DISCURSIVAS MP

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Coleção PREPARANDO PARA CONCURSOS 
l:}.Wstões disw.rsil/a5 wmevrtados 
Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha 
Coordenadora: Bárbara Luiza Coutinho do Nascimento 
MINISTÉRIO 
" 
PUBLICO-
RJ 
Promotor de Justiça 
INCLUI 
../ 121 questões discursivas 
../ Provas preliminares e especializadas 
.,/ Extraídas exclusivamente dos XXXI, XXXll e 
XXXlll Concursos para ingresso na carreira do 
Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro 
../ Analisadas e respondidas por membros da 
carreira 
../ Separadas por ramo do Direito 
2016 
EDITORA 
JUsPODIVM 
www.editorajuspodivm.com.br 
AUTORES 
Adriana Garcia Pinto Coelho 
André Gonçalves Morgado 
Bárbara Luiza Coutinho do Nascimento 
Bianca Chagas de Macêdo Gonçalves 
Bruno Rinaldi Botelho 
Carolina Magalhães do Nascimento 
Eduardo Fonseca Passos de Pinho 
Gisette Guimarães Giovannoni Grizotti 
Leonardo Zutato Barbosa 
Lucas Fernandes Bernardes 
Ludimita Bissonho Rodrigues 
Marcelo Winter Gomes 
Marco Antonio Santos Reis 
Mariana Trino de Medeiros 
Matheus Gabriel dos Reis Rezende 
Michel Queiroz loucas 
Michette Bruno Ribeiro 
Pauta Cunha Basílio 
Rafael Thomas Schinner 
Roberta Gomes da Silva Jorio 
Uriet Gonzatez Soares Fonseca 
• Vanessa Cristina Gonçalves Gonzatez 
• Vania Cirne Manhães 
DISCIPLINAS 
• DIREITO ADMINISTRATIVO 
• DIREITO CIVIL 
• DIREITO CONSTITUCIONAL 
• DIREITO ELEITORAL 
• DIREITO EMPRESARIAL 
• DIREITO PENAL 
• DIREITO PROCESSUAL CIVIL 
• DIREITO PROCESSUAL PENAL 
• DIREITO TRIBUTÁRIO 
• PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DO 
MINISTÉRIO PÚBLICO 
EDITORA 
]UsPODIVM 
www.editorajuspodivm.com.br 
Rua Mato Grosso, 175 - Pituba, CEP: 41830-151 - Salvador - Bahia 
Tel: (71) 3363-8617 /Fax: (71) 3363-5050 ·E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br 
Copyright: Edições JusPODIVM 
Conselho Editorial: Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José 
Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo 
Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. 
Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br) 
Diagramação: Layer Up Editorial (www.layerup.com.br) 
Fechamento desta edição: jun./2015. 
Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. 
É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a 
expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito 
na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis. 
AU TORE S 
Adriana Garcia Pinto Coelho 
Promotora de Justiça Substituta do tv1PRJ 
(XXXlll Concurso). Pós-graduada em Direito 
pelo 1Stv1P, Bacharel em Direito pela UFRJ. 
André Gonçalves Morgado 
Promotor de Justiça Substituto do tv1PRJ (XXXlll 
Concurso). Bacharel em Direito pela UERJ. 
Bianca Chagas de Macêdo 
Gonçalves 
Promotora de Justiça Substituta do tv1PRJ 
(XXXlll Concurso). Concluiu o curso de Direito 
da Etv1ERJ, Bacharel em Direito pela UFJF. 
Bruno Rinaldi Botelho 
Promotor de Justiça Substituto do tv1PRJ (XXXlll 
Concurso). Bacharel em Direito pela UERJ. 
Carolina Magalhães do Nascimento 
Promotora de Justiça Substituta do tv1PRJ 
(XXXlll Concurso). Pós-graduada em Direito 
Privado pela UGF, Bacharel em Direito pela 
UFRJ. 
Eduardo Fonseca Passos de Pinho 
Promotor de Justiça Substituto do tv1PRJ 
(XXXlll Concurso). Pós-graduado em Direito 
pela Etv1ERJ, Bacharel em Direito pela UFRJ. 
Giselle Guimarães Giovannoni 
Grizotti 
Promotora de Justiça Substituta do tv1PRJ (XXXlll 
Concurso). Bacharel em Direito pela UFRJ. 
Leonardo Zulato Barbosa 
Promotor de Justiça Substituto do tv1PRJ 
(XXXlll Concurso). Bacharel em Direito pela 
UBtv1. 
Lucas Fernandes Bernardes 
Promotor de Justiça Substituto do tv1PRJ 
(XXXlll Concurso) Especialista em Direito 
Privado pela UCAtv1. Bacharel em 
Direito pela UFOP. 
Ludimila Bissonho Rodrigues 
Promotora de Justiça Substituta do tv1PRJ 
(XXXlll Concurso). Pós-graduada em 
Direito pela Etv1ERJ, Bacharel em Direito 
pela UNIFLU. 
Marcelo Winter Gomes 
Promotor de Justiça Substituto do tv1PRJ 
(XXXlll Concurso).Bacharel em Direito 
pela UFRJ. 
Marco Antonio Santos Reis 
Promotor de Justiça Substituto do tv1PRJ 
(XXXlll Concurso). tv1estre em Direito 
Penal pela UERJ, Bacharel em Direito 
pela UFRJ. 
Mariana Trino de Medeiros 
Promotora de Justiça Substituta do tv1PRJ 
(XXXlll Concurso). Bacharel em Direito 
pela UERJ. 
Matheus Gabriel dos Reis 
Rezende 
Aprovado no XXXlll Concurso para 
Ingresso na Carreira do tv1inistério 
Público do Estado do Rio de Janeiro. 
Bacharel em Direito pela Faculdade de 
Direito Milton Campos (MG). 
Michel Queiroz Zoucas 
Promotor de Justiça Substituto do 
MPRJ (XXXlll Concurso). Pós-graduado 
em Direito Penal, Processual Penal, 
Constitucional e Administrativo pela 
UVA, Bacharel em Direito pela UFRJ. 
Michelle Bruno Ribeiro 
Promotora de Justiça Substituta do MPRJ 
(XXXll Concurso). Bacharel em Direito 
pela UERJ. 
5 
6 
COLEÇÃO PREPARANDO PARA CONCURSOS 
Paula Cunha Basílio 
Promotora de Justiça Substituta do l'v1PRJ 
(XXXlll Concurso). Pós-graduada em Direito 
pela El'v1ERJ, Bacharel em Direito pela UERJ. 
Rafael Thomas Schinner 
Promotor de Justiça Substituto do l'v1PRJ 
(XXXlll Concurso). Pós-graduado em Direito 
Processual Civil pela UNIDERP, Bacharel em 
Direito pela UFRJ. 
Roberto Gomes da Silva Jorio 
Promotora de Justiça Substituta do l'v1PRJ 
(XXXlll Concurso). Bacharel em Direito pela 
UERJ. 
Uriel Gonzalez Soares Fonseca 
Promotor de Justiça Substituto do l'v1PRJ 
(XXXlll Concurso). Bacharel em Direito 
pela UERJ. 
Vanessa Cristina Gonçalves 
Gonzalez 
Promotora de Justiça Substituta do 
l'v1PRJ (XXXlll Concurso). Bacharel em 
Direito pela Faculdade de Direito da 
Universidade Presbiteriana l'v1ackenzie -
São Paulo. 
Vania Cirne Manhães 
Promotora de Justiça Substituta do l'v1PRJ 
(XXXlll Concurso) Bacharel em Direito 
pela UFF. 
Bárbara Luiza Coutinho do Nascimento 
Autora e Coordenadora do Livro 
Promotora de Justiça Substituta do l'v1PRJ (XXXlll Concurso). l'v1estre em 
Teoria e Filosofia do Direito pela UERJ, pós-graduada em Direito pela El'v1ERJ, 
Bacharel em Direito pela UERJ. 
-
APRE S E N TAÇAO 
Somos um g rupo de recém a provados nos XXXI 1 1 e XXXI 1 concu rsos de i ng resso no 
M in i stério Públ ico do Estado do Rio de Jane i ro. Com este livro, desejamos comparti lhar 
um pouco de nossa experiência , ajudando aqueles que almejam o cargo de Promotor 
de Justiça. 
O concurso do MPRJ apresenta pecul iaridades. Trad iciona lmente as provas escri­
tas são todas d i scursivas, desde a prime i ra fase. A chamada prova prelim inar ex ige do 
candidato um g ra nde poder de síntese, ao ex ig i r respostas com l im ite de l inhas mas que 
não podem ser superfic ia is. Ou seja , o cand idato deve consegu i r mostra r profund idade 
de con hecimento em pouco espaço. 
Além d isso, a banca não oferece padrão de resposta e as questões não aparentam 
ter gabarito fechado, de modo que é poss ível que cand idatos que o ptem por soluções 
d iversas, mas façam a correta exposição do tema, sejam igua lmente bem pontuados. 
Portanto, é preciso destacar que as respostas apresentadas nesta obra são suges­
tões ela boradas por candidatos que foram aprovados neste concurso. Não pretendemos 
formar um gaba rito, mas s im passar nossa percepção acerca daqu i lo que acred itamos 
que a banca gostaria de ler. 
Após cada questão, o leitor encontra rá uma sugestão de resposta, elaborada por 
nós como uma proposta daqu i lo que poderia ser litera lmente escrito na prova pelo can­
d idato. Além d isso, quando necessário, os a utores apresentarão comentários ad ic iona is, 
que aprofundam o tema para ajudar no estudo ou fornecem d icas pontuais . 
Nesse contexto, sempre que possível, nos esforçamos para nos manter fiéis a res­
postas efetivamente apresentadas por nós nas provas e bem pontuadas. Esperamos que 
a va riedadede autores com d iferentes perspectivas de enfrentamento das questões 
mostre ao candidato os elementos essenc ia is, aqueles que devem estar presentes para 
que uma resposta seja bem pontuada, e aq ueles que podem va r iar de acordo com o 
esti lo pessoa l, especia lmente nas provas espec íficas, que exigem um maior desenvolvi­
mento dos temas. 
Reg istre-se que nesse modelo de prova, o estudo da banca, embora não seja im­
presc ind ível, é mu ito importante. Recomenda-se ao cand idato a leitura dos livros e 
a rtigos dos exam inadores. I sso fará com que ele se fami l iarize com os termos e temas 
de i nteresse deles e da i nstitu ição. 
Aliás, é fundamental que o candidato a Promotor de J ustiça esteja atua lizado com 
as mais recentes d iscussões envolvendo o M in istér io Pú blico. A títu lo de exemplo, na 
prova de Di reito Constituc ional do XXXlll Concurso fo i cobrado o papel do Conselho 
7 
COLEÇÃO PREPARANDO PARA CONCURSOS 
Nacional do M in i stério Público - CNMP. Além d isso, o con hecimento da atuação extra­
jud icia l do M P, no âmb ito dos termos de ajustamento de conduta, do i nquérito civi l e da 
tutela coletiva como um todo tornou-se fundamenta l. 
Ta l ponto é tão importante que gerou uma a lteração no concurso. A Le i Comple­
mentar 106/2003 do Estado do Rio de Jane i ro, lei orgân ica do M PRJ , foi a lterada no ano 
de 2014 para i nser ir a obr igatoriedade de questões sobre Tutela Coletiva e I nfância e 
Juventude a partir do XXXIV concurso. 
Portanto, como parte de sua preparação, o candidato deve também conhecer a 
leg islação de regência do concurso e acompanhar as suas eventua is a lterações. 
Resolvemos neste livro todas as questões dos concursos XXXl,XXXll e XXXlll do 
M PRJ . Os cadernos de questões desses e de concursos anteriores estão d isponíveis no 
s ite http ://www.mprj .mp.br/concursos/promotor-de-j ustica. 
Desejamos bons estudos e boa sorte! 
Bárbara Nascimento 
8 
S U M�R I O 
DIREITO ADMINISTRATIVO.......................................................................................................................... 11 
1.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 11 
1.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 17 
DIREITO CIVIL........................................................................................................................................................ 29 
2.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 29 
2.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 44 
DIREITO CONSTITUCIONAL......................................................................................................................... 79 
3.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 79 
3.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 88 
DIREITO ELEITORAL.......................................................................................................................................... 107 
4.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 107 
4.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 110 
DIREITO EMPRESARIAL.................................................................................................................................. 129 
5.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 129 
5.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 1 36 
DIREITO PENAL..................................................................................................................................................... 1 5 5 
6.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 1 5 5 
6.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 1 70 
DIREITO PROCESSUAL CIVIL....................................................................................................................... 201 
7.1. Provas Preliminares.................................................................................................................................. 201 
7.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 211 
DIREITO PROCESSUAL PENAL.................................................................................................................... 2 3 5 
8.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 2 3 5 
8.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 245 
9 
C O L EÇÃO P R E PA RA N DO PA RA C O N C U RSOS 
DIREITO TRIBUTÁRIO....................................................................................................................................... 261 
9.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 261 
9.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 266 
PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO...................................................... 275 
1 0 
10.1. Provas Preliminares............................................................................................................................... 27 5 
11.2. Provas Especializadas........................................................................................................................... 279 
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D I RE I T O 
ADM 1 N ISTRATIVO 
1.1. P ROVAS P RELIMINARES 
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(XXXIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) QUESTÃO 16 - Direito 
Administrativo - No início de 2014, por ocasião de auditoria interna determinada pelo 
Chefe do Executivo, são localizados nos arquivos de determinado município fluminense 
inúmeros processos administrativos com decisão concessiva de aposentadoria e de fixa­
ção de proventos de ex-servidores em valores elevados. Como desdobramento dos tra­
balhos de auditoria, e não obstante contivessem decisões concessivas emanadas de 
agentes que integraram administração anterior, finda no ano de 2008, tais processos 
são remetidos ao TCE. Ao tomar conhecimento dos referidos atos, a Corte de Contas glo­
sa o valor dos proventos por verificar que foram [u:ados contra legem, em patamar ma­
nifestamente superior ao devido e, em paralelo, dá ciência desua decisão ao Ministério 
Público, onde é instaurado Inquérito Civil. Em sede judicial, os beneficiários dos atos 
concessivas de aposentado1ia questionam a decisão do TCE sob os argumentos de vio­
lação ao contraditório, por não terem sido notificados a apresentar defesa, e decurso do 
prazo decadencial de 5 (cinco) anos para revisão e anulação dos atos administrativos. Já 
nos autos do Inquérito Civil, os agentes públicos responsáveis à época pela prática dos 
atos impugnados alegam a prescrição da eventual pretensão condenatória por ato de 
improbidade e pleiteiam o arquivamento do procedimento. Isto posto, analise objetiva e 
sucintamente, apontando a norma legal aplicável: a) a pretensão judicialmente apre­
sentada contra a decisão do TCE; b) os argumentos aduzidos nos autos do Inquérito 
Civil, indicando se e qual providência poderia adotar o Promotor de Justiça em face dos 
agentes públicos que praticaram os atos. Resposta objetivamente fundamentada. 
Autor: Bruno Rinaldi 
Sugestão de resposta 
A) A pretensão em questão não merece prospera r, pois o ato de aposentação é 
complexo, ex ig indo em sua gênese dois atos: a concessão e a chancela pelo Tri buna l de 
Contas, conforme a rt. 71, I l i , da Constitu ição da Repú blica. Logo, no exemplo apresenta­
do, como não ocorrera a a preciação pelo TCE, a i nda não havia se dado o termo in ic ia l do 
prazo decadenc ial, mostra ndo-se possível a g losa. Além d isso, conforme Súmula 
Vinculante nº 03 , não se pode fa lar em vio lação ao contraditório. B) Considerando o teor 
do a rt. 2 3, 1, da Lei nº 8.429/92, de fato as penas relativas aos atos de improbidade já 
1 1 
COL EÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O NC U R SOS 
prescreveram. Contudo, em atenção ao a rt. 37, §5º, da Constitu ição da República, é pos­
s ível a i nda perqu i r i r o ressarc imento ao erário pelos pagamentos indevidos, podendo 
ser aju izada ação civi l pública. 
Comentário 
Na questão em tela, são dois os aspectos a serem considerados. Inicialmente, nota-se 
a exigência de conhecimento atualizado da jurisprudência dos Tribunais Superiores, veicu­
lada nos boletins informativos de jurisprudência. Além disso, é essencial que o candidato 
seja sucinto e direto em sua resposta, abordando sem delongas os questionamentos propos­
tos. Foi nesse sentido que se propôs a resposta. 
//////////////AW////////////#7////////////////////////////////////////////////////////////////U/////////////////////////////////////////////////,//////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////// 
(XXXIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) Questão 1 7 - Direito 
Administrativo - O prefeito da cidade de Porto Novo, no primeiro dia de seu mandato, 
nomeou para os cargos comissionados de Secretário Municipal de Saúde e de assessor 
jurídico da Secretaria Municipal de Governo, respectivamente, seu irmão e seu filho. No 
dia seguinte à formalização do ato de nomeação, o titular da Promotoria de Justiça de 
Tutela Coletiva de Porto Novo tomou conhecimento dos fatos através de representação 
anônima encaminhada ao órgão de execução de sua titularidade, instrnída com cópia 
da respectiva documentação comprobatória. Diante da comprovação dos fatos, indaga­
-se: na condição de Promotor de Justiça com atribuição legal para o caso, quais medi -
das deveriam ser adotadas? 
Autora: Bárbara Nascimento 
Sugestão de resposta 
Com relação ao Secretá rio Mun ic ipa l, o entendimento jur isprudenc ia l é no senti­
do de que não há vio lação à Constitu ição nem à Súmula Vinculante 1 3 , pois se trata de 
cargo político e cargos políticos não estão abrangidos pela SV 13. Nesse ponto, a repre­
sentação deve ser i ndeferida de plano. Contudo, com relação à nomeação do fi lho como 
assessor j uríd ico, está configurado o nepoti smo vedado pela SV 13 . O promotor deve 
propor ação c ivi l pública por i mprobidade admin i strativa em face do Prefeito e de seu 
fi lho, a legando violação ao princípio da impessoa l idade (art. 1 1, Lei 8.429/92), com pe­
dido l im inar de afasta mento do cargo sem recebimento de rem uneração e, ao final, sua 
demissão e restituição de va lores eventualmente recebidos. 
Comentário 
A presente questão cobrou conhecimento atualizado da jurisprudência dos tribunais 
superiores, mostrando a importância da leitura periódica de informativos. 
1 2 
D I R E ITO A Dl'v11 N I STRATI VO 
1'///////////////#////////,/////////////,////////,1'/////////////////////////////////////////U/////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////UH////////////U////////////////////////////// 
(XXXII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2011) 16º questão - Direito 
Administrativo - Permissionário de serviço público estadual passa a descumprir as 
obrigações que regem a execução do serviço, não sanando as irregularidades nem mes­
mo após a notificação do permitente, para viabilizar o contraditório e a ampla defesa. 
Pode o permitente declarar a caducidade do ajuste? Fundamente a resposta. RESPOSTA 
OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA. 
Autor: Marco Antonio Reis 
Sugestão de resposta 
Sim. A caducidade, enqua nto modalidade extintiva da concessão mediante resci ­
são un i latera l do contrato em v i rtude de comporta mento violador das obr igações que 
regem a execução do serviço, também se ap lica às h i póteses de permissão em virtude 
do comando do a rt. 40, parág rafo ú n ico da Lei 8 .987 /89 e a rt. 6°, parágrafo ún i co da Lei 
Estadual-RJ, n. 283 1/97, as qua is permitem a apl icação à perm issão das normas ati nen­
tes às concessões no que couber. A h ipótese d iz respe ito à fisca lização do delegante e 
dos encargos do delegatá r io, o que faz inc id i r à permissão as regras referentes à con­
cessão. Frise-se que a dec la ração de caducidade pelo Estado requer a observância da a) 
notificação ao concessionár io ou perm iss ionár io qua nto ao descumpr imento, recomen­
dando-se a adeq uação da conduta dentro de determ inado prazo e b) da insta uração de 
processo admin istrativo a fim de se respeitar a ampla defesa e contrad itório. Ao final, se 
for o caso, decla rar-se-á a caducidade por decreto expedido pelo chefe do executivo. 
Comentário 1 
Conforme salienta José dos Santos Carvalho Filho, examinador do concurso e notável jurista: 
"Sem embargo da denominação, a caducidade não deixa de ser o efeito extintivo de­
corrente de atuação culposa do concessionário ... {...). A declaração de caducidade impõe a ob­
servância prévia de algumas formalidades, ensejando atividade vinculada dos agentes da 
Administração. Primeiramente, o concessionário deve receber a comunicação do seu des­
cumprimento e a recomendação de ser sanada a irregularidade em certo prazo. Somente 
após é que o concedente instaurará processo administrativo, assegurando-se ampla defesa 
ao concessionário. Sendo constatada a inadimplência deste, o concedente declarará a cadu­
cidade por decreto expedido pelo Chefe do Executivo. Da indenização devida pelo conceden­
te, relativa aos bens do concessionário, serão descontados as multas e os danos por ele cau­
sados. (. . .) Não cremos que essa seja a situação jurídica do permissionário diante do contrato 
que celebrou com o Poder Público. A conclusão, diga-se de passagem, emana do próprio art. 
40, parágrafo único, da Lei, que admite a incidência na permissão de regras inerentes à con­
cessão. Ora, como em relação a esta, o desfazimento unilateral do contrato pela Administração 
por razões de interesse público a obriga a indenizar o concessionário, o mesmo é de se es­
perar que ocorra com o permissionário, que, afinal, está prestando o mesmo serviço público 
que o concessionário poderia executar.(. .. ) A fiscalização é poder jurídico intrínseco a quem 
delega o serviço. Tem, pois, o permitente o poder (e, por isso, o dever) de verificar se a 
1 3 
COL EÇÃO P R E PA R A N DO PARA CONC U RSOS 
comunidade destinatária dos serviços os tem recebido a contento. Se não os tem,é porque o 
permissionário se desviou do objetivo de interesse público a que se comprometeu quando se 
propôs a prestar o serviço. E nesse caso a Administração deverá tomar as medidas necessá­
rias para recompor a situação que propicie o benefício coletivo. (...) Por fim, incidem também 
as regras pertinentes aos encargos do concedente e do concessionário e aquelas que espe­
lham direitos dos usuários ... " (ln: fvtanual de Direito Administrativo. 25.ed. São Paulo: Atlas, 
2012, pp. 405, 416,41 8,41 9) 
//////////////////////////////////////,l'//////////////////U//////////,l'/,l'///////////,/////#///////////////////////////////,//////,/////#////////////#//////////////////#/////////////////////,//////#////////////////,1'/////////#////////////#///// 
(XXXII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2011) 1 7ª questão - Direito 
Administrativo - É juridicamente possível que ato administrativo praticado no Poder 
Legislativo seja anulado diretamente pelo Supremo Tribunal Federal? Fundamente a 
resposta. 
Autor: Eduardo Fonseca 
Sugestão de resposta 
Os atos admin i strativos gera lmente são praticados pelo Poder Executivo, mas os 
outros Poderes (J ud ic iário e Leg i s lativo) também podem praticá-los, desde q ue no exer­
cíc io de uma fu nção admin i strativa . Por sua vez, a anu lação do ato admin i strativo é es­
pécie de exti nção do ato por motivo de i legalidade, podendo ser feita pela própria 
Ad min i stração Pú blica ou pelo Poder Jud ic iár io . Nesta ú lt ima h i pótese, em regra, o ato 
não é anu lado d i reta mente pelo Supremo Tribunal Federa l. Contudo, em certos casos, é 
possível q ue o STF anu le d i retamente ato admi n istrativo praticado no Poder Leg islativo. 
É o caso, por exemplo, de Ação Di reta de I nconstituc ionalidade que tenha por objeto um 
ato normativo ed itado pelo Leg i slativo. Sendo o ato normativo espécie de ato admin is ­
trativo, conclui-se que o STF ,ao j u lgar procedente uma AD I , anu la d i retamente o ato ad­
min i strativo praticado no Poder Leg is lativo. Outro exemplo é o do mandado de segu­
ra nça i mpetrado por pa rlamenta r com o objetivo de fazer preva lecer o d i reito subjetivo 
dos membros do Congresso Nacional à correta observâ ncia das regras do processo le­
g islativo. Ta l reméd io constituc ional tem por objeto um ato admi n istrativo praticado 
pelo Leg islativo, sendo certo que o STF, ao j u lgar o writ, i rá anu la r d i retamente ta l ato. 
/////////////////////////////////////////////////////////////////////////#/////////////////////////1'7//////////////////////////////////////////////////////////////////#U//////////////////////////////////////////////U//////////////////////// 
(XXXI Concurso - PROVA PRELIMINAR -2009) Questão 16 - Direito 
Administrativo - Quaisos elementos jurídicos e fáticos que impedem a Administração 
Pública de exercer o princípio da revogabilidade dos atos administrativos? RESPOSTA 
OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA. 
Autor: Leonardo Zulato 
1 4 
D I R E ITO A Dtv11 N I STRAT I VO 
Sugestão de resposta 
A revogação é a extinção de um ato admin istrativo a nterior por razões de conve­
n iênc ia e oportun idade. Contudo, a revogab i lidade do ato admin i strativo não é i l imita­
da . Como lim itação fática, verifica-se que os atos que já exaur i ra m seus efeitos não po­
dem ser revogados pela imposs ib i lidade de se ati ng i r aqu i lo que já se esgotou. Em 
relação à l im itação j urídica, afere-se que os atos v inculados, os atos complexos, os atos 
i rrevogáveis por lei e os meros atos admin i strativos (certidões etc.) não podem ser re­
vogados. I sso porque a regulamentação normativa destas espécies de atos retira a pos­
s ib i lidade de atuação d i scr ic ionár ia do admin i strador, ou seja , não há análi se de conve­
n iênc ia e oportun idade nestes. Ademais, os atos que i ntegram proced imento ou que o 
decidem são a lcançados pela preclusão processual e, por isso, também não podem ser 
revogados. Por fim, os atos que geram d i re itos adqu i r idos são i ntang íveis e i rrevogáveis, 
conforme artigo 5°, XXXVI da CRFB/88. 
Comentório 1 
Resposta baseada em Carvalho Filho,José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 
2Y Edição. 2ª Tiragem. Lumes Juris Editora, fls.186; e Mel/o, Celso Antônio Bandeira de. 
Curso de Direito Administrativo. 31ª Edição. Editora Malheiros, fls. 464/466. 
Comentório 2 
Os artigos 53, 54 e 55 da Lei n.º 9.184/99 cuidam de hipóteses de extinção do ato ad­
ministrativo, quais sejam, anulação, revogação e convalidação. O enunciado n.º 473 da sú­
mula de jurisprudência dominante do E. Supremo Tribunal Federal também trata do tema. 
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(XXXI Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2009) 1 7ª questão - Direito 
Administrativo - Éjuridicamente possível que o possuidor de terreno público tenha direi -
to adquirido à outorga de concessão de uso especial para fins de moradia? É cabível es­
se tipo de concessão no que concerne a imóveis funcionais no âmbito da administração 
federal? 
Autora: Michelle Ribeiro 
Sugestão de resposta 
Ta l possib i lidade foi prevista na Medida Provisória 2 .220 de 04/09/2001 e depois 
i nserida na Lei Federa l 9636/98 através da Lei federa l nº 1 1481/2007. Conforme a rt. 1° 
da MP 2.220/2001 os pressu postos para a concessão de uso espec ia l para fins de mora­
d ia são: posse por c i nco a nos até 30 de j unho de 2001 ; posse i n interrupta e pacífica de 
i móvel urbano público de até 2 50m 2 ; que o uso do terreno seja para fins de morad ia do 
15 
C O L EÇÃO P R E PA RA N DO PARA C O N C U RSOS 
possu idor ou de sua fam íl ia e que o possu idor não tenha a propriedade de outro i mó­
vel u rbano ou rura l. Para José dos Santos Carvalho F i lho, trata-se de d i reito subjetivo à 
outorga da concessão desde que cumpridos os requ is itos lega is, sendo ato admin i stra­
tivo v inculado. Quantos aos imóveis fu ncionais no âmbito da adm in istração federa l, ta l 
concessão não é cabível, em razão da vedação lega l contida no §1 º do a rt. 22 -A da Lei 
federa l nº 9636/98. 
Comentório 1 
Para José dos Santos Carvalho Filho a concessão de uso especial para fins de mora­
dia tem natureza jurídica de ato administrativo vinculado, ou seja a Lei que criou o instituto 
(Lei nº 1 1481/2007 que inseriu o artigo 22-A na Lei 9636/98} não deu margem de discricio­
nariedade para a Administração Pública conceder tal direito, que consiste, portanto em direi­
to subjetivo do administrado, desde que cumpridos os requisitos previsto na Medida 
Provisória 2.220 de 04/09/2001. 
A Lei federal nº 1 1481/2007 também foi responsável por alterar a redação dos artigos 
1225 e 1473 do Código Civil, inserindo a concessão de uso especial para fins de moradia 
como direito real e possibilitando que esse direito possa ser objeto de hipoteca. 
, éomentório 2 · 
· · · ,� "'• ' y 
Ainda por Carvalho Filho, esse direito real surgiu da necessidade de se criar um insti­
tuto similar ao usucapião especial de imóvel urbano, previsto no artigo 183, §3° da CRFB e 
regulado pelo artigo 9° da Lei nº 10257/2001 (Estatuto da Cidade), já que os imóveis públi­
cos não são suscetíveis de ser adquiridos por usucapião. 
Comentório 3 
Conforme apontado por Marçal Justen Filhoem seu Livro Curso de Direito Administrativo, 
essa modalidade de concessão admite, conforme artigo 2° da Medida Provisória nº 2.220/2001, 
modalidade coletiva, na hipótese de posse conjunta e indistinta por conjunto de pessoas para 
fins de moradia, admitindo-se nessa hipótese que o imóvel tenha área superior a 250 m2, mas 
devendo ser atribuída a cada possuidor uma fração ideal não superior a esse Limite. 
Comentório J', 
Imóveis funcionais são as unidades residenciais de propriedade da União Localizadas 
na capital do país. Residências de outros estados, ainda quepertencentes a órgãos públicos 
federais e destinadas a servidores públicos não fazem parte desse universo. 
16 
D I R E ITO A Dtv11N I ST RAT IVO 
1.2. PROVAS ESPECIALIZADAS 
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(XXXIII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
ADMINISTRATIVO - 2014) 1 ª Questão - Criado por lei municipal que lhe atribui papel 
estritamente consultivo, o Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano de Arara 
Azul, município de 390 mil habitantes, reunido em caráter extraordinário, resolveu en­
caminhar representação à Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva local aduzindo, em 
síntese, o seguinte: 
a. que não obstante tivesse o Conselho recomendado ao Prefeito a realização de au­
diência pública com mnpla e prévia divulgação antes elo encaminharnen to à Câmara 
Municipal elo projeto ele lei elo orçamento anual, aquele ignorara a recomendação; 
b. que o Prefeito igualmente ignorara requerimento elo Conselho no sentido da revisão 
do p.lano diretor, aprovado em 2003; 
c. que o Chefe elo Executivo, à guisa ele dar cumprimento ao plano diretor, lançara 
uma operação urbana consorciada, para tanto encarninhm1clo projeto ele lei à Câmara 
Municipal sem atender às solic.i.tações ele prévio acesso pelo Conselho aos clocmnentos 
e levantamentos pertinentes e de que se realizasse audiência pública com represen -
tantes ela commliclade atingi.ela pela referida operação. 
Instaurado Inquérito Civil pelo Promotor ele .T ustiça e ouvido o Prefeito, este alega que 
efetivamente consultara o Conselho em toclas as oportu1liclacles, corno deternlina o 
Plano Diretor, mas que, em razão elo caráter consultivo daquelas manifestações, não 
estava obrigado a realizar aucliêncj.a ou debate prévio ao encaminhmnento ela propos­
ta orçamentária nem a revisar necessariamente o Pla110 Diretor, e que este, aliás, se 
mostrava ainda bastante atual e adequado à realidade mw1icipal. Alegou, ainda, que a 
implementação do plano diretor é um dever elo Chefe elo Executivo, não havendo 
qualquer vício na deflagração ela referida operação urbana. 
Assiste razão ao Conselho nos pontos suscitados na representação? Caso positiva a res­
posta, quais as providências a serem adotadas visando à satisfação prática cio que poshl­
lm11 os membros elo Conselho com relação aos pontos em que lhes assiste razão? Há algu­
ma providência a aclotm· com relação à conduta elo Chefe cio Executivo? Resposta 
fundamentada. 
Autora: Bárbara Nascimento 
A Lei 10.257 /2001, Lei de Política U rbana, é u ma lei de caráter nac ional, funda­
menta-se nos a rtigos 182 e 183 da CRFB e visa a u ma gestão partici pativa e democrá­
tica da cidade. 
1 7 
COLE ÇÃO P R E PA R A N DO PARA C O NC U RSOS 
O Estatuto da Cidade, portanto, foi ed itado a luz deste parad igma de constitucio­
nalismo participativo e democrático, que busca um cidadão ativo, não a penas um c ida­
dão que vota. O conceito clássico de c idadania na sociolog i a é encontrado em T.H. 
Marsha ll, para quem a c idadania é um status outorgado àquele que é mem bro p leno de 
u ma comunidade. Como ser mem bro pleno de uma comun idade (a c idade) sem poss ib i ­
l idade de part ic i pação em sua gestão democrática? I sso não é possível. Portanto, o 
Estatuto da Cidade traz i nstrumentos para v iab i lizar tal partic i pação, promovendo a c i­
dadania e reaproximando o cidadão do Estado. Essas são suas bases teóricas. 
No caso concreto posto, a aná lise deve ser rea l izada em partes. 
Qua nto ao item a, a d iscussão é sobre o chamado orçamento partic ipativo (art. 4°, 
I l i , f, Lei 10.2 57 /2001). O a rt. 44 da Lei 10.2 5 7 /2001 exige a rea li zação de aud iênc ia pú­
blica sobre a proposta de lei orça mentária como cond ição obr igatória para sua aprova­
ção pela Câmara Mun ic ipal. Contudo, não d iz que isso deve se dar a ntes do enca m i nha­
mento da le i ao leg is lativo. Portanto, o debate político propic iado pela a ud iência pública 
pode se dar qua ndo o projeto estiver na Câmara, desde que antes de sua aprovação, sem 
vício para o processo leg islativo. 
Quanto ao item b, o plano d iretor foi aprovado em 2003. O art. 40, §3°, da Lei 
10.2 5 7 /01, estabelece que ele deve ser revisto a cada 10 a nos. Em 2014, portanto, passa­
ram-se mais de 10 anos. Note-se também que o plano é obrigatório para cidades com 
mais de 20 mi l habitantes (art. 41, 1, Lei 10.2 5 7 /01), o que i nclui o Município de Arara Azul. 
D iante d isso, equ ivoca-se o Prefeito ao afirmar que não está obr igado a revisar o 
plano, pois ele está obr igado pela lei. O descumpr imento de tal obr igação é tão sério 
que gera uma h i pótese própria de improbidade admin i strativa do Prefeito (art. 52, VI I , 
Lei 10.2 57 /01). 
Quanto ao item c, a operação urbana consorciada é prevista como instrumento do 
Estatuto da Cidade no a rt. 4°, V, p, e nos art igos 32 a 34. De fato, o cumprimento do p la­
no d i retor é u m dever do Prefeito, mas à luz dos pr incípios previamente expostos, não 
pode ser executado de forma arbitrár ia . Por i sso o a rt. 40, §4°, 1 , l i e I l i , da Le i 10.257 /01, 
prevê que na fiscalização e na implementação do p lano d i retor, o Leg islativo e o 
Executivo devem ga ra nt i r a realização de aud iências públicas e o acesso e publ ic idade 
das i nformações. Ma is uma vez, o descumpr imento de ta is obrigações pelo Prefeito en­
seja a h ipótese t íp ica de i mprobidade do a rt. 52 , V I , da Le i 10.258/01 . 
Assim, com relação à conduta do Prefeito, é possível que o Promotor proponha 
ação de improbidade admin istrativa pelos fundamentos já narrados. 
Para a satisfação prática do que postula m os membros do Conselho, com relação 
aos pontos em que lhes ass iste razão, o membro do MP pode exped ir u ma recomenda­
ção, propor um termo de ajustamento de conduta para ver os referidos d i reitos asseg u­
rados (lembrando que isso não é poss ível no caso da improbidade - art. 17, §1 º, Lei 
8.429/92) ou propor ação civi l pública com fundamento no a rt. 1 º, V I , da Lei 7.347 /85 . 
1 8 
D I R E ITO A D tv1 1 N I STRAT IVO 
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(XXXIII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
ADMINISTRATIVO - 2014) 2º Questão - Esclareçase o parecer do procurador do 
Município, uma vez adotado como fundamento do subsequente ato administrativo lesi­
vo ao Erário, pode ensejar a responsabilização daquele por ato de improbidade adminis­
trativa, e, se positiva a resposta, em quais circunstâncias. Neste caso, analise ainda a 
responsabilidade do ordenador de despesas que praticou o ato lesivo com base no aludi­
do parecer. Tendo ocorrido eventual absolvição de ambos em processo administrativo 
disciplinar interno, que efeitos isto seria sobre a apuração das condutas em sede de to­
mada de contas especial pelo Tribunal de Contas ou ainda em sede de Inquérito Civil ins­
taurado pelo Ministério Público para a apuração da responsabilidade dos envolvidos? 
Resposta fundamentada. 
Autora: Vania Cime 
Sugestão de resposta 
Os pareceres consubsta nc iam espécies de atos admin istrativos, por meio dos 
qua is são emitidas op in iões de determi nados agentes públicos acerca de matéria sub­
metida à sua apreciação. 
Os pa receres podem ser facultativos ou obrigatórios. Facultativos quando a 
Adm in istração Pública não está obr igada a formalizar a e laboração do pa recer para a 
prática de certo ato. Obr igatórios quando são em itidos como preli m inar à ema nação do 
ato que lhe é próprio, em v i rtude de soli citação de órgão ativo ou de controle. Nesse 
caso, o ato admin i strativo éintegrado pelo parecer, devendo este conter, portanto, todos 
os elementos necessários à sua validade (competência , forma, fina lidade, motivo e obje­
to). Ausente qua isquer dos pred itos e lementos, o ato será eivado de i legal idade. 
Via de reg ra , o parecer não é vincula nte, ou seja , não está o admi nistrador públi­
co a adotar as razões do pa recer, quando emanar o ato admin istrativo. 
Aprovado o parecer, o mesmo passa a i nteg ra r o ato, sendo util izado como funda­
mento do mesmo. Cumpre ressa ltar que o parecer e o ato que o aprova constituem atos 
admin istrativos d isti ntos. Destarte, não podem ser emanados pelo mesmo agente. 
Não cabe a responsa bi l ização do parecerista pelo ato p raticado peloAdmin istrador 
Públ ico, calcado em seu parecer, sa lvo se este for em itido dolosamente, config ura ndo 
ato de improbidade admin i strativa. 
Nesse viés, o pa recer do procurador do Mun ic íp io, adotado como fu ndamento de 
ato admin istrativo lesivo ao Erário, pode enseja r a responsab i lização, caso aquele tenha 
atuado dolosa mente, i ncorrendo em i mprobidade admin i strativa. 
Vale ressaltar que o a rtigo 38 da Lei 8666/93 impõe a emissão de parecer j u ríd ico 
para a aprovação ou ratificação de convênios ou contratos admin istrativos. Todavia, como 
para ta is atos é necessária a concorrência de condutas de d iversas outras pessoas, somen­
te cabe a responsabi lização do parecerista quando este agir dolosamente, repise-se. 
1 9 
COLEÇÃO P R EPA R A N D O PARA C O N C U RSOS 
l m pende cons ignar que pa rte da doutri na concebe a existência de pareceres vin­
culantes, ou seja , aqueles exig idos por le i para a feitura de determinado ato admin istra­
tivo, e que não perm item à autoridade decisória a adoção de conclusão d iversa do con­
tida no parecer. 
Conforme outra corrente de pensa mento, constitu indo o pa recer mera emissão de 
op in ião, seria u m contra senso considerá- lo como vinculante, e is que o parecerista seria 
transmudado em autoridade decisória . 
Não obstante, agindo o parecerista de forma dolosa e emitindo parecer que leve a au­
toridade a praticar ato ímprobo, deverá aquele ser responsabilizado solidariamente com esta. 
No tocante à possi b i lidade de responsabi l ização dos agentes pú blicos em sede 
de tomada de contas espec ia l pelo Tribunal de Contas ou em Inquérito Civi l, em que 
pese a absolvição na seara admin istrativa d isc i pl inar, cabe ressa lta r que a i ndependên­
cia entre as i nstâncias autoriza a a lud ida responsabi lização. 
Como é cediço, o processo admin i strativo d isc ipl inar constitui i nstrumento de 
apuração, pela Ad min istração, de apurações praticadas por agentes públ icos, em seu 
âmbito. A leg is lação ap licáve l ao referido processo deve emanar do próprio ente públ i­
co, em razão da competência leg is lativa dos entes da Federação. Ocorre que, nem sem­
pre o ato que enseja responsab i lidade (civi l ou na esfera do Tribunal de Contas) i rá cor­
responder a uma i nfração d isc ipl inar. Nesse d iapasão, mesmo não sendo ap licada 
pun ição disci p l ina r, poderá haver a responsabi li zação em outras esferas. 
Outrossim, as demais a utoridades não estão adstritas à decisão prolatada em 
sede de processo admin istrativo d isc ipl inar. O membro do M in i stério Público, no uso de 
suas atri buições lega is e constituciona is, pode i nstaurar i nquérito civi l, com vistas à 
apuração de ato de i mprobidade admin istrativa, para angariar elementos necessários à 
propos itura de ação de im probidade, com fu lcro na Le i 8 .249/92 c/c a rtigo 8° , § 1 º, da 
Lei 7.347 /1985 . 
Da mesma forma, o Tri buna l de Contas procederá à tomada de contas, exercendo 
o controle finance i ro externo da Ad min istração Pú blica, no uso de sua atri bu ição cons­
tituc ional (artigo 71 da CRFB), independentemente do resultado do processo admin is­
trativo d isc ipl inar. l m pende observar que as decisões do Tri bunal que resu ltem em im­
putação de déb ito ou mu lta terão eficác ia de título executivo jud ic ia l, nos termos do 
a rtigo 73 , § 3º, da CRFB. 
Cabe assevera r que, consoante a doutri na, o Tri bunal de Contas, no uso de sua 
com petência para sustar atos admin istrativos, deve observar os pr inc ípios constitucio­
nais i narredáveis do contrad itório e da ampla defesa, quando de ta is decisões puder de­
correr a anu lação ou a revogação de ato que benefic ie o interessado. Nesse d iapasão, foi 
editada a Súmula Vinculante nº 03 ("Nos processos perante o Tri buna l de Contas da 
Un ião asseguram-se o contrad itório e a a m pla defesa quando da decisão puder resu ltar 
anu lação ou revogação do ato adm in i strativo que beneficie o i nteressado, excetuada a 
a preciação de lega lidade do ato de concessão de aposentadoria , reforma e pensão"). 
20 
D I R EITO A D lv11N I STRATIVO 
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(XXXII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE ADMINISTRATIVO 
- 2012) lº questão - Irresignada com determinado ato administrativo, contra o qual era 
previsto recurso administrativo com efeito suspensivo no prazo de 15 (quinze) dias, 
ADRIANA dispensou o recurso e impetrou mandado de segurança no qual postulou a 
anulação do determinado ato. Pergunta-se: 
a )É cabível a impet ração nessa h ipótese? 
b) Pocle r i a ADR JANA ter o [e reciclo o recurso admin i s t ra t i vo e impe t rado mandado e le 
segu ra nça concom i t an temen te? 
c) Pocle o juiz ju lga r o rna ndado ele segurança sem o p<1 recer c io represen ta n te cio 
M i n is tér io Púb l ico? 
FUNDAMENTE AS R E IJOSTAS E INDIQUE, QUANDO POSSÍVEL f\ FONTE 
NOHMATlVA. 
Autora: Vania Cime 
Sugestão de resposta 
a) O mandado de segu ra nça consiste em ação com assento constitucional voca­
c ionada à tutela de d i reito líqu ido e certo contra i lega lidade do Poder Públi co ou de 
agente de pessoa privada no exerc ício de função delegada. O refer ido reméd io consti ­
tuc ional tem previsão no a rtigo 5°, i nc iso LX IX, da Constituição da República, e é d i sc i­
pl inado pela na le i 12 .016/09 (d i p loma revogador da Lei 1533/5 1). Há h ipóteses em que 
o writ não é cabível, como no caso de ato do qual ca i ba recurso admin i strativo com efei­
to suspensivo, i ndependentemente de caução, consoante 5 °, i nciso 1 , da Lei 12016/09. 
Tal dispos itivo legal tem recebido cr íticas por pa rte da doutr ina , eis que pa rece 
exig i r o exaur imento da via admin istrativa como condição para o mandamus. Todavia, a 
existência de previsão legal (expressa) de recu rso com efeito suspens ivo não obsta o 
aju izamento da ação. Diversamente, caso haja interpos ição de recurso admin istrativo 
com efeito suspensivo pelo i nteressado, fa leceria a este i nteresse de ag i r (uma das con­
d ições de ação). Explica-se: i nterposto recurso na seara admin istrativa, o ato não produ­
z i rá efeitos, não havendo fa lar em lesão a d i reito a pta a ensejar a im petração do writ. 
Cumpre ressa lvar que se a lei exig i r caução para a interposição de recurso admi­
n istrativo, a ju r isprudência passou a admit i r o cabi mento do mandado de seg ura nça, 
caso o interessado de ixe tra nscorrer o prazo recursal in alb is. I sto porque a exaustão na 
via admin istrativa também ocorre quando há perda do p razo ou renú ncia ao recurso. 
M u ito embora não seja a questão sob análise, impende cons ignar que, na h i póte­
se de omissão do Poder Pú bl ico, em que pese a p revisão legal de recurso, o im petrado 
poderá impetrar mandado de segura nça. Ora, não havendo ato, não há fa lar em suspen­
são de seus efeitos. Esta é a ratio do verbete sumula r nº 429, do STF ( "A existência de 
21 
COL EÇÃO P R E PA R A N DO PA RA C O N C U RSOS 
recurso admin istrativo com efe ito suspens ivo nãoimpede o uso de mandado de segu­
rança contra omissão da autor idade"). 
I nsta observar que, não sendo dotado de efe ito suspensivo o recu rso admin i stra­
tivo, o mandado de segu ra nça pode ser i mpetrado concomitantemente, em função do 
risco de lesão, já que o ato possui aptidão para a produção de efeitos, independente­
mente da decisão fina l na seara adm in istrativa. 
No entanto, cabe atentar que a propositura do mandado de segurança implicará 
a desistência do recurso i nterposto no âmbito admin istrativo, haja vista que a i mpetra­
ção deve ser contra ato da autoridade competente pa ra a sua correção, e ta l d itará o j u í­
zo com petente, de acordo com as reg ras constituc iona is e i nfraconstituciona is, v.g . , a rt i­
go 102, i nciso 1 , a línea d ; a rtigo 105, i nciso 1 , a línea b, da Constitu ição da República. 
Destarte, o mandado de segurança pode ser impetrado, na h ipótese de Adriana dis­
pensar a solução na via admin istrativa, deixando transcorrer i n albis o prazo recursa l ou 
renunciando ao recurso. Outro entendi mento configuraria afronta ao principio constitu­
ciona l da i nafastab i lidade da jurisdição, insculpido no artigo 5°, i nciso XXXV, da CRFB. 
b) Como brevemente explanado no item anterior, caso a interessada haja i nterpos­
to recurso na sea ra admin istrativa (com efeito suspensivo, isto é, com a não execução do 
ato, até a decisão final), e concomitantemente venha a manejar o mandado de segurança, 
este será i nca bível, em razão da carência do interesse de ag i r, eis que o ato tido por i lega l 
a inda não possu i aptidão para produzir efeitos no mundo jur íd ico. Nesse caso, como o mé­
rito do processo não será ju lgado, caberá a impetração de novo mandado de segurança, 
dentro do prazo decadencial do a rtigo 23, Lei 12016/09, ou o aj uizamento de outra ação, 
consoante disposto nos artigos 19 e 6°, § 6º, do mesmo d ip loma legal. 
c) No mandado de segurança, o j u iz deve conceder a oportunidade de manifesta­
ção ao membro do M in i stério Público, por força do a rtigo 12 da Lei 12 .016/2009 .Todavia, 
o pa recer do M i n i stério Pú blico não constitui condição sine qua non para o j u lgamento, 
va le d izer, com ou sem o predito parecer, o j u i z poderá proferir sentença, nos termos do 
parágrafo ún ico do referido d ispositivo lega l. Somente não pode o j u i z deixar de opor­
tunizar o pronu nciamento do M i n istério Públ ico, sob pena de nu lidade, em fu nção do 
d isposto no a rt igo 84 do Cód igo de Processo Civ i l. 
Ressalte-se que há entendi mento no sentido da desnecess idade de manifestação 
do M in istério Pú blico no bojo de todo e qualquer mandado de segurança, mas apenas 
quando houver i nteresse público evidenciado pela natureza da l ide ou pela qualidade 
da pa rte, conci l iando-se, pois , a previsão lega l de emissão de parecer pelo M in i stério 
Público com sua missão constituc ional de tutela dos i nteresses sociais e ind ividua is in ­
d isponíve is (art igo 127, caput, da CRFB), bem como com o d i sposto no a rtigo 82 , i nciso 
I l i , do Cód igo de Processo Civ i l. 
Destarte, deve haver interesse público na impetração do remédio constitucional, 
para a intervenção do M inistério Público. Caso este entenda prescind ível sua intervenção, 
e não emita parecer, o ju iz poderá proferi r a sentença, inexistindo nulidade processual. 
22 
D I R E I TO A D M I N I STRAT I VO 
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(XXXII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA D E ADMINISTRATIVO 
- 2012) 2º questão - Disserte sobre a competência do Município para instituir normas 
gerais como instrumento do poder de polícia. Esclareça também o sentido da proporcio­
nalidade no exercício do poder de polícia? 
R ES POSTAS FUNDf\M l�NT \ DAS, COM A IND ICAÇÃO, SE FO R O CASO , Df\ FONTE 
NORMATIVA. 
Autor: Bruno Rinaldi 
Sugestão de resposta 
No que toca à competência do Mun icíp io para institu i r normas gera is como ins­
trumento do poder de políc ia , é essencia l i dentifica r a matéria a ser reg u la mentada. 
Afi nal, a Constituição da República prevê trata mentos d iferenciados a depender do 
tema a ser abordado. 
À Luz do a rtigo 30, de nossa B íbl ia Política, existem situações que conferem ao 
Mun ic íp io uma competência exclusiva para regula mentação. Nesses casos, evidente­
mente, não há d úvidas quanto à poss ib i lidade deste ente editar normas gera i s como 
i nstrumento do poder de polícia. 
O que pode ser posto em dúvida é o permissivo constante no inciso l i deste a rti­
go, isto é, quanto à competência do Mun icíp io para suplementar a leg is lação federal e 
estadual. Nesses casos, vislumbra -se u ma atuação subs id iár ia da Mun ic ipal idade, a nte a 
inércia ou omissão dos demais entes. 
Nessa esteira, é de se conclu i r que caso a matéria deva ser regulamentada pela Un ião 
ou pelo Estado (vide a rtigos 22, 23 e 24, da Constituição da República, havendo i nércia, não 
só pode como deve o Mun icípio editar normas gera is no contexto do poder de polícia. 
I sso porque o poder de polícia é um atr ibuto i ntrinsecamente l igado a u ma pres­
tação de i nteresse público, e, não havendo normatização gera l, pode ocorrer um conse­
quente b loq ueio a d i reitos fundamenta i s. Assim, na inérc ia ou omissão, deve o Mun icípio 
subsid i a riamente ed itar normas gera is e zelar por seu cumprimento. 
Sempre pert inente observa r que o poder de polícia se desdobra em quatro atri­
butos, de acordo com a doutrina de Diogo de F igue iredo Morei ra Neto : ordem de polí­
cia, consentimento de polícia, fiscalização de polícia e sanção de polícia. O esta beleci­
mento de normas gerais está inserto no pr imei ro, que, naturalmente, é indelegável. 
Ocorre que não se está fa lando de u ma delegação propr iamente d ita, mas a penas 
de uma atuação subs id iár ia , com foco no cumprimento dos demais atr ibutos, com a i ne­
rente busca pela eficiência que d isso deflu i - espelhando a orientação i nsculpida no ar­
t igo 37, caput, da Constituição da República. 
Sendo assim, o que se sal ienta é que será possível ao M un ic ípio institu ir normas 
gera is como i nstrumento do poder de polícia em duas hi póteses: nas matérias a ele 
23 
COLEÇÃO P R E PA R A N DO PARA C O NC U RSOS 
constitucionalmente reservadas como sendo de competência privativa (como, por exem­
plo, a edição de um Código de Posturas) e subsidiar iamente, ante eventual omissão ou 
inércia dos demais entes, observando-se a fa lta de normas gerais quanto a determinada 
matéria (e.g . , eventual inexistência de normatização federal ou estadual quanto a dada 
espécie de dano ambienta l, podendo o Mun icípio institu i r regras próprias). 
Outross im, no que d i z respe ito ao sentido da proporciona lidade no exerc ício do 
poder de polícia, é i mperioso destacar que o a ludido postu lado se desdobra em três 
subprincíp ios : necessidade, adequação e proporciona lidade em sentido estrito. Assim, 
sua correta apli cação passa pela aná lise destes três vetores de acordo com o caso que 
se apresente. 
Além disso, o estudo da i nc idência da proporc iona lidade está atrelado necessa­
r iamente à verificação da extensão da discric ionariedade, de sorte que quanto maior for 
esta, maior será o espectro de observância do postu lado em tela. 
Conforme d ito anteriormente, são quatro os momentos do poder de políc i a : or­
dem, consentimento, fiscalização e sanção. Tendo i sso em mente, é possível afirmar que 
a proporcional idade se man ifesta com maior força no pr imeiro destes. 
Afi nal, deve o leg islador, qua ndo da edição das normas gera is, estabelecer, para o 
descumpri mento dos deveres i mpostos, sanções que se mostrem adequadas e não ex­
cess ivamente gravosas. Deve-se, inc lusive, sopesar a existência de outras punições que 
apresentem melhor "custo-benefício". 
Nesse ponto, verifica-se que a proporc iona lidade se desti na i ntri nsecamente ao 
leg islador. Contudo, tendo sido esti pu lada mais de uma possível sanção, há ta mbém no 
quarto momento do poder de polícia campo para i nc idência do a lud ido postu lado, dada 
a necessidade de se averiguar qual sanção se mostra mais adequada e razoável. 
Entretanto, os momentos de consenti mento e fisca lização de polícia denotam 
atos com maior grau de vinculação, subtra i ndo do i ntérprete o exerc ício da d i scr ic iona­
r iedade. Não ser ia o caso, pois, de i nc idência da proporc ionalidade, mas s im da verifica­
ção qua nto ao cumprimento dos requis itos e deveres normativamente estabelecidos. 
cómentÓrio· · ·· 
A questão em análise é direta ao definir o que se espera do candidato, determinando 
a produção de texto dissertativo. Assim, a tarefa que se apresenta de início não é exatamen­
te averiguar quais os pontos a serem abordados, uma vez que estes foram claramente deli­
neados, mas sim definir tudo que pode ser inserido na resposta de modo a deixa-la com a 
maior completude possível. 
Afinal, é sempre necessário um amplo grau de conhecimento da matéria, e, no caso 
em tela, isso se faz por meio da abordagem não só dos pontos expressamente referidos, mas 
também de tudo aquilo que for correlato. Ademais, não se pode olvidar do emprego da maior 
precisão terminológica possível. 
24 
D I R E I TO A D lvl l N I ST RATIVO 
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(XXXI CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
ADMINISTRATIVO - 2010) 1 º questão - Em ação de improbidade administrativa, o re­
presentante do Ministério Público postula a aplicação de todas as sanções previstas no 
art. 12 da Lei nº 8.429192. Como o agente réu cometera dois atos de improbidade inde­
pendentes entre si, o autor requer sejam as sanções aplicadas cumulativamente. O juiz, 
porém, julgando procedente o pedido, aplicou apenas 3 (três) sanções, não cumulando a 
de suspensão de direitos políticos e a de multa civil, mas cumulando a de reparação dos 
prejuízos. Opine sobre: a) a aplicação parcial de sanções de improbidade; b) a cumula­
tividade das sanções; c) a possibilidade de o julgador aplicar sanções não requeridas na 
petição inicial . 
Autora: Michelle Ribeiro 
Sugestão de resposta 
a) A Le i nº 8429/92 é lacunosa no tocante a a plicação das sanções previstas no 
seu a rtigo 12 , se possível a ap licação parc ia l ou se devida a a plicação de todas as san­
ções a li previstas. Dessa forma, coube a doutri na formula r tal parâmetro. No entendi­
mento de Emerson Garc ia e Rogério Pacheco Alves descrito em seu livro sobre 
Improbidade Adm in i strativa, o a rtigo 37, §4° da CRFB/88 i mpõe que compete ao leg is­
lador estabelecer os critérios de gradação das sanções a plicávei s ao agente público ím­
probo. Desta forma, em a ná lise da redação or ig ina l do referido a rtigo 12, observa-se que 
o e lenco das sanções se dá de forma ag lut inativa, o que i mpunha ao j u lgador a ap lica­
ção cumulativa delas, lhe ca bendo apenas rea lizar a dosi metria quanto às sa nções que 
possuem patamares máximos e mín i mos, em atenção ao princípio da proporc ionalida­
de tendo por foco a g ravidade e o dolo/culpa do ato ímprobo cometido. Contudo, em 
atenção a necess idade de conformidade da ap licação das sanções do a rtigo 12 aos d i ­
reitos fundamenta i s do agente ímprobo, o j u lgador, poderia, excepcionalmente e de for­
ma fundamentada supr imir alguma sanção, já que há funções que não guardam perti­
nência com o agente ímprobo nem com o ato, como por exemplo a sanção de perda da 
fun ção pública que não pode ser i mposta aquele que não detenha função públ ica. 
Contudo, após a alteração leg is lativa do mencionado a rt igo 12, através da Lei 
nº1 2 1 2 0/2009, o próprio leg islador deu ao j u lgador a possi b i lidade de aplicar as san­
ções de forma i so lada ou cumulativa. Dessa forma, relevante se faz a pontar os parâme­
tros a ser usados pelos ju lgadores nessa i nd iv idua lização das sanções tendo o pr incípio 
da proporc ionalidade como base para a i nd ividua lização das sanções. Através dele, o 
e lemento volitivo do agente ímprobo (dolo ou cu lpa e suas i ntens idades) bem como o 
gra u de a lcance do i nteresse público a despeito do ato ter s ido ímprobo, são parâmetros 
concretos na escolha pelo jud ic iár io das sanções do a rt igo 1 2 . Ou seja , trata-se de u ma 
relação de adequação (subpri nc íp io da proporcional idade) entre o ato ímprobo e a san­
ção, devendo o j u lgador ter como parâmetro pr inc ipal a proteção suficiente da probida­
de adm in i strativa. Por fim, as sanções de ressarcimento do dano e de perda dos bens 
não devem ser a plicadas isoladamente, pois visam apenas ao ressarcimento do erár io 
não punindo de forma suficiente o agente ímprobo. 
25 
C O L EÇÃO P R E PA R A N DO PARA C O N C U RSOS 
b) Sobre a cumulatividade das sa nções do a rt igo 1 2 , devemos acrescentar ao que 
j á fo i d ito acima, observações perti nentes a própria narrativa da questão que traz o caso 
da cumulatividade das sanções ser pedida pelo autor em razão do agente ímprobo ter 
cometido dois atos de improbidade independentes entre si. Nesse caso a d iscussão se 
torna mais densa, visto que i nexiste qualquer parâmetro leg is lativo para ta l fato. É o 
caso do autor da ação de improb idade trazer como causa de ped i r mais de u m ato ím­
probo e não um ato ím probo que se enquadre em mais de um tipo da lei de i m probida­
de. Neste segundo caso, sendo ún i co o ato mesmo que se subsumindo a mais de um 
ti po, ún ico deve ser o fe ixe de sanções do a rtigo 1 2 , ap licadas em atenção aos parâme­
tros descritos no item "a " desta resposta. J á no prime i ro caso, tantos serão os feixes de 
ap li cação do a rt igo 1 2 quantos são os atos de improb idade. A problemática d i sso, con ­
forme Emerson Garcia, é quanto as sanções que apresentam del imitação tem pora l, 
como a suspensão dos d i reitos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público. 
I sso pois caso somados os a nos de cada uma dessas espécies de sanção referentes a 
cada ato de i mprobidade d isti ntos (com condenações feitas no mesmo processo ou em 
processos d isti ntos), poderíamos a lca nçar sanções perpétuas. Assim, como não podemos 
usar por ana log ia os a rtigos do Cód igo Penal e da Lei de Execução Penal sobre concur­
so materia l de cr i me, pois não se pode usar ana log ia para restri ng i r d i reitos, entende o 
referido ju rista pela ap licação do s istema da absorção, seg undo o qual as sanções tem­
pora is i rão se sobrepor. No tocante ao pagamento de multa, esta sanção pode ser fixa­
da de forma cumulativa para cada ato de i mprobidade sem qualquer problema, vi sto 
que pena pecun iária . Quanto às sanções de perda da função pú bl ica, ressa rc imento do 
dano e perda de bens, tam bém não há prob lema na ap li cação para atos de i mprobida­
de d isti ntos, visto que a função pública só pode ser perd ida uma vez e quanto ao ressar­
c imento de dano e perda de bens essas sanções são perti nentes aos danos e bens en­
volvidos em cada ato de im probidade ind ividua lmente considerados, sendo plenamente 
viável sua cumulação. 
c) Sobre a possib i lidade de o ju lgador aplicar sanções não req ueridas na petição 
in ic i a l, esta questão está i nt imamente vinculada com a ap li cação do pr incíp io da corre­
lação entre o pedido e a sentença nas ações de improbidade admin istrativa. O M in i stério 
Pú blico na á rea c ível deve observar o pr inc ípio da obr igatoriedade em ag i r (Hugo N ig ro 
Mazzi lli), obrigatoriedade essa que pode ser exercida com certa d iscr ic ionariedade pelo 
mem bro do Parq uet, desde que o i nteressepúblico seja i ntegralmente preservado Uá 
que o objeto perseguido não lhe pertence, mas pertence a coletividade). Contudo, no to­
cante aos atos de i mprobidade, o autor da ação também não detém o objeto sobre a re­
lação de d i reito material posto em j u ízo, (que pertence à coletividade de forma gera l 
que possui o d i re ito à gestão ím proba da admin i stração públ ica) só que as sa nções do 
a rtigo 1 2 (com exceção do ressarcimento do dano) só podem se r im postas jud ic ia lmen­
te o que afasta a d iscr ic ionariedade na escolha dos meios para a lcançar a p roteção do 
i nteresse público (ação civil pú blica ou termo de aj usta mento de conduta). Desta forma, 
o autor da ação de i m probidade não pode restr ing i r em seu pedido a abrangência das 
sanções do a rtigo 12 , assim como ocorre na ação penal, em que o M in i stério Pú blico não 
escolhe a pena a ser aplicada, cabendo ao ju lgador essa dosimetria da pena. Caso equi­
vocada mente o autor da ação restri ng i r o seu ped ido a ap li cação de apenas a lgumas 
2 6 
D I R E ITO A D M I N ISTRAT I VO 
sanções do a rtigo 1 2 cabe ao j u lgador desconsiderar ta l fato e ap licar as sanções tendo 
por pa râmetro apenas a proporc ional idade em sentido a mplo. I sso, pois, conforme en­
tend imento do i . j u ri sta Emerson Garcia o pr incíp io da congruência deve ser observado 
apenas quanto a causa de ped i r descrita na exord i a l e não quanto ao pedido, que deve 
ser de condenação nas sanções do a rtigo 1 2 da Lei nº 8429/92, para que o j u lgador a pli­
que a le i como entender adequado. 
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(XXXI CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
ADMINISTRATIVO - 2010) 2ª questão- Emação de desapropriação, o Município, re­
presentado por sua Procuradoria -Geral, declara, na petição inicial, a urgência para os 
fins de imissão provisória na posse, declaração essa inexistente no decreto expropriató­
rio. O requerimento para a imissão na posse, porém, só é oferecido 02 (dois) meses após 
o despacho inicial do juiz. Ao final, o juiz profere sentença fi,Yando a indenização, os ju -
ros moratórias e compensatórios e os honorários advocatícios. Diante desses elementos, 
indaga-se: 
a ) Deve o j u iz defer i r o pee l i e lo ele i m issão provisór ia na posse? 
b ) Como e levem se r f ixados os j u ros mora tórios e compensa tórios, no q ue tange ao ter­
mo inic i a l da con t agem e ao percen tu a l ? 
c ) É possível que n ão haja condenação em honorá rios advoca t (c ios? 
Responda just if icadamente as i ndagações, oferecendo os elem.entos nos q ua is se ba­
searão as respostas. 
Autor: Uriel Fonseca 
Sugestão de resposta 
A solução da questão proposta exige do candidato conheci mentos acerca dos 
dois mais controversos temas no tocante à fase j ud ic ia l do proced imento de desapro­
priação. As respostas aos itens formulados dependem de análise das previsões do Dec.­
Le i n .º 3 .365/41 em cotejo com a jur isprudência dos Tri buna is Superiores. Deste modo, 
os segu i ntes pontos não podem deixar de ser a bordados pelo candidato: 
a) Por pressu posto, é necessário del inear que a im issão prévia na posse depende 
de declaração formal de urgência para que, a part ir de então, o Poder Público a req uei­
ra expressamente, por petição. O a rt. 15, § 2 °, do referido Dec.- Lei n.º 3 .365/41 não es­
pecifica o momento da decla ração de urgência , havendo orientação consolidada, entre 
autores e tri buna is, no sentido de que nada obsta sua efetivação em ju ízo, nos autos da 
ação de desapropriação (v. STJ , REsp 79.604/AP, Rel. M in . Ari Pargend ler). Ocorre que, se­
gundo o mesmo d i spos itivo, o req uerimento de im i ssão não se dará , sob nenhuma h i pó­
tese, depois de 1 20 (cento e vi nte) dias de formalizada a a legação de urgência (v. STJ , 
REsp 1 . 2 34.606/MG, Rel. M i n. Herman Benja min) . Ass im, no caso, se o período entre a 
27 
COL EÇÃO P R EPA R A N DO PARA C O N C U RSOS 
propositura da i n i cia l e o requer imento de i m issão na posse não for ma ior que 120 (cen­
to e vi nte) d ias, i ndependentemente da data do despacho i n i cia l do j u i z, será ju r id i ca­
mente viável o atend imento do p leito. 
b) Quanto aos j uros moratórias, p revalece o d isposto no a rt. 1 5 -B do Dec.-Lei n.º 
3 .361/45 , derrogando o que outrora d i spunha a Súmula n.º 70 do Superior Tribunal de 
J ustiça - hoje, admitida apenas para as pessoas privadas que proponham a ação desa­
propriatória. Deste modo, a penas incidem ju ros a part ir do d ia 1 º de jane i ro do exercí­
cio segu inte àquele em que o pagamento deveria ter sido ser feito por precatório, nos 
termos do a rt. 100 da Constitu ição da República . A taxa prevista no referido d i p loma le­
gal, segu ndo a doutri na, i nc ide sob o valor fixado na sentença e não pode ser inferior 
aos 6 %, sob pena de viola r-se a garantia constituc ional da justa i nden ização. 
c) Os ju ros compensatórios, por sua vez, servem a m i norar os preju ízos decorren­
tes da perda prematura da posse, esta ndo descritos no a rt. 1 5-A do Dec.-Lei n.º 3 .365/41. 
I nc idem, vale d izer, caso haja d iferença entre o preço ofertado em ju ízo e o valor apura­
do em decisão jud ic ia l defi n itiva, a parti r da im issão prévia na posse. Observe-se que o 
Supremo Tribuna l Federa l, no bojo da ADI 2 3 32-2 , suspendeu a eficácia da expressão 
"até 6% ao ano" constante do citado d ispositivo, reprist inando orientação consolidada 
no verbete n.º 618 de sua Súmula de Ju risprudência , segu ndo o qual i nc idem ju ros à ra­
zão de 12% ao a no. Neste sentido d ispõe a Súmula n.º 408 do Superior Tri bunal de 
Justiça. No mais , o Supremo também afirmou, em i nterpretação conforme a Constitu ição, 
que a base de cálculo dos ju ros compensatórios será a d iferença eventualmente apura ­
da entre 80% do preço apurado em ju ízo e o va lor do bem fixado na sentença. 
d) A condenação em honorários advocatícios, no âmb ito da ação de desapropria­
ção, depende da verificação de sucumbência do Poder Público. Em outras pa lavras, a 
sentença jud ic ia l deve fixar va lor de i nden ização maior que o oferecido na esfera admi ­
n i strativa. É o que consta do a rt. 27, § 1 º, do Dec.-Lei n . º 3 .365/41. 
Comentário 
Em perguntas que envolvam vários itens, é interessante que o candidato aborde, sistemá­
tica e separadamente, cada uma das alíneas, independentemente de optar por fazer referência 
expressa às letras do enunciado ou redigir texto corrido. Ademais, como em qualquer questão de 
segunda fase sem limite de linhas, a demonstração de conhecimento do tema, ainda que aborde 
questão não diretamente questionada, é sempre relevante e diferencia o candidato. 
28 
D I R E I TO 
C I V I L 
2.1. PROVAS PRELI M I NARES 
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(XX.XIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) 7ª questão - Direito Civil - O 
abandono afetivo por parte do genitor caracteriza dano moral? Resposta objetivamente 
fundamentada. 
Autora: Vanessa Gonzalez 
Sugestão de resposta 
Muito embora a i nda exi sta controvérsia na doutr ina e na j u ri sprudência acerca 
do assunto, em j u lgado parad igmático o Superior Tri bunal de Justiça posic ionou-se no 
sentido de que o a ba ndono afetivo por parte do genitor caracteriza dano mora l, passí­
vel de i ndenização, a plica ndo-se ao D i re ito de Fam íl ia as regras estabelecidas no cam­
po da responsab i lidade civi l.Segu i ndo a relatora M i n. Nancy Andr igh i 1, a Corte entendeu 
que "amar é faculdade, cuidar é dever". Vale d izer: n i nguém é obrigado a amar u m fi lho2, 
mas é obr igado a d i spensar cuidado e estar presente na vida da prole. O cuidado como 
valor j ur íd ico objetivo está i ncorporado ao ordenamento juríd ico pátrio em d iversos 
d i spositivos Lega i s e constituc iona is (v.g. a rt. 1634, i nc isos 1 e 1 1 do Cód igo Civi l e a rts. 3°, 
4° e 5° do ECA), motivo pelo qual a omissão no cumpri mento dos deveres inerentes ao 
poder fam i l iar pode caracter izar dano moral i ndenizável. 
Comentórios 
Os que defendem a tese da impossibilidade de compensação do dano moral decorren­
te do abandono afetivo entendem que o amor não pode ser mensurado economicamente, 
bem como que ninguém pode ser compelido a amar, razão pela qual é inviável a apreciação 
da questão sob a ótica da responsabilidade civil. 
1. STJ,REsp 1 .15 9.242-SP, Rel. M i n . Nancy Andrigh i , ju lgado em 24/4/2012 
2 . Justamente por tal fundamento é que ação semelhante, mas cuja causa de pedir era a "falta 
de amor", foi j u lgada improcedente pelo STJ (vide REsp 7 5 7.411/MG, Rel. M i n istro Fernando 
Gonçalves, j . 29.1 1.2005). N ote-se que amar não é dever ou d i reito e a falta de amor não g era 
indenização. 
29 
COLE ÇÃO P R E P A R A N D O PARA C O N C U RSOS 
No entanto, de acordo com o entendimento recente no STJ e de parte da doutrina es­
pecializada, não há qualquer óbice à aplicação da teoria da responsabilidade civil no âmbi­
to do Direito de Família. Decorrência disso é o fato de que todo aquele que por ação ou 
omissão causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (arts. 186 
e 927 do Código Civil). 
Note que o STJ não fala em indenização por falta de amor, mas sim em indenização 
por descumprimento do dever objetivo de cuidado que os pais devem ter com sua prole. 
Justamente por tal fundamento é que ação semelhante à mencionada na sugestão de res­
posta, mas cuja causa de pedir era a 'falta de amor'; foi julgada improcedente pelo STJ (vide 
REsp 757.41 1/f'vfG, Rei. Ministro Fernando Gonçalves, j. 29.11 .2005). Note-se que amar não é 
dever ou direito e a falta de amor não gera indenização. 
Em suma, caso haja abandono afetivo, com o descumprimento de deveres impostos 
pelo ordenamento jurídico aos pais, verifica-se a possibilidade de os filhos pleitearem judi­
cialmente compensação por danos morais. 
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(XXXIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) 8º questão - Direito Civil - É 
admissível a revisão de contrato por fato superveniente que tome excessivamente onero­
sa a prestação do fornecedor numa relação de consumo? 
Autor: Marco Antonio Reis 
Sugestão de resposta 
A despeito de o leg islador ordinário e lencar explicitamente como d ireito básico do 
consumidor, e não do fornecedor, a revisão das cláusulas em razão de fatos superven ien­
tes que as tornem excessivamente onerosas (Lei 8.078-90, a rt. 6° , V), em nítida homena­
gem à teoria da base objetiva do negócio jurídico (Theorie der objektiven 
Geschaftsgrundlage) desenvolvida por Larenz em superação à teoria da base subjetiva do 
negócio de Oertmann, é admiss ível a apl icação do instituto da revisão contratual ao for­
necedor numa relação de consumo. Pri meiro porque o CDC, art. 4°, 1 1 1 , prevê como princí­
pio a harmon ização dos interesses dos participantes da relação de consumo, salientando 
a necessidade de boa-fé e equi líbrio nas relações, d i reitos e deveres entre fornecedores e 
consumidores. O princípio da equ idade contratual encerra nota essencial à teoria da base 
objetiva do negócio q ue i nforma a revisão nos termos da pergunta. A CRFB, a rt. 170, caput, 
e i nc iso IV, põem em relevo a necessidade de um mercado estável, p reservando a seguran­
ça e a livre i n ic iativa. Por fim, o CDC, a rt. 51 , parágrafo 2°, esti pula q ue a nulidade de cláu­
sula abusiva , quando ausente, apesar dos esforços de integração, inva l ida o contrato quan­
do decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. O CDC não pode ser i nterpretado corno 
mecan ismo de desestab i lização do mercado e aplicado un i lateralmente, sob pena de fe­
r i r a harmon ização dos interesses acima mencionados. 
30 
D I R E I TO C I V I L 
Comentório 1 
O excelente artigo da lavra de Luiz Roldão de Freitas Gomes Filho, membro da Banca 
Examinadora, na revista do /vf PERJ, intitulado ':4 sociedade empresária como fornecedora e o 
Código de Defesa do Consumidor'; assevera que: Não obstante reconheça o legislador a con­
dição de vulnerabilidade do consumidor e busque protegê-lo amplamente, é nítida sua preo­
cupação em estabelecer uma relação de consumo baseada na boa-fé e equilíbrio entre seus 
participantes, de forma que o fornecedor tenha também os direitos respeitados. Constitui 
grave equívoco ter o coe como "instrumento de terrorismo" ou "elemento desestabilizador do 
mercado"10, na medida em que visa à harmonia e transparência nas relações de consumo, 
conferindo segurança não só ao consumidor, mas de igual modo ao fornecedor''.(ln: Revista 
do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro n.33 jul-set, 2009, p. 60) 
Comentório 2 
Veja-se o escólio de Rogério Ferraz Ooninni: 
Pelo disposto no § 2° do art. 51 do coe, vê-se que não somente o consumidor pode va­
ler-se da resolução contratual, mas também o fornecedor, pois não teria qualquer sentido con­
servar um contrato que traga ônus excessivo a qualquer dos contratantes. O fornecedor pode, 
eventualmente, pelo disposto neste artigo, estar impossibilitado de cumprir com uma obriga­
ção contratual que lhe cause ônus excessivo, o que configuraria uma violação ao art. 4°, Ili, do 
CDC, pelo qual os contratos devem ser celebrados e executados sempre com supedâneo na 
boa-fé e no equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. (Apud AVELAR, Ednara 
Pontes de. Considerações sobre o § 1°, Ili do art. 51 do CDC. Disponível em: http./;'vvww.direi­
tonet.com.br/artigos/exibir/1 756/Consideracoes-sobre-o-1 °-11/-do-art-51-do-CDC) 
///////////////////////////////////Q//////////////fl'//////////////////////////////////////////////////,//////////////////////////////////////////////////////////////#///////////////////////////////////////////////////////1'///////////////////U 
(XXXIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) 9º questão - Direito Civil - Em 
que consiste a desconsideração inversa da personalidade jurídica? É cabível em nosso 
sistema jurídico? Resposta objetivamente fundamentada. 
Autor: Marco Antonio Reis 
Sugestão de resposta 
A desconsideração inversa da personalidade jurídica é uma construção doutrinária, 
acolhida pela ju risprudência do STJ , desenvolvida a parti r de interpretação teleológica do 
art. 50 NCC/02, consistente no afastamento da autonomia patrimonial (a qual é efeito da 
aqu isição da personalidade pelas pessoas j urídicas) da pessoa juríd ica para que, ao invés 
de se ating i r o patri mônio dos sócios, como na regra do a rt.50,CC, ati nja-se a sociedade e 
o patri mônio social desta, de modo a responsabi lizá-la por obrigações do(s) sócio(s). Tal 
se dá em virtude de atos praticados pelo(s) sócio(s), ou por i nterposta pessoa, nos quais 
há, dolosa e fraudulentamente, o esvaziamento do patrimônio pessoal do sócio para fazê­
- lo se confundir com o da pessoa j uríd ica . Como exemplo, a prática de atos por um dos 
31 
COLEÇÃO PREPA RANDO PARA CONCURSOS 
cônjuges para fraudar a partilha, transferindo bens do seu próprio patr imônio para a pes­
soa ju ríd ica da qual é sócio em preju ízo do outro cônjuge em d ivisão legal de bens. 
Comentório 1 
Há, também, confusão patrimonial e desvirtuamento da finalidade, caracterizando o 
mesmo abuso de direito presente na leitura tradicional do art. 50. Como exemplo, no direito 
de família: a incidência da desconsideração inversa como forma de atacar a fraudeao direi­
to de meação na hipótese de separação dos cônjuges. Veja-se a decisão do STJ: 
RECURSO ESPECIAL Nº 1.236.916 - RS (2011/0031160-9) 
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. 
DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. REEXAME 
DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA . COMPANHEIRO LESADO 
PELA CONDUTA DO SÓCIO. ARTIGO ANALISADO: 50 DO CC/02. 1. Ação de dissolução de 
união estável ajuizada em 14.12.2009, da qual foi extraído o presente recurso especial, con­
cluso ao Gabinete em 08.11.2011. 2. Discute-se se a regra contida no art. 50 do CC/02 auto­
riza a desconsideração inversa da personalidade jurídica e se o sócio da sociedade empresá­
ria pode requerer a desconsideração da personalidade jurídica desta. 3. A desconsideração 
inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial 
da sociedade para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade pro­
priamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a 
pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. 4. É possível a desconsideração inversa 
da personalidade jurídica sempre que o cônjuge ou companheiro empresário valer-se de pes­
soa jurídica por ele controlada, ou de interposta pessoa física, a fim de subtrair do outro côn­
juge ou companheiro direitos oriundos da sociedade afetiva. 5. Alterar o decidido no acór­
dão recorrido, quanto à ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do 
sócio majoritário, exige o reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial pela 
Súmula 7/STJ. 6. Se as instâncias ordinárias concluem pela existência de manobras arquite­
tadas para fraudar a partilha, a Legitimidade para requerer a desconsideração só pode ser 
daquele que foi lesado por essas manobras, ou seja, do outro cônjuge ou companheiro, sen­
do irrelevante o fato deste ser sócio da empresa. l Negado provimento ao recurso especial. 
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(XXXII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2011) 7º questão - Direito Civil -
Épossível o pedido de dano moral coletivo nas ações civis públicas ambientais propostas 
pelo Ministério Público? Qual a posição do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema? 
Autora: Michelle Ribeiro 
Sugestão de resposta 
' 
Trata-se de questão controvertida na doutrina e j u risprudência . Há parte da dou­
tri na que entende não ser possível, vi sto que a coletividade não pode padecer de 
32 
D I R E ITO C I V I L 
sofr imento, hum i lhação, não tendo dano moral a ser reconhecido, o que é chamado por 
Anderson Schreiber de concepção subjetivista do dano mora l. Por outro lado, outro en­
tend imento doutri ná rio caminha no sentido da poss ib i lidade, sustentando uma concep­
ção objetivista do dano mora l, caracterizado pela violação de i nteresses existenc ia is da 
pessoa humana, permitindo sua i ntegra l reparação, como previsto no a rtigo 83 do coe 
e no a rtigo 1 º, IV da Lei nº 7 347 /85 que prevê expressamente as ações de responsa b i li ­
dade por da nos morais causados a qualquer i nteresse d ifuso ou coletivo, se enquad ran­
do no pr imei ro o d i re ito ao meio am biente sadio. O Su perior Tri buna l de Justiça em seu 
ju lgado mais recente sobre o tema recon heceu a poss ibi l idade de condenação por dano 
moral coletivo em razão de dano a mbienta l. 
Comentários 
Aqui a dificuldade da questão era em poucas linhas tratar de tema de tamanha pro­
fundidade doutrinária como o dano moral coletivo e com poucos dispositivos legais para 
embasar a resposta. 
Ressalte-se que a questão foi respondida com base na doutrina e jurisprudência atual 
e não da época da prova, visto que o tema tem sido abordado pela doutrina cada vez de for­
ma mais atual, motivo pelo qual entendemos ser útil ao candidato observar como a pergun­
ta deveria ser respondida na atualidade. 
A questão sobre o dano moral coletivo ultrapassa as ações civis públicas ambientais 
sendo questão tormentosa envolvendo mesmo uma releitura do próprio conceito de dano 
moral, que em sua origem, tem vinculação estreita com os sentimentos da pessoa humana, 
o que, na visão de Sergio Cavalieri Filho, seria um conceito positivo de dano moral, que se 
constituiria em dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação. Pelo mesmo autor, há 
quem conceitue o dano moral por exclusão, onde dano moral seria todo dano não-material. 
E é essa diferença conceituai que determina a aceitação ou não do dano moral coletivo, em 
especial aquele vinculado a violação de interesses difusos, coletivos e individuais homogê­
neos, onde não se perquire sobre o dano do individuo mas sim sobre a violação do direito 
de uma coletividade de indivíduos cujas características de personalidade não interessam 
para quantificação do dano, pois são vistos como grupo, indeterminável (direitos difusos) ou 
determináveis (direitos coletivos e individuais homogêneos) mas cuja determinabilidade 
deve ser indiferente para a fixação do dano moral coletivo, caso contrário estaríamos falan­
do de uma proteção coletiva do dano moral individual de cada lesado. 
Dessa forma, para aqueles que se filiam ao conceito positivo de dano moral, resta 
afastada a possibilidade de dano moral coletivo, tendo se manifestado nesse sentido o fv1in. 
Teori Albino Zavascki no RESP 598.281/fvfG, entendendo que "a ofensa moral sempre se diri­
ge á pessoa enquanto portadora de individualidade própria; de um vultus singular e único". 
Já com relação ao conceito negativo de dano moral, este possibilita o pedido de dano moral 
coletivo já que se refere a violação à interesses não materiais, existenciais da pessoa huma­
na e dessa forma, segundo a fv1in. Eliana Calmon no RESP 1057274 "o dano moral coletivo, 
assim entendido o que é transindividual e atinge uma classe especifica ou não de pessoas, 
33 
COLEÇÃO P R E PA RA N DO PARA C O N C U RSOS 
é passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indi­
víduos enquanto síntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma 
mesma relação juridica-base." 
O posicionamento do STJ mencionado na resposta a questão é o RESP nº 1.269.494, a 
Ministra Eliana Calmon se refere especificamente a possibilidade de dano moral coletivo em 
ação civil pública ambiental, citando Carlos Alterto Bittar Filho que leciona: "quando se fala em 
dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma 
certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado,foi agredido de maneira absolu­
tamente injustificável do ponto de vista jurídico''. Assim, tanto o dano moral coletivo indivisível 
(gerado por ofensa aos interesses difusos e coletivos de uma comunidade) como o divisível (ge­
rado por ofensa aos interesses individuais homogêneos) ensejam reparação. 
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(XXXII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2011) 8ª questão - Direito Civil -
Bernardoe Bianca, casal de namorados, ele com 19 anos de idade e ela com 1 7 anos de 
idade, ambos residentes na cidade do Rio de Janeiro, resolvem viajar no dia 10 de maio 
de 2011 para o litoral fluminense e embarcam no ônibus da Viação Litoral Sul Ltda. com 
destino a Cabo Frio, aonde iriam se hospedar na casa da tia materna de Bianca. Como 
medida preventiva, providenciam uma autorização para viajar subscrita apenas pela 
mãe de Bianca, a qual exibem no momento do embarque. Chegando ao destino, o casal 
encontra José Carlos, um amigo de infância de Bernardo, que os convida para se hospe­
dar gratuitamente na Pensão MarAzul Ltda. , de sua propriedade, local onde permane­
cem por três noites.A tia de Bianca, para se eximir de futura responsabilidade, comuni­
ca o fato à mãe da adolescente e ao Ministério Público. Que medida(s) você, como 
Promotor de Justiça, promoveria na esfera judicial?RESPOSTA OBJETIVAMENTE 
JUSTIFICADA. 
Autor: Marcelo Winter 
Sugestão de resposta 
Por se tratar de adolescente (art. 2°, caput, do ECA), Bianca presci nde de autoriza­
ção para viajar dentro do território nacional, uma vez que o art. 83 do Estatuto somente 
criou restrições às crianças. No entanto, à adolescente não é permitida a hospedagem em 
estabelecimento hoteleiro, sem a devida autorização do responsável, por força do art. 82 
do ECA. Considerando que Bianca não possu ía autorização para se hospedar na Pensão, o 
Promotor de Justiça deve, com fulcro no a rt. 201, X, do ECA, representar em face do esta­
beleci mento pela prática da i nfração admin istrativa prevista no art. 250 do ECA, sem pre­
ju ízo de também representar em face da gen itora por inc id i r na infração tipificada no art. 
249 do Estatuto, pois, apesar de cientificada da situação, manteve-se neg ligentemente 
inerte, descumpri ndo de forma culposa os deveres inerentes ao poder fami liar. 
34 
D I R E I TO C I V I L 
Comentário 1 
A prova preliminar do concurso para ingresso no fvf PRJ exige poder de síntese por parte do 
candidato. Desta forma, algumas ponderações relevantes sobre o tema abordado na presente 
questão deixaram de ser realizadas de modo a entregar uma resposta objetivamente justificada. 
Por outro lado, se a mesma questão fosse indagada em uma prova específica ou espe­
cializada, seria de bom alvitre que o candidato dissertasse acerca da razão pela qual o legis­
lador não criou restrições para adolescentes viajarem pelo território nacional. Estes, por 
apresentarem maior desenvolvimento físico e psíquico, possuem melhor discernimento de 
proteção e autodefesa do que crianças, naturalmente mais vulneráveis em razão da ingenui­
dade inerente à tenra idade. 
Outro ponto que mereceria destaque é a evidente incompatibilidade entre as normas 
extraídas dos artigos 82 e 83 do ECA. Isso porque, em que pese ser permitido ao adolescen­
te viajar pelo território nacional, desacompanhado e independentemente de autorização de 
seu responsável legal, ao mesmo não é permitido se hospedar em estabelecimento hotelei­
ro, desacompanhado ou sem autorização para tanto. Em casos tais, poderemos nos deparar 
com a paradoxal situação em que um adolescente, embora tenha viajado amparado pela le­
gislação vigente, seja obrigado a pernoitar em via pública, uma vez que a mesma legislação, 
não apenas veda sua hospedagem, como também tipifica a conduta do hospedeiro como in­
fração administrativa, conforme se depreende do art. 250 do ECA. 
Por fim, revelar-se-ia oportuno ao candidato abordar a crítica da doutrina com relação 
ao fato de o legislador não ter feito qualquer distinção entre as diversas espécies de estabe­
lecimento hoteleiro. Ora, se a intenção do legislador foi proteger a integridade física e psíqui­
ca de crianças e adolescentes, notadamente com o intuito de coibir a prática de abusos se­
xuais e de prostituição infantil, poderia ter restringido a proibição de hospedagem aos motéis, 
tendo em vista que tais estabelecimentos são notoriamente utilizados para a prática de atos 
libidinosos, permitindo a hospedagem em hotéis, pensões e pousadas, como forma de harmo­
nizar tal vedação com o direito de direito de ir e vir insculpido no art. 1 6, /, do ECA. 
Comentário 2 
Considerando que o enunciado da questão menciona que Bianca permaneceu hospe­
dada por três noites na Pensão, é possível concluir pela cessação da situação de risco na qual 
a mesma se encontrava. Não obstante, caso o enunciado da questão fosse omisso neste pon­
to, o candidato também deveria indicar a propositura de ação cautelar de busca e apreensão 
como uma das medidas judiciais a serem adotadas pelo Promotor de Justiça no caso concre­
to, tendo em vista que o fvfinistério Público não poderia permanecer inerte diante da manu­
tenção da situação de risco. 
Neste contexto, seria desejável entregar a adolescente aos cuidados de seus genito­
res, uma vez que esta possui o direito de permanecer integrada ao seio de sua família natu­
ral ou extensa (vide art. 1 9 do ECA), salvo se tal decisão fosse capaz de causar evidente ris­
co -físico ou psíquico - à mesma, hipótese na qual o membro do fvfinistério Público teria que 
promover a medida protetiva extrema de acolhimento institucional. 
35 
CO L EÇÃO P R E PA R A N D O PA RA C O NC U RSOS 
Comentário 3 
Até a realização do XXXlll Concurso para ingresso na carreira do MPRJ, as questões 
acerca do tema Infância e Juventude eram diluídas e questionadas pela Banca Examinadora 
de Direito Civil. Todavia, cumpre ressaltar que a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado 
do Rio de Janeiro (Lei Complementar estadual nº 106/2003) sofreu recente alteração em seu 
art. 55, IV, passando a exigir uma Banca Examinadora específica em matéria de Infância e 
Juventude, de modo que a partir do XXXIV Concurso, os candidatos deverão dispensar espe­
cial atenção à referida disciplina. 
Comentário -4 
, 
A Procuradora de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Kátia 
Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel, é coordenadora da obra "Curso de Direito da Criança e 
do Adolescente - Aspectos teóricos e Práticos - Editora Saraiva'; cuja leitura é recomendada 
ao candidato que pretende ingressar na carreira, na medida em que reflete o entendimento 
de diversos membros desta instituição sobre tópicos relevantes da matéria. 
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(XXXII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2011)9si questão - Direito Civil 
-Discorra sobre a admissibilidade da celebração de um contrato de doação por 
morte no direito brasileiro, especificando todas as suas eventuais consequências. 
Autor: Eduardo Fonseca 
Sugestão de resposta 
Em regra, o ordenamento ju r íd i co bras i le i ro não admite a celebração de contrato 
de doação por morte, pois Lhe falta o caráter da i rrevogab i lidade, i nerente às L iberal ida­
des. Assim, é ca racterística do contrato de doação o fato de ser celebrado em vida, com 
a poss ib i lidade de ser revogado nas h i póteses previstas no Cód igo Civ i l. Por isso, o a rt. 
426 do CC/02 consagra a proi bição do pacto sucessório, chamado de "Pacto Corv ina", ao 
esta belecer a imposs ib i lidade de um contrato ter por objeto a herança de pessoa viva, 
já que não existe d i re ito subjetivo à herança, mas tão somente mera expectativa de d i­
reito. Assi m, tal contrato seria nu lo por impossi b i l idade j uríd ica do obj eto. Contudo, exis­
te uma exceção prevista no a rt. 2.018 do CC/02 , que é a parti lha em vida, ou seja, aque­
la realizada por qualquer ascendente aos descendentes, ex ig indo-se que todos os 
herde i ros sejam ma iores e capazes e que não haja conflito entre e les. Além d isso, ta l 
part i lha não pode prejud icar a leg ít ima dos herdei ros necessá rios, podendo se dar de 2 
formas : Partilha doação - feita por ato entre vivos, por escritura pública - e Parti lha tes­
tamento - feita por ato de d i sposição de ú lt ima vontade. Assi m, poderia se fa la r, portan­
to, em exceção à reg ra que inadmite a celebração de contrato cu jo objeto seja a heran­
ça de pessoa viva, no d i re ito bras i le i ro. 
36 
D I R E I TO C I V I L 
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(XXXI Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2009) 7ª questão - Direito Civil -
FábioBiscoitoé proprietáriode uma fazenda na zona rural do Município de Silva Jardim, 
adquirida no mês de abril de 1 995. O antigo proprietário ocupou a faixa ciliar do Rio X 
para fins de pastagem, atividade econômica mantida por Fábio Biscoito. No mês de 
maio de 2009, a fiscalização do Município constatou o dano ambiental, causado antes 
da aquisição do imóvel por Fábio Biscoito, e encaminhou os documentos para a 
Promotoria de Tutela Coletiva com a devida atribuição. Instado a se manifestar no bo­
jo do procedimento investigatório, Fábio Biscoito afirma que não foi o causador do da -
no, bem como suscita a ocorrência do fenômeno da prescrição. Os autos são encami -
nhados ao Promotor de Justiça. Posicione-se indicando as medidas cabíveis e seus 
fundamentos jurídicos. 
Autora: Michelle Ribeiro 
Sugestão de resposta 
Pelo a rtigo 2 2 5 da CRFB/88 o meio ambiente é d i re ito de todos. A mata c i l i a r é 
á rea de preservação permanente (art. 2°, "a " e 4° caput e §1 º da Lei 477 1/65) sendo sua 
supressão é dano ambiental, devendo ser reparado pelo pr incípio do poluidor-pagador 
e da responsabi l idade objetiva e solidária (arts. 2°, i ncisos VI I I e I X, 3°, l i , 4°, VI e 14, 
caput e §1° da Le i 6938/81). A obrigação de repa rar é também de Fábio, pois propter rem, 
(fu nção socia l da propriedade ; STJ ; a rts. 170, 1 1 1 e VI , 182 , §4°, 1 1 1 e 184 CRFB/88 e 1 .228 , 
§1 º do Cód igo Civi l) , e imprescritível po is conti nuado o dano, sendo cabíve is a proposi­
tura pelo MP de ACP (arts. 1º, 1 , IV, 3° e 5°, 1 da Lei 7347 /8 5) em face de Fábio e/ou o an­
t igo proprietár io (sol idár ios) ex ig indo a repa ração/i ndenização do dano ambienta l ou o 
aj ustamento da conduta nos mesmos termos (TAC). 
Comentário 1 
Trata-se de questão que envolve menção ao texto constitucional e a diversos diplo­
mas legais devendo o candidato apontar a maior quantidade de dispositivos legais envolvi­
dos no tema, como passaremos a esmiuçar, mas que na prova preliminar deve ser descrito da 
forma mais sucinta possível, em razão da limitação do número de linhas. 
Considerando que o tema é direito ambiental e que tal direito tem base constitucio­
nal, o candidato deve iniciar mencionando a base constitucional da solução da questão. 
Após, passar para os dispositivos legais que regem a discussão trazida no questionamento e 
por fim indicar as medidas cabíveis pelo Ministério Público. 
Comentário 2 
Devemos observar também que na data da prova a legislação vigente ainda era o an­
tigo Código Florestal,Lei nº 4. 171 de 1965 e por isso a resposta foi dada com base em seus 
artigos. O Novo código Florestal ainda não estava vigente (Lei nº 12.651, de 2012.) 
37 
C O L EÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O N C U RSOS 
Comentário 3 
Primeiramente devemos observar que se trata de imóvel rural o que fixa a aplicação 
do Código Florestal de forma incontroverso já que a origem histórica da edição do Código 
Florestal seria controlar a devastação das florestas e que a competência para dispor sobre 
política urbana seria dos Municípios e não da União através de lei federal, conforme artigo 
1 82 e parágrafos da CRFB 88) o que impõe certa controvérsia sobre sua aplicação com rela­
ção a imóveis urbanos, controvérsia essa que vem sendo afastada pelo Superior Tribunal de 
Justiça e pelo nosso Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (ver AgRg no REsp 664886 / SC e 
TJRJ 0002844-89.201 1.8.1 9.0079 - DES. JESSE TORRES - Julgamento: 04/03/2015 -
SEGUNDA CAMARA CIVEL - APELAÇÃO. Ordinária. Obrigação de fazer c/c com reparação de 
dano moral. Negativa de instalação de medidor e consequente fornecimento de energia elé­
trica. Relação de consumo. Agravo retido que se rejeita: nenhum é o interesse do INEA na de­
manda, seja como parte ou como terceiro. Se a Concessionária apelante negou o fornecimen­
to de energia elétrica à usuária apelada, ao argumento de que o imóvel se localiza em área 
de preservação ambiental, incumbia-lhe disto se certificar diretamente perante o INEA. 
Códigoflorestal de 1 965: aplicação, às zonas urbanas, de seus princípios e limites, pois, se 
assim não fosse, seria desvirtuada a intenção da CR/88 de garantir ampla proteção ao meio 
ambiente. Ainda que se considere como de proteção ambiental a área onde se situa o imó­
vel, descaracterizou-se em face das múltiplas construções existentes, todas providas de ener­
gia elétrica, edificações essas que se presumem licenciadas pela Prefeitura Municipal, que 
certamente lhes cobra o IPTU. Na medida em que há o fornecimento de energia elétrica a 
imóveis contíguos, a exigência de autorização de órgão ambiental para a instalação do me­
didor e o fornecimento de energia elétrica viola o princípio da isonomia, inscrito no art. 5°, 
caput, da CR/88 ('Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza'). 
Precedentes jurisprudenciais. Desprovimento do recurso, por maioria.). 
Comentário Jí 
Primeiramente devemos apontar que a defesa do meio ambiente esta principalmente 
prevista no artigo 225, caput, §1 º inciso Ili e §3º, sendo este último responsável pelo funda­
mento constitucional do dever de reparação dos danos ambientais. 
Ademais, a faixa ciliar é área de preservação permanente destinada a proteção da 
mata ciliar (formação vegetal localizada nas margens dos córregos, lagos, represas e nascen­
tes), conforme artigo 2° alínea "a " da Lei 4771/65 e atual artigo 4°, I da Lei nº 12651/12. 
Portanto, como área de preservação permanente, segundo o artigo 4°, caput e §1 ° da Lei nº 
4771/65 e atual artigo 8° do Novo Código Florestal, só poderia ter sua vegetação suprimida 
em caso de utilidade pública ou de interesse social, conceitos esses definidos no artigo 2º, 
inciso IV e inciso V da antiga lei (atuais artigo 3°, incisos VIII e IX), onde não se encaixa o de­
senvolvimento de atividade econômica de pastagem descrito na questão, caracterizando, 
portanto, supressão ilegal de vegetação e portanto, dano ambiental a ser reparado. 
Isso, somado a Lei n 6938/81 que em seu artigo 2°, incisos VIII e IX prevê como prin­
cípios da Política Nacional do Meio Ambiente a recuperação de áreas degradadas e a 
38 
D I R E I TO C I V I L 
proteção de áreas ameaçadas de degradação e também em seu artigo 3°, inciso li, define 
como degradação da qualidade ambiental a alteração adversa das características do meio 
ambiente, apontando no inciso IV como poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito públi­
co ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação 
ambiental, resta claramente caracterizada a atividade de pastagem desenvolvida na fazen­
da de Fabio Biscoito como de degradação ambiental. 
Ainda, no artigo 4°, inciso VI da PNMA consta à "imposição, ao poluidor e ao predador, 
da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição 
pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos·; onde fica imposto ao poluidor 
o dever de recuperar e/ou indenizar os danos ambientais causados, conhecido como princí­
pio do poluidor-pagador. Interessante também apontar que o artigo 14, caput e §1 ° da Lei 
6938/81 traz o fundamento legal da responsabilidade objetiva do poluidor de reparar/inde­
nizar os danos ambientais e a legitimidade do Ministério Público para ajuizar a pertinente 
ação de responsabilidade civil e criminal ambiental o que ocorre através do ajuizamento de 
ação civil pública ambiental com fulcro nos artigos art. 1 °, 1, IV, 3º e 5°, I da Lei 7347/85. 
Comentório 5 
Contudo, a questão traz a seguinte reflexão: o dano ambiental não foi pessoalmente 
causado pelo atual proprietário da fazenda, Fábio Biscoito, mas sim pelo antigo proprietário, 
sendo que Fábio apenas continuou a explorar economicarryente a área já degradada. Aqui, ca­
bia ao candidato afirmar que o atual proprietário da fazenda era solidariamente responsável 
com o antigo proprietário pelos danos ambientais existentes na sua fazenda, podendo Lhe ser 
exigido integral reparação e/ou indenização dos danosambientais identificados no Local. Isso, 
em razão da natureza propter rem da obrigação de reparar o dano ambiental (REsp 1237071 
/ PR), natureza esta que possui fundamento constitucional no artigo 1 70, Ili e VI da CRFB/88 
que traz a função social da propriedade e a defesa do meio ambiente como princípios da or­
dem econômica, o que está diretamente vinculado a questão visto que a propriedade privada, 
no caso, a fazenda de Fábio Biscoito, além de um direito, também é um dos princípios da or­
dem econômica, cujo uso deve se coadunar com os demais princípios, quais sejam, a função so­
cial da propriedade e a defesa do meio ambiente. Ou seja, aquele que detém a propriedade 
tem o dever de promover nela sua função social que consiste, no caso da questão, na repara­
ção do dano ambiental nela existente, mesmo não tendo dado causa a ele. Tal função social da 
propriedade também tem fulcro nos artigos 182, §4º, 111 184, "caput: ambos da Constituição da 
República Federativa do Brasil de 1 988 que preveem sanções para a inobservância da função 
social da propriedade, bem como no Código Civil em seu artigo 1.228, §1 °. 
Comentório 6 
Além dessa reflexão, temos que atentar para a data da aquisição da fazenda por Fábio 
Biscoito que foi em abril de 1 995. Considerando que Fábio Biscoito alega o fenômeno da 
prescrição para afastar sua responsabilidade civil ambiental, visto que já haviam transcorri­
do mais de 14 anos desde a aquisição da fazenda até o momento da fiscalização. Contudo, 
39 
C O L EÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O N C U RSOS 
em que pese controvérsia doutrinária a respeito, já que e a ação civil pública (instrumento 
utilizado pelo fvtinistério Público na defesa dos direitos difusos, o que inclui o meio ambien­
te) possui prazo prescricional de cinco anos (uso analógico do artigo 21 da Lei de Ação 
Popular), o candidato, conforme nosso entendimento, deveria se posicionar conforme posi­
cionamento do STJ, segundo o qual as infrações ao meio ambiente são de caráter continua­
do, motivo pelo qual as ações de pretensão de cessação dos danos ambientais são impres­
critíveis (AgRg no REsp 1421 163 / SP; REsp 1223092 / SC; REsp 1237071 /PR). 
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(XXXI Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2009) 8º questão - Direito Civil - Em 
que consiste a violação positiva do contrato? RESPOSTA OBJETIVAMENTE 
JUSTIFICADA. 
Autor: Marco Antonio Reis 
Sugestão de resposta 
A violação pos itiva do contrato ou do créd ito, cuja criação é atri bu ída a Hermann 
Staub pela literatura ju rídica, tem or igem no d i reito a lemão, e surg iu como tentativa de 
superar uma lacuna de regu lação do BGB (cód igo c iv i l a lemão) , a saber, a caracterização 
de violações ao contrato d i sti ntas das categorias clássicas de violação à obrigação pr in­
c ipal (mora e impossib i l idade da prestação). A r igor, Staub prevê u m g rupo de possíveis 
violações positivas que se referem a) o ra ao cumpr imento defeituoso (como a parte que 
contratada para colocar "x" outdoors sobre u m produto na c idade , embora cumpra o 
avençado, coloca os anúncios em lugares ermos) ; b) ora à violação de deveres latera is 
baseados na boa-fé objetiva, como os deveres de i nformação, tra nsparência , correção, 
cooperação, s ig i lo, lea ldade, cuidado entre outros. Tal idé ia se dá à luz da noção da obri­
gação como u m ente j u ríd ico complexo. Em síntese : o instituto se compõe de casos nos 
quais alguém faz a lgo que deveria se abster de fazer ou cumpre a prestação a que está 
obr igado, mas de forma defeituosa. 
Comentáriol · 
(A) As chamadas violações positivas do contrato ou do crédito (positive Vertrags-oder 
Forderungsverletzung) inserem-se, portanto, em um caso de inadimplemento diferente do 
inadimplemento absoluto e da mora, sendo, destarte, uma hipótese de perturbação da pres­
tação (Leistungstorung), cujo fundamento remonta ao conteúdo da boa-fé objetiva. A rigor, a 
terminologia correta seria 'violações positivas do contrato' no plural, e não no singular, não 
só para fazer jus ao título da obra (Die positiven Vertragsverletzungen ... ), mas também, e so­
bretudo, porque Staub procura tratar de um grupo de casos e não de um único caso. 
Consoante destaca o excelente artigo de Raphael fvtanhães fvtartins (ln: Revista da EfvtERJ, 
vol. 11, n. 44, ano 2008 - Análise paradigmática do Direito das Obrigações: Boa-fé, deveres 
laterais e violações positivas do contrato), "a doutrina costuma elencar as seguintes hipóte­
ses como capazes de configurar uma Violação Positiva do Contrato: !) mau cumprimento de 
40 
D I R E I TO C I V I L 
deveres de prestação, gerando danos distintos dos causados pela mora ou pela impossibili­
dade; ii) recusa antecipada do devedor em cumprir a obrigação; iii) descumprimento de obri­
gação negativa; iv) o não cumprimento de prestações singulares em contratos de forneci­
mento sucessivo; v) descumprimento de outros deveres laterais"(p. 233). 
(B) O cerne da questão exige do candidato a abrangência do chamado cumprimento 
defeituoso (Nicht-oder Schlechterfüllung) e das violações aos chamados deveres satelitários 
ou laterais da boa-fé objetiva (Nebenpfl.ichtenverletzungen). 
(C) A terminologia em si, mesmo na Alemanha, também se alterou, uma vez que a dou­
trina prefere a nomenclatura violações positivas do crédito (Forderungsverletzungen), como 
assevera Volker Emmerlich, citado na indispensável obra de Renota Steiner: 
'As principais categoriais [refere-se à violação da obrigação] são a impossibilidade, o 
atraso e a geral quebra de dever, a qual pertencem o mau cumprimento (ou má prestação), a 
culpa nas tratativas negociais (culpa in contrahendo, c. i.c.) assim como a convencional vio­
lação positiva do contrato, ou melhor: violação positiva do crédito. 
(Tradução livre da autora de: Die wichtigsten Erscheinungsformen sind die 
Unmoglichkeit, der Verzug und die allgemeine Pjlichvertletzung, zu der vor aliem die 
Schlechterfüllung (oder Schlechtleistung), das Verschulden bei Vertragsverhandulung (culpa 
in contrahendo, c.i.c), sowie die herkommliche positive Vertrags-oder besser: 
Forderungsverletzung gehoren" - ln: STEINER, Renota C. Complexidade intra-obrigacional e 
a complexidade da obrigação: da violação positiva do contrato. Dissertação apresentada 
como requisito parcial à obtenção do grau de /vtestre em Direito das Relações Sociais, 
Programa de Pós-Graduação em Direito, Setor de Ciências Jurídicas da Universidade Federal 
do Paraná. 2009, p. 148-149) 
(D) A despeito das críticas sofridas pela teoria, a idéia permanece, hoje, e, apesar da 
diferença acima aludida entre o código civil brasileiro e alemão, MENEZES Cordeiro atesta o 
grande valor da elaboração teorética: 
"as críticas a STAUB e à violação positiva do contrato só ganhariam peso decisivo se 
lhe fossem contrapostas construções alternativas. Fique assente - no que representa um 
ponto importante a favor de STAUB - que a existência do problema por ele diagnosticado, 
isto é, a presença de violações creditícias não integráveis, com linearidade, nos esquemas da 
mora e da impossibilidade, constantes do BGB é confirmada pelos seus críticos, de modo im­
plícito ou explícito''. (Apud STEINER, Renota C. Complexidade intra-obrigacional...p.1 82) " 
(E) Franz Wieacker pontua: 
"Enquanto que o direito comum das obrigações apenas conhecia dois tipos de não 
cumprimento, ou seja, o inadimplemento definitivo (impossibilidade) e o retardamento da 
acção do cumprimento (mora), hoje todos os outros casos de violação dos deveres contra­
tuais (cumprimento defeituoso [Pflichtverletzung im Vertragj) obrigam à indenização dos 
prejuízos e habilitam a outra parte à denúncia do contrato. Esta evolução foi iniciada desde 
cedo pelo facto de, na esteira de uma indicação pioneira de Staub,a jurisprudência ter reco­
nhecido como incumprimento contratual, além do inadimplemento da prestação ou do 
adimplemento tardio, também a chamada violação contratual positiva [positive 
41 
C O L EÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O N C U RSOS 
Vertragsverletzung} (frequentemente, mas não sempre, verificada quando de um acto incor­
reto de cumprimento). A partir daqui impôs-se progressivamente o ponto de vista de que os 
três tipos omissão, mora e cumprimento defeituoso da prestação principal eram, afinal, ape­
nas aspectos particulares dum cumprimento da prestação gerador de responsabilidade. A 
evolução é típica de um abandono, trabalhoso, mas contínuo das posições da pandectística, 
pois as hipóteses restritas e incompletas de cumprimento defeituoso do BGB fundam-se 
numa generalização feita por Friedrich fvtommsen a partir das fontes romanísticas, nas quais 
a figura da impossibilidade definitiva estava limitada à obrigação individual proveniente da 
stipulatio. A formulação geral deste ponto de vista é devida a Ernest Robe! e Heinrich Stoll." 
(Apud COSTA, Ana da Cunha G. A violação positiva do contrato. Disponível em: http .//wWW. 
fesmpdft.org.br/arquivos/a1_ana_cunha.pdf) 
(F) Como exemplos de situações de aplicação do instituto em comento, Jorge Leite 
Areias Ribeiro de Faria: 
Exemplo 1 : o dono do veículo manda consertar os travões deste. O mecânico procede 
ao conserto, mas não informa ao dono que o óleo dos travões está praticamente no fundo. O 
dono do veículo tem, por isso, um acidente. Exemplo 2: a empresa produtora vende a um in­
dustrial uma máquina. Por defeito de fabrico, ela explode quando é posta, na fábrica deste 
último, em funcionamento. Daqui resultam também vultosos prejuízos nas instalações fabris 
do industrial. Exemplo 3: A fábrica de cerveja comprometeu-se ao fornecimento de 2 hl. de 
cerveja, para uma cervejaria, duas vezes por semana. Em vários fornecimentos de cerveja, 
constatou-se a qualidade inferior dela. Por esse facto, o dono da cervejaria recusou-se a re­
ceber posteriores remessas de cerveja. (Apud COSTA, Ana da Cunha G. A violação positiva do 
contrato. Disponível em: http.//www.fesmpdft.org.br/arquivos/a1_ana_cunha.pdf) 
Comentário 2 
A título ilustrativo, a própria ideia delineada por Staub: 
De acordo com o § 286 BGB o devedor tem de compensar o credor dos danos produzi­
dos pelo atraso. Em mora está aquele que deixa de cumprir uma prestação para a qual ele está 
obrigado. Com isto está a previsão clara e suficiente para todos os casos onde alguém não 
cumpre uma prestação para a qual está obrigado, onde alguém não cumpre o que deveria 
cumprir. Ao contrário, o BGB não contém uma prescrição igual para os inúmeros casos nos 
quais alguém viola uma obrigação por meio de um fazer positivo, nos quais alguém faz o que 
está obrigado a se abster ou efetua uma prestação a que está obrigado, mas o faz de forma de­
feituosa. Tradução livre de: "Nach § 286 BGB hat der Schuldner dem Gloubiger der durch den 
Verzug entstehenden Schaden zu ersetzen. lm Verzuge ist, wer eine Leistung unterlosst, zu wel­
cher er verpflichtet ist. Damit ist deutlich und ausreichend Fürsorge getroffen für alie Folie, wo 
jemand eine Leistung nicht bewirkt, die er zu bewirken verpflichtet ist, wo jemand unterliisst, 
was er tun sol/. Dagegen entolt das BGB eine gleiche Vorschrift nicht für die zahlreichen Folie, 
in denen jemand eine Verbindlichkeit durch positives Tun verletzt, in denen jemand tut, was er 
unterlassen sol!, oder die Leistung, die er zu bewirken hat, zwar bewirkt, aber fehlerhaft."(Jn: 
STAUB, Hermann. Die positiven Vertragsverletzungen.und ihre Rechtsfolgen. (Disponível em: 
http./jwww.uni-leipzig.de/-brkern/data/skriptregi2.pdf Último acesso em 24.03.2015) 
42 
D I R E I TO C I V I L 
//////////////////////////////////P///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////Q/////////////////////////////////////////////////////////////////////////AW//17////////////////////////////////////// 
(XXXI Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2009) 9ª questão - Direito Civil -
OMinistério Público ajuizou, em 10 de março de 2009, representação para imposição de 
penalidade administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adoles­
cente, em face da pessoa jurídica Dance Clube Danceteria Ltda. e em face do empresá­
rio Joaquim Paixão. Este havia locado o espaço para uma festa à fantasia aberta ao pú­
blico e, em fiscalização durante a madrugada, foi constatada, no local, a presença de 05 
adolescentes, com idade inferior a 16 anos, desacompanhados de qualquer dos repre­
sentantes legais, violando portaria do Juízo. Os adolescentes confirmaram em Juízo es­
tarem no local quando foram abordados pelo Comissário da Infância e Juventude e pelos 
membros do Conselho Tutelar, afirmando, ainda, que não lhes foram exigidos docu­
mentos de identidade na oportunidade do ingresso na danceteria, não existindo qual -
quer espécie de controle neste sentido pelos funcionários da danceteria, encarregados 
da fiscalização no local. O Juízo da Infância e Juventude da Comarca de Resende decidiu 
pela ilegitimidade passiva de Dance Clube Danceteria Ltda. por cuidar-se de pessoa ju -
rídica, condenando, com fulcro no art. 258 da Lei n . º 8. 069190, o empresário Joaquim 
Paixão ao pagamento de multa no valor equivalente a 1 O salários-mínimos, convertidos 
em cestas básicas a serem entregues a entidade de atendimento local. Agiu com acerto o 
Juízo? Resposta objetivamente justificada. 
Autor: Uriel Fonseca 
Sugestão de resposta 
O ju ízo não ag iu com acerto, seja com relação à i leg itim idade pass iva da pessoa 
ju ríd ica , seja no que ta nge à conversão da multa pecu n i á ria em cestas bási cas. Explica­
se. Os Tri buna is têm ju risprudência firme admit indo a responsabi lização de pessoas ju­
ríd icas de d i re ito p rivado por i nfração adm in i strativa, podendo esta conclusão ser ex­
tra ída a part i r do p receito secundá rio d i sposto no a rtigo em comento, que esta be lece, 
a lém da multa, a poss ib i lidade de "fechamento do esta belec imento", em clara sanção à 
própria pessoa j u ríd ica envolvida. Além d i sso, a multa prevista no a rt. 2 5 8 do Estatuto 
da Cr iança e do Adolescente tem natureza j u rídica de mu lta admin istrativa, não se con­
fu nd i ndo, deste modo, com a multa penal nem lhe sendo ap l icáveis institutos espec ífi­
cos da seara cri m i na l, tais como a substitu ição da pena imposta, não havendo, pa ra tal 
providência , q ua lquer respaldo legal. 
Comentários 
É fundamental, em questões de primeira fase, com espaço reduzido para a apresenta­
ção das respostas, que o candidato seja objetivo e responda, logo nas primeiras Linhas, aos 
questionamentos apresentados pela banca examinadora, desenvolvendo, em seguida, sua 
justificativa e eventualmente trazendo informações complementares. Para embasar a res­
posta, quanto à possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica de direito privado por 
infração administrativa, v. STJ, REsp 622.707/SC, Rei. Min. Eliana Calmon, e, com relação à 
natureza jurídica da multa nesta sede, v. STJ, REsp 781 .015/SC, Rei. Min. Denise Arruda. 
43 
C O L EÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O N C U RSOS 
2.2. PROVAS ESPECIALIZADAS 
///////////////////////////////Q//////////////////////////////Q////////////////////////////////////////////////////////,////////////////////////////////////,//////////#/////H/////////////,///////////////#//Q/H////////H///////////////////// 
(XXXIII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO CIVIL -
2014) 1 º questão - Distinga, exemplificando cada qual, obrigação propter rem, obriga­
ção com eficácia real e ônus reais. Resposta objetivamente fundamentada. 
Autora: Vania Cime 
Sugestão de resposta 
Trata-se de institutos j ur íd icostrad uzidos como figuras h íbridas, constitu i ndo um 
misto de obrigação e de d i reito rea l, encontrando-se entre os d i reitos rea is e os d i reitos 
obr igacionais (pessoais) . 
Antesde se proceder às d i stinções entre os i nstitutos em comento, passa-se a te­
cer breves considerações acerca de cada um, exem plificando. 
a) Da obr igação propter rem 
Traduz-se propter rem como "por causa da coisa ". Config ura d i reito m isto, nem 
propriamente rea l, tampouco essenc ialmente obrigac ional. Portanto, cu ida-se de obr i ­
gação (pessoal) que reca i sobre a coisa , por força de d i reito rea l (como o de proprieda­
de), adqu i rindo, ass im, características próprias dos d i reitos rea is, como a aderência e a 
ambulatoriedade. 
Nesse contexto, a lterada a titu lar idade da coisa, as d ívidas i nerentes à mesma 
passarão ao novo titu lar. Com efeito, a obrigação adere à coisa, passando a acompanhar 
seu novo titu lar (característica da ambulatoriedade, imanente aos d i reitos rea is). 
Temos como exemplos dessa espécie de obrigação: o i mposto sobre a proprieda­
de territor ial urbana - I PTU ; as cotas condomin ia i s ; a obrigação de reparar o meio am­
biente degradado por parte do proprietário (Lei n.º 12 .6 5 1/2012 , a rtigo 2°, § 2° ; obriga­
ção dos titu lares dos imóveis viz in hos para com as despesas relativas a construções de 
tapumes e d ivisórias ; obrigações relativas ao d i reito de vizinhança, entre outras. 
Em ta is casos, o bem segu i rá com os débitos pendentes para o novo proprietário, 
que não poderá eximi r-se de sua obrigação, ao a rgumento de ser a aqu is ição posterior 
às d ívidas. 
b) Da obrigação com eficác ia rea l 
Constitui obrigação (pessoal), todavia passa a ter eficác ia erga omnes, va le dizer, 
opon ib i lidade a todos (qualidade inerente aos d i reitos reais), quando levado a efeito o 
devido reg istro. 
Podemos citar como exemplo de obrigação com eficácia rea l o contrato de locação 
de imóvel averbado no Registro de Imóveis, na forma do artigo 33, parágrafo ún ico, da Lei 
8245/91 c/c artigo 576, parágrafo segu ndo, do Cód igo Civil. Nesse caso, efetivada a 
44 
D I R E I TO C I V I L 
averbação, adquire o contrato eficácia real, com a notável característica da oponi bi lidade 
contra todos, tendo o locatário o d i reito de preferência, em caso de al ienação do imóvel. 
c) Ônus rea is 
Recaem sobre a coisa, config urando grava mes ou d i re itos opon íveis erga omnes 
e constitu i ndo, assim, l im ites ao uso e gozo da propriedade, ader indo à coisa. D iz-se, in­
clusive, que quem deve é a coisa , porquanto, uma vez inad implida a obri gação, será 
aquela excutida. A renda constitu ída sobre i móveis constitu i exemplo de ônus rea is . 
Das d isti nções 
Pelo exposto, conclui -se que, à medida que a obrigação propter rem recai sobre 
uma pessoa, em virtude de determi nado d i re ito rea l, a mesma pode permanecer, a i nda 
que pereça a coisa. Diversamente, os ônus rea is , que recaem sobre a coisa, desapa recem, 
perecendo o bem. 
Outrossim , na obr igação propter rem, o devedor responde com todos os seus 
bens, i l im itadamente, pois é e le que se encontra v inculado. Já quando dos ônus rea is, a 
responsa b i lidade é l im itada ao bem onerado. 
Ademais, a obrigação propter rem pode advir de obrigação negativa, enquanto os 
ônus rea is impl icam sempre em prestação positiva. 
Qua nto à natu reza das ações cabíveis, outra d ist inção: qua ndo dos ônus rea is , a 
ação possui natureza rea l; nas obr igações propter rem, a ação tem cunho pessoa l. 
Por sua vez, a obrigação com eficácia real, muito embora mantenha seu caráter de di­
reito à prestação, obrigacional, é opon ível a terceiros, observado o requ isito do reg istro. 
Destarte, não perde seu caráter de d i reito à prestação, entretanto ganha força de d i reito real. 
Comentários 
1 - Optou-se, na resposta, por introduzir a matéria, explanar resumidamente sobre 
casa instituto, para, enfim, distingui-los. Ressalte-se que não é pacífica a distinção entre ônus 
reais e obrigações propter rem. Por isso, conceituar os institutos e traças suas principais ca­
racterísticas, primeiramente, pode demonstrar o conhecimento que o candidato possui da 
matéria, antes de adentrar na pretendida distinção. 
2 - Vale informar que, para evitar dispersão do tema, não foi feita distinção entre di­
reitos reais e diretos obrigacionais, no corpo da resposta. Contudo, uma vez que os institutos 
versados constituem figuras híbridas entre os preditos direitos, eis as principais diferenças: 
- O direito real é oponível erga omnes (a todos), ao passo que o direito pessoal tem 
por sujeito passivo um sujeito determinado; 
- O objeto do direito real é sempre determinado, já o do direito pessoal é 
determinável; 
- O direito real exige a existência atual da coisa, diversamente do direito pessoal, que 
admite sua possibilidade; 
45 
CO LEÇÃO P R E PA RA N DO PARA C O N C U RSOS 
- O direito real é exclusivo, enquanto o direito pessoal não exige a exclusividade; 
- O direito real pode ser adquirido por usucapião, inadmissível para os direitos pessoais; 
- O direito real conserva-se, inobstante seu não exercício, até que se constitua situa-
ção favorável a outro titular (usucapião), já o direito pessoal extingue-se pela inércia; 
- O direito real é suscetível a posse; 
- O direito real adere e acompanha a coisa; 
- O titular do direito real goza de preferência, em caso de falência ou concurso creditório; 
- O titular do direito real pode abandoná-lo; 
- O direito real tende à perpetuidade, ao passo que os direitos pessoais ou de crédito, 
em regra, nascem para serem extintos com o adimplemento. 
3 -A seguir, as principais características dos direitos reais, algumas citadas na respos­
ta acima: 
- Oponibilidade erga omnes: 
Os direitos reais produzem efeitos em face de todas as pessoas, sendo absolutos, pois. 
A coletividade é sujeito universal, consoante adeptos da teoria personalista. Acerca dessa 
teoria, cumpre transcrever o seguinte ensinamento de Hans Kelsen: 
"Sob influência da antiga jurisprudência romana costuma distinguir-se entre direito 
sobre uma coisa Ous in rem) e o direito em face de uma pessoa Ous in personam). Esta dis­
tinção induz em erro. Também o direito sobre uma coisa é um direito em face de pessoas. 
Quando, para manter a distinção entre direito real e pessoal, se define aquele como o direi­
to de um indivíduo a dispor por qualquer forma de uma coisa determinada, perde-se de vis­
ta que aquele direito apenas consiste em que os outros indivíduos são juridicamente obriga­
dos a suportar essa disposição quer dizer: a não impedir ou por qualquer forma dificultar; 
que, portanto, o jus in rem é também o jus in personam. De primária importância é a relação 
entre indivíduos, a qual também no caso dos chamados direitos reais consiste no dever de 
uma determinada conduta em face de um indivíduo determinado. A relação com a coisa é de 
secundária importância, pois apenas serve para determinar com mais rigor a relação primá­
ria." (in Teoria Pura do Direito. Rio de Janeiro: Ed. fvtartins Fontes, 1 999, 5 Ed., p. 145/ 146) 
- Aderência 
Os direitos reais aderem ao seu titular, passando a acompanhá-lo. Também é denomi­
nada inerência, e tem por consequência a ambulatoriedade e a sequela. Esta é traduzida 
pelo direito de perseguir a coisa, podendo o titular de direito real reavê-la onde e com quer 
que ela esteja. A ambulatoriedade, por sua vez, consiste nessa aptidão do direito caminhar 
com seu titular, após aderir à coisa. 
- Preferência 
Tem o titular do direito real de garantia a prerrogativa de receber seu crédito antes 
dos demais credores. 
46 
D I R E I TO C I V I L 
- Perpetuidade 
Não se extinguem os direitos reais pelo não uso, salvo os direitos reais sobre coisa 
alheia de gozo ou fruição, como a servidão predial e o usufruto. 
Ressalte-se que a usucapião não se trata de prescrição extintivo do direito real. A usu­
capião tem por natureza jurídica a aquisição, e não a perda da propriedade. Nesse viés, caso 
o bem não venha a ser usucapido, seu titular permanecerá gozando da propriedade, com to­
dos os seusconsectários. 
- Publicidade 
Tendo em vista a característica da oponibilidade a todos, é fundamental a publicida­
de da titularidade do direito sobre um bem, a fim de que a coletividade, conhecendo-a, seja 
obrigada a respeitá-la. 
- Taxatividade 
Tradicionalmente, o rol dos direitos reais é taxativo, numerus clausus. Não obstante, 
o denominado condomínio de fato encontra guarida na própria Constituição da República, 
em homenagem ao princípio da função social da propriedade, merecendo a aludida caracte­
rística relativização,face ao comando do legislador constituinte. 
///////////////////////////U/////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////1/////////////////////##//////////////////////////////////// 
(XXXIII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO CIVIL -
2014) 2º questão - João, maior e capaz, filho de Joana, que era caseira do sitio perten­
cente a Dalva, propõe, 20 (vinte) anos após o falecimento desta, ação de usucapião ex­
traordinária em face de seu espólio. Alega, na inicial, que reside no local desde que 
nasceu, tendo lá permanecido, sem oposição dos herdeiros da proprietária, após a mor­
te de sua mãe, ocorrida 8 (oito) anos antes do ajuizamento da ação. Sustenta também ter 
ampliado as construções já existentes no imóvel, a fim de abrigar um número maior de 
familiares. Como representante do Ministério Público, opine sobre a pretensão de João, 
dispensada a forma de parecer. Resposta objetivamente fundamentada. 
Autor: Rafael Schinner 
Sugestão de resposta 
Alguns fatores devem ser a nalisados para que se chegue à conclusão a respe ito 
da viabi l idade de se conceder a João o que pretende: a decla ração de propriedade so­
bre o bem outrora pertencente a Dalva . 
Com efeito, para que João logre obter a usucapião, impende que ostente a denomi­
nada posse ad usucapionem, que é a posse capaz de dar sustentação ao ped ido de usuca­
pião. João, conforme consta do enunciado, é sucessor da caseira do imóvel. Esta situação 
ju r íd ica deve ser analisada pormenorizadamente para se evitar decisões equ ivocadas. 
Conforme consta do enunciado,João, autor da demanda de usucapião, é sucessor de 
Joana, uma fâmula da posse. Nesta qualidade, Joana não era, i n ic ialmente, possuidora do 
47 
C O L EÇÃO P R E PA R A N D O PA RA C O N C U RSOS 
imóvel em que trabalhava como caseira, mas mera detentora. Aplica-se, no caso, o d i spos­
to no a rt. 487 do CC/1916, considerando-se que tempus regit actum. Insta sal ientar que o 
a rt. 1 .198, do CC/2002, traz previsão lega l no mesmo sentido do revogado Cód igo Civil. 
A seu turno, se Joana a posse tivesse, João a receberia, por herança, na qualidade de 
sucessor un iversal, com os mesmos caracteres titularizados pela de cujus (art. 495 do 
CC/1916 e art. 1.206 do CC/2002), fenômeno este denominado de sucessio possessionis . 
No entanto,João, de acordo com o enunciado, não teria, a princípio, nada a herdar de Joana 
no que se refere ao s ítio, porque posse ela não t inha. O vínculo de Joana com Dalva é uma 
relação de traba lho. Joana é, para todos os efeitos, uma empregada doméstica. Seu óbito 
acarreta a extinção do contrato de trabalho e a permanência de sua família no s ítio de­
penderia de permissão, ou tolerância, dos proprietários ou possu idores. 
Por ser mera detentora , Joana não possu ía o i móvel em questão. Ass im, jamais po­
der ia se i n ic ia r o prazo para usucapião, a não ser que um evento extraord i nár io, deno­
mi nado de interversão do caráter da posse, viesse a ocorrer. 
A interversão do caráter da posse excepciona o princípio da continu idade do caráter 
da posse, previsto no a rt. 1.203 do Cód igo Civil de 2002 e outrora previsto no a rt. 492 do 
CC/1916, admitindo que a causa da posse seja a lterada. De acordo com o alud ido princípio, 
a posse mantém-se com as mesmas características de quando adqui rida.Exemplificativamente, 
a posse in iciada com boa-fé permanecerá sendo considerada de boa-fé e a posse in iciada 
sob a forma injusta permanecerá classificada como tal. No entanto, a continuidade do cará­
ter da posse é uma presunção i u ris tantum. Como presunção relativa que é, admite prova em 
contrário, conforme consentem os próprios dispositivos citados. 
A mutação do caráter da posse pode ocorrer por d iversos meios. Pode se dar por 
acordo de vontades (o possu idor d i reto compra o bem do possu idor ind i reto), por ato 
un i lateral de vontade (o depos itante comun ica ao depos itá rio que está renunc iando em 
seu favor bens que lhe foram entregues) e pela i nterversão do caráter da posse. N o caso 
da i nterversão, a a lteração do ca ráter da posse se dá por in ic iativa exclusiva do possu i ­
dor, que determi na, por seu novo modo de possu i r, a mutação da ca usa possession is . O 
possu idor muda por si mesmo a causa da posse. É o caso, por exemplo, do comodatá rio 
que, nega ndo-se a restitu i r a coisa, passa, por meio do esbulho, de possu idor d i reto, com 
posse j usta e de boa-fé, a possu idor p leno, com posse i nj usta e de má-fé. 
Há farta ju ri sprudência admitindo, também, a interversão do ca ráter da posse para 
perm iti r que a lguém que apenas ostentava posse ad interd icta passe a titularizar posse 
ad usucapionem.A posse ad i nterd icta é aquela que concede ao possuidor o poder de ma­
nejar as ações possessórias e de exercer o desforço imediato (autotutela) contra terceiros 
e contra o proprietário ou possuidor ind i reto. No entanto, a posse ad interd icta não permi­
te a usucapião. Para que se perm ita a usucap ião, mister que se possua com an imus domi­
n i , e não com mero an imus tenendi . Com efeito, o possuidor deve se comportar como se 
dono fosse e não apenas como se exercesse poderes sobre o bem em virtude de d i reito 
pessoal ou rea l mantido contra o possu idor ind i reto (art. 1 .197 do Cód igo Civi l) . 
48 
D I R E I TO C I V I L 
No caso em apreço, para que João postu le a usuca pião extraord i nár ia, i mperativo 
que Joana tenha passado a possu i r a coisa com an imus domin i e, dessa sorte, com pos­
se ad usucapionem, transmit indo-a, com sua morte, a seu fi lho. 
Aq u i surge outra questão, que consiste em saber se pode um detentor, que não é, 
portanto, possu idor, interverter o caráter da posse. Em u ma le itura mais afoita, ta l p re­
m issa soa no m ín imo teratológica , já que não existe, propr iamente, previsão legal para 
i nterversão do ca ráter da detenção. 
Entretanto, deve-se ter em mente que, adotada a teor ia de l her ing, posse e deten­
ção não possuem diferença no plano ontológico. Existindo a affectio tenendi , a posse 
também existi rá. E , a seu turno, haverá affectio tenend i em qualquer espécie de tença, 
bastando, para tanto, o corpus. Part indo-se dessa premissa estrutura l da teoria "objetiva" 
de J her ing, posse e detenção passam a não mais serem d i sti ngu idas sob o aspecto on­
tológ ico, d iferentemente do que ocorreria se se adotasse a teoria "subjetiva " de Savigny. 
Por isso, a detenção nada ma is é do que uma posse desqual ificada ou degradada, da 
qual o leg islador, por razões de polít ica - leg islativa, decid i u retirar efe itos que tão-so­
mente são atr ibu ídos ao possu idor, sobretudo o de rei nteg rar-se na posse contra o p ro­
prietár io ou contra o possu idor i nd i reto. 
Uma interessante visão doutr inár ia do fenômeno defende, acertada mente, que a 
posse é formada por elementos positivos e por elementos negativos. Os elementos po­
sitivos var iam de acordo com a doutri na adotada (Savigny ou J her ing). Os elementos ne­
gativos, denominados de causa degradation is, desqualificam a posse para detenção, se 
verificados. Cu idam-se de e lementos e leitos pelo leg islador e previstos taxativamente 
pela lei. Ausente a previsão lega l de degradação da posse, posse será. 
Parti ndo-se da prem issa de que a posse e a detenção não possuem, ontologica­
mente,d iferenças estruturais, plenamente admissível, portanto, que um detentor venha 
a i nterverter o ca ráter de sua posse e, a part ir da í, se tornar verdade i ro possu ido r. 
Logo, para que João possa fazer a usucapião na modal idade que evoca (extraor­
d iná ria), Joana deve ter praticado ato ou atos que conduzam à conclusão de que houve 
i nterversão do caráter da posse, passando, dessa sorte, do status de detentora ao de 
possu idora, e com posse a d usuca pionem. 
De acordo com o que consta do enunciado, tudo i nd ica que i sto ocorreu. 
Dalva, por certo, faleceu há 20 (vinte) anos.João ali reside no local desde que nas­
ceu e sem oposição dos herde i ros da proprietária. Tudo está a suger ir que Joana, nesse 
longo período de tempo, passou a exercer a posse como se dona fosse. Defensável, por­
tanto, que ocorreu a interversão do caráter da posse. O STJ possui precedentes no sen­
tido de que o comodatário, por exemplo, pode passar a possu i r com an imus domin i e 
com posse ad usuca pionem se, após Longo período de inércia do comoda nte, passa r a 
comportar-se como se dono fosse. 
49 
C O L EÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O N C U RSOS 
Vê-se, portanto, que o a bandono do bem pelos proprietários conj ugado com o 
exerc ício de posse, pela caseira, como se dona fosse, pode acarreta r a i nterversão do ca­
ráter da posse, dando i n íc io ao prazo para usucapião. 
No entanto, outros pontos a i nda devem ser observados. 
Não se sa be, até aqui , se João é o ún i co herde i ro de Joana. Se não o for, seu d i rei­
to de usucap i r, soz inho, o bem, ficará obstado pelo condomínio i nstitu ído pela sais ine 
(art. 1 .572 do CC/1916) . No entanto, nada impede, a pri ncípio, que todos os herdeiros 
ma nejem a ação de usucapião. João poderá p leitear a ad ição subjetiva da in icia l. Os pró­
prios coerdeiros poderão p le itea r sua inc lusão no polo ativo. Caso outros sucessores 
não anelem parti c ipa r da ação, surge a poss ib i lidade de citá-Los para que tomem uma 
de duas posturas: resisti r à pretensão, contestando, ou ficar i nertes, a proveitando-se, 
neste caso, da coisa ju lgada, pro et contra, a ser produzida . 
Por outro Lado, a inda que tenha ocorrido a interversão do caráter da posse, não é 
poss ível, de antemão, determinar o dies a quo do prazo de usucapião. Para isso, elemen­
tos sensíveis da realidade deverão ser estudados. l mpende perqu i ri r o momento em que 
os herdeiros de Dalva deixa ra m de procurar o i móvel e pararam de custeá-Lo. Também im­
pende conferir o momento em que deixaram de paga r o salá rio de Joana. Ta is atitudes ca­
racterizam abandono. Deverá ser pesquisado, ademais, a parti r de que momento Joana 
passou a ocupa r o sítio como se dona fosse, a rcando com seus custos, ocupando a sede do 
imóvel, convidando outros parentes para al i res id i r etc. Ta is dados dependem de prova e 
apenas podem ser considerados à Luz de todos os elementos juntados aos autos. 
Há que se considera r, a i nda, a regra do d i reito intertemporal prevista no a rt. 2.028 
do CC/2002. 
Com efeito, a depender do momento em que ocorreu a i nterversão do caráter da 
posse, o prazo poderá ser aq uele previsto no a rt. 550 do CC/1916 (vinte anos) ou o pre­
visto na cabeça do a rt. 1 .238 do CC/2002 (qu inze anos). O prazo poderá, em tese, ser, a i n ­
da , o previsto no a rt. 1 . 238 , parágrafo ún ico, do CC/2002 (dez anos), acrescido do período 
de que trata seu a rt. 2.029. Aliás, é mencionado, no enu nciado, que João ampliou, ma nu 
propria, as construções já existentes no imóvel, a fim de ab rigar um nú mero maior de fa­
m i liares. Ta l tornaria possível, em tese, a apli cação da usucapião extraordi nária prevista 
no parág rafo ún ico do a rt. 1 .238 do CC/2002, o que seria possível a i nda que João tivesse 
p leiteado a do caput, por se tratar de matéria de d i reito e, afi nal, i u ra novit cu r ia. 
Em conclusão, op inaria, como Promotor de Justiça, pela plaus ib i lidade juríd ica do 
ped ido de João. No entanto, lograria obter informações sobre se Joana deixou outros her­
de i ros, o que poderá acarretar consequências na composição do polo ativo ou até mesmo 
prejudicar a usucapião. Ademais, postularia pela produção de provas, a fim de se verificar 
se ocorreu verdadeira interversão do caráter da posse, procurando saber se os herde i ros de 
Da lva abandonaram o imóvel e se Joana passou a se comportar como se dona dele fosse. 
Com isso, seria possível identificar o dies a quo do prazo prescric ional apli cável e concluir 
pela norma de regência aplicável (se a prevista no a rt. 550 do CC/1916 ou se a prevista no 
a rt. 1 .238 do CC/02) para, só então, emiti r opinião segura a respeito da usucapião. 
50 
D I R E I TO C I V I L 
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Pode um caseiro fazer usucapião do imóvel em que prestava seus serviços? É possível 
convolar uma posse ad interdicta em ad usucapionem? 
A questão aborda um dos institutos mais badalados da posse, que é a interversão do 
caráter da posse, prevista tanto no art. 492 do CC/1 916 como no art. 1 .203 do CC/2002. O 
termo interversão veio da expressão latina interversio possessionis. Nada obstante, é comum 
encontrar quem se valha dos termos transformação, alteração ou mesmo inversão do caráter 
da posse para designar esta espécie de modificação da causa possessionis (nRJ - APL: 
0078277961 99881 90001 RJ 00782 77-96.1 998.8.1 9.0001, Data de Julgamento: 09/09/2014, 
SÉTIMA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 1 1/09/2014 00:00). No entanto, tal não é acon­
selhável, pois, além de confundir a espécie de mutatio causae possessionis com o gênero, de­
monstra desconhecimento da origem celsiana do termo (a propósito, vide Pontes de Miranda, 
in Tratado de Direito Privado, Parte Especial, Tomo X, Direito das Coisas: Posse. Campinas: 
Editora Bookseller, 2002, 1a ed, p. 85-86), que aponta a particularidade de ser esta a única 
forma ensimesmada de transformação da causae possessionis e, daí, ser inter, e não alter, 
como as demais formas acima citadas, justificando a necessidade do uso correto do prefixo. 
Não há discussão a respeito da possibilidade de interversão do caráter da posse em geral. 
Doutrina e jurisprudência, de forma majoritária, quiçá uníssona, admitem-na. A norma é clara: a 
continuidade do caráter da posse é uma presunção juris tantum (artigos 492 do CC/1 916 e 1.203 
do CC/02). Foi, inclusive, publicado, na Terceira Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça 
Federal (GF), o Enunciado 237, que trata especificamente do tema, verbis: 
237 - Art. 1 .203: É cabível a modificação do título da posse - interversio possessionis 
- na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de 
oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini. 
A questão aborda outro dos mais intrigantes institutos relacionados à posse, que é a 
detenção. Durante séculos, talvez milênios, juristas dos mais diversos povos tentaram expli­
car por que alguns são possuidores e por que outros são detentores (vide Pontes de Miranda, 
op. cit., p. 59). A diferença entre a detenção e a posse é, decerto, captada pela intuição huma­
na (Humberto Theodoro Junior, in Curso de Direito Processual Civil, Procedimentos especiais, 
Volume Ili. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 105). No entanto, exprimir esta intuição em pa­
lavras e sistematizá-la, estabelecendo critérios racionais de taxonomia, é tarefa que desa­
fiou, e ainda desafia, a cultura jurídica. 
Considerações à parte, importa saber que Joana, mãe de João, é detentora, conforme 
se infere da leitura do art. 487 do Código Civil/1 916, vigente à época dos fatos. Importa, por 
conseguinte, saber se o detentor pode passar ao status de possuidor valendo-se da interver­
são do caráter da posse. 
A doutrina e a jurisprudência admitem-na, e o fazem porque, adotada a teoria de R. 
von Jhering, não há de se cogitar emdiferença ontológica entre a posse e a detenção (Pontes 
de Miranda, op. cit., p 55). Se se adotasse a teoria subjetiva de Savigny, a diferença entre pos­
se e detenção seria verificada pela análise da presença do animus domini: havendo corpus e 
51 
C O L EÇÃO P R E PA RA N DO PARA C O N C U RSOS 
animus domini, estar-se-ia diante de posse; presente o corpus e ausente o animus domini, 
haveria detenção. A diferença seria, por assim dizer, ontológica, e subjetivamente verificada. 
Com Jhering, tudo é diferente. Afinal, para Jhering, posse há sempre que houver corpus mais 
animus, porém Jhering fala em animus tenendi, e não animus domini, tal qual defendia 
Savigny. O animus tenendi se faz presente sempre o sujeito aja tal qual age um proprietário. 
E "O animus tenendi é o mesmo para a detenção e para a posse: não há animus possidendi 
que dele se diferencie" (Pontes de /vliranda, op. cit., p. 56). O candidato deve se atentar para 
o fato de que a denominada teoria "objetiva" de Jhering não refuta a existência de qualquer 
elemento volitivo para caracterização da posse. Não é pela ausência de elementos subjeti­
vos que sua teoria é chamada de objetiva. A teoria é objetiva porque presume a posse, sen­
do certo que apenas não haverá posse se o ordenamento jurídico subtrair, daquele que te­
nha o corpus e a affectio tenendi, a possibilidade de manejo de interditos, desqualificando a 
sua situação jurídica, dessa sorte, para a detenção. Leia-se, a propósito, o que ensina Fábio 
Ulhoa Coelho, verbis: 
Em Savigny, o critério discriminatório é o animus domini, presente na posse (e a au­
torizar a sua proteção) e ausente na detenção (a justificar o seu desamparo). Em Jhering, o 
elemento volitivo, o comportamento do possuidor similar ao do proprietário (animus tenen­
di) não serve para proceder a esta distinção, posto que também o detentor se comporta de 
forma análoga ao proprietário. A discriminação será possível por força de disposições legais 
que excluam certas situações (detenção) da proteção possessório. Por isso, é que a teoria de 
Jhering é denominada objetiva: porque desconsidera o sujeito da definição de detenção ou 
posse e considera apenas a ordenação positiva dos institutos (Ulhoa Coelho, Fábio. Dos 
Elementos da Posse no Direito Comparado. ln Revista Justitia do /vlinistério Público de São 
Paulo, vol. 126 (pág. 17), 1 984, p.88). 
Vê-se portanto, que "(. .. ) o sistema jurídico, inspirado por motivos de ordem prática, 
negativamente, tirou a eficácia possessório (= de tutela possessório) a algumas relações que, 
sem isso, não seriam simples detenção, mas posse" (Pontes de /vliranda, op. cit., p. 56). A de­
tenção nada mais é, para Jhering, do que a posse juridicamente desprovida de proteção 
(JHER/NG, Rudolf von. Teoria simplificada da posse. Trad. bras. de Pinto Aguiar. Bauru: 
EDIPRO, 1 999, p.24/25). Sua teoria é essencialmente negativa: detenção é a posse a que se 
recusam os interditos, de modo que o ônus da prova de que não há posse incumbe ao réu 
(Pontes de /vliranda, op. cit., p. 56). 
Conforme leciona o saudoso professor Tupinambá /vliguel Castro Nascimento, a posse 
seria, para a teoria objetiva, formada por elementos positivos (corpus e animus tenendi) e 
negativos (causa degradationis), sendo que o "elemento negativo é a situação fática ou jurí­
dica que tem força de descaracterizar uma relação que, não fosse tal circunstância, seria pos­
sessório" (in Posse e Propriedade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2a ed., p. 1 8). 
Considerando-se que posse e detenção são, portanto, ontologicamente idênticos, 
nada obsta que o fâmulo da posse interverta seu caráter, passando a possuir a coisa com cor­
pus, como já o fazia, e com animus domini. A hipótese não é admitida com facilidade pela ju­
risprudência, que tende a exigir excepcional lapso temporal e contundente prova do aban­
dono da coisa pelo possuidor ou proprietário (TJ-PE - AGV: 2595548 PE , Relator: ltabira de 
52 
D I R E ITO C I V I L 
Brito Filho, Data de Julgamento: 07/02/2014, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 
18/02/2014; TJ-RS - AC: 70054412556 RS , Relator: Carlos Cini fvfarchionatti, Data de 
Julgamento: 26/06/2013, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do 
dia 1 9/07/2013; TJ-SP - APL: 06228908420008260000 SP 0622890-84.2000.8.26.0000, 
Relator: Paulo Alcides, Data de Julgamento: 25/04/2013, 6ª Câmara de Direito Privado, Data 
de Publicação: 29/04/2013; TJ-RJ - APL: 000215402200781 90079 RJ 0002154-
02.20018.19.0079, Relator: DES. fvfONICA fvfARIA COSTA DI PIERO, Data de Julgamento: 
08/10/2013, OITAVA CÂfvfARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2014 20:30). Entretanto, 
não raro se encontram precedentes favoráveis (TJ-PR - APL: 10476878 PR 1 047687-8 
(Acórdão), Relator: Denise Antunes, Data de Julgamento: 26/11/2014, 18ª Câmara Cível, Data 
de Publicação: DJ: 1493 1 0/12/2014), embora seja de se reconhecer que é mais fácil encon­
trar precedentes acolhendo a interversão para os que outrora possuíam o bem na qualidade 
de possuidores diretos (TJ-RJ -APL :000215402200781 90079 RJ 0002154-02.20018.1 9.0079, 
Relator: DES. fvfONICA fvfARIA COSTA DI PIERO, Data de Julgamento: 08/10/2013, OITAVA 
CÂfvfARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2014 20:30). 
Esses são os núcleos da questão. 
Outras questões, também interessantes, porém satelitares, podem ser levantadas. 
Joana possui outros filhos? Possui algum legatário? Pois, caso possua, o pedido de 
usucapião extraordinária de João ficará prejudicado, pois não logrará obter esta modalidade 
de usucapião contra os demais sucessores. Neste caso, o polo ativo da demanda deverá, obri­
gatoriamente, ser aditado, embora a existência do denominado litisconsórcio ativo necessá­
rio encontre acirrada resistência na doutrina. Quem trabalha com usucapião rotineiramente 
encontra essa dificuldade. Na prática, a não participação do denominado litisconsorte ativo 
necessário no polo ativo da demanda se assemelha a uma verdadeira resistência à preten­
são, admitindo-se, por isso, que o coautor necessário seja citado para forçadamente partici­
par da demanda e assim sofrer os efeitos de eventual coisa julgada material que poderá vir 
a ser produzida (neste sentido, BEDAQUE, José Roberto dos Santos. ln Código de Processo 
Civil Interpretado. Antônio Carlos fvfarcato (coord.). São Paulo: Atlas, 2004, p. 155). É o que 
defendem, dentre outros, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, verbis: 
Citado, aquele que deveria ter sido litisconsorte necessário ativo passa a integrar de 
maneira forçada a relação processual. Já integrado no processo, esse réu pode manifestar 
sua vontade de: a) continuar no pólo passivo, resistindo à pretensão do autor; b) integrar o 
pólo ativo, formando o litisconsórcio necessário ativo reclamado pelo autor (in Código de 
Processo Civil comentado e legislação extravagante. São Paulo: RT, 2004, 8ª ed. p. 475) 
De outra banda, os prazos para usucapião foram alterados, substancialmente, com a 
entrada do novo Código Civil. É importante que o candidato demonstre saber trabalhar com 
o direito intertemporal, aplicando, corretamente, o disposto nos artigos 2.028, 2.029 e 2.030 
do Código Civil. É comum, na praxe forense, constatar erronia no manejo, por exemplo, de 
ação "de usucapião extraordinária" evocando-se o caput do art. 1.238 do Código Civil, quan­
do o correto seria aplicar o prazo vinterário do art. 550 do Código Beviláqua. A considerar 
pela data da prova (2010), e observando-se que a antiga proprietária havia falecido há 20 
anos, muito provavelmente seria o art. 550 do CC/1916 o fundamento jurídico do pedido (STJ 
53 
COL EÇÃÇ) P R E PA RA N DO PARA CON C U RSOS 
- AgRg no REsp: 1 320217 MG 2012/0027434-9, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de 
Julgamento: 21/1 1/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2013; TJ-RS 
- AC: 70053152567 RS , Relator: Gelson Rolim Stocker, Data de Julgamento: 06/06/2013, 
Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/07/2013; TJ­
SC - AC:20140054790 SC 2014.005479-0 (Acórdão), Relator: Jaime Ramos, Data de 
Julgamento: 05/1 1/2014, Quarta Câmara de Direito Público Julgado; TJ-MG - AC: 
1 0447120010288001 MG , Relator: Pereira da Silva, Data de Julgamento: 25/06/2013, 
Câmaras Cíveis/10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/07/2013). 
Deve-se consignar que a posição aqui defendida é ousada. Admissível que se defenda 
a impossibilidade de João pleitear a usucapião com base, por exemplo, na excepcionalidade 
da interversão do caráter da posse. Resposta neste sentido não seria considerada errada. É 
importante, em qualquer caso, que o candidato demonstre saber operar com os diferentes 
institutos jurídicos envolvidos na questão, expondo as divergências eventualmente existen­
tes e assumindo, justificada e firmemente, uma posição. 
Aqui fica a dica: o candidato deve defender o que realmente acredita. É isso o que se 
quer de um Promotor de Justiça. Sua livre consciência juridical motivada, protegida pela prer­
rogativa da independência funcional (art. 121, §1 º, da CRFB/88), é, por certo, sua mais cara dis­
tinção, motivo por que muitos procuram a carreira. Valorize-a. O membro da banca apreciará o 
candidato que provoque reflexões, desde que, por evidente, as discussões sejam levantadas 
com cientificidade e elegância. Admirável é o candidato que possui personalidade e assume 
uma posição justificada, ainda que divirja da do membro da banca. O examinador perceberá 
que o candidato valoriza sua prerrogativa e isso será considerado na avaliação. 
Lembre-se de levar, para a prova, um Código Civil de 1 91 6. 
Mãos à obra e boa sorte! 
////////////////////////////////////////////////////////////////Q////Q///////////////////////////////,///////////////////,l'///////////#/7///////,////////////////////#///////////////////////////////////////////////////////////////////////////// 
(XXXII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO CIVIL -
2012) lª questão - Tramitam no Juízo Único da Comarca de Iguaba Grande os processos 
de abertura, registro e cumprimento do testamento e o de inventário dosbens deixados 
pelo Sr. Fábio José Biscoito, que faleceu no ano de 2010, com 45 anos de idade. No mo­
mento da abertura da sucessão o de cujus deixou o seguinte patrimônio: seis imóveis si­
tuados no Município de Iguaba Grande, avaliados em R$ 100. 000, 00 (cem mil reais) , 
cada. Fábio José foi casado com Júlia Biscoito durante 26 anos pelo regime da comunhão 
parcial de bens e todo o seu patrimônio foi adquirido onerosamente após o enlace matri­
monial. Do relacionamento conjugal nasceram dois filhos, André Pato e Guilherme Ovo, 
hoje com 25 e 15 anos de idade, respectivamente. Em razão de problemas de comporta -
menta André Pato reside com sua avó paterna desde os 1 8 anos de idade. Dois anos an­
tes de falecer, Fábio José havia doado um imóvel para a sua esposa Júlia e outro para o 
seu filho Guilherme Ovo (com a devida outorga) , ambos situados na cidade de Silva 
Jardim, adquiridos onerosamente em 2006 e avaliados no momento da liberalidade em 
R$ 70. 000, 00 (setenta mil reais) , cada. A lém disto, no ano de 1 999 o de cujus elaborou 
um testamento, na forma pública, incluindo cláusula de inalienabilidade em todos os 
54 
D I R E I TO C I V I L 
seus imóveis, fulcrado no receio da dilapidação patrimonial, visto que a locação dos 
mesmos era a principal renda familiar. Estipulou, ainda no citado testamento, que a me­
tade do seu patrimônio deveria ser dividida entre Júlia e Guilherme Ovo. Após tal data, 
Fábio José nunca mais modificou, revogou ou ratificou a cédula testamentária, que foi 
realizada cumprindo todas as formalidades e:xigíveis à época. Nos autos do processo de 
inventário André Pato informa as liberalidades feitas em vida por seu pai e requer a co­
lação dos valores de mercado dos imóveis à época da doação. Júlia e Guilherme Ovo se 
manifestam no processo aduzindo a desnecessidade da colação em razão da presunção 
de que tais disposições relacionam -se à parte disponível do patrimônio do de cujus e à 
inexistência de regra expressa determinando a colação. Alegam, subsidiariamente, não 
concordar em colacionar os valores do momento da liberalidade, mas sim os valores de 
mercado atuais dos bens, que efetivamente sofreram desvalorização, ou os próprios 
imóveis. Inconformado com a inclusão da cláusula de inalienabilidade, André Pato tam­
bém intenta ação anulatória do testamento, aduzindo a impossibilidade de inserção da 
mesma na parte atinente à legitima e a ocorrência de rompimento do testamento. De 
maneira subsidiária, sustenta a necessidade de uma interpretação das regras atinentes 
ao testamento conforme a Constituição Federal de 1 988, considerando os princípios 
constitucionais da isonomia constitucional entre os filhos (proibição de tratamento dis­
criminatório) e da dignidade da pessoa humana. Na ação anulatória Júlia e Guilherme 
Ovo discordam dos fundamentos apresentados, alegando que o testamento foi elabora -
do em conformidade com a legislação, tanto a que vigorava no momento de sua elabora­
ção, como o atual Código Civil. O magistrado, após analisar as questões suscitadas nos 
processos acima descritos, determina o encaminhamento dos autos ao Ministério 
Público para manifestação. Na qualidade de Promotor de Justiça, como você se posicio­
naria em relação a todas as questões suscitadas e aplicáveis ao caso em tela? As afirma­
ções devem ser sempre fundamentadas, inclusive apontando os dispositivos legais inci­
dentes (a questão NÃO é para ser respondida em formato de peça processual) . 
RESPOSTA JUSTIFICADA. 
Autora: Adriana Garcia 
Sugestão de resposta 
O caso apresentado refere-se, principalmente, a questões suscitadas e aplicáveis à su­
cessão testamentária de Fábio, tendo-se por premissa os fatos apresentados no enunciado. 
A pr imeira questão refere-se à colação do valor dos imóveis adqu i r idos e doados 
pelo fa lecido à sua esposa e a seu fi lho menor após a rea lização do testamento, no ano 
de 2008. Sobre esse ponto, nenhuma das partes está tota lmente com a razão. Tem a pli­
cação, no caso, a norma do a rt.544 do CC/02 , que prevê que a doação de bens de ascen­
dentes a descendentes, ou entre cônjuges, im porta em ad iantamento do que lhes cabe 
por hera nça (a leg ítima), portanto, em regra, não se refere à parte d i sponível do patri­
mônio de que tratou o testamento. No entanto, conforme o art.2002 do CC/02, apenas 
os bens doados aos descendentes devem ser colac ionados para igualar a leg ítima, sal­
vo d iante de d i spensa expressa do doador (a rt. 2.006 do CC/02), devendo ser 
55 
COL EÇÃO P R E PA R A N D O PA RA CON C U RSOS 
considerado o valor aval iado no momento da li bera lidade, e não por ocasião da abertu­
ra da sucessão, como ocorre com os demais bens, em atenção ao a rt. 2 .004 do Cód igo 
Civi l. Portanto, não sendo menc ionada d ispensa expressa da colação pelo doador, o bem 
doado ao fi lho menor deverá ser levado à colação, considerando o va lor aval iado no 
momento da liberalidade. 
Destaca-se que, considerando que a relação matri monial é regu lada pelo reg ime 
da comunhão parcial de bens e que o patri mônio apresentado na ocasião da sucessão 
é comum, o cônjuge sobrevivente não sucederá em concorrênc ia com os descendentes, 
de acordo com a melhor i nterpretação do a rt. 1 .829 do Código Civi l, fixada ta mbém em 
enunciado de Jornada de D i re ito Civil do O F, uma vez que esta já tem d i reito à meação 
no que se refere aos bens com uns. Desta forma, o bem doado ao cônjuge não pode ser 
considerado como ad ianta mento da leg íti ma, mas s im da parte d isponível. Em que pese 
o cônj uge seja cons iderado herde i ro necessá rio (art.1.845 do CC), nem sempre haverá 
sucessão nos bens do fa lecido, posto que devem ser observadas as regras da sucessão 
leg ít ima e a ordem da vocação hered itár ia . 
A segunda questão refere-se aos fundamentos da ação anu latória do testamento. 
Acerca da cláusula de i na lienabi l idade, deve ser destri nchadaa questão de d i reito i nter­
temporal atinente aos art igos 1848 e 2042, ambos do CC/02. 
O testamento de Fábio foi elaborado no ano de 1999, momento em que v ig iam 
as regras do CC/16, sendo, portanto, este o d ip loma normativo parad igma para aferição 
da va l idade do negócio j uríd ico praticado, em atenção ao pr incíp io do tem pus reg it ac­
tum, a pesar de sua eficácia se dar apenas com a morte. A aplicação de uma le i nova a 
determi nada h ipótese deverá respeitar o ato j uríd ico perfeito, em atenção aos d itames 
da norma fundamenta l extra ída do art.5°, i nc iso XXXVI , da CR/88 e da norma geral do 
a rt. 6º da Lei de I ntrodução às Normas do Di reito Brasi le i ro, que devem prevalecer na 
h i pótese. Portanto, a ex igência de j usta causa para a aposição de cláusula de ina liena­
b i lidade dos bens da leg ít ima, que só surg iu no CC/02 , com o d isposto nos a rtigos ac i ­
ma mencionados, não poder ser colocada como cond ição de va l idade do negócio j u rídi­
co praticado, posto que é exigência posterior à constituição do ato. A despe ito da 
existência de pos ic ionamento d iverso, deve preva lecer o entendimento de que a norma 
prevista no a rt.2 .042 do CC/02 não deve ser ap licada, por v iolar o ato j u ríd ico perfeito. 
O princ íp io da d ign idade da pessoa humana e da isonomia entre os fi lhos não são sufi­
cientes, na h i pótese, à i nval idade da cláusula restritiva. A i nterpretação pretendida equi­
valeria à não ap li cação de uma norma expressa e vá lida ao tempo da realização do tes­
tamento. No entanto, nada impede que os efeitos futuros da cláusula sejam questionados, 
nos termos do a rtigo 2 .035 do CC/02, no que tange a função socia l da propriedade, o 
que a doutr ina chama de retroatividade m ín ima . 
Comentário 1 
Nem sempre o candidato se recorda especificamente de qual Jornada de Direito Civil 
é algum enunciado, sendo indicado colocar da forma acima mencionada. Destaca-se que tais 
56 
D I R E I TO C I V I L 
enunciados não são leis, mas apenas entendimentos fixados em séries de palestras realiza­
das pelo Conselho da Justiça Federal, e que servem de orientação aos órgãos da Justiça 
Federal. Caso se recorde com segurança de qual seja, pode ser mencionado o enunciado es­
pecífico. O enunciado em referência é o 270, da Ili Jornada de Direito Civil do Conselho da 
Justiça Federal, que dispõe: "O art. 1 .829, inc. /, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direi­
to de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da 
separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou parti­
cipação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a con­
corrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclu­
sivamente entre os descendentes''. 
Comentário 2 
A sucessão e a legitimação para suceder são reguladas pela lei material vigente ao 
tempo da abertura da sucessão, nos termos do art.1 .787 do CC/02, o que ocorre com o fale­
cimento; já as normas processuais são aplicadas imediatamente. 
Comentário J' 
Com relação ao entendimento defendido na resposta sugerida, há divergência doutri­
nária acerca da aplicação do art. 2.042 do CC/02. Conforme o enunciado, o candidato deve 
fundamentar a resposta adotando um dos posicionamentos. Parte da doutrina defende ser 
plenamente válida a aplicação do citado dispositivo, tendo em vista a crítica pretérita ao ad­
vento do Novo Código Civil acerca da validade da cláusula de inalienabilidade, que implica 
a impenhorabilidade e a incomunicabilidade, nos termos do art. 1 .91 1 do CC/02 e do enun­
ciado da Súmula nº 49 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, observa Carlos Roberto 
Gonçalves: "O art. 2.042 do Código Civil constitui regra transitória, dizendo que se aplica o 
disposto no caput do art. 1 .848 e, portanto, 'não subsistirá a restrição; quando a sucessão for 
aberta no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento 
tenha sido feito na vigência do diploma de 1 91 6, se, no prazo, o testador não aditar o testa­
mento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima. Obviamente, diz Zeno 
Veloso, 'para as sucessões que se abrirem depois de um ano da entrada em vigor do novo 
Código Civil, aplica-se o que determina o caput do art. 1 .848. As pessoas que tiverem feito 
testamento estabelecendo cláusulas restritivas à legítima, seguindo o que faculta o art. 
1 .723 do Código Civil de 1 91 6, terão de fazer novo testamento, aditando o anterior, para de­
clarar a justa causa aposta à legítima. Se não tomarem essa providência, e se a sucessão 
abrir-se depois de um ano do começo da vigência deste Código, não subsistirá a restrição"'. 
(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 7: Direito das Sucessões. 8.ed. 
São Paulo: Saraiva, 2014. Título li, Capítulo li, item 2.). De outro lado, o ex-Ministro do 
Supremo Tribunal Federal Eros Grau apresenta a seguinte referência em vários julgados mo­
nocráticos por ele proferidos: ''Ao cuidar do ato jurídico perfeito, o preceito constitucional 
está a referir situações existentes e válidas [mesmo que ainda não eficazes] - exemplíjican­
do: o testamento formalizado no regime da lei anterior, enquanto vivo o testador, e, de 
57 
C O L EÇÃO P R EPARA N DO PARA C O N C U RSOS 
forma geral, os negócios jurídicos sujeitos a condição suspensiva. Nesses casos, verificados 
os pressupostos da existência e os elementos da validade, as situações mantêm-se íntegras, 
a salvo de eventuais modificações, no direito positivo, que incidam sobre tais pressupostos e 
elementos. Não se trata, então, de direito adquirido, mas de ato jurídico perfeito - os contem­
plados pelo testamento feito no regime da lei anterior {enquanto vivo o testador}, ou os con­
tratantes que se vincularam sob condição suspensiva [enquanto esta não se verifica}, não 
são titulares de 'direito adquirido'. Resulta nítida, destarte, a distinção entre direito adquiri­
do e ato jurídico perfeito, o que evita a confusão entre ambos, quando o primeiro é subme­
tido ao segundo e vice-versa. Pois é certo existir direito adquirido que não se funda em ato 
jurídico perfeito {os direitos do nascituro, v.g.} e ato jurídico perfeito que não implica direito 
adquirido ljustamente os negócios sujeitos a condição suspensiva e o testamento, em ambos 
os casos enquanto, respectivamente, não verificada a condição, ou vivo o testador}." (Supremo 
Tribunal Federal, Recurso Extraordinário - RE 6131 57/SP- São Paulo,Julgado em 30/06/2010; 
Recurso Extraordinário - RE 612982/PE - Pernambuco, julgado em 22/06/2010; Recurso 
Extraordinário RE 602724/RS - Rio Grande do Sul, julgado em 26/02/2010; RE 566956/fvlG 
- /vii nas Gerais, julgado em 09/12/2009.) 
Comentório 4 
Conforme explica Carlos Roberto Gonçalves, "a cláusula de inalienabilidade não excede­
rá, em duração, à vida do herdeiro. Nos casos em que é admitida, não obstará a livre disposi­
ção dos bens por testamento e, em falta deste, a sua transmissão, desembaraçados de qualquer 
ônus, aos herdeiros legítimos, pois, quando vitalícia, extingue-se com a morte do herdeiro ne­
cessário, não podendo ultrapassar uma geração. Como o testamento só produz efeitos após a 
morte do testador, quando os bens já estarão livres da restrição, a deixa é válida. Nessa conso­
nância, proclamou o Superior Tribunal de Justiça: 'A cláusula de inalienabilidade e impenhora­
bilidade, disposta no testamento em favor da herdeira necessária, desaparece com o seu fale­
cimento. A cláusula pode apenas atingir os bens integrantes da legítima enquanto estiver vivo 
o herdeiro, passando livres e desembaraçados aos herdeiros deste. Com a morte do herdeiro 
necessário (CC/1 916, art. 1 .721; CC/2002, arts. 1 .846 e 1 .829), que recebeu bens clausulados 
em testamento, os bens passam aos herdeiros deste, livres e desembaraçados (CC/1 916, art. 
1 .723; CC/2002, art. 1 .848)'." (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro,volume 7: 
Direito das Sucessões. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Título li, Capítulo li.) 
Comentório 5 
Recomenda-se a leitura do seguinte texto sobre o tema: http://wWW.tjrj.jus.br/c/docu­
ment_li brary/get_file ?u uid=a829d 860-4b82-465b-a4 3e-8f 4d 1 ef cbb 3 d & groupld= 1 01 3 6 
/////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////U/////////////#1'////////////////////////////////////////////U///////////////////////////////H////// 
(XXXII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO CIVIL 
- 2012) 2º questão - Diferencie as teorias dos atos anormais, do risco proveito e do 
58 
D I R E I TO C I V I L 
risco criado, esclarecendo qual (is) dela( s) foi (ou foram) adotada( s) no parágrafo úni­
co, do artigo 927, do Código Civil. RESPOSTA JUSTIFICADA. 
Autor: Marco Antonio Reis 
Sugestão de resposta 
A chamada teoria dos atos anormais foi defendida (e depois abandonada) por 
Georges R ipert, c ivil ista francês, como um c ritér io pa ra aferição da responsab i lidade ex­
tracontratual . A figura foi especificamente projetada para d i rim i r conflitos íns itos à te­
mática do d i re ito de viz inhança e tem seu cerne no denominado uso anormal da pro­
pr iedade. A ruptura do estado ou situação de normalidade das poss ib i lidades de uso da 
propriedade gera , assim, responsabi l ização. Esta teoria , ao revés das teorias do ri sco­
-proveito e do risco criado, não se baseia na idé ia de ri sco, mas de a normalidade nos 
possíveis usos da propriedade. 
A despe ito de abandonada posteriormente por R i pert, que retornou a uma con­
cepção subjetiva de responsabil idade extracontratual, vozes importantes defendem a 
i nfluência a inda hoje do construto teorét ico do civil ista francês. No Bras i l, em particu­
la r, Hely Lopes Me i re lles defende em obra sobre o d i re ito de constru i r a ap l icação da 
tese da a norma lidade para fundamentar o mau uso da propr iedade no d i re ito de vizi­
nha nça . O próprio Cód igo Civil brasi leiro, no título I l i - Da propriedade, capítulo V, intitu­
la a seção 1 como "Do uso a normal da propriedade". O a rt. 1277 estipu la que "o proprie­
tá r io ou o possu idor de um prédio tem o d i re ito de fazer cessar as i nterferências 
prejud ic ia is à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela uti­
l ização de propriedade viz inha". O parágrafo ún ico sal ienta ainda que "proíbem-se as in­
terferências cons idera ndo-se a natureza da util ização", dentre outros critérios. 
A teoria fo i criticada duramente pelos i rmãos Mazeaud no sentido de que a refe­
r ida anormal idade na util ização da propriedade não passaria de mero ato cu lposo, per­
fe ita mente evitável pelo homem di l igente, consciencioso. 
Se é verdade que o d i sposto no a rt. 927, parágrafo único do NCC/02 pontua que 
"haverá obrigação de repara r o da no, i ndependentemente de cu lpa, nos casos especifi­
cados em lei, ou qua ndo a atividade normalmente desenvolvida pelo a utor do dano im­
pl icar, por sua natureza, ri sco pa ra os d i reitos de outrem", ta l formulação não correspon­
de àquela ideia delineada por R i pert. Apesa r de a teoria da anormalidade se situa r num 
contexto de busca por critérios outros que não a culpa para a fundamentação da res­
ponsa b i lidade aqu i liana (ao menos não expressamente), não há como afirmar que o d is­
positivo em comento a acolheu. 
O surg imento das teorias que fundamentam a responsabi l idade extracontratua l na 
existência do risco corresponde à derrocada do conceito de culpa como base da respon­
sabil idade civil, isto é, do abandono cada vez maior de critérios subjetivos, baseados na 
d iscussão e aferição da culpa no caso concreto. Tal se deu por uma conjunção de fatores. 
59 
COL EÇÃO P R EPARANDO PARA C O N C U RSOS 
No plano h i stórico-social, o capitalismo e a revolução industria is a lava ncaram a 
economia dos pa íses por meio do desenvolvi mento de novas tecnolog ias que, se por um 
lado gerava m maior conforto e fac i l idades, por outro lado inseriram as relações num ca­
minho sem volta : o da crescente dependência de atividades arriscadas, a ocorrência de 
ac identes e a usência de regras claras para a regulamentação de ta is atividades. O sem­
-número de fábricas e a assunção de riscos pelos tra balhadores urbanos a liados à ne­
cess idade da demonstração de cu lpa para que fizessem jus às inden izações por ac iden­
tes de trabalho, estabeleceu, sem dúvidas, um solo fecundo às d iscussões. 
Tudo isto trouxe, e cont inua a trazer, crescente complexidade às relações huma­
nas e na gestão dos ri scos inerentes a um estilo de vida tota lmente d iferente do a nte­
rior. U lrich Beck, em sua obra sobre a 'sociedade de ri sco' (Ris ikogesellschaft) traduz de 
forma s istemática estes desafios constantes deste tipo de sociedade. 
No plano jurídico, em primeiro lugar, as estruturas típicas da responsabilidade subje­
tiva não mais logravam explicar e tratar adequadamente das relações em que o risco pas­
sava a ser elemento preponderante. Em segundo lugar, a necessidade de demonstração da 
cu lpa em um esquema de responsabilidade subjetivo tornava a vítima mais vulnerável. As 
dificuldades de demonstração da culpa pela vítima e a própria situação de vulnerabi lidade 
desta, em uma sociedade cada vez mais dependente de tecnologias uti lizadas corriqueira­
mente por todos, mas sem que a maioria sequer entenda a dinâmica de funcionamento e 
operação destas mesmas tecnologias, gera ram uma situação de transição do modelo da 
culpa para o modelo da responsabilidade objetiva, sem culpa, baseada no risco. 
Este cenário converg iu para a e leição de outros va lores ou premissas de orienta­
ção da responsa bi l idade civ i l, a saber: o cresc imento de uma visão baseada menos na 
d iscussão da culpa e mais na reparação efetiva dos danos e preju ízos à luz da solidarie­
dade social, da justiça d istr ibutiva e do comparti lhamento soc ia l dos ônus da socieda­
de de risco, fatores estes que, insofismavelmente, materia lizam os coma ndos constitu­
c ionais imbu ídos da construção de uma sociedade livre, j usta e solidária sob o p i la r 
repu blicano da d ign idade da pessoa h umana. Em ú lt ima a nálise estas são as razões da 
própria redação atua l do a rt. 927, parágrafo ún i co do NCC/02 . 
No p lano jur íd ico-dog mático, a revolução copérn i ca da responsab i lidade extra­
contratual remonta às colaborações de Lou i s J osserand e Raymond Salei lles e tem seu 
berço no d i re ito francês. A responsabil idade subjetiva, inerente à doutrina l ibera l que 
an i mava o Cód igo Na poleônico, cedeu lugar a uma nova jur isprudência e leis. 
É Raymond Salei lles quem dá o pr imeiro passo em sua obra clássica sobre os ac i ­
dentes de tra balho e a responsab i lidade civi l, em que se busca no a rt. 1382 do Cód igo 
Napoleônico o parâmetro objetivo para questionar a responsab i lidade subjetiva por ato 
i l íc ito formulada no a rt. 13 84. Sa le i lles afirma a inda que a responsab i lidade extracon­
tratua l d iz respeito a uma questão de risco e não a uma questão de culpa e que, deven­
do chamar as coisas pelo seu próprio nome, propõe a su bstituição da cu lpa, u ma vez que 
ta l orientação ser ia mais cond izente, sob o ponto de vista soc ia l, com a ide ia de d ign i­
dade humana e, igua lmente, corresponde à tentativa de i nterpretação extensiva do pró­
prio autor em referência ao a rt. 1 3 82 do cód igo civi l napoleôn i co. 
60 
D I R E I TO C I V I L 
É , a inda, firme o autor na crít ica à cu lpa, chegando a dizer q u e esta é uma humi ­
lhação e a lgo fantasioso. Advoga, assim, a substitu ição da culpa pela causal idade com 
uma visão fortemente embasada pelas ide ias de equidade socia l. 
O trabalho de Sa lei lles causaria mudanças impactantes na j u risprudência e leg is­
lação francesa, dando azo, por exemplo, à leg is lação tra ba lh ista que obrigava opatrão 
a i ndenizar os tra balhadores pelo risco profissional, i ndependentemente da demonstra­
ção de culpa por estes. 
As ideias de Salei lles encontraram ressonância em Louis J osserand que, a despei­
to de tecer críticas ao seu a ntecessor, colaborou decisivamente na estab i lização das teo­
rias do ri sco como fundamento à responsa b i lidade objetiva . Josserand, em suas célebres 
conferências, a profunda a crítica de Salei lles e sed i menta o ca inho para a d ifusão das 
teorias do risco. Seja a noção do risco-proveito, seja a do risco criado. Coo asseverava o 
próprio J ossera nd, as teorias do risco s ignificam um ú lt imo estág io de evolução da com­
preensão da responsa bi l idade, que migra da necessidade de culpa, passando pela cha­
mada cu lpa presu mida até a objetivização dos critérios de aferição da responsab i lida­
de calcada na aferição do risco. 
A título i lustrativo, a teoria do risco engloba uma série de var iantes a lém da do 
ri sco proveito e do risco criado, havendo a i nda as chamadas teor ias do risco i ntegra l, do 
ri sco profissional e do risco excepc ional. 
A responsab i lidade objetiva não é, ass im, uma novidade traz ida pelo Novo Cód i go 
Civil, mas fruto de um pujante debate h istórico e que j á estava presente no ordenamen­
to bras i le i ro, a inda que de forma esparsa. Por exemplo, no Decreto 2 .681/1912 , que em 
seu a rt.1 º, não obstante preveja a culpa p resumida, funda menta-se na ideia de ri sco 
criado aos passage i ros na temática da responsab i lidade nas estradas de ferro. Também 
no Cód igo Bras i le i ro Aeronáutico (Lei 7.565) ; na Lei 6.453 , a qual d i spõe que a respon­
sabil idade civi l por danos nuclea res e a responsab i lidade cr iminal por atos re lac iona­
dos com atividades n ucleares e dá outras providências, segundo setor da doutrina fun­
damentada pela ide ia de ri sco i ntegra l, mas para outro setor, mais técn ico, caso de 
responsab i lidade pelo risco criado. Igualmente, a Constitu ição da República trouxe ou 
corroborou h i póteses claras de responsa b i li dade objetiva, como a responsab i lidade ci­
vi l do Estado no a rt. 37, parág rafo 6°, a responsa bi l idade objetiva pelos danos causados 
ao meio a mbiente (art. 225 , parág rafo 3°), a despeito de a Lei 6.938 em seu a rt. 14, pa­
rág rafo 1 º já trazer h i pótese de responsa b i lidade objetiva, a lém das h ipóteses dos a rts. 
21 , XX I 1 1 e 7°, XXVI 1 1 . Ressa lte-se o a rt. 1 . 529 do Cód igo Civi l de 1916 que também tra­
zia a h ipótese de responsa b i lidade sem culpa ao habitante da casa pelo dano causado 
das coisas que desta ca íssem ou fossem lançadas. Por fim, a responsab i lidade objetiva 
baseada no risco presente no Cód igo de Defesa do Consumidor (responsabi lidade pelo 
fato e vício do produto ou do serviço - a rts. 12 a 17). 
A teoria do risco-proveito fundamenta-se na máxima lati na de que 'onde está o 
ganho, também está o ônus ' (ubi emolu mentum, ib i o nus), isto é, todo aq uele que extrai 
ga nho, lucro ou vantagem do exerc ício de uma atividade está suje ito à reparação do 
61 
C O L E ÇÃO P R EPARA N D O PA RA C O N C U RSOS 
dano daí advindo. Nesta vertente da teoria do risco, necessária se faz a demonstração do 
proveito auferido. Necessidade essa ausente na teoria do r i sco cr iado. 
Ainda no que se refere à teoria do risco-proveito, existe o problema não menos 
tormentoso de estabelecer critérios para determinar o a lcance e s ign ificado do termo 
'proveito'. Para determinado setor, proveito se liga, essencia lmente a atividades gerado­
ras de lucro, o que restri ng i r ia a ap licab i lidade da regra a quem desempenha atividades 
empresariais, ou seja, capazes de organ iza r os fatores de produção para fins de ci rcula­
ção de produtos e oferec imento de serviços. 
Caso o termo seja i nterpretado com maior amplitude, outras categorias de ativi­
dade seriam a barcadas, aproximando-se de uma concepção i ntegra l do ri sco, uma vez 
que é possível deduzir a lguma vantagem (mesmo não econômica), posto ind i reta, de 
praticamente qualquer atividade exerc ida. Os inconvenientes sob o prisma da defin ição 
do s ign ificado e a lcance do proveito e, sobretudo, a imprescind ível demonstração deste 
por pa rte da víti ma para que se tornasse devida a reparação (uma espécie de retroces­
so) colaboraram para que a teoria do r i sco cr iado ganhasse destaque e adeptos. 
Por seu turno, a teoria do risco criado fundamenta o dever de reparar na mera ati­
vidade criadora de risco. Com a superveniência do dano e estando presente o nexo de 
causa lidade, não há cogitar de eventual proveito para a responsabilização. Ainda que haja 
a lguma controvérsia doutri nária, é poss ível afirmar que o parágrafo ún ico do a rt. 927 se 
aprox imou e escolheu a variante do risco c riado. Não obstante esta informação a apreen­
são do s ign ificado das normas contidas neste d ispositivo demanda exame mais detido. 
O referido dispositivo diz que: "haverá obrigação de reparar o dano, independente­
mente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desen­
volvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os d i reitos de outrem". 
5 1 
Em pri meiro lugar, o e lemento ' i ndependentemente de culpa' i nd ica o teor obje-
�fXR da responsab i lidade e que caberá à vítima a mera prova do nexo de causal idade 
entre a atividade desenvolvida e o dano causado, sem qua isquer referências ao provei -'" º U·' , 
�,íô �
.
uf�tido. Trata-se, destarte, da chamada c láusula gera l de responsab i lidade objetiva. 
· ' ' '"l<Em segundo lugar, o leg is lador acentua que as d ispos ições contidas em le is espe­
c iá is·não serão afetadas pela d isposição em comento, consoante as h i póteses del inea­
da-s a<f ima, exemplificativamente. 
t- :; � e. , 
Em te.rce i ro lugar, o leg islador ab re nova poss ib i lidade a lém da dos casos já del i -
ne�
_
d
1
os
' 
Jh:J: lei� 
'
�speciais . Trata-se das h i póteses em que a atividade normalmente de­
se'lv
1
o lvi9a p
1
e lo,,�[Jtor do dano implicar, por sua natureza, r isco para os d i reitos de ou­
���� '.f,.l,g��s�, pont?s, fflerecem atenção: a) o que é atividade normalmente desenvolvida 
pelo auto� do
'
a�
'
no?; b) quais os critérios de aferição? ; e c) o que s ign ifica 'por sua na­
tureza ' i mplicar risco para d i reito de terce i ros? 
Sobre a çitividade desenvolvida é de se salienta r que a doutrina estabelece que 
se dev� levar em conta não só a proteção das víti mas e a atividade do autor dos da nos, 
ma� t� mbém a pr�venção e o i nteresse socia l envolvido. I sto i naug ura uma espécie de 
62 
D I R E I TO C I V I L 
j u ízo de ponderação em q u e s e enfrenta m a proteção e prevenção da vít ima e , ao mes­
mo tempo, o i nteresse soc ia l na atividade desenvolvida. Discute-se na doutri na se ativi­
dade seria s inôn imo de serviço ou abrangeria s ign ificado mais amplo. 
Ta mbém afirma a doutri na a ap licação do d ispositivo quando a atividade normal­
mente desenvolvida, apesar de não defeituosa, i nduz i r por suas qua lidades i ntrínsecas 
risco específico e d iferenciado para os d i reitos a lheios. O critér io de ava liação deste ris­
co se baseará em considerações de estatística, probab i lidade à luz do estado da a rte ou 
da c iência consolidada, prova técn ica e no conhecimento haurido da experiência . 
Há quem afirme a necessidade de a atividade normalmente desenvolvida corres­
ponder ao teor do a rt. 966 do NCC/02, no sentido de encerrar atividade profissional e eco­
nomicamente organ izada para a produção ou c i rcu lação de bens ou de serviços, exigên­
cia esta que, contudo, para setor doutrinário, não parece encontrar ressonância na moldura 
normativa do parágrafo ún ico do a rt. 927, o qual apenas remete à natureza da atividade e, 
não necessar iamente, à incidência de aspectos econômicos ou empresaria is. 
A atividade deve ser normalmente praticada, isto é, frequentemente e não de 
modoesporád ico. O ca ráter de reiteração, habitualidade e organ ização da atividade se­
r iam, ass im, notas presentes no conceito. 
A atividade deve a i nda, conforme respe itável doutri na, ter como elemento intrín­
seco a criação e realização de riscos de determinada i ntensidade e categoria, a lém dos 
ri scos comumente observáve is. Deve ter aptidão para gerar riscos dife renc iados e com 
ofensividade a d i re itos de terce i ros. O risco deve ser, assi m , da essência da atividade, in­
d i ssociável desta . Tratar-se- ia , pois, de atividade (essencia lmente) de risco e não de ris­
co da atividade. No pr imeiro caso, o risco sempre está presente em maior ou menor grau 
de acordo com as cond ições e c i rcunstâ ncias de tempo, modo, lugar e outros fatores. Ao 
revés, risco da atividade não im plica, necessária e essencia lmente, a presença de riscos 
d iferenciados sempre que a atividade em apreço for concretizada. Reg istrem-se, porém, 
op in iões no sentido de que a atividade não necessar iamente deve ter o risco como es­
sência, posição esta que a mplia o a lcance da expressão. 
Além disto, há de se subl inhar que a atividade normalmente desenvo lvida não 
precisa representar no caso u ma atividade anormal ou mesmo antij ur íd ica . Ao revés, de­
preende-se que esta atividade do parágrafo ún i co do a rt. 927 é hab itual, constante, rei­
terada e, inc lus ive, pode ser l icitamente levada a cabo, não havendo que se fa la r em cri­
térios de anormalidade, como, por exemplo, a proposta de Gaudemet, baseada na teoria 
do risco criada por atividade a normal, sendo a a normalidade verificada por meio de cri­
térios consuetud i ná rios. 
À gu isa de síntese: a teoria dos atos anormais se d iferencia das teorias do r i sco 
p roveito e do risco criado porque a) não elege o ri sco como critério de apuração do de­
ver de i nden izar, mas s im a anormalidade no uso da propriedade e porque b) conforme 
visto e salientado pela crítica dos i rmãos Mazeaud, não parece d ifer i r da própria idéia 
de cu lpa, que se pretendia supera r. Ta mbém não é uma teoria adotada pelo a rt. 927, 
63 
COL E ÇÃO P R E PA R A N D O PA RA C O N C U RSOS 
parágrafo ún ico do NCC/02 , apesar de ter lançado ra ízes em outros d ispositivos, como o 
a rt. 1277 do NCC/02 , no d i re ito de constru i r e de vizi nhança. 
As teorias do risco criado e do r isco proveito são u ma resposta à responsabi lidade 
subjetiva típica do período li bera l. Aproximam-se no sentido de s ign ificarem modelos ob­
jetivos de apuração da responsabi l idade extracontratual. Afastam-se na medida em que 
no risco-proveito existe a vinculação do dever de reparar à prova do proveito auferido, o 
que s ign ifica um ônus à vítima, retrocesso este responsável pelo esvaziamento do cons­
truto teórico em comento. Também se afasta da teoria do risco criado pelo fato de que 
nesta não há cog itar da natureza econômica ou empresar ial da atividade desempenhada, 
o que s ign ifica uma exigência a menos à i ncidência do dever de i nden izar. 
A despeito de posições em contrá rio, a teoria do risco criado restou acolhida pelo 
a rt. 927, parág rafo ún ico e, não obstante as cr íticas que sofre e o constante a perfe içoa­
mento de suas li n has mestras, mostra-se consonante com os d itames de j ustiça social, 
sol idariedade social e equidade nas relações em prol do pr imado da efetiva reparação 
e comparti lhamento dos ri scos da complexa sociedade atual. 
Comentário 1 
Hely Lopes /vfeirelles assim escreveu sobre a teoria da anormalidade no direito de construir: 
O conceito de normalidade no direito de construir abrange todas as formas e moda­
lidades de uso da propriedade. Normal é o exercício do direito de construir sem lesão para 
a vizinhança : anormal é toda construção ou atividade que lese o vizinho na segurança do 
prédio, ou no sossego ou na saúde dos que o habitam. Tudo que prejudica a vizinhança além 
dos incômodos próprios da comunidade entende-se anormal e, portanto, enquadrável no 
conceito de mau uso da propriedade, repudiado pelo direito (Código Civil, art. 554) (. . . ) Este 
dispositivo acolhe e consagra no nosso direito positivo o princípio da relatividade do direi­
to de propriedade, ou mais adequadamente, o da normalidade de seu exercício. O que a lei 
está a dizer é que ao proprietário ou possuidor só é lícito o uso regular do imóvel, sem abu­
so ou excesso na fruição de seus direitos. Toda utilização que exceder a normalidade, vale di­
zer, os padrões comuns de uso da propriedade, segundo a destinação e localização do imó­
vel, erige-se em mau uso, e como tal pode ser impedido pelo vizinho, por anormal. A teoria 
da normalidade, sistematizada por RIPERT, domina hoje todo o exercício do direito de pro­
priedade, notadamente nas soluções dos conflitos de vizinhança. {Apud OLIVEIRA, Cláudia 
Abreu de. Estudo de Impacto de Vizinhança: Um Aspecto da Função Social da Propriedade 
Urbana. Revista de Direito da Cidade, vol.03, nº 02. ISSN 231 7-7721, p. 21 1 -212.]. 
Art. 1382 do Código Napoleônico: Tout fait quelconque de l 'homme, qui cause à autrui 
um dommage, oblige celui par la faute duque/ il est arrivé, à le réparer (Tradução livre:"Todo 
fato, qualquer que seja, daquele que causar a outrem um dano, obriga aquele, por culpa de 
quem este ocorreu, a repará-lo) ". O dispositivo subordina a responsabilidade, claramente, à 
ocorrência de culpa (faute), a despeito do esforço interpretativo explicado no comentário 3. 
64 
D I R E I TO C I V I L 
Comentário 3 
Conforme pontua Saleilles: 'A teoria objetiva é uma teoria social que considera que o 
homem faz parte de uma coletividade e que o trata como uma atividade frente às individua­
lidades que o circundam. Eu não sei de nada tão falso e, às vezes, humilhante como esta 
ideia de culpa posta em relevo pelos menores atos de nossa atividade e pelas menores ma­
nifestações de nossa liberdade. Ao qualificar de imprudência o que é fato ordinário de todos 
aqueles que agem; o infortúnio de um acidente torna-se uma culpa e um delito. Se é assim, 
portanto, chamemos as coisas pelo seu nome. Deixemos de lado essa ideia de culpa e diga­
mos, simplesmente, que será mais equitativo sob o ponto de vista social e mais conforme a 
ideia mesma de dignidade individual, que cada um ao agir corre riscos e quando um infor­
túnio ocorrer como resultado de um fato voluntário e livre, o autor do fato pagará pelos ris­
cos: é o preço da liberdade e é, igualmente, a fórmula que procurei demonstrar, do art. 1382. 
(...) Que a responsabilidade seja fundada na ideia de culpa é o ponto de vista penal ( .. .) 
Historicamente e do ponto de vista romano, este foi, com efeito, a origem primeira de toda a 
teoria do delito civil; isso jamais foi totalmente suprimido. /11as esta não é a questão: se um 
dano se produz, trata-se de saber quem suporta os prejuízos pecuniários. Agir é correr riscos 
e a vida não se ocupa de outra coisa senão disto; é uma questão de saber como repartir os 
riscos entre os que enfrentam as consequências. Não é mais uma questão de culpa; é uma 
questão de equidade social.''. Tradução livre do original: "La théorie objective est une théorie 
sacia/e qui considere 1 homme comme faisant partie d úne collectivite et qui le traite com­
me une activité aux prises avec les individualites qui 1 éntourent. Je ne sais rien de faux et 
parfois d humiliant comme cette idee de faute mise en avant pour les moindres actes de no­
tre activité et les moindres manijestations de notre liberte. On qualijie d ímprudence ce qui 
est le fait ordinaire de tous ceux qui agissent; le malheur qui a fait qu ún accident est sur­
venu devient une faute et un délit. S íl en est ainsi, appelons dane les choses par leur nom. 
Laissons cette idée de faute de côte, et disons tout simplement, ce qui sera plus équitable au 
point de vue social, et plus conforme à 1 ídée même de la dignité individuei/e, que chacun en 
agissant court des risques, et que là ou un malheur arrive par suite d ún fait volontaireet li­
bre, 1 áuteur du fait paiera les risques: c ést le prix de la liberte, et c ést également la formu­
le, j ái essayé de le demontrer, de 1 árticle 1 382. (. . .)Que la responsabilité soit fondée sur 1 í­
dée de faute c ést le point de vue pénal (. . .) Historiquement, et au point de vue romain, telle 
a été en efjet l órigine premiere de toute cette théorie du délit civil; elle ne s én est jamais 
completement dégagée. /11ais là n ést pas ta question: un dommage se produit, il s ágit de 
savoir qui doit en supporter le préjudice pécuniaire. Agir c ést courir des risques, la vie n ést 
faite que de cela; il s ágit de savoir comment les répartir entre ceux qui les subissent. Ce 
n ést plus une question de faute, c ést une question d equité sacia/e" (in : Les accidents de tra­
vai/ et la responsabilité civile. Essai d úne théorie de La responsabilité délictuelle. Paris: 
Rosseau, 1897, p. 74-15). 
Consoante salientava Caio /11aio: "O maior valor da doutrina sustentada por Raymond 
Saleilles, e que seria, por certo, a razão determinante da conquista de espaço em seu país e 
no mundo ocidental,foi ter engendrado a responsabilidade sem culpa, assentando-a em dis­
posições do próprio Código Civil francês, que desenganadamente é partidário da teoria da 
culpa, proclamada por expresso no art. 1 .382. Em esforço de interpretação do vocábulo 
65 
COL E Ç ÃO P R E PA RA N DO PARA C O N C U RSOS 
'faute'; Saleilles argumenta com o art. 1 .384, entendendo que foi empregado na acepção de 
'foi( equivalendo à causa determinante de qualquer dano" (ln : SILVA, Caio Mário Pereira da. 
Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1 989, p. 22. 
Comentório 4 
Ressalte-se a opinião abalizada de Luiz Roldão de Freitas Gomes, sobre a adoção da 
teoria do risco criado: 
"lnequivocadamente,filiou-se o legislador aqui ao conceito de risco criado. Nas palavras 
do inolvidável Mestre, Prof e Des. Serpa Lopes (Curso de direito civil. Vol. V, p. 155) "pelo pró­
prio fato de agir, o homem frui todas as vantagens de sua atividade, criando riscos de prejuí­
zos para os outros, de que resulta o justo ônus dos encargos''. Segundo o Prof Caio Mário da 
Silva Pereira (Responsabilidade civil. Forense, 1 989. p. 300) ela tem lugar "quando a atividade 
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direi­
tos de outrem''. É mais vantajosa do que a concepção do risco-proveito, porquanto não impõe 
ao prejudicado o ônus de demonstrá-lo em favor do autor do dano, menos ainda questiona so­
bre sua natureza, se de ordem econômica, ou não. "O que se encara é a atividade em si mesma, 
independentemente do resultado bom ou mau que dela advenha para o agente (...)''. 'A idéia 
fundamental da teoria do risco pode ser simplificada, ao dizer-se que, cada vez que uma pes­
soa, por sua atividade, cria um risco para outrem, deveria responder por suas conseqüências 
danosas''. Vai nisso um problema de causalidade. No Direito Italiano, Massimo Bianca 
(Responsabilitá civile. Mi/ano: Giuffre, 1 994. p. 686 e SS.) explana que a responsabilidade ob­
jetiva se inclui na noção e disciplina do ilícito e revela idêntico fundamento: a violação do de­
ver de respeito a outrem. Corresponde à exigência prevalente de tutelar terceiros também con­
tra fatos não culpáveis daqueles que, mediante atividades ou coisas, expõem os outros a um 
perigo não completamente evitável, embora com emprego da diligência adequada à natureza 
das atividades ou da coisa. Está conforme o princípio de justiça social, segundo o qual o risco 
de danos a terceiros inevitavelmente conexos a uma atividade ou coisa deve ser suportado por 
quem a exerce ou usa a coisa" (in: 'Aspectos controvertidos do Novo Código Civil". Coord. Arruda 
Alvim; Joaquim Portes de Cerqueira César e Roberto Rosas - escritos em homenagem ao 
Ministro José Carlos Moreira Alves. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 457. 
Comentário 5 
Veja-se a célebre conferência de Josserand sobre a evolução da teoria da responsabi­
lidade: "Conhecia-se a palavra do nosso velho MONTAIGNE que, nos seus 'Essais'; constata­
-se que "le dommage de 1 úm est le profit de l áutre, e que parecia bem aceitar essa lei na­
tural, filosofia e bom humor. .. (...) quando um acidente sobrevém, em que a vítima nada se 
pode censurar, por haver descumprido um papel passivo e inerte, sentimos intuitivamente 
que lhe é devida uma reparação; precisamos que ela a obtenha, sem o que nos sentiremos 
presos de um mal estar moral, de um sentimento de revolta; vai-se a paz de nossa alma. ( .. .) 
Quem, dos nossos dias, admitiria que um operário, vítimas dum acidente cuja causa é desco­
nhecida, ficasse sem reparação e que a miséria e a fome se instalassem no seu lar? Ninguém, 
66 
D I R E I TO C I V I L 
tenho a certeza. (. . .) Toda a teoria tradicional da responsabilidade repousava sobre a velha 
ideia de culpa: não há responsabilidade sem culpa provada; eis um dogma milenário, her­
dado do direito romano, uma verdade primária que as gerações de juristas se transmitiam 
de século em século, e que resistia a tudo ... (. .. ) Então, a vítima dum acidente, mais geralmen­
te dum dano qualquer, devia, para obter uma indenização, oferecer uma tríplice prova; pre­
cisava estabelecer, antes de tudo, que sofrera um dano; depois, que seu adversário cometera 
um delito; enfim que o dano decorria do dito delito; dano, culpa, relação de causa entre esta 
e aquele .. . Ora, no caso, o ônus probatório era singularmente pesado; constituía um conside­
rável handicap para aquele sobre cujos ombros caía. (.. .) Impor à vítima ou aos seus herdei­
ros demonstrações dessa natureza equivale, de fato, a recusar-lhes qualquer indenização; 
um direito só é efetivo quando a sua realização, a sua praticabilidade é assegurada. A teoria 
tradicional da responsabilidade repousava manifestamente em bases muito estreitas; cada 
vez mais se mostrava insuficiente e perempta ... (...) Por essa concepção nova, quem cria um 
risco deve, se esse risco vem a verificar-se à custa de outrem, suportar as consequências, abs­
tração feita de qualquer falta cometida. (...) Não é cometer uma falta fazer uma companhia 
ferroviária transitarem seus trens nos trilhos: ela obteve para esse fim uma concessão dos 
poderes públicos e realiza um serviço público: não obstante, se as trepidações dos trens 
comprometem a solidez das casas marginais, se o fumo das locomotivas enegrece uma la­
vanderia estabelecida precedentemente perto da via férrea ... não será de toda justiça conce­
der uma reparação à vítima desses prejuízos? (JOSSERAND, Louis. Evolução da 
Responsabilidade Civil - Conferência. ln: Revista Forense, vai. LXXXVI, ano XXXV/11. Rio de 
Janeiro, abril - 1 941, p. 548 e seq.) 
Comentário 6 · - , -- . · ', 
Resposta baseada na leitura e estudo, à época e hoje, das obras de: a) SCHREIBER, A. 
Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. Da Erosão dos Filtros da Reparação à Diluição dos 
Danos. EdAtlas; b) Llfv/A, Alvino. Culpa e Risco. Revista dos Tribunais; c) Leitura de enunciados 
das Jornadas de Direito Civil do OF; d) STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. Doutrina 
e Jurisprudência. Ed. Revista dos Tribunais, tomo I.; e) demais obras citadas nos comentários. 
Enunciados das Jornadas de Direito Civil do OF (a consulta aos enunciados não tem sido 
permitida nos últimos concursos, de modo que o Leitor deve tê-Los na memória antes da prova): 
e. 38 - Art. 927: A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na 
segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a 
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um 
ônus maior do que aos demais membros da coletividade. 
e. 446 -Art. 927: A responsabilidade civil prevista na segunda parte do parágrafo úni­
co do art. 927 do Código Civil deve Levar em consideração não apenas a proteção da vítima 
e a atividade do ofensor, mas também a prevenção e o interesse da sociedade. 
e. 448 -Art. 92 7: A regra do art. 92 7, parágrafo único, segunda parte, do CC aplica-se 
sempre que a atividade normalmente desenvolvida, mesmo sem defeito e não essencialmen­
te perigosa, induza, por sua natureza, risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. 
67 
C O L EÇÃO P R E PA R A N DO PARA C O N C U RSOS 
São critérios de avaliação desse risco, entre outros, a estatística, a prova técnica e as máxi­
mas de experiência. 
/////////Q///////////////h'/////////////Q//////////////////////////////////////////////////////////////////U//////////////////////////#///////////////////////////.1////////////////////////////////////.///////////////////////////////////////// 
(XXXI CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO CIVIL-
2009) lª questão - Discorra sobre as diferenças entre a doação e a compra e venda de 
ascendentes a descendentes e de descendentes a ascendentes no ordenamento pátrio, 
abordando, também, os efeitos sucessórios porventura existentes. 
Autora: Mariana Trino 
SÚgéstÓÕ.de resposta . 
A compra e venda de ascendente a descendente é anulável, por d isposição do art. 
496, caput, CC/02, sa lvo consentimento expresso dos demais descendentes e cônjuge do 
alienante (d ispensado, no que se refere ao cônjuge, se o reg ime de bens for separação obri­
gatória, conforme o parágrafo único do dispositivo). Cuida-se de situação onde viciada a le­
g itimação, ou seja, a especificação da capacidade, referente à prática de certos e determina­
dos negócios jurídicos.A natureza do vício foi a lvo de polêmica em sede doutrinária, restando 
pacificada pelo d iploma de 2002 que, ao determinar a anulabi lidade, consagrou a prepon­
derância do interesse privado sobre o interesse público quanto ao tema. 
Logo, ap li ca-se à h i pótese a d isc ip lina dos a rts. 172 a 179, do CC/02 , sa lientando­
-se que a i nvalidação do negócio ju ríd ico suje ita-se ao prazo decadencial de dois a nos, 
uma vez que a reg ra do a rt. 179 superou o d i sposto na antiga súmula 494, do STF, apro­
vada ainda na vigência do Cód igo Civil de 1916. Nesse sentido aponta a j u ri sprudência 
recente do STJ e o enunciado 368, O F/STJ . 
Com efeito, o ato já era considerado viciado pelo CC/16, sempre com o objetivo de 
resguardar o princípio de igualdade da leg ítima. A ratio da norma é evitar a s imulação de 
uma a lienação a título gratu ito sob a forma de compra e venda, o que geraria d im inu ição 
patri mon ial, em preju ízo de herdeiros necessários. Por isso, há a previsão da condição de 
validade de consentimento dos descendentes e cônjuge, que deve ser expresso, não se ad­
miti ndo o consentimento tácito. Tratando-se de herdeiro incapaz, como é clara a colisão 
de i nteresses, faz-se imperiosa a nomeação de curador especial, a fim de representá-lo. 
A norma extra ída do referido a rt. 496 menciona o consenti mento dos demais des­
cendentes. Contudo, a interpretação doutr inár ia e j u r isprudencial majoritária é no sen­
tido de ser necessá ria a concordância apenas dos descendentes com expectativa de se­
rem chamados à sucessão, por serem os mais próx i mos em g rau ou por d i re ito de 
representação, em caso de herde i ro pré-morto. Ass i m se man ifestam, por exemplo, 
Gustavo Tepedi no e S í lvio Venosa. 
Do contrá rio, com pete aos prejud i cados, no referido prazo decadencia l, promover 
jud ic ia lmente a i nvalidação do contrato. Todavia, uma vez p restado o consenti mento, 
por ser a compra e venda negócio ju rídico b i lateral e oneroso, a pós a morte do ascen­
dente, não há que se fa lar em colação do bem. 
68 
D I R E I TO C I V I L 
No q u e s e refere à venda de descendentes a ascendentes, não há a i mperiosida­
de de consentimento para afastar nu l idade relativa. Em verdade, du ra nte o trâm ite le­
g is lativo do CC/02 foi a lterado o projeto orig ina l para exclu i r esta h ipótese de anulab i ­
l idade. Não obstante, fo i mantida, na redação do parág rafo ú n ico, do a rt. 496, a expressão 
"em a mbos os casos", que faz ia a lusão à venda de descendentes a ascendentes. Tal ter­
mo deve ser desconsiderado, o que, inc lusive, encontra-se consagrado no enunciado 
177, O F/STJ . Não poder ia ser d iferente, u ma vez que não é admitido cr iar situações pro i ­
b itivas onde a le i é omissa e não há qualquer menção lega l a vícios neste caso. 
Por sua vez, nos termos do a rt. 544 do CC/02, a doação de ascendentes a descenden­
tes é, a princípio, válida, dentro dos limites da legítima, desde que não haja outros vícios. 
Contudo, importa, por presunção legal, em adiantamento do que lhes cabe por herança, a 
fim de se tutelar o princípio da igualdade das leg ítimas e, em última análise, o princípio da 
igualdade entre os filhos, enunciado no a rt. 227, §6°, CF/88 e no art. 1.596, CC/02. 
Assim, o descendente beneficiado pela li bera l idade deverá, após a abertura da 
sucessão, trazer o bem à colação, consoante a rt. 2.002, CC/02, sob pena de sonegados, 
ou seja, de perda do d i reito sobre a coisa (art. 1 .992, CC/02). Entretanto, pode o doador 
d ispensar o donatário da colação, determi na ndo que esta saia da sua parte d isponível, 
como a utoriza o a rt. 2.005, CC. Por i sso, d i z-se que a norma não visa à tutela r igualdade 
absoluta de qu inhões entre os descendentes, embora proteja a isonomia mín ima entre 
e les, que reside na leg íti ma. 
Em suma, a colação traz à parti lha o bem recebido em vida pelos descendentes a 
títu lo de doação, pois o a rt. 544, CC, cr ia a presunção de anteci pação das quotas leg íti­
mas. Ocorre que o doador, desde que não exceda a parte d isponível, pode, como men­
c ionado, afastar ta l d i sc ipl ina. 
Caso a doação fe ita a herdeiros necessários exceda a parcela d ispon ível acresci ­
da da leg ítima, a doação terá s i do inoficiosa, cabendo a sua redução nos termos do a rt. 
2 .007, §3° , CC. Trata-se de h i pótese de i nva l idade no que se refere à parte excedente, de­
vendo o donatário repor o bem ou o valor em d inhe i ro, caso este não mais exista. 
Por fim, ta l qual na compra e venda, a lei não estende a d isc ip li na às doações rea­
lizadas por descendentes a ascendentes. Não compete, portanto, ao i ntérprete cr iar res­
trições, de modo que os ascendentes estão livres de trazer os bens recebidos por libe­
ra l idade à colação. 
///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////U/////Q//////////////////////////U/////////////////////17///////////U/////////////////////////////H/////////////////////////////////////AW 
(XXXI CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO CNIL -
2009) 2ª questão - A AAIMR - Associação de Adquirentes de Imóveis e Mutuá1ios da 
Região dos Lagos - propõe Ação Civil Pública em face da sociedade empresária Viver 
Bem, na comarca de Iguaba Grande, em razão elos seguintes fatos: 
Sessent a pessoas ad q u i r i ra m terrenos no e m pr ee n d iment o c h a m a do " Loteamento 
;\iova !pi r a nga " , se ndo a legado n a pet ição i 1 1 ic: i a l que: a ) os t e r re nos ven d idos pe la so­
c iedade e m p res<í r ia Viver Be m se e n c:o n t rn va 111 em á rea ele p ro teção a m bien t a l ; b ) os 
69 
C O L EÇÃO P R EPARA N DO PARA C O N C U RSOS 
terrenos vendidos eram menores cio que o permi t ido pela legis lação; c) a p ropaganda 
que ensejou a aqu is ição c ios terrenos relatava a ex istência de i n f:raestrutura já monta­
da, em conform idade com a legis lação apl icáve l , o que era i nverídico; e!) a ocorrência 
e le dano ambien ta l em razão da i nstituição do empreend imento . 
O autor da ação formu lou os seguintes pedidos: 1 - pa ra l isação Lmecliata ele qua lquer 
const rução, bem como cessação e las obras ele i n fraes t ru t u ra ; 2 - ressarcimen to mater ia l 
c ios danos ind iv idua is e cole t ivos, eventualmente causados; 3 - dano moraJ cole t ivo; 4 
- demolição ele qua isquer obras porventma existen tes; 5 - para l isação ela comercia 1 iza ­
ção cios terrenos e e las p ropagandas realizadas;6 - recuperação ela á J"ea clegraclacla . 
A pessoa jurídica Viver Bem foi c i tada, apresentando as segu i n tes a legações em sua 
peça ele defesa : a ) a gleba está cleviclamente regist rada no Ca rtório elo Hegis tro e le 
I móveis; b) não ex iste qua lquer gravame na ma t r ícu la da ci tada gleba, além e la a nota ­
ção e la existência da Área e le Proteção 
Ambiental e elo seLL zoneamento; c) não houve concret ização ele comercialização, em 
razão da inex istência e le averbação ele qualquer con t ra to no regis t ro ele imóveis; c l ) so­
mente exis tem ins t rumentos part iculares ele p romessa e le compra e venda, o que não 
const i tui negócio ju rícl ico e le transfe rência da propriedade elo imóve l ; e) a i nocorrên ­
c ia de danos ambien ta i s . 
Na f:ase proba tór ia , J'icou comprovado que: a) a venc ia e le terrenos cio empreend imen ­
to continuava sendo anu nciada a t ravés ele prospectos e ele uma rádio comu n it á r ia c l ;:i 
c idade ele Duque e le Cax i �1s , R io de Janei ro ; b) o projeto c io loteamen to ainda não havia 
si.c io aprovado pelo Mu n ic ípio e que o processo ad m i n istra t ivo a i nda estava t ram i ta n ­
do, encontrando-se a gleba regist rada no Cartório c io O l'ício Ún ico ele Iguaba G rande 
em nome cio réu . 
O laudo peric i a l jud ic ia l e laborado apresentou as segu i n tes conc l usões: I) Os terrenos 
vend idos encon t rava m-se todos inseridos em á rea ele p roteção ambienta l , notac la ­
mente em zona e le conservação amb iental el a vida s i lvest re, que, em con form idade 
com o preconizado no plano d i retor ela respect iva APA, lmpecl ia qua lquer t i po e le ocu ­
pação; I I ) Os terrenos descri tos nas promessas e le com pra e venda possu ía m met ra­
gem menor elo que a prevista no p rojeto que sequer foi aprovado; m ) Não ex is t ia ne­
nhuma construção po 1· par te c ios adquirentes, nem i n fracst ru tma conc l u ída , tendo 
somen te um in ício e le a r rua men to realizado pelo empreenclec lor; IV) O i n íc io c io a r­
ruamento causou dano ambien ta l , posto que supr im i u vegetação na t iva da fa ixa mar­
gi na l ele proteção ela Lago<l e le Ara ru ama e ela zona e le conservação e la viela si lves t re; V) 
O empreencleclor não ap resen tou l icença ambien ta 1 ; V I ) O memoria l descrit ivo c io lo­
teamento n ão está regist rado no ca rtório competen te . 
.Após manifestação c l <1s pci r tes, os autos são remet idos <10 M i n istério Públ ico para ma ­
n i festação fina l . Como Promoto r e le J us t iça, e labore 3 peça adequada, en fren ta nc lo to­
e i as as questões susci lac l <1s pelas panes. 
Autor: Rafael Schinner 
70 
D I R E ITO C I V I L 
Sugestão de resposta 
EXCELENTÍSS IMO (A) D R. (A) J U I Z (ÍZA) DE D I RE ITO DA _ VARA CÍVEL D E I GUABA 
GRANDE 
Autos n . 
O M I N I STÉR IO PÚ B LICO DO ESTADO DO RIO D E JAN E I RO, presentado pelo 
Promotor de J ustiça subscritor, vem, na demanda promovida pela Associação de 
Adquirentes de Imóveis e M utuár ios da Reg ião dos Lagos (AAI M R) em face de Viver Bem, 
e com fu ndamento no art. 127, ca put, e 1 2 9, 1 1 1 , da CRFB/88 e no a rt. 5°, §1 º, da LACP, 
apresentar a segu inte promoção m in ister ial. 
1. Sinopse dos autos. 
( . . . ) 
2. Questões Processuais 
Não há i rregu laridades processuais ou carência da ação na demanda em apreço. 
Com efeito, trata-se de j u ízo competente, a i nda que haja notícia de que o réu 
pross iga fazendo public idade em territór io de outra Comarca. A ação civi l pública em 
comento ve icu la d iversos pedidos, todos guardando correlação com as mesmas causas 
de ped i r. Aplica-se, dessa sorte, a regra de competência prevista no a rt. 2 ° da LACP: é 
competente, de forma absoluta, o foro do loca l em que ocorrer o dano. Por natu ra l, o a le­
gado dano amb ienta l ocorreu na Comarca de lguaba Gra nde. Este fato é capaz de atra i r 
a competência deste d . J u ízo para aprec iar os demais ped idos aqu i veiculados, ex vi do 
parágrafo ún ico do dispos itivo citado. 
Ambas as pa rtes são leg iti madas para a demanda e se encontram devidamente 
representadas. 
É de se notar, neste ponto, que a AAI MR é uma Associação de Adqu i rentes de 
I móveis e, por isso, inclui , dentre suas fina lidades instituc iona is, a de proteger o consu­
midor, satisfazendo, com isso, o requ is ito previsto no a rt. 5°, V, "b'', da LACP. Deve-se aten­
tar para o fato de que a d i mensão do dano aqui aventado, que possui natureza a m bien­
ta l, e a relevância do bem jur íd ico ple iteado, que guarda relação com o d i reito de 
morad ia , autoriza m a dispensa do requis ito de pré-constituição ânua, conforme autor i ­
za o §4° do a rt. 5° da LACP. 
Dessa forma, possui a autora leg itimidade extraordinária para aju izar a presente ACP. 
A sociedade Viver Bem é a parte leg itimada passiva mente a responder ao proces­
so. A AAI MR expressamente a lega, em sua in ic ia l, que a parte ré p raticou os atos e da­
nos que reputa i l íc itos. A d iscussão de se a parte ré efetivamente praticou esses atos e 
perpetrou ta is danos é relativa ao mérito. 
O interesse de ag i r é evidente e o ped ido é ju rid i camente possível. 
Em su ma, constata-se que a relação processual fo i va l idamente estabelecida pe­
rante j u ízo competente e com partes leg itimadas e bem representadas. 
71 
C O L EÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O N C U RSOS 
Passa-se, portanto, à aná lise do mérito. 
3. Mérito da Demanda 
No mérito, os ped idos a utora is devem, em sua grande ma ioria, ser j u lgados 
procedentes. 
As exceções contra o mérito evocadas pela Viver Bem não merecem guarida . 
Alega a ré, em sua defesa, que a g leba está devidamente reg istrada no Ofício de 
Reg istro de I móveis. No entanto, tal não lhe autoriza que comerc ia lize terrenos i nseri­
dos na á rea da g leba sem que sejam considerados val idamente como lotes. 
Nesse contexto,"Gleba" pode ser defi nida como a porção de terra a i nda não subme­
tida a parcelamento sob a forma de Lei 6.766, de 19 de dezembro de 1979. A g leba, para 
que seja objeto de parcela mento, deve, necessariamente, possuir matrícula no Ofício de 
Reg istro de Imóveis, ex vi dos a rtigos 9° e 10 da Lei 6.766/1979. Nada d isso, entretanto, 
afasta a i legalidade das p ráticas perpetradas pela ré. Por certo, antes de rea lizado o par­
celamento, e sabendo-se que o projeto de loteamento sequer foi, a inda, aprovado, a ven­
da, a promessa de terrenos na g leba ou mesmo publicidade neste sentido são práticas i lí­
citas, inclusive penalmente i lícitas (art. 50, inc isos l i e I l i , aplicando-se, destaque-se, a 
forma qualificada prevista no inci so 1 do parágrafo ún ico do citado d ispositivo). 
É de se notar, entretanto, que a Le i 9 .78 5/1999, ao i nclu i r o §4° do a rt. 2° da Lei 
6 .766/1979, a lterou o conce ito de lote, passando a admitir sua existência desde que o 
terreno seja servido de infraestrutura básica e com d i mensões que atendam aos índ ices 
u rban ísticos defi n idos pelo plano d i retor ou lei mun ic ipal para a zona. Embora não te­
nha s ido comprovado que a metragem dos terrenos al ienados seja menor do que auto­
r iza a leg islação, comprovado foi que a g leba em apreço não era dotada dos equipamen­
tos urbanos de que trata o §5° do a rt. 2 ° da Lei 6.766/1979, não possu indo, desta feita, 
i nfraestrutura básica. 
Também não merece guarida a a legação de i nexisti r qualquer g ravame na matrí­
cula da g leba, além da anotação da existência da APA e do seu zoneamento. 
Conforme ficou demonstrado na fase instrutória da demanda, os terrenos comer­
c ia l izados estão i nseridos em área de proteção a mbiental e em zona de conservação da 
vida si lvestre, que, em conformidade com o preconizado no pla no d i retor, impede qual­
quer tipo de ocupação. 
O proprietá rio privado destes lotes, todavia, sofrerá severas restrições, i nclusive 
no que toca à i nt imidade e privacidade (art. 15 , §5 °, da Lei 9.985 ,de 18 de j u lho de 
2000). Entretanto, conforme demonstrado na presente dema nda, o Plano Di retor de p la­
nejamento urban ístico munic ipal impede, naquela APA, qua lquer t ipo de ocupação. A l i ­
m itação é autorizada pela le i que d isc ipli na a cr iação de Estações Ecológ icas e APAs 
(vide a rt. 9° da Lei 6.902 , de 27 de abr i l de 1981). A seu tu rno, a Lei do Parcelamento do 
Solo U rbano expressamente autoriza que o Plano D i retor l im ite ou impeça o pa rcela­
mento do solo nas á reas que ass im impuser (art. 3°, caput, da Lei 6.766/1979). 
72 
D I R E I TO C I V I L 
Ora, o Plano D i retor é veiculado po r u ma lei (munic i pal) em sentido estrito (art. 
39 da Lei 10. 257, de 10 de j u lho de 2001). Como lei que é, é pública. Aliás, a lei é o ato 
público por excelênc ia (não existe le i s ig i losa) e, a inda , ignorantia legis neminem excusat 
(art. 3° da L INDB). Restrições a loteamentos estabelecidas no Plano Di retor não preci­
sam ser a notadas na matrícula da g leba para que surtam efeitos contra seu proprietá­
rio. Entender o contrá rio atentaria contra o pr incíp io da ina lega b i lidade da ignorância . 
A lei su pre, portanto, a pu bl ic idade, que é o objetivo maior da a notação de qua lquer in­
formação na matrícu la dos i móve is. Al iás , ta is restrições sequer constam do rol de atos 
ou fatos objeto de i nscrição ou averbação na matrícu la (art. 168, 1 e I l i , da Lei 6.01 5 , de 
31 de dezembro de 1973) . 
Também não procedem os a rgumentos por que não houve concretização de co­
mercia lização, em razão da inexistênc ia de averbação de qualquer contrato no reg istro 
de i móveis. 
Pa ra que haja contrato de com pra e venda, ou contrato prelim inar de promessa 
de compra e venda, basta que seja celebrado o aj uste de vontades, a inda que sob a for­
ma parti cu lar. Tal ato não se confunde com o ato de transcrição. Decerto, nosso meca­
n ismo de aqu is ição de propr iedade imóvel pela via contratua l fi lia-se ao s istema a le­
mão, embora com temperamentos. A aqu is ição da propriedade só ocorrerá, decerto, com 
a transcrição da escritura pública (ou de i nstrumento pa rticu la r, no caso do art. 108, fine, 
do CC/2002) no Ofíc io de Reg istro de I móveis (art. 168, 1 1 , h da Le i 6.015/1973 e art. 
1 .245, cabeça, do CC/02). No entanto, i sso não afasta o i l ícito na comercial ização dos lo­
tes. O que interessa, para saber se houve i l íc ito, é verificar se ocorreu alguma forma de 
negociação (prelim i na r ou defin itiva) ou se foi ve i cu lada proposta ou pub lic idade dos 
lotes em questão. Até porq ue, ao menos sob o enfoque ju ríd ico, o ato de verificar se uma 
soc iedade imob i liár ia exerce "comerc ia lização" implica em analisar se há exerc ício de 
atividade em presar ia l nos moldes previstos no a rt. 966 do CC/2002. Essa d i scussão, to­
davia, é i rrelevante. 
Não merece, mais uma vez, guar ida o argumento por que somente instrumentos 
parti cu la res de promessa de compra e venda foram firmados, o que não constitu i negó­
cio j u ríd ico de transferência da propriedade do imóvel. 
Em verdade, conforme aduz ido supra , não existe um negócio j u ríd ico de transfe­
rênc ia de imóvel, pois o que transfere o imóvel é o reg istro do título (art. 1 .245 do 
CC/02), já que nosso s istema não se fi liou ao modelo francês. Os negócios j u ríd icos têm, 
i sso sim, aptidão para transfer i r a titu lar id ade. E o compromisso de compra e venda tam­
bém a tem. Tanto i sso é verdade que se adm ite o manejo de ação de adjud icação com­
pulsória para esta fi nal idade, valendo-se, como causa de ped i r, de compromisso de com­
pra e venda, a i nd a que não reg istrado. Não à toa o e. STF exped i u a Súmula 413, prevendo 
que o compromisso de compra e venda de i móveis, a i nda que não loteados, dá d i reito à 
"execução" (sic) compulsórla , se reun idos os req uisitos lega is. De sua banda, o enuncia­
do da Súmula 239 do STJ prevê que o d i reito à adjud icação compulsória não se cond i ­
c iona ao reg istro do compromisso de compra e venda no cartório (sic) de imóveis. 
Adema is, e conforme o d isposto na Súmula 84 do STJ , adm item-se embargos de 
73 
C O L E ÇÃO P R E PARA N DO PARA C O N C U RSOS 
tercei ro fundados em a legação de posse advinda de contratos desprovidos de reg istro. 
O reg istro apenas seria impresc ind ível para o manejo da ação de adjud i cação compul­
sória em face de terce i ros (artigos 1 .417 e 1.418 do CC/02). 
Por último, a lega a parte ré que não ocorreram danos ambienta is . No enta nto, as 
provas colhidas demonstram que houve dano ambiental, pois, conforme o la udo peri ­
c ia l, o i n ício do a rruamentosupr imiu vegetação nativa da fa ixa marg ina l de proteção da 
Lagoa de Araruama e da zona de conservação da vida s i lvestre. 
Vê-se, dessa sorte, que nenhuma das teses defens ivas merece acolh imento. 
Passa-se, agora, à a ná lise dos pedidos a utora is. 
Com efe ito, conforme ficou demonstrado nos a utos, nenhuma obra de i nfraestru­
tura foi rea lizada no loca l. Não há, na d ita g leba, acessões i ntelectua is, pois não fo i soer­
gu ida qualquer construção, conforme restou consignado no laudo per ic ial. Dessa sorte, 
esse pedido deve ser ju lgado improcedente. 
Entretanto, cu ida-se de sucumbência mín ima, pois todos os dema is pedidos de­
vem ser j u lgados procedentes. 
O autor pleiteia a para lisação imediata de qualquer construção, bem como a cessa­
ção das obras de i nfraestrutura. Foi verificado, no decorrer do processo, que a g leba em 
questão se situa em Área de Proteção Ambiental que, conforme precon izado em seu pla­
no d i retor, impedir ia qualquer tipo de ocupação. Foi verificado, ademais, que a parte ré, 
embora não tenha dado in íc io a obras para i mplantação de rede de i nfraestrutura, i n iciou 
o a rruamento do Local. Dessa forma, há ind ícios de que a parte ré vem se preparando para 
in ic iar construções na g leba. Por isso, deve esse pedido ser também ju lgado procedente. 
Nada impede que a pa rte ré, titu lar do bem, se lhe ap rouver, se socorra ao Poder 
Jud ic iá r io, pela via p rópria, para obter inden ização por eventual prática de desapropria­
ção i nd i reta. 
Também deve ser deferido o pedido de ressa rci mentomater ial dos danos ind ivi­
dua is e coletivos eventua lmente causados. Conforme consta dos a utos, d iversas pessoas 
entabu laram negócios ju ríd icos para a aqu is ição de terrenos em local impossível de se 
lotear. Não é, dessa sorte, possível negoc iar ta is imóveis, de forma que este negócio ju ­
ríd ico é nu lo (art. 104, 1 1 , do CC/02) e os preju ízos sofridos, i ndivid ual ou coletivamente, 
devem ser ressarcidos, até por conta da ap li cação da restitutio in integrum prevista no 
a rt. 927, caput, do Cód igo C iv i l. 
O ped ido foi fe ito de forma genér ica , o que é autorizado, neste caso, pelo a rt. 2 86, 
l i , do CPC. Por i sso, a comprovação do dano deverá ocorrer em fase posterior à senten­
ça, i nstau ra ndo-se o i ncidente de l iqu idação (art. 475-A do CPC). 
Também deve ser j u lgado procedente o ped ido de fixação de valor compensató­
rio pela ocorrência de dano mora l coletivo. 
A existência de dano moral coletivo passou a ser expressa mente admitida pelo 
d i re ito positivo com a entrada em vigor do CDC. Com efeito, prece itua seu a rt. 6°, V I , que 
74 
D I R E I TO C I V I L 
é d i reito básico do consumidor a efetiva reparação de danos morais, sejam eles i nd ivi­
dua is, coletivos ou d ifusos. 
No caso em comento, o dano ambienta l, degradando Área de Proteção Ambienta l 
e Zona de Vida Si lvestre, aca rreta, insofismavelmente, preju ízos ao moral de toda uma 
coletividade d ifusamente cons iderada. Ademais, a veiculação de publ ic idade enganosa 
também é fator que deprecia a honra de um grupo indeterminável de ind ivíduos. 
A fixação do valor compensatório de dano moral coletivo deverá levar em consi­
deração esses fatores. Por isso, sugere-se queseja fixado em elevada monta, capaz de 
desestimu la r a parte ré a reiterar nesse i l ícito e de restaurar a d ig n idade das comun ida­
des afetadas. 
Deve-se consignar que o caso em comento permite conclu i r pela existência de dano 
moral in re ipsa, definível como aquele que exsurge da força dos próprios fatos, porque a 
conduta i lícita da ré ofende a personalidade de um grupo indeterminável de pessoas. 
A seu turno, a j u r isprudência vem ad mitindo a existência de dano mora l coletivo 
e do dano mora l coletivo in re ipsa. 
Da mesma forma deve ser j u lgado procedente o pedido de para lisação da comer­
c ia l ização dos terrenos e de para lisação da publ ic idade. Conforme ficou comprovado no 
decorrer da instrução, a parte ré prossegue fazendo public idade da venda de terrenos 
na g leba em questão. O negócio q ue pretende avençar é i rregu la r por d iversas razões 
(restrições amb ienta is, metragem que não corresponde ao que a nu ncia , p rojeto do lo­
tea mento a inda não a provado pelo Mun icípio, fa lta de L icença amb ienta l etc.), sendo 
certo que, por motivo de a bsoluta imposs ib i lidade de parcelamento da g leba, não é pos­
s ível que a pa rte ré comercia lize os terrenos de nenhuma forma. A atividade deve ser, 
porta nto, encerrada , fixando-se, na sentença, as astreintes pertinentes para o caso de in ­
s istênc ia na comercia lização e na public idade. Nesta caso, i mpende ser fixada m u lta por 
cada negócio j u ríd ico entabu lado (seja de compra e venda, seja de promessa de com pra 
e venda) ou por d i a de publ ic idade efetuada. 
Para que a sentença tenha efetividade, opina-se no sentido de que a mu lta por 
cada negócio rea l izado corresponda ao dobro do valor da avença. Quanto à publ ic ida­
de, opi na-se q ue seja fixada multa por cada d ia em que seja o empreend imento a nun­
c iado e por cada prospecto ou panfleto pu blicitá rio encontrado. 
O ju lgamento de procedência deve se estender, ademais, ao pedido de recu pera­
ção da área degradada . Restou i nequ ívoca a existência de dano a m bienta l, sendo certo 
que a aludida á rea sofreu perturbações à sua i ntegr idade física, qu ím ica e b iológ ica, ra­
zão por que é i mperiosa a reversão de sua atual cond ição. O desiderato é recuperar sua 
capacidade produtiva no que tange à produção de a li mentos, matérias-pr imas e servi­
ços amb ienta is, resgatando, então o equ i l íbr io d inâmico da área devastada . 
O a rt. 2 2 5 , §2° , CRFB/88 prevê, expressamente, a obrigação de recu perar o meio­
-ambiente degradado por aquele que lhe i mp ing iu os danos, que, no caso, é o próprio 
75 
COLEÇÃO P R E PA R A N DO PA R A C O N C U RSOS 
réu. Nesse sentido, há verdade i ro d i reito subjetivo d ifuso ao meio-ambiente ecolog ica­
mente equ i li b rado, de natureza fundamenta l. 
A recuperação am bienta l é, inc lusive, um dos pri nc íp ios i nsertos na Política 
Nac ional do Meio-Ambiente (art. 2°, VI 1 1 , Lei 6 .938/1981). 
A Lei 6 .938/1981 , em seu a rt. 4°, VI 1 , d ispõe que o polu idor é obrigado a recupe­
rar os prej u ízos efetivados, consolidando, ass im, o pr incípio do poluidor-pagador. 
A propósito, a recuperação mencionada deve ser efetuada de modo i ntegra l, su­
jeitando-se o réu às sanções adm in istrativas e lencadas no art. 14, §1 º, Lei 6 .938/81 , se 
não reg ressar a á rea ao seu status quo ante, conforme os danos amb ienta i s verificados 
na fase de l iqu idação de sentença. 
4. Conclusão. 
Em conclusão, op ina o M in istér io Público pela procedência de todos os pedidos 
autora is, à exceção do ped ido demolitório. 
Em razão da sucumbência m in i ma, deverá a parte ré arcar, soz i nha, com os ônus 
sucumbencia is. 
Man ifesta-se o parquet, ademais, pela fixação, desde logo, de astreintes para o caso 
de descumprimento das obrigações i mpostas, na forma descrita no corpo da promoção. 
Cidade, data. 
Promotor de J ustiça 
Matrícu la 
Comentários 
Quando o Ministério Público atua como custos legis, suas manifestações assumem, 
em regra, a forma jurídica de "Promoção" ou "Promoção Ministeriar Assumirão forma diver­
sa quando estiver interpondo recursos. O termo"Parecer" não é errado, porém o Ministério 
Público não é parecerista, pois titulariza ampla capacidade postulatória, ainda que atue 
como fiscal da lei. 
Importante consignar que, à época da prova, vigorava a Resolução CONAMA 10, de 14 
de dezembro de 1 988. De acordo com o art. 4° desta Resolução, toda APA deveria possuir 
uma zona da vida silvestre. Além disso, era, em tese, viável a implantação de projetos de ur­
banização em área situada em uma APA, admitindo-se, ainda, a comercialização de seus lo­
tes (art. 8°, f, da Res. CONAMA 1 0/1 988). O licenciamento de empreendimentos de significa­
tivo impacto ambiental em Unidades de Conservação, de uma forma em geral, é, hoje, 
regulamentado pela Resolução CONAMA 428, de 1 7 de dezembro de 2010. 
A especialização das bancas nos concursos de ingresso na carreira do Ministério 
Público é uma tendência. Já houve alteração legislativa prevendo a inclusão de Tutela 
Coletiva como disciplina autônoma (Lei Complementar estadual 1 59/2014). Antes da 
76 
D I R E I TO C I V I L 
inclusão, as provas de Direito Civil e Processo Civil eram acentuadamente interdisciplinares. 
Em todo caso, prudente que o candidato Leve todos os seus códigos para todas as provas e 
tenha consigo Legislação específica sobre os mais diferentes assuntos. 
Havendo, em uma banca, peças e questões teóricas, procure iniciar a prova pelas pe­
ças. Caso o candidato não finalize uma questão teórica, deixar de expor, de fato, um ou ou­
tro tópico sobre o qual anelava dissertar e perderá, com isso, alguns pontos. Entretanto, a 
parte conclusiva da peça é de vital importância. Se o candidato não a finalizar, perderá enor­
me pontuação, pois deixará de expor suas habilidades na formulação dos pedidos. 
Por fim, ao redigir sua peça, o tempo poderá ser escasso. Sempre é, em verdade. Tempo 
é o bem mais caro para o candidato. Por isso, preocupe-se com o conteúdo. O examinador 
precisa saber que o candidato sabe resolver um problema jurídico. A escrita, por isso, deve 
ser operacional e econômica. Abandone parnasianismos. Procure fazer frases curtas e dividir 
as ideias em parágrafos. 
77 
D I R E I TO 
CO N STITU C I O N � L 
3.1. PROVAS PRELIMINARES 
///////////////#////////////#/#////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////AW/////////////////////////////////////////////////////////////////////.41////////////#///////////////////////////////////// 
(XXXIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) Questão 14 - Direito 
Constitucional- A Câmara de Vereadores do Município de Nova Friburgo aprovou lei or­
dinária, cujo projeto foi de iniciativa de vereador, que instituiu a gratuidade no trans­
porte coletivo para acompanhantes de idosos, sem indicar a fonte de custeio para o refe­
rido beneficio. O mencionado diploma legal restou sancionado pelo Chefe do poder 
Executivo local.As concessionárias municipais do transporte público, que já prestavam 
o serviço, em razão de regular contrato administrativo firmado anteriormente à edição 
da citada lei, por entenderem que a mesma padecia de vícios de inconstitucionalidade, 
não estavam permitindo o ingresso gratuito dos acompanhantes de idosos. 
Simultaneamente, por meio de sindicato estadual, instituído há seis anos, ingressaram 
com representação de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Estado do 
Rio de Janeiro, objetivando fosse reconhecida a regularidade da conduta que vedava a 
entrada dos acompanhantes sem o pagamento da tarifa. Sob a ótica constitucional, 
existem vícios na referida lei municipal? A medida judicial adotada encontra-se juridi­
camente correta? Resposta objetivamente fundamentada. 
Autora: Vania Cime 
sugestaô de ·1-esposta · ' · · · ' · .: · � · " 
· 
A lei m un ic ipal em questão padece de vícios de inconstituc ionalidade, seja for­
mal,por afronta ao a rtigo 61 , § 1 º, i nciso 1 1 , a línea "b", da CRFB (norma de observância si­
métrica e reprodução obrigatória nos Estados), e materia l, por contrariedade ao a rtigo 
112 ,§ 2°, da CERJ .A representação de i nconstituc ional idade encontra amparo no a rtigo 
162 da CERJ . Todavia, o s ind icato carece de leg itim idade ativa, a nte expressa d isposição 
do refer ido d ispositivo, que confere leg itim idade às federações s ind ica i s, que, consoan­
te a rt igo 534 da CLT, são formadas por, no mín imo, c inco s ind icatos.De outro g i ro, em 
que pesem os pred itos vícios, a norma goza de eficácia e deve ser observada, até que so­
brevenha a decla ração i nconstituciona lidade, não podendo o particular furtar-se ao 
cumpr imento, ao abrigo de sua i nvalidade. 
79 
COLEÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O N C U RSOS 
Comentários 
1 - Observe-se que a questão aborda temas como: a) a inconstitucionalidade material 
(vício de conteúdo) e formal (por vício de iniciativa); b) a possibilidade ou não de a sanção do 
Chefe do Poder Executivo corrigir a mácula da inconstitucionalidade pelo vício de iniciativa; c) 
o cabimento da representação de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Estado 
do Rio de Janeiro; d) a legitimidade para a aludida RI; e) da vigência, validade e eficácia da lei. 
Passemos a tratar de cada um dos temas, a fim de aclarar a resposta acima. 
a.1) Da inconstitucionalidade material (vício de conteúdo ou substancial) 
A lei ou ato normativo que vier a contrariar preceito ou princípio constitucional (que 
se encontra no ápice de nosso ordenamento jurídico) será inquinada de inconstitucionalida­
de material. 
Consoante Luiz Roberto Barroso;· a inconstitucionalidade material expressa uma in­
compatibilidade de conteúdo, substantiva entre a lei ou o ato normativo e a Constituição''. 
Vale informar que a doutrina também confere a pecha de inconstitucionalidade ma­
terial à norma infraconstitucional que: excede do poder legislativo, tendo por objeto finali­
dade diversa daquela contida na Constituição (nesse sentido, conferir Caio Tácito, in "Desvio 
do Poder Legislativo'; in Revista Trimestral de Direito Público, nº 01, 1 993, p. 62; Guilherme 
Pena de Moraes, in "Curso de Direito Constitucional'; Ed. Atlas, 4ª Edição, 2012, p. 142); vio­
la o princípio da proporcionalidade, havendo na norma correspondência à finalidade da 
Constituição, contudo de forma desproporcional (vide Gilmar Ferreira Mendes, in 'f:\ 
Proporcionalidade na Jurisdição do Supremo Tribunal Federal, in Revista 108, nº 23, 1 994, p. 
469, e ob. Cit., p. 143). 
A inconstitucionalidade material também é denominada pela doutrina como "no­
moestática" (v. L.A.D. Araújo e V.S. Nunes Júnior, in "Curso de Direito Constitucional, p. 24, e 
Pedro Lenza, in "Direito Constitucional Esquematizado'; Ed. Saraiva, 1 6ª Ed., 254). 
ln casu, a discussão gira em torno de possível vício de inconstitucionalidade material 
da lei que institui a gratuidade no transporte coletivo (para acompanhantes de idosos ou ou­
tras pessoas), sem indicar a fonte de custeio para o referido benefício, face à vedação inser­
to no artigo 112, §2°, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro ('Não será objeto de deli­
beração proposta que vise conceder gratuidade em serviço público prestado de forma 
indireta, sem a corresponde fonte de custeio"). 
A respeito do predito dispositivo, cumpre consignar que foi ajuizada ação direta de in­
constitucionalidade, no STF, sob o nº 3225, ao argumento de que tal norma configuraria 
afronta ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, bem como o princípio 
federativo e a separação de poderes. A predita ADI foi julgada improcedente, em 1 7/09/2007, 
consoante aresto abaixo colacionado: 
EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 112, § 2°, da Constituição do 
Estado do Rio de Janeiro. Serviço público. Prestação indireta. Contratos de concessão e per­
missão. Proposta legislativa de outorga de gratuidade, sem indicação da correspondente 
80 
D I R E I TO C O N ST I T U C I O N A L 
fonte de custeio. Vedação de deliberação. Admissibilidade. Inexistência de ofensa a qualquer 
cláusula constitucional. Auto/imitação Legítima do Poder Legislativo estadual. Norma dirigi­
da ao regime de execução dos contratos em curso. Ação julgada improcedente. Voto vencido. 
É constitucional o disposto no art. 112, § 2°, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. 
Nesse viés, julgada improcedente a ADI, o artigo 112,§ 2°, CERJ foi declarado consti­
tucional, merecendo a devida observância pelas normas que lhes são subalternas, como a Lei 
municipal em comento. Destarte, a norma padece do vício de inconstitucionalidade, por 
afrontar o referido dispositivo constitucional estadual. 
Vale ressaltar que o STF, pela primeira turma, em sede de controle difuso de constitu­
cionalidade , afastou a exigência de fonte de custeio, quando se tratar de transporte capaz 
de viabilizar a concretização da dignidade da pessoa humana e de seu bem-estar, evocando 
com precedente decisão proferida pelo Tribunal Pleno (ADI 3768/DF, Relatora Ministra 
CÁRMEN LÚCIA, em julgamento de 1 9/09/2007, conforme DJ de 20-10-2007). 
Em que pese o entendimento supra, a norma inserto no artigo 112, § 2°, CERJ,foi con­
siderada constitucional e, como explanado acima, merece observância. 
a.2) Da inconstitucionalidade formal subjetiva. Do vício de iniciativa. 
Consoante artigo 61, § 1 º, inciso li, alínea "b'; da CRFB (norma de observância simétri­
ca e reprodução obrigatória nos Estados), são de iniciativa privativa do Chefe do Poder 
Executivo as Leis que disponham sobre serviços públicos. 
A Lei municipal em tela dispôs acerca de serviços públicos, ao garantir uma espécie de 
gratuidade. Como o processo Legislativo foi deflagrado por vereador, e não pelo chefe do 
Poder Executivo (no caso, prefeito), restou patente a inconstitucionalidade formal subjetiva, 
vale dizer, por vício de iniciativa. 
Insta observar que a inconstitucionalidade formal é denominada nomodinânima. 
Pode a sanção a projeto de Lei sanar a inconstitucionalidade formal subjetiva? 
Conforme entendimento do Pretório Excelso (v. ADI 1070, Relator Ministro Celso de 
Melo, DJU 15.09. 95), a sanção do chefe do Poder Executivo não possui o condão de sanar o 
vício de inconstitucionalidade formal, eis que a vontade daquele não tem aptidão juridica 
para convalidar defeito oriundo do descumprimento da Constituição da República. 
Desta feita, a Lei municipal em comento é inconstitucional, em que pese a sanção pelo 
chefe do Poder Executivo, que teve sua iniciativa usurpada. 
c) Do cabimento da representação de inconstitucionalidade perante o Tribunal de 
Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 
A representação de inconstitucionalidade de Leis ou atos normativos estaduais ou 
municipais em face da Constituição do Estado do Rio de Janeiro encontra guarida no artigo 
1 62 da referida. 
d) Da Legitimidade 
81 
C O L E ÇÃO P R E PARAN DO PARA C O N C U RSOS 
Extrai-se do artigo 162 da CERJ que a legitimidade para a representação de inconsti­
tucionalidade é conferida a federações sindicais, e não a sindicatos. 
Ora,federação sindical, prevista no artigo 534 da CLT, é composta por, no mínimo, cin­
co sindicatos de atividades idênticas, similares ou conexas, representantes da maioria abso­
luta dos sindicatos do correspondente grupo, no âmbito estadual. 
Nesse sentido, carece da legitimidade ativa o sindicato, isoladamente, para a proposi­
tura da RI em comento. 
e) Da vigência, validade e eficácia da lei. Planos distintos. 
Vigência consiste na existência jurídica da norma, estando atrelada ao seu tempo de 
duração, diferentemente com vigor, que se encontra relacionado à sua força vinculante. 
Não se confunde vigência com validade da norma, concernente à qualidade da norma 
produzida em consonância com o ordenamento jurídico. 
Plano diverso é da eficácia da norma, que consiste em sua aptidão para a produção 
de efeitos. Vale mencionara existência da eficácia imediata, diferida, suspensa, retroeficácia 
e ultraeficácia. 
Oestarte, a norma pode ser inválida, por contrariedade à norma constitucional (de su­
perior hierarquia, onde é buscado seu fundamento de validade), mas gozar de eficácia, ou 
seja, produzir efeitos, até que seja declarada sua inconstitucionalidade. 
No tocante à natureza do ato inconstitucional e da decisão de inconstitucionalidade, pai­
ra divergência doutrinária. Segundo uma corrente de pensamento, o ato inconstitucional é nulo, 
inválido, sem aptidão para produzir efeitos jurídicos. A natureza da decisão de inconstitucionali­
dade seria, portanto, declaratória, por apenas declarar a nulidade do ato. Tal entendimento é es­
posado pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, a modulação dos efeitos da decisão declaratória 
de inconstitucionalidade permite a existência de atos nulos com a produção de efeitos válidos. 
Conforme outra corrente (austríaca, capitaneada por Hans Kelsen), o ato inconstitu­
cional seria anulável, de sorte que produz efeitos até o momento de sua anulação. A decisão 
declaratória, destarte, possui natureza constitutiva negativa. 
No caso em questão, muito embora a norma sofra de vício de inconstitucionalidade, 
há de ser observada pelos destinatários, por se encontrar em vigor. Caso sobrevenha a de­
claração de inconstitucionalidade, a decisão pode, inclusive, ter seus efeitos modulados, ten­
do eficácia ex nunc, ou seja, não retroativos. 
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(XXXIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) Questão 15 - Direito 
Constitucional - É cabível projeto de emenda à Constituição da República Federativa do 
Brasil por iniciativa popular, com o fim de instituir o direito à renda mínima aos hipos­
suficientes? E no que concerne à Constituição do Estado do Rio de Janeiro, é possível tal 
iniciativa? 
Autora: Bárbara Nascimento 
82 
D I R E ITO C O N STITU C I O N A L 
Sugestão de resposta 
A CRFB não traz expressamente a possi b i lidade de Emenda Constituc ional de in i ­
c iativa popula r (o a rt. 61 , caput e §2°, traz ta l poss ib i lidade apenas para projetos de lei), 
porém também não veda. Ass im, alguns autores defendemtal poss ib i l idade com funda­
mento na teoria do poder constitui nte, que é permanentee emana do povo. No mérito, o 
Projeto de Emenda seria cabível, pois a fixação do d i re ito à renda mín ima aos h i possu­
fic ientes não viola cláusulas pétreas. A Constituição do Estado do Rio de Jane i ro permi ­
te EC de i n ic iativa popular no a rt. 111 , IV. Mas a inda que não houvesse ta l previsão ex­
pressa, normas sobre processo leg islativo a plicam-se por s imetria, então seria possível 
a pl icar à CERJ o mesmo rac iocín io doutrinár io apl icado à CRFB. 
coméntãriê; 1 , · .. " · ' 
A prova preliminar do XXXlll concurso foi realizada em 2/2/2014 e a Emenda 
Constitucional 56/2013, que alterou a CERJ incluindo a possibilidade de iniciativa popular 
para propostas de Emenda à Constituição, é de 18/12/2013. Isso mostra que é importante 
que o candidato se mantenha atento com relação a alterações normativas recentes também 
no plano estadual. Contudo, o conhecimento dessa alteração não foi determinante para se 
obter uma boa nota. Candidatos que fizeram a correta exposição da questão teórica, inclusi­
ve mencionando o princípio da simetria, mas afirmaram expressamente que o art. 1 1 1 da 
CERJ não trazia a previsão de EC de iniciativa popular, receberam pontuação superior àque­
les que se limitaram a trazer a inovação. 
Comentário. 2 · · · · · . . 
Deve ser registrado, contudo, que o ponto é divergente na doutrina. 
ComentáriÕ :S ' 
O examinador titular da banca de direito constitucional, Emerson Garcia, traduziu o 
livro "Exposição Refletida dos Direitos do Homem e do Cidadão'; obra clássica de Abade 
Sieyes, possivelmente o autor mais influente na elaboração da teoria do poder constituinte. 
Recomenda-se a leitura do texto. 
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(XXXII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2011)Questão 14 - Direito 
Constitucional - No ordenamento jurídico pátrio é reconhecido o exercício, pelas 
minorias parlamentares, do direito de investigar? Caso possível, é cabível o con­
trole jurisdicional de ato de caráter político que vise obstaculizar esse direito? 
Autor: Michel Zoucas 
83 
COL EÇÃO P RE PA R A N D O PA RA C O N C U RSOS 
Sugestão de resposta 
As CP I s (art. 58 , §3° da CRFB/88, Lei nº 1 . 5 79/52 e a rt. 109, §3°, Constituição do RJ 
- CERJ), são instru mentos parla mentares para investigação de fato certo e determinado, 
cuja criação deve observa r requ isitos previstos no citado d ispositivo : ( i) requerimento 
subscrito por, no mín imo, 1/3 dos parla mentares da Casa Leg is lativa ; ( i i ) invest igar fato 
determ inado e ( i i i) prazo certo para desenvolvimento dos traba lhos. Em razão do quan­
titativo de subscritores do requerimento, entende-se que as CP I s consubstanc iam d i rei­
to público subjetivo das mi norias, pois, preenchidos os requ isitos constituc iona is, não 
pode a Casa Leg islativa i ndeferir o requerimento de insta lação ou estipu la r outros re­
qu is itos. Caso isso ocorra, é possível a i mpetração de mandado de segu rança no Supremo 
Tribunal Federa l (art. 102, 1 , "d", CFRB/88) ou Tri bunal de Justiça (art. 161, IV, "e", 3 , CERJ) , 
no âmbito estadual, visando a salvaguarda de seu d i reito su bjetivo público. Neste caso, 
será feito o controle j u r isd ic iona l da legalidade constitucional do ato de caráter políti­
co, tendo como parâmetro o supracitado a rtigo constituc ional uma vez .que, observados 
os requ isitos mencionados, eventua l j u ízo de oportun idade e conveniência pela ma ioria 
pa rlamentar afrontaria à Constitu ição. 
Comentários 
Precedentes: (i) STF - fvfS 26441, Relator(a) : fvfin. CELSO DE fvfELLO, Tribunal Pleno, 
julgado em 25/04/2007, DJe-237 DIVULG 1 7-12-2009 PUBL/C 18-12-2009; (ii) STF - fvfS 
24831, Relator(a) : fvfin. CELSO DE fvfELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2005, DJ 04-08-
2006; (iii) STJ - RfvfS 23.618/Afvf, Rei. fvfinistro TEOR/ ALBINO ZAVASCKI, PR/fvfEIRA TURfvfA, 
julgado em 02/12/2008, DJe 1 1/12/2008 e (iv) TJ/vfG - Agravo de lnstrumento-Cv 
1 .0209.14.004 384-2/001, Relator( a) : Des.(a) Duarte de Paula, 4ª CÂfvfARA CÍVEL, julgamen­
to em 25/09/2014, publicação da súmula em 02/10/2014. 
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(XXXII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2011)Questão 15 - Direito 
Constitucional - Segundo o entendimento majoritário no Supremo Tribunal Federal, 
é constitucional Lei Orgânica do Ministério Público Estadual, que amplie o rol de 
autoridades previsto no inciso VIII do Artigo 29 da lei nº 8625193? 
Autora: Michelle Ribeiro 
Sugestão de resposta 
Sim. Conforme entendimento do Pleno do STF, é possível a ampliação, pela lei or­
gân ica estadual, da atri bu ição or ig inária do Procurador-Geral de Justiça prevista no ar­
tigo 29, VI I I da Lei nº 8625/9 3. O fundamento de ta l dec isão é que a Lei Orgân ica do 
M in i stério Público Estadual não usurpa competência leg is lativa da União ao defin i r as 
atri bu ições do Procu rador-Gera l, pois não se trata de matéria processual. A questão é 
ati nente às atri bu ições do M in i stério Públ ico Local, o que, na forma do a rtigo 128 , § 5º, 
84 
D I R E ITO C O NSTITU C I O N A L 
da CRFB/88, é da competência dos Estados-membros.O leg itimado ativo, que é matéria 
processual, cont inua sendo o M in i stério Públ ico, sendo que a LOM P a penas defin iu o ór­
gão de execução com atri bu ição para a promoção do i nquérito c ivil e aju izamento da 
ação civil pú blica, sendo que as atribu ições dos órgãos de execução devem, conforme 
a rtigo 1 2 8, §5° da CRFB 88, ser definidas pela Lei Complementar de cada Estado. 
Esta questão pedia uma resposta bem objetiva, diretamente vinculada ao conheci­
mento do entendimento do STF sobre o tema, cabendo ao candidato, se possível, esboçar co­
nhecimento sobre a diferença entre atribuição e legitimidade, bem como sobre a competên­
cia legislativa para tratar de cada instituto. 
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� � ,,_ � ...,�,.:'f'J�,crr ,,r "";;'•o;_ ��-í\;".j 
Comentar10 2 . · 7 •• •• 
Sobre a diferença entre atribuição e legitimidade, podemos de forma resumida dizer 
que atribuição, para Carlos Roberto Jatahy em sua obra sobre Princípios Institucionais do 
Ministério Público, é a limitação criada por lei ou por ato do Procurador-Geral de Justiça, 
dentre as funções institucionais do Ministério Público, para que seus agentes exerçam corre­
tamente seu múnus. Já legitimidade é condição da ação, que seria em conceitos gerais a per­
tinência subjetiva relativa à relação jurídica de direito material descrita na demanda. 
Comentário 3 " - '. · 
Sobre a competência legislativa para editar a lei orgânica do Ministério Público 
Estadual, temos o artigo 61, §1 °, li, "d" da CRFB 88 que diz ser do Presidente da República a 
iniciativa privativa para a lei que dita as normas gerais para a organização do Ministério 
Público dos Estados, sendo essa lei a Lei n 8625/93. Para a Lei Orgânica Estadual há, pelo 
princípio da simetria, iniciativa concorrente entre o Procurador-Geral de Justiça e o 
Governador do Estado, o que se infere da leitura sistemática dos artigos 128, §5º e artigo 25 
da CRFB 88 c/c art. 1 12, §1 º, inciso li, "c" c/c art. 1 72, ambos da Constituição Estadual. 
Comentário � · . · · · · · · : 
O julgado do STF mencionado na questão foi proferido na ADI nº 1 916/MS Rei. Min. 
Eros Grau. 
/////////////#//////////////////U//////#//////.4W//////////////////////////////////////////#////////////////////////////////////////#/////////////#/////////////////////#////////////////////#////MW/////////////////////////////////#/ 
(XXXI Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2009) Questão 14 - Direito 
Constitucional - Direito Constitucional: (Valor - 5 pontos) Um estado da federação, tra­
dicional produtor e exportador agrícola, editou uma lei proibindo o plantio de Organismos 
Geneticamente Modificados (OGMs), em seu território, visando proteger o meio 
85 
C O L EÇÃO P R EPARA N DO PARA C O N C U RSOS 
ambiente e defender a saúde da sua população. Tal lei estadual é constitucional? 
RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA. 
Autora: Vanessa Gonzalez 
Sugestão de resposta 
Lei Estadual nos termos aci ma mencionados seria i nconstituc ional porque extra­
pola ria os l im ites da com petência leg is lativa concorrente, prevista na Constitu ição 
Federa l, pa ra tratar de questões ambienta i s (art. 24, i nciso VI da CF) e de proteção à saú­
de da população (art. 24, i nciso X I I da CF). I sso porque há norma gera l, ed itada pela 
Un ião, permit indo o p lantio de OGM sob determi nadas condições, sem deixar margem 
para a imposição de restrições nos termos mencionados no enunciado.De acordo com o 
Su premo Tri buna l Federal, "não se afigura admiss ível, no uso da competência residual ", 
que o Estado-Membro formule u ma d isci p l ina que acabe por afastar a a plicação das 
normas federa i s pert inentes ao assu nto, de ca ráter gera l. 
Comentários 
O entendimento aqui defendido foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião 
do julgamento da ADI 3035 e da ADI 3054, ajuizadas contra a Lei Estadual Paranaense nº 
14.162/2003 . Por ocasião deste julgamento (ano de 2005) o parecer da Procuradoria Geral da 
República foi no sentido do reconhecimento da inconstitucionalidade da referida Lei Estadual. 
Note-se que a referida Lei estabeleceria normas restritivas ao cultivo de OG/vf, trazen­
do uma vedação total de sua utilização, apesar da existência de Legislação federal (Lei 
8. 974/1 995 e fvfedida Provisória 2.1 91/2001, em vigor à época do julgamento das mencio­
nadas AD/s; atualmente, a Lei Federal que trata do plantio de OG/vf é a Lei 11 . 105/2005, a 
chama Lei de Biossegurança) que fixa normas gerais para tais temas, permitindo o plantio 
de OG/vf com algumas restrições. 
Sem embargo do entendimento acima exposto, há autores (especialmente da área do 
direito ambiental) que defendem que em tema de competência legislativa concorrente, po­
deria a norma ambiental estadual estabelecer regramento mais rígido no âmbito do seu 
Estado do que aquele previsto na Lei Federal. 
Para esses autores, a solução dos conflitos de normas ambientais editadas pela União 
e pelos Estados no exercício da competência legislativa concorrente não se restringe à apli­
cação do art. 24 da Constituição Federal, em razão do princípio in dubio pro natura, do mo­
delo de federativo e do Estado Democrático de Direito. 
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(XXXI Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2009) Questão 15 - Direito 
Constitucional - Determinada Constituição Estadual, em seu texto original, estabelece 
que Prefeitos Municipais não possam ausentar-se do Município, por período superior a 
86 
D I R E ITO C O N ST I T U C I O N A L 
10 dias, sem prévia autorização da Câmara Municipal. A despeito disso, Lei Orgânica 
Municipal posterior estabelece outro prazo, 15 dias, mantendo a mesma limitação terri­
torial. Então, agente público legitimado ingressou com representação por inconstitucio­
nalidade da norma municipal perante o Tribunal de Justiça. Autos encaminhados ao 
Ministério Público, o Procurador-Geral de Justiça manifestou-se contrariamente ao 
pleito, em razão da inconstitucionalidade da norma estadual. Pergunta-se: 1 . É correto 
o entendimento do Procurador-Geral quanto à incompatibilidade da Constituição 
Estadual com a Carta Federal? 2. Como é possível, sob o ponto de vista processual­
-constitucional, a improcedência da citada representação? RESPOSTA 
OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA. 
Autor: Matheus Rezende 
O entendi mento do Procu rador-Gera l de J ustiça está correto, uma vez que o STF 
dec id iu , i númeras vezes, inclusive por meio de AD I , que a norma dos a rt. 83 e a rt. 49, I l i , 
ambos da CR/88 é de observânc ia obr igatór ia . Os Poderes Constitui ntes Derivados 
Decorrentes dos Estados-Membros e Mun ic ípios, pa ra pa rte da doutr ina que entende 
que os M un ic íp ios possuem Poder Constitu i nte Derivado Decorrente, devem guardar s i ­
mi litude com o modelo federa l. Logo, a a usência apta a j ustificar a autorização do 
Prefe ito deve ser de 1 5 (qu i nze) d ias e e la não pode se restri ng i r à c i rcunscrição do 
Mun ic ípio, devendo ser sua ausência considerada também do território nacional. Sob o 
ponto de vista ju ríd ico processual, a im procedênc ia da representação j ustifica-se no 
fato de o TJ poder a na lisar, i nc ider tantum, a constituc iona lidade de norma da CE em 
face da CR/88, pois o parâmetro usado é prej ud ic ial ao ju lgamento do mérito da AD l n 
Estadual. Haveria , portanto, impossib i l idade j urídica d o pedido. I sso porque o parâmetro 
invocado viola norma de repetição obrigatória prevista na CR/88 . . 
Comentário 7 
· 
Norma de repetição obrigatória, norma de observância obrigatória ou princípios cons­
titucionais extensíveis: "são normas centrais comuns à União, Estados, Distrito Federal e 
Municípios, de observância obrigatória (obviamente, também aos Estados) e que percorrem 
toda a Constituição)". FERNANDES, Bernardo Gonçalves. CURSODE DIREITO CONSTITUCIONAL. 
6ª edição. Ed. JusPodivm. 2014. P. 150. 
Comentário 2 
O Supremo Tribunal Federal já decidiu no controle abstrato-concentrado de constitu­
cionalidade que a norma prevista nos art. 49, Ili, e art. 83, ambos da CR/88, é de observân­
cia obrigatória. Portanto, está maculada pelo vício da inconstitucionalidade qualquer norma 
da Constituição Estadual e/ou da Lei Orgânica Municipal que estabeleça prazos de ausência 
sem autorização diversos dos parâmetros traçados pela Constituição da República. Dentre os 
87 
C O L EÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O N C U RSOS 
inúmeros julgados no STF, vide: ADI 678-9/RJ, Rei. /vtin. Carlos Velloso; RE31 1574/fv1G, Rei. 
/vtin. Cezar Peluso; ADI 738-6/GO, Rei. /vtin. /vtaurício Corrêa. 
Comentário 3 
Sobre a possibilidade de o Tribunal de Justiça analisar a constitucionalidade do parâ­
metro da Constituição Estadual em face da Constituição da República no julgamento da 
AD/n Estadual, sem que isso importe em usurpação de competência: vide no STF Reclamação 
526/SP, Rei. /vtin. /vtoreira Alves). Na doutrina, vale transcrever os ensinamentos de Gilmar 
/vtendes, citado por Bernardo Gonçalves Fernandes: 
''. . .'pode ocorrer que o Tribunal estadual considere inconstitucional o próprio parâme­
tro de controle estadual por entende-lo ofensivo à Constituição Federal'. Nesse caso, concor­
damos com o posicionamento doutrinário que afirma que, mediante tal hipótese (do TJ che­
gar à conclusão, após sua análise que inconstitucional é a própria Constituição Estadual!): 'o 
Tribunal de Justiça competente para conhecer da ação direta de inconstitucionalidade em 
face da constituição estadual suscite ex officio a questão constitucional - inconstitucionali­
dade do parâmetro estadual em face da Constituição Federal - declarando, incidentalmente, 
a inconstitucionalidade da norma constitucional estadual em face da Constituição Federal e 
extinguindo, por conseguinte, o processo, ante a impossibilidade jurídica do pedido (decla­
ração de inconstitucionalidade em face do parâmetro constitucional estadual violador da 
Constituição Federal)'.". (/vtENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio /vtártires; BRANCO, 
Paulo Gustavo Conet. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. São Paulo: Saraiva, 2008. P. 
1314-1315 apud in FERNANDES, Bernardo Gonçalves. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 
6ª edição. Ed. JusPodivm. 2014. P. 1205). 
comentário " · 
O tema acerca da (in)existência de Poder Constituinte Derivado Decorrente para os 
/vtunicípios é divergente na doutrina e jurisprudência. Na doutrina prevalece que os /vtunicípios 
não gozam de Poder Constituinte. Todavia, o STF já sinalizou entendimento sobre a possível 
existência de verdadeiro Poder Constiuinte Derivado Decorrente (AD/n/vtC 980/DF). Trata-se de 
interessante discussão a ser explorada em provas subjetivas de concursos públicos. 
3.2. PROVAS ESPECIALIZADAS 
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(XXXIII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
CONSTITUCIONAL - 2014) 1 ª Questão - Discorra sobre o podernormativo do Conselho 
Nacional do Ministério Público. Resposta fundamentada. 
Autora: Vania Cime 
88 
D I R E I TO C O N ST I TU C I O N A L 
Sugestão de resposta 
Concebido como órgão de controle externo do M in istério Público, o Conselho 
Nacional do M in i stério Público possui assento constitucional (a rtigo 130-A, inserto na 
Seção 1 , atinente ao Min istério Público, do Cap ítu lo IV, concernente às Funções Essenciais 
à J ustiça, na Constituição da República Federativa do Bras i l). Consoante disposto no pará­
grafo segundo do p red ito d ispositivo constitucional, compete ao CNMP o controle da 
atuação admin istrativa e fi nanceira do M in i stério Público e do cumprimento dos deveres 
funcionais de seus membros, tendo por atri buições, dentre outras, o zelo pela a utonomia 
funcional e admin istrativa dos membros do M in i stério Público. Para tanto, poderá expedir 
atos regulamentares, no âmbito de sua atr ibu ição, ou recomendar providências. 
Destarte, o poder normativo do C N M P, traduzido na exped ição de resoluções, de­
corre da Constitu ição da República, e tem por escopo a tutela da a utonomia do M i n istério 
Pú blico, que também encontra guarida na nossa Lei Ma ior, em seu a rtigo 127, § 2°. 
Vale asseverar que a parte final do a rtigo 130-A, § 2°, inciso 1, da CR, deve ser in ­
terpretada em consonância com a pr imeira parte da norma , devendo-se observar que o 
poder normativo do CNMP fo i cr iado com vistas a resguardar a i ndependência e a uto­
nomia do M in i stério Públ ico da i ngerência de todo e qualquer poder. 
Nesse sentido, autorizada doutr ina entende que deve haver ba lizamentos ao 
exercíc io do poder normativo do CNMP, de manei ra a evitar excessos, bem como a não 
reduz i r a autonomia assegurada pelo leg islador constitui nte ao M in i stério Pú blico. 
Deve-se proceder à ponderação de pr incíp ios constituc iona is, com o fito de evita r con­
trad ições no ordenamento constitucional. 
Como é ced iço, o poder regulamentar encontra-se atrelado à possi b i lidade de es­
truturas estata is especificarem, de forma cogente, as providências a serem adotadas 
para o a perfe içoamento dos comandos lega is e constituciona is. 
No caso do poder normativo do C N M P, o próprio leg islador constituinte atri bu iu 
ao referido órgão o exercíc io do poder regu la mentar, a fim de conferir máxima efetivi­
dade à Constitu ição. 
Cumpre cons ignar que, seg undo o STF, as resoluções do CNJ (e o mesmo entendi­
mento é vál ido para as resoluções do C N M P) encontram-se i mbu ídas das ca racteríst icas 
de genera li dade (seus d ispositivos veicula m normas pro ib itivas de ações admin istrati­
vas pad ron izadas), impessoa l idade (ausência de ind icação nominal ou patron ímica de 
quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de u m modelo normativo com âmb ito 
temporal de vigência em a berto, pois é vocacionada para renova r de forma contínua o 
l iame que prende suas h i póteses de inc idênc ia aos respectivos mandamentos). 
Tendo em vista a terminologia empregada pelo leg is lador constitu inte no a rtigo 
130-A, § 2°, i nciso 1 , da CR ("atos regulamentares"), passamos a tecer breves considera­
ções acerca dos regu lamentos, sua natureza j uríd ica , bem como da i mpropriedade da 
aludida expressão. 
89 
COL EÇÃO PR E PA R A N DO PARA C O N C U RSOS 
Grassa d ivergência na doutrina a respeito da natureza do regu lamento, ou seja, se 
consiste em ato admin istrativo, sob a ótica formal, ou se pode ser concebido como ato 
leg is lativo, sob o aspecto materia l. 
Não se pode olvidar a i mpresc ind ib i lidade da fiel observância dos regu la mentos 
à norma hierarqu icamente superior, in casu, a Constitu ição da República, donde é d i re­
tamente extra ído ta l poder normativo, ass im como à lei. 
Ora, se a norma tem de buscar seu fundamento de va l idade na Constituição da 
Repú blica, sob pena de padecer do vício de inconstituc ionalidade, não pode exorbitar da 
função confer ida pela Lei Ma io r, devendo guardar a devida proporc ionalidade e adequa­
ção aos fins a lvitrados pelo poder constitui nte. Ou seja , a norma posta não pode afron­
tar a norma que lhe dá suporte. 
Ressalte-se que há entendi mento no sentido de que os regu la mentos servem-se 
tão somente à execução das leis e, portanto, não haver ia fa lar em decreto autônomo 
(denominado regu lamento a utônomo por a lguns), o qual presc inde de autorização lega l 
para sua edição. Em sentido d iametra lmente oposto, admitem-se as segui ntes espécies 
de man ifestações do poder regu lamentar: autônoma ou i ndependente, pela qual seria m 
preenchidas as lacunas da le i ; executiva, q u e s e serve à ap licação d a s normas lega is ; e 
autorizada, pormeio da qual há d isc ipl ina das matérias descritas na lei que delegou ou 
permitiu o exercício do poder regulamentar. 
Segundo a doutr ina que admite a existência dos decretos a utônomos, o funda­
mento da referida espécie normativa esta r ia esta mpada na própr ia Constituição ou na 
lei, tendo-se por exemplo o a rtigo 84, VI , c/c a rtigo 61, § 1 º. I nciso l i , da Constituição da 
Repú blica. De acordo com o a rtigo 84, inc iso IV, da Constitu ição da Repú blica, compete 
privativa mente ao Chefe do Poder Executivo regu lamenta r a lei , por meio de decreto e 
regu la mento. I nsta observar a impropriedade da expressão, e is que o reg u la mento cons­
titu i o conteúdo do decreto, e não espécie d isti nta. 
O leg islador constitui nte derivado (através da Emenda Constitucional 45/2004), a 
par da competência privativa do Poder Executivo, autorizou a exped ição de "atos regu­
la menta res " pelo Conselho Nacional de J ustiça e pelo Conselho Nacional do M in i stério 
Pú blico, nos a rtigos 103-B, § 4°, i nciso 1 , e 130-A, § 2°, inciso 1, da Constituição da 
República, respectivamente. 
Assevere-se que os atos regulamenta res do CNMP não foram a lçados ao n ível de 
lei, sob pena de mácula às normas constituc ionais defin idoras de competências, bem 
como aos princípios federativo, democrático e da i ndependência entre os Poderes. 
Com efeito, as resoluções do CNMP constituem "reg ulamentos autônomos" a serem 
exercidos "no âmbito de sua competência", isto é, na seara das matérias previstas no arti­
go 130-A da Constituição da República, não podendo extrapolar ta is l im ites, portanto. 
É de se notar que o Su premo Tri buna l Federa l, no bojo da Ação Decla ratória de 
Constituc ional idade nº 12 , em sede de cogn ição sumária , entendeu que as resoluções 
do CNJ teriam força de d ip loma normativo primário, porquanto seu fu ndamento de 
90 
D I R E I TO C O N ST I T U C I O N A L 
val idade seria extra ído d i retamente da Constitu ição. Com isso, parte da doutrina passou 
a entender que ta l posic ionamento seria válido para as resoluções do CNMP. 
Em que pese a referida decisão do Pretório Excelso, as resoluções ou regu la men­
tos a utônomos devem observânc ia às normas constituc ionais que d ispõem sobre a d i ­
v isão de competências entre os entes federados, bem como à Le i . Outross im , as resolu­
ções do CNMP não podem ser ass im i ladas aos decretos autônomos do Poder Executivo 
e, por fim, nenhum dos exemplos de atos normativos que não a Le i , previstos na 
Constitu ição, foi expressamente i ntitu lado de "ato regu lamenta r" (ta l qual o a rtigo 1 30-
A, § 2°, i nciso / , da CR). 
De outro g i ro, como brevemente expla nado ac ima, o CNMP possu i missão consti­
tuc ional de zelar pela autonomia func ional e admin i strativa do M i n istério Público. Para 
tanto, o leg islador constitu i nte outorgou-lhe dois i nstrumentos: exped i r atos regu la­
mentares, no âmb ito de sua competência e recomendar providências. Nesse viés , a ratio 
do poder regu la mentar do C N M P é a tutela da autonomia do M in i stér io Públ ico. 
Traduz-se por autonomia a prerrogativa de estabelecer as próprias normas. Ao 
M in i stér io Pú blico é essenc ia l a utonomia admin i strativa e finance i ra , para fins de rea li­
zação de seu m ister constituc ional, qua l seja , a proteção da ordem j urídica, do reg i me 
democrático e dos i nteresses socia is e ind ividuais i nd isponíve is, nos termos do a rtigo 
127, caput, da CRFB. 
Desta fe ita, o CNMP deve ed itar atos regulamentares com vistas a atender à au­
tonomia i nstituc ional, tendo por fim último, a consecução das fina lidades i nstitucionais 
do M in istério Públ ico i nsculpidas no precitado d ispositivo, numa i nterpretação s istemá­
tica da Constitu ição. 
Deflui do nosso s istema constituc ional, que repousa sobre os pr incípios, d i reitos 
e gara ntias fundamenta is, que o M in istério Público, i nstitu ição vocacionada à tutela dos 
d i reitos mais caros ao nosso Estado de D i reito Democrático, que constituem cláusulas 
pétreas, não pode sofrer L imitação em sua a utonomia. Aliás, o próprio Supremo Tri bunal 
Federa l já profer iu decisão no sentido de que, se o M in i stério Pú blico defende as c láu­
sulas pétreas, é tão pétreo quanto estas, não podendo seq uer emenda constituc ional re­
duz i r suas gara ntias. 
Vale ressaltar que os atos regula mentares somente podem a lcançar os atos de 
natureza admin i strativa e func ional, sem perder de vista o objetivo de assegu ra r a au­
tonomia da I nstitu ição. Nesse viés , esc la reça-se que os atos praticados no âm bito do 
M in istério Público podem ter natureza admin istrativa, financeira, func ional stricto sen­
su (o exercício da atividade-fi m do M in i stério Pú blico) e política. Como mencionado aci­
ma, os atos regu la mentares expedidos com vistas à tutela da autonomia func ional, não 
poderão l im itá- la , tampouco afetar a i ndependência func ional dos membros do 
M i n istério Públ ico, pr incíp io que se afigura como ind ispensável à rea lização de sua ati­
vidade-fim (defesa da ordem jurídica, do reg ime democrático e dos i nteresses socia i s e 
ind ividua is ind isponíveis) . 
91 
C O L EÇÃO P R E PA R A N DO PARA C O N C U RSOS 
Por todo o exposto, entende-se que o poder regu la mentar do Conselho Nac ional 
do M in i stério Público encontra l im itação no âmbito de competência do colegiado, nas 
própr ias reg ras e pr incípios constituc ionais e na lei , e deve ser exercido com o deside­
rato de zelar pela a utonomia func ional e admin istrativa do M in i stério Público. 
'"êome"ntóriô 1 
A resposta foi elaborada em consonância com o artigo de autoria do examinador da 
banca de Direito Constitucional (vide: Emerson Garcia. ''AS RESOLUÇÕES DO CONSELHO 
NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO E O SEU NECESSÁRIO BALIZAMENTO''. Revista 
Eletrônica do CEAF. Porto Alegre - RS. Ministério Público do Estado do RS. Vol. 1, n. 1, out. 
2011/jan. 2012). Vale destacar, portanto, a importância da leitura das obras dos examinado­
res, pelo concursando, para se inteirar do entendimento da banca. 
Segue ementa da decisão proferida pelo STF, na ADC 12 (em sede de medida cautelar): 
EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA 
RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. 
Patente a legitimidade da Associação dos Magistrados do Brasil - AMB para propor 
ação declaratória de constitucionalidade. Primeiro, por se tratar de entidade de classe de 
âmbito nacional. Segundo, porque evidenciado o estreito vínculo objetivo entre as finalida­
des institucionais da proponente e o conteúdo do ato normativo por ela defendido (inciso IX 
do art. 103 da CF, com redação dada pela EC 45/04). 
Ação declaratória que não merece conhecimento quanto ao art. 3° da resolução, por­
quanto, em 06/12/05, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 09/05, alteran­
do substancialmente a de nº 07/2005. 
A Resolução nº 07 /05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositi­
vos dela constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo padroni­
zadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímico de quem quer que 
seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de vigência 
em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que pren­
de suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos). 
A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arran­
ca diretamente do § 4° do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os pró­
prios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a ativi­
dade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da 
igualdade e o da moralidade. 
O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriada­
mente os quatrocitados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há 
antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos 
92 
D I R E I TO C O N ST I T U C I O N A L 
normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez 
adequado uso da competência que Lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. 
Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam con­
tra a Liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança 
(incisos li e V do art. 31). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se 
desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 31 Donde o juízo de que 
as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restri­
ções já impostas pela Constituição de 1 988, dedutíveis dos republicanos princípios da im­
pessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucio­
nalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente 
positivado. Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois 
Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o 
Poder Legislativo estariam inteiramente Libertos de peias jurídicas para prover seus cargos 
em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os respectivos ocupantes 
não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público. 
O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da 
separação dos Poderes e até mesmo do princípio federativo. Primeiro, pela consideração de 
que o CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse 
Poder à autoridade de nenhum dos outros dois; segundo, porque ele, Poder Judiciário, tem 
uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter 
estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei f'1agna defere aos Estados a 
competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 
125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta f'1aior, neles 
incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 
f'1edida Liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar interpretação conforme 
para incluir o termo "chefia" nos inciso li, Ili, IV, V do artigo 2º do ato normativo em foco b) sus­
pender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto 
questionar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) 
obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilida­
de da mesma Resolução nº 07 /2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos da­
quelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação. 
Comentário 3 
A título de ilustração, colacionamos os seguintes julgados do Supremos Tribunal 
Federal, acerca da atribuição do CNf'1P: 
Ef'1ENTA: f'1ANDADO DE SEGURANÇA. REPRESENTAÇÃO PARA PRESERVAÇÃO DA 
AUTONOf'11A DO f'11NISTÉRIO PÚBLICO. COf'1PETÊNCIA DO CONSELHO NACIONAL DO 
f'11NISTÉRIO PÚBLICO ESTABELECIDA NO ART. 130-A, INC. 1, § 2°, DA CONSTITUIÇÃO DA 
REPÚBLICA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A independência funcional garantida ao lmpetrante 
pelo art. 127, § 1°, da Constituição da República não é irrestrita, pois o membro do f'1inistério 
Público deve respeito à Constituição da República e às Leis. 2. Compete ao Conselho Nacional 
93 
COL EÇÃO P R E PA R A N DO PARA C O N C U RSOS 
do Ministério Público zelar pela autonomia funcional do Ministério Público, conforme dispõe 
o inc. I do § 2° do art. 1 30-A da Constituição da República. 3. Segurança denegada. (MS 
28408 / DF - DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. Relator(a): Min. CÁRMEN 
LÚCIA. Julgamento: 1 8/03/2014 Órgão Julgador: Segunda Turma) 
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO 
PÚBLICO. ANULAÇÃO DE ATO DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO 
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EM TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. ATIVIDADE-FIM 
DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INTERFERÊNCIA NA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E 
NA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO 
ESPÍRITO SANTO - CSMP/ES. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. MS 28028 / ES -
ESPÍRITO SANTO (MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a) : Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 
30/1 0/2012 Órgão Julgador: Segunda Turma) 
EMENTA Mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional do Ministério Público. 
Competência reconhecida para fiscalizar os princípios que regem a Administração Pública, 
consagrados no art. 37, caput, da Constituição Federal. Cessão de servidor público. Ausência 
dos pressupostos legais objetivos. Prevalência de interesse público sobre o privado. 
Impropriedade do debate. Impossibilidade de dilação probatória. Segurança indeferida. 1 . 
Competência do Conselho Nacional do Ministério Público para promover a fiscalização dos 
princípios constitucionais da Administração Pública, consagrados no art. 37, caput, da 
Constituição Federal, entre eles o princípio da moralidade, que rege a vedação ao nepotismo. 
2. É inexequível a precisão dos interesses públicos e privados envolvidos, ressalvando-se, 
ademais, a obrigatoriedade de o Poder Público pautar seus atos pelo respeito aos princípios 
da administração pública, em especial, no caso dos autos, aos da legalidade e da impessoa­
lidade (art. 37, caput, da CF/88). 3. A edição de atos regulamentares ou vinculantes por auto­
ridade competente para a orientação da atuação dos demais órgãos ou entidades a ela vin­
culados quanto à configuração do nepotismo não retira a possibilidade de, em cada caso 
concreto, proceder-se à avaliação das circunstâncias à luz do art. 37, caput, da CF/88. 4. 
Segurança indeferida. MS 31697 / DF - DISTRITO FEDERAL 
(Mandado de Segurança Relator(a) : Min .DIAS TOFFOLI. Julgamento: 1 1/03/2014 
Órgão Julgador: Primeira Turma) 
//////////////////////////////////#///////////////////////////////////////////#///////////////////////////////////////////////////////h'/#/////////#///////////////#//#///////////////////////////U/////#/#////#///////////////////////#/ 
(XXXIII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
CONSTITUCIONAL - 2014)2º Questão - Analise a denominada "cláusula de bar­
reira " sob o prisma dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil 
e da funcionalidade dos partidos políticos. 
Autora: Bárbara Nascimento 
�·"""'"• , .... .-;::".r-�-,.-�" .f • { � · ,r• "'' - - �· '"�1· � l'"'i'i Sugesfao de resposta · , , · .,,� 
A expressão "cláusula de barre i ra " pode ser util izada para designar d iversos 
fenômenos. 
94 
D I R E ITO C O N ST I T U C I O N A L 
I n ic ia lmente, é possível fa lar em uma clá usula de barrei ra "natu ra l". Explica-se: no 
Di reito bras i le i ro, aquele partido que não a lcança o quociente eleitora l em eleições pro­
porc iona is sequer pode partic ipar da d istri bu ição das sobras, ficando sem cade i ras. 
Além d i sso, é possível fa lar em uma cláusula de barre i ra "a rtificia l", que é aq uela 
cr iada pela leg is lação esta belecendo que partidos que não alcancem um determi nado 
percentual de votos sofram consequências com relação à ma nutenção de um candida­
to e leito ou à manutenção do seu funciona mento parla mentar. 
A cláusula de barrei ra a rtific ial verdadeira é rechaçada no B rasi l. E la existe em 
pa íses como a Alemanha , dentre outros, e exige que o partido a lcance uma votação mí­
n i ma sob pena do seu cand idato e leito perder a cade i ra conqu istada . 
Naciona lmente, o que tivemos foram d i spositivos da Lei 9.096/95 que trouxeram 
consequências negativas para partidos que não cumprissem os requ isitos do seu a rt. 13 , 
como a perda do fundo partidário (a rt. 41, 1 e l i , da Le i 9.096/95) e a imposs ib i lidade de 
compor CP ls. Além d isso,quando o partido não possui representação na Câmara dos 
Deputados, a partic i pação em debates de rád io ou televisão não é assegurada aos seus 
candidatos (art. 46, Le i 9.504/97). Mas note-se que essas não se tratam de c lá usulas de 
barre i ra propriamente d itas. O mais técn ico seria fa lar em "cláusulas de desempenho". 
Isso porque o partido não perderia cadeiras nas h i póteses narradas, mas sofreria san­
ções que prejud icar iam o seu desempenho. 
Contudo, o STF ju lgou inconstituc iona is as lim itações traz idas pela Lei 9.096/95 
valendo-se do a rgumento do plur ipa rtidarismo. 
O Bras i l é um Estado Democrático de D i reito. Isso pressupõe plural ismo político 
e poss ib i lidade de ampla deli beração no espaço pú blico. O partido, como o próprio 
nome d iz, é parte desse s istema. Na obra "Origens do Totalita rismo'', Hannah Arendt de­
monstra que apenas em democracias há espaço pa ra verdadei ros partidos, no sentido 
de parte, pois nos Estados tota litá rios o que há é centra lização do poder nas mãos do 
grupo dominante. O poder polít ico se torna uno, não partido. 
Ass im, os partidos, apesa r de terem caráter nacional, refletem d i ferentes visões de 
mundo e modos de vida. 
O B rasi l é uma sociedade p lural, formada por d iferentes heranças cultura i s, e i sso 
se espelha na repartição política. O plura l ismo polít ico, portanto, permite que as m ino­
rias sejam representadas, tenham voz. Lembre-se que o conce ito contem porâneo de 
Estado Democrático de Di reito pressupõe não apenas o respe ito à vontade polít ica ma­
joritá ria como também a compatibi lização dessa vontade com os d i reitos fundamenta is 
das mi norias. 
É i mportante, portanto, a representação política adequada dos grupos minoritá­
rios, o que da rá até u ma maior leg itimidade democrática à vontade da maioria, pois am­
pl iará o debate público que contri bu iu para formar a dec isão. 
No p lano positivo, cons idera ndo-se essas questões de ordem fi losófica, o p lura lis­
mo polít ico foi previsto como pr inc ípio fundamenta l da República no a rt. 1 º, V, da CRFB, 
95 
C O L EÇÃO P R E PA R A N D O PA RA C O N C U RSOS 
o plur i partidarismo foi expressa mente traz ido pelo a rt igo 17 da CRFB e o parágrafo 3° 
do mesmo a rtigo 17 trouxe o d i reito dos partidos a recursos do fundo partidá rio. 
O STF, ao declarar a inconstituciona lidade dos a rtigos 13 e 41, 1 e 1 1 , da Lei 
9.096/95 , o fez por entender que ta is d i spositivos violava m de forma tão i ntensa os d i ­
reitos dos partidos que ating iam o núcleo duro do plural ismo políti co. 
ComentÓrio , 
, 
Por vezes a expressão "cláusula de barreira" tem sido utilizada de forma não técnica 
pela mídia para projetos de lei que não trazem verdadeiras cláusulas de barreira. Recomenda­
se cautela ao candidato, devendo sempre buscar a precisão terminológica. 
//////////////////////#///#.W/////#////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////Q/////////////////////////////Q'//////////////#////////////////////#////////////////////1'///////////////////// 
(XX.XII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
CONSTITUCIONAL - 2012) Questão 01 - AComissão Permanente de Assuntos 
Municipais e de Desenvolvimento Regional da ALERJ ajuíza Representação por 
Inconstitucionalidade, perante o Órgão Especial do TJRJ, alegando que determinada 
norma do Regimento Interno da Câmara de Vereadores de cidade integrante da região 
metropolitana viola os artigos 234, inciso III, e 236, da Constituição do Estado. O pre­
ceito impugnado na citada Representação por Inconstitucionalidade faculta ao Plenário 
da Câmara de Vereadores, por maioria simples de votos dos seus membros, a dispensa 
de realização de audiência pública em processos legislativos que tenham por objetivo 
adaptação dos planos urbanísticos às novas realidades da urbe. A Câmara de Vereadores, 
intimada para se manifestar sobre os termos da Representação, aduz, preliminarmente, 
que a referida comissão não deteria legitimidade para instaurar processo de controle 
concentrado de constitucionalidade, em razão do dever de simetria ao rol dos legitima­
dos contido no artigo 103 da CF, razão pela qual o citado processo deveria ser extinto, 
sem julgamento de mérito, por ilegitimidade ativa. Quanto ao mérito, assentou que a 
norma do Regimento Interno da Câmara veicula matéria interna corporis, insuscetível 
de controle judicial, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes. No mais, 
argumentou que as normas da Constituição do Estado, ao dispor sobre o processo legis­
lativo dos Municípios, invadiram a esfera de competência própria dos entes municipais, 
o que implicaria na sua inconstitucionalidade, por violação ao artigo 18 da CF, devendo 
o Órgão Especial, de forma incidental, reconhecer a citada inconstitucionalidade. 
Alternativamente, pugnou por uma interpretação conforme a Constituição, para per­
mitir que a Casa Legislativa de cada Município decida em cada caso concreto acerca da 
necessidade ou não de realização de audiência pública. A Procuradoria-Geral do Estado, 
intimada para se pronunciar na forma do artigo 162, § 3º, da Constituição do Estado, 
manifestou-se pela rejeição da preliminar processual, uma vez que a Constituição do 
Estado deteria competência para atribuir legitimidade ativa na Representação para ou -
tros órgãos, mesmo que não guardem relação com os legitimados da Ação Direta de 
Inconstitucionalidade. No mérito, aduziu que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, 
no âmbito do processo objetivo da Representação por Inconstitucionalidade, não pode 
96 
D I R E I TO C O NSTIT U C I O N A L 
realizar controle de constitucionalidade tendo como paradigma a Constituição Federal, 
pugnando pela declaração de inconstitucionalidade do preceito do Regimento Interno, 
com efeitos temporários ex nunc, uma vez que diversas licenças de construções já foram 
editadas com base em leis urbanísticas aprovadas sob o rito estabelecido no Regimento 
Interno, o que poderia causar lesão ao interesse público e ao direito de terceiros de boa­
-fé. O processo é, então, remetido ao Procurador-Geral de Justiça para manifestação. 
Elabore manifestação jurídica (dispensada a forma de parecer) , abordando todos os as­
pectos suscitados. 
Autor: Uriel Fonseca 
Sugestão de resposta: 
A questão propõe u ma a ná lise sobre d iversos assuntos envolvendo o tema con­
trole de constituc ionalidade no âmbito estadual, norteada pelas mais variadas a lega­
ções apresentadas pelos órgãos instados a se man ifestar. É importante que o candida­
to associe a aná lise da normativa apl icável, dos ens inamentos doutrinár ios e das 
dec isões parad igmáticas profer idas pelo Supremo Tri buna l Federa l sobre os temas, ofe­
recendo, ass im, ao exam inador uma visão ampla do instituto em tela. Neste sentido, de­
vem ser a bordados e desenvolvidos os segu intes pontos: 
a) Legit im idade ativa (v. ADI 5 5 8/RJ , Rel. M i n . Sepúlveda Pertence, DJ 26/03/1993) . 
A ún ica regra da Constitu ição da República a esse respeito está contida no a rt. 1 2 5 , § 2° , 
e veda , tão somente, que a atri bu ição de leg itimação seja outorgada a um ún ico órgão. 
Ainda ass im, segu ndo a ju risprudência do Supremo Tri bunal Federal , não poderia o ente 
federativo prever rol de leg iti mados i nferior àquele contemplado, em âmbito federa l, no 
a rt. 103 da Constitu ição da República , sendo este o ún i co parâmetro de s imetria estabe­
lecido. Em outros termos, nada i m pede a ampliação da i n ic iativa a outros órgãos públ i ­
cos ou entidades. 
b) Possib i l idade de controle de constitucional idade sobre reg i mento i nterno de 
Casa Leg i s lativa. A j ur isprudência do STF tem admitido o controle jud ic i a l sobre normas 
de reg i mento i nterno de Casas Leg is lativas, a inda que, a r igor, constituam matér ia i nter­
na corporis, sempre que tendentes a violar regra essenc ial do processo leg is lativo vei­
culado na Constitu ição da República (v. STF, MS 26.441/DF, Rel. M i n. Celso de Mello, DJe 
18/12/2009). Por s imetria, o mesmo se pode d izer em relação ao controle estadual, to­
mando por parad igma o processo leg islativo d isc ipl inado na Constitu ição do Estado. 
c) Declaração de inconstitucionalidade i ncidental da norma parad igma frente a 
Constitu i ção da República. Como qualquer ju i z de prime i ro grau , considerando-se que o 
modelo de controle de constituciona l idade, no B ras i l, assume caráter misto, o Órgão 
Espec ial do Tribunal de J ustiça não só pode, como deve exercer o controle i nc idental no 
caso, já que não pode apl icar norma que repute i nconstitucional. Então, como questão 
prejud ic ia l à a nál ise do objeto da Representação de I nconstituc ionalidade, o Órgão 
Espec ial aval iará , i ncidenta lmente, a constituciona l idade da norma da Constitu ição 
Estadual frente à Constituição da Repú blica. A controvérsia , neste part icula r, é 
97 
CO L EÇÃO P R EPARA N DO PA RA C O N C U RSOS 
meramente processual, caso reconhecida a i nconstitucional idade da prev1sao da 
Constituição Estadua l: se seria h i pótese de improcedência ou de i nadequação da ação, 
com extinção do processo sem j u lgamento do mérito neste ú lt imo caso. Prevalece, em 
doutri na, o seg undo entend imento apresentado, e is que a im procedência, no caso, tra­
duzir ia um ju ízo de constituciona l idade em a bstrato, em usurpação à competência do 
Su premo Tri buna l Federa l, ún ico foro competente para contro lar, em abstrato, a i ncons­
tituciona lidade de norma da Constituição estadual, por meio de AD l n. 
d) Modu lação dos efeitos da decisão no controle de constitucional idade em âm­
bito estadual. Nada i mpede que, havendo relevante razão de d i reito, lastreada na tute­
la da segurança j uríd ica ou de interesse social, se modifiquem os efeitos temporais da 
decisão em sede de Representação de I n constitucional idade, tomada, por ana logia , a re­
gra do a rt. 27 da Lei n.º 9 .868/99. No caso específico do Rio de Jane i ro, o Reg i mento 
I nterno do Tri buna l de Justiça, no seu a rt. 108, § 2°, contempla d ispositivo aná logo ao da 
citada lei federa l. 
e) Mérito. A Constituição Estadual, em seus a rts. 234, inc iso 1 1 1 , e 236, parad igmas 
da Representação de I nconstitucional idade em questão, não estabelece a forma pela 
qual a sociedade civi l part ic i pará da ela boração dos p la nos urban ísticos, pois, do con­
trário, i nvad i ria a esfera de atri bu ição dos Mun icíp ios no planejamento loca l. Ao revés, 
a penas garante, de maneira genérica, a partici pação ativa das entidades representativas 
na ordenação mun ic ipa l, razão pela qual, a pr ior i , não há que se reconhecer, i ncidental­
mente, qualquer inconstituc ionalidade nas normas pa rad igmas. Quanto ao objeto do 
controle, também não se verifica qualquer vício, eis que não afasta, por completo, a par­
tici pação democrática na e la boração da regu lamentação urban ística do Mun icíp io em 
referência . Cr ia , tão somente, meca n ismo de d ispensa da rea lização da aud iência pú bli­
ca em casos excepcionais, sem que se estabeleça, va le d izer, qualquer vedação apr iorís­
t ica a outros métodos de integ ração popula r no p rocesso legislativo. 
Comentário 
Ainda que não se exija conhecimento aprofundado da legislação estadual, a questão 
revela ser necessário ter consigo, no momento da realização do exame, os principais diplo­
mas normativos estaduais, notadamente a Constituição do Estado. Também é interessante 
pontuar que, muito embora os tópicos comentados devam constar da resposta do candidato, 
o acréscimo de considerações periféricas, que demonstrem o conhecimento acerca do con­
trole de constitucionalidade em âmbito estadual, é fundamental à obtenção da pontuação 
integral. Trata-se de apresentar diferencial em relação aos demais candidatos, certamente 
levado em consideração pelo examinador. Com relação à análise do mérito da Representação 
de Inconstitucionalidade em questão, não há gabarito fechado, cabendo ao candidato a ela­
boração de resposta fundamentada, com argumentos lógicos e coerentes. 
98 
D I R E I TO C O N ST I T U C I O N A L 
////////////////////////////////#///////////////////////////////,////////////////////////////////////////#///////////////////////////#//////#////////////////////////////////////////////////////////////////////,//////////////////////,////////// 
(XXXII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
CONSTITUCIONAL - 2012) 2º Questão - O Promotor de Justiça da Infância e da 
Juventude da Comarca de Petrópolis toma conhecimento de que há inúmeras crianças 
sendo vítimas de exploração sexual no referido Município. Constata, ainda, a existência 
de projeto do poder público visando ao atendimento de crianças vítimas de abuso, con -
tudo, este não é executado. Pergunta-se: 
l . No â m b i to das funções i ns t i t ucjonc1 is cio M i n is tér io P ú b l ico, é c a bível mccl ida juc l i ­
c i J I pa ra obr iga r o .\ l unicípio Ll C.\ec u tcH o proje to? 
2. Cabe JO Pode r Público invoca r a c l {J us u l <l e la reseff<l elo possíYe l , na h ipó tese? 
3. fae n t ual cl ccisào jud ic ial pode obr iga r o pode r público a i mplementar d i re i t os e l e 
segu nc lJ geração? l� ESPOST.r\ .J lSTl l : l cf\ Df\ . 
Autora: Michelle Ribeiro 
Sugestão de resposta 
1) A questão versa sobre a possi b i l idade do M in i stério Públ ico atua r jud ic ia lmen­
te visando obr igar o ente público a implementar determi nada polít ica pública. Ta l d is­
cussão é de grande re levância visto que g rande parte das ações civis públicas de obri­
gação de fazer aj u izadas pelo Parquet tem como objeto pr incipal obr igar o ente pú blico 
a implantar corretamente a lguma política pú blica defin ida pelo leg is lador constitucio­
nal ou i nfraconstituciona l. Considerando que o M in i stério Pú blico tem por função i nsti­
tuc ional previstas no artigo 129 , l i e I l i da CRFB/88 zelar pelo efetivo respeito dos 
Poderes Pú blicos e dos serviços de relevância pública aos d i reitos asseg u rados nesta 
Constituição, promovendo as medidas necessá rias a sua garantia bem como promover 
o inquérito c ivi l e a ação civi l pú blica, para a proteção do patrimônio público e socia l, 
do meio ambiente e de outros interesses d ifusos e coletivos. Dessa forma, está inc lu ída 
a proteção dos d i re itos das cria nças através do aju izamento de ação civi l pública de 
obrigação de fazer, req uerendo ao Mun ic íp io que dê efetividade e concretude ao já exis­
tente projeto do poder pú blico visa ndo ao atend imento de crianças víti mas de abuso 
sexual, com fulcro nos a rtigos já mencionados e ta mbém nos a rtigos 1 º , IV, 5°, 1 , da Lei 
7 347/85 e a rts. 5º e 201 , V da Lei nº 8069/90 (ECA) , j á que a p roteção das cria nças é de­
ver do Estado com absoluta prioridade, conforme a rtigo 227 da nossa Carta Magna . 
2) A c láusula da reserva do poss ível tem por conce ito uma l im itação econômica , 
orça mentária , frente a qual o Estado deve eleger pr ior idades por não possu i r recursos 
para atender a todos os anseios da sociedade. Contudo, entendemos pela sua inap lica­
b i l idade da forma como tem sido feita pelos entes públicos visando justificar sua omis­
são na impla ntação e efetivação de d i reitos fundamentais. Explicamos. 
Pri mei ra mente, a reserva do possível não pode ser obstáculo à concretização do 
mín imo existenc ial da pessoa humana que se consubstanc ia nas m ín imas condições 
materia is de existência daquele i ndiv iduo, especia lmente se o ind ivíduo em questão é 
99 
COL EÇÃO P R E PA R A N DO PA RA C O N C U RSOS 
uma cr iança, cuja prior idade absoluta fo i determinada pela Constituição da República 
no a rtigo 227 e que sua exploração sexual a lém de conduta cri m i nosa (art igo 244-A da 
Lei nº 8069/90) afeta gravemente o desenvolvi mento psicofísico da cr iança o que se 
impõe de forma rad icalmenteoposta ao prece ito constitucional da absoluta pr ior idade 
da cr iança. Neste sentido, ARE 639337 /SP, Relator. M i n. Celso de Mello. 
Ademais, o gestor público ao cr iar um projeto visando ao atend imento de cr ian­
ças vít imas de a buso, em razão consequente aumento de despesas, tem que ter rea liza­
do prévio estudo de impacto orçamentá rio e a ind icação da rubrica orçamentária que 
i ria su portar o i nvestimento finance i ro necessário para sua i mp lementação, j á que são 
vedados pela CRFB/88, em seu a rtigo 167 o i n íc io de prog ramas ou projetos não incluí­
dos na lei orçamentária anua l, bem como a realização de despesas ou a assunção de 
obr igações d i retas que excedam os créd itos orçamentários ou ad ic iona is, a rtigo esse 
ap li cável ao orçamento mun ic ipa l pelo princ ípio da si metria. Ou seja, ou os recursos 
para concretização do projeto do poder público referente ao abuso sexual de crianças 
já estavam inc lu ídos em alguma rubrica orçamentária já aprovada quando da publica­
ção da le i orçamentária ou houve a c riação de cred ito ad icional ou suplementa r para 
ta l, com a com petente ind icação da or igem dos recursos. Ass im, tam bém por esse moti­
vo não aceita mos a a legação da reserva do possível como obstáculo para a i mplemen­
tação de política pública já criada pelo Poder Público que possui d i scri c ionariedade ad­
m in i strativa para optar pelo melhor meio de a lcançar a fi nal idade i nafastável, que é a 
proteção integra l das cr ianças e adolescentes. Desta forma, escolh ida pelo gestor públ i­
co ta l polít ica pública tendo fe ito para ta l todos os estudos de i mpacto orçamentário 
ex ig idos pela lei/constitu ição não lhe cabe escusar-se da sua implementação concreta 
pela falta de recursos finance i ros. 
3) Sobre a jud ic ia lização dos d i reitos de seg unda geração. I n i c ia lmente nos cabe 
del im itar o conce ito de d i reitos de segunda geração. Por G i lmar Mendes em seu Cu rso 
de D i re ito Constitucional, d i reitos de segu nda geração são aqueles d i reitos através dos 
qua is se i ntenta estabelecer uma li berdade rea l e igual para todos, med iante a ação cor­
retiva dos Poderes Públicos. São uma segu nda etapa da evolução h istórica dos d i reitos 
fundamentais, onde a prime i ra geração d iz respe ito a d i reitos abstencionistas, de não 
i ntervenção do Estado nas li berdades i nd ividua is, em contraponto ao poder estata l ab­
soluto que antecedeu as Revoluções Francesa e Americana. Já a terce i ra geração de d i ­
reitos traz os d i reitos de titula ridade coletiva, proteção de d i reitos não individuais . 
Desta forma, u ltra passada a conceituação entendemos que cabe ao Poder 
J ud ic iá rio s im determinar a impla ntação de d i reitos de segunda geração, os chamados 
d i reitos sociais. I sso, pois as normas defin idoras de d i reitos fundamenta is possuem a pli­
cação i med iata (art igo S º, §1 º da CRFB 88) podendo ser util izadas pelo J ud ic iário de for­
ma a fundamentar decisões hábeis a concretizar seu conteúdo, em espec ial no toca nte 
a d i reitos constituc ionais socia is já ampla mente complementados pelo legislador i nfra­
constitucional bem como pela criação da política pú blica necessár ia a sua efetivação, 
onde o j ud ic iár io teria apenas por m issão determinar ao gestor público que imp lemen­
te a política pública já cr iada por ele mesmo, não havendo portanto obstáculo nem 
mesmo na chamada d i scr ic ionariedade admin istrativa, em respe ito a qual o 
1 00 
D I R E I TO C O N ST I T U C I O N A L 
Admin i strador Púb li co tem a liberdade de escolha da política pública a se r imp la ntada, 
em atenção a sua conven iência , oportun idade e conteúdo, já que a escolha j á foi fe ita, 
visto que o projeto de proteção as cr ianças a lvo de abuso sexual já existe. 
Ressalte-se que mesmo essa discr ic ionariedade admin i strativa, quando represen­
ta obstáculo a efetividade de d i reitos fu ndamenta is, deve ser afastada pelo Poder 
J ud ic iá rio sem que represente violação ao princípio da sepa ração de Poderes (art. 2° 
CRFB 88), mas sim em respe ito ao artigo 5°, XXXV também da Constituição que preco­
n iza o dever de i ntervenção do Poder Jud iciár io quando a atuação de qualquer outro 
Poder Lesiona ou a meaça de Lesão algum d i reito. E é com esse fundamento que deve ser 
permitida a jud ic ia lização dos d i re itos de segunda geração, bem como de polít icas pú­
bl icas em gera l, já que ao Adm in istrador não cabe atuar com om issão ou mesmo ação 
lesiva ao mín imo existenc ia l dos d i re itos fu ndamentais, não se situando no âmb ito da 
d i scr ic ionariedade admin istrativa tal atuação, já que esta zona d i scr ic ionár ia deve sem­
pre ter como l imite sua adstrição em atender aos pri ncípios da Admin i stração Pública, e 
por consequência a proteção aos d i re itos fu nda mentais, já que dentre esses pr incíp ios 
se encontra a lega lidade, lato e stri cto sensu (art. 37, caput, CRTB 88). 
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(XXXII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
CONSTITUCIONAL - 2012) 3º Questão - A Lei nº 8 . 0801 90, que dispõe sobre as con­
dições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funciona­
mento dos serviços correspondentes, dispõe o seguinte: "Artigo 15: A União, os Estados, 
o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguin­
tes atribuições: (. . . ) XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e tran -
sitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de ir­
rupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente 
poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo­
- lhes assegurada justa indenização. " Assim, pergunta-se: a União Federal pode requi -
sitar bens e serviços de um determinado Município sob a alegação de que está ocorren -
do grave crise no sistema de saúde, com base no texto legal mencionado? 
Autora: Michelle Ribeiro 
Sugestão de resposta 
De forma in i cia l, nos cabe conce ituar o i nstituto da requ isição, que conforme o i . 
j urista José dos Santos Ca rva lho F i lho é a modalidade de i ntervenção estata l através da 
qual o Estado uti l iza bens móveis, imóveis e serviços part icula res em situação de peri ­
go público im inente. Dessa forma observa-se que numa leitura do conceito, bem como 
do a rtigo 15 , XI 1 1 da Lei nº 8080/90, trata-se de instituto destinado a j ustificar uma in­
tervenção do Poder Público na propriedade, por regra gera l, p rivada . 
Neste sentido, dec id iu o STF ao j u lga r um Mandado de Segurança (MS 25 295) 
que a U n ião Federa l não poderia requ is ita r bens e serviços de um Mun icípio sob a 
1 0 1 
C O L E ÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O N C U RSOS 
a legação de que está ocorrendo g rave crise no s istema de saúde com base no a rtigo 1 5 , 
X I 1 1 d a Lei nº 8080/90, pelos segu intes fundamentos: (i) a req u is ição d e bens e serviços 
do mun ic íp io, já afetados à prestação de serviços de sa úde, não tem amparo no i nc iso 
X I 1 1 do a rt. 1 5 da Lei 8 .080/1990, sendo ta l i nciso referente a req u is ição apenas de bens 
privados; (i i) nesse sentido, as determinações impugnadas através da requ isição opera­
da pela Un ião configuram-se efetiva i ntervenção da Un ião no mun ic ípio, vedada pela 
Constitu ição; (i i i ) é i nadmissível a req uis ição de bens mun ic ipa is pela Un ião em s itua­
ção de normal idade instituc ional, sem a decretação de Estado de Defesa ou Estado de 
S ítio (iv) ta l requ is ição ofende a autonomia mun ic ipa l (a rtigo e ao pacto federativo. 
No sentido deste ju lgado, a requisição operada na questão guarda maior s im i litudecom o instituto da intervenção federal, já que houve a perda de autonomia de um ente da 
federação para outro de hierarqu ia superior, havendo também situação excepcional para 
ser corrig ida e há uma autoridade que terá poderes para resta belecer a norma lidade. 
Contudo, mesmo que se qu isesse ace itar ta l requis ição como se i ntervenção federal fosse, 
ta l seria inconstitucional, vi sto que ed itada como req uisição, não teria observado os ríg i ­
dos requis itos para uma i ntervenção federa l, descritos nos artigos 34 e 35 da CRFB/8 8. 
Adema is, conforme o a rtigo 23 , 1 1 da CRFB/8 8 todos os entes federativos possuem 
competência materia l para cu idar da saúde, e que o SUS, conforme a rtigo 4° da Lei nº 
8080/90 é um s istema o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e 
i nstituições públicas federais, estadua is e munic ipa is , da Admin i stração d i reta e ind i re­
ta e das fu ndações mantidas pelo Poder Pú blico, estando previsto no a rt igo 18, 1 da
mesma le i que cabe aos Mun ic íp ios p laneja r, organizar, contro la r e ava lia r as ações e os 
serviços de saúde e ger i r e executa r os serviços públicos de saúde, cabendo aos Estados 
apenas su plementa r essa execução (art. 17 da Le i nº 8080/90) e à Un ião atuar mais no 
campo do p la neja mento (a rt. 16 da Le i nº 8080/90), atuando na execução apenas em a l­
guns pontos, como a execução da vig i lânc ia sanitária de portos, aeroportos e fronte i ras 
(a rt. 16, V I 1 da Lei nº 8080/90). 
Assim, no caso de g rave crise no sistema de saúde de um município, pelo entendi­
mento do STF não ser ia possível essa requisição federa l dos bens e serviços de saúde de um 
determinado Município, cabendo sim uma união de esforços dos três entes federativos en­
volvidos visando o resgate do sistema de saúde que está incorrendo em g rave crise. 
Contudo, nesse mesmo j u lgado do STF houve d iversas d ivergências, sendo que o 
M in i stro Relator e o Pres idente entenderam possível em tese a requ is ição pela Un ião de 
bens e serviços dos Mun ic ípios para atend imento a situações de comprovada ca la mida­
de e per igo públ ico (vota ndo contrar iamente por outras razões). I nsta sa lienta r que o 
próprio relator enfatizou que se é cabível a desapropriação pela Un ião de bens do 
M unic íp io (DL 3 3 6 5/421, a rt. 2 §2°), porque não seria cabível a req u isição, que é institu­
to menos gravoso. 
Ademais, a inda no mencionado j u lgado do STF, o próprio M in i stério Pú blico Federal 
opinou pela manutenção da requ isição federa l dos serviços e bens municipa is, afirmando 
este que o a rt. 1 5 , inc iso X I I I da Lei 8080/90 autoriza ta l instituto, apontando que o refe­
r ido inciso não faz d istinção entre pessoas j urídicas de d i reito público ou privado. 
1 02 
D I R E ITO C O N ST I T U C I O N A L 
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(XXXI CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
CONSTITUCIONAL - 2010)1ª questão -A competência para o julgamento de um 
crime ambiental contra afauna endêmica da Serra do Mar, considerada patrimô­
nio nacional, é da justiça federal ou da estadual? 
Autora: Bárbara Nascimento 
Sugestão de resposta 
A competência da j ustiça federa l é determinada pelo a rt igo 109 da CRFB. No con­
texto da pergunta formulada, chama atenção o i nciso IV do referido a rt. 109, segu ndo o 
qual cr imes cometidos em detrimento de bens, serviços ou interesse da Un ião são j u l­
gados pela Justiça Federa l. 
O a rtigo 225 , §4°, da Constituição da República, c lassifica a Serra do Mar como pa­
tr imônio nac ional. Em que pese haver d ivergência na doutrina sobre o conce ito de "pa­
tri mônio" uti l izado no referido parágrafo, é certo que não se trata de uma noção c lássi­
ca do d i re ito c ivil relacionada à propriedade. Ou seja , não se trata de uma desa propriação 
rea lizada pela CRFB, transfer indo para a Un ião os bens de particula res e dos Estados e 
Mun ic íp ios loca lizados na Serra do Mar e nos demais ecossistemas lá mencionados. 
Tam bém não se trata do estabelecimento de um domín io público. Na verdade, a nature­
za j urídica da Serra do Mar é de espaço territoria l especialmente protegido pela 
Constituição, sob o domín io emi nente do Estado, de forma que as propriedades i nseri­
das nessa á rea devem obedecer à função ambiental. 
Portanto, se a noção de patr imônio prevista no a rtigo 225 , §4°, da CRFB, não s ig­
nifica que a Serra do Mar seja bem da Un ião, a pr incíp io a competência para o j u lgamen­
to de u m cr ime ambienta l cometido na da Serra do Mar será da Justiça Estadual, que 
possu i a competência res idual. 
Excepcionalmente, contudo, podem estar presentes outros e lementos no caso 
concreto que desloquem a competência para a Justiça Federa l. É possível, por exemplo,
que haja uma Un idade de Conservação Federal na Serra do Mar. Se ass im for, o cr ime lá 
praticado será de competência da Justiça Federa l, mas por ter s ido praticado em uma 
un idade de conservação federa l e não por ter sido praticado na Serra do Mar. 
Restaria saber se a fauna endêm ica da Serra do Mar pode ser considerada bem da 
Un ião, pois se ass im fosse tam bém ser ia h i pótese de ap li cação do art. 109, IV, da CRFB. 
Em um pr imeiro momento o STJ ed itou a Súmula 91 , entendendo que com petia à 
Justiça Federa l processar e j u lga r os qua isquer cr imes praticados contra a fau na si lves­
tre. I sso porque recon hecia-se um i nteresse federa l subjacente na proteção dos a n i mais 
sob a ég ide da Lei 5 .197 /67. Segundo o a rtigo 1 º da referida le i , a fau na si lvestre é pro­
pr iedade do Estado. Tal d ispositivo era entendido no sentido de que a Un ião ter ia um 
dever de proteger os an ima is, mas não poderia d i spor deles. 
O entendimento j u risprudenc ial m udou com a edição da Lei 9 .605/98 e a Súmula 
91 foi cancelada . Passou-se a entender que um delito contra a fauna endêmica, por si 
1 03 
COL EÇÃO P R E PA R A N DO PARA CON C U RSOS 
só, não atrai a competência federa l se não estiver acompanhado de outro e lemento pre­
visto no a rtigo 109 da CRFB. Isso porque a proteção ao meio amb iente é com petênc ia 
comum da Un ião, dos Estados, do DF e dos Mun ic íp ios (art. 23 , V I , CRFB) e os an ima i s 
não são bens da U n ião. 
Ass im, se nem a Serra do Mar nem sua fau na endêmica são bens da Un ião, deve 
o cr ime sob a ná lise, em regra, ser j u lgado pela J usti ça Estadual. Excepcionalmente, caso 
presentes outras s ituações previstas no a rt. 109 da CRFB que atra iam a competência da 
j ustiça federal, esta ju lgará o cr ime. 
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(XXXI CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
CONSTITUCIONAL - 2010) 2º questão - Determinadamedida provisória, regular­
mente editada pelo Presidente da República, passou a vedar a concessão de liminares em 
mandados de segurança individuais ou coletivos e ações ordinárias ou cautelares que 
versem sobre determinado diploma legal. 
Diante deste quadro e à luz elos critérios ele hermenêut ica constitucional , anal.ise a 
consti tuc ional idade ela meelida , dissertando especialmente sobre: 
A) O papel constin1c ional elas medidas provisórias e sua abrangênci a 
B ) Os princípios consti.tucionais envolvidos, seus conflitos e a técn ica para sua 
solução; 
C) Os mecanismos ele controle ele constitucionaliclacle aplicáveis e os respect ivos ór­
gãos jurisdicionais com tal competência ; 
Autora: Adriana Garcia 
Sugestão de resposta 
As Medidas Provisórias foram estabelecidas naCR/88 como espécies Leg i slativas 
pr imárias, de edição privativa do Chefe do Poder Executivo Federa l, atribu i ndo-Lhe função 
atípica de leg islar, tendo força, eficácia e valor de Lei , desde que observados alguns pres­
supostos específicos e cumulativos. Os requis itos cumulativos necessários à edição das 
Medidas Provisórias são estabelecidos no art. 62, caput, da CR/88 : o objeto tratado deve 
ser relevante e u rgente. Também foram estabelecidas vedações materiais à sua edição no 
§ 1 º do art.62 da CR/88, traz ido pela EC 32/2001, de forma a evitar abusos na d iscriciona­
riedade praticados pelo Chefe do Poder Executivo na ava liação política de ta is requis itos. 
Dentre as vedações está a proibição de edição de Medida Provisória sobre matéria proces­
sual civil, que é a h ipótese apresentada. Portanto, Medida Provisória que estabeleça veda­
ção de concessão de l iminar sobre matéria afeta a determinado d i ploma Lega l em quais­
quer espécies de ação seria inconstitucional e, consequentemente, inválida. A d ita 
inconstitucionalidade não decorreria apenas da violação do requ isito formal estabelecido 
no §1 º, inciso 1 , a línea "b", do a rt.62, da CR/88, mas também por violação dos requis itos 
1 04 
D I R E ITO C O N ST I T U C I O N A L 
forma is do caput do mesmo, a nte a patente a usência de u rgência para a edição do ato 
normativo. Haveria, também, violação mater ial da CR/88, uma vez que a vedação da con­
cessão de Lim inar sem qua lquer justificativa específica confrontaria o pr incípio do acesso 
à Justiça, que é gara ntia fundamental e lencada no a rt.5°, inciso XXXV, da CR/88. 
Na h ipótese, os pr incíp ios em colisão são o princ íp io da separação dos poderes, 
decorrente dos a rts. 2° e 60, §4°, i nciso I l i , am bos da CR/88, e o pr incíp io da i nafasta bi­
l idade do Poder Jud ic iário no que se refere à a preciação de Lesão ou a meaça a d i re ito 
(art.5° , i nciso XXXV, da CR/88), também chamado de pr incíp io do acesso à j ustiça. 
No âmbito pr inc ip iológico, as regras trad ic iona is de hermenêutica para solução 
de conflitos a nte a colidência de normas (critérios h ierá rqu ico, c ronológico e da espe­
cial idade) não são suficientes, devendo ser empregado o método de ponderação de in ­
teresses. Esta técn ica hermenêutica consiste em uma a ná lise trifásica da problemática : 
pr imei ro são identificados os pr incípios em conflito ; depois são ana lisadas as c i rcuns­
tâ ncias do caso concreto e suas repercussões; por fim, é rea lizada a ponderação em con­
creto, com a avaliação de cada um dos pri ncípios em relação às conseqüências que se 
colocam, com o fim de se estabelecer qual deles deve prevalecer na h i pótese, valendo­
-se de a rgumentação ju ríd ica va lorativa. 
Como d ito, as Medidas Provisórias têm força de Lei, podendo ser objeto de controle 
de constitucionalidade. Não é possível um controle de constitucionalidade prévio, d iante 
da aplicação i mediata desta espécie normativa com sua publicação no Diário Oficial pelo 
Chefe do Poder Executivo. No entanto, pode haver um controle de constitucionalidade 
posterior ou repressivo no âmbito do Poder Legislativo (Congresso Nacional, na h i pótese), 
quando da análi se da conversão da med ida provisória em Lei , quanto a seus pressupostos 
constitucionais, sejam eles formais ou materiais (art.62, §5°, da CR/88). No âmbito do 
Poder Jud iciár io também há poss ib i lidade de controle posterior ou repressivo, que pode­
rá ser abstrato ou concreto. O controle abstrato, ou por via de ação, de Medida Provisória 
ed itada pelo Presidente da República é feito por meio de Ação D i reta de 
I nconstitucionalidade perante o Supremo Tri bunal Federal, conforme previsto no inciso 1 , 
a línea "a ", do a rt.102 da CR/88, tanto no aspecto formal, quanto no aspecto material, po­
dendo ter por objeto, i nclusive, os requis itos da relevância e urgência, quando estes forem 
flag rantemente violados, constatando-se um abuso da d iscric ionariedade política do 
Chefe do Poder Executivo, apesar de serem conceitos jur íd icos indeterminados. O contro­
le concreto, i ncidental, ou por via de exceção, pode ser feito por tados os magistrados, até 
mesmo os que atuam na pr imeira instância, como fundamento de decid i r um caso concre­
to, sendo que, para que seja declarada a i nconstitucionalidade no âmbito do Tribunal, deve 
ser observada a cláusula de reserva de p lenário (art.97 da CR/88). 
Comentário 1 
Desde que as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas do OF e Municípios repro­
duzam todas as diretrizes básicas fixadas na CF/88 sobre processo legislativo das Medidas 
Provisórias, em atenção ao princípio da simetria, entende-se possível a edição de MPs pelos 
1 05 
COL EÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O N C U RSOS 
chefes dos Executivos estaduais, distrital e municipais. Ademais, não há proibição expressa 
a que os Estados-membros adotem a figura da Medida Provisória, sendo certo que a CR/88, 
no §1 ° do art.25, reservou aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por 
aquele diploma. Segundo entendimento já exarado pelo Supremo Tribunal Federal, quis o 
Constituinte que as unidades federadas pudessem adotar o modelo do processo legislativo 
admitido para a União, uma vez que nada está disposto, no ponto, que lhe seja vedado. 
(LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15.ed.rev., atual. E ampl. - São 
Paulo.Saraiva, 2011 . Pg.538 e 539, nota de rodapé nº 86.) 
Comentório 2 
Quando de sua publicação, a Medida Provisória suspende a eficácia das demais nor­
mas que sejam com ela incompatíveis, conforme interpretação dada ao §3° do art.62 da 
CR/88. A análise de validade da norma pretérita, que pode levar ou não à revogação, será fei­
ta quando, e se, a Medida Provisória for posteriormente convertida em lei. 
Comentório 3 
Marcelo Novelino esclarece que "caso ocorra a revogação da norma impugnada de 
uma medida provisória objeto de ADI, a ação ficará suspensa até que o Congresso Nacional 
aprove ou rejeite a medida provisória revogadora: se aprovada, a ADI restará prejudicada 
pela perda do objeto, devendo ser extinta sem julgamento do mérito; se rejeitada, a ação 
prosseguirá. A conversão da medida provisória em lei não lhe confere imunidade e nem con­
valida os seus vícios originários. Caso haja alteração substancial do conteúdo impugnado, a 
ADI ficará prejudicada, em razão da perda do objeto. Na hipótese de conversão sem altera­
ção do ponto questionado, a ADI não ficará prejudicada; entretanto, deverá ser feito o adita­
mento da inicial com a substituição da medida provisória pela lei de conversão." (Novelino, 
Marcelo. Manual de direito constitucional - 9. ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense; São 
Paulo: Método, 2014. Título VI, item 36.5.3.9). 
1 06 
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Li.1. PROVAS PRELIMI NARES 
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(XXXIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) Questão 6 - Direito Eleitoral -
Candidato a vereador não eleito em Município de Comarca de juízo único, "José da 
Padaria ", teve a sua prestação de contas de campanha eleitoral julgada como não pres­
tada, por decisão definitiva, eis que, embora apresentada tempestivamente, não foi ins­
truída com os documentos exigidos pela legislação eleitoral. 
l\as eleições m u n ic ipa is su bseq uentes, José renovou sua cancl i cl a t ura ao cargo ele \·c­
reac lor, p rotocol<1 nc lo regu l a rn 1 e n te o seu pecl iclo e le regis t ro pera n te a .Ju s t iça E l e i tora 1 . 
Após not i f icação nos <l l l t os c io reque r i m e n t o ele 1·egist ro e le canc l i c lat u r<l para esc l a re­
ce i· 8 ausênc ia e le q u i t<içãoe l e i t o rn l , . José rea presen tou as con t as pretér i tas , desta fe i ­
t a , e le mane i ra a c l eq u a c Li . f\s con tas fo rn m rcje i t <i c l <lS e o 1 ·cgistro e le candida t u ra i nd e­
fe r ido com func la m e n t o n a rder icla rejeição. 
J nco n forrn a clo , . José opôs e mba rgos e le decla ração com e feitos i n fringentes cont ra a 
se n t enç<J q u e indefer i u seu pecl i clo el e regist ro ele canc l icl <J t u ra , acluz inclo q u e a s e n te n ­
ça q u e reje i tou 8 segu n d a p res ta ção de con t as ele ca m pa n h a n ão gera a usência e le q u i ­
t ação eJeitor<J! e <l i nda não t ra ns i tou e m julga cio. 
Co mente, ele forma fu nc la m e n t ac l a , 8 decisão j ucl ic i <l I que in defe r i u o pecl i c lo e le regis­
t ro ele c<J nclicl a t u ra pa 1·a a segu n d a eleição m u n ic i pa l . Resposta obje ti va m e n te 
f u n c la m e n t acl a . 
Autora: Bárbara Nascimento 
Sugestão de resposta 
De fato, o que gera ausênc ia de qu itação eleitora l com relação às contas de cam­
panha é o fato de elas não terem s ido prestadas. Ou seja, no caso, José tem razão ao afir­
mar que a reje ição das contas de campanha não impede a qu itação e le itora l. Contudo, 
segundo entend imento do TSE, o momento de se ava li a r a qu itação e leitora l é o do pe­
d ido do reg istro. Ass im, no momento de ta l pedido, a situação de José era de contas não 
prestadas, o que impede a q u itação e le itora l e o reg istro, contudo com fundamento d i ­
verso do usado na sentença (ou seja , deveria ter se va l ido do a rt. 11 , §7°, c/c a rt. 11 , §10°, 
da Le i 9 .504/07). 
1 07 
CO L EÇÃO P R EPARA N DO PARA C O N C U RSOS 
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(XXXII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2011) Questão 6 - Direito Eleitoral -
JoãoPipoqueiro e Alfredo da Farmácia foram eleitos para o cargo de vereador do 
Município de Petrolândia pelo Partido Democrata de Deus (PDD), integrante da coliga­
ção Unidos Venceremos (UV) , composta por aquele, pelo Partido Rural Cristão (PRC) e 
pelo Partido Trabalhista Republicano (PTR) . Na referida eleição, foram eleitos também 
Paulinho da Funerária, filiado ao PRC, Professora Carla, filiada ao PDD, e Jorge da 
Funilaria, também filiado ao PDD, como lº, 2º e 3º suplentes, respectivamente. Após 
dois anos de mandato, João Pipoqueiro se desfiliou de seu partido, motivando expressa­
mente sua decisão na intenção de se filiar ao PTR, o que se verificou imediatamente após 
deixar o PDD. Já Alfredo da Farmácia optou por desfiliar-se do PDD em razão da alte­
ração de suas convicções políticas pessoais, passando a integrar o Partido da Libertação 
Brasileira (PLB) . Diante dos fatos noticiados, responda, fundamentadamente, à luz do 
ordenamento vigente e do atual posicionamento jurisprudencial acerca da ordem de su -
plência a ser seguida na vacância de mandatos eletivos: 
a ) Os vereadores João P ipoque i ro e Al fredo da Farmácia manter-se-ão nos cargos res­
pec t ivos após as trocas parti d á rias not ic iadas? 
b) Em caso e le resposta negat i va ao i tem an terior, quem ocupará a (s) vaga (s) de ixada 
pelo (s) originar iamente eleito (s)? 
c ) De posse elas i n formações consignadas no emmciaclo ela presen te questão, como o 
P romotor Eleitoral deverá proceder? 
Autor: Lucas Bernardes 
Sugestão de resposta 
a) Ambos os vereadores perderão seus cargos por i nfidel idade partidária , pois tro­
cara m de partido político, no curso do mandato, sem que houvesse justa causa para a 
desfi liação part idária (art.1 º, § 1 º, da Resolução 22 .610/07). b) As vagas dos vereadores 
serão ocupadas pelo pri me i ro e segu ndo suplentes da coligação partidár ia , no caso 
Pau linho da Funerária e Professora Carla. I sso porque, o STF decid iu , no ju lgamento dos 
MS 30260 e 30272, que "deverá ser empossado no cargo e letivo o cand idato mais vota­
do na lista da coligação, e não do partido que pertence o parlamentar afastado". c) O 
Promotor de J ustiça E le itora l deverá ofic iar ao Procurador Reg iona l E leitora l i nforman­
do à ocorrência de i nfidel idade partidária para que este aju íze à ação de perda de man­
dato eletivo por i nfidelidade partidária , cuja competência pa ra apreciação é do TRE 
(art.1 ° § 2° c/c a rt.2º da Resolução 22.610/2007). 
Comentório 
Inicialmente cabe ao partido político interessado requerer, perante o TRE, a decreta­
ção da perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa, no 
prazo de 30 dias, contados da desfiliação (art.1º § 2° da Resolução 22.610/01). Se neste 
1 08 
D I R E I TO E L E ITORAL 
prazo o partido político interessado não efetuar o pedido, o Ministério Público Eleitoral 
(MPE) deverá ajuizar a ação de perda de mandato eletivo por infidelidade partidária nos 30 
dias subsequentes ao encerramento do prazo para o pártido político fazê-lo (legitimidade 
subsidiária do MPE). Como a competência para apreciar a ação é do TRE caberá ao Procurador 
Regional Eleitoral (PRE) o ajuizamento desta, pois o PRE atua com exclusividade perante o 
TRE (art.77 da LC 75/93). 
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(X.XXI Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2009) Questão 6 - Direito Eleitoral -
Candidato ao cargo de Vereador utiliza-se de sua condição de Secretário Municipal de 
Saúde para forçar os servidores daquela secretaria a colaborarem em sua campanha 
eleitoral, vindo a ser eleito. Existe prazo decadencial legalmente previsto para proposi -
tura de ação de impugnação ao registro, nesta hipótese? Que outros meios teria o 
Promotor de Justiça para coibir a perpetuação desta ilegalidade? RESPOSTA 
OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA. 
Autora: Vanessa Gonzalez 
Sugestão de resposta 
No presente caso, o Promotor E leitora l deverá aju izar Ação de I mpugnação de 
Reg istro de Ca ndidatura (AI RC), no prazo decadencial de 5 dias (art. 3°, caput da LC 64/90), 
a contar da publicação dos ped idos de reg istro, sob pena de preclusão, sa lvo nos casos de 
matéria constitucional.No caso específico analisado, a conduta do agente público, candi­
dato a vereador, enquadra-se também em outras duas h ipóteses vedadas pela Legislação 
E leitora l: abuso de poder político e conduta vedada aos agentes públicos em campanha 
e leitora l.Em razão d isso, o membro do Parquet poderá ajuizar Ação de I nvestigação 
Jud ic ia l E leitora l (AIJ E), com fundamento no a rt. 22 da Lei Complementar 64/1990, bem 
como representação por conduta vedada do a rt. 73, i nciso I l i da Lei 9.504/1997. 
Comenfórios 
A AIRC é a ação eleitoral cabível quando se pretende o indeferimento do pedido de re­
gistro de candidato, em razão da ausência de condição de elegibilidade, a incidência de cau­
sa de inelegibilidade e o não preenchimento de condição de registrabilidade. 
Note-se que o prazo decadencial para ajuizamento da AIRC tem início a partir da publi­
cação do pedido de registro de candidatura na imprensa oficial ou na sede do órgão jurisdicio­
nal, visto que nesses casos não há previsão de intimação pessoal para o Promotor Eleitoral. A 
despeito da controvérsia existente, essa é o entendimento atualmente aceito pela Justiça 
Eleitoral e deve ser seguido pelo Promotor Eleitoral, a fim de evitar a perda do prazo. 
A partir do julgamento da representação prevista no art. 73, inciso Ili da Lei 9.504/1997 
poderá haver a cassação do registro ou do diploma, bem como aplicação de multa, o que evitará 
1 09 
COL EÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O N C U RSOS 
a perpetuação da ilegalidade, caso o candidato tenha o seu pedido de registro deferido(seja pelo 
fato de a AIRC ser julgada improcedente, seja pelo não ajuizamento da AIRC no prazo legal). 
Do mesmo modo, com o julgamento da A/JE por abuso de poder político será possível 
a cassação do registro ou do diploma do candidato, sendo desnecessário o ajuizamento de 
Alfv/E ou de RCED. 
Importante ressaltar, ainda, que desde a LC 135/201 0 o ato caracterizador de abuso 
de poder político não precisa ter potencialidade de alterar o resultado da eleição, nos ter­
mos do art. 22, inciso VXI da LC 64/1 990. 
li.2. PROVAS ESPECIALIZADAS 
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(XXXIII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
ELEITORAL - 2014) 1º Questão - Caracterizadoato de propaganda eleitoral extempo­
rânea, em ano de eleição para o cargo de Deputado Estadual, responda: 
a) O Promoto r de J us t iça, i n vest ido em função e le i tora l em Comarca de ju ízo t'.i n ico, 
possui a t r ibu ição pa ra no t i fica r o (s) benefic iá r io (s) da propaganda i rregu l a r, vis::i ndo 
:: i sua cessação? E pa ra aju iza r even t ua l represen t ação? 
b) I nd ique o p razo para aju iza men to da refer ida rep rese ntação e o htízo compe t en te 
p<ira a p reciá- Ja . 
Autora: Bianca Chagas 
Sugestão de resposta 
a) O gênero propaganda política se subdivide em três espécies, quais sejam: 1) p ro­
paganda partidár ia ; 2) propaganda i ntrapartidár ia ; 3) propaga nda eleitora l. A propaga nda 
partidár ia busca difund i r os programas partidários daquele partido (e candidato), d ivul­
gando a ideologia partidária. É feita de maneira gratu ita na televisão e no rádio nos se­
mestres não-eleitora is e tem previsão na Lei 9.096 de 1995 em seus a rt.45 e ss. Já a pro­
paganda i ntrapa rtidária é feita pelo postulante ao cargo eletivo no âmbito interno de seu 
partido, na qui nzena anterior à escolha pelo partido do seu candidato para as eleições. 
Nesse tipo de propaganda é vedado o uso dos meios de comunicação como televisão, rá­
dio e outdoor, podendo o postulante ao cargo eletivo pelo partido, no máxi mo, afixar sua 
propaganda no local onde será realizada a convenção partidária para escolha de seus 
candidatos. Está prevista no a rt.36, parágrafo 1° da Lei 9.504 de 1997. F ina lmente, a pro­
paganda eleitora l busca angariar votos do e leitor pa ra que o cand idato seja eleito e só é 
permitida após o d ia 5 de ju lho do ano da eleição (ou seja, começa, de fato, apenas em 6 
de ju lho) e tem previsão legal nos a rts.36 a 59-A da Lei 9 .504 de 1997. 
1 1 0 
D I R E I TO E L E I TORAL 
A propaganda e leitoral quando rea lizada em período anterior ao d ia 6 de j u lho 
do ano eleitoral é considerada a nteci pada ou extemporânea. É até de certa forma co­
mum que pré-ca ndidatos (ou seja, aqueles que a inda não tiveram seus nomes confirma­
dos como candidatos nas convenções partidárias) comecem a ped i r votos mesmo antes 
de 6 de j u lho, o que pode gerar um desequ i l íbrio na d i sputa eleitora l, que visa-se com­
bater. É de sal ientar-se que a propaganda extemporânea é tida como propaganda i rre­
gu la r, já que não segue os req u is itos estipu lados nas leis que tratam sobre e leição. O 
a rt.36-A da Lei 9 .504 de 1997 estabelece o que se considera propaganda i rregular. 
Deve-se escla recer que compete ao M i n istério Público Federa l ofic ia r j unto a 
Justiça E leitora l, tendo em vista que esta é um ramo do Poder Jud iciá rio Federa l. No en­
ta nto, como em nosso país a quantidade de zonas e leitora is é enorme, sendo mu ito 
maior do que a quantidade de membros do Min istér io Público Federa l, ocorre a delega­
ção da atividade ele itora l aos membros dos M in istérios Públicos Estadua is para ofic iar 
j unto aos ju ízes eleitora is de pr imeira i nstânc ia . 
Cabe aqu i fazer uma d iferenciação entre o que ocorre nas eleições mu n ic i pa i s e 
nas eleições federa l, estadual e d i strital. No caso de eleições mun ic ipa is será o Promotor 
de J ustiça E le itora l que atua rá tanto na fase extrap rocessual, emitindo notificações, co­
lhendo elementos de prova para embasarem futura ação eleitora l, dentre outras ativi­
dades, como na fase jud ic ia l, a ju izando a respectiva ação/representação e le itora l. I sso 
porque a ação também será proposta j unto ao ju ízo ele itora l de pr imeira instância (vide 
a rt .78 da LC 7 5/93, a rt .32, 1 1 1 da Lei 8.62 5/93 , Resolução 30 CNMP e Resolução Conj unta 
M PRJ/M PE 10/09). No entanto, no caso de eleições federal, estadua l e d i strita l o 
Promotor de J ustiça eleitora l atuará tão somente na fase extra processual. Caso este te­
nha colhido i nformações no bojo de um proced imento (visando o aj u izamento de futu­
ra ação eleitora l), ta is i nformações serão remetidas ao Procurador Reg ional E le itora l e 
somente este terá atr i buição para o aju izamento da ação cabível, e is que a ação, nesse 
caso, deve ser proposta perante o Tribunal Reg ional E le itora l e, os Promotores de Justiça 
E leitora l atuam a penas no âmbito da j ustiça e leitoral de pr imeira instâ ncia. 
Ante o exposto, constata-se que no caso ora em a ná lise o Promotor de Justiça in­
vestido de função e leitora l tem atri bu ição para notifica r o benefic iár io da propaganda 
i rreg u la r, visando sua cessação. No enta nto, não tem atribu ição para o aj u izamento da 
representação por propaganda i rregu la r, e is que, trata-se de candidato a Deputado 
Federa l, cuja representação deverá ser endereçada ao Tri bunal Reg ional E le itora l, nos 
termos do d isposto no a rt.96, 1 1 da Le i 9 .504 de 1997. 
O Promotor de Justiça eleitoral apenas terá atri bu ição para a exped ição da notifi­
cação, mas eventual representação por propaganda i rregular é de atribuição do Procurador 
Regional Eleitora l e será endereçada ao Tribunal Regional E leitora l respectivo. 
b) Como a propaganda extemporânea ou antecipada é aquela rea lizada antes de 6 
de j u lho do ano eleitoral, a representação por propaganda antecipada deve ocorrer até ta l 
data, eis que, a parti r do d ia 6 de ju lho do ano e leitora l a p ropaganda deixa de ser anteci­
pada. Já o ju ízo competente para apreciação da representação por propaganda i rregular 
1 1 1 
COL EÇÃO P R E PA R A N DO PA RA C O N C U RSOS 
no caso do candidato ser Deputado Federa l será o Tribunal Regiona l E leitora l do respec­
tivo Estado, nos termos do que dispõe o a rt.96, li da Lei 9.504 de 1997. 
Comentário 
Apesar de não ter sido indagado o conceito de propaganda eleitoral extemporânea é 
importante que o candidato ao responder a questão faça uma introdução explicando o seu 
conceito e as espécies de propaganda política existente. Deve-se também fazer uma breve 
explicação sobre a função eleitoral desempenhada no âmbito do fvtinistério Público Federal 
e dos fvfinistérios Públicos Estaduais. 
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(XXXIII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE ELEITORAL -
2014) 2º Questão - Caracterizado o abuso de poder político e econômico praticado por 
candidato ao cargo de Governador, durante a campanha eleitoral, responda: 
a) Qual a ação j udic ia l cab ível? Qual o prazo e r i to a ser adotado? 
b) Escla reça acerca da a tr ibuiçã.o elo M .i n istér io Públ i co para oferec i mento ela referida 
ação e o j u ízo competente . 
c) Qua J o bem juríd ico tutelado e qua is as sanções cab.íveis? 
d ) I nd ique os integra ntes do polo passivo . 
Autora: Bianca Chagas 
Sugestão de resposta 
a) A ação jud ic ia l ca b ível será a Ação de I nvestigação Jud ic ia l E leitora l (AIJ E) , que, 
nos termos do a rt .22da LC 64 de 1990, tem por escopo apurar o abuso de poder políti­
co ou econômico que poderá influ i r na normalidade do p leito eleitora l, desestab i l izan­
do a paridade de armas entre os cand idatos. O prazo para o aju iza mento da referida 
ação, a pesar de não estabelecido expressa mente pela leg is lação ele itoral, será o ato da 
d ip lomação dos candidatos eleitos, ocasião em que se opera a decadência para o aj u i ­
zamento da AIJ E. Ta l ocorre pois com a d ip lomação as ações a serem porventura propos­
tas serão a Ação de Impugnação de Mandato E letivo (AI M E) ou o Recu rso Contra 
Expedição de D iploma (RCE D) . Adota-se o rito previsto no próprio a rt.22 da LC 64 de 
1 990 que traz a AIJ E . 
b ) Os leg itimados ativos para propositura da Ação de I nvestigação Jud ic ia l 
E leitora l (AIJE) são o candidato (escolh ido já em convenção partidária), o partido políti ­
co, a coligação partidária e o M in i stério Público E le itora l (art.22 , caput da LC 64 de 
1990). No caso do M i n istério Público E leitora l ta l função compete ao M in istér io Público 
Federa l e is que a função eleitora l é uma fu nção federa l. No entanto, como em nosso 
pa ís a quantidade de zonas eleitora is é enorme, sendo mu ito ma ior do que a 
1 1 2 
D I R E I TO E L E ITORAL 
quantidade de membros do M in i stério Públ ico Federa l, ocorre a delegação da atividade 
e le itora l aos membros dos M in i stérios Públicos Estadua is para ofic iar junto aos j u ízes 
e le itora is de pr imei ra i nstâ ncia . 
Cabe aqu i fazer uma d iferenciação entre o que ocorre nas e le ições mun ic ipa is e 
nas eleições federal, estadual e d i strita l. No caso de e leições mun ic ipa is será o Promotor 
de J ustiça E le itora l que atuará tanto na fase extra processual, emit indo notificações, co­
lhendo elementos de prova para embasarem futura ação e leitora l, dentre outras ativi­
dades, como na fase j ud ic ia l, a ju izando a respectiva ação/representação eleitora l. I sso 
porq ue a ação também será proposta j unto ao j u ízo e le itora l de pr imei ra instância (vide 
a rt.78 da LC 7 5/93 , a rt.32, 1 1 1 da Lei 8.62 5/9 3, Resolução 30 C N M P e Resolução Conjunta 
M PRJ/M PE 10/09). No entanto, no caso de ele ições federa l, estadual e d i strita l o 
Promotor de Justiça ele itora l atuará tão somente na fase extraprocessual. Caso este te­
nha colhido i nformações no bojo de u m proced imento (visando o aju izamento de futu­
ra ação ele itora l), ta i s i nformações serão remetidas ao Procu rador Reg ional E leitora l e 
somente este terá atri buição para o aju izamento da ação cab ível, e is que a ação, nesse 
caso, deve ser proposta pera nte o Tri buna l Reg ional E leitora l e, os Promotores de J ustiça 
Ele itora l atuam apenas no âmbito da j ustiça e leitora l de pr imeira instância . 
No presente caso como a Ação de I nvestigação Jud ic ia l Eleitora l (AIJE) será propos­
ta contra o ca ndidato a Governador, ou seja , trata-se de e leição estadual, a atri buição é do 
Procurador Regional E leitoral e a ação deverá ser proposta perante o Corregedor Reg ional 
de Justiça Eleitoral, nos termos do que d ispõe o art.22 , caput e inciso 1 da LC 64 de 1990. 
c) Na Ação de I nvestigação J udic ia l E leitora l (AIJ E) o bem jur íd ico tutelado é a h i ­
g idez e normal idade do p leito eleitora l que, por vezes, fica em desequ i líbrio a favor de 
um dos candidatos ao proceder ao abuso do poder polít ico ou econômico. Tutela-se 
ta mbém, a inda de que modo reflexo, a moral idade e probidade admin istrativas. 
No âmbito da Ação de I nvestigação J udic ial Eleitora l (AIJ E) são cabíveis as sanções 
previstas pelo a rt.22, i nciso X IV da LC 64 de 1990, qua is sejam, a i neleg ib i lidade do repre­
sentado e todos aqueles que concorreram para a prática do ato (lembrando-se que todos 
devem i ntegrar o polo passivo da demanda) pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes à 
eleição em que ocorreu o ato, cassação do reg istro ou d i ploma de candidato d i retamente 
beneficiado pelo ato, sem preju ízo de eventuais processos discipl inar e ação penal. 
d) Devem i nteg rar o polo passivo na Ação de I nvestigação Jud ic ia l Eleitora l (AIJE) o 
candidato e pessoas físicas que tenham concorrido para a prática do ato de abuso do po­
der político ou econômico. Saliente-se que as pessoas jurídicas não podem i ntegrar o polo 
passivo, de acordo com entend imento do Tribunal Superior E leitora l (TSE), até porque não 
podem sofrer as sanções comi nadas no bojo da AIJ E. Em relação ao candidato a vice (nos 
casos de candidatura de chapa ún ica) havia controvérsia sobre a necess idade de litiscon­
sórcio passivo entre este e o candidato. Em um pri meiro momento o Tribunal Superior 
E leitoral (TSE) entendeu não ser necessário ta l litisconsórcio. No entanto, ta l posição foi 
a lterado e atualmente entende-se ser necessário o litisconsórcio passivo entre candidato 
e vice pois a decisão proferida no âmbito da AIJ E poderá acarretar a perda do mandato, 
logo é necessária a partici pação do candidato a vice no bojo da AIJ E. 
1 1 3 
COLEÇÃO P R EPA R A N DO PARA C O N C U RSOS 
Comentários 
a) Para que se possa saber qual a ação cabível inicialmente deve-se verificar qual a fi­
nalidade de cada uma das ações eleitorais. Ocorre que, em muitos casos, há mais de uma 
ação que tem a mesma finalidade. Nestes casos para se saber a ação cabível é necessário 
averiguar-se qual é o momento que se encontra dentro do período eleitoral. No caso em tela 
houve abuso do poder político e econômico praticado por um candidato ao cargo de 
Governador, ou seja, ainda não há notícia de que tenha ocorrido a diplomação deste. Assim 
sendo, antes da diplomação não são cabíveis a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo 
(AIME) ou o Recurso Contra Expedição de Diploma (RCED), mas apenas a Ação de Investigação 
Judicial Eleitoral (A/JE) com finalidade de apurar abusos de poder político ou econômico. 
b) Aqui apesar de a questão indagar sobre a atribuição do Ministério Público é impor­
tante que se faça uma breve introdução acerca da legitimidade ativa na Ação de Investigação 
Judicial Eleitoral (A/JE}, elencando-se todos os seus legitimados, para, só então, discorrer es­
pecificamente sobre a atribuição do Ministério Público. É importante notar que parte da res­
posta dada para essa questão também foi dada na questão anterior (letra "a"). Apesar das 
duas questões fazerem parte da mesma prova (do mesmo concurso) é importante que a cada 
questão se demonstre o conhecimento de maneira isolada, ou seja, considerando que cada 
questão será analisada por um examinador diferente. Ao se explicar sobre a atribuição do 
Ministério Público Eleitoral e relacioná-la ao Ministério Público Federal e Ministérios 
Públicos Estaduais na questão anterior não se pode deixar de fazê-la nesta questão pois 
nem sempre será o mesmo examinador a corrigir as questões e, ainda que o seja, o conheci­
mento deve sempre ser demonstrado de maneira plena em cada questão isoladamente. 
c) Sem comentários. 
d) Primeiramente deve-se elencar os integrantes do polo passivo da ação. 
Posteriormente, existindo controvérsia sobre o tema, esta deverá ser apresentada (seja con­
trovérsia doutrinária e/ou jurisprudencial) . Caso haja entendimento firmado na jurisprudên­
cia é importante que seja citado pelo candidato. 
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(XXXII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
ELEITORAL - 2012) lª questão -Aderbal Ribeiro, postulando candidatura ao cargo 
eletivo de Prefeito Municipal nas eleições de 2012, teve seu registro indeferido, porquan­
to demitido a bem do serviço público em 2006. Da decisão de indeferimento, Aderbal in -
terpôs recurso, alegando a inconstitucionalidade da LC 105I10, com vistas à reforma dadecisão, que não poderia ter contemplado fatos anteriores à promulgação daquela, pros­
seguindo, portanto, na campanha eleitoral. 
1 1 4 
Na cl is puta, u m correl igioná rio , com a ciência daquele, estacionou um ôn ibus em uma 
comun idade carente, p assando a l i a presta r atend.imento odon to lógico gratu i to e 
constante, sendo certo que no i n ter ior elo veícu lo , em fren te 3 cadeira elo pac ien te , 
e ncontrava-se estampada u rna foto c io candidato Aderbal. 
D I R E I TO E L E ITORAL 
O Pa rr iclo _\l l o ralist a cio Bras i l (PMB) i ngressou com ação e le i n vest igação _jud ici a l e le i ­
to ra I , ped indo a cassação elo regist ro e c io eve n t u a l d i p loma, por a buso ele poder eco­
n ô m ico. J\c lerbal sagrou -se v i tor ioso no p l e i to , tendo recebido mais ela metade e los 
votos váUdos, e o j u iz elei tora l acabou p o r d i p l o m á - lo . 
D isco rrn sobre a m a t é ri a , e m texto ú n ico, abor d a n d o os tópicos segu i ntes: 
a ) Como d everia a t u a r o P romotor E l e i tora l ; 
b ) S e haver ia l iüspenclência e n t re a AIJE em q uestão e eve n t u a l medida a ser p roposta 
pelo M i n istério P ú b l ico E l e i to ra l ; 
c ) Caso o TRE m a n t i vesse def i n i t iva m e n te a d ec isão e le i nd e fe ri m e nto, qu a l seria a re ­
pe rcussão no p le i to ; 
c l ) I � se o T R E reformasse a d ec isão e le i n d e fe r i m e n to, q u a l seria a reperc ussão n o 
p le i to ; 
e) Na h i pótese ele Aele rba l ter s i.e lo c a n d id a to ao ca rgo e .let ivo de vereador, a sol ução 
seria idên tica? 
RESPOSTA JUSTIFICADA. 
Autora: Giselle Grizotti 
Sugestão de resposta 
I n i c ialmente, cu mpre afirmar que o Promotor E le itora l desempenha suas funções 
perante à Justiça E leitora l de pr imeira i nstânc ia , i sto é, perante o j u ízo incumbido do 
serviço de cada zona eleitora l e perante a J u nta E le itora l. 
Acerca do caso concreto, verifica-se que são apresentadas duas problemáticas 
in i c ia is, as quais serão explicadas separadamente. 
A pr imeira é a da presença de uma ineleg i b i lidade lega l, prevista no a rt. 1 º, inc i ­
so "o" da LC 64/90, com a redação dada pela LC 135/2010, qual seja , a demissão do ser­
viço pú blico em 2006, sendo que se deve mencionar aqu i que a ju risprudência entende 
que não viola a Constitu ição Federal a aplicação das causas de ine leg ib i lidade instituí­
das pela LC 1 3 5/2010 a fatos a nteriores a sua vigência (entend imento este que foi as­
sentado no ju lgamento das ADCs nºs 29 e 30 e na ADI 4 .578) . Dessa forma, mesmo esta 
causa de i neleg i bi lidade tendo s ido institu ída pela LC 1 3 5/10, a plica-se ao fato ocorri­
do em 2006 e, portanto, o cand idato é ine legível pelo prazo de 8 a nos, contados da de­
cisão que determinou sua demissão do serviço públ ico. 
Sobre a presença desta causa de ineleg ib i lidade, observa-se que o candidato teve seu 
reg istro indeferido, tendo interposto recurso contra esta decisão. Diante disso, pode-se afir­
mar que Aderbal é um candidato com reg istro sub judice, pendente de decisão judicial. 
1 1 5 
C O L EÇÃO P R EPA R A N DO PARA C O N C U RSOS 
A segu nda problemática apresentada é a de que o candidato Aderbal teve c iên­
c ia de que u m correl ig ionár io prestou serviço odontológ ico de forma gratu ita e cons­
tante a uma comun idade carente, sendo que no própr io ôn ibus onde o serviço era pres­
tado, havia propaganda expressa do cand idato. Ta l conduta configura flagra nte h i pótese 
de abuso de poder econômico, que ocorre, por exemplo, quando há emprego abus ivo de 
recursos patr imonia is , descumprimento de reg ras ati nentes à a rrecadação e ao uso de 
fundos de campanha, o emprego na campanha de recursos oriu ndos do "ca ixa do is" i li ­
citamente a rrecadados, bem como quando há oferta ou doação a eleitores de bens, pro­
dutos ou serviços d iversos. 
Dessa forma, tendo em vista que o candidato Aderbal praticou conduta que con­
figura abuso de poder econômico e fo i d i p lomado, caberia ao Promotor E leitora l propor 
a Ação de I m pugnação ao Mandato E letivo (AI M E), prevista no a rt. 14, parág rafo déc imo 
da CRFB/88, no prazo de 1 5 d ias contados da d i plomação. 
Nesse d iapasão, deve-se reg istrar que a A IME deve ser proposta quando houver 
a buso do poder econômico, corrupção ou fraude e sua fina lidade, no presente caso, é a 
de destitu i r o mandado do e le ito, uma vez que obtido com abuso do poder econômico. 
Em sendo proposta a AI ME pelo promotor eleitora l, deve-se observar que não ha­
veria liti spendência entre a A I JE proposta pelo Partido Moral ista Brasi leiro e a deman­
da aj u ízada pelo M in istér io Público E leitora l. E isso porque, de acordo com o entendi ­
mento do Tribunal Superior E leitora l, não existe litispendência entre a Ação de 
I nvestigação Jud ic ia l E leitora l (AIJ E), Ação de Impugnação ao Mandato E letivo (AI M E) e 
Recurso contra a expedição de d i p loma (RCED ou RCD), u ma vez que estas demandas 
são i nstrumentos processua is autônomos com causas de ped i r próprias. 
Além d isso, no caso, observa-se que a AIJ E foi proposta por partido político, que 
é um colegiti midado para esta ação e qua lquer eventual medida a ser proposta pelo 
M in istério Público E le itora l seria viável, já que o Parquet é parte d iferente e tem leg iti­
m idade para propor ação ele itora l, no caso de estarem preench idos os requ is itos para a 
demanda processual própria. 
Sobre a decisão de i ndeferi mento do reg istro, caso o TRE a mantivesse, a reper­
cussão no pleito seria de que os votos obtidos pelo candidato em questão não ser iam 
mais considerados válidos, para efeito a lgum. Tal i ndagação, sal iente-se, está atre lada à 
questão do candidato com registro sub jud ice, que é aquele candidato que tem o reg is­
tro i ndeferido e recorre da decisão de i ndefer imento, estando, portanto, sub jud ice. 
Nessa s ituação, o a rt. 16-A da Lei 9 .504/97 prevê que este candidato com reg i stro sub 
jud i ce pode efetua r todos os ato relativos à campanha eleitora l, ficando a val idade dos 
votos a e le atri bu ídos, contudo, cond ic ionada ao defer imento de seu reg i stro por instân ­
c ia superior. Dessa forma, o cômputo dos votos atr ibu ídos ao cand idato cujo reg i stro es­
teja sub j ud ice no d i a da e le ição dependerá do defer imento do reg istro do cand idato. 
Assim, caso a decisão de i ndeferi mento do reg istro seja mantida, os votos por e le obti­
dos não serão mais considerados válidos. 
Se o TRE reformasse a decisão de i ndeferimento, o candidato passaria a ter o re­
g istro deferido. Dessa forma, os votos obtidos pelo cand idato seriam considerados 
1 1 6 
D I R E I TO E L E ITORAL 
vá l idos. Sal iente-se, contudo, que da decisão do TRE dando provi mento ao recurso de 
Aderbal e defer indo o reg istro da ca ndidatura, ser ia cabível recurso para o TSE. 
Na h ipótese de Aderbal ser candidato ao cargo eletivo de vereador, o s istema elei­
tora l a ser adotado é o proporcional, e não o majoritário. No caso do s istema proporcional, 
caso a decisão de i ndeferimento do reg istro seja mantida, não se computam para a legen­
da os votos dados ao candidato com o reg istro i ndeferido à data da eleição, ainda que a 
decisão no processo de registro só transite em ju lgado após o pleito. Contudo, nos termos 
do a rt. 16-A, parágrafo ún ico da Lei 9.504/97, caso o TRE reformasse a decisão de indefe­
r imento e deferisse o registro, os votos atribu ídos ao cand idato com reg istro sub j ud ice se­
ria m computados para o cand idato e para o respectivo partido ou coligação. 
Comentários 
Sobre os assuntos que foram abordados, seguem as decisões do TSE: 1) "{. .. ] Ação 
de impugnação de mandato eletivo. Alegação. Litispendência. Ações de investigação judi­
cial eleitoral. Não-configuração. {. .. ] Violação. Arts. 267, V, e 301, §§ 1 ° e 2°, do Código de 
Processo Civil. Não-caracterização.[. . .] 1. Não há litispendência entre ação de impugnação 
de mandato eletivo e investigação judicial eleitoral, uma vez que tais ações têm funda­
mentos próprios, bem como possuem objetivos diversos: enquanto a Aime visa a cassação 
do mandato eletivo, a A ije busca a declaração de inelegibilidade dos investigados e/ou a 
cassação do registro do candidato beneficiado. {. .. ]" (Ac. de 6.3.2007 no AgRgREspe no 
26.314, rei. fvtin. Caputo Bastos.); 2) "Registro de candidatura. Eleição proporcional. 
Cômputo dos votos. 1. Conforme jurisprudência consolidada nesta Corte superior, não se 
computam para a legenda os votos dados ao candidato com o registro indeferido à data 
da eleição, ainda que a decisão no processo de registro só transite em julgado após o plei­
to. 2. Somente poderão ser computados os votos para a legenda quando o indeferimento 
do registro sobrevém à eleição, e, não, quando a antecede, independentemente do momen­
to do trânsito em julgado. {. . .]" NE: Trecho do voto do relator: "Observo que, como aponta­
do na decisão agravada, não tendo o candidato, no momento do pleito, decisão deferitória 
de seu registro, não há como computar os votos para a legenda, com base no § 4° do art. 
1 75 do Código Eleitoral. Os votos, portanto, são nulos de pleno direito, nos termos do § 3° 
da referida disposição legal, orientação, inclusive, adotada pelo Tribunal nas eleições de 
2004 {. .. ]" (Ac. de 22. 1 1 .2007 no AgRgREspe nº 28.070, rei. fvtin. Arnaldo Versiani.); 3) 
"Eleições 2012. Registro. Prefeito. Indeferimento. Condenação criminal. Inelegibilidade. 
Art. 1 °, inciso 1, alínea e, item 2, da LC nº 64/90. Incidência. 1. No julgamento das ADCs nos 
29 e 30 e da ADI no 4.578, o STF assentou que a aplicação das causas de inelegibilidade 
instituídas ou alteradas pela LC nº 1 35/2010 a fatos anteriores à sua vigência não viola a 
Constituição Federal. 2. Por ter sido o agravante condenado, por decisão colegiada, pela 
prática de crime contra o patrimônio privado e contra a ordem tributária, ele está inelegí­
vel desde a condenação até o transcurso de oito anos após o cumprimento da pena, nos 
termos do art. 1 °, 1, e, 2, da LC nº 64/90. {. . .]" (Ac. de 14.2.201 3 no AgR-REspe. nº. 9677, rei. 
fvtin. Henrique Neves.) 
1 1 7 
COL EÇÃO P R E PA R A N D O PA RA C O N C U RSOS 
//////////////////////////////Q/Q///////////////////////////////#///////////////////////////////////////////////////////////////////#//////////////////////////////////////////////////////////////17///#/Q//////#/////////////////////////// 
(XXXII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
ELEITORAL - 2012) 2ª questão - O Promotor Eleitoral possui atribuição para atuar com 
Procuradores Regionais Eleitorais, em auxz1io? Justifique, indicando também os princí­
pios aplicáveis à hipótese. RESPOSTA JUSTIFICADA. 
Autora: Giselle Grizotti 
Sugestão de resposta 
O M i n istério Públ ico E le itora l fundamenta-se, basicamente, em dois pr i ncípios 
i nstituciona is, que são os Pri nc íp ios da federa lização e da delegação. 
Pelo Pri ncíp io da federa lização, compete ao M in istério Púb lico Federal, em regra, 
a atri bu ição de ofic iar pera nte à J ustiça E leitora l, considerando que a J ustiça E leitora l é 
u m ramo espec ia lizado do Poder Jud ic iá rio Federa l. 
Ocorre que como a qua ntidade de zonas eleitora is é mu ito maior que a quantida­
de de membros do M in istér io Pú blico Federa l, é impossível que haja o pleno cumpri­
mento do princ íp io da federa lização, com o exercício de todas as fu nções e atri bu ições 
eleitora is pelo M in i stério Públ ico Federal. 
Diante disso, a �C 75/93 delega aos membros do Min istério Público dos Estados a 
atribuição de oficiar junto aos ju ízos eleitorais de primeira instância. Dessa forma, cabe ao 
promotor eleitoral desempenhar suas funções perante os ju ízos eleitorais e perante às jun­
tas eleitora is. Este é o princípio da delegação, que excepciona o princípio da federalização. 
Portanto, cabe ao M in istério Púb lico Federal e aos M in istérios Pú bl icos dos 
Esta dos o exercício das atri bu ições do M in i stério Pú blico E leitora l. 
Acerca do questionamento apresentado - se o promotor eleitora l possu i atri buição 
para auxi l iar os Procuradores Reg ionais E leitora is (PREs) -, pode-se afirmar que a respos­
ta a tal indagação é positiva, sendo possível que os promotores eleitora is auxil iem o PRE 
em suas atri bu ições, com fulcro nos princ ípios da federa lização e da delegação. 
Ass im, pode-se d izer que em eleições estadua is e federais, cuja atri bu ição para 
propor eventual ação eleitora l é do PRE, caberá aos Promotores E le itorais fiscal izar a 
campanha dos candidatos e as eleições nas respectivas Zonas E le itorais, i nvest igar e 
apurar a prática de i líc itos ele itora is nas respectivas Zonas E leitora is, p raticar atos nas 
respectivas Zonas E le itora is por de legação do Procurador Reg ional E leitoral ou dos 
Procuradores Reg iona is E leitora is Aux i li a res, representa r aos J u ízes E leitora is para o 
exerc ício do Poder de Polícia e adotar as medidas cabíve is para a prevenção e repres­
são dos cr imes eleitorais. 
Reg istre-se, a i nda, por fim, que de acordo com o a rt. 10, IX, h, da Lei nº 8 .62 5/9 3, é 
atri bu ição do Procurador-Geral de Justiça des ignar membros do M i n i stério Pú bl ico para 
oficia r perante os J u ízes e Juntas E leitora is ou junto ao Procurador Reg ional E le itora l, 
em havendo sol ic itação deste. De acordo com este preceito, portanto, é possível que 
exista m d uas poss ib i lidades d isti ntas pa ra as designações: o exercício da fu nção 
1 1 8 
D I R E I TO E L E ITORAL 
eleitora l pera nte os órgãos j u risd ic ionais e o auxíl io ao Procurador Reg ional E leitora l. 
Nesse ú ltimo caso, a designação estará suje ita à d ispon ib i l idade de pessoal do M in i stério 
Público Estadual, não sendo demais lembrar que por soli citação não se deve entender 
u m comando cogente, sendo ela passível de va loração, do que poderá resu ltar o defer i­
mento ou não do postulado. 
//////////////////////////////////////////Q///////////////////////////////////Q///////////////////Q/h"/////////////////////////////////////Q////////////Q//////////////Q////////////////////////////////////////////////////////////////////// 
(XXXI CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
ELEITORAL - 2009) 1 ª Questão - Quais as exceções à regra do efeito devolutivo dos re­
cursos eleitorais? RESPOSTA JUSTIFICADA. 
Autor: Rafael Schinner 
Sugestão de resposta 
Ao contrár io do que ocorre no Processo Civil, em que os recursos são dotados, em 
regra, de efeito devolutivo e suspensivo (art. 520 do Cód igo de Processo Civi l de 1973), 
os recursos ele itora is, regra gera l, apenas são providos de efeito devolutivo. É i sso o que 
se extra i da leitu ra da cabeça do a rt. 257 do Cód igo E leitora l (CE). 
As decisões j ud ic ia is proferidas pela J ustiça E leitora l produzem, portanto, efeitos 
i mediatamente, a inda que a lgum recurso haja sido interposto. Esta regra é fundamenta l 
para que se dê vazão à espec ia l celer idade característica do processo e leitoral. Por cer­
to, a curta duração do processo e le itora l, que se in ic ia com as convenções partidárias e 
se encerra com a d ip lomação, exige que os prazos processuais sejam exíguos e que as 
decisões j ud ic ia is sejam pronta mente eficazes. Caso contrário, frustrar-se-iam os objeti­
vos do s istema, em prej u ízo para a própria i nstrumenta lização da partic ipação política 
e para a consag ração do exerc ício do poder de sufrág io popular. 
A litera lidade do art. 2 57 do CE leva a crer que nenhum recurso e leitora l terá efei­
to suspensivo. Entreta nto, a lgumas exceções podem ser apontadas. 
De i n íc io, i mpende destacar que o Cód igo E leitora l (Lei 4.737 /65) tem status de 
lei. Lei que é, não vincula o próprio leg islador, que está livre para i novar no ordenamen­
to, podendo criar, ass im, h i póteses de recu rsos eleitora is com efeito suspensivo. Dessa 
sorte, a atri buição de efeito suspensivo a recu rso e leitora l é tema de política leg islati­
va . Nada obsta, portanto, que novas exceções sejam cr iadas, desde que pela via de lei . 
Uma das exceções mencionadas por parcela da doutrina estaria prevista no p ró­
prio Código E leitora l e se trata ria do Recurso Contra a Exped ição de Di ploma (RCE D), 
pois, enquanto não j u lgado o RCED, poderá o d iplomado exercer o mandato em toda a 
sua p len itude, preservando-se a vontade "soberana" do e leitorado (art. 216 c/c a rt. 262 do 
CE). Ta is d ispositivos normativos devem ser l idos em s inton ia com o a rt. 1 5 da LC 64/1990, 
cuja redação fo i a lterada, substanc ialmente, pela LC 135/2010 (Lei da F i cha L impa). Antes 
da a lteração leg is lativa, apenas a decisão jud ic ia l transitada em ju lgado, em sede de 
RCED, daria azo à cassação do d ip loma. Dessa sorte, até que decidido, defin itivamente, o 
1 1 9 
COL EÇÃO P R E PA R A N D O PA RA C O N C U RSOS 
RCED, o ca ndidato d iplomado poderia exercer livremente seu mandato. Após a LC 
135/2010, no entanto, o trânsito em ju lgado não mais é necessário, pois se passou a p re­
ver que será negado, ou cancelado, o reg istro, ou dec la rado nulo o d ip loma, desde que 
publicada a decisão proferida por órgão coleg iado que declara r a ineleg ib i lidade do can­
d idato, o que se convencionou denominar de efeito suspensivo automático. Agora , por­
tanto, o RECO deverá ser recebido no efeito suspensivo até que decisão transitada em 
ju lgado ou decisão coleg iada, a inda que não defin itiva, declare a ineleg ibi l idade. É de se 
ressa ltar, todavia, que o RCED não pode ser, tecnicamente, considerado verdadeira exce­
ção à regra da devolutividade recursal, pois, conforme posição doutrinária e j u rispruden­
cial majoritá ria, qu içá un íssona, ta l instrumento possui natureza j u rídica de ação autôno­
ma, e não de recurso. Afinal, o ato de d ip lomação dos eleitos é ato de admin istração 
eleitora l, e não de j urisd ição. O RECO veicula, dessa sorte, verdadeira demanda nova, cujo 
ped ido consiste em desconstitu i r o ato admin istrativo de d i plomação. 
A seg unda exceção à regra da devolutividade dos recursos e le itora i s está previs­
ta no a rt. 26-C, i ncluído pela LC 1 3 5/2010 no corpo da LC 64/1990. Dito d ispositivo au­
toriza o órgão coleg iado do tri bunal a conceder de efeito suspensivo em recurso t i rado 
contra as decisões coleg iadas mencionadas nas al íneas "d'', "e'', "h", "j'', " l " e "n" do inci so 1 
do a rt. 1 º da LC 64/1990. Neste caso, o efeito suspensivo será atr ibu ído, conforme prevê 
o próprio d ispositivo em comento, em ca ráter cautelar, exig indo-se que se verifique a 
p laus ib i lidade da p retensão recursal (fumus boni i u ri s) . Embora a lei nada d iga expres­
samente, é defensável que, ao lado do fumus boni iu ris, também seja exig ida a presen­
ça do pericu lum in mora, req u isito este comum à ide ia de cautelar idade, ta l qual d ispõe 
o a rt. 798 do CPC, que prevê o denominado poder gera l de cautela. Além d isso, deve-se 
obse rvar que este efeito suspens ivo nunca poderá ser concedido monocratica mente, 
conforme se i nfere da leitura da parte in ic ia l da ca beça do art. 26-C, que exige decisão 
proferida por órgão coleg iado. Para harmonizar a concessão do efeito suspensivo, nesta 
h i pótese do a rt. 26-C, com a pecu liar celer idade que marca o processo e leitora l, o ju lga­
mento do recu rso a que tenha s ido atribu ído o "duplo efeito" prefer i rá a todas as demais 
demandas, à exceção do ju lgamento das ações de Mandado de Segurança e habeas cor­
pus (§2° do a rt. 26-C). Além d i sso, o efeito suspens ivo poderá ser revogado a qualquer 
tempo, bastando, para tanto, que se verifique a prática de atos protelatórios por pa rte da 
defesa (§3° do a rt. 26-C). Deve-se consignar que sua concessão depende de provocação 
do recorrente, pois a lei exige que esta "providência tenha sido expressamente requeri­
da , sob pena de preclusão, por ocasião da i nterposição do recurso" (art. 26-C, caput). Ao 
fazer ta l exigência , a lei afasta a possi b i lidade de o M in i stério Público postu lar, na qua­
l idade de custos leg is não recorrente, a concessão do efeito suspensivo. Deve-se ponde­
rar que a concessão cautelar de efeito suspensivo já era admitida no TSE, mesmo a ntes 
da LC 135/2010, desde que requerida pela via de ação cautelar autônoma, s istemática 
essa já conhecida pelas cortes superiores quando do processamento de recursos ex­
traord i nários. Embora tecn icamente possível, apenas em excepcionais situações, que 
exig i ra m extremo esforço a rgumentativo e probatório, o TSE concedeu efeito suspensi­
vo pela via da ação autônoma. 
120 
D I R E I TO E LE I TORAL 
A tercei ra exceção à regra do efeito devolutivo dos recursos e le itora i s consta do 
art. 1 6-A, da Lei 9 .504, de 30 de setembro de 1997, i ntroduzido pela Le i 12 .034, de 29 de 
setembro de 2009. De acordo com este d i spositivo, o cand idato cujo reg i stro esteja sub 
jud ice poderá efetua r todos os atos relativos à campanha eleitora l e terá seu nome 
mant ido na urna e letrôn ica, ficando a va l idade dos votos a ele atri bu ídos cond icionada 
ao defer imento de seu reg istro por i nstânc ia superior. Este d ispositivo adotou, expres­
samente, a denominada "teoria da conta e risco". De acordo com esta "teoria'', o candida­
to cujo reg i stro esteja sub jud ice tem c iênc ia de que o resultado da demanda jud ic ia l 
pode não lhe ser favorável. Deve o cand idato, portanto, ponderar os riscos da demanda, 
assum i ndo que todo seu esforço dura nte a campanha poderá revelar-se i nút i l caso o in ­
defer imento de seu reg i stro seja confirmado por decisão i r recorrível. Até lá, poderá pra­
tica r todos os atos de campanha, por "sua conta e r isco". Desse modo, a teoria da conta e 
r isco, posit ivada no a rt. 16-A da Lei 9.504/1997, im plica na atr ibu ição automática de 
efeito suspensivo ao recurso i nterposto contra decisão de i ndefer imento do pedido de 
reg i stro de candidatura. Embora expressamente positivada pela Lei 1 2.039/2009, ta l 
teor ia j á v inha sendo adotada pelo TSE ao i nterpretar o a rt. 15 da LC 64/90, em sua re­
dação orig ina l. É de se cons ignar que o cômputo dos votos, para o part ido ou coligação, 
atri bu ídos ao candidato cujo reg istro esteja sub j ud ice, fica condic ionado ao defer imen­
to do reg i stro do cand idato, o que se convencionou denominar de "teoria dos votos en­
gavetados" (parágrafo ún ico do a rt. 16-A da Lei 9 .504/1997). 
A propósito, a Lei 12.034/2009 trouxe à ba i la ma is duas exceções à regra do efe i ­
to devolutivo dos recursos e le itora is . Decerto, d ita le i i nc lu i u o §4° no art. 37 da Lei 
9.096, de 19 de setembro de 1995 (Lei dos Partidos Políticos). Ta l d i spositivo prevê que 
o recurso contra a dec isão que desaprovar, tota l ou parcia lmente, a prestação de contas 
dos órgãos partidários será recebido, seja pelo TRE, seja pelo TSE, no "duplo efeito", de 
modo que estarão presentes ambos os efeitos recursa i s devolutivo e suspensivo. Esta 
seria , portanto, u ma quarta exceção à regra em comento. 
Além desta exceção, a Lei 12 .034/2009 trouxe outra, agora i nserida no §5° no a rt. 
45 da Lei dos Partidos Políticos. Tal norma prevê que será recebido com efeito suspen­
sivo o recurso contra a decisão que jugar procedente o ped i do veiculado em rep resen­
tação por i li c itude cometida em p ropaganda partidária. A decisão de procedência desta 
representação "cassa", nos termos da lei, o d i re ito de tra nsmissão de propaganda part i­
dária. Acaso i nterponha recurso, poderá o part ido veicular, l ivremente, sua propaganda, 
até que venha a decisão defi n itiva. Cuida-se de exceção que homenageia o p lura lismo 
polít ico (art. 1 º, V, da CRFB/88), o plur ipart idarismo (art. 17, cabeça, daCRFB/88) e a l i ­
berdade de expressão (art. 5° , IV, da CRFB/88). Tem-se, aqui , a qu i nta exceção. 
Uma sexta exceção comporta os recu rsos ao Tri bunal Reg ional E le itora l dasafia­
dos por condenações cr im ina is e le itora is , conforme se extra i da leitura dos a rtigos 362 
e 363 do Cód igo E le itora l. O a rt. 363 do CE prevê que , se a decisão do Tri bunal Reg ional 
E le itora l for condenatória , os autos serão ba ixados à i nstânc ia i nfer ior para execução de 
sentença. Entretanto, em se tratando de execução de sentença cri m ina l, d ita regra deve 
ser i nterpretada à luz do pr incíp io da presunção de i nocência (ou de não cu lpa b i l idade, 
na d i cção do a rt. 5°, LVl l , da CRFB/88). Prece itua a Constitu ição da República que 
121 
COLE ÇÃO P R E PA R A N D O PA RA C O N C U RSOS 
n inguém será considerado cu lpado até o trâns ito em j u lgado da sentença penal conde­
natória. Ora, a decisão profer ida por TRE é recorrível, não podendo haver pun ição a ntes 
do trâ nsito em ju lgado. Logo, caso tenha s ido interposto recurso contra decisão conde­
natór ia profer ida pelo TRE, ta l recu rso deverá ser recebido no efeito suspensivo, haven­
do, aqui , mais uma exceção ao d isposto no a rt. 257 do CE. 
São essas, em suma, as exceções à reg ra do efeito devolutivo dos recu rsos e leito­
ra is . Foram citadas seis exceções. No entanto, conforme a pontado, uma delas (o RCED) 
não consubstancia , propr iamente, exceção, pois não se trata de recurso eleitora l, porém 
ação e leitora l autônoma. 
Comentários 
Os candidatos, ao se depararem com este enunciado, poderão manifestar duas rea­
ções distintas. 
Poderão entender, de pronto, que o enunciado faz referência à regra geral por que os re­
cursos eleitorais são providos apenas de efeito devolutivo (Os recursos eleitorais não terão 
efeito suspensivo: conforme o art. 257, caput, do Código Eleitoral). Logo, concluirão que a ques­
tão indaga hipóteses em que o recurso eleitoral seja dotado de efeito devolutivo e suspensivo, 
fenômeno que certa doutrina processual denomina de "duplo efeito" (o que é criticável, pois os 
recursos possuem diversos outros efeitos, tais como o obstativo, o substitutivo, o expansivo, o 
regressivo, dentre outros). Este candidato não terá qualquer problema para resolver a questão, 
desde que, naturalmente, conheça as exceções a que o enunciado se refere. 
Um segundo grupo pensará que a questão provoca o candidato a realmente procurar 
exceções ao efeito devolutivo dos recursos, id est, a apontar situações em que os recursos 
eleitorais não possuiriam efeito devolutivo, ou não o possuiriam em sua integralidade. Aqui, 
a situação fica complicada, pois, por mais que a resposta apresentada pelo candidato seja 
engenhosa, por mais que desafie a doutrina com brilhantes considerações e citações de in­
teressantes hipóteses que supostamente excepcionariam a regra, ainda assim dificilmente 
lograria obter nota que lhe permita concorrer nas próximas fases. Afinal, aprendemos que to­
dos os recursos possuem efeito devolutivo, havendo alguma divergência doutrinária a res­
peito dos embargos de declaração e certa pacificidade a respeito do efeito translativo (efei­
to devolutivo na vertical) dos recursos extraordinários. Para parcela significativa doutrina, a 
dessemelhança entre o órgão a quo e o órgão ad quem seria pressuposto da devolutividade, 
o que não ocorreria, nunca, nos embargos de declaração (por todos, vide BARBOSA /vlOREIRA, 
José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 156.). 
Quanto aos recursos extraordinários, dentre os quais se inclui o Recurso Especial Eleitoral, 
seu efeito devolutivo seria restrito ou mitigado por conta do pré-requisito do prequestiona­
mento. Por certo, ainda que determinada matéria tenha sido ventilada no processo, apenas 
será admitida a interposição de recurso extraordinário lato sensu se a decisão desafiada 
houver debatido o tema in iudicium deducta. A isso doutrina e jurisprudência chamam de 
efeito devolutivo restrito ou mitigado, por conta do corte que o não cumprimento do requi­
sito do prequestionamento acarreta na profundidade da matéria devolvida (vide, no âmbito 
1 22 
D I R E I TO E L E ITORAL 
do Tribunal Superior Eleitoral, o Acórdão proferido no Agravo Regimental na Ação Cautelar 
1 932-68.2010.6.00.0000, publicado no DJe de 1 de outubro de 2010). 
Vejam que a questão parte da premissa de que a regra, em Direito Eleitoral, é a de que 
os recursos possuem "apenas" o efeito devolutivo, sendo desprovidos de efeito suspensivo 
(art. 257, caput, CE). Para respondê-la, o candidato deve elencar as situações excepcionais em 
que os recursos eleitorais possuem, portanto, efeito devolutivo e suspensivo. A prova é de 
Direito Eleitoral, embora atraia discussão de índole processual. A comunicação entre as dis­
ciplinas é inegável, sendo certo que há quem defenda a existência de um autônomo Direito 
Processual Eleitoral (Landim, Francisco. Direito Processual Eleitoral ou Direitos Processuais 
Eleitorais? - As leituras críticas da locução processo eleitoral, p. 1 1 . Revista Eleições & 
Cidadania, Ano 2, no 2, jan./dez. 201 O, p. 35.). Ainda assim, o candidato deve ter foco, sobre­
tudo aquele que aprecia a Teoria Geral do Processo e é inclinado, por isso, a processualizar 
as discussões. Profundas elucubrações a respeito da natureza jurídica do direito de recorrer 
ou do recurso em si, ou a respeito dos diversos efeitos recursais não são bem-vindas aqui. 
Levantar tais discussões apenas se recomenda ao candidato que consiga, no bojo de um de­
bate de matéria eleitoral, apontar algumas implicações processuais. 
Há alguns pontos de extrema relevância a ressaltar. 
A prova em questão foi aplicada ainda no fim do ano de 2009, antes, portanto, da en­
trada em vigor da Lei Complementar 135, de 4 de junho de 2010 (Lei da Ficha Limpa), mas 
após a entrada em vigor da Lei 12.034, de 29 de setembro de 2009. A resposta, à época, não 
comportaria as exceções trazidas pela LC 1 35/2010, contudo, estaria sujeita às inovações ad­
vindas da Lei 12.034/2009. 
A Lei 12.034/2009 incluiu o art. 1 6-A no corpo da Lei 9.504, de 30 de setembro de 
1 997, trazendo uma nova hipótese de suspensão dos efeitos da decisão, em havendo inter­
posição de recurso eleitoral. Positivou a denominada "teoria da conta e risco'; conforme Le­
ciona Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado. 1 5ª Ed., São Paulo: Saraiva, 201 1 . 
p . 301 -302). Nada obstante, tal teoria já havia sido admitida, ao lado da teoria "dos votos en­
gavetados'; pelo TSE, com base na redação original do art. 15 da Lei Complementar 64/1 990 
(/11S nº 3.100/MA, Rei. /11in. Sepúlveda Pertence, DJ de 12.2003). A seu turno, a LC 135/2010 
provocou uma alteração no art. 15 da Lei Complementar 64/1 990 (Lei das Inelegibilidades}, 
e, consequentemente, acarretou consequências a uma das exceções à regra do efeito devolu­
tivo dos recursos eleitorais, exceção esta que deve ser conjugada com os artigos 216 e 262 
do Código Eleitoral. Estas consequências estão descritas no corpo da resposta. Ademais, a LC 
135/2010 introduziu, na LC 64/1 990, o art. 26-C, que trouxe à baila mais uma exceção à re­
gra do efeito devolutivo dos recursos eleitorais. 
Além desta inovação, a Lei 12.034/2009 também incluiu o §4° no art. 37 e o §5° no 
art. 4 5, ambos da Lei 9.096, de 1 9 de setembro de 199 5 (Lei dos Partidos Políticos), e ambos 
veiculando novas exceções à regra do efeito devolutivo dos recursos eleitorais. 
Estas são as novidades legislativas que alteraram, cada uma a seu modo, a matéria. 
Para que a resposta soe atual, foi redigida com base da Legislação hoje em vigor, incluindo, 
dentre as exceções, aquela trazida pela LC 135/201 0. 
1 23 
jan
CO LEÇÃO P R EPARA N DO PA RA C O N C U RSOS 
Importa aqui consignar que a "Lei da Ficha Limpa" (LC 135/2010) quebrou, como é ce­
diço, um verdadeiro tabu de nossa cultura jurídica, pois permite que indivíduosprocessados, 
e cuja situação ainda esteja indefinida, sofram consequências no planto político-eleitoral, in­
clusive com a cassação do diploma. Tal inovação não é de todo desconhecida de nosso direi­
to objetivo. Antes da Lei da Ficha Limpa, a Lei Complementar 5, de 5 de abril de 1 9 70, pre­
via, na alínea "n" do inciso I de seu art. 1 °, a inelegibilidade para sujeitos denunciados por 
certos crimes, exigindo, para efeito de inelegibilidade, o mero recebimento da denúncia. Dita 
lei foi elaborada durante a ditadura militar, tendo sido promulgada no governo Médici. Esta 
exceção foi utilizada pelos governos militares para a perseguição de opositores políticos em 
casos que são citados, hoje, como exemplos de violência jurídica levada a cabo pela ditadu­
ra e chancelada pelo Tribunal Superior Eleitoral. É o que ocorreu, por exemplo, com o depu­
tado Sebastião Paes de Almeida (RESPE 2.869/MG) e com o Marechal Henrique Teixeira Lott 
(AG 2.819/RJ), candidatos indicados por Juscelino Kubitschek aos governos, respectivamente, 
de Minas e da Guanabara, conforme leciona Hermano Martins Domingues, em seu artigo in­
titulado Direitos humanos, Ficha Limpa e Jurisdição Constitucional - O entendimento do 
Supremo Tribunal Federal 25 anos depois da Constituição Cidadã (Revista do Instituto de 
Hermenêutica Jurídica - RIHJ Belo Horizonte, ano 1 1, n. 1 3, jan. / jun. 2013, p. 230, nota de 
rodapé no 6). O TSE entendeu, inicialmente, constitucional a regra ali prevista, muito embo­
ra a posição majoritária encontrasse notáveis resistências, como se dessume do famoso voto 
vencido proferido pelo Ministro Xavier de Albuquerque, no bojo do Recurso Ordinário 4.189/ 
RJ (BEL - Boletim Eleitoral, Volume 279, Tomo 1, Página 558). Tal entendimento viria a ser re­
visto quando do julgamento do RESPE 4.221/RS, em que se sagrou, enfim, vencedor o enten­
dimento do então Relator Ministro Xavier de Albuquerque (TSE, Pleno, rei. Min. Xavier de 
Albuquerque, 15. 10.1 974.). 
A exceção já causava, naturalmente, certo estranhamento, pois ia de encontro ao dis­
posto no art. 1 1, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1 948), e no art. 8°, 
nº 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 
22 de novembro de 1 969. O tema, assim, terminou sendo levado, via Recurso Extraordinário, 
ao Supremo Tribunal Federal, que foi provocado a analisar a validade constitucional do dis­
positivo, em cotejo com os artigos 151, incisos I a IV, e 1 53, ambos da Constituição de 1 969 
(ou da Emenda Constitucional 1, de 17 de outubro de 1 969, conforme preferem alguns). À 
época, o STF já havia se posicionado pela validade desta exceção ao princípio da presunção 
de inocência, saindo-se vencedor o voto do então Relator Min. Thompson Flores (vide Recurso 
Extraordinário Eleitoral 86.297-SP, j. 1 7-1 1 -1 976, 79:671 -71 5, 1 977.). Foi entendido que a 
norma se coadunava com o princípio da moralidade, previsto no art. 1 51, IV, da CRFB/1 969. 
Saliente-se que o voto vencedor contou com as importantes resistências dos Ministros Leitão 
de Abreu, Xavier de Albuquerque, Bilac Pinto e Eloy da Rocha. Ainda assim, precedente foi 
criado, e esta posição viria a ser retomada décadas após. O rigor da regra, que exigia apenas 
o recebimento da denúncia para caracterização da inelegibilidade, causava certo constran­
gimento e veio, por isso, a ser atenuado ainda durante a ditadura militar, quando da entra­
da em vigor da LC 42, de 1 de fevereiro de 1 982 e de sua predecessora Emenda Constitucional 
8/1 977. Dita lei passou a exigir, para a inelegibilidade, que os candidatos tivessem sido con­
denados pelos crimes previstos na alínea "n " do inciso I do art. 1 º LC 5/1 970. O STF foi 
1 24 
D I R E I TO E L E ITOR A L 
levado a reanalisar a matéria, agora com a nova realidade positiva, ao julgar, em 12/11/1 982, 
o Recurso Extraordinário 99.069/BA. Passou-se a exigir condenação definitiva para que hou­
vesse inelegibilidade, saindo vencedor o voto do então fvfinistro Relator Oscar Dias Corrêa. 
Por conta de tais fatores, as exceções ao princípio da presunção de inocência (ou da 
não culpabilidade, na dicção do art. 5°, LVll, da CRFB/1 988) acabaram sendo relacionadas, 
pelo inconsciente coletivo, ao totalitarismo. 
A LC 5, de 5 de abril de 1 970, viria a ser revogada pela LC 64/1 990. O legislador, à 
época, procurou não repetir a exceção ao princípio do estado de inocência, que era vista, pe­
los congressistas recém saídos da voraz ditadura militar, como verdadeira regra atentatória 
aos direitos humanos. 
Ainda assim, o STF, ao julgar a ADI 4.578/AC, a ADC 29/DF e a ADC no 30/DF, enten­
deu constitucional a regra e admitiu como válida a aludida exceção criada. 
A partir da "Lei da Ficha Limpa'; importantes discussões a respeito de direito inter­
temporal viriam à baila. 
Feito este obter dictum, vamos a comentários sobre o modo de construção da respos­
ta. Não perca tempo! Procure elaborar sua questão iniciando com a identificação do núcleo 
do problema abordado pelo enunciado e concluindo com uma síntese dos argumentos ex­
postos. Sempre que ler algum enunciado, já vá anotando os dispositivos legais e súmulas 
aplicáveis e mãos à obra! 
//////////////////////////////////////////////////////H//////H////////////////////H/////////////////////////////////////Q///////41////////////////////////////////////////////////////////Q///Q/////////////////////////////////////////////// 
(XXXI CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO 
ELEITORAL - 2009) 2º Questão - Político postula registro de candidatura ao cargo 
eletivo de vereador. Em certidão trazida aos autos, consta a informação de que o reque­
rente, quando exercia o cargo de diretor de hospital público dois anos antes, teve suas 
contas rejeitadas. Como deve proceder o Promotor Eleitoral na hipótese? 
Autor: André Morgado 
Em constando, na documentação acostada ao pedido de registro de cand idatura, in­
formação de reje ição de contas previamente prestadas pelo requerente na qualidade de 
d i retor de hospital públ ico, deve o Promotor de Justiça com atr ibu ição eleitoral a nalisar a 
inc idência, ao caso, da h ipótese de ineleg ib i lidade descrita no art. 1º, 1 , g, da LC 64/90. 
Por expressa menção lega l, é im presc ind ível à configuração da ineleg ib i l idade do 
req uerente cu idar-se de reje ição de contas derivada de i rreg ular idade insanável, decla­
rada em decisão i rrecorrível proferida por órgão com petente, não anu lada ou suspensa 
por provimento j u risd ic ional. 
Quanto ao últ imo requisito, de natureza negativa, a interpretação litera l da Súmula 
nº 1, do TSE, leva à compreensão de que a mera propositura de ação objetivando a 
1 25 
CO LEÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O N C U RSOS 
anulação da decisão admin istrativa de rejeição de contas elide a h i pótese de ineleg ib i li ­
dade. No enta nto, o melhor entendimento é no sentido de que é imprescind ível a obten­
ção de provi mento, em sede de tutela antecipada, suspendendo os efeitos da decisão ad­
min i strativa. De toda forma, o TSE possui o entendimento de que a ação jud ic ia l deve ser 
proposta em prazo razoável, não sendo apta a afastar a ineleg ib i lidade a ação maliciosa­
mente proposta às vésperas da data estabelecida para o reg istro de candidaturas. 
J á o ca ráter i nsanável da i rregu lar idade na prestação de contas do requerente 
deve ser aferido no bojo do j u lgamento proferido pela Corte de Contas. Em não haven­
do menção, naquele proced i mento, à qua lificação da i rregu lar idade como i nsanável, 
abre-se a via para a aferição, na ação em trâmite perante a Justiça E leitoral, da inc idên­
cia do referido req uisito, levando-se em conta a gravi dade do dano ao ente pú blico, bem 
como a prática de ato doloso, dentre outros e lementos. 
De sua pa rte, considera-se i rrecorrível, para os fins do a rt. 1 º, 1 , g, da LC 64/90, a 
decisão preclusa na via admin istrativa, i sto é, sobre a qua l se operou o fenômeno da coi­
saju lgada admin i strativa, a i nda que, natura lmente, sujeita a posterior controle j u r isd i ­
c ional. Ainda, a com petência da Corte de Contas é afer ida em função do ente federativo 
a q ue vinculado o hospita l público em apreço. 
Em sendo verificada a efetiva i nc idência dos referidos req u isitos lega is, e cons i­
derando não ter tra nscorrido o qu i nquên io depurador, cum pre ao Promotor de Justiça 
propor ação de impugnação de ped ido de registro de candidatura do vereador, confor­
me o a rt. 3°, da LC 64/90. 
A ação em apreço é de competência do j u ízo e leitora l de pr imeira i nstância , por­
quanto se cuide de postulação de reg istro de candidatura ao cargo de Vereador (art. 2°, 
1 1 1 , da LC 64/90). 
lmpende salientar que o prazo para a propositura da referida ação, por conta da in­
d i spensável celeridade ao proced imento de registro de candidaturas, é contado a partir da 
publicação do ped ido de reg istro. É que, de acordo com a ju risprudência do TSE, a p rerro­
gativa da inti mação pessoal ao membro do M i n istério Público não se aplica à aferição do 
termo in ic ial do prazo para a propositura da ação, já que, em relação aos demais atos p ro­
cessuais, mesmo aqueles praticados no bojo da ação de impugnação de reg istro de can­
didatura (p. ex. , i nterposição de recursos), se aplica a mencionada garantia funciona l. 
Comentário 
A questão, embora de enunciado curto e, aparentemente, de simples resolução,foi ela­
borada em sede de Prova Específica, sem limitação de linhas para a resposta. 
Nesse contexto, cumpria ao candidato dissecar todos os elementos relacionados à 
questão formulada, analisando-os detidamente, com o fim de demonstrar conhecimento e 
domínio sobre a matéria, angariando maior pontuação. 
1 26 
D I R E I TO E L E ITORAL 
A prova em questão foi realizada em 15/11/2009. À época, não vigorava a LC nº 
135/2010 (Lei da Ficha Limpa), que entrou em vigência em 07/06/201 0 e promoveu subs­
tancial alteração no dispositivo matriz da resposta (o art. 1 °, !, g, da LC nº 64/90). 
Se já estivesse em vigor, interessantíssima temática de direito intertemporal seria le­
vantada e a resposta seria absolutamente distinta da sugerida acima. 
No ponto, cumpriria ao candidato analisar a aplicação das hipóteses de inelegibilida­
de, nas condições estabelecidas na LC nº 135/2010, em razão de fatos pretéritos, tese que foi 
agasalhada pelo STF no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 29 e 
30. Na ocasião, dentre outras discussões atinentes à constitucionalidade do novel diploma, 
a Corte Suprema assentou a distinção entre os conceitos de "retroatividade" e "retrospectivi­
dade" da lei, sendo esta, permitida, ainda que mais gravosa ao postulante do registro de can­
didatura, vindo a ser aplicada aos pleitos de 2012 e 2014. 
1 27 
D I R E I T O 
E M P R E S A R I A L 
5.1. PROVAS PRELIMINARES 
//////////////////////////////////////////////////////////////////b///H//////////////////////////////U//////////U////////////////////////////////////////////U///////////////////////////////U//////#//U///////////////////////flW//////U/ 
(XXXIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) Questão 12 - Direito 
Empresarial - Nota promissória emitida com base em contrato de alienação fiduciária 
em garantia pode instruir requerimento de falência? 
Autora: Bárbara Nascimento 
Sugestão de resposta 
A princípio, uma nota prom issória não paga na data do vencimento demonstra a 
i mpontualidade do devedor, é títu lo executivo e pode instru i r req uer imento de fa lência 
desde que preencha os requ isitos do a rt. 94, 1 , Lei 1 1 .101/2005 . Contudo, quando vi ncu­
lada a um contrato, mantém as ca racterísticas dele. Portanto, como na a lienação fiduciá­
r ia em garantia o credor possu i uma gara ntia rea l, a pr inc íp io e le não terá i nteresse de 
agir no requerimento de fa lência, devendo executar a garantia para satisfazer seu cré­
d ito. Contudo, se a garantia se tornar i nsuficiente ou se o bem se perder, haverá o i nte­
resse de ag i r no requerimento de fa lência, sendo ônus do credor provar ta l i nteresse 
desde o i n ício do processo. 
//////////////////////////////////#U/////4W///U/////////////////////////////////////////////////////H////'///////////////////////#///////////////////////////////////////////////////////////QQ//////////////Q////////////Q////////////I'// 
{XXXIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) Questão 13 - Direito Empresarial 
- A decretação da liquidação extrajudicial de uma instituição financeira tem por efeito o blo­
queio dos bens dos seus ex-administradores. Determinado ex-administrador figura como 
executado em ação cambial proposta por um credor particular. Qual será o efeito do decreto 
de liquidação em relação à ação cambial em curso? 
Autora: Bárbara Nascimento 
Sugestão de resposta 
U m dos efeitos da decretação da l iqu idação extrajud ic ial é a suspensão das exe­
cuções em face da i nstituição fina nce i ra (art. 18 , a, Lei 6.024/74). O credor desta deve se 
hab i litar na l iqu idação. A ação cambial possui natureza executiva. No caso sob aná lise, 
contudo, e la pode prossegu i r porque a d ívida é pessoa l do admin istrador. O objetivo da 
1 29 
COL EÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O N C U RSOS 
l iqu idação extrajud i ci a l é imped i r a d i lap idação do patrimônio da finance ira , mas se­
gundo o STJ os d i reitos dos credores particulares dos sócios são i ndependentes. Logo, o 
decreto de l iqu idação não produz efeitos sobre essa ação cambial em curso, sob pena 
do credor pa rt icular ter seus d i reitos violados. 
/////////////////////////////////#//////////////////////////////////////////////////////////////////////#///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////,////////////////////////////////////// 
(XXXII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2011) Questão 12 - Direito Empresarial 
- Explique as diferenças entre estabelecimento empresarial, patrimônio social, patri -
mônio liquido e capital social no Direito Societário. RESPOSTA OBJETIVAMENTE 
JUSTIFICADA. 
Autora: Mariana Trino 
Sugestão de resposta 
Esta belec imento empresar ial é o complexo organ izado de bens, corpóreos e i n ­
corpóreos, reun idos pela vontade e desti nados ao exerc ício da em presa (art. 1.142, CC). 
Patri mônio social é a tota l idade de bens, d i reitos e obrigações da sociedade, i nclu i ndo 
ativos (bens e d i reitos) e passivos (deveres). A d iferença entre os referidos ativos e pas­
sivos é denominada patrimôn io líqu ido. O Patr imônio social não pressupõe, portanto, o 
fator organ ização, a l igação fu ncional com a atividade. Logo, o estabelec imento i ntegra 
o patr i môn io, mas este não se reduz àquele. Capital soc ia l é uma c ifra contáb i l, corres­
pondente aos valores que os sócios se obr igaram a transferir à sociedade. Enquanto o 
patri mônio é rea l e d inâmico, o capital social é formal e estático, não se a ltera ndo no 
cotid iano da atividade, mas através de mod ificação contratua l/estatutária. 
/////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////#/////////d//////////U/////////////////#////////////////1'//////////U/////////////////////////////////#/////////////////////////////////////// 
(XXXII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2011) Questão 13 - Direito Empresarial 
- Cabe Mandado de Segurança contra o ato judicial anulató1io da arrematação em pra­
ça de falência? Explique a resposta. 
Autor: Rafael Schinner 
Sugestão de resposta 
A anulação ou a decla ração de nu lidade de a rrematação pode ser obtida via ação 
a utônoma ou de ofício. Em qualquer h i pótese, o ato jud ic ia l, seja i nterlocutório, seja 
sentença, desafia ag ravo de instrumento (art. 522 do CPC) ou apelação (art. 522 do CPC), 
a mbos recursos dotados de efeito suspensivo (ope leg is na a pelação e ope jud ie is no 
caso do AI, ex vi do a rt. 527, I l i e/e 588 , CPC). A i mpetração de MS nestas situações é ve­
dada (art. 5º, l i , da Lei 12 .016/2009 e Súmula 267 /STF). Deve o i nteressado, a i nda que 
terce i ro ( id est, o a rrematante), i nterpor o recurso cab ível, sa lvo se for terce i ro tota lmen­
te estran ho, até então, ao processo, h i pótese em que o MS é admitido, desde que o pra­
zo recursal haja escoado (Súmula 202/STJ) . 
1 30 
D I R E I TO E M P R ESA R I A L 
Comentários 
O Direito Falimentar é o ramo do Direito Empresarial que mais exige conhecimentos 
a respeito do Direito Processual Civil. Afinal, falência é "( .. .) o processo judicial de execução 
concursai do patrimônio do devedor empresário, que, normalmente, é uma pessoa jurídica 
revestida da forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada ou anônima" 
(COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários a Nova Lei de Falências e de Recuperação Judicial. 2ª 
Ed. São Paulo, SP. Editora Saraiva, p. 1 94) (grifo nosso). 
A questão em comento versa sobre a possibilidade de impetração de tvlandado de 
Segurança (tvlS) contra decisão judicial que anula arrematação, ato que, de acordo com 
Pontes de tvliranda, possui duas acepções: "(. ..) em sentido de movimento processual, é a sub­
missão do bem penhorado ao procedimento da alienação ao público e em sentido de estáti­
ca processual é assinação do bem, que foi posto em hasta pública, ao Lançador que ofereceu 
maior Lanço" (in Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo X. (Arts. 612 a 735). Rio de 
Janeiro: Forense, 1 976). 
Quando da aplicação desta prova, já estava em vigor a nova Lei do tvlandado de 
Segurança (Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009), que revogou, expressamente, a Lei 1 .533, de 
31 de dezembro de 1 951 . Dita Lei já trazia o óbice à impetração de tvlandado de Segurança 
contra atos judiciais que desafiassem recurso de qualquer espécie, id est, possuindo ou não 
efeito suspensivo (art. 5°, li). O que fez a Lei foi positivar a ideia do interesse de agir como óbi­
ce explícito à impetração do tvlS. Afinal, se contra a decisão cabe recurso ou outra medida in­
traprocessual capaz de reformá-La ou anulá-La, então não há necessidade de se manejar o 
writ, por ausência de interesse-necessidade, embora haja quem resolva o problema pelo inte­
resse-adequação (TJ-RJ - fvlS: 1491 1 95201281 90000 RJ 001491 1 -95.2012.8.1 9.0000, Relator: 
DES. BENEDICTO ABICAIR, Data de Julgamento: 22/03/2012, SEXTA CÂtvlARA CÍVEL, Data de 
Publicação: 18/05/2012). tvlesmo diante do claro óbice Legal, insistia-se na impetração de 
tvlandado de Segurança contra atos judiciais impugnáveis via recurso, sobretudo quando o re­
curso não fosse dotado de efeito suspensivo. Para estancar a prática, foi editada a Súmula 
267/STF, publicada em 13 de dezembro de 1 963. O teor da súmula é o seguinte: "Não cabe 
mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição''. Vê-se, portanto, 
que o STF não distinguiu, ao aprovar a Súmula, se se trata de recurso com ou sem efeito sus­
pensivo, e o fez propositadamente. A discussão acerca do efeito suspensivo estava superada. 
No entanto, o rigor do art. 5°, li, da Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1 951, seria atenuado nas 
décadas seguintes, passando a jurisprudência a admitir tvlS contra decisões judiciais desafia­
doras de recursos sem efeito suspensivo, porém em determinadas situações excepcionais (STJ, 
AGRtvlS 201300742904, ARNALDO ESTEVES LltvlA, CORTE ESPECIAL, DJE DATA:Ol/07/2013). 
A tendência de se atenuar o disposto no art. 5°, li, da Lei 1 .533/1 951, culminaria com a posi­
tivação do tema, conforme se dessume da Leitura do atual art. 5º, li, da Lei 12.01 6, de 7 de 
agosto de 2009, que é, basicamente, o núcleo da resposta. Há quem critique a inovação, ta­
xando-a de verdadeiro retrocesso, pois ressuscita o uso do mandado de segurança como me­
dida de apoio a recurso sem efeito suspensivo (Luiz tvlanoel Gomes Junior [et ai}. Comentários 
à Nova Lei do tvlandado de Segurança. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 57 e 58). 
A par dessa discussão, urge apontar algumas peculiaridades sobre a questão. 
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COL EÇÃO P R EPARA N DO PA RA C O N C U RSOS 
O ato judicial de anulação ou a declaração de nulidade da arrematação pode se dar 
de ofício ou mediante provocação, nos próprios autos da falência (ou de uma ação de execu­
ção que acarrete constrição a bem da massa falida) ou via ação judicial autônoma. A ques­
tão fala em ato judicial de anulação, sugerindo que tal ato se deu mediante provocação, pois, 
regra geral, apenas nulidades (e processuais) podem ser reconhecidas de ofício. Nada aduz, 
entretanto, sobre se tal ato ocorreu em virtude de ação autônoma ou se se trata de decisão 
proferida nos próprios autos. Entretanto, tais dados são irrelevantes para a solução da ques­
tão, pois em ambos os casos as decisões judiciais desafiarão recursos que possuem, ou têm 
o potencial de possuir, efeito suspensivo. 
A questão também nada aduz sobre quem está a impetrar o MS. Caso o impetrante já 
seja parte do processo, a impetração é inviável. Entretanto, a jurisprudência possui certo abran­
damento dessa regra, admitindo, em situações pontuais e excepcionais, o MS impetrado contra 
decisão teratológica, de mamfesta ilegalidade ou abuso de poder, capaz de causar danos irre­
paráveis ou de difícil reparação (STF, Pleno, MS 24159/DF - Questão de Ordem, Publicação DJI 
31.10.2003, PP: 00015; STF - RMS 22910, Rei. Min. MARCO AURÉLIO. Data: 08/10/2010; STJ -
RMS: 27325 BA 2008/0157923-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 
20/03/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/03/2012; (STJ - RMS: 28737 SP 
2009/001 7062-1, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 09/02/2010, T2 -
SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2010). Mais recentemente, o e. STF veio a 
confirmar a admissibilidade excepcional de MS tirado contra decisão judicial (STF - RMS 
30.550/DF, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 24/06/2014, Segunda Turma). 
Entretanto, caso o impetrante seja terceiro (por exemplo, caso seja o arrematante), a 
manejo do MS será possível, desde que, cumulativamente, o paciente não seja parte do pro­
cesso e o prazo recursai já tenha se escoado. Deve-se lembrar que o prazo para o recurso do 
terceiro prejudicado é o mesmo para o recurso das partes e se inicia no mesmo momento 
(DIDIER JR., Fredie. Recurso de terceiro : juízo de admissibilidade. São Paulo: Editora Revista 
dos Tribunais, 2002, p. 169). Aplica-se, no caso, a Súmula 202 do e. STJ (:4 impetração de se­
gurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso''). Caso 
o prazo recursai não tenha transcorrido, deverá o interessado ingressar no feito na qualida­
de de terceiro prejudicado (art. 499 do CPC). 
Ainda que haja toda esta discussão, o candidato não deve se descurar do fato de que a 
questão em apreço veicula matéria de Direito Comercial. Além disso, é prova de primeira fase, com 
pouquíssimas linhas para lançar a resposta. Por isso, não deve o candidato perder tempo e espa­
ço descendo a discussões processuais que não interessam diretamente à solução do problema. 
Lembre-se: tenha foco! Anote os dispositivos legais pertinentes e as súmulas aplicá­
veis. Procure organizar a resposta mentalmente e mãos à obra! 
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(XXXI Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2009) 12º questão -Direito Empresaiial 
- No âmbito do Direito Cambiário EXPLIQUE duas exceções pessoais e duas exceções 
não pessoais oponíveis ao terceiro. RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA. 
Autor: Marco Antonio Reis 
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D I R E I TO E M P R ESA R I A L 
Sugestão de resposta 
Se o portador se insere na situação da parte final do art. 17 do Dec. 57.663, está de 
má-fé, permitindo-se a opon ib i lidade de exceções pessoais pelo devedor. Entre estas, po­
de-se citar as hipóteses