dar reglas diversas para la prescripción del domi-
nio y para la expropiación porcausa de utilidad pública o interés
nacional.
193.Leyes sobre la posesión.- La posesión es la tenencia de
una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da portal tenga la cosa por sí mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es
reputado dueño mientras otra persona nojustifica serlo (C. Civil,
artículo 700). El poseedor ejerce un poder sobre la cosa que se
manifiesta a través de una actividad correspondiente al ejercicio
de la propiedad o de otro derecho real.
Las leyes sobre la posesión son retroactivas, porque la
posesión constituida bajo una ley anterior, no se retiene, pierde
o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los
medios o con los requisitos señalados por ésta (Ley de Efecto
Retroactivo, art. 13). De acuerdo con esta norma, si una persona
ha adquirido la posesión aprehendiéndola con ánimo de señor y
dueño y más tarde se exige una declaración pública por los
diarios, el poseedor, para retener la posesión, deberá cumplir con
este requisito que la ley bajo la cual adquirió la posesión no
imponía.
194.Leyes relativas a los actos y contratos.- Los contra-
tos se rigen portas leyes vigentes al tiempo de su celebración,
las cuales se entienden incorporadas en ellos (art. 22, primera
parte).
Con anterioridad vimos que en este caso la ley antigua
supervive a través de los contratos que se pactaron bajo su
vigencia, ya ellas, y no ala ley nueva, deberá recurrir eljuez para
interpretar contratos.
Hay actos jurídicos unilaterales, como la renuncia de un
derecho; también a ellos debe extenderse la norma de los actos
bilaterales llamados contratos, porque existe la misma razón. Su
no mención se explica por un error en la tramitación de la ley. Así
lo evidencia la disposición siguiente ala transcrita que habla de
la prueba de los actos y contratos.
La norma de que se entienden incorporadas a los contratos
las leyes vigentes al tiempo de su celebración tiene dos excepcio-
nes: primero las leyes concernientes al modo de reclamar en
juicio los derechos que resultaren de los contratos, y segundo las
que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en
ellos, pues tal infracción debe castigarse con arreglo a la ley bajo
la cual se haya cometido (Ley de Efecto Retroactivo, art. 22).
195. Leyes sobre la prueba de los actos y contratos.-
Tratándose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue
entre los medios de prueba y la forma en que la prueba debe
rendirse; al respecto declara: "Los actos o contratos válidamente
celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el
imperio de otra, por los medios que aquélla establecía para su
justificación; pero laforma en que deberendirse la prueba estará
subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere" (art.
23).
Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella
permitía, por ejemplo, recurrir a testigos, podrán hacerse valer
estos para probar dichos actos, aunque la nueva ley no loacepte;
pero en cuanto a la forma de esa prueba, deberá estarse a la ley
nueva, y si conforme a la antigua la prueba de testigos podía
celebrarse en secreto y la nueva ley exige que se efectúe
públicamente, deberá hacerse en esta última forma.
196. Leyes relativas a las sucesiones.- Para estudiar el
alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de sucesión
por causa de muerte hay que distinguir entre: a) sucesión testada,
en que los bienes de la persona fallecida se distribuyen entre los
herederos y legatarios designados por ella en un testamento,
salvo las porciones que correspondan a los asignatarios forzosos,
y b) la sucesión intestada, en que los herederos los designa la ley.
a) Sucesión testamentaria. - En todo testamento preciso es
distinguir entre las solemnidades externas y las disposiciones o
requisitos internos o de fondo.
Las solemnidades externas se rigen por la ley coetánea a su
otorgamiento. Si una nueva ley exige solemnidades distintas,
nada importa: el testamento conserva su valor sise otorgó en la
forma requerida por la ley que entonces regía. Pero distinta es la
regla concerniente a las disposiciones testamentarias, esto es, los
llamamientos de herederos o legatarios que en él se hacen o las
asignaciones que en el mismo se establecen: todas ellas deben
estar conformes con la ley vigente a la época en que muera el
testador, que es cuando se produce legalmente la delación de las
asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para
aceptaro repudiar éstas. En consecuencia, las leyes vigentes a la
época de la muerte del testador prevalecen sobre las anteriores
que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o
asignatarios, las legítimas, las mejoras, porción conyugal y
desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las leyes, artícu-
lo 18).
142	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 143
Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley
bajo la cual se otorgó no deberían llevarse a efecto, lo tendrán sin
embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley
vigente al tiempo de morir el testador (Ley de Efecto Retroacti-
vo, art. 19).
Así, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un
extraño y no respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas, o
sea, la que es obligado a hacer a ciertas personas por mandato de
la ley, y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime
las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrán pleno efec-
to.
Obsérvase en la Ley de Efecto Retroactivo una omisión. No
hay norma que señale la ley a que debe sujetarse la capacidad
para testar y la libre voluntad del testador. Encontradas son al
respecto las opiniones. Una primera estima que las condiciones
para la validez del testamento deben sujetarse a la ley vigente a
la fecha de la apertura de la sucesión; una segunda, afirma que
no sólo a ésta sino también a la ley imperante al otorgarse el
testamento; y una tercera sostiene que la ley aplicable es única-
mente la del día del otorgamiento.
Esta última se apoya principalmente en el artículo 1006 del
Código Civil que, a continuación del 1005 que menciona las
personas inhábiles para testar, declara: "El testamento otorgado
durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posterior-
mente deje de existir la causa. Y, por el contrario, el testamento
válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna
de estas causas de inhabilidad'. Este artículo determina clara-
mente que la capacidad del testador y su libre voluntad se rigen
por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto de última
voluntad.
b) Sucesión intestada.- La misma regla que gobierna las
disposiciones testamentarias se aplica a la sucesión intestada o
abintestato, es decir, a aquella en que por no haber testamento,
los herederos son los de antemano señalados por la ley. Esta
regla, aunque no está consignada por la Ley de Efecto Retroac-
tivo, su procedencia es indudable. Y ahí está para confirmarlo el
Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo, que, a la letra, dice:
"Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten
sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada
sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados
a ella sea definido por la ley vigente a la época de su delación o
transmisión".
De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz
deheredarsegún la ley antigua, puede recibirla asignación, si a
la apertura de la sucesión lo considera capaz la ley nueva. Por el
contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua
no podrá recoger la herencia si en el instante de su delación
(actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o
legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con
arreglo a la nueva ley.
197.Leyes sobre procedimiento.- La Ley de Efecto Retro-
activo prescribe que: "las leyes concernientes ala substanciación
y ritualidad de losjuicios prevalecen sobre las anteriores desde
el momento en que deben empezar. a regir. Pero los términos que
hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que
ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de
su iniciación" (art. 24).
Justificando este precepto, el Mensaje con que el Proyecto
de Ley sobre Efecto Retroactivo de las leyes fue presentado al
Congreso Nacional, dice: "En orden a las leyes relativas al
sistema de enjuiciamiento, el proyecto establece que tengan
inmediato efecto desde el instante de supromulgación. Las leyes
de esta naturaleza jamás confieren derechos susceptibles de ser
adquiridos; por consiguiente, nada hay que pueda oponerse a su
inmediato cumplimiento. Para salvat los embarazos que pudie-
ran resultar de los cambios súbitos en la ritualidad de los juicios,
basta que los trámites pendientes se lleven a término con arreglo
a la ley bajo cuyo imperio se hubieren iniciado".
198.Leyes sobre prescripción.- La palabra prescripción
abrazados conceptos, el de prescripción adquisitiva o usucapión
y el de prescripción extintiva. Laprimera es un modo de adquirir
las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de
tiempo y concurriendo los demás requisitos legales (C. Civil, art.
2492). La prescripción extintiva es un modo de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concu-
rriendo los demás requisitos legales (mismo artículo citado).
Veamos cuándo en esta materia hay conflicto entre la ley
antigua y la nueva. Si una prescripción ha corrido íntegramente
bajo el imperio de una ley o si corre íntegramente bajo otra
posterior, no hay cuestión: rige la ley bajo cuyo amparo la
prescripción se desarrolla completamente. Pero el conflicto
surge cuando una parte de la prescripción ha corrido durante la
vigencia de una ley y otra ley posterior viene a modificar las
condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una
acción por la prescripción. Nuestra Ley de Efecto Retroactivo
soluciona el asunto dejando al prescribiente el derecho de elegir
entre la prescripción establecida por la ley antigua y la señalada
por la ley nueva; dice al respecto: 'La prescripción iniciada bajo
el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al
tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida
144	 MANUAL r DERECHO CIVIL	 PARTE PRELIMINAR	 145
por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero
eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse
sino desde la fecha en que aquélla hubiese empezado a regir
(artículo 25).
Pero "lo que una ley posterior declara absolutamente
imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de
ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla
conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción" (art.
26).
CAPITULO XI
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO
199. Planteamiento del problema.- Conforme a los prin-
cipios básicos del Derecho Internacional Público todo Estado
soberanoe independiente ejerce dentro de su territorio, en forma
absoluta y exclusiva, la potestad legislativa (facultad de dictarse
sus propias leyes) yjurisdiccional (facultad de poder hacerlas
cumplir). De aquí deriva el hecho de que cada Estado sólo puede
dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su
propio territorio; ninguno puede pretender que sus normas
jurídicas sean respetadas más allá de sus confines territoriales. Si
este doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor
no se producirían conflictos entre las legislaciones de los diversos
Estados; cadauno aplicaría sólo su propia legislación sin consi-
derar la nacionalidad de las personas, el país en que se encuentran
las cosas o en que se celebran los actos o contratos. Pero es fácil
comprender que una aplicación estricta del concepto de soberanía
sería obstáculo a las relaciones internacionales, que son parte muy
importante de la existencia misma de los Estados por la interde-
pendencia en que viven, y entrabaría el comercio j urídi co. Estos
factores determinan el respeto de las leyes extranjeras y su
aplicación, en muchos casos, dentro del territorio nacional.
Puede suceder que dos o más legislaciones pretendan,
simultáneamente, regir una misma situación jurídica. En esta
hipótesis, ¿ a cuál se le dará preferencia? Esta materia, la colisión
146	 MANUAL DE DEIUIcI-to CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 147
o conflicto de las leyes en el espacio, es propia del llamado
Derecho Internacional Privado.
Diversas causas hacen que una situación o relaciónj urídica
pretenda ser regida por dos o más legislaciones: la nacionalidad
de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de
encontrarse un bien en otro país que en el que reside el dueño, el
hecho de celebrarse un contrato en un país para que produzca
efectos en otro, etc.
El conflicto de legislaciones puede ser simple o múltiple: es
de laprimera especie cuando se encuentran dos legislaciones al
tratar de regir ambas un mismo casojurídico, y es de la segunda,
cuando las legislaciones concurrentes son más dedos; ejemplo:
un ciudadano francés y otro inglés celebran un contrato en
Croacia sobre bienes situados en Italia y se origina un pleito en
Chile, mientras uno de los contratantes tiene su domicilio en
Argentina y el otro en Bolivia.
Varias teorías se han preocupado de determinar, atendiendo
a diversos factores y puntos de vista, la legislación de qué país
debe aplicarse cuando concurren dos o más a regir una misma
situación jurídica. Las que han ejercido mayor influencia son:
1) la teoría de los estatutos;
2) la teoría de la comunidad de derecho entre los diversos
Estados, y
3) la teoría de la escuela italiana o de la nacionalidad.
Resumiendo, podemos decir:
a) Los factores que producen la colisión de las leyes en el
espacio son la diversidad legislativa yjurisdiccional entre los
Estados y la existencia de las relaciones sociales (y, por conse-
cuencia,jurídicas) entre los individuos pertenecientes aEstados
diversos, y
b) Estos conflictos deben ser resueltos para determinar la
legislación aplicable, cosa de la cual se ocupan diversas teorías
que atienden a determinados puntos de vista.
200. Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes.-
Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos
principios antitéticos: el territorial y el extraterritorial o perso-
nal. Según el principio territorial, las leyes se dictan para el
territorio yti enen su límite espacial marcado por las fronteras de
cada país. Por el contrario, de acuerdo con el principio extrate-
rritorial o personal las leyes se dictan para las personas, y
acompañan a éstas fuera del territorio.
¿Qué ocurriría si se aplicara exclusivamente uno de los
principios? Si sólo tuviera valor el de la territorialidad, el Estado
podría imponer el reconocimiento exclusivo del propio derecho
dentro del territorio sujeto a su soberanía; pero no podría
pretender que sus normasjurídicas fueran reconocidas más allá
de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se aplicara en absoluto el
principio personal, el Estado sólo podría legislar para sus nacio-
nales y vedado le estaría hacer valer ninguna autoridad sobre los
extranjeros que residieran en su territorio.
A través de la historia ha regido en unas épocas un principio
yen otras el contrario. En los tiempos de las invasiones bárbaras
estuvo en vigor el principio de la personalidad de la ley, confor-
me al cual cadaindividuo permanecía exclusivamente sometido
a la ley de su origen en cualquiera parte que se hallara: el godo,
a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la ley romana,
etc. En la época feudal, en cambio, imperó el sistema de la
territorialidad de la ley traducido en el axioma de que las leyes
no valen fuera del territorio en que se instituyen.
201.Teorías conciliadoras de los principios territorial y
personal.- La solución extrema de los dos principios expuestos
presentaba dificultades e inconvenientes muy graves. Por eso
cuando las relaciones sociales y comerciales entre los pueblos se
hicieron más continuas y regulares, se comprendió que la ley no
podía ser absolutamente personal ni absolutamente territorial, y
que había que buscar fórmulas de armonía y conciliación entre
esos dos opuestos principios. Esta ha sido la constante aspiración
de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da
por supuesto que algunas leyes son territoriales y otras tienen
eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es:
1° La preponderancia que ha detener el principio personal
o el territorial;
2° La fórmula que ha de determinar qué leyes son territoria-
les y cuáles personales, y
3° El fundamento ojustificación del hecho de la autoridad
extraterritorial del derecho interno.
Entre las teorías que han intentado dar solución a estos
problemas sobresalen por su importancia, la de los estatutos, la
de comunidad del derecho y la de la personalidad o nacionalidad
del mismo. Nosotros limitaremos nuestro estudio a la primera,
por estar fundada en ella, en parte, nuestra legislación. Por lo
demás, todo lo relacionado con Los conflictos de las leyes en el
espacio cae dentro de la órbita del Derecho Internacional Priva-
do; en estas páginas sólo se enuncian ciertas nociones generales.
202. Teoría de los estatutos; leyes personales, reales y
mixtas.- La teoría de los estatutos nació en el siglo XIII y se
desarrolló ulteriormente. Clasifica las leyes en personales, es
decir, relativas alas personas; reales, o sea, relativas abs bienes
y las leyes mixtas que se refieren al mismo tiempo a los bienes
y a las personas y particularmente a la forma de los actos
jurídicos.
148 	 MANUAL DE DERECHO CIVIL 	
PARTE PRELIMINAR 	 149
Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al
estado de la persona, o sea, ala universalidad de su condición, de
su capacidad o incapacidad para celebrar o ejecutarlos actos de
la vida civil y que si tienen relación con las cosas es sólo
accesoriamente. Así, son personales: la ley que determina si el
individuo es nacional o extranjero; la que fija la mayor edad; la
que establece los requisitos o condiciones para celebrar el
matrimonio, la que somete a los hijos de familia a la patria
potestad; la que señala la capacidad de obligarse o de testar, etc.
Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas
para determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirir-
las, transferirlas entre vivos y transmitirlas por causa de muerte,
sin que ellas tengan relación con el estado o capacidad general
de la persona si no es de un modo incidental y accesorio. A esta
clase pertenecen las leyes que clasifican los bienes en cosas
corporales e incorporales, muebles e inmuebles; las que determi-
nan el derecho de suceder abintestato o por testamento, las que
fijan la cuota de los bienes suyos de que puede disponer libre-
mente el testador, etc.
En cuanto a las leyes relativas a los actos jurídicos, más
adelante se tratarán.
Las leyes personales tienen aplicación extraterritorial, pues
siguena la persona a cualquierpaís que vaya, la siguen -decían
los antiguos estatutarios- como la sombra al cuerpo. Las leyes
reales sólo se aplican en el territorio en el cual están situados los
bienes, es decir, tienen carácter local, territorial. Las leyes
mixtas o relativas a los actos jurídicos se ciñen a un doble
estatuto, según se trate de sus requisitos externos o internos
como se aclarará oportunamente.
Entre otros inconvenientes que ofrece la teoría de los
estatutos no es el menor el de la dificultad que se presenta en
algunos casos para saber si una ley es real o personal, porque
comprende con igual relieve a las personas y a los bienes.
203. Efectos de la ley chilena dentro del territorio.- El
Código Civil adoptó como principio general el de la territoriali-
dad de la ley, porque a la época de su dictación Chile era un país
escasamente poblado y le convenía junto con estimular la
inmigración, obtener la uniformidad de población y de legisla-
ción. Por eso el artículo 14 de ese cuerpo legal dispone: "La ley
es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
los extranjeros". El principio de la territorialidad de la ley
declarado en forma genérica, se refuerza con otra disposición
más específica, la del artículo 16 que, en su primer inciso,
prescribe que "los bienes situados en Chile están sujetos a las
leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan
en Chile".
Interpretando en forma amplia el artículo 14 significa que
todas las personas que habitan en el territorio nacional, sean
chilenos o extranjeros, quedan sometidos a [a ley chilena desde
el punto de vista de sus personas, bienes y actos. Y así, por
ejemplo, si conforme a su ley nacional un extranjero es ma-
yor de edad a los 17 años, dentro de nuestro territorio será menor
de edad, porque la ley chilena establece la mayor edad a los 18
años.
El principio de la territorialidad absoluta está consagrado en
varias otras disposiciones de nuestra legislación positiva y en
algunas lo ha llevado al extremo. Típica en este sentido es la
norma que declara que el matrimonio disuelto en territorio
extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero que
no hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita
a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile mientras
viviere el otro cónyuge (C. Civil art. 120). Este artículo, aplica-
ble a chilenos y extranjeros, constituye una inequidad, porque
coloca al extranjero en la disyuntiva de marchar a casarse a otro
país o de fundar una familia ilegítima, y es tanto más criticable
si se piensa que en Chile tiene plena validez el matrimonio
celebrado en otro país de extranjeros divorciados con disolución
de vínculo de matrimonio anterior.
Por último, la forma de los actos jurídicos celebrados en
nuestro territorio deben ajustarse a la ley chilena (C. Civil,
artículo 17, inciso 19).
El sometimiento del extranjero que vive en nuestro país a la
ley chilena tiene la compensación de estar asimilado a los
chilenos en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles
(C. Civil, art. 57).
204. Excepciones al principio de la territorialidad.- La
regla de la territorialidad de la ley chilena, como toda regla, tiene
excepciones. Podemos distinguir dos clases: a) aplicación de la
ley extranjera en Chile, y b) aplicación de la ley chilena en el
extranjero.
a) Aplicación de la ley extranjera en Chile. 1. Las estipula-
ciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en
país extraño valen en Chile (C. Civil, art. 16 inciso 2°). A través
de tales estipulaciones la ley extranjera puede aplicarse en Chile,
porque, como es sabido, en todo contrato se entienden incorpo-
radas las leyes vigentes en el lugar y al tiempo de su celebración.
Pero esto tiene una limitación, ya que "los efectos de los
contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, han
de arreglarse alas leyes chilenas" (C. Civil, art. 16 inciso final).
Que los efectos de estos contratos se arreglarán a la ley chilena,
quiere decir que los derechos y obligaciones quede ellos emanan
deben ajustarse a la ley chilena. Si, por ejemplo, una obligación
150	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 151
importa un hecho ilícito según nuestra legislación no podrá
llevarse a cabo en Chile. Otro ejemplo: si conforme a la ley
extranjera un inmueble se entiende transferido por efecto del
solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia reque-
rirá inscripción del contrato en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces, porque en Chile la tradición del dominio de los
bienes raíces se realiza mediante esa inscripción.
2. El Código Civil preceptúa que "la sucesión se regla por la
ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales"
(art. 55 inciso 2°).
Conforme a esta disposición, sial morir el causante tenía su
domicilio en Francia, la sucesión se regirá por la ley francesa y
no por la chilena aunque los bienes del difunto estén situados en
nuestro país. Pero entre las excepciones, es decir, en las hipótesis
en que no se aplica la ley extranjera del último domicilio del
causante, sino la ley chilena, está el caso de la sucesión abintes-
tato de un extranjero que fallece fuera de nuestro país y tiene
vínculos con personas chilenas con derecho a la herencia, a
alimentos o a porción conyugal: esos chilenos tienen los mismos
derechos que según las leyes chilenas corresponderían sobre la
sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados pue-
den pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero (C. Civil, art. 998 incisos l y 2°). Supóngase que
conforme a la ley del país en que falleció el extranjero, los nietos
no tengan derecho a alimentos; pues bien, los nietos chilenos
podrán demandar a la sucesión que tiene bienes en Chile, esos
alimentos.
b) Aplicación de la ley chilena en el extranjero. A las leyes
patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permane-
cen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en
país extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar actos que hayan detener efecto en Chile
(C. Civil, art. 15 número 1°).
Observemos respecto de esta disposición lo siguiente:
1) Un acto jurídico produce efectos en Chile cuando los
derechos y obligaciones que engendra se hacen valer o cumplir
en nuestro país.
2) Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de
crear derechos y obligaciones en Chile, deberá ajustarse a las
leyes chilenas en lo relativo al estado civil y la capacidad para
ejecutar este acto.
3) De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no
estará sujeto a las leyes chilenas, aunque ese acto haya de
producir efectos en Chile. Y en esta última hipótesis no cabe
averiguar si es capaz según la ley chilena, sino si lo es según la
ley del país en que ejecutó el acto.
4) A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el
extranjero está sujeto a la ley chilena, en cuanto al estado y la
capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si los
produce, queda sujeto alas leyes chilenas; en caso contrario, se
rige por las leyes del país en que el acto se realiza.
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles, también permanecen sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en país extranjero, en las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos (C. Civil, art. 15
número 2°).
Nótese que en las relaciones de familia respecto de los
parientes extranjeros, un chileno fuera del país no queda some-
tido a la ley chilena.
205.Leyes relativas a los actosjurídicos.- Para determinar
qué ley rige los actos jurídicos, sean unilaterales, como el
testamento, sean bilaterales, como los contratos, preciso es
distinguir entre los requisitos externQs y los internos.
Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capaci-
dad de los sujetos, al consentimiento de ellos, alobjeto y a la
causa del acto o contrato.
Son requisitos externos o deforma los relativos a la manera
de hacer constar fehacientemente la existencia del acto. Consti-
tuyen la manifestación externa del acto, son los que—como decía
gráficamente un autor— lo hacen visible. Así, en la compraventa
de bienes raíces, la formalidad, requisito externo o solemnidad,
es la escritura pública, y en la promesa de compraventa de esos
mismo bienes, la escritura privada.
Cuando un actojurídico se otorga o celebra en Chile, no hay
necesidad de hacer distinción alguna, porque en nuestro territo-
rio, la ley patria es obligatoria para todos.
El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en
el extranjero y ellos han de tener efectos en Chile.
206. Ley que rige la forma de los actos.- La ley chilena
acoge la regla universalmente consagrada según la cual la forma
de los actos, los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar
en que se otorgan o celebran. La regla se expresa sobriamente en
latín diciendo Lex Locus regit actum. Con esta fórmula, en los
primeros tiempos, y ateniéndose a su texto literal, se entendía
que la ley aplicable a un acto jurídico, tanto en lo concerniente
a las formalidades como a los requisitos de fondo, es la del lugar
en que se otorga. Después se dio al principio un alcance más
restringido, que es el que hoy tiene: sólo significa que las for-
malidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en
152 	 MANUAL uc DcREcno CIVIL 	 PARTE PRELIMINAR	 153
que éstos se otorgan, sea que aquéllas estén prescritas como
solemnidades o como prueba del acto.
Lajustjficación de esta regla se halla en que es la única que
permite, sin complicaciones, celebrar actosjurídicos en un país
para producir efectos en otro. Si la forma del acto se rigiera por
la ley del país en que él va a producir sus efectos, resultaría, por
ejemplo, que en caso de que la legislación de éste exigiera que
el acto se celebre con la intervención de un notario, el acto no
podría llevarse a cabo si en el país en que se otorga o celebra no
existe la institución del notariado. También la dificultad sería
insalvable si la forma del acto estuviera sometida a la ley
nacional de las partes, pues la del uno podría señalar una
determinada forma y la del otro una distinta.
Entre nosotros está aceptada como norma general que las
solemnidades se rigen por la ley del país en que celebran los actos
jurídicos. Así se desprende de varias disposiciones que a conti-
nuación se transcriben.
1) En primer lugar está el artículo 17 del Código Civil; dice:
"La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley
del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará
según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La
forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al
hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las
personas y de la manera que en los tales instrumentos se
exprese".
Según el Diccionario, instrumento, en la acepción pertinen-
te, es la escritura o documento con que se justifica o prueba
alguna cosa. El Código Civil define el instrumento público como
el autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario. Otorgado ante escribano (notario) e incorporado en
un protocolo o registro público, se llama escritura pública (art.
1699).
El instrumento público en sí no es un actojurídico, es decir
una manifestación o declaración de voluntad, unilateralo bilate-
ral, hecha con la intención de producir efectos jurídicos; dicho
instrumento es, en cambio, un acto instrumental que, en general,
se define como todo documento escrito o redactado con el fin de
probar la existenciade un actojurídico o de un acto material que
produzca o pueda producir efectos jurídicos.
Se ha criticado este artículo 17 del Código Civil en cuanto
dice que "la forma se refiere a las solemnidades externas",
porque es redundante hablar de solemnidad externa, ya que toda
solemnidad es necesariamente externa. Pero esta redundancia
tiene su explicación. En los tiempos de Bello, muchos autores,
principalmente franceses, en lugar de requisitos hablaban de
formalidades, por lo que los hoy llamados requisitos internos o
de fondo, esos autores los denominaban formalidades intrínse-
cas y a los requisitos externos, formalidades extrínsecas o
externas. De ahí que Bello refiriéndose a una de las especies de
formalidades extrínsecas, las solemnidades, agregara la palabra
externas. Seguramente, Bello quiso evitar cualquier equívoco
con relación a las entonces denominadas formalidades intrínse-
cas.
La autenticidad de los instrumentos públicos se prueba
según las reglas establecidas en el Código de Procedimiento
Civil; el artículo 345 de éste señala minuciosamente tales reglas.
La autenticidad se refiere al hecho de haber sido el instrumento
público realmente otorgado y autorizado por las personas y de la
manera que en él se exprese (C. Civil, art. 17).
¿Los instrumentos privados, esto es, los que en su otorga-
miento no cuentan con la intervención de ningún ministro de fe
pública, se rigen también por la ley del lugar en que se otorgan?
La respuesta es afirmativa, porque si bien la ley sólo menciona
los instrumentos públicos, con igual o mayor razón cabe la regla
locus regit actum respecto de los privados. Claro está que se
presupone que el instrumento privado tenga prescrito por la ley
alguna solemnidad. Es el caso del testamento ológrafo que
algunas legislaciones extranjeras contemplan y que es el escrito,
fechado y firmado de puño y letra del testador. Se trata de un
instrumento privado, porque no hay en él injerencia de funcio-
nario público alguno; pero es solemne, porque las legislaciones
en que dicho testamento existe (en Chile no está contemplado),
imponen esas tres solemnidades: escritura del propio testador,
fecha y firma. Ahora bien, los instrumentos privados otorgados
en el extranjero valen en Chile si se prueba que reúnen las
solemnidades exigidas en el país en que se otorgan y si además
se prueba su autenticidad en la forma ordinaria. Es la doctrina
que fluye del artículo 1027 del Código Civil, que dice: "Valdrá
en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por
lo tocante alas solemnidades se hiciere constar su conformidad
a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria".
Esta disposición no distingue si el instrumento testamentario es
de carácter público o privado, por lo que se aplica a uno y otro.
Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus
regit actum es de carácter general, se refiere a todo acto o
contrato y a todo instrumento, sea público o privado y, entre
ellos, incluso la letra de cambio (1).
(1) Sentencia de 21 de diciembre de 1927, "Revista de Derecho y Jurispruden-
cia', tomo XXV, segunda parte, sección primera, pág. 544.
154	 MANUAL DE DEREcHO CIVIL
	
PARTE PRELIMINAR	 155
207.Carácter facultativo del principio locus regit actum.-
En el ordenamiento jurídico chileno el principio locus regit
actuin no es una regla obligatoria, sino una norma facultativa.
Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las leyes
chilenas para realizar actos que hayan de surtirefecto en Chile,
acudiendo a los funcionarios diplomáticos o consulares que
estén autorizados para desempeñar en estos casos funciones de
Ministros de Fe.
Los chilenos residentes en el extranjero sabrán qué les
conviene más, si ajustarse a las leyes chilenas o a las extranjeras.
El otorgamiento de instrumentos ante los funcionarios diplomá-
ticos o consulares chilenos tiene la ventaja de simplificaren gran
medida la prueba de la autenticidad de esos documentos; se
evitan los largos y costosos trámites de legalización en el
extranjero.
Necesariamente los chilenos que deseen celebrar matrimo-
nio en país extranjero deben hacerlo ciñéndose a las leyes de ese
país. Porque los Cónsules chilenos que tienen atribuciones para
actuar como Ministros de Fe Pública, expresamente están priva-
dosde la facultad de intervenir como Oficial Civil en la celebra-
ción de ese acto solemne (Reglamento Consular, aprobado por
decreto N°172 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publica-
do en el Diario Oficial de 29 dejulio de 1977, art. 54, N°1, inciso
1°).
208. Excepción a la aplicación de la regla locus regit
actum.- El Código Civil no reconoce en Chile el testamento
verbal otorgado en el extranjero; dice que "valdrá en Chile el
testamento escrito, otorgado en país extranjero si por lo tocante
alas solemnidades se hiciere constar su conformidad alas leyes
del país en que se otorgó, y si ademá&, seprobarela autenticidad
del instrumento respectivo en la forma ordinaria" (art. 1027). La
exclusión del testamento verbal otorgado en el extranjero se
justifica por la dificultad que habría en nuestro país de probar su
autenticidad, prestándose el acto a fraudes más o menos fáciles.
209. Caso en que no valen como prueba en Chile las
escrituras privadas.- Cuando las leyes chilenas exigen instru-
mentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir
efecto en Chile, no valen las escrituras privadas cualquiera que
sea la fuerza de ellas en el país en que hayan sido otorgadas (C.
Civil, artículo 18). Esta disposición no es una excepción a la
regla locus regit actuin porque no se refiere a los instrumentos
públicos y a las escrituras privadas comoformas o solemnidades
de un acto jurídico, sino como prueba de éste. Por tal razón
estimamos que no se puede, como hacen algunos, concordar el
citado artículo 18 con el artículo 1701 del mismo Código Civil
que dice que "la falta de instrumento público no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados...",
En este precepto el instrumento público está considerado como
solemnidad constitutiva de un acto jurídico y no sólo como una
simple prueba del mismo y por eso si falta dicho instrumento el
acto se mira como no ejecutado o celebrado.
210. Leyes que rigen los requisitos internos.- Los requi-
sitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia del
acto y en esta materia se miran como tales la capacidad de las
partes, el consentimiento de ellas, el objeto y causa del acto.
Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una
excepción, se rigen por la ley del lugar en que se otorga el acto
o contrato. Así se ha deducido de la norma del Código Civil que
da valor en Chile a las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño (art. 16 inciso 2°).
La excepción de la regla que aplica a los requisitos internos
la ley del país en que el acto se otorga se halla establecida en el
precepto que somete a la ley patria la capacidad y el estado de los
chilenos que ejecutan ciertos actos en el extranjero que han de
tener efecto en nuestro país (C. Civil, art. 15 N° 1). Analizamos
dicho precepto en el N° 204 de esta obra ("Excepciones al
principio de territorialidad") al cual nos remitimos.
211. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados
en el extranjero.- Los contratos válidamente otorgados en país
extraño producen efectos en Chile, es decir, los derechos y
obligaciones que ellos engendran pueden hacerse valer en nues-
tro país; pero para cumplirse en él deben arreglarse a la ley
chilena (C. Civil, art. 16 incisos 2° y 3°).
Que esos efectos (los derechos y obligaciones derivados del
contrato) deben arreglarse a la ley chilena, quiere decir que han
de conformarse a ésta. Si, por ejemplo, en el país extranjero en
que se celebró cierta compraventa de un bien raíz, el dominio del
mismo pasa por la sola virtud del contrato al comprador, en Chile
no ocurrirá de ese modo, sino que será necesario inscribir dicho
contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, por-
que en nuestro país la transferencia del dominio de los inmuebles
situados en Chile se efectúa mediante tal inscripción.
156
157
PARTE GENERAL
158
	
PARTE GENERAL 	 159
SECCION TERCERA
RELACIONES JURIDICAS, SITUACIONES
JURIDICAS Y DERECHO SUBJETIVO
CAPITULO XII
LA RELA ClON JURIDICA
212. Concepto.- Por relación jurídica se entiende toda
relación entre personas regulada por el derecho objetivo. Pun-
tualizando más el concepto se dice que relación jurídica es la
relación entre el titular de un interés jurídicamente protegido
(sujeto activo de la relación) y la persona o personas obligadas
a realizar o respetar aquel interés, (sujeto pasivo de la la rela-
ción). Por ejemplo, esjurídica la relación entre el acreedor de una
suma de dinero y el obligado a pagarla. También es jurídica la
relación entre el propietario de una cosa y los demás miembros
de la sociedad, todos los cuales tienen el deber de no impedir u
obstaculizar el libre ejercicio de ese derecho. Los ejemplos
podrían multiplicarse, pero basta con los dos citados para for-
marse clara idea del asunto.
213. Elementos de la relaciónjurídica..- Estos elementos
son tres: los sujetos (el activo y el pasivo), el objeto y el
contenido.
Sujeto activo de la relación es aquel al cual el ordenamiento
jurídico atribuye o reconoce el poder (o derecho subjetivo) de
160	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE GENERAL	 161
obtener la realización de su interés; por ejemplo, el pago de su
crédito.
Sujeto pasivo es aquel a cuyo cargo está el deber de realizar
el interés del sujeto activo; por ejemplo, pagar el crédito.
Las personas ligadas por una relaciónjurídica (verbigracia,
por efecto de un contrato) se denominan partes. Contrapuesto al
concepto de parte es el de tercero, que es la persona que no es
parte o sujeto de una relación jurídica.
Importante es distinguir entre partes y terceros, porque los
efectos de las relaciones jurídicas alcanzan alas primeras y no a
las últimas. Por regla general, las relaciones jurídicas no produ-
cen efectos a favor ni en contra de los terceros. Esta afirmación
suele mencionarse en latín: Res inter alios acta tertio neque
prodest, nc que nocet.
El segundo elemento de la relaciónjurídicaes el objeto, que
está constituido por la entidad sobre la que recae el interés
envuelto en la relación: bienes materiales o inmateriales, actos
singulares de otras personas, los servicios y un sector de la
actividad humana, como sucede en los derechos de familia. El
último elemento de larelaciónjurídicaes su contenido, que está
formado por los poderes y deberes que la relación encierra y que
constituyen su integral substancia. Tales poderes pueden ser
únicos o múltiples, y unilaterales o recíprocos. En un comodato
o préstamo, porejemplo, el poder es unilateral, y corresponde al
comodante (el que dio en préstamo la cosa) que tiene el derecho
a exigir la devolución de lo prestado. En la compraventa,
verbigracia, los poderes son recíprocos, porque, por un lado, el
comprador tiene derecho a exigir la entrega de la cosa compara-
da, y por el otro lado, el vendedor el pago del precio.
214. Clasificaciones.- Los autores han forjauo múltiples
clasificaciones de las relaciones jurídicas. Algunas de escaso
valor práctico y otras muy trabajosas o confusas. Nosotros nos
limitaremos a exponer solo tres útiles y claras.
a) Considerando el objeto de las relacionesjurídicas, éstas
se distinguen en personales y reales.
Las personales tienen por objeto una persona o un bien
estrictamente personal (vida, honor, integridad física).
Las relaciones jurídicas patrimoniales tienen por objeto un
bien de valoreconómico (derechos reales y derechos de crédito).
Nótese que la persona ajena cuando constituye el objeto de un
derecho o de la relación jurídica no lo es como objeto de rela-
ciones patrimoniales, al estilo de los esclavos, sino que de una
relación que tiene una finalidad compatible con la naturaleza
humana, como ocurre en las relaciones personales entre cónyu-
ges, las de patria potestad y las de tutela.
Los bienes personales pueden constituir objeto de las rela-
ciones jurídicas, porque aun cuando dichos bienes (la vida, la
integridad física, el honor) no existen separada y distintamentede la persona viva, íntegra y honrada, la verdad es que para los
fines prácticos del derecho se pueden considerar útilmente como
objetos específicos de la tutela o protección de la persona en lo
que se relaciona con su vida, su integridad y su honor. Como esos
bienes participan de la misma personalidad no pueden adoptar la
figura de objeto sino en relacionesjurídicas cuyo fin sea la tutela
de la personalidad correspondiente.
b) Atendiendo a los entes a los cuales se dirige el poder que
implica todarelación, surge otra clasificación: si el poder puede
dirigirse directa e inmediatamente sobre una cosa, la relación es
real; si el poder sólo puede dirigirse hacia una persona, la
relación es personal. Esto no significa que una relación real,
cuando es desconocida o violada, no dé poder para dirigirse
hacia las personas que no la han respetado.
e) Según que el sujeto pasivo sea indeterminado o deternii-
nado, la relación jurídica es absoluta o relativa.
La relación jurídica absoluta se establece entre el titular y
todas las demás personas en general; da lugar a un derecho
absoluto el cual implica un poder del titular frente a todo el
mundo (erga omnes). Todos los sujetos que no constituyen el
titulardel derecho tienen el debergeneral y negativo de no turbar
el ejercicio del derecho mismo. En abstracto o potencialmente la
acción que corresponde puede dirigirse contra todos; en concre-
to o actualmente y en la práctica se hace valer contra el infractor
del derecho. Son absolutos los derechos de la personalidad (el
derecho al nombre, por ejemplo), la mayor parte de los derechos
de familia (parentesco, filiación) y todos los derechos reales
(propiedad, usufructo, servidumbre).
Relación jurídica relativa es aquella que se establece entre
el titular y una o más personas determinadas. Es la que da lugar
al derecho relativa, que es el que permite hacer valer el poder del
titular únicamente contra las personas determinadas que han
contraído la relación. El deber de esas personas determinadas se
traduce en la necesidad de hacer o no hacer alguna cosa. Los
derechos relativos se reducen a los llamados derechos persona-
leso de crédito.
Más adelante nos explayaremos sobre las nociones de
derechos personales o de crédito y derechos reales.
215. Fuentes de las relaciones jurídicas. - La fuente de las
relaciones jurídicas son los hechos jurídicos, osca, los hechos de
la naturaleza o del hombre que originan la relación. Si bien la
génesis de toda relación jurídica se encuentra en los hechos
jurídicos, no debe creerse que estos hechos engendran exci usi-
162	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARTE GENERAL	 163
vamente relacionesj urídicas. Para que surja una relaciónj urídi-
ca es necesario que el hecho de esta naturaleza ponga en
correlación de poder y deber a dos personas; de lo contrario, el
hechojurídico no dará nacimiento a una relación jurídica, sino
a cualquiera otra consecuenciajurídica. Por ejemplo, la muerte
no crea una de esas relaciones entre el causante y el heredero,
porque no se establece entre ellos una correlación de poder y
deber. Sin embargo, surgen otras consecuencias de derecho,
como la situación jurídica del heredero del difunto, o la del
estado civil de viudo, si la persona fallecida era cónyuge del
sobreviviente.
Los hechosjurídicos del hombre capaces de crear relaciones
jurídicas pueden ser actos lícitos o ilícitos. Los primeros son
aquellos cuyo contenido se ajusta a las prescripciones de las
leyes. Por ejemplo, los contratos que tienen causa y objeto
lícitos. Actos ilícitos son 'aquellos que tienen por contenido o
evento la lesión injusta de un interés ajeno", como ocurre, entre
otros, con los delitos y cuasidelitos. Todas estas nociones serán
desarrolladas oportunamente.
CAPITULO XIII
LAS SITUACIONES JURIDICAS
216. Noción; el supuesto de hecho.- La relaciónjurídica no
es sino una figura —la más importante— de una categoría más
amplia, la de las situaciones jurídicas.
Para aclarar este concepto es previo referirse al llama-
do supuesto de hecho. Bien sabido es que la normajurídica pre-
vé hechos o situaciones-tipo que, al verificarse, se les enla-
zan o conectan efectos jurídicos previstos en la misma nor-
ma. Esos hechos o situaciones-tipo reciben el nombre de su-
puestos de hecho. Aclaremos el punto con un ejemplo. El reci-
bir una suma de dinero en préstamo (supuesto de hecho) origi-
na el deber de restituirla (consecuencia jurídica. El hecho
de cumplir 18 años (supuesto de hecho) trae consigo [a capaci-
dad de ejercicio, o sea, la aptitud de una persona para po-
der obligarse por sí misma, sin el ministerio o la autorización
de otra (tal capacidad es la consecuenciajurídica del supuesto
de hecho de cumplir los 18 años de edad). Ahora bien, cuando
el supuesto se realiza, un cambio se produce en el mundo de los
fenómenosjurídicos: al estado de cosas preexistentes se susti-
tuye, según la valuación hecha por el ordenamiento jurídico,
un estado diverso, una situación jurídica nueva. Esta situa-
ción puede consistir o en una relación jurídica o en la calidad
de persona (capacidad, incapacidad, calidad de cónyuge, etc.)
164 	 MANUAL oe DeaEdllo CIVIL
PARTE GENERAL 	 165
o de cosas (inmuebles por destinación, inalienabilidad de un
bien, etc. ( 1)
217.Situaciones jurídicas activas.- Constituyen situacio-
nesjur-ídicas activas el derecho subjetivo, lapotestad, la facultad,
la expectativa, la cualidad jurídica, el estado o "status".
218. a) El derecho subjetivo.- Derecho subjetivo es el
señorío o poder de obrar otorgado o reconocido por el derecho
objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los
propios intereses jurídicamente protegidos. Con este fin la
persona está autorizada para hacer algo o exigira los demás una
determinada conducta. Luego se inserta todo un capítulo relativo
al derecho subjetivo.
219. b) La potestad.- La potestad es el poder atribuido a un
sujeto, no en interés propio, sino para realizar un interés ajeno.
El poder se asigna al titular en razón de la función que
desempeña, conexa a un cargo, a un oficio u otra situación
determinada. El poder que tiene un Ministro de Estado lo tiene
en interés de la colectividad y no en el de su persona. De la misma
manera, en el campo del derecho privado, los poderes del padre
respecto del hijo o del guardador respecto del pupilo se conceden
en interés de los que están bajo potestad y no en el de los que
ejercen ésta. Como las potestades son al mismo tiempo deberes,
suelen denominarse "poderes-deberes".
Una de las características de la potestad es que su ejercicio
siempre debe inspirarse en el cuidado del interés ajeno. Yen esto
se diferencia del derecho subjetivo, cuyo titular no tiene trabas:
puede perseguir los fines que le plazcan, supuesto que respete la
ley y los derechos de terceros.
La fuente de la potestad es la ley (como la patria potestad)
ola voluntad del interesado (como sucede en la representación
voluntaria).
Por último, hay casos en que la potestad, a la vez que se
concede en interés ajeno, se da también en interés del que la
ejerce para evitarle un perjuicio. Ejemplo: la acción subrogatoria,
conforme a la cual el acreedor ejercita acciones y derechos del
deudor, en caso de inercia de éste, para incorporar bienes al
patrimonio del mismo deudor a fin de contar con bienes en qué
(1) Andrea Torrente e Piero Sehiesinger, Manuaje di DirÉtto Privato, 1981,
pág. 62.
hacer efectivos sus créditos. Es una molestia muy interesada la
que se toma el acreedor, pero, en todo caso, a la postre, disminui-
rá el pasivo del deudor.
220. c) La facultad.- Las facultades han sido definidas
como manifestaciones del derecho subjetivo que no tienen
carácter autónomo, sino que están comprendidas en éste. For-
man el contenido del derecho subjetivo y representan manifes-
taciones concretas del mismo, como el uso, el goce y la disposi-
ción que comprende la propiedad o derecho de dominio. Son
irradiaciones del poder sustancial que constituye un derecho
subjetivo y permiten al titular de éste realizar actos que lo actúany hacen tangible en la práctica. La posibilidad de impedir que
extraños entren en su dominio, es una facultad del propietario,
como lo es la de cerrar por todas partes el sitio que le pertenece
o destruir una cosa que considera inútil, etc.
221. d) Meras expectativas y expectativas de derecho.-
Hay derechos que para nacer o adquirirse no están subordinados
a la existencia de un solo hechojurídico o de varios de ejecución
simultánea, sino que, porel contrario, suponen varios hechos que
se van cumpliendo progresivamente. Mientras no se realicen
todos sólo hay una esperanza o una expectativa de que el derecho
nazca o se adquiera. Reina la incertidumbre. Pero ella se desva-
nece poco a poco, a medida que se cumplen elementos o hechos
de cierto relieve que van formando el derecho. Mientras no haya
un elemento o un hecho importante o significativo para la ley,
hay sólo una esperanza o mera expectativa. Expectativas de
hecho, meras expectativas o simples esperanzas son las posibi-
lidades de nacimiento o de adquisición de un derecho que no
cuentan con la protección legal por no haberse realizado ningún
supuesto de aquellos que la ley valora para otorgar tutela a dichas
posibilidades. Tiene una mera expectativa la persona designada
heredero testamentario mientras el testador está vivo y el ofertante
de un contrato mientras no haya aceptación por el destinatario.
A la inversa, son expectativas de derecho las posibilidades de
nacimiento o de adquisición de un derecho subjetivo que, aun
cuando no se han realizado todos los elementos necesarios para
su formación, cuenta con alguno o algunos que la ley valorapara
brindarle una protección anticipada, que se traduce en el otorga-
miento de medidas destinadas a evitar que otro impida u obsta-
culice ilícitamente la producción del elemento que falta para la
formación o adquisición del derecho. Ejemplo típico de expec-
tativa de derecho es la del acreedor condicional. El derecho
condicional no nace sino una vez cumplida la condición, pero
como el principal supuesto, el valorado por la ley para otorgar la
protección anticipada, ya se ha cumplido, el acto jurídico que
166 	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	 PARTE GENERAL 	 167
genera el derecho, antes de que éste nazca plenamente por el
cumplimiento de la condición, queda autorizado el titular activo,
el acreedor condicional,para implorarprovidencias conservativas
y solicitarel pago del precio y la indemnización de perjuicios, si
antes del cumplimiento de la condición perece la cosa prometida
porculpadeldeudor(C. Civil, arts. 1492, inc. final, y 1486, inc.
10)
Resulta, pues, que para proteger el derecho subjetivo por
nacer o adquirirse (derecho definitivo) se otorga otro para
proteger el advenimiento de este último. El derecho protector es
provisorio, porque dura hasta que nazca o se adquiera el defini-
tivo.
Las mismas ideas anteriores se contienen, según veremos
más adelante, en la teoría del derecho eventual (infra N° 242,
"Derechos eventuales y derechos condicionales").
222. e) La cualidad jurídica.- Cualidad jurídica es toda
circunstancia, permanente o transitoria, que concurre en una
persona y que le atribuye determinada posición frente a las
normas jurídicas, singularmente calificada por éstas: son cuali-
dadesjurídicas el ser heredero, socio, acreedor, menor de edad,
demente, etc. (1). Una especie de cualidadjurídica es el "estado"
o "status', que tratamos a continuación.
223. f) El estado o "status".- El estadojurídico o "status"
no es un derecho subjetivo. Constituye una situación-base.
Importa un presupuesto de relaciones jurídicas, de derechos y
deberes. Es una cualidad jurídica del individuo que denota la
posición que tiene en una colectividad humana. Está integrado
por un conjunto de circunstancias en que el individuo es consi de-
rado en sí mi smo o en relación con grupos sociales más amplios
de que forma parte, como son la familia, la nación, el Estado.
Las circunstancias que se toman en cuenta para considerar
al individuo en símisrno, prescindiendo de sus relaciones con los
demás, suelen llamarse estados individuales. Son individuales,
por ejemplo, los estados de mayorde edad, de lúcido o demente.
Por el contrario, las circunstancias que se miran para considerar
al individuo en sus relaciones con los demás miembros del grupo
de que forma parte, reciben el nombre de estados sociales, y los
hay de derecho público (nacionalidad, ciudadanía) y de derecho
privado. En esta última órbita cae el estado de familia, que
nuestro Código llama "estado civil" (arts. 304 a 320) y que se
(1) Alcides Jaramillo, M., De la relación jurídica en general', Memoria de
Licenciado, Santiago, 1962, pár. 56, a] final,
define con exactitud diciendo que es la condición o calidad jurí-
dica, determinada por las leyes, que dentro de la sociedad tiene
la persona en orden a sus relaciones de familia y de la cual
derivan para ella ciertos derechos y obligaciones.
No ha de confundirse estado y capacidad: ésta es la aptitud
para adquirir o ejercer un derecho, y el estado la situación de la
persona en la sociedad. El estado considera la situación de la
persona desde un punto de vista estático y de él derivan para su
titul arderechos y obligaciones, como también su capacidad, que
tiene por supuesto al estado.
La determinación de las condiciones según las cuales se es
chileno o extranjero es unacuestión de estado; la determinación
de los derechos que un extranjero pueda tener y ejercer es una
cuestión de capacidad. La determinación de los requisitos para
calificarse de casado, es una cuestión de estado; en cambio, la
fijación de los derechos que, por ejemplo, puede ejercer una
mujer casada es una cuestión de capacidad.
224.Situaciones jurídicas pasivas.- Son: la deuda o situa-
ción de obligado, el deber genérico doabstención, la sujeción, la
carga, la responsabilidad y la garantía.
225.a) La deuda o situación de obligado. Distinción del
deber jurídico en sentido amplio y del deber personal.- La
deuda o la situación de obligado impone a una persona determi-
nada (el deudor) la necesidad de cumplir una prestación (dar,
hacer o no hacer) en interés de otra también determinada (el
acreedor), como consecuencia de la relaciónjurídica (la obliga-
ción) que la liga a ésta.
La deuda es, pues, una especie de deber jurídico. Este, en
sentido amplio, se define como la necesidad de conformar
nuestra conducta al mandato de la regla de derecho. Psicológi-
camente somos libres para observar el comportamiento requeri-
do por las normas jurídicas, pero si no lo hacemos nos expone-
mos a la sanción.
Por otro lado, según una tendencia el nombre de obligación
sólo conviene cuando el comportamiento exigido al deudor, la
prestación, es valuable en dinero (transferencia de la cosa
vendida en la compraventa, servicios prestados por el mandata-
rio al mandante, etc.); pero no cuando falta el carácter pecuniario
o no es calificador, cual ocurre con los deberes de fidelidad y
cuidado de los cónyuges, o los de obediencia y respeto de los
hijos a los padres, casos todos en que el comportamiento de los
obligados tiene carácter esencialmente personal. Incluso la obli-
gación de alimentos considerada en sí misma es un deber
personal por sobre todo, y los auxilios económicos en que se
resuelve (pensiones alimenticias) no son sino una forma de
168	 MANUAL DE Dcciio Civii. 	 PARTE GENERAL	 1 69
exteriorizarlos cuidados que se deben prodigara los alimentarios,
generalmente parientes cercanos o personas alas cuales se debe
una incuestionable gratitud.
En algunos países al deber del obligado que tiene contenido
económico se le da un nombre distinto del deber en que el
contenido no es pecuniariamente valuable. Por ejemplo, en Ital ja
se reserva el nombre de obligación al primero y de obbligo al
segundo. En otros países se emplea a veces simplemente el
nombre de deber para referirse al último, y así se habla del deber
de fidelidad de los cónyuges. Sin embargo, en todas partes la
terminología a menudo no es respetada y se usa la palabra
obligación para referirsea unos y otros deberes. El asunto, por
lo demás, no tiene importancia práctica; sólo sirve para precisar
conceptos.
226.b) El deber genérico de abstención.- Es el deber que
pesa sobre todos los terceros de omitir o evitar cualquier hecho
que perturbe o moleste al titular de un derecho en el goce del
mismo. No constituye una verdadera obligación, porque la
obligación supone un deudor determinado al momento de cons-
tituirse o, al menos, al cumplirse, yen ambos extremos, el sujeto
pasivo siempre es universal en el deber genérico. Sólo su
infracción hace surgir un sujeto pasivo determinado; pero éste no
lo es ya de ese deber, sino de la verdadera obligación originada
por el hecho dañoso; el tercero infractor se transforma en deudor
de ella. Si una persona no respeta el derecho de propiedad de otra
y, por ejemplo, destruye los vidrios de la casa ajena, la obligación
de pagar el perjuicio no emana de la vulneración del deber
genérico de abstención, sino del hecho ilícito que causa daño.
227.c) La sujeción correlativa al llamado derecho potes-
tativo.- Buena parte de la doctrina moderna reconoce categoría
de derecho subjetivo al poder que, por efecto de una relación
determinada, tiene el titular para provocar, por su propia y
exclusiva voluntad (acto unilateral), un cambio en la situación
jurídica del sujeto pasivo, que nada puede ni debe hacer para
impedirlo sino resignarse a sufrir las consecuencias de aquella
declaración de voluntad. Este poder que lisa yllanamente somete
al sujeto pasivo a la consecuencia de la declaración de voluntad
del titular, se llama derecho potestativo. Ejemplo típico es el
derecho de pedir la partición de la comunidad: ella siempre
puede pedirse si no se ha estipulado lo contrario (C. Civil, art.
1317). Supuesto que esta última hipótesis no se dé, los comune-
ros demandados de partición nada pueden hacer para oponerse
y conservar su calidad de tales. Otro ejemplo de derecho potes-
tativo es el del censuario que no debe cánones atrasados para
redimir el censo (art. 2039).
228. d) La carga.- En la lengua del derecho la palabra car-
a tiene numerosas acepciones: tributo, imposición, modo que
restringe las liberalidades de hacer algo para satisfacer un interés
propio. Este último sentido es el que ahora toca precisar, aunque
ya lo hayamos considerado en otro lugar.
Nadie ignora que la ley no impone directamente al actor o
demandante de un juicio probar los hechos constitutivos de la
demanda, es decir, el hecho o el actojurídico sobre el cual funda
su pretensión; ninguna sanción le impone si no proporciona la
prueba. Pero la ley condiciona el acogimiento de la demanda a
la demostración de los hechos que constituyen su fundamento.
Del mismo modo, si se ha celebrado pacto de retroventa, el
vendedor puede o no reembolsar al comprador la cantidad
estipulada; pero si quiere recuperar la cosa necesariamente
deberá hacer el reembolso. Laprueba, en el primer ejemplo, y el
reembolso en el segundo no son obligaciones, porque si se
realizan no es para satisfacer el interés de otro, sino el propio. Y
en esto consiste la diferencia esencial entre una y otra figura: la
obligación es un sacrificio en interés ajeno (en el del acreedor);
la carga, en uno propio. Por eso esta última se ha definido como
la necesidad de un comportamiento para realizar o satisfacer un
interés propio.
Nota común de la obligación y la carga es la necesidad, el
imperativo de hacer algo; pero mientras el imperativo de la
primera es absoluto, que debe ser respetado en todo caso (impe-
rativo categórico), el de la segunda es sólo condicional, repre-
senta una necesidad práctica que sirve como medio para alcanzar
el fin que se pretende (imperativo hipotético): "Prueba los
hechos en que fundas tu demanda, si quieres que ella sea
acogida".
229.e) La responsabilidad.- La responsabilidad no es sino
un deberjurídico sucedáneo de un deberprimario. Es la sujeción
ala sanción contenida en la norma violada o, como dicen otros,
es la sujeción a los efectos reactivos del ordenamientojurídico
dimanante del incumplimiento de un deber anterior. Explícase
que primero aparece el deber; después, sucesiva y condicional-
mente al incumplimiento, la responsabilidad por no haber cum-
plido. Tal responsabilidad no es sino, a su vez, una obligación,
un débito ulterior, el de reparar la consecuencia del incumpli-
miento de un primer débito o de una primera obligación (1).
(1) Barbero, "Sistema Istituzionale del Diritto Privato Italiano", 6 edición,
lomo 1. Tormo. 1962. pág. 123 'iii fine'.
170	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARLE GENERAL	 171
230. f) La garantía en sentido pasivo.- Para que la respon-
sabilidad no quede en el plano teórico, el Derecho ha configura-
do las garantías. En un sentido general, garantía es todo medio
de seguridad (relativa) de que lo debido o su equivalente, aunque
no suministrado o prestado, será por cualquier vía obtenido.
Según la forma en que puede lograrse lo debido y no cumplido,
distínguense varias especies de garantías: a) genérica; b) especí-
fica, subdividiéndose ésta en garantía específica sobre bienes del
deudor y garantía a cargo de terceros.
1.- Garantía genérica; el derecho de prenda general.- El
Código Civil precisa la garantía genérica; dice: 'Toda obliga-
ción personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presen-
tes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables..."
(art. 2465).
Esta garantía genérica sobre todo el patrimonio del deudor
suele llamarse derecho de prenda general. La expresión es
perturbadora porque evoca la idea del derecho real de prenda, y
no hay ningún derecho real, como quiera que falta la caracterís-
tica de éste, el llamado derecho de persecución, o sea, el derecho
de perseguir el bien sobre que recae el derecho real cualesquiera
que sean las manos en que se encuentre. Si un bien del deudor
sale de su patrimonio, por el derecho de prenda general o garantía
genérica, el acreedor no está autorizado para perseguirlo, sin
perjuicio de que por otra razón pueda obtener su reintegro.
En atención a que el llamado derecho de prenda general no
es un derecho real, algunos autores lo caracterizan como el
estado de sujeción del deudor respecto abs propios bienes. Con
ello quiere significarse que si el deudor no cumple, debe sufrir
que los bienes que le pertenecen le sean expropiados, a través de
lajusticia, porel acreedor mediante el procedimiento que la ley
señala (1).
2. Garantía específica del deudor. - Garantía específica es,
por oposición a la genérica, toda garantía especial, afecte a
bienes determinados del deudor o a todos los bienes del mismo.
Las garantías reales, como la prenda o la hipoteca, afectan a
bienes determinados; y son reales porque la cosa vinculada al
cumplimiento del crédito, puede perseguirs en manos de terce-
ros si sale del patrimonio del deudor. Ejemplo de garantía
específica que se hace efectiva sobre todos los bienes del deudor
es el privilegio de que goza el crédito proveniente de los gastos
de la enfermedad de que haya fallecido el deudor (C. Civil,
(1) En este sentido: Rubino, "La responsabilinparrinwnia/e", Tormo. 1949,
págs. 6 y siguientes.
artículos 2472, N°3, y 2473). Nótese que los privilegios no son
derechos reales.
Las garantías específicas constituyen causa de preferencia
o prelación de los créditos. Por virtud de la preferencia ciertos
créditos deben pagarse con antelación a otros. El privilegio y la
hipoteca son causa de preferencia (C. Civil, art. 2470). Aunque
no definido por la ley, el privilegio es la preferencia que ésta
acuerda a ciertos créditos en razón de la naturaleza de la causa
que los originó, y que determina que ellos se paguen antes que
otros sin tomar en cuenta su fecha.
Las razones quejustifican la preferencia son muy diversas:
razones de humanidad (gastos para la alimentación del deudor y
de su familia, gastos de funerales, etc.); razones de interés común
de los acreedores (costas judiciales en el interés general de ellos);
razones de interésfinanciero (como los créditos del Fisco y de las
Municipalidades por impuestos y contribuciones), etc.
3. Garantía específica a cargo de terceros.- Ella puede ser
personal o real. Una garantía es personal cuando una persona
distinta del deudor asume el deber de cumplir con la obligación
en caso de que éste no lo haga. La garantía es real cuando una
cosa del deudor o de un tercero queda especialmente afectada a
la satisfacción del crédito, por manera que si la obligación no se
cumple el acreedor se indemniza con el precio de dicha cosa.
La principal garantía personal es la fianza. En cuanto a las
garantías reales que pueden proporcionar los terceros son las
mismas que pueden brindar el deudor: la prenda y la hipoteca.
231. La institución jurídica.- Repetiremos —como en otro
lugar expusimos— que se llama instituciónjurídica el conjunto de
relaciones jurídicas que presentan caracteres comunes y se
encuentran sometidas a los mismos principios. También recibe
el mismo nombre de instituciónjurídica el conjunto de normas
que sistematizadas dentro del ordenamiento jurídico, regulan
esas relaciones. El matrimonio es, por ejemplo, una institución
jurídica en cuanto comprende un conjunto de rel acionesj urídi-
cas que ofrecen los caracteres señalados o un conjunto de normas
unitarias sobre dichas relaciones.
Hay instituciones más o menos amplias; las más específicas
entran en las más genéricas. Así, la institución de la propiedad se
comprende en la más amplia de los derechos reales; la del
testamento, en la sucesión porcausa de muerte, y asíporel estilo.
172
PARTE GENERAL 	 173
CAPITULO XIV
EL DERECHO SUBJETIVO
A. NOCIÓN Y CLASIFICACIONES
232. Noción general.- Derecho subjetivo es el señorío o
poder de obrar otorgado o reconocido por el derecho objetivo a
la voluntad de la persona para la satisfacción de los propios
interesesj urídicamente protegidos.
También puede decirse —como advertirnos en otro lugar—
que derecho subjetivo es el poder o facultad otorgado o recono-
cido por el derecho objetivo ala voluntad de la persona para que,
a fin de satisfacer sus propios intereses jurídicamente protegi-
dos, haga u omita algo o exija a los demás una determinada
conducta. Dos son los elementos constitutivos del derecho
subjetivo, interés y voluntad, y su contenido etá formado por las
facultades que encierra y concede. A través de ellas se manifiesta
el derecho. Observemos que, a menudo, la palabra derecho se
usa para referirse a las facultades, y así, en lugar de decirse que
el dominio o propiedad dala facultad de disponer de la cosa sobre
que recae se dice que da el derecho de disponer de esa cosa. Pero
el uso en referencia es inexacto, corno quiera que las facultades
no tienen una vida independiente del derecho de que forman
parte. Más de una facultad de cierto derecho subjetivo puede
174	 MANUAL DE DERECHO CIVIL
	
PARLE GENERAL 	 175
faltar sin que el derecho mismo desaparezca. Por ejemplo, las
facultades de uso y goce de la propiedad pueden radicarse en otra
persona que constituye sobre la cosa el derecho de usufructo,
empero ci derecho de propiedad no se extingue, queda reducido,
en su contenido, a la facultad de disposición mientras subsista el
usufructo.
La noción de derecho subjetivo ha sido blanco de críticas e
incluso ha si do negada su existencia. Pero como los intentos por
destruirla o reemplazarla han resultado vanos, no nos ocupare-
mos de ellos.
233. El deber correlativo del derecho subjetivo.- Todo
derecho subjetivo tiene corno correlato un deber ajeno, que se
traduce en una abstención o en una acción de otra persona
realizada en pro del interés del titular activo del derecho.
El deber jurídico, pues, tiene por objeto una acción o una
abstención. Constituye una acción el deber de pagar, custodiar
unacosa, transportar a una persona, procurarla realización de un
negocio, como lo hacen los corredo.es de propiedades, etc. El
objeto del deber puede ser también, como se ha dicho, una
abstención: no divulgar un secreto de fabricación, no construir
en un cierto predio, abstenerse de perturbar el pacífico ejercicio
del derecho de propiedad de cualquier persona, etc.
234.Clasificación de los derechos subjetivos.- Atendien-
do a distintos puntos de vista, pueden hacerse numerosas clasi-
ficaciones de los derechos subjetivos. Algunas son de poco
valor, otras deficientes porque dejan fuera derechos que no
encajan en alguna de las clasificaciones presentadas. Nosotros
nos detendremos en las categorías más importantes y fundamen-
tadas, y las exponernos a continuación, limitándonos a las que
pertenecen al derecho privado, sin perjuicio de distinguir previa-
mente entre derechos públicos y derechos privados.
235. a) Derechos subjetivos públicos y privados.- Esta
clasificación se hace atendiendo ala norma de derecho objetivo
en que se fundan los derechos subjetivos; por ende, derecho
subjetivo público es el que se funda en una norma de derecho
público, y derecho subjetivo privado es el que se funda en una
norma de derecho privado.
De lo anterior se sigue que los derechos subjetivos públicos
pueden pertenecer no sólo al Estado y demás entidades de
carácter político o público, sino también a los particulares, y,
viceversa, los derechos privados pueden tener por titular no sólo
a los particulares sino también al Estado y demás personas
jurídicas de carácter político o público.
Los derechos públicos no deben confundirse con los dere-
chos políticos. Estos últimos son sólo una especie de aquéllos.
Los derechos políticos, por lo que atañe a los individuos, se
reducen a los tradicionales juá suffrcigii y jus honorum, o sea,
derechos de sufragio y derecho a ser elegido para cargo de
representación popular. Los públicos son, en cambio, múltiples
y de variada índole (derecho a la percepción de impuestos,
derecho de los empleados a la promoción, a la inamovilidad,
etc.), y entran tanto en el campo del Derecho Constitucional
como en el del Derecho Administrativo.
236.b) Derechos absolutos y derechos relativos.- Según
su eficacia y naturaleza los derechos subjetivos se clasifican en
absolutos y relativos. Estos últimos son los que atribuyen a una
persona un poder que ella no puede hacer valer sino contra una
ornás personas determinadas. Sólo estas personas determinadas
están obligadas a hacer o no hacer algo en interés del titular del
derecho. Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero debe
hacer el pago, y el que vendió un establecimiento de comercio
con el compromiso de no abrir uno similar dentro de cierto radio
de la ciudad, está obligado a no hacer algo, a no abrir el esta-
blecimiento de marras.
Derechos absolutos son los que pueden hacerse valer contra
cualquiera persona. Implican un deber general y negativo en
cuanto todo el mundo está obligado a abstenerse de turbar el
ejercicio del derecho por el titular. Pertenecen a esta categoría
los derechos reales, los de la personalidad y la mayoría de los
derechos de familia.
La exigencia del deber de abstención de cada uno de los
miembros de la comunidad es potencial, y sólo se hace actual en
el momento en que un sujeto perturba al titular en el ejercicio de
su derecho o amenaza cierta y concretamente a perturbarlo. Si la
violación del derecho se produce o existe la posibilidad cierta de
vulnerarlo, el titular del derecho adquiere frente al responsable
un derecho relativo, que tiene por objeto la eliminación del daño
causado o de la posibilidad concreta de inferirlo.
237.e) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.-
Según el contenido los derechos subjetivos se clasifican en
patrimoniales y extrapatrimonial es.
Derechos patrimoniales son los que tienen por contenido
una utilidad económica o, en otros términos, todos aquéllos que
pueden val uarse en dinero.
Hay derechos patrimoniales absolutos y relativos. Son ab-
solutos el dominio o propiedad y los demás derechos reales, los
derechos sobre las obras del ingenio y sobre las invenciones
industriales. Y son derechos patrimoniales relativos los llama-
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PARTE GENERAL