Estudos_de_Controle_de_Constitucionalida

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Estudos de
 Controle de
 Constitucionalidade
Ana Paula Santos Huoya
Davi Santana Souza
Elenice R. N. Dos Santos
Felipe A. G. Santos
Gabriella dos S. Machado
Geovane De Mori Peixoto
João Cássio A. Miranda
Lázaro Alves Borges
Mirela G. Portugal
Paulo Modesto
Pedro N. A. de Oliveira
Priscila Peixinho Maia
Rafael Peixoto
Rodrigo Pacheco Pinto
 Gabriel Marques
 (Organizador)
Volume 2
GABRIEL DIAS MARQUES DA CRUZ 
 (Organizador) 
 
 
 
ESTUDOS DE 
CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE 
 
Volume 2 
 
 
 
 
 
Instituto Brasileiro de Pesquisa Jurídica – IBPJ 
2019 
© Gabriel Dias Marques da Cruz 
ISBN 978-85-94308-06-1 
Instituto Brasileiro de Pesquisa Jurídica – IBPJ 
CNPJ n. 28.539.750/0001-55 
Prefixo ABISBN n. 94308 
 
FICHA CATALOGRÁFICA 
 
Cruz, Gabriel Dias Marques da. Estudos de Controle de Constitucionalidade: 
Volume 2./ Gabriel Dias Marques da Cruz./ 1ª ed./ Campo Grande: Instituto 
Brasileiro de Pesquisa Jurídica, 2019. 541 p. 
 
1. Direito Constitucional. 2. Controle de Constitucionalidade. I. Título. 
C.D.U. 34. 342.5. 
 
 
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CONSELHO EDITORIAL 
 
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ELISABETTA GRANDE (Itália) 
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LUÍS FERNANDO SGARBOSSA 
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PABLO MALHEIROS DA CUNHA FROTA 
PAULO OPUSZKA 
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ORGANIZADOR E AUTORES 
 
Organizador 
GABRIEL DIAS MARQUES DA CRUZ 
 
Autores 
ANA PAULA SANTOS HUOYA 
 
DAVI SANTANA SOUZA 
 
ELENICE RIBEIRO NUNES DOS SANTOS 
 
FELIPE ALMEIDA GARCIA SANTOS 
 
GABRIELLA DOS SANTOS MACHADO 
 
GEOVANE DE MORI PEIXOTO 
 
JOÃO CÁSSIO ADILEU MIRANDA 
 
LÁZARO ALVES BORGES 
 
MIRELA GONÇALVES PORTUGAL 
 
PAULO MODESTO 
 
PEDRO NABUCO ARAÚJO DE OLIVEIRA 
 
PRISCILA PEIXINHO MAIA 
 
RAFAEL PEIXOTO 
 
RODRIGO PACHECO PINTO 
SUMÁRIO 
 
APRESENTAÇÃO. Gabriel Dias Marques da Cruz 
 
CAPÍTULO 1. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL 
E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR 
OMISSÃO: FERRAMENTAS DE COMBATE ÀS OMISSÕES 
DO PODER PÚBLICO. Ana Paula Santos Huoya, 01 
 
CAPÍTULO 2. ENTRE A INTERPRETAÇÃO E O 
DECISIONISMO: AFINAL, A QUEM SERVE O PODER 
CONSTITUINTE DIFUSO? Davi Santana Souza, 39 
 
CAPÍTULO 3. DEMOCRACIA, EVOLUÇÃO DOS DIREITOS 
HUMANOS E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
NO BRASIL. Elenice Ribeiro Nunes dos Santos, 68 
 
CAPÍTULO 4. RECURSO EXTRAORDINÁRIO E 
REPERCUSSÃO GERAL: PROPOSTAS PARA O 
ENFRENTAMENTO DO ACÚMULO DE PROCESSOS 
SOBRESTADOS NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL 
FEDERAL. Felipe Almeida Garcia Santos, 97 
 
CAPÍTULO 5. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE 
PRECEITO FUNDAMENTAL: ANÁLISE DA SUA 
(IN)EFETIVIDADE APÓS 18 ANOS DA LEI 9.882/99. 
Gabriella dos Santos Machado, 154 
 
CAPÍTULO 6. O SUBSTANCIALISMO DE RONALD 
DWORKIN: JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E A BUSCA 
POR RESPOSTAS CORRETAS. Geovane de Mori Peixoto, 198 
 
 
CAPÍTULO 7. A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO 
COMO GARANTIA DA UNIDADE DECISÓRIA NO 
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO-
CONCENTRADO PELO STF. João Cássio Adileu Miranda, 212 
 
CAPÍTULO 8. FLEXIBILIZAÇÃO DO JUDICIAL REVIEW 
OF LEGISLATION: SUBSISTE O MONOPÓLIO JUDICIAL 
ESTATAL? Lázaro Alves Borges, 244 
 
CAPÍTULO 9. LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA E 
OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS: DO SILÊNCIO DO 
LEGISLADOR AO DIÁLOGO INSTITUCIONAL NO MI 943. 
Mirela Gonçalves Portugal, 273 
 
CAPÍTULO 10. EFICÁCIA DO CONTROLE ABSTRATO DE 
CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOS E 
INVOCAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE NORMAS 
DE REPRODUÇÃO, IMITAÇÃO E REMISSÃO ESTADUAL 
À CONSTITUIÇÃO FEDERAL – O PAPEL RESERVADO ÀS 
LEIS ORGÂNICAS MUNICIPAIS. Paulo Modesto, 314 
 
CAPÍTULO 11. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
E SIMBOLISMO CONSTITUCIONAL: UMA ANÁLISE DA 
ADIn 1.442. Pedro Nabuco Araújo de Oliveira, 343 
 
CAPÍTULO 12. PRECATÓRIOS: RELEITURAS DE UMA 
NOVELA JURÍDICA. Priscila Peixinho Maia, 397 
 
CAPÍTULO 13. O REQUISITO DE NOTÁVEL SABER 
JURÍDICO PARA COMPOR O SUPREMO TRIBUNAL 
FEDERAL: UMA ANÁLISE DAS SABATINAS DOS 
INDICADOS À SUPREMA CORTE BRASILEIRA ENTRE 
NOVEMBRO DE 2011 E FEVEREIRO DE 2017. Rafael Peixoto, 
451 
 
CAPÍTULO 14. A RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO 
GERAL NO BRASIL E O JULGAMENTO DA IMUNIDADE 
DO LIVRO ELETRÔNICO NO RE 330.817/RJ. Rodrigo Pacheco 
Pinto, 506 
 
 
APRESENTAÇÃO 
 
É com muita alegria que o nosso querido GPCC – Grupo 
de Pesquisa em Controle de Constitucionalidade, vinculado à 
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA), 
apresenta mais uma edição que expõe ao debate público as suas 
pesquisas mais recentes, voltadas ao aprofundamento das reflexões 
sobre o importante tema da proteção da Constituição Federal 
brasileira. 
 
Trata-se de uma edição especial, tendo em vista a 
celebração de ao menos dois aniversários relevantes no ano de 
2018: os 30 anos da Constituição Federal brasileira, assim como os 
70 anos da Declaração Universal de Direitos Humanos. Dois 
documentos notáveis, cuja efetividade tem enfrentado desafios dos 
mais diversos em se tratando do ainda infeliz distanciamento entre 
teoria e realidade. 
Cabe à pesquisa jurídica traçar o diagnóstico dos problemas 
detectados e a relevante missão de apontar caminhos aptos à 
concretização das promessas textuais. 
Em fevereiro de 2017 lançamos a nossa primeira Coletânea 
de Estudos em Controle de Constitucionalidade, que marcou uma 
etapa de muita celebração na trajetória do nosso Grupo de 
Pesquisa. Momento de extrema felicidade, coroou mais de ano de 
pesquisa e dedicação em prol de discutir assuntos importantes no 
âmbito da Jurisdição Constitucional Brasileira. 
Sendo assim, temos a alegria renovada de apresentar ao 
público, agora, mais uma série de estudos em Controle de 
Constitucionalidade, tratando-se do segundo volume que editamos. 
O estímulo à pesquisa tem, nas publicações, uma 
oportunidade especial de divulgarresultados, proporcionar debate 
e enriquecer discussões. A teoria que produzimos pode e deve 
servir para uma melhor compreensão dos desafios práticos que 
enfrentamos. A reflexão e a crítica respeitosa têm o condão de nos 
permitir enxergar mais longe, e ajudar a aperfeiçoar a nossa própria 
realidade. Neste sentido, a obra reúne os seguintes estudos: 
 
Ana Paula Santos Huoya escreveu sobre “Estado de 
Coisa Inconstitucional e Ação Direta de Inconstitucionalidade por 
Omissão: ferramentas de combate às omissões do Poder Público”. 
Buscou efetuar uma comparação entre o instituto do Estado de 
Coisas Inconstitucional na Colômbia e examinar a ADI por 
Omissão no Brasil, com foco direcionado ao exame da ADPF 
347/DF, julgada pelo STF. 
 
Davi Santana Souza elaborou artigo com o seguinte 
título: “Entre a interpretação e o decisionismo: afinal, a quem serve 
o Poder Constituinte Difuso? ”. Nele versou sobre o significado 
do Poder Constituinte Difuso e sua correlação com os debates 
sobre a Legitimidade do Controle de Constitucionalidade, 
examinando, ainda, como a jurisprudência do STF se comporta a 
respeito da questão. 
 
Felipe Almeida Garcia Santos dedicou-se ao seguinte 
tema: “Recurso Extraordinário e Repercussão Geral: propostas 
para o enfrentamento do acúmulo de processos sobrestados no 
âmbito do Supremo Tribunal Federal”. No referido trabalho 
apresentou três propostas para uma melhoria da análise da 
repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, na expectativa 
de uma contribuição para o aperfeiçoamento do sistema. 
 
Gabriella dos Santos Machado trata do tema “Arguição 
de Descumprimento de Preceito Fundamental: análise da sua (in) 
efetividade após 18 anos da Lei 9.882/99”. No trabalho, defende o 
papel de relevância central que a arguição de descumprimento de 
preceito fundamental pode vir a exercer no Brasil, já que destinada 
à tutela dos preceitos fundamentais da Constituição. 
 
João Cássio Adileu Miranda escreveu sobre “A cláusula 
de reserva de plenário como garantia da unidade decisória no 
controle de constitucionalidade abstrato-concentrado pelo STF”. 
No trabalho, sustenta a relevância de uma reinterpretação da 
cláusula de reserva de plenário no sentido de que tenha a aptidão 
de promover unidade na fundamentação decisória do Supremo 
Tribunal Federal. Formula, inclusive, sugestões de dispositivos 
normativos capazes de amparar a referida conclusão, recorrendo, 
por exemplo, ao Novo Código de Processo Civil e ao Regimento 
Interno do Supremo. 
 
Lázaro Alves Borges dissertou sobre “Flexibilização do 
Judicial Review of Legislation: subsiste o monopólio judicial estatal?”. 
No trabalho, examinou as origens do controle judicial de 
constitucionalidade, com foco dirigido à análise do caso Marbury v. 
Madison. A seguir, demonstrou a viabilidade de expansão dos 
órgãos capazes de realizar a fiscalização da Constituição, 
contemplando, em especial, o papel da arbitragem diante do 
referido cenário. 
 
Mirela Gonçalves Portugal tratou da “Legitimidade 
Democrática e Omissões Inconstitucionais: do silêncio do 
legislador ao diálogo institucional no MI 943”. Ao utilizar como 
recorte em sua abordagem o aludido mandado de injunção, a 
autora efetua uma análise das diversas teorias existentes no cenário 
dos diálogos institucionais, construindo, portanto, uma análise 
aplicável ao âmbito do controle das omissões inconstitucionais no 
Brasil. Sua pesquisa teve por base o pensamento da Professora 
Christine Bateup. 
 
Pedro Nabuco Araújo de Oliveira escreveu sobre 
“Controle de Constitucionalidade e Simbolismo Constitucional: 
Uma análise da ADIn 1.442”. No aludido trabalho, analisou a 
discussão judicial, efetuada pelo Supremo, acerca da fixação do 
valor do salário mínimo, à luz de uma visão crítica e questionadora 
do real propósito de efetivação da Constituição. A pesquisa 
empreendeu uma investigação inspirada pela teoria crítica do 
Professor Marcelo Neves. 
 
Priscila Peixinho Maia escreveu sobre “Precatórios: 
Releitura de uma Novela Jurídica”. No artigo, realiza uma análise 
cuidadosa da tormentosa discussão judicial acerca dos precatórios 
no Supremo Tribunal Federal, empregando estudos no âmbito das 
teorias dialógicas para melhor compreensão do assunto. Ao final, 
expõe sua dúvida acerca da real efetividade da Emenda 
Constitucional nº 94 no Brasil. 
 
Rafael Peixoto pesquisou “O requisito do notável saber 
jurídico para compor o Supremo Tribunal Federal: uma análise das 
sabatinas dos indicados à Suprema Corte Brasileira entre 
novembro de 2011 e fevereiro de 2017”. Após realizar uma 
cuidadosa análise do perfil das sabatinas a que foram submetidos 
os indicados para o Supremo, sugere aperfeiçoamento na aferição 
do notável saber jurídico por meio da participação de juristas no 
processo, de modo a pluralizar e enriquecer o relevante papel do 
Senado Federal. 
 
Rodrigo Pacheco Pinto examinou “A relevância da 
Repercussão Geral no Brasil e o julgamento da imunidade do livro 
eletrônico no RE 330.817/RJ”. Em sua pesquisa, o autor analisa a 
relevância do instituto da repercussão geral no recurso 
extraordinário, ferramenta capaz de dinamizar a aferição de temas 
de interesse nacional. Sua análise foi voltada, em especial, para a 
atuação do Supremo no reconhecimento da imunidade do livro 
eletrônico, providência de especial significado para o acesso à 
cultura no Brasil. 
 
Além dos artigos dos alunos integrantes do GPCC também 
contamos com três artigos de Professores convidados, numa 
tentativa de articulação de saberes que enseja olhares diversos para 
os fenômenos que investigamos. 
A Professora Elenice Ribeiro Nunes dos Santos 
escreveu sobre “Democracia, Evolução dos Direitos Humanos e 
Controle de Constitucionalidade no Brasil”. No referido trabalho, 
defende uma correlação necessária entre direitos fundamentais e 
democracia, analisando a atuação das Cortes Constitucionais e a 
compreensão do seu papel na efetivação de direitos. 
O Professor Geovani de Mori Peixoto tratou do 
“Substancialismo de Ronald Dworkin: Jurisdição Constitucional e 
a Busca por Respostas Corretas”. No trabalho, sustentou dois 
conceitos-chave no pensamento de Dworkin, contemplando sua 
análise sobre os conceitos de princípio e de integridade. O artigo 
sublinha a importância do pensamento de Dworkin para 
fundamentar o exercício da jurisdição constitucional, atentando, 
inclusive, para o contexto brasileiro e suas peculiaridades. 
Por sua vez, o Professor Paulo Modesto tratou da 
“Eficácia do Controle Abstrato de Constitucionalidade nos 
Estados e invocação pelo Ministério Público de normas de 
reprodução, imitação e remissão estadual à Constituição Federal – 
O papel reservado às Leis Orgânicas Municipais”. Apresenta 
sugestões de aperfeiçoamento do exercício do controle de 
constitucionalidade estadual e municipal no Brasil, efetuando uma 
construção doutrinária crítica e propositiva a respeito do assunto. 
Aproveito para agradecer os esforços de cada um dos 
integrantes de nossa publicação, especialmente por conta do 
tempo e energia dedicados para a tarefa. Agradeço, também, à 
gentileza do Professor Luís Fernando Sgarbossa pela aceitação do 
texto para publicação pelo Instituto Brasileiro de Pesquisa Jurídica, 
voltado para a qualificada promoção de estudos acadêmicos. Trata-
se de uma iniciativa extremamente notável, ainda mais em se 
tratando do cenário desafiador por que passa o Brasil. 
Encerro esta breve apresentação com a esperança de que 
os estudos presentes nesta obra ajudem a construir soluções 
capazes de iluminar os futuros caminhos da acidentada, 
desafiadora e problemática trajetória jurídica brasileira. 
Rememorando as inspiradoras palavras de Ulysses Guimarães, em 
seu marcante discurso de promulgação da Constituição Federal de 
1988, fica o desejo de que tragam luz, ainda que de lamparina, ante 
a noite que nosatemoriza. 
 
 
Salvador, 12 de abril de 2019. 
 
 
 
 
GABRIEL DIAS MARQUES DA CRUZ 
Mestre e Doutor em Direito do Estado – USP 
Professor Adjunto de Direito Constitucional da UFBA e da 
Faculdade Baiana de Direito 
Coordenador do GPCC – UFBA 
 
 
 
 
 
1 
 
CAPÍTULO 1 
 
ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL E AÇÃO 
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR 
OMISSÃO: FERRAMENTAS DE COMBATE ÀS 
OMISSÕES DO PODER PÚBLICO 
 
Ana Paula Santos Huoya 
 
RESUMO: O presente artigo possui como objetivo a comparação do 
instituto do Estado de Coisa Inconstitucional enquanto inovação 
importada da Corte Constitucional Colombiana à Ação Direta de 
Inconstitucionalidade por omissão enquanto mecanismo tradicional de 
Controle de Constitucionalidade no Brasil. Para tanto, pretende, em 
primeiro lugar, traçar a origem do estado de coisa inconstitucional e 
elencar atuações pretéritas da Corte Constitucional Colombiana para sua 
aplicação, situando-o no sistema Constitucional Colombiano de combate 
às omissões. Empós, busca descrever o procedimento da Ação Direta de 
Inconstitucionalidade por Omissão, situando-a no sistema tradicional de 
combate às omissões brasileiro para, então, analisar a aplicação do 
Estado de Coisa Inconstitucional na ADPF 347/DF, comparando-a com 
a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. 
PALAVRAS-CHAVE: Estado de Coisa Inconstitucional; Ação Direta 
de Inconstitucionalidade por Omissão; Corte Constitucional 
Colombiana; Omissões do poder público. 
ABSTRACT: this paper aims to compare the Inconstitucional State of 
Affairs as as imported inovation of the Colombian Constitutional Court 
to the Direct Action of Inconstitutionality caused by omssions as a 
traditional mechanism of Constitutionality Control in Brazil. Therefore, 
this paper intents, first of all, to trace the origin of the inconstitutional 
state of affairs and to list previous decisions of the Colombian 
Constitutional Court for its application, situating it in the colombian 
constitutional system to combat omissions. After that, the article seek to 
describe the procedure of the Direct Action of Inconstitutionality caused 
by omission, situating in the brazilian traditional system of combating 
omissions. Then, it intents to analyze the application of the 
inconstitutional state of affairs in ADPF 347/DF, comparing to the 
Direct Action of Inconstitutionality caused by omssions. 
KEYWORDS: Inconstitutional State of Affairs; Direct Action of 
Inconstitutionality caused by Omissions; Colombian Constitutional 
Court; state omissions. 
2 
 
 
RESUMEN: el presente artículo tiene como objetivo la comparación 
del instituto del Estado de Cosa Inconstitucional como innovación 
importada de la Corte Constitucional Colombiana a la Acción Directa de 
Inconstitucionalidad por omisión como mecanismo tradicional de 
Control de Constitucionalidad en Brasil. Para esto, pretende, en primer 
lugar, trazar el origen del estado de cosa inconstitucional y enumerar 
actuaciones pretéritas de la Corte Constitucional Colombiana para su 
aplicación, situándolo en el sistema Constitucional Colombiano de 
combate a las omisiones. Después, procura describir el procedimiento de 
la Acción de Inconstitucionalidad por Omisión, situándola en el sistema 
brasileño de lucha contra las omisiones, 
para entonces analizar la aplicación del Estado de Cosa Inconstitucional 
em la ADPF 347/DF, comparándola com la Acción de 
inconstitucionalidad por omisión. 
 
PALABRAS-CLAVE: Estado de Cosa Inconstitucional; Acción Directa 
de Inconstitucionalidad por omisión; Corte Constitucional Colombiana; 
Omisiones del poder público 
 
 
SUMÁRIO: Introdução. 1 Estado de Coisa Inconstitucional: 
gênese e evolução. 1.1 A jurisdição colombiana e as suas estratégias 
de combate às omissões. 1.2 Estado de Coisa Inconstitucional 
(ECI) na Corte Constitucional Colombiana. 2 Proteção Judicial de 
combate às omissões no Brasil. 2.1 Ação Direta de 
Inconstitucionalidade por Omissão (ADO). 3 A ADPF 347 e a 
primeira aparição do Estado de Coisa Inconstitucional no Brasil. 
Considerações finais. 
 
 
INTRODUÇÃO 
 
O desafio do pesquisador das omissões constitucionais no 
direito brasileiro contorna a constante da eficácia das normas 
constitucionais em um Estado de Direito que se preocupa com a 
positivação de direitos sociais. Enquanto a inconstitucionalidade 
por ação se depara com a validade das leis e atos normativos em 
3 
 
face da supremacia constitucional, a inconstitucionalidade por 
omissão se remete à efetividade constitucional. 
Em se tratando do Brasil, o desafio é ainda maior, visto que 
a constituição cidadã deixou verdadeiros programas a serem 
cumpridos e inúmeras normas de eficácia limitada. Também, 
assumindo a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais e a 
eficácia dos direitos fundamentais entre particulares, os programas 
se tornam ainda mais complexos: são convidados o legislador, a 
administração e os particulares para construir um Estado 
Democrático de Direito que concretiza a Constituição por 
completo. 
Neste trabalho, busca-se comparar o instituto do Estado de 
Coisa Inconstitucional enquanto inovação importada da Corte 
Constitucional Colombiana à Ação Direta de Inconstitucionalidade 
por omissão enquanto mecanismo tradicional de Controle de 
Constitucionalidade no Brasil, sob a hipótese de que a escolha de 
adoção do Estado de Coisa Inconstitucional vem da vontade de 
conferir, a curto prazo, eficácia às normas constitucionais, cuja 
solução move todos os três poderes. Já a Ação Direta de 
Inconstitucionalidade por Omissão traça uma solução que 
perpassa ou pelo poder legislativo ou pela administração, 
impedindo o reconhecimento da omissão que, ao mesmo tempo, 
contempla o legislador e o poder executivo. Hipoteticamente, se 
formula a ideia de que a adoção do Estado de Coisa 
Inconstitucional vem da vontade de conferir, a curto prazo, 
4 
 
eficácia às normas constitucionais, cuja solução move todos os três 
poderes, enquanto a Ação Direta de Inconstitucionalidade por 
Omissão traça uma solução que só perpassa pelo poder legislativo, 
impedindo medidas impositivas para suprir a omissão. 
Para tanto, procura traçar a origem e evolução do Estado de 
Coisa Inconstitucional (ECI) na Colômbia, elencando atuações 
pretéritas em que houve esta declaração em decisões da Corte 
Constitucional Colombiana. Assim, passa a analisar o conceito de 
ECI forjado na referida Corte, situando-o em seu sistema de 
combate às omissões do poder público. 
Em seguida, busca descrever o procedimento da Ação 
Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, também o situando 
no sistema de combate às omissões constitucionais no direito 
brasileiro. Por fim, passa a analisar a aplicação do Estado de Coisa 
Inconstitucional no Brasil, manifestada através da ADPF 347/DF, 
comparando-a com a Ação Direta de Inconstitucionalidade por 
Omissão. 
 
1 ESTADO DE COISA INCONSTITUCIONAL: 
GÊNESE E EVOLUÇÃO 
O Estado de Coisa Inconstitucional é um estado de coisas, 
declarado a fim de tecer mecanismo decisório para superação de 
omissões inconstitucionais. Ele foi forjado na Corte Constitucional 
Colombiana, que busca, através dessa técnica não prevista em lei, 
suprir violações sistemáticas de direitos fundamentais em busca de 
5 
 
soluções estruturais, que envolvam todos os poderes para 
combater essas situações greves e contínuas, existentes em razão 
de omissões do poder público. O ECI é declarado em situações 
excepcionais, em que o problema necessita de solução 
estruturante: 
El Estado de Cosas Inconstitucional, es un conjunto de hechos, 
acciones u omisiones que dan como resultado una violación 
masiva de los derechos fundamentales. Estos hechos pueden 
emanar de una autoridad pública específica que vulnera de 
manera constante los derechos fundamentales, o de una problema 
estructural que no sólo compromete una autoridad en particular 
sino que incluye consigo la organizacióny funcionamiento del 
Estado, y que por tanto se puede calificar como una política 
pública, de donde nazca la violación generalizada de los derechos 
fundamentales. 
 
A decisão que instaurou o conceito de Estado de Coisa 
Inconstitucional, de fato, traz alguns requisitos que devem ser 
identificados para sua declaração, e que são retratados por 
Marmelstein ao analisar a decisão da Acción de tutela T-025 de 2004: 
 
(1) violação mássica e generalizada de vários direitos 
constitucionais, capaz de afetar um número significativo de 
pessoas; (2) a prolongada omissão das autoridades no 
cumprimento de suas obrigações para garantir os direitos; (3) a 
adoção de práticas inconstitucionais a gerar, por exemplo, a 
necessidade de sempre ter que se buscar tutela judicial para a 
obtenção do direito; (4) a não adoção de medidas legislativas, 
administrativas e orçamentárias necessárias para evitar a violação 
de direitos; (6) a existência de um problema social cuja solução 
depende da intervenção de várias entidades, da adoção de um 
conjunto complexo e coordenado de ações e da disponibilização 
de um congestionamento do sistema judicial, caso ocorra uma 
procura mássica pela proteção jurídica. 
 
6 
 
Assim, ao utilizar a declaração de ECI, a Corte 
Constitucional Colombiana não só perfaz o papel de garantidora 
de direitos individuais e assume papel ativista, defendendo todo o 
sistema de direitos fundamentais em sua dimensão objetiva. E, a 
partir da decisão, pretende-se engajar todo o poder público para 
integrar a omissão estatal, coordenando-o a fim de traçar solução 
que reverta o quadro de massiva violação de direitos. É, então, 
decisão que busca conduzir todo o Estado para a observância da 
dignidade da pessoa humana. 
Pode ser alegada sempre a ideia de que a declaração do ECI 
viola a separação dos poderes, afinal a solução estrutural passa por 
alocação de recursos humanos e financeiros que afetam a 
administração, bem como afetam as decisões do legislativo. Porém 
as violações, segundo George Marmelstein, refletem, também, na 
funcionalidade da atividade jurisdicional por causa de omissões 
nestes poderes. A solução estrutural do ECI evita as soluções 
individuais, que fariam o problema persistir em nível macro. Por 
isso, a união entre órgãos faria a diferença para combater de forma 
radical a violação massiva. Nesse sentido, não há lógica em existir 
uma posição de confronto frente ao judiciário. 
 
•A jurisdição colombiana e as suas estratégias de 
combate às omissões 
 
7 
 
A Corte Constitucional Colombiana foi instituída em 1991 e 
é ela quem realiza a parte majoritária da jurisdição constitucional. 
É, atualmente, composta por nove membros eleitos pelo Senado 
da República para um mandato de oito anos, a partir de uma lista 
de três nomes apresentados pelo Presidente da República, três são 
indicados pela Corte Suprema de Justiça e três pelo Conselho de 
Estado, sendo proibida a reeleição. 
Sobre o sistema de controle de constitucionalidade 
colombiano, ele é apresentado como um sistema misto: envolve 
controle difuso e controle concentrado das normas, introduzido de 
forma integral em 1991. Na parte difusa, há a excepción de 
inconstitucionalidad, que possui efeitos somente entre as partes. 
Outra manifestação do controle se manifesta pelo Conselho de 
Estado, que analisa os atos administrativos e decretos. 
O Controle de Constitucionalidade concentrado se 
manifesta, ainda e de forma principal, em torno da Acción Pública de 
Inconstitucionalidad, entendida como “marco mundial no que diz 
respeito à jurisdição constitucional”. Considerado um país de “vai 
e vem” de conjunturas políticas e constitucionais, desde a 
independência, a Colômbia sempre discutiu a ideia de supremacia 
da constituição e de um controle de constitucionalidade. É 
considerado, por alguns, um dos sistemas mais completos 
existentes no mundo. 
Cabe destacar o art. 4º da Carta Colombiana: “la 
Constitución es normas de normas. Em todo caso de 
8 
 
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma 
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Esse 
modelo de controle convergiu todas as iniciativas históricas para o 
controle de constitucionalidade, que convivem na constituição 
vigente de 1991: 
 
Aquí, el análisis del comportamiento de la acción pública de 
inconstitucionalidad –que sigue conviviendo con el esquema de 
las objeciones presidenciales, y en especial, el control de las leyes 
por parte de la Corte Constitucional– se convierte en el punto de 
partida para entender cómo esos modelos de control de los que 
se hablaba a inicios del siglo XIX, coexisten hoy en nuestro 
modelo constitucional de 1991. 
 
Outro modo de controle de constitucionalidade que opera 
na Colômbia é aquele feito pelo Presidente da República por meio 
do que se chama de objeciones de inconstitucionalidade (control previo), 
ocorrido quando um projeto de lei é enviado à sanção. Outro 
modo de exercício é o controle judicial por provocação ou atuação 
popular. Ainda, existe o control oficioso de constitucionalidade, que 
julga tratados internacionais e leis que os aprovam e decretos 
expedidos no Estado de Exceção. 
Insta observar que, a Acción Pública é considerada 
instrumento de alta participação cidadã que não se limita ao 
controle da atuação legislativa, sendo verdadeira garantidora de 
direitos e espaço de participação popular. Afinal, “se trata de una 
acción que, hablando en términos procesales, no exige una carga 
de conocimiento excesivo de técnica jurídica para acceder a ella”. 
9 
 
No que tange ao controle concreto de constitucionalidade, 
Campos afirma que é feito através da revisão das decisões judiciais 
das Acciones de Tutela, propostas pelos cidadãos em defesa de seus 
interesses constitucionais: 
 
Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para 
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, 
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí 
misma o por quien actúe a su nombre, la protección 
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, 
cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados 
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La 
protección consistirá en una orden para que aquel respecto de 
quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, 
que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el 
juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte 
Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo 
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de 
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo 
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso 
podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y 
su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de 
tutela procede contra particulares encargados de la prestación de 
un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente 
el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en 
estado de subordinación o indefensión. (grifo nosso). 
 
É mecanismo que, como na acción pública de 
inconstitucionalidade, a postulação pode ocorrer diretamente do 
cidadão perante à Corte, sem necessidade de advogado para 
defender seus direitos fundamentais violados por ação ou omissão 
de qualquer autoridade pública. Ela só possui cabimento em caso 
subsidiário: caso não haja outro meio de proteger o direito. A 
Acción de Tutela foi mecanismo inicial que deu ensejo para as 
10 
 
declarações do Estado de Coisa Inconstitucional, a exemplos das 
Sentencia de Unificación (SU) 559-1997; Sentencia de Tutela (T) -068 de 
1998; Sentencia T-153 de 1998; Sentencia T-388 de 2013, Sentencia T-
025 de 2004, entre outras. 
 
1.2 Estado de Coisa Inconstitucional (ECI) na Corte 
Constitucional Colombiana 
 
Duas decisões marcaram o nascimento do Estado de Coisa 
Inconstitucionalna Colômbia. Foi em 1997, que primeiramente a 
Corte constatou o “estado de cosas violatorio de la Constituición 
Política” no caso em que professores rogaram por alguns direitos 
sociais e os poderes deveriam criar uma solução que os envolvesse 
como um todo (Sentencia de Unificación de número 559/1997). 
Depois, o ECI apareceu na decisão da Acción de tutela, de sentença 
T-068/1998, que foi ajuizada para reclamar de demora de resposta 
do sistema previdenciário em relação a pedidos administrativos de 
alguns segurados. 
Em momento posterior, o conceito do Estado de Coisa 
Inconstitucional foi se consolidando melhor e alterou-se, bastante, 
com o tempo, refletido na jurisprudência. A primeira aparição 
ocorreu com o caso dos docentes municipais na SU – 559 de 1997: 
“CORTE CONSTITUCIONAL-Colaboración armónica con 
órganos del Estado/ESTADO DE COSAS-Notificación y 
requerimiento por violación de la Constitución/ACCION DE 
11 
 
TUTELA-Notificación de irregularidad a las autoridades públicas 
y efectos”. 
Nessa ação, os docentes questionaram a ausência de 
vinculação a qualquer fundo de previdência que lhes provesse 
prestações, por exemplo, de saúde, apesar de pagarem, 
mensalmente, com cinco por cento de seus salários para essas 
prestações. A solução dada pela corte foi a declaração do estado de 
coisas que violam a Constituição Política para evitar o excesso de 
ajuizamento de acciones de tutela pela mesma razão. 
Ainda, na decisão seguinte que declarou o ECI também na 
intenção de unificar as decisões de ações iguais com os mesmos 
pedidos, de uma população com seus direitos fundamentais 
violados. Em Montenegro, sobre a SU 559 de1997: 
 
La C. Const. en esta sentencia de unificación tiene la 
seguridad de que mientras no se tomen medidas de 
fondo sobre los factores enunciados y los otros que 
los expertos puedan determinar, el problema 
planteado, que de suyo expresa un estado de cosas que 
pugna con la Constitución Política y sujeta a un grupo 
significativo de educadores a sufrir un tratamento 
indigno, se tornará de más difícil solución y propiciará 
la sistemática y masiva utilización de la acción de 
tutela. 
 
Nesse sentido, Marmelstein entende que essa não é a faceta 
que o ECI possui atualmente. Afinal, o Brasil possui mecanismos 
como mandado de injunção, ação civil pública e súmulas 
12 
 
vinculantes para unificar sentenças e proteger direitos coletivos, 
difusos e individuais homogêneos: 
 
Se o ECI se limitasse a isso, seria desnecessária a sua 
importação par ao Brasil. Afinal, já existem medidas 
jurídico-processuais previstas na Constituição para a 
proteção de interesses coletivos, difusos e individuais 
homogêneos. A própria ADPF parece que cumpre essa 
função a contento. 
 
Essa decisão foi importante marco de reconhecimento, 
entretanto, da proteção da dimensão objetiva dos direitos 
fundamentais a partir de solução estrutural que buscou minimizar 
os problemas para todos os peticionantes das ações de tutela. 
As sentenças que seguiram estas foram mais complexas, não 
só utilizando o Estado de Coisa Inconstitucional como estratégia 
de resolução de demandas coletivas. O ECI passou a virar 
instrumento de diálogo institucional. Em uma de suas sentenças 
mais marcantes, a Corte Constitucional declarou o ECI em razão 
do sistema prisional colombiano e o estado de violação de direitos 
fundamentais no qual ele se encontra: 
 
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN 
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Hacinamiento. Las 
cárceles colombianas se caracterizan por el hacinamiento, las 
graves deficiencias en materia de servicios públicos y asistenciales, 
el imperio de la violencia, la extorsión y la corrupción, y la 
carencia de oportunidades y medios para la resocialización de los 
reclusos. Esta situación se ajusta plenamente a la definición del 
estado de cosas inconstitucional. Y de allí se deduce una flagrante 
violación de un abanico de derechos fundamentales de los 
13 
 
internos en los centros penitenciarios colombianos, tales como la 
dignidad, la vida e integridad personal, los derechos a la familia, a 
la salud, al trabajo y a la presunción de inocencia, etc. Durante 
muchos años, la sociedad y el Estado se han cruzado de brazos 
frente a esta situación, observando con indiferencia la tragedia 
diaria de las cárceles, a pesar de que ella representaba día a día la 
transgresión de la Constitución y de las leyes. Las circunstancias 
en las que transcurre la vida en las cárceles exigen una pronta 
solución. En realidad, el problema carcelario representa no sólo 
un delicado asunto de orden público, como se percibe 
actualmente, sino una situación de extrema gravedad social que 
no puede dejarse desatendida. Pero el remedio de los males que 
azotan al sistema penitenciario no está únicamente en las manos 
del INPEC o del Ministerio de Justicia. Por eso, la Corte tiene 
que pasar a requerir a distintas ramas y órganos del Poder 
Público para que tomen las medidas adecuadas en dirección a la 
solución de este problema. 
 
Na presença de muitos dados e com a presença de tabelas 
para fundamentar juridicamente a decisão, a corte, no intuito de 
proteger a dimensão objetiva dos direitos fundamentais (“ordem 
constitucional como um todo”), novamente declarou o ECI. 
Apesar de parecer uma decisão progressista, com a união de 
órgãos para solucionar o problema, a inconstitucionalidade se 
manteve: 
 
La también representante Ángela María Robledo, quien 
igualmente estuvo en un recorrido por cárceles el año pasado, 
sostiene que lo que hicieron los parlamentarios en esos recorridos 
fue confirmar muchos de los diagnósticos que se han venido 
haciendo a través de los medios de comunicación, de algunas 
organizaciones como Dejusticia, así como en sentencias de la 
Corte Constitucional. (...) Para Robledo, las circunstancias desde 
la sentencia T-153 de 1998 permanecen inalteradas. “Yo diría que 
agravadas, como el tema del hacinamiento en los últimos años, 
quizás agudizado en algunos casos por la actitud punitiva de 
resolverlo todo encarcelando a la gente, y muchas veces a 
14 
 
personas pobres que no tuvieron condiciones ni abogados para 
defenderse”. 
 
Em Campos, essa sentença foi paradigmática, porém, 
decepcionante. Afinal, não estabeleceu monitoramento para as 
boas ordens da decisão, o que não se repetiu em casos seguintes 
como o emblemático caso do deslocamento forçado (T025-2004). 
Neste caso, a corte declarou o ECI, estabelecendo critérios para 
sua aplicação, fixando seu conceito: 
 
Outra relevante ação em que houve a mobilização do conceito do 
Estado de Coisas Inconstitucional, com a busca de um diálogo 
institucional visando superar uma massiva e sistemática violação 
de direitos de um grupo vulnerável, foi no caso T 025/2004, em 
que se discutia a situação dos migrantes internos ("despazados"), 
ou seja, das pessoas que foram obrigadas a abandonar seu local 
de origem por razões da violência provocada pelos conflitos 
armados e buscaram refugio em outra localidade dentro do 
mesmo país. 
 
Dessas decisões é possível extrair os efeitos que a decisão 
declarante do Estado de Coisas Inconstitucional pode trazer: (a) 
formulação de ordens judiciais a serem cumpridas por todos os 
poderes (judiciário, legislativo e executivo) para solucionar situação 
de violação massiva de direitos fundamentais de um grupo 
indeterminado de pessoas; (b) ampliação dos efeitos inter partes da 
solução estrutural para uma tutela de direitos fundamentais, que 
ganha efeito erga omnes, podendo qualquer um alheio à ação 
requerer o mesmo direito em juízo. 
15 
 
Sobre a natureza jurídica dessa inovação jurisprudencial que 
é o Estado de Coisa Inconstitucional, em Lemos, a hipótese inicial 
era de que o ECI era técnica hermenêutica de jurisdição 
constitucional, sendo considerado ativismo judicial para superar 
bloqueios institucionais causadores de omissões, que provocam 
grandes violações emdireitos fundamentais. Entretanto, no 
decorrer da pesquisa foi concluído de forma diferente: 
 
A natureza jurídica do estado de coisas inconstitucional na ADPF 
347 é de uma decisão judicial tomada diante de uma situação de 
violação generalizada de direitos fundamentais e da inércia ou 
incapacidade persistente das autoridades públicas em modificar a 
situação do sistema carcerário brasileiro, cuja superação necessita 
da atuação de uma pluralidade de órgãos tanto do Executivo, 
quanto do Legislativo e do Judiciário, sendo esse último 
interventor e coordenador institucional, inclusive com medidas de 
natureza orçamentária. 
 
Por outro lado, Montenegro entende que a natureza do ECI 
perpassa por sua função jurídica e política: 
En relación con la función jurídica y política del ECI; La declaratoria 
del ECI tiene un fin práctico principal que es: impulsar al aparato 
estatal para que diseñe, implemente, financie y evalúe las políticas 
públicas necesarias para cesar la violación masiva de derechos que 
dio lugar a dicha declaratoria. (grifo do autor) 
 
Ainda, se fala em outros elementos que permitem a 
concretização dessa função jurídica e política. Entende-se que o 
ECI deve ser um processo com continuidade, que possua 
indicadores a fim de garantir constante avaliação sobre sua 
superação ou não. Também, é necessário que seja estratégia de 
16 
 
decisão de caráter excepcional em razão da robusta intervenção 
que é feita pela Corte ao declará-lo. 
 
2 PROTEÇÃO JUDICIAL DE COMBATE ÀS OMISSÕES 
NO BRASIL 
 
O estudo das omissões constitucionais está diretamente 
associado com a força normativa da constituição e a supremacia 
constitucional. O direito brasileiro, na busca de caracterizar essas 
omissões, consagrou o conceito de omissão inconstitucional como 
aquele que muito se relaciona com as normas de eficácia limitada, 
na distinção clássica de José Afonso da Silva sobre a eficácia das 
normas constitucionais: 
 
Para uma delimitação conceitual de omissão inconstitucional, é 
preciso que se deixe claro, desde logo, que só haverá essa omissão 
no domínio das chamadas normas constitucionais de eficácia 
limitada (ou conforme a doutrina que se adota, normas de 
integração completáveis ou normas com eficácia relativa 
complementável ou dependentes de complementação), pois são 
as únicas que dependem ora de providências normativas do 
Poder Legislativo, ora de prestações positivas do Poder 
Executivo (grifo do autor). 
 
Portanto, a omissão inconstitucional fora reiteradamente 
repassada pela doutrina com aproximação à teoria da norma 
constitucional, de forma que a atenção quase sempre se voltou 
para as omissões legislativas e seu controle. É o paradigma 
17 
 
legiscêntrico de priorização da observação do fenômeno das 
omissões constitucionais em razão das omissões do legislador: 
 
Em síntese: para a doutrina em geral, portanto, a omissão 
normativa inconstitucional está sempre ligada a um enunciado 
constitucional em que é previsto um dever expresso e específico 
de legislar, configurada a ausência de atuação legislativa durante 
certo período de tempo razoável, implicando, dessa forma, 
violação objetiva à constituição. 
 
O texto legal, por sua vez, associou a omissão 
inconstitucional à falta de medida por parte do legislador ou da 
administração (poder público) em efetivar alguma norma 
constitucional. Para Carlos Alexandre de Azevedo Campos, o texto 
quis exprimir que a falta de medidas normativas, não 
necessariamente só legislativas, resultariam em falta de eficácia da 
norma constitucional. 
Cunha Junior, ainda, acrescenta que, na caracterização da 
omissão inconstitucional, é necessário que convirjam, ao menos, 
três critérios: (a) a omissão deve ser indevida, em face de uma 
obrigatoriedade constitucional de agir no tempo adequado; (b) 
deve se relacionar com mandamento constitucional certo e 
determinado e não em relação a todo o sistema constitucional em 
bloco; (c) deve existir em razão da ordem de legislar – no caso 
daquela voltada ao legislador. 
Este autor, em seu trabalho, se propôs, igualmente, a analisar 
não só a omissão legislativa, que entende ser costumeiramente 
estudada pela doutrina, mas busca examinar as omissões: 
18 
 
normativas (administrativa e legislativa), não normativa, política e 
judicial. Assim, apresenta as modalidades de omissões: (a) total ou 
parcial; (b) formal e material; (c) absoluta e relativa. As “a” e “b” 
são consideradas idênticas. Enquanto a omissão total ou formal é a 
simples omissão pela inação, a omissão parcial ocorre pela violação 
ao princípio da igualdade através de uma ação, ao exemplo de 
quando ocorre o “não favorecimento arbitrário” de determinado 
grupo de pessoas às quais uma lei é direcionada. Quanto às 
absolutas e relativas, Cunha Junior diz: 
 
As omissões absolutas decorrem da violação de um dever 
legislativo autônomo. Já as omissões relativas partem da ofensa 
ao princípio da igualdade. Enquanto em relação às omissões 
absolutas o legislador deveria necessariamente atuar, e se abstém 
por completo, nas omissões relativas ele poderia ficar inerte, mas 
resolve atuar, porém transgredindo o princípio da isonomia, seja 
por não contemplar certos segmentos, seja por excluí-los do 
benefício. 
 
Além disso, apesar de não ser uma ideia de constante 
difusão, Campos afirma que a omissão pode aparecer, também, 
por ausência de coordenação entre medidas que partem tanto do 
legislador quanto da administração, gerando uma falha no ciclo das 
políticas públicas. Ele entende, ainda, que o problema da doutrina 
tradicional é a redução do conceito de omissão a apenas espécies 
normativas preceptivas. Nesse sentido, ele sustenta: 
 
Ao que parece, a concepção tradicional não vislumbra a 
inconstitucionalidade de limitações fáticas, sociais ou 
19 
 
institucionais, para a efetivação dos direitos constitucionais, mas 
apenas obstáculos semânticos que são estabelecidos 
aprioristicamente. 
 
Centrada na supremacia constitucional e aplicabilidade 
imediata das normas definidoras de direitos e garantias 
fundamentais, a Constituição Federal de 1988 se preocupou em 
criar instrumentos de combate às omissões, para que o destinatário 
das normas não tivesse que aguardar de forma indefinida pela 
confecção dessas normas. 
Neste caminho, dois mecanismos principais no Brasil se 
consagraram para combater as omissões inconstitucionais, na 
busca da concretização da ordem constitucional. São eles a Ação 
Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de 
Injunção: 
 
Tanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, como o 
mandado de injunção, como será visto, são garantias voltadas 
para reforçar o constitucionalismo do Estado Social. Constituem, 
ambos, instrumentos de realização da aplicabilidade imediata das 
normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. 
 
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal incorporou 
o mecanismo de declaração de inconstitucionalidade por omissão 
de não só medidas legislativas, mas também administrativas, que 
envolve soluções dialógicas. A ADPF 347 foi a primeira aparição 
do Estado de Coisa Inconstitucional (ECI) no Brasil e despertou 
curiosidade da doutrina, que retomou o debate das omissões no 
20 
 
intuito de compreender melhor o instituto colombiano enquanto 
mais um instrumento de concretização da ordem constitucional. 
Em razão do objeto de estudo deste trabalho, caberá, neste 
momento, a análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade por 
Omissão e da incipiente apresentação do ECI em sede de Ação de 
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347. 
 
2.1 A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 
(ADO) 
 
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira constituição 
brasileira que apresentou, em seu bojo, intenção de combate da 
inconstitucionalidade por omissão, ainda que não preveja a Ação 
Direta de Inconstitucionalidade porOmissão (ADO) 
expressamente. Não poderia ter ocorrido diferente, afinal, como 
afirma Ramos: 
 
Não permitem dúvidas de que o sistema político democrático 
estruturado pela Constituição não é o de padrão liberal clássico e 
sim o do welfare state: os objetivos fundamentais da República 
brasileira, assinalados no art. 3º; o generoso elenco de direitos 
sociais, boa parte deles consubstanciando créditos a prestações 
estatais; a ampla gama de atividades econômicas de 
responsabilidade estatal, na forma de serviços públicos; (...). 
 
Em Sarlet, Marinoni e Mitidiero são traçados comentários 
sobre o fenômeno da omissão inconstitucional e a legitimidade do 
judiciário na sua atuação: 
21 
 
 
O fenômeno da inconstitucionalidade por omissão, como já 
ressaltado, deriva da tomada de consciência de que a força e o 
vigor da Constituição dependem da densificação das normas 
constitucionais. Isso porque uma Constituição que afirma direitos 
fundamentais, garantindo-os aos cidadãos e impondo deveres aos 
sujeitos privados e, especialmente, ao Estado, obviamente não 
pode conviver com a falta de atuação do legislador. Sabe-se que, 
sem a atuação do legislador infraconstitucional, os direitos 
fundamentais muitas vezes carecerão de tutela normativa de 
proteção e, em outras, da própria ramificação necessária para lhes 
dar vida e efetividade. Esta conclusão, por si só, legitima a 
supressão da omissão inconstitucional pelo Judiciário. 
 
Nesse contexto garantidor e intervencionista, o artigo 103, 
§2º institui: “§2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de 
medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência 
ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, 
em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta 
dias.”. 
Esta ação se relaciona com a quantidade de normas inseridas 
em seu bojo sem que haja dotação de aplicabilidade plena. São elas 
as normas que “impõem ao legislador o dever de regulamentá-las”. 
Assim é traçado o objetivo da ação direta de inconstitucionalidade 
por omissão: dar eficácia plena às normas constitucionais 
consideradas de eficácia limitada, frente à inércia do legislador ou 
administrador que impeça essa concretização de direitos 
constitucionais. 
Em relação ao objeto da Ação Direta de 
Inconstitucionalidade por Omissão, Cunha Junior entende que: 
22 
 
 
Omissão inconstitucional somente é aquela que consiste numa 
abstenção indevida, ou seja, em não fazer aquilo que se estava 
constitucionalmente obrigado a fazer, por imposição de norma 
“certa e determinada”. De observar-se que a 
inconstitucionalidade por omissão não se afere em face do 
sistema constitucional em bloco, mas sim em face de uma certa e 
determinada norma constitucional, cuja não exequibilidade frustra o 
cumprimento da constituição. 
 
Como o próprio autor destacou, um dos requisitos para que 
ocorra a omissão é a violação da uma certa e determinada norma, 
considerando, assim, a proteção da Carta Maior e seus comandos 
determinados enquanto objeto da ADO. A ideia do “bloco de 
constitucionalidade” e da omissão inconstitucional voltado para 
uma norma específica acaba por limitar a atuação do judiciário 
frente àquela norma, descartando a omissão estrutural, massiva e 
sistêmica. 
Há expressões constantes no texto constitucional que 
permitem identificar essas normas que podem ser objeto da ADO, 
ou seja, as normas de eficácia limitada: “conforme definido em lei” 
e “a lei disporá sobre”. 
Assim, firmam-se pressupostos para que os legitimados da 
ADO possam propor a ação. São eles os mesmos da Ação Direta 
de Inconstitucionalidade (ADI ou ADIn genérica): o que, para José 
Afonso da Silva, fez com que a Constituição perdesse a 
oportunidade de colocar o cidadão para propor algo como a Ação 
Popular de Inconstitucionalidade da Constituição Alemã. Esta 
23 
 
ação se parece, no quesito de participação popular, por exemplo, 
com a Acción de Tutela. Em sede de jurisdição Colombiana, esta 
possui procedimento que corre em rito sumaríssimo, no qual há 
legitimação os cidadãos de postular, inclusive sem a presença de 
advogado, diretamente perante à Corte Constitucional. 
Ainda sobre o objeto da Ação Direta de 
Inconstitucionalidade por omissão, a norma constitucional deixa 
claro que vai incidir a inconstitucionalidade por omissão em razão 
da mora legislativa ou administrativa em relação à produção de 
normas: 
É a falta de edição de norma – cuja incumbência é, em regra, do 
Legislativo, mas que também pode ser do Executivo e até o 
Judiciário – que abre oportunidade à propositura da ação. Neste 
sentido, pode ser objeto da ação a ausência de caráter geral, 
abstrato e obrigatório. 
 
Também, em Dimoulis e Lunardi: 
Do ponto de vista subjetivo, há duas limitações da possibilidade 
de declarar a omissão 
legislativa. Em primeiro lugar, as omissões devem ser oriundas de 
autoridades federais e estaduais, não cabendo à ADO fiscalizar 
omissões municipais. Isso decorre de argumento analógico 
extraído do art. 102, I, a, da CF que estabelece como objeto da 
ADIn genérica só dispositivos federais e estaduais. Em segundo 
lugar, a omissão fiscalizável deve ser causada pela autoridade que 
tem o dever de regulamentação primário, sendo, na grande 
maioria dos casos, o legislador federal e estadual. 
 
Acerca do procedimento da ação, está melhor 
regulamentado na Lei 12.063/2009, que inseriu capítulo na Lei 
9.868/1999 para tratar dessa ação: “Art. 12-B. A petição 
indicará: I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao 
24 
 
cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à 
adoção de providência de índole administrativa; II - o pedido, com 
suas especificações”. O autor, ainda, precisa demonstrar na 
exordial o direito fundamental que necessita da lei para se efetivar 
para os casos em que a omissão inconstitucional é parcial, por 
exemplo. 
Os efeitos da decisão, entretanto, são os que geram maior 
contrariedade na doutrina. Quando se trata do órgão 
administrativo, é possível, ainda aplicar o prazo de trinta dias 
previsto no artigo 103, §2º para a efetivação da norma 
constitucional. Porém, quando se trata de omissão legislativa, ainda 
que na Carta Maior haja este prazo, não há como exigi-lo do 
Legislador: 
 
Com efeito, em face dessa sistemática, não há como assegurar o 
efetivo cumprimento do preceito constitucional, ou seja, nada 
está a garantir que o poder legislativo irá legislar e, ao mesmo 
tempo, caso não legisle, não há como imputar sanção ao 
comportamento inconstitucional desse Poder. 
 
Sobre esse tema, Sarlet, Marinoni e Mitidiero entendem esse 
comportamento retoma ao tempo em que a Constituição dependia 
da “boa vontade” do legislador. Isso não permitiria a atuação da 
supremacia constitucional, tornando falho o sistema de controle 
adotado. Ainda, acreditam que essa conduta legislativa, de 
manutenção da omissão por juízo de conveniência e oportunidade, 
25 
 
seria a decorrência da outorga da possibilidade de se omitir. Assim, 
entendem que pode o Judiciário suprir a omissão legislativa. 
Ramos, por outro lado, critica veementemente esse modo de 
agir demasiado intervencionista do Poder Judiciário: 
 
Ao Poder Judiciário deveria caber, nesse modelo, o controle 
jurídico da atividade intervencionista dos demais Poderes. No 
entanto, sobre ele também recaem as expectativas e pressões da 
sociedade no sentido da mais célere possível consecução dos fins 
traçados na Constituição, incluindo imediata fruição de direitos 
sociais ou extensão dos benefícios, de universalização 
progressiva, concedidos a determinadas categorias ou regiões 
com exclusão de outras. É nesse sentido que se pode dizer que o 
próprio modelo de Estado-providência constitui força 
impulsionadora do ativismo judicial, levando juízes e tribunais a 
revelar, em algumas situações, a existência de limites impostos 
pelo próprio ordenamento cuja atuaçãolhes incube, na ilusão de 
poderem “queimar” etapas, concretizando, no presente, o 
programa que a Constituição delineou prospectivamente. 
 
Enfim, parte da doutrina é receosa quanto à atuação do 
Judiciário na supressão da omissão, aliando-se à separação dos 
poderes. Outra parte, se junta à ideia da supremacia constitucional. 
Há, por outro lado, a sustentação da hipótese de se responsabilizar 
civilmente o Estado pela ausência de atuação. 
 
3 A ADPF 347 E A PRIMEIRA APARIÇÃO DO ESTADO 
DE COISA INCONSTITUCIONAL NO BRASIL 
 
Apesar de não ser mecanismo tradicionalmente atribuído ao 
controle das omissões do poder público, a Arguição de 
26 
 
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) pode ter isso 
como objeto. Isso pode ocorrer quando as omissões lesem 
preceito fundamental que obste a efetividade da norma 
constitucional, sendo essas omissões totais, parciais, normativas ou 
não. A decisão que declara essas omissões em sede de ADPF tem 
o mesmo efeito da ADO: a corte dá ciência e assinala prazo 
razoável para suprimento da omissão, arguindo, alguns, de que o 
STF pode suprir a omissão com instrumentos de integração, em 
observação do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito 
Brasileiro. Ainda, a ADPF deve ser utilizada como ação 
subsidiária, no caso em que não se possa propor quaisquer outras 
ações do controle concentrado e abstrato. 
No caso da Arguição de Preceito Fundamental de número 
347, proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) em 
maio de 2015 e com relatoria do Ministro Marco Aurélio, causou 
verdadeira curiosidade doutrinária por ter declarado, quase que 
com unanimidade de votos o “estado de coisas inconstitucional” 
para o sistema penitenciário do Brasil. A importação colombiana 
atraiu entusiastas e ferrenhos críticos, que divergem sobre sua 
natureza jurídica e sua legitimidade. 
Na referida ação, foi suscitado um quadro de violações 
massivas a direitos fundamentais dos encarcerados, em razão de 
omissões constantes do poder público, envolvidos todos os 
estados federados, Distrito Federal e União. O PSOL foi auxiliado 
na elaboração da petição inicial pelo professor e advogado Daniel 
27 
 
Sarmento, que sustentou a tese do ECI com base em 
representação promovida pela Clínica de Direitos Fundamentais da 
Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ). O cenário 
descrito na exordial se compara com o inferno dantesco: prisões 
em que há constantes rebeliões, doenças infectocontagiosas, 
comida insalubre, temperaturas extremas, falta de água potável, 
presença de facções criminosas. 
No intuito de sustentar a tese do ECI, o Partido buscou 
enquadrar o seu pedido nos pressupostos para conseguirem a sua 
declaração: violação generalizada a inúmeros preceitos 
fundamentais dos presos; diversas omissões do poder públicos, 
envolvendo legislador e administração, que levam a falhas em 
políticas públicas; e necessidade de solucionar o problema através 
de adoção de um rol de medidas de melhoria do sistema carcerário, 
envolvendo os mais diversos entes da federação e legislador. 
Em razão do enquadramento no Estado de Coisas 
Inconstitucional, o Partido pediu para que com a sua declaração o 
Supremo Tribunal Federal pudesse intervir, tomando medidas 
urgentes para superar as violações graves. Também, pediu para que 
pudesse haver supervisão da implementação das medidas, 
buscando uma intervenção que concretizasse o papel 
contramajoritário da corte maior. E, assim, em caráter liminar foi 
requerido do ECI. 
28 
 
O julgamento do mérito da Ação ainda não ocorreu, mas 
somente foi proferido acórdão acerca dos pedidos liminares 
presentes na exordial: 
 
a) Determine a todos os juízes e tribunais que, em cada caso de 
decretação ou manutenção de prisão provisória, motivem 
expressamente as razões que impossibilitam a aplicação das 
medidas cautelares alternativas à privação de liberdade, previstas 
no art. 319 do Código de Processo Penal. b) Reconheça a 
aplicabilidade imediata dos arts. 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e 
Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos 
Humanos, determinando a todos os juízes e tribunais que passem 
a realizar audiências de custódia, no prazo máximo de 90 dias, de 
modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a 
autoridade judiciária em até 24 horas contadas do momento da 
prisão. c) Determine aos juízes e tribunais brasileiros que passem 
a considerar fundamentadamente o dramático quadro fático do 
sistema penitenciário brasileiro no momento de concessão de 
cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de 
execução penal. d) Reconheça que como a pena é 
sistematicamente cumprida em condições muito mais severas do 
que as admitidas pela ordem jurídica, a preservação, na medida do 
possível, da proporcionalidade e humanidade da sanção impõe 
que os juízes brasileiros apliquem, sempre que for viável, penas 
alternativas à prisão. e) Afirme que o juízo da execução penal tem 
o poder-dever de abrandar os requisitos temporais para a fruição 
de benefícios e direitos do preso, como a progressão de regime, o 
livramento condicional e a suspensão condicional da pena, 
quando se evidenciar que as condições de efetivo cumprimento 
da pena são significativamente mais severas do que as 70 
previstas na ordem jurídica e impostas pela sentença 
condenatória, visando assim a preservar, na medida do possível, a 
proporcionalidade e humanidade da sanção. f) Reconheça que o 
juízo da execução penal tem o poder-dever de abater tempo de 
prisão da pena a ser cumprida, quando se evidenciar que as 
condições de efetivo cumprimento da pena foram 
significativamente mais severas do que as previstas na ordem 
jurídica e impostas pela sentença condenatória, de forma a 
preservar, na medida do possível, a proporcionalidade e 
humanidade da sanção. g) Determine ao Conselho Nacional de 
Justiça que coordene um ou mais mutirões carcerários, de modo a 
29 
 
viabilizar a pronta revisão de todos os processos de execução 
penal em curso no país que envolvam a aplicação de pena 
privativa de liberdade, visando a adequá-los às medidas “e” e “f” 
acima. h) Imponha o imediato descontingenciamento das verbas 
existentes no Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN, e vede 
à União Federal a realização de novos contingenciamentos, até 
que se reconheça a superação do estado de coisas 
inconstitucional do sistema prisional brasileiro. (grifo nosso) 
 
Dos pedidos acima demonstrados e formulados na inicial, 
foram deferidos apenas dois deles: o pedido “b” e o pedido “h”. 
Também, foi deferida a cautelar de ofício para prestação de 
informações pelos estados e União ao Supremo Tribunal Federal 
sobre a situação prisional. 
Nesse cenário, nove dos onze ministros falaram na 
configuração do Estado de Coisa Inconstitucional, já na cautelar. 
Além disso, foram utilizados argumentos como o papel do STF 
como tribunal contramajoritário; situação precária dos presídios de 
violação; ofensa de preceitos fundamentais e responsabilidade do 
poder público. 
Decerto, a declaração do ECI era pedido que embasava 
todas as requisições do autor da ação, que viu nesse mecanismo 
um espaço de superação de violação massiva de direitos 
fundamentais, que atingem um número indeterminado de pessoas 
e que necessita de solução estrutural, por vezes envolvendo 
questões orçamentárias a serem utilizadas em busca da superação 
desse estado de coisas que fere a Constituição cidadã. 
 
30 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
O Estado de Coisa Inconstitucional é uma inovação 
jurisprudencial, de uma Corte ativista, criada recentemente e que 
vem através de suas decisões, buscando a máxima eficácia social da 
dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Esta corte veio de 
um constitucionalismo em há muito fala em supremacia 
constitucional e que possui o sistema de controle de 
constitucionalidade, considerado o mais completo e popular: 
permite, por exemplo, que o cidadãoseja legitimado a propor 
Acción Pública de Incostitucionalidad, sem a presença de um advogado. 
Por outro lado, no Brasil, a participação cidadã se limita às 
audiências públicas e à participação do amicus curiae no processo 
constitucional, não havendo capacidade postulatória para o 
cidadão sozinho e, muito menos, sem advogado. Apesar disso, é 
corte de postura igualmente ativista, que em decisões, como a da 
ADPF 347/DF, busca implementar direitos sociais, ainda que 
essas decisões tenham sua legalidade e legitimidade questionada. 
Considerando esses sistemas, é possível concluir, dentro do 
questionamento inicial, acerca das diferenças e aproximações entre 
o Estado de Coisa Inconstitucional e a Ação Direta de 
Inconstitucionalidade por Omissão: 
•A Colômbia possui mecanismos de maior abertura ao cidadão 
comum como a Acción Pública de Inconstucionalidad, enquanto o Brasil 
escolheu um rol de legitimados para postular perante o Supremo 
31 
 
Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade por 
Omissão; 
•O Estado de Coisa Inconstitucional, na Colômbia, foi declarado à 
medida que foram propostas Acciónes de Tutela, que é mecanismo 
em que qualquer cidadão pode pleitear perante a Corte 
Constitucional a proteção de seus direitos fundamentais, que se 
encontram vulneráveis ou violados por ação ou omissão do estado. 
A Acción de Tutela não faz parte do sistema de controle abstrato, 
mas funciona na proteção de direitos e garantias fundamentais, 
observados no caso concreto; 
•A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão brasileira 
faz parte do controle de constitucionalidade concentrado e 
abstrato, estabelecido na Constituição de 1988, voltado para 
omissão do legislador ou administrador em realizar ação prevista 
constitucionalmente por norma de eficácia limitada. Pode ser 
proposta, também, nos casos de omissão parcial, nos casos de 
violação do princípio da isonomia; 
•As Acciones de Tutela, revisadas pela Corte Constitucional – 
separadamente ou em conjunto - são parte do sistema de controle 
de constitucionalidade concreto, momento em que tem sido 
declarado o Estado de Coisa Inconstitucional pela corte. 
•Apesar da natureza jurídica da Acción de Tutela, de defesa dos 
direitos fundamentais naquele caso concreto, a declaração do ECI 
32 
 
transpassa o caso, pois é feita por um juiz ativista – visto que esse 
mecanismo não está expresso na Constituição Política -, que 
percebe a realidade social. Assim, busca uma solução estruturante 
para o problema, pois vê que ele atinge uma coletividade 
indeterminada, violando, maciçamente, seus direitos fundamentais. 
Nesse caso, o magistrado entende necessária a coordenação entre 
poderes e instituições para a superação do estado de coisas 
violador da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. 
•A solução dada em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade 
por omissão possui limitação na abstração do caso, não podendo 
estabelecer soluções estruturantes. Além disso, o conceito de 
omissão que a doutrina tradicional utiliza como requisito da ADO 
traz enfoque principal na omissão do legislador, apesar de possuir 
previsão de supressão da omissão administrativa. Ocorre que esta 
decisão é limitada por ser direcionada a um só poder ou 
instituição, ao contrário da decisão que declara o ECI, que é 
estrutural e proporcionadora de diálogo institucional. 
•Na ADPF 347/DF foi declarado o Estado de Coisa 
Inconstitucional com, praticamente, unanimidade, sendo este um 
pedido parte do mérito da ação, o que não necessariamente precisa 
ocorrer na Colômbia. Afinal, a Corte pode entender a configuração 
do ECI mesmo sem pedido. 
33 
 
•O ECI proporciona mais espaço para o ativismo judicial e 
recursos hermenêuticos. Contrariamente, a ADO possui menor 
espaço para o ativismo judicial, visto que se limita a analisar a 
inconstitucionalidade da omissão sobre uma norma constitucional 
específica, não podendo essa omissão incidir sobre o bloco de 
constitucionalidade. Este é exatamente o contrário da proposta do 
ECI. 
•O ECI representa uma solução que promove diálogos 
institucionais e estabelecimento de medidas de controle e 
monitoramento, sendo uma proposta de continuidade de 
observância de indicadores para saber quando poderá ocorrer sua 
superação. Por outro lado, a ADO somente pode dar ciência ou 
pedir para cumprir em 30 dias, se limitando a uma norma ou um 
comando constitucional de fazer que não é feito, não observando a 
dimensão objetiva dos direitos fundamentais (bloco 
constitucional), mas um comando violado. 
Ou seja, não é forma de conferir em curto prazo eficácia às 
normas, mas forma de conferir efetividade à constituição, 
considerando-a enquanto sistema, que merece ser protegido 
integramente, observada a dimensão objetiva dos direitos 
fundamentais. De fato, a solução do ECI perpassa pelos três 
poderes, o que traz uma expectativa de coordenação e diálogo 
capaz de superar de forma mais concreta as omissões. 
 
34 
 
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39 
 
CAPÍTULO 2 
 
ENTRE A INTERPRETAÇÃO E O DECISIONISMO: 
AFINAL, A QUEM SERVE O PODER CONSTITUINTE 
DIFUSO? 
 
Davi Santana Souza 
 
RESUMO: Este trabalho tem por escopo empreender uma análise da 
existência e da natureza do chamado “poder constituinte difuso”, sem 
olvidar de uma rediscussão em torno das figuras correlatas à tradicional 
Teoria do Poder Constituinte. Para tanto, debruçou-se na referida teoria, 
focando-se também no fenômeno da chamada mutação constitucional e 
na avaliação da sua legitimidade no sistema nacional de controle de 
constitucionalidade. Analisou-se, ainda, a aplicação do mencionado 
instituto pelo Supremo Tribunal Federal, procedendo-se a uma breve 
investigação de decisões em que tais expressões foram utilizadas como 
fundamento e a sua compatibilidade com os limites da competência 
constitucional atribuída ao STF. 
 
Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade; Poder Constituinte; 
Poder Constituinte Difuso; Mutação Constitucional; Hermenêutica 
Constitucional. 
 
SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 A Teoria do Poder Constituinte: 
breve contextualização. 3. Poder Constituinte Originário e Poder 
Constituinte Derivado: dividindo o indivisível? 4. O Poder 
Constituinte Difuso: quem é este desconhecido? 5. O Poder 
40 
 
Constituinte Difuso e o STF: decisionismo político ou 
hermenêutica constitucional? 6. Conclusão. 7. Referências. 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
A tradicional Teoria do Poder Constituinte tem suas origens 
fixadas no final do século XVIII, mas não se manteve intocável 
com o avançar do tempo, sofrendo sensíveis alterações à medida 
que a realidade constitucional reclamava por mudanças. 
Inicialmente proposto para se contrapor aos poderes constituídos, 
doutrinadores mais modernos acharam adequado classificaro 
Poder Constituinte em originário e derivado, repartindo este 
último em poder constituinte reformador e poder constituinte 
decorrente. Tal divisão já não existia incólume a críticas, 
considerando a natureza indivisível daquele poder originário e uno, 
responsável pela criação das estruturas básicas de um Estado. Não 
obstante, recentemente passou-se falar em outra espécie de Poder 
Constituinte: o difuso, que se manifestaria precipuamente por 
meio das chamadas mutações constitucionais e seria responsável 
pela “atualização” da Constituição e da manutenção da correlação 
entre o seu texto e a cambiante realidade social. 
Todavia, conforme se verá, nem todos assentem com a 
existência de um poder constituinte difuso, e mesmo os que 
concordam, são firmes na existência de determinados limites para a 
sua legítima manifestação. Portanto, debruçaremos na análise 
41 
 
destes limites, bem como tentaremos verificar se os referidos 
limites estão sendo respeitados quando o fenômeno da mutação 
constitucional é invocado como fundamento de decisões que, pelo 
menos a princípio, parecem contrariar o texto constitucional. O 
foco voltado ao STF tem por objetivo analisar se as decisões 
pautadas no suposto poder constituinte difuso estão comportadas 
no âmbito da hermenêutica constitucional ou descambam para o 
decisionismo político, extravasando a competência constitucional 
atribuída ao STF de simplesmente guardar a Constituição (e não a 
alterar). 
 
2. A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE: BREVE 
CONTEXTUALIZAÇÃO 
 
Em toda sociedade política existe uma força motriz que 
impulsiona o surgimento de regras básicas da sua organização e 
estruturação. Esta força rege-se por preceitos próprios extraídos de 
um determinado contexto, fundando uma ordem constitucional 
adequada aos anseios e às necessidades dos agentes que a faz se 
manifestar. É um poder que institui a todos os outros e não é 
instituído por qualquer outro, mas na verdade constitui todos os 
demais e é por isso denominado “Poder Constituinte”. 
Embora a teorização acerca do poder constituinte tenha 
surgido apenas no apagar do século XVIII, é evidente que este ato 
fundante de uma sociedade, fixando os limites e fundamentos de 
42 
 
sua organização, sempre existiu em qualquer comunidade política. 
Todavia, é, sobretudo, no prelúdio da revolução francesa que a 
teoria do Poder Constituinte emergiu como uma teoria acerca da 
legitimação do poder, com objetivo de contestar a forma como a 
Constituição era elaborada e denunciar a usurpação do legítimo 
titular do mencionado poder. 
As características atribuídas ao Poder Constituinte decorrem 
diretamente da sua natureza pioneira e fundante de um sistema 
constitucional. Desta forma, aduz a doutrina tradicional do abade 
Sieyès que a referida potência é inicial, autônoma e incondicionada. 
Inicial, pois tem o condão de inaugurar uma nova ordem jurídico-
constitucional, desvinculada da anterior, acaso existente, que 
sucumbe em face da natureza inovadora do Poder Constituinte. 
Ao mesmo tempo é um poder autônomo já que a ele e só a ele 
compete decidir se, como e quando, deve "dar-se" uma 
constituição à Nação. Também é incondicionado, pois não se 
submete a qualquer padrão pré-determinado de forma ou 
procedimento para sua manifestação. Noutra banda, o Poder 
Constituinte ainda é permanente, já que sua potência não se esgota 
com a elaboração da Constituição, permanecendo em estado de 
latência, aguardando que algum fato histórico relevante lhe forneça 
novas circunstâncias para manifestação. 
Tal qual o movimento do constitucionalismo surgiu como 
uma forma de limitar o exercício arbitrário do poder, a teorização 
do Poder Constituinte se iniciou como uma tentativa de 
43 
 
concentrar no povo as decisões políticas fundamentais acerca da 
organização da comunidade, alçando tal entidade ao posto de 
titular daquele poder e cujo desvirtuamento equivaleria a ilegítima 
usurpação do seu exercício. Não é por outra razão que o mais 
importante teórico deste tema, o abade francês Emmanuel Joseph 
Sieyès, atribui à nação a titularidade exclusiva do Poder 
Constituinte e o respectivo encargo de elaborar uma Constituição. 
É também se baseando nas ideias do iluminista francês que a 
doutrina divide o Poder Constituinte em originário e em derivado, 
consoante se verá linhas abaixo. Na verdade, Sieyès delimita de 
forma bastante contundente a distinção entre o Poder Constituinte 
– originário, fundador e ilimitado, e os poderes constituídos – cuja 
organização e estruturação depende dos moldes traçados por 
aqueloutro. 
A necessidade de formalização de uma Constituição que 
fosse respeitada e observada pelos seus destinatários, inclusive e 
principalmente nos momentos de crise institucional, desaguou no 
surgimento das constituições escritas, dotadas da característica da 
rigidez. Com efeito, diz-se rígida a Constituição que estabelece, 
para sua modificação formal, critérios distintos e mais complexos 
que aqueles previstos para a alteração das leis ordinárias. A rigidez 
constitucional, ao tempo em que protege o texto da Constituição 
de mudanças repentinas e impensadas não impede a sua adequação 
à realidade cambiante das coisas – na medida em que não consagra 
o texto como imutável. 
44 
 
Portanto, a constatação da necessidade de modificação do 
texto constitucional sem implicar numa nova manifestação do 
Poder Constituinte, adensada à complexidade que alguns Estados 
nacionais adquiriram, fez surgir perante a doutrina a ideia de um 
poder constituinte derivado, atrelado ao originário e dele 
dependente, e cujas reflexões acerca de sua pertinência serão 
brevemente expostas linhas abaixo. 
 
3. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E PODER 
CONSTITUINTE DERIVADO: DIVIDINDO O 
INDIVISÍVEL? 
 
Igualmente ao poder político, o Poder Constituinte, como 
uma energia expressiva da vontade da comunidade política de um 
determinado povo, é uno e indivisível. Por fins meramente 
didáticos – eis que dogmaticamente seria inviável se afirmar a 
divisão do que é indivisível por definição – a doutrina costuma 
classificar o Poder Constituinte em originário e derivado. O Poder 
Constituinte originário seria aquela potência que institui uma nova 
ordem jurídico-constitucional, fixando as bases organizacionais de 
uma comunidade e instituindo, outrossim, formas e condições para 
o exercício dos órgãos constituídos. O poder constituinte 
derivado, por ser um poder constituído, é limitado e condicionado 
aos termos alinhavados pelo constituinte originário. 
45 
 
É comum, ainda, que se classifique o poder constituinte 
derivado em duas espécies: o poder constituinte reformador, 
responsável por reformar e atualizar formalmente o texto 
constitucional e o poder constituinte decorrente, que se manifesta 
exclusivamente nos Estados que adotaram a forma federativa e é 
por meio do qual os estados-membros podem exercer a 
competência da auto-organização. Não desceremos aqui nos 
detalhes e nos limites de cada uma destas expressões, eis que tal 
matéria extravasa os propósitos deste artigo, todavia, é importante 
registrar a referida classificação cujo conteúdo relaciona-se com o 
tema central do presente texto. 
Com efeito, o que importa destacar neste momento é que 
por meio do chamado poder constituinte reformador se opera a 
alteração formal da Constituição, possibilitando mudanças no seu 
texto, de acordo com os limites e procedimentos previstos na 
própria Lei Maior. Noutras palavras, chama-se de reforma 
constitucional o “processo formal de mudança constitucional, eis 
que revestido de forma, requisitos e limites próprios, expressos, 
previstos no texto da Lei Fundamental.” 
Por muitos anos imaginou-se que a única forma de alteração 
do sentido da Constituição seria mediante sua mudança formal, de 
acordo com os modelos fixados expressamente pelo Poder 
Constituinte originário.Todavia, a constatação da complexidade 
no procedimento de alteração da Constituição fez-se questionar o 
respaldo deste instituto como meio exclusivo de modificação do 
46 
 
sentido da Lei Maior em face da constante modificação dos 
hábitos e do apressado ritmo da evolução social. 
Assim, é salutar que “os processos formais de mudança da 
Carta Constitucional, por inúmeros fatores, decorrem de um 
processo lento e complexo” – e não era para ser diferente, 
considerando o aspecto supremo de que é dotado o texto maior, 
devendo manter-se infenso a clamores passageiros decorrentes de 
maiorias eventuais. No entanto, em alguns casos, a suposta 
necessidade de rápida adequação do texto constitucional à 
realidade subjacente trouxe à tona o fenômeno da chamada 
mutação constitucional que seria, portanto, “o processo informal de 
mudança das constituições que atribui novos sentidos aos seus 
preceitos, significados e conteúdos dantes não contemplados.” Ou, 
noutros termos: 
 
o processo informal de mudança da Constituição, por meio do 
qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não 
ressaltados à letra da Lex Legum, quer através da interpretação, em 
suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da 
construção (construction), bem como dos usos e costumes 
constitucionais. 
 
De acordo com Uadi Lammêgo Bulos, foi a doutrina alemã 
quem primeiro notou a existência de mudanças no funcionamento 
das instituições constitucionais que ocorriam sem o procedimento 
de reforma, que levou, inclusive, Hsü Dau-Lin, seguindo a 
distinção preconizada por Paul Laband entre reforma 
constitucional e mutação constitucional, a definir esta última como 
47 
 
a “separação entre o preceito da Lei Suprema e a realidade”, 
resultando em uma lenta modificação das normas constitucionais, 
sem interferências do poder de reforma. 
Cediço que a Constituição deve refletir no seu conteúdo os 
anseios da sociedade política que lhe originou, acompanhando sua 
constante evolução, sob pena de cair em desuso. Noutra banda, pelo 
imprescindível respeito à autoridade do texto constitucional em 
decorrência da posição cimeira que este ocupa em um 
ordenamento jurídico, é inafastável a noção de estabilidade inerente 
às normas inscritas na Constituição. 
É o embate entre estabilidade e evolução que faz despertar 
as mais relevantes discussões em torno do fenômeno da mutação 
constitucional. Ora, a Teoria do Poder Constituinte foi construída 
com o objetivo fundamental de demonstrar os limites do poder e 
os legitimados para seu exercício. A ideia de constituições escritas 
e rígidas se desenvolveu também com o fito de proteger a Lei 
Maior de alterações impensadas que vulnerassem a sua supremacia. 
No entanto, desde a modernidade sempre foi evidente que seria 
impossível a idealização de uma Constituição imutável e eterna. A 
Constituição tem a pretensão de regular, com efetividade, fatos 
sociais, e isso somente é possível se ela, ao tempo em que guarda 
pertinência com a natureza singular do presente, também está 
preparada para se vincular às variações históricas da realidade sob 
seu domínio. Não foi por outra razão que o conceito de poder 
constituinte reformador praticamente nasceu contemporâneo à 
48 
 
noção de Poder Constituinte originário, em face da necessidade de 
atualização do sentido do texto constitucional – não obstante a 
impossibilidade de manifestação diuturna do Constituinte-matriz. 
O que ocorre é que, conforme dito, afirma-se que certas 
vezes o próprio processo de alteração formal do texto 
constitucional não acompanha a complexidade e a rápida evolução 
social e é neste ponto que a matéria ganha um enredamento mais 
notório. De fato, uma vez pressuposta a insuficiência da reforma 
constitucional como meio exclusivo de alteração do sentido da 
Constituição, ganha luzes uma nova teoria que propaga a existência 
de um poder constituinte “difuso”, que se manifesta por meio das 
mutações constitucionais e sobre o qual nos debruçaremos nos 
tópicos seguintes. 
 
4. O PODER CONSTITUINTE DIFUSO: QUEM É ESTE 
DESCONHECIDO? 
 
A expressão “poder constituinte difuso” é atribuída ao 
francês Georges Burdeau para se referir a uma espécie 
desorganizada de poder constituinte, que se manifesta 
cotidianamente, destinada a continuar a obra do constituinte 
originário, atualizando-a. Tal poder decorreria da necessidade de 
“adaptação dos preceitos constitucionais aos fatos concretos, de 
um modo implícito, espontâneo, quase imperceptível, sem seguir 
formalidades legais.” Neste sentido escreve Luís Roberto Barroso: 
49 
 
 
[...] além do poder constituinte originário e do poder de reforma 
constitucional existe uma terceira modalidade de poder 
constituinte: o que se exerce em caráter permanente, por 
mecanismos informais, não expressamente previstos na 
Constituição, mas indubitavelmente por ela admitidos, como são 
a interpretação de suas normas e o desenvolvimento de costumes 
constitucionais. Essa terceira via já foi denominada por célebre 
publicista francês poder constituinte difuso, cuja titularidade 
remanesce no povo, mas que acaba sendo exercido por via 
representativa pelos órgãos do poder constituído, em sintonia 
com as demandas e sentimentos sociais, assim como em casos de 
necessidade de afirmação de certos direitos fundamentais. 
 
Chama-se difuso eis que, diversamente do que ocorre com o 
Poder Constituinte originário e com aquele chamado reformador, 
este “espécime” seria manifestado informalmente por meio dos 
vários intérpretes e aplicadores da norma constitucional, 
principalmente por meio do fenômeno da mutação constitucional. 
Sua ação seria permanente, com existência implícita, eis que seu 
procedimento não é consagrado de modo expresso pelos 
mecanismos instituídos pela ordem jurídica. 
Como exercício de função constituinte implícita, é 
forçosamente limitado. E, por óbvio, seus limites são 
necessariamente mais amplos e definidos do que os limites que se 
impõem ao constituinte derivado, na medida em que este tem 
permissão expressa da Constituição para reformá-la ou emendá-la 
enquanto o poder constituinte difuso, porque não expressamente 
autorizado, não pode reformar a letra e o conteúdo expresso da 
Constituição: sua atuação se restringe a precisar ou modificar o 
50 
 
sentido, o significado e o alcance, sem, todavia, vulnerar a letra 
constitucional. 
De fato, mesmos os defensores da existência do poder 
constituinte difuso e do fenômeno da mutação constitucional são 
uníssonos ao advertirem a existência de limites no exercício da sua 
manifestação, limites estes, invariavelmente mais severos que 
aqueloutros fixados pela própria Constituição para o poder de 
reforma. Luís Roberto Barroso, por exemplo, escreve que: 
 
a mutação constitucional há de estancar diante de dois limites: a) 
as possibilidades semânticas do relato da norma, vale dizer, os 
sentidos possíveis do texto que está sendo interpretado ou 
afetado; e b) a preservação dos princípios fundamentais que dão 
identidade àquela específica Constituição. 
 
Assim, a alteração do sentido da Constituição por meio da 
mutação constitucional não pode extrapolar a forma plasmada na 
letra dos preceptivos supremos do Estado, ou noutras palavras, a 
possibilidade da quebra da ordem constitucional por meio da 
mutação encontra-se vedada, pois redundaria em desautorizada 
alteração ou até mesmo violação da Constituição. Ou seja, 
enquanto o constituinte reformador, por meio dos procedimentos 
constitucionais de emenda, está autorizado a alterar o texto 
constitucional, desde que não esbarre nas chamadas cláusulas 
pétreas, o constituinte difuso não tem a mesma permissão, 
restando sua atuação restrita aos limites comportados pelo texto 
posto. 
51 
 
O (não raro) desrespeito aos limites impostos à mutação 
constitucional faz exsurgirem as chamadas mutações 
inconstitucionais que são justamenteaquelas alterações que 
contrariam o texto constitucional, ultrapassando as barreiras 
consolidadas pela norma maior e, portanto, devem estar sujeitas ao 
crivo do controle de constitucionalidade. 
Pela forma a qual se apresenta, inevitável que a ideia da 
existência de um poder constituinte difuso não esteja imune a 
críticas. 
Inicialmente, é evidente que as nomenclaturas das 
expressões não são das melhores. O Poder Constituinte, 
independentemente da sua natureza, possui titularidade difusa, 
uma vez que se concentra nas mãos de todas as pessoas inclusas na 
categoria “povo”. Sob esta ótica, tanto o Poder Constituinte 
originário quanto o reformador também seriam “difusos”. A 
verdade é que o exercício do Poder Constituinte, em um regime 
representativo, é concretizado por representantes do povo, sem 
que, todavia, se opere qualquer mudança na sua titularidade. 
Noutra quadra, no que tange à mutação constitucional, não 
se pode confundir o poder de criar e alterar a Constituição com a 
prerrogativa de interpretá-la, atualizando-a, possibilidade esta que 
decorre do próprio texto constitucional. Adequar o sentido do 
texto à realidade não significa – nem poderia significar – uma 
“mutação constitucional”, mas apenas uma interpretação 
evolutivo-sistemática, adstrita aos limites já acima delineados. 
52 
 
De fato, no que tange ao exercício do poder constituinte 
difuso por meio da mutação constitucional, não é despiciendo 
reiterar que o texto constitucional consiste em barreira 
intransponível. Com efeito, embora esteja consolidado que a 
norma não se confunde com o texto, sendo na verdade o resultado 
de uma construção oriunda da intepretação sistemática de 
dispositivos normativos, é salutar compreender que a interpretação 
não pode significar a possibilidade do intérprete estar autorizado a 
atribuir sentidos de forma arbitrária aos textos, como se texto e 
norma estivessem separados (e, portanto, tivessem existência 
autônoma). 
É incontestável que a interpretação do texto constitucional 
pode se modificar em decorrência da evolução social subjacente, 
assegurando assim a própria força normativa da Constituição. O 
exercício de uma interpretação evolutiva, que extraia do texto a 
norma que o constituinte quis expressar é uma decorrência natural 
da hermenêutica constitucional, sem que para isto seja necessário 
se recorrer a qualquer espécie de teoria do poder constituinte 
difuso ou a alegação de uma mutação constitucional. 
Vejamos. Um exemplo rotineiramente citado pela doutrina 
como ilustrativo de uma mutação constitucional seria o 
entendimento dado à expressão “casa” no artigo 5, II da 
Constituição que diz: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, 
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, 
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar 
53 
 
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. De fato, o 
Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar 
no sentido de que o conceito de “casa”, para o fim da proteção 
jurídico-constitucional, reveste-se de caráter amplo, pois 
compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer 
compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de 
habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado não 
aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. 
Embora se afirme que o que ocorreu com a extensão do conceito 
de casa tenha sido uma mutação constitucional por atuação do 
constituinte difuso, é possível afirmar que o referido alargamento 
conceitual decorreu de uma atualização da referida expressão, 
mediante uma comparação entre o que se entendia como casa no 
contexto pré-88 e o que se entende como casa nos tempos 
hodiernos. 
Nenhuma alteração do texto constitucional se fez necessária, 
nenhum malabarismo hermenêutico precisou se operar. O STF 
apenas sedimentou que casa não poderia significar tão somente o 
ambiente onde determinada pessoa fixa domicílio, mas qualquer 
construção habitada. Na ocasião, o Supremo simplesmente 
consolidou entendimento já assentado extrajuridicamente, eis que 
os dicionários, por exemplo, já conceituavam casa como 
“nome genérico de todas as construções destinadas a habitação.”. 
Conclui-se, assim, que os limites de uma interpretação legítima 
comportam a expressão do que o constituinte quis dizer ou diria, 
54 
 
em face das circunstâncias concretas, sempre com atenção às 
fronteiras ditadas pelo texto. 
O que não é admissível é uma alteração informal do sentido 
da Constituição, aplicando-a de forma contrária ao que legislador 
constituinte definiu, sem que sejam respeitadas as formalidades 
que autorizam a modificação do texto constitucional. Não é 
correto torcer e retorcer uma teoria para adequá-la a algumas 
necessidades eventuais, quando a solução é taxativa: “se o sentido 
novo que se quer dar não couber no texto, será necessária a 
convocação do poder constituinte reformador. E se não couber 
nos princípios fundamentais, será preciso tirar do estado de 
latência o poder constituinte originário.” 
Para compatibilização do texto constitucional com a 
cambiante realidade, portanto, a interpretação evolutiva revela-se o 
meio mais adequado, sendo possível, por meio dela, a adaptação 
do conteúdo, do alcance ou do significado da disposição 
constitucional à mudança de sentido da linguagem nela inserida, 
em decorrência da superveniência de novas situações ou da 
evolução dos valores positivados na Constituição. Por meio da 
interpretação evolutiva, sem contrariar o texto literal da 
Constituição, admitem-se novos conteúdos ao mesmo, em razão 
de mudanças históricas ou de fatores políticos ou sociais, que não 
estavam presentes na mente dos constituintes quando elaboraram 
a Constituição. 
55 
 
Deste modo, o mencionado método interpretativo permite 
que determinadas situações que não foram contempladas no 
momento da elaboração do texto originário sejam aplicadas, pelo 
fato de não existirem nem terem sido antecipadas à época, mas se 
enquadram claramente nas possibilidades semânticas do texto 
constitucional. Trata-se de casos que, embora não previstos, se 
tivessem sido, teriam recebido o mesmo tratamento. Ou seja, se 
atribui ao texto constitucional sentidos novos, conteúdos antes não 
ressaltados – mas lá existentes. Não há uma efetiva mudança de 
sentido da norma em contraste com o texto, mas tão somente uma 
complementação, adaptando-o às alterações fáticas da 
comunidade, sem malferir seu espírito. 
Evidente que a interpretação evolutiva pode redundar no 
que chamam de mutação constitucional por interpretação ou 
construção constitucional, mas com ela não se confunde. 
Enquanto a mutação seria um gênero que abrangeria diversas 
hipóteses por meio das quais a Constituição seria informalmente 
modificada, a interpretação evolutiva, circunscrita aos limites 
textuais, nos parece a forma correta de atualização do sentido da 
Lei Maior, quando isto ocorrer sem qualquer desbordamento da 
hermenêutica constitucional e, repise-se, com respeito ao texto. De 
todo modo, esta interpretação evolutiva não significaria uma 
mutação do texto constitucional, mas apenas uma compatibilização 
do que se entendia que legislador constituinte disse com o que ele 
56 
 
realmente quis dizer, em face da contextualização do texto 
supremo. 
Qualquer mudança que ultrapasse os limites retrodelineados, 
seja com o nome de mutação constitucional ou de qualquer outro 
que aprouver ser utilizado no momento, é inconstitucional e 
merece ser submetido ao controle de constitucionalidade em nome 
da supremacia da Constituição. 
Todavia, nem sempre isto acontece, conforme se verá no 
tópico abaixo. 
 
5. O PODER CONSTITUINTE DIFUSO E O STF: 
DECISIONISMO POLÍTICO OU HERMENÊUTICA 
CONSTITUCIONAL? 
 
Em algumas oportunidades o Supremo Tribunal Federal, 
órgão incumbido de realizar a defesa da Constituição,já se utilizou 
do fenômeno da mutação constitucional para aplicar 
entendimentos cuja mera leitura do texto constitucional não fazia 
se antever. 
Não desceremos aos detalhes de cada um deles, cuja análise 
extrapolaria os objetivos deste artigo, todavia destacaremos alguns 
excertos importantes para o desenvolvimento da temática central 
debatida no presente texto. 
Uma famosa decisão em que a mutação constitucional foi 
invocada como fundamento foi aquela já mencionada que ampliou 
57 
 
a significação do vocábulo “casa”, previsto no artigo 5º, XII da 
Constituição, para abranger não apenas as construções habitadas 
em caráter de definitividade, mas também qualquer construção 
ocupada, incluindo hotéis e ambientes de trabalho. Conforme já 
antecipado linhas acima, no caso em destaque não entendemos o 
ocorrido se tratar de um fenômeno distinto da mera interpretação 
constitucional. Embora invocada como mutação, não houve uma 
alteração no sentido do texto, mas apenas uma releitura, por meio 
de uma interpretação evolutiva. As espécies não se confundem. 
Pela interpretação o intérprete desnuda o que o constituinte 
claramente disse ou quis dizer, nos limites que comportem o texto 
interpretado. Pela mutação haveria uma possibilidade de alteração 
do próprio sentido, ultrapassando o que foi dito ou pretendeu ser 
dito pelo constituinte, sob alegação de que as mudanças na 
sociedade autorizariam tal mudança, a despeito da inexistência de 
movimentação para alteração formal do texto. 
Vejamos um exemplo distinto. Por meio do julgamento do 
Recurso Extraordinário 778.889 o STF manifestou entendimento 
no sentido de que “a licença maternidade prevista no artigo 7º, 
XVIII, da Constituição abrange tanto a licença gestante quanto a 
licença adotante.” O referido dispositivo prescreve que é direito da 
trabalhadora “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do 
salário, com a duração de cento e vinte dias”. Na ratio decidendi do 
acórdão constou que se tratava de um caso de mutação 
constitucional decorrente da alteração da realidade social e da nova 
58 
 
compreensão do alcance dos direitos do menor adotado. Embora 
se trate de indiscutível avanço no plano político-social, a referida 
decisão no plano jurídico carece de legitimidade. O texto 
constitucional é claro em falar “gestante”. A adotante não gestou o 
adotado, cuja proteção constitucional já incidiu em outro 
momento: quando efetivamente estava sendo gestado. Por mais 
legítima que possa parecer a decisão sob o ponto de vista 
humanitário, não incumbe ao poder judiciário legislar, dispensando 
um rol de formalidades que a própria Constituição exige para a sua 
alteração formal e que no caso constituía solução insubstituível 
para implementação do regime que se quis adotar. A interpretação 
do texto não suporta uma decisão flagrantemente contrária ao que 
foi previsto pelo constituinte, e que poderia ter sido previsto de 
forma distinta, caso ele assim quisesse, mas não quis. 
Tomemos ainda outro exemplo: HC 126.292/SP. Por meio 
do julgamento deste remédio constitucional, o STF reformou 
entendimento dantes esposado, passando a afirmar que “a 
execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em 
grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou 
extraordinário, não compromete o princípio constitucional da 
presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da 
Constituição Federal”. Ora, o artigo 5º, LVII da Constituição 
prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em 
julgado de sentença penal condenatória”. O conceito de “trânsito 
em julgado” é normativo e de acordo com a Lei de Introdução às 
59 
 
normas do Direito Brasileiro “chama-se coisa julgada ou caso 
julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso” (art. 6º, §3º). 
Não se trata de ler a Constituição sob a ótica de normas 
infraconstitucionais, mas na verdade realizar uma interpretação 
sistemática do texto que, a todo momento que se referiu a trânsito 
em julgado, quis se referir à situação daquele que já não pode mais 
recorrer. Se uma decisão está sujeita a recurso, o trânsito em 
julgado não se operou e a execução provisória viola sim o artigo 
constitucional acima transcrito que constitui, inclusive, uma 
cláusula pétrea, por consubstanciar direito individual. Sob 
argumento de atualizar o texto à realidade, o STF lançou por terra 
toda a teoria do poder constituinte e do respeito dos poderes 
constituídos ao texto constitucional. 
É importante sempre ter em mente que a Suprema Corte é a 
legítima guardiã da Constituição, mas não a sua dona. Ao 
desprezar e ultrapassar os limites semânticos do texto 
constitucional o STF não se constrangeu em criar um texto novo, 
autoinvestindo-se do papel de legislador extraordinário, usurpando 
uma atribuição que a Constituição não se ocupou de lhe incumbir. 
De fato, o constituinte não muniu o STF de poderes de 
alteração do texto constitucional, mas somente a tarefa de lhe dar a 
última interpretação, respeitando para isso os limites fixados pela 
hermenêutica constitucional. Desbordar tais limites conduz a uma 
usurpação do espaço reservado ao poder constituinte derivado pela 
via do processo de emenda constitucional. 
60 
 
Não podemos esquecer que o constitucionalismo surgiu 
justamente para assegurar a limitação do poder, evitando atuações 
e manejos arbitrários. Por isso que em um estado de direito que 
quer se consolidar como tal, interpretação não pode se confundir 
com decisionismo e hermenêutica constitucional não pode se 
confundir com voluntarismo do intérprete. A teoria da mutação 
constitucional suportada pela do poder constituinte difuso, quando 
posta em prática pelo Supremo ganha especial preocupação pois 
lhe investe do “poder incontrolável de decidir infalivelmente sobre 
a constitucionalidade da lei, tornando-se um árbitro irresponsável 
da vida do Estado e dono, em vez de servo, da Constituição.” 
Alterar o texto constitucional é uma tarefa difícil. E é assim 
que é para ser. Não se defende aqui o engessamento da 
Constituição, mas sim o respeito à sua dignidade normativa. Não 
se olvide que para haver uma alteração formal do seu texto, é 
necessário que cada uma das Casas do Congresso Nacional, este 
formado por representantes eleitos pelo povo, por 3/5 dos seus 
membros e em dois turnos, aprovem a referida mudança: 
atualmente isto equivale a, no mínimo, 357 representantes 
manifestando-se no mesmo sentido de forma inequívoca. Até que 
ponto seria aceitável que em um único julgamento, apenas 6 
pessoas - cujo investimento sofre relativo déficit de legitimidade 
democrática - possam alterar o sentido da Constituição, alheando-
se dos procedimentos previstos pelo próprio constituinte 
originário? 
61 
 
Como indica Häberle “a conformação da realidade da 
Constituição torna-se também parte da interpretação das normas 
constitucionais pertinentes a essa realidade.” Neste mesmo sentido 
conclui Müller, ao afirmar que o teor literal do texto normativo é 
apenas a “ponta do iceberg” da norma, cuja real normatividade 
resulta da análise da realidade que lhe estrutura. Deste modo, toda 
atividade hermenêutica é uma atividade historicamente situada, 
prescindindo do conceito de mutação constitucional enquanto 
fenômeno autônomo. O que não se pode perder de vista é que a 
interpretação encontra limites claros no sentido semântico do 
texto. Caso seja preciso superar tal limite, a manifestação do poder 
constituinte reformador se torna imprescindível, sob pena de 
usurpação da competência exclusiva do Poder Legislativo e o 
desrespeito aos moldes de relação entre os poderes fixados pelo 
Poder Constituinte. 
 
5. CONCLUSÃO 
 
A Teoria do Poder Constituinte, assim como a própria 
teorização do constitucionalismo, nasceu como uma forma de 
limitar o exercício do poder político e evitar sua usurpação por 
quem seria um poder constituído.Gerações depois, contudo, a 
concretização do referido escopo é novamente posto em risco em 
decorrência do desvirtuamento da multicitada teoria. 
62 
 
O Constituinte originário, ao estabelecer os ditames básicos 
de organização de um Estado, fixa também modos de alteração do 
seu texto, evitando assim mudanças repentinas derivadas de um 
sentimento momentâneo ou de pretensões de maiorias ocasionais. 
Embora evolução e estabilidade sejam características que se 
confrontem e tendam a ser harmonizar para que a Constituição 
mantenha a sua força normativa, o texto constitucional tem uma 
força que lhe é intrínseca. Por estas razões, alterar a Constituição 
do ponto de vista formal, não é uma tarefa fácil. E não é para ser. 
A rigidez da Constituição tem por objetivo salvaguardar a sua 
supremacia e a utilização de supostas mudanças ditas informais 
quando contrariam o texto máximo afrontam o constituinte 
originário e a força normativa da Lei Maior. 
Não devem ser abolidos os meios de atualização da 
Constituição, engessando-a e transformando-a em uma “mera 
folha de papel”. A interpretação evolutiva exsurge como um 
método essencial para a adaptação do texto à realidade cambiante, 
mas sempre adstrita aos limites que o próprio texto represente. A 
alteração do sentido da Constituição, principalmente quando 
empreendida por órgãos do poder judiciário a quem não se 
incumbiu a função legislativa, é perigosa e deve ser feita com a 
mais acurada das cautelas, evitando que decisões que deveriam se 
pautar na Constituição posta se transmude em decisionismo 
político e que a mutação constitucional e o resvaladiço poder 
constituinte difuso sirvam de pretexto para que o judiciário legisle 
63 
 
em verdadeiras emendas constitucionais travestidas de decisões 
judiciais. 
 
REFERÊNCIAS 
 
ANTUNES ROCHA, Cármen Lúcia. Constituição e mudança 
constitucional: limites ao exercício do poder de reforma 
constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 
30, n. 120, out./dez. 1993. 
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à 
aplicação dos princípios jurídicos. 6. ed. rev. amp. Malheiros: São 
Paulo, 2006. 
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional 
contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do 
novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 
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68 
 
CAPÍTULO 3 
 
DEMOCRACIA, EVOLUÇÃO DOS DIREITOS 
HUMANOS E CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL 
 
Elenice Ribeiro Nunes dos Santos 
 
 
RESUMO: A democracia e os direitos fundamentais são conceitos de 
grande importância para a vida em sociedade. Estudar a relação entre 
estes conceitos considerando a história constitucional do Estado 
brasileiro é o desafio deste artigo. É necessário refletir sobre a 
possibilidade de existência de uma democracia sem a existência de 
direitos fundamentais e, do oposto, da existência de direitos 
fundamentais fora do ambiente democrático. É igualmente importante 
neste tema analisar a atuação das Cortes Constitucionais através do 
controle de constitucionalidade na efetivação dos direitos fundamentais e 
se tal função gera problemas no ambiente democrático. 
 
Palavras-chave: Democracia – Direitos Fundamentais- Direitos 
Humanos – Controle de Constitucionalidade 
 
INTRODUÇÃO 
 
No decorrer do século XX todos os regimes que se 
apresentavam como alternativas à democracia fracassaram. No 
início do século, as oligarquias, baseadas em sufrágios restritos, já 
69 
 
não eram bem vistas pela humanidade. Após a segunda guerra 
mundial, os regimes totalitários e fascistas, os quais, em suas 
críticas, afirmavam que a democracia gerou problemas econômicos 
e caos, foram extintos. Os regimes comunistas que entendiamque 
poderiam realizar o princípio da igualdade em um ambiente 
antidemocrático sucumbiram com graves problemas, 
principalmente de ordem interna. As ditaduras foram 
desacreditadas e passaram a adotar uma fachada democrática para 
subsistir. 
A idéia de democracia ganha força no século passado com o 
reconhecimento e a extensão do rol de direitos fundamentais. Os 
direitos humanos se sedimentaram após a revolução francesa, mas 
a constitucionalização, a internacionalização e a preocupação com 
a criação de um sistema de direitos e garantias ocorreu apenas no 
século XX, com ênfase para o período posterior a Segunda Guerra 
Mundial. 
Semelhanças podem ser percebidas no histórico desses dois 
conceitos e, neste trabalho, o objetivo é responder ao 
questionamento sobre qual a relação entre democracia e direitos 
fundamentais e como estes dois conceitos estão relacionados na 
história constitucional brasileira. Considera-se a hipótese de que 
democracia e direitos fundamentais estão intimamente ligados ao 
ponto da existência de um depender do outro. 
Para comprovar a hipótese trabalharemos no primeiro 
tópico o conceito de democracia, no segundo a evolução dos 
70 
 
direitos fundamentais e no terceiro e último tópico a consolidação 
da democracia, a evolução dos direitos fundamentais e o controle 
de constitucionalidade. 
 
1 CONCEITO DE DEMOCRACIA 
 
A Democracia grega, também conhecida como democracia 
dos antigos, surgiu em um ambiente escravocrata, que excluía as 
mulheres do conceito de povo e que condenou a morte um dos 
maiores gênios da antiguidade: Sócrates. Não é sem motivos que 
Platão desconfiava do “governo do povo”. 
Assim, para os padrões atuais, o conceito de democracia teve 
origem em um ambiente antidemocrático. Isso ocorre porque 
democracia é um conceito histórico, um processo de afirmação do 
povo e de garantias fundamentais através dos tempos. Isso faz 
com que esteja relacionado aos valores da época, mas que ao 
mesmo tempo preserve a constante de ser um regime 
fundamentado na vontade popular. (SILVA, 2002, p. 430) 
Como processo, o conceito de Democracia está em 
permanente transformação, sempre incorporando novos 
conteúdos. Deste modo nunca se realizará ou se concretizará 
completamente. Sempre haverá algo a fazer para implementar o 
regime democrático. Em termos de Democracia sempre estaremos 
olhando pela janela, sempre teremos algo a ser alcançado, a ser 
aprimorado. 
71 
 
Como afirma Canotilho (1999, p.283): 
 
O princípio democrático não se compadece com uma 
compreensão estática de democracia. Antes de mais, é um 
processo de continuidade transpessoal irredutível a qualquer 
vinculação do processo político a determinadas pessoas. Por 
outro lado, a democracia é um processo dinâmico inerente a uma 
sociedade aberta e activa, oferecendo aos cidadãos a possiblidade 
de desenvolvimento integral, liberdade de participação crítica no 
processo político, condições de igualdade económica política e 
social (cfr. CRP, art.9º/d). 
 
A idéia de democracia tem como essência a relação entre o 
povo e o poder. Esta relação se aperfeiçoa a partir de um processo 
de lutas e conquistas de direitos e garantias fundamentais. 
 
• EVOLUÇÃO DA DEMOCRACIA 
 
Inicialmente, o povo exercia o seu poder diretamente 
(Democracia Direta) e, com o passar dos anos, surgiu a 
necessidade da representação, haja vista não ser mais possível 
decidir as questões em praça pública. Este fato faz com que surja a 
democracia representativa, a representação a qual, por vezes, ao 
invés de aproximar o povo do poder, distancia, enfraquecendo o 
regime democrático. Tal situação é agravada com a adoção do 
conceito de mandato representativo em oposição ao mandato 
imperativo. Para que o povo não seja alijado do poder, a 
Democracia Representativa (Democracia dos modernos) deve 
conceber instrumentos que garantam a participação popular nas 
72 
 
decisões governamentais independente do conceito de 
representação adotado. 
No inicio do século XX, os Estados totalitários ganharam 
força criticando a democracia liberal, considerada como 
responsável pela desordem e pelo caos econômicos, vez que 
abandonaria a sociedade “à cobiça ilimitada dos ricos e 
poderosos”. Para esses estados a democracia era um mal. No 
momento posterior, na luta dos capitalistas contra os regimes 
totalitários, a democracia era um bem. Assim, a democracia foi 
transformada em um instrumento ideológico. “Tanto assim, que os 
grandes Estados capitalistas, campeões da democracia, não tiveram 
dúvida em auxiliar a implementação de regimes autoritários 
(portanto antidemocráticos) toda vez que lhes pareceu 
conveniente.” (CHAUÍ, 2010) 
 
2 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
A expressão dos direitos fundamentais surge após a 
positivação dos Direitos Humanos. Segundo Dimitri Dimoulis 
(2014, p. 41): 
 
“Direitos fundamentais são direitos públicos 
subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), 
contidos em dispositivos constitucionais e, 
portanto, que encerram caráter normativo 
supremo dentro do Estado, tendo como finalidade 
limitar o exercício do poder estatal em face da 
liberdade individual.” 
73 
 
 
2.2 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO 
PLANO INTERNACIONAL 
 
Os religiosos e os filósofos foram os primeiros a falar sobre 
uma essência do ser humano que deveria ser respeitada e 
protegida. A idéia de dignidade da pessoa humana precede a ideia 
de Direitos Humanos. Isso porque só é possível falar em direitos 
humanos quando surge a possibilidade de exigir respeito a esses 
direitos em juízo, e, tal possibilidade, se concretiza apenas no pós 
Revolução Francesa (1789). O conceito de Direitos Humanos 
surge no Estado liberal e era um conceito liberal. A primeira 
geração (dimensão) dos direitos fundamentais não foi criada com o 
objetivo principal de proteger os indivíduos do Estado, mas de 
evitar a ressurreição do Estado Absolutista protegendo o indivíduo 
do Estado. (TRINDADE, 1998) 
É importante lembrar que o burguês liberal, idealizador da 
primeira geração dos direitos humanos, não era um democrata. Na 
Constituição Francesa de 1791 defenderam o voto censitário, 
distinção entre cidadãos no que se refere aos direitos políticos, a 
exclusão do direito ao voto dos criados assalariados e dos 
devedores insolventes. Também criaram impostos e taxas para a 
candidatura as assembleias locais e nacionais. Não se manifestaram 
em um primeiro momento contra escravidão e contra a 
desigualdade de gênero. Em relação a escravidão a Assembleia 
74 
 
Constituinte chegou a decidir em 15 de maio de 1791 que o corpo 
legislativo não deliberaria “sobre o estado político das pessoas de 
cor que não forem nascidas de pai e mãe livres”. (TRINDADE, 
1998, p.64/72) 
A teoria dos Direitos Fundamentais também está relacionada 
ao Contratualismo. Segundo Bobbio (1994, p.15), o que os une 
 
“(...)é a comum concepção individualista da sociedade. A 
concepção segundo a qual primeiro existe o indivíduo singular 
com os seus interesses e com suas carências, que tomam a forma 
de direitos em virtude da assunção de uma hipotética lei da 
natureza, e depois a sociedade” 
 
Os direitos humanos durante o Estado Burguês só eram 
acessíveis para o nacional, ou seja, só o indivíduo que fizesse parte 
do povo em sentido jurídico poderia ter acesso a tais direitos que 
seriam conferidos pelo Estado. Aquele que não tivesse uma 
nacionalidade, denominados apátridas, não teria direito a ter 
direitos, pois não seriam protegidos por um Estado. 
No século XX a situação muda porque divulgar e proteger 
os direitos e garantias fundamentais não era um interesse apenas 
dos liberais. Como diz Jorge Miranda (2003, p.54): 
 
A situação muda no século XX: não tanto por desagregação ou 
dissolução das três vertentes liberais (em especial pelo fato de o 
liberalismo politico deixar de fundar necessariamente no 
liberalismo filosóficoe se separar do liberalismo econômico) 
quanto por todas as grandes correntes – religiosas, culturais, 
filosóficas, ideológicas, políticas – se interessarem pelos direitos 
do homem e quase todas se afirmarem empenhadas na sua 
75 
 
promoção e na sua realização. O tema dos direitos do homem 
cessou de ser, no nosso tempo uma exclusiva aspiração liberal. 
 
Além disso, os direitos humanos, principalmente no pós 
Segunda Guerra mundial, rompem a barreira do Estado para 
alcançar um status universal. A proteção dos direitos humanos 
passa existir não só para o cidadão de um determinado Estado, 
mas para todo o ser humano. Neste contexto é estruturado o 
Sistema Global de Proteção aos Direitos Humanos. 
 
2.3 NO BRASIL 
 
D. Pedro I, após dissolver a Assembleia Constituinte em 
1823, outorga a primeira Constituição Brasileira, em 25 de março 
de 1824, a qual positivava direitos fundamentais nos 35 incisos do 
art.179. Eram direitos fundamentais de primeira dimensão, 
semelhantes aos previstos nas Constituições da França e dos 
Estados Unidos. Porém, não obstante tratar a respeito de direitos 
humanos, existiam duas prescrições na Constituição do Império 
que prejudicavam a concretização dos direitos fundamentais. 
A primeira determinava que o Imperador era uma figura 
inviolável e sagrada, não estando sujeito a nenhum tipo de 
responsabilização (art.99). Esta disposição impossibilitava a 
existência do Estado de Direito no Brasil, pois a lei só existia para 
os súditos não existia para o governante. Não existira a igualdade 
76 
 
de todos perante a lei, o que prejudicava a efetivação de direitos e 
garantias fundamentais. 
Além disso, existia a previsão do Poder Moderador, teoria de 
divisão de funções estatais idealizada por Benjamim Constant e 
deturpada no texto constitucional da Constituição Imperial ao 
atribuir ao imperador poderes ilimitados, submetendo todos os 
poderes constituídos e impedindo a concretização da Teoria da 
Separação dos Poderes no Brasil. O Poder Moderador (na forma 
como foi positivado na Constituição de 1824), segundo Bonavides 
(1987), era a constitucionalização do absolutismo. 
O Brasil neste período era uma monarquia de base 
escravocrata, existia a previsão de eleições para as Câmaras 
localizadas nas cidades e vilas, porém o sufrágio era restrito e, além 
de excluir os escravos e mulheres, possuía restrições relacionadas a 
renda para acesso aos direitos políticos. 
A partir da proclamação da República em 15 de novembro 
de 1889, e principalmente, depois da promulgação da Constituição 
Republicana em 24 de fevereiro 1891, surge no Brasil uma 
Democracia incipiente. Tal Lei Fundamental, além de alterar a 
forma de governo, modifica a organização político administrativa e 
o sistema de governo. O Brasil transforma-se em uma República 
Federativa. Porém, apesar dos institutos importados, instaura-se 
no Brasil a chamada República das Espadas, que teve como seus 
representantes os presidentes Deodoro da Fonseca e Floriano 
Peixoto. 
77 
 
O grande mentor da Constituição de 1891 foi Rui Barbosa, 
um entusiasta da Revolução Americana, que importou conceitos 
criados pelas ex-colônias inglesas na América do Norte com 
destaque para o conceito de federação, o sistema bicameral e o 
conceito sistema presidencialista. 
A primeira Constituição Republicana, assim como a 
Constituição de 1824, tratava apenas sobre direitos individuais haja 
vista no momento de sua elaboração apenas a primeira dimensão 
dos direitos humanos estar consolidada. A declaração de direitos 
constava do art.72 ao 78, e nos art. 69 a 71 estavam prescritos os 
direitos de nacionalidade e direitos políticos. 
A Constituição Republicana foi reformada apenas uma vez, 
em 07 de setembro de 1926. Do conteúdo dessa reforma, de 
natureza centralizadora, é possível destacar: a alteração do 
dispositivo que tratava do Habeas Corpus para restringir a utilização 
desta garantia a proteção do direito de locomoção, colocando um 
fim a interpretação extensiva, denominada como Doutrina 
Brasileira do Habeas Corpus, que defendia a utilização desta ação 
constitucional para proteção e qualquer direito líquido e certo. 
Neste período do governo de Prudente de Morais, a 
República das Espadas é substituída pela República Velha ou 
República do Café com Leite. Ou seja, na época os principais 
cargos e, notadamente, a presidência era dividida entre 
representantes das oligarquias agrárias dos Estados de São Paulo e 
Minas Gerais, as quais se alternavam no poder utilizando 
78 
 
ferramentas como o voto de cabresto, o coronelismo e a política 
dos governadores. (SILVA, 2002, p. 95) 
Desta forma, a eleição ocorria, a Constituição fazia 
referência ao sufrágio restrito para escolha do Presidente, porém 
não definia a escolha do governante, pois quem definia eram as 
oligarquias de Minas Gerais e São Paulo, as quais possuíam um 
acordo que prescrevia a alternância dos dois grupos no exercício 
da presidência do Brasil. 
A República do Café com Leite perdurou até 1930, quando, 
desrespeitando a alternância, após o governo de um presidente 
oriundo de São Paulo, os paulistas decidem que desejam governar 
mais uma vez. Tal decisão aborrece os mineiros, os quais se unem 
a políticos do Rio Grande do Sul e lançam outro candidato a 
Presidência. Por suposta fraude, a oligarquia mineira é derrotada, 
porém, liderada por Getúlio Vargas e com a ajuda dos Tenentes 
promovem a chamada Revolução de 1930 e assumem a 
presidência. 
A Revolução de 1930 leva Getúlio ao Poder com a promessa 
de elaborar uma nova Constituição que traduzisse os avanços 
existentes a época, as pautas do movimento tenentista e as 
demandas por mudanças existentes desde a Semana de Arte 
Moderna de 1922. 
Todavia, Getúlio, ao chegar ao poder, não cumpre as 
promessas, principalmente a referente a convocação da Assembleia 
Nacional Constituinte. A oligarquia paulista, ainda aborrecida, 
79 
 
promove então a Revolução Constitucionalista em 09 de julho de 
1932, da qual os paulistas, apesar de saírem militarmente 
derrotados, saem politicamente vitoriosos, pois retomam o seu 
prestígio e forçam Getúlio a convocar a Assembleia Nacional 
Constituinte e promulgar a Constituição de 1934. 
A Constituição, promulgada em 16 de julho de 1934, 
reafirmava a idéia de República federalista e tratava a respeito da 
primeira e segunda geração dos direitos fundamentais. Possuía um 
texto avançado para época, prescrevendo, além de direitos 
individuais, direitos sociais como saúde, educação e trabalho. Os 
direitos fundamentais estavam previstos do artigo 106 ao 158. 
Trazia um novo perfil de Estado, o qual deveria realizar 
intervenções para dirimir problemas na área social. A idéia de 
democracia também foi aperfeiçoada com a previsão expressa do 
voto feminino. 
Na Constituição de 1934 foram previstas, pela primeira vez, 
garantias fundamentais como Mandado de Segurança e a Ação 
Popular, as quais passam a compor todas as Constituições 
brasileiras posteriores. 
O texto avançado, porém tem vida breve. Mais uma vez 
houve um retrocesso no processo democrático quando, 
aproveitando-se de um evento mal sucedido, a Intentona 
Comunista, Getúlio Vargas cria o ambiente político necessário 
para a implantação de uma ditadura e outorga de uma Constituição 
80 
 
que serve de fundamento para o governo autoritário instaurado, a 
denominada Constituição Polaca, datada de 10/11/1937. 
A Constituição de 1937 possuía 174 artigos no corpo 
principal e 13 artigos nas disposições transitórias e finais. Um 
catálogo de direitos fundamentais também foi previsto no seu 
texto, porém é interessante observar que dentre esses direitos não 
estava o Mandado de Segurança e a Ação Popular. Os direitos 
trabalhistas foram contemplados apenas em artigos que proibiam o 
direito de greve e o lock-out. A Constituição também declarou em 
todo país uma medidade legalidade extraordinária, o Estado de 
Emergência. 
A Constituição de 1946, promulgada em 18 de setembro, 
representou um movimento de redemocratização do país e 
valorização dos direitos humanos. Não obstante a deposição de 
Vargas tenha ocorrido a partir de um movimento militar, este 
documento representou um retorno do país a democracia. Tal 
acontecimento é fruto de um movimento maior, em verdade 
ocorria uma onda de democratização no mundo todo após a 
segunda guerra mundial. Era uma contradição o Brasil lutar, no 
plano internacional, contra governos autoritários e internamente 
manter uma ditadura. Por conta disso Vargas convoca eleições 
para Presidente da República em 1945, colocando-se como um dos 
candidatos à presidência. Vargas termina, em razão de manobras 
políticas, por ser deposto pelas Forças Armadas e o Ministro José 
81 
 
Linhares assume a chefia do executivo até a eleição do novo 
presidente. 
No que se refere aos direitos fundamentais, a Constituição 
de 1946 se espelha na Constituição de 1891 e de 1934. Segundo 
Bonavides e Andrade (1991), a obra da Constituinte de 1946 
representou um compromisso entre forças conservadoras e forças 
progressistas atuantes a época. Assim, dentre outras prescrições, 
restabeleceu o Mandado de Segurança, a Ação Popular e 
consagrou o Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário. 
André Felipe Véras de Oliveira (2010, p.50) ao tratar da 
Constituição de 1946 afirma: 
 
Nascida em um mundo polarizado entre as ideologias que 
venceram a Segunda Guerra – o capitalismo e o socialismo – e 
preparada sob o exercício de um governo reacionário (Dutra), 
anticomunista, infenso à autonomia sindical, alinhado aos EUA e, 
logicamente, submisso às diretrizes do FMI, a Constituição de 
1946, que perigou falhar na defesa da ordem democrática em 
1954 (suicídio de Vargas), em 1955 (elei- ção de Juscelino), em 
1956 (revolta de Jacareacanga), em 1959 (revolta de Aragarças) e 
em 1961 (renúncia de Jânio), não resistiu, contudo, à chegada de 
1964 (reformismo de João Goulart). 
 
A Constituição de 1946 resistiu a chegada de 1964 porque 
neste ano ocorreu mais um golpe militar, implementado em 
01/04/1964 e formalizado através do Ato Institucional nº 01 de 
09/04/1964. Com o golpe, ocorre o rompimento com a 
Constituição de 1946 e um retrocesso no que se refere a 
democracia e ao sistema de direitos e garantias fundamentais. O 
Brasil permaneceu sem Constituição escrita por quatro anos e, 
82 
 
durante este tempo, houve a publicação de atos institucionais (AI´s 
nº1,2,3 e 4) de conteúdos extremamente arbitrários, até a outorga 
da Constituição de 1967 e posterior publicação do último ato 
institucional, o AI 5 de 1968. 
Na Constituição de 1967, apesar de estarem previstos no 
Titulo II os direitos e garantias fundamentais. Tais direitos não 
eram respeitados e nem implementados pelo Estado. Ainda assim, 
a Carta de 1967 teve vida curta, pois, em 13 de dezembro de 1968, 
foi publicado o Ato Institucional nº 05, o qual rompeu com a 
Constituição de 1967 e estabeleceu uma série de poderes 
discricionários para o Presidente da República. Dentre as medidas 
previstas no ato institucional nº 05, estava o recesso do Congresso 
Nacional, das Assembleias legislativas e das Câmaras dos 
Vereadores as quais só poderiam voltar a funcionar quando o 
próprio presidente as convocasse. Prescreveu ainda a suspensão 
dos direitos políticos, das garantias da magistratura e a cassação do 
mandato de parlamentares. De acordo com o seu texto o 
Presidente poderia, a qualquer momento, suspender a liberdade de 
reunião, suspender a liberdade de associação e instituir a censura 
suprimindo assim a liberdade de imprensa. Não foi coincidência o 
aumento, considerável, da tortura e dos assassinatos praticados 
pelo regime militar durante a sua vigência. 
Ainda sob a égide do Ato Institucional nº 5, vários ministros 
do STF foram cassados e o habeas corpus foi suspenso em relação ao 
crime político, ao crime contra segurança nacional, contra a ordem 
83 
 
econômica e social e contra a economia popular. É importante 
lembrar que depois do Ato Institucional nº 5, foram publicados 
outros doze atos institucionais até a outorga da Constituição de 
1969. 
A Constituição de 1969, denominada pelos militares como 
Emenda nº 1/69, trouxe ainda mais retrocesso no que diz respeito 
aos direitos e garantias fundamentais. Para tanto, incorporou ao 
seu texto medidas autoritárias dos atos institucionais até então 
publicados, consagrou a intervenção federal nos estados membros; 
cassou a autonomia política das capitais e outros municípios; 
impôs restrições ao poder legislativo; validou o regime dos 
decretos-leis; estendeu o rol de restrições aos direitos e garantias 
fundamentais presentes na Constituição de 1967. 
A Lei de Anistia, datada de 28 agosto de 1979, fez ressurgir a 
esperança em dias melhores e abriu o caminho para transição 
concretizada em 15 de janeiro de 1985, com a eleição indireta de 
Tancredo Neves e José Sarney. Todavia, antes da posse, Tancredo 
falece e José Sarney (vice-presidente) assume e cumpre a promessa 
de convocar a Assembleia Nacional Constituinte através da 
Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985. 
A Constituição Brasileira de 1988 foi a primeira a utilizar a 
expressão genérica Direitos e Garantias Fundamentais para se 
referir as três dimensões dos direitos humanos. A amplitude do 
catálogo de Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 não 
tem precedentes na história Constitucional brasileira. Isso pode ser 
84 
 
explicado pelo momento político vivido pelo Brasil a época da 
Constituinte: o país estava saindo de uma ditadura militar de mais 
de vinte anos, toda sociedade civil e todos os setores, (grupos 
conservadores, sociedade civil, movimentos populares) desejavam 
colocar naquele documento fundamental um conceito próprio de 
justiça. 
A Constituição de 1988 inova até na localização do título 
relativo aos direitos fundamentais ao colocá-lo logo após os 
princípios fundamentais, objetivando assim demonstrar a 
importância dos Direitos e Garantias Fundamentais para o sistema 
constitucional. Apesar do título específico, os direitos humanos 
estão presentes em todo o texto constitucional e a princípio da 
dignidade da pessoa humana foi previsto como principio 
fundamental, e, portanto, norma matriz da Constituição. É 
importante ressaltar que pela primeira vez os direitos fundamentais 
foram incluídos como cláusula pétrea do sistema, nas 
Constituições anteriores somente a República e a Federação eram 
consideradas cláusulas pétreas. Foi estabelecido pela primeira vez 
em um texto constitucional brasileiro um verdadeiro sistema de 
direitos e garantias fundamentais. 
Todavia, a extensão do catálogo de direitos fundamentais 
também tem outros efeitos: a multiplicação das situações de 
conflito e a ampliação do número de demandas judiciais baseadas 
em violações constitucionais contribuindo, deste modo, para 
salientar o fenômeno da judicialização das relações sociais. 
85 
 
 
3. CONSOLIDAÇÃO DA DEMOCRACIA, EVOLUÇÃO 
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE 
 
Para que exista Democracia é essencial que a vontade 
popular seja respeitada, mas também é preciso que existam 
eleições, partidos políticos separação dos poderes, respeito a 
vontade da maioria e da minoria. Mas existe algo também que 
caracteriza uma sociedade democrática: a instituição de direitos e 
garantias. Nesse sentido, Bobbio ao definir democracia, previne: 
 
No entanto, mesmo para uma definição mínima de democracia, 
como é a que aceito, não bastam nem a atribuição a um elevado 
número de cidadãos do direito de participar direta ou 
indiretamente da tomada de decisões coletivas, nem a existência 
de regras de procedimento como a da maioria (ou, no limite, da 
unanimidade). É indispensável uma terceira condição:é preciso 
que aqueles que são chamados a decidir ou a eleger os que 
deverão decidir sejam colocados diante de alternativas reais e 
postos em condição de poder escolher entre uma e outra. Para 
que se realize esta condição é necessário que aos chamados a 
decidir sejam garantidos os assim denominados direitos de 
liberdade, de opinião, de expressão das próprias opiniões, de 
reunião, de associação, etc. — os direitos à base dos quais nasceu 
o estado liberal e foi construída a doutrina do estado de direito 
em sentido forte, isto é, do estado que não apenas exerce o poder 
sub lege, mas o exerce dentro de limites derivados do 
reconhecimento constitucional dos direitos "invioláveis" do 
indivíduo. 
 
Assim, a instituição de direitos fundamentais é proporcional 
ao grau de democracia de um determinado país. Quanto mais 
86 
 
fortalecida a democracia, maior o rol de direito e garantias 
fundamentais. Democracia e direitos fundamentais estão 
intimamente relacionados. 
As ideias de situação e oposição, maioria e minoria, cujas 
vontades devem ser respeitadas e garantidas pela lei, traduzem uma 
sociedade internamente dividida, porém a democracia tem esta 
singularidade: considera o conflito legítimo e legal, permite que a 
própria sociedade trabalhe os seus conflitos para construir o 
futuro. A democracia exige que os conflitos sejam reconhecidos e 
respeitados e os eleva a categoria de direitos e requer o consenso 
total apenas no que diz respeito as regras do processo. É esse 
conflito, é esse dissenso no dizer de Bobbio (1997, p.61), que 
levará a construção de um consenso da maioria para evolução do 
processo democrático. 
Esse consenso traduz a concepção política de justiça 
conquistada a partir da democracia constitucional, a qual além de 
servir de justificativa para as instituições políticas possibilita a 
estabilidade do regime de uma geração para outra. Esta concepção 
política de justiça permite que os cidadãos avaliem se suas 
instituições são justas. (RAWLS, 2000, p.245) 
Canotilho chega a afirmar que “os direitos fundamentais são 
um elemento básico para a realização do princípio democrático.” 
Os direitos fundamentais teriam assim uma função democrática 
pois: ao legitimar o conflito permite a participação de todos os 
cidadãos, implica participação em garantias que promovem a 
87 
 
participação politica, cria direitos sociais, econômicos e culturais 
constitutivos da democracia. A democracia, ao ter como 
pressuposto a participação igualitária dos cidadãos, incentiva os 
direitos de participação e associação, os quais, por conta disso, são 
considerados fundamentos funcionais da democracia. Os direitos 
fundamentais representam um remédio contra o poder 
antidemocrático e a sua efetivação garante o domínio da 
democracia e o respeito a vontade popular. 
A relação entre democracia e direito foi bastante aprimorada 
quando a declaração de direitos passou a compor o texto 
constitucional, ou seja, quando os direitos humanos foram 
transformados em direitos fundamentais. Era possível imaginar 
que, atribuindo uma maior força normativa aos direitos, o 
problema da institucionalização estivesse resolvido. Porém não foi 
o que aconteceu. Em realidade, a introdução dos direitos humanos 
na lei maior conferiu mais visibilidade a questões que 
anteriormente não eram percebidas e fez surgir problemáticas 
novas em razão da sua natureza obrigatória. 
Por outro lado, a constitucionalização dos direitos 
fundamentais significou uma limitação a soberania popular, haja 
vista as normas constitucionais que prescrevem direitos 
fundamentais não estarem subordinadas a decisões majoritárias ou 
deliberações democráticas. O Constitucionalismo atua contendo a 
tomada de decisão popular através da Lei Fundamental. Percebe-se 
o paradoxo entre democracia e constitucionalismo e 
88 
 
consequentemente entre democracia e direitos fundamentais. Isso 
porque quando o poder constituinte regula a democracia ele 
também a limita. Ao mesmo tempo pode-se afirmar que a 
Constituição só tem sentido em um ambiente democrático, a 
democracia necessita da Constituição para se concretizar. 
(CHUEIRI; GODOY, 2010) 
Alexy (1999) identifica quatro dificuldades a partir da 
institucionalização dos direitos humanos. A primeira delas é que os 
direitos fundamentais, como normas constitucionais, passam a ser 
considerados como fundamento do sistema e a limitar todas as 
outras normas do ordenamento devem se conformar formalmente 
e materialmente com o seu conteúdo. Com isso toda estrutura do 
estado, inclusive os três órgãos supremos, Executivo, Legislativo e 
Judiciário estão vinculados a Constituição e por consequência aos 
direitos fundamentais. Esta vinculação pode ser controlada através 
do Poder Judiciário, o qual neste caso atua para dirimir os 
conflitos. Então temos a nossa segunda dificuldade: a 
concretização dos direitos fundamentais realizada pela Corte 
Constitucional. É uma concretização suprema, realizada pelo 
guardião da constituição que submete, reitero, os três poderes. A 
terceira dificuldade é que os bens protegidos através dos direitos 
fundamentais são bens de grande importância para o Estado, o que 
exige um cuidado e uma responsabilidade ainda maior dos órgãos 
estatais no trato com tais dispositivos. O quarto problema é a 
necessidade de uma interpretação que possibilita uma fixação de 
89 
 
limite aos direitos fundamentais através da ponderação dos bens 
jurídicos tutelados. Sem a realização da ponderação não é possível 
verificar o conteúdo exato do direito. 
Por conseguinte, percebe-se que a última palavra em relação 
aos direitos fundamentais não é do povo. Mesmo em um regime 
democrático. A última palavra, depois da positivação dos direitos 
humanos na Constituição, é da corte constitucional. E essa corte 
nem sempre tem seus membros escolhidos pelo povo. Isso está de 
acordo com o texto constitucional? No caso brasileiro isso 
representaria o cumprimento ao princípio fundamental da 
Constituição brasileira que prescreve que todo poder emana do 
povo? 
 
Os direitos fundamentais parecem converter-se em um problema 
para a democracia quando eles são levados a sério e de um mero 
ideal tornados em algo real. É exata essa impressão? É o ideal, do 
qual trata a Declaração Universal dos Direitos do Homem, uma 
quimera que leva à rebentação uma contradição entre direitos 
fundamentais e democracia?(Alexy, 1999,p.64) 
 
Para responder a esse questionamento Alexy propõe três 
modos de visão da relação entre direitos fundamentais e 
democracia: o ingênuo, o idealista e o realista. Para o ingênuo entre 
direitos fundamentais e democracia não pode existir conflito 
porque ambos representam coisas boas para o sistema. Essa visão 
não corresponde à verdade porque não existem conflitos apenas 
entre o bom e o mau. Existem conflitos no interior de coisas boas. 
90 
 
Um bom exemplo é a democracia. O conflito é inerente à ideia de 
democracia. 
O modo idealista admite o conflito e também a reconciliação 
entre direitos fundamentais e a democracia. Porém, como a 
própria denominação já informa, isso é um ideal, não teria lugar no 
mundo concreto. 
Na visão realista a relação entre democracia e direitos 
fundamentais é marcada por uma contradição: nessa visão os 
direitos fundamentais são ao mesmo tempo democráticos e 
ademocráticos. São democráticos porque ao garantirem os direitos 
de liberdade e igualdade, asseguram desenvolvimento e existência 
dos indivíduos e porque ao assegurar as liberdades tornam 
possíveis as condições funcionais do processo democrático. São 
ademocráticos porque eles desconfiam do processo democrático. 
Essa desconfiança é resultado da vinculação do legislador a 
interpretação dada pelos órgãos judiciais aos direitos fundamentais, 
dessa forma retiram do parlamento poderes de decisão e os 
entregam para um órgão que não tem entre seus membros 
representantesdo povo eleitos. 
Para Alexy a chave para resolver a contradição na posição 
realista é a distinção entre a representação política e argumentativa 
do povo. O parlamente, portanto, representaria o cidadão 
politicamente e a Corte constitucional representaria 
argumentativamente. O Próprio autor reconhece que no caso da 
corte essa representação é mais ideal do que a do parlamento. A 
91 
 
representação do Tribunal é eficiente quando aos argumentos do 
tribunal estão em consonância com os da coletividade e das 
instituições políticas. Quando esses argumentos conduzem a 
reflexões e discussões que possibilitam o reconhecimento da 
institucionalização dos direitos fundamentais. Esse fato supera a 
contradição interna que rege a relação entre democracia e direitos 
fundamentais e permite, segundo Alexy, a realização dos direitos 
fundamentais no Estado democrático. 
Se do conflito faz parte da relação entre direitos 
fundamentais e Democracia, vez que a democracia é formada pelo 
conflito e a construção das soluções passa pela discussão, esse 
conflito também leva ou pode levar a construção de soluções e é 
isso que demonstra Alexy quando trata da posição realista. A Corte 
Constitucional pode representar a sociedade argumentativamente. 
Isso não significa ceder a pressão de grupos, mas, trabalhar em 
sintonia com os movimentos populares e instituições na busca das 
melhores soluções para o país. O órgão responsável pela guarda da 
Constituição para alcançar esse estágio não poderia perder de vista, 
em nenhum momento, que todo poder emana do povo. 
Contudo, para que essa sensibilidade da Corte 
Constitucional seja desenvolvida e permita que ela atue como 
representante da sociedade no âmbito da argumentação há de se 
repensar, em um primeiro momento, a composição do órgão a 
qual deveria ser o mais plural possível, com membros dos três 
poderes e da sociedade civil. A guarda da Constituição não deveria 
92 
 
estar sob a responsabilidade de um único poder, como no caso 
brasileiro. Isso propicia excessos e equívocos que poderiam ser 
evitados com uma composição plural. 
Ser representante argumentativo da sociedade não significa 
adotar sempre a posição majoritária, todavia, também atuar na 
função contramajoritária limitando atos dos outros poderes e 
fazendo valer os direitos e garantias fundamentais. Assim, quando 
Alexy afirma que os direitos fundamentais são democráticos e 
antidemocráticos, está falando que os direitos fundamentais devem 
ser interpretados de acordo com a Constituição, mesmo que isso 
contrarie a vontade da maioria ou do representante politico do 
povo, o poder legislativo. 
A história constitucional brasileira demonstra como, 
realmente, a efetivação do sistema de garantias de direitos 
fundamentais está relacionada com a existência de um regime 
democrático. Percebe-se também o Supremo Tribunal Federal 
atuando cada vez mais como representante argumentativo da 
sociedade limitando em muitos casos a atuação do poder 
legislativo. Essa atuação contramajoritária do Poder Judiciário e, 
principalmente, da Corte Constitucional brasileira, no controle de 
constitucionalidade é essencial para a concretização dos direitos e 
garantias fundamentais e a própria existência da democracia. 
 
4 CONCLUSÕES 
 
93 
 
Considerando todos os pontos trabalhados conclui-se que: 
O conceito de democracia, assim como o conceito de 
direitos humanos é histórico e incorporam valores ao seu 
conteúdo com o passar do tempo; 
A democracia se realiza e se oxigena através da instituição 
dos direitos e garantias fundamentais; 
Os direitos fundamentais não podem existir em um 
ambiente antidemocrático; 
A institucionalização, a constitucionalização dos direitos 
fundamentais levou a limitação da representação popular, a qual 
apesar de contramajoritária é essencial para garantir a efetivação 
dos direitos e garantias e tornar a democracia perene; 
O controle de constitucionalidade realizado pelo Poder 
Judiciário é de grande importância para a realização e construção 
do ambiente democrático, na medida em que protege as minorias e 
promove os respeito aos direitos humanos mesmo que tal proteção 
contrarie os interesses da maioria. 
O Supremo Tribunal Federal como corte constitucional tem 
importante papel na consolidação da Democracia no Brasil. Sua 
atuação ponderada e nos limites previstos pelo Poder Constituinte 
é vital para concretização dos Direitos Humanos na sociedade 
brasileira. 
 
 
 
94 
 
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Geral do Estado, 1998. 
97 
 
CAPÍTULO 4 
 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO E REPERCUSSÃO 
GERAL: PROPOSTAS PARA O ENFRENTAMENTO DO 
ACÚMULO DE PROCESSOS SOBRESTADOS NO 
ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 
 
Felipe Almeida Garcia Santos 
 
RESUMO: O presente artigo visa sistematizar o estudo do instituto da 
repercussão geral no Recurso Extraordinário, buscando propostas para 
as deficiências procedimentais e estruturais que ocasionam o 
congestionamento de processos por todo o território nacional. A 
pesquisa se desenvolve apresentando dados quantitativos da atuação do 
Supremo, apontando os principais gargalos que impossibilitam uma 
atuação eficiente da Corte. Posteriormente, trazemos três propostas que, 
a nosso ver, em muito contribuiriam para o equacionamento da 
sistemática de reconhecimento e julgamento da repercussão geral, o que, 
não se olvide, afetaria positivamente milhões de litigantes em todo o 
país. O método dedutivo foi o mais utilizado nessa pesquisa, a partir da 
leitura de fontes legislativas, bibliográficas e documentais. 
 
PALAVRAS-CHAVE: Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. 
Procedimento. Direito Processual Constitucional. Supremo Tribunal 
Federal. 
 
ABSTRACT: The present paper aims at systematize the study of the 
institute called general repercussion in the extraordinary appeal, analyzing 
its operation during the present moment and searching for answers to 
the structural and procedural malformations, which cause the actual 
congestion of processes throughout Brazil. This research develops itself 
by presenting some quantitative data about the Supreme Court’s 
performance, indicating the saturation points which make it impossible 
to the Court to operate optimally. At last, we bring up three proposals 
that, we think, would very much add to equate the actual systematic of 
recognizing and judging of general repercussion, which would, 
undoubtedly, affect millions of contenders all over the country. The 
scientific method that was used the most during this research is the 
deductive one, after reading many legislative, bibliographic and 
documental sources. 
98 
 
 
KEYWORDS: Constitution. Judicial branch. Supremo Tribunal Federal. 
Constitutional Court. Legal Nature. 
 
SUMÁRIO: Introdução; 1. Identificação e análise estatística dos 
“gargalos” do Supremo Tribunal Federal; 2. Propostas contra a 
disfuncionalidade do sistema de repercussão geral brasileiro; 2.1. 
Instituição de novos procedimentos de julgamento de causas com 
repercussão geral já reconhecida e de seleção e julgamento de 
recursos com repercussão geral ainda a ser analisada; 2.2. Redução 
parcial das prerrogativas processuais da Fazenda Pública e do 
Ministério Público como forma de seleção natural dos recursos 
protelatórios e de combate da morosidade dos processos; 2.3. 
Adequação estrutural e expansão quantitativa dos NUGEP; 
Conclusão. 
 
INTRODUÇÃO 
 
Entendemos que o objetivo do legislador, ao criar o instituto 
da repercussão geral, foi, sem dúvida, buscar novo filtro seletivo 
para o conhecimento de recursos pela Corte, numa tentativa de 
respeitar a capacidade material dos julgadores. Nesse sentido, 
acreditamos que o impacto inicial da medida foi bastante positivo: 
em 2007, ano de implantação do instituto, o número total de 
processos distribuídos foi de 112.938. Em 2016, esse número caiu 
para 57.366. 
99 
 
A melhora apresentada, todavia, não é suficiente. A 
quantidade de recursos extraordinários que chegam aos gabinetes 
dos Ministros ainda é enorme, e isso afeta diretamente sua 
capacidade de julgar em tempo hábil: são mais de 1.000 recursos 
extraordinários para cada membro. 
Segundo informações divulgadas pelo ministro Luís Roberto 
Barroso, em 2014, levando em consideração a média anual de 
julgamento de casos de repercussão geral reconhecida, o STF pode 
levar mais de 12 anos para zerar o estoque . 
Atualizando os números para 2016, calcula-se que seriam 
necessários mais de 9 (nove) anos (324 processos pendentes 
divididos por 35 julgamentos por ano) para tanto. Aliás, mesmo 
que usássemos o número recorde de repercussões gerais julgadas 
em 2014 (64), ainda assim mais de 5 (anos) anos seriam necessários 
para zerar o estoque (324 divididos por 62). 
Desse modo, entendemos como fundamental repensar a 
forma de ação do tribunal nessa matéria. Nesse sentido, as 
soluções apontadas até o momento têm levado em conta dois 
fatores de grande importância: a qualidade das decisões, das quais 
não se pode abdicar, e a quantidade de causas julgadas, que não 
pode ser ignorada, sob pena de cair o sistema jurídico em total 
descrédito perante a sociedade civil. 
A tarefa primordial é, portanto, encontrar uma solução que 
equilibre os fatores apontados. Isso nada mais é do que respeitar o 
disposto na Constituição, em especial no que tange à necessidade 
100 
 
de uma duração razoável do processo (art. 5º, LXXVII da CF) e 
no próprio princípio da eficiência da Administração Pública, do 
qual aquele é corolário. 
Pretendeu-se, então, buscar um procedimento mais eficaz a 
ser utilizado pelo Supremo Tribunal Federal nesses casos, um 
procedimento que limitasse a quantidade de repercussões gerais 
reconhecidas pela Corte e que delimitasse o momento em que elas 
seriam julgadas no mérito. Com isso, não só haveria uma resposta 
célere do órgão à sociedade civil, como os próprios Ministros 
teriam mais tempo e tranquilidade para julgar, uma vez que tudo 
estaria calendarizado. 
Outra possibilidade é flexibilização de prerrogativas dadas à 
Fazenda Pública, que em muitos momentos delas se utiliza tão 
somente para postergar o transito em julgado do processo, sem 
que se vislumbre decisão em mérito a seu favor. O Estado é hoje, 
como se sabe, o maior litigante do país, e isso se deve em grande 
parte à essa cultura e rede de privilégios da Fazenda Pública. 
Por fim, trazemos a situação dos Núcleos de Gerenciamento 
de Precedentes (NUGEP), instituídos em 2016 através de 
resolução do Conselho Nacional de Justiça de forma mandatória a 
todos os tribunais pátrios. Como muitas outras iniciativas, os 
NUGEP foram adotados até o momento em fração ínfima dos 
Tribunais brasileiros, e mesmo nos que ele existe, sua 
funcionalidade é duvidosa. 
 
101 
 
1 IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE ESTATÍSTICA DOS 
“GARGALOS” DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 
 
O Poder Judiciário brasileiro passa, atualmente, por severa 
crise de funcionalidade, crise essa que parece ter se acentuado após 
o início do processo de redemocratização, há três décadas. 
De acordo com dados disponibilizados no sítio eletrônico do 
Supremo Tribunal Federal, em 1989, ano imediatamente 
subsequente à promulgação da nova Constituição Federal, 14.721 
processos foram protocolados na Corte, tendo apenas 6.622 deles 
sido distribuídos. 
Ao longo dos anos, os números aumentaram até o ápice, 
ocorrido em 2007, quando 127.535 foram protocolados e 116.216 
distribuídos. Essa massa de ações direcionadas ao Supremo 
diminuiu gradativamente a partir de 2007, com a entrada em 
vigência da repercussão geral. De todo modo, os números ainda 
assustam: em 2016, foram protocolados 90.865 processos, dos 
quais 33.499 foram inadmitidos logo no juízo de admissibilidade 
por questões formais. 
Alguns são os fatores que podem ter desencadeado essa 
situação: uma conjunção da abertura democrática, do dever 
fundamental que tem o Estado de prestar a jurisdição no território 
nacional e, em última análise, da cultura brasileira de excesso de 
litigiosidade. 
102 
 
Some-se a isso o processo de globalização e a introdução da 
tecnologia na vida do cidadão comum, a permitir maior 
conhecimento dos seus direitos e das formas de acessá-lo,e a 
chamada crise do Judiciário resta configurada. 
Essa crise não demorou a atingir, como se vê pelos números 
acima demonstrados, o Supremo Tribunal Federal, instância 
originalmente planejada para conhecer causas de largo impacto, a 
reclamar cognição plena e exauriente da corte. 
Na medida em que essa realidade começa a interferir na 
capacidade do STF de exercer seu mister constitucionalmente 
estabelecido, qual seja, deliberar sobre as questões que 
verdadeiramente interessam ao país e construir os precedentes que 
servirão de orientação para os tribunais de primeira e segunda 
instâncias, é necessário que se realize um estudo minucioso das 
causas e das possíveis soluções para o problema. 
Nesse sentido, o atual Ministro do Tribunal Luís Roberto 
Barroso, em estudo publicado em 2014 , apresentou aqueles que 
seriam os principais “gargalos”, ou óbices ao bom funcionamento 
da Corte. São pontos de atuação do Supremo Tribunal Federal 
onde a quantidade de processos se acumula, e sobre os quais os 
procedimentos previstos em lei, Regimento Interno ou mesmo a 
prática da corte não têm logrado êxito em otimizar a prestação 
jurisdicional. 
Apresentamos agora os pontos trazidos por Barroso, mas 
sem nos limitarmos a mencioná-los, colacionamos dados 
103 
 
estatísticos que baseiam a preocupação do Ministro, mostrando em 
números como o trabalho no Supremo fica prejudicado diante da 
falta de fluidez decorrente do atual estado de coisas. 
1.1 IDENTIFICAÇÕES DOS “GARGALOS” QUE 
ATRAPALHAM O BOM FUNCIONAMENTO DA 
CORTE 
 
São basicamente três os fatores apontados por Barroso: (a) o 
volume de habeas corpus; (b) o congestionamento do plenário; e (c) 
o acúmulo de processos com repercussão geral reconhecida. 
Tratemos cada um de forma isolada: 
 
1.1.1 Alto Volume De Habeas Corpus 
 
A ação de habeas corpus está prevista no artigo 5º, inciso 
LXVIII da Constituição Federal de 1988. É instituto antigo, 
previsto inicialmente pelo Código Criminal de 1832 e 
constitucionalizado pela primeira vez em 1891, ainda que alguns 
entendam, como fez Pontes de Miranda, que o instrumento já 
estava implicitamente previsto na Constituição de 1824. 
Nas primeiras décadas após ser colocado no ordenamento 
jurídico, o habeas corpus era utilizado como remédio tutelar de 
praticamente todos os direitos subjetivos, de modo que a 
interpretação extensiva dessa disposição constitucional ficou 
conhecida como “doutrina brasileira do habeas corpus” . Somente 
104 
 
após a aprovação da emenda constitucional de 1926 é que se 
limitou o seu cabimento à proteção da liberdade de locomoção. 
Em apenas um período histórico do Brasil houve limitação à 
utilização do habeas corpus. Isso ocorreu durante o regime militar, 
quando o governo totalitário editou o famoso Ato Institucional nº 
5, em 13 de dezembro de 1968. Segundo o artigo 10 dessa norma, 
ficava “suspensa a garantia do habeas corpus, nos casos de crimes 
políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social 
e a economia popular.” 
A proibição do habeas corpus durante o regime ditatorial 
demonstra sua importância e relevância histórica, como 
instrumento de garantia de direitos que os militares não podiam 
tolerar. Tanto é assim que, tão logo a redemocratização do país 
teve lugar, essa ação passou novamente a ser prevista. 
A partir da redemocratização, aliás, esse instrumento voltou 
a passar por um surto de utilização, em especial perante o 
Supremo Tribunal Federal. Conforme demonstrou o relatório final 
do projeto Panaceia universal ou remédio constitucional? Habeas corpus nos 
Tribunais Superiores, realizado pela Fundação Getúlio Vargas do Rio 
de Janeiro , no período entre 1990 e 2012, as ações de habeas corpus 
cresceram 397%, totalizando 6,8% de todos os casos julgados pelo 
STF em 2012 (foram 4.846 ações, perdendo em quantidade apenas 
para os recursos extraordinários e agravos de instrumento). 
O recurso ordinário de habeas corpus, por sua vez, cresceu 
ainda mais: cerca de 1.170%, apesar dessa modalidade representar 
105 
 
meros 0,28% dos julgamentos do STF em 2012 (259 recursos), 
como mostra o gráfico abaixo. 
 
Figura – Gráfico HCs e RHcs julgados pelo STF 
 
Fonte: AMARAL et al. (2014, p. 31) 
 
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, pouco tem se 
movimentado para conter essa enxurrada de ações: entre as poucas 
medidas tomadas, colocam-se os enunciados de súmulas acerca do 
tema editadas nos anos de 1984 e 2003. Contraditoriamente, 
também em 2003 foi criada uma nova possibilidade de impetração 
de habeas corpus, ampliado ainda mais as “portas de acesso” ao 
Supremo por meio dessa classe de ação, apesar da falta de previsão 
constitucional para tanto. 
106 
 
Trata-se da Súmula 691, segundo a qual: “Compete 
originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de 
habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais 
criminais”. Apenas em 2007 a corte revogou esse entendimento. 
Nota-se, por conseguinte, que a questão por trás da enorme 
quantidade de habeas corpus a atormentar o STF, nos dias de hoje, é 
a sua amplitude. A tarefa sobre a qual se deve debruçar o Supremo 
não é tanto a de interpretar o texto descrito na Constituição, mas 
sim de construir um entendimento doutrinário e jurisprudencial 
sólido acerca da aplicabilidade do habeas corpus, de modo a 
assegurar eficácia para essa garantia, sem, todavia, tornar inviável a 
atuação do Supremo Tribunal Federal. 
Apesar da relevância do tema, por motivos de recorte do 
objeto da pesquisa, nos absteremos de tratá-lo com mais 
profundidade neste trabalho. 
 
1.1.2 Congestionamento Do Plenário 
 
Outro fator que compromete a funcionalidade da atuação do 
Supremo Tribunal Federal é a grande quantidade de processos 
congestionados esperando pelo julgamento no Tribunal Pleno da 
Corte. 
Segundo informações disponíveis no sítio eletrônico do 
Supremo, em dezembro de 2016 existia uma fila de 828 processos 
107 
 
já liberados pelos relatores, todos eles aguardando um lugar na 
pauta do plenário. 
Diferentemente do que ocorre com as ações de habeas 
corpus, alguns passos já foram dados rumo à resolução deste 
último problema. Entre eles, a aprovação da Emenda Regimental 
nº 49, em 28 de maio de 2014 , que transferiu do plenário para a 
turma a competência para julgar as seguintes matérias: a) 
recebimento de denúncia ou queixa; b) ações penais contra 
deputados e senadores (à exceção dos presidentes das casas), 
ministros de Estado, comandantes das Forças Armadas, membros 
dos tribunais superiores, membros do TCU, chefes de missão 
diplomática de caráter permanente; c) ações contra o CNJ e o 
CNMP; e d) reclamações. 
Além das modificações efetuadas pela Emenda nº 49/2014, 
os ministros decidiram ainda, na mesma sessão, transferir do 
plenário para a turma o julgamento dos mandados de segurança, 
mandados de injunção e dos habeas data. Foram ainda transferidas 
para a turma o julgamento de ações envolvendo litígios entre 
Estados estrangeiros e a União, além dos conflitos federativos. 
Com essas modificações, nas palavras de Luís Roberto 
Barroso, consumou-se uma “revolução profunda e silenciosa na 
dinâmica de atuação do plenário, cujas competências ficarão 
cingidas às de uma corte constitucional: julgar, essencialmente, as 
ações diretas e as repercussões gerais”. 
108 
 
O ministro Barroso, aliás, propõe algumas outras 
providências capazes de desafogar o plenário, de modo que ele se 
reserve tão somente à análise das questões mais importantes. São 
elas: 
•julgamento em plenário virtual das medidas cautelares em 
ações diretas que tenham sido concedidas há mais de 5 
(cinco) anos, por proposta do relator. Ato contínuo, caso 
três ministros discordassem da proposta, iria a matéria para 
julgamento no plenário físico. 
•julgamento em plenário virtual dos agravos regimentais e 
embargos de declaração,atualmente julgados em listas. 
•julgamento também em plenário virtual das ações diretas 
de inconstitucionalidade contra leis estaduais em que as 
questões se repetem – geralmente envolvendo provimento 
em cargos públicos sem concurso ou alguma outra 
inconstitucionalidade flagrante -, uma vez que a decisão 
consiste em mera reafirmação da jurisprudência do 
Tribunal. 
Importante notar que a atual presidente do STF, Ministra 
Cármen Lúcia, vem atuando no sentido de descongestionar o 
plenário através de novas medidas, como a averiguação de ações 
em espera de pautas que já deveriam ter sido direcionadas para a 
turma, bem como o agrupamento de processos por tema. Essa 
109 
 
segunda medida, em especial, nos parece interessante, uma vez 
que, quando os processos estão agrupados de acordo com o tema, 
se torna possível pautá-los em conjunto e, por conseguinte, julgá-
los de forma mais eficiente. 
Propostas com essas são da maior relevância, na medida em 
que tornar o Plenário do STF funcional, livre de questões 
irrelevantes ou repetitivas, significa potencializar sua capacidade 
para deliberar sobre as questões que de fato importam para o país. 
A partir disso, mais precedentes podem ser gerados, 
proporcionando maior segurança jurídica e eficiência na prestação 
jurisdicional. 
Contudo, também aqui não entraremos em detalhes, haja 
vista não se tratar do cerne objeto desta pesquisa. 
 
1.1.3 Acúmulo de Processos com Repercussão Geral 
Reconhecida 
 
Como já trazido em capítulo antecedente, o instituto da 
repercussão geral foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro 
através da Emenda Constitucional nº 45/2004, condicionando a 
admissibilidade do recurso extraordinário à demonstração de 
existência, no caso sob judice, de “questões relevantes do ponto de 
vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os 
interesses subjetivos da causa” (artigo 1.035, § 1º do CPC). O não 
110 
 
reconhecimento da repercussão geral exige, segundo a norma, 
manifestação de dois terços dos membros do STF. 
O objetivo do legislador foi, por óbvio, buscar novo critério 
limitador para o conhecimento de recursos pela corte, de modo a 
respeitar a capacidade material dos julgadores e seus gabinetes. 
Nesse sentido, podemos dizer que o impacto inicial da medida foi 
bastante positivo: em 2007, ano de implantação do instituto, o 
número total de processos distribuídos foi de 112.938. Em 2016, 
esse número caiu para 57.366. 
Especificamente em relação aos recursos extraordinários, em 
2008, ano subsequente à implantação do filtro, o número de 
recursos distribuídos foi de 21.742. Em 2015, último ano em que 
esse número foi disponibilizado pelo site do Supremo, caiu para 
11.567. 
A despeito da melhora que os números demonstram, a 
quantidade de recursos extraordinários que chegam aos gabinetes 
dos ministros ainda é enorme, a ponto de afetar sua capacidade de 
julgar em tempo hábil: são mais de 1.000 recursos extraordinários 
para cada membro. 
Joaquim Falcão, Pablo de Camargo Cerdeira e Diego 
Werneck Arguelhes procederam, em pesquisa realizada na 
Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro, uma ampla coleta de 
dados acerca dos padrões processuais desenvolvidos no âmbito do 
STF . Sua conclusão foi no sentido de que o Tribunal se comporta 
111 
 
simultaneamente como três “cortes” distintas, fundidas em apenas 
uma instituição: corte constitucional, recursal e ordinária. 
Em resumo, o STF se comporta como corte constitucional 
quando se ocupa do controle de constitucionalidade concentrado, 
apreciando, por exemplo, as ações declaratórias de 
constitucionalidade, as ações diretas de inconstitucionalidade, entre 
outras. 
Por sua vez, age como corte recursal quando julga as ações que 
chegam ao Tribunal em decorrência do questionamento de 
decisões tomadas por outras instâncias judiciais relativamente à 
matéria constitucional. Ou seja, quando atua no exercício do 
controle difuso de constitucionalidade. 
 Por fim, revela-se como corte ordinária nos momentos em 
que aprecia causas que não se adequam a nenhuma das categorias 
tratadas acima, como nos casos em que trabalha como “tribunal de 
instância única no caso individual”. Exemplos são os processos 
movidos contra membros do Congresso Nacional. 
Como se percebe do quadro desenhado pelos autores, os 
recursos extraordinários correspondem apenas a uma das 
categorias de competência do Supremo Tribunal Federal, enquanto 
atua como corte recursal, também apenas uma de suas funções. 
Se apenas nesse fragmento de realidade cada ministro já se 
encontra sem capacidade material de exercer efetivamente sua 
jurisdição, que dirá quando se somar todas as classes processuais 
de sua competência? A realidade é preocupante, e isso justifica 
112 
 
trabalhos como este, em que se buscam propostas no sentido de 
viabilizar a atuação do mais importante Tribunal do Brasil. 
Isso justifica também a preocupação demonstrada por Luís 
Roberto Barroso, quando afirmou que, atualmente, o Supremo 
Tribunal Federal consome a maior parte dos seus recursos 
humanos e materiais para lidar com um “imenso varejo de 
miudezas”, deixando de julgar ou atrasando o julgamento de 
muitos casos que efetivamente possuem repercussão geral. 
Aliás, como o Ministro já afirmou, mesmo após a criação da 
repercussão geral, com o objetivo de tornar mais funcional a 
atuação da corte, “mantiveram-se a estrutura burocrática, os 
bloqueios processuais e a vasta jurisprudência defensiva que 
haviam sido concebidos para lidar com o espantoso volume de 
processos existentes.” Isso deve mudar o mais rapidamente 
possível. 
Para tanto, importa analisar estatisticamente a sistemática de 
repercussão geral, comportando o período temporal entre 
03.05.2007, data de entrada em vigor da Emenda Regimental nº 
21/2007 que estabeleceu as normas necessárias à execução das 
disposições legais e constitucionais sobre o instituto, tornando-o 
aplicável, e dezembro de 2016: 
a) Nº de processos submetidos ao exame de RG: 940 
b) Nº de processos com RG negada: 300 
113 
 
c) Nº de processos com RG reconhecida: 640 
d) Nº de processos com RG julgados: 316 
e) Nº de processos com RG pendentes de julgamento: 
324 
Dividindo-se o número total de processos com repercussão 
geral reconhecida e mérito julgado pelo número de anos já 
passados entre a entrada em vigor do instituto e 2016, último ano 
com dados disponíveis, chegamos à média de 35 processos com 
repercussão geral reconhecida julgados a cada ano. Abaixo está a 
quantidade anual de processos julgados: 
 
a) 2008: 27 processos 
b) 2009: 26 processos 
c) 2010: 24 processos 
d) 2011: 38 processos 
e) 2012: 12 processos 
f) 2013: 46 processos 
g) 2014: 62 processos 
h) 2015: 44 processos 
i) 2016: 37 processos 
 
O Ministro Barroso, em pesquisa realizada em 2014, 
asseverou que, se tomássemos por referência a média anual de 
julgamento de processos com repercussão geral admitida, seriam 
necessários mais de 12 (doze) anos para julgamento do estoque de 
repercussões gerais já reconhecidas. 
114 
 
Atualizando os números para 2016, seriam necessários mais 
de 9 (nove) anos (324 processos pendentes divididos por 35 
julgamentos por ano) para tanto. Aliás, mesmo que usássemos o 
número recorde de repercussões gerais julgadas em 2014 (64), 
ainda assim mais de 5 (anos) anos seriam necessários para zerar o 
estoque (324 divididos por 62). 
É interessante perceber que, desde que o Ministro fez a 
pesquisa, no início de 2014, o número de repercussões gerais 
reconhecidas pendentes de julgamento de mérito permaneceu 
praticamente o mesmo: 330 contra 324 no último ano. Isso se 
justifica pelo aumento no número de recursos distribuídos no 
período 2013-2016, em especial no ano de 2014, como se vê 
abaixo: 
 
Figura – Distribuição de recursos extraordinários por 
semestre 
 
Fonte: Secretaria Geral da Presidênciado STF 
115 
 
A lentidão para que esses julgamentos ocorram se agrava 
ainda mais em decorrência do sistema de sobrestamento de 
processos previsto pelo art. 1.036, § 1º do CPC. Segundo esse 
dispositivo, todos os processos pendentes que tramitem no Estado 
ou na região e que sejam referentes à controvérsia, cuja análise de 
repercussão geral se encontre pendente de julgamento no STF, 
serão suspensos até o pronunciamento definitivo da corte. 
Esse problema, aliás, se acentuou ainda mais com a chegada 
do novo Código de Processo Civil. No Código antigo, somente os 
recursos com controvérsia idêntica à analisada pelo STF teriam seu 
andamento sobrestado. Pela nova sistemática, todos os processos 
correlatos, quaisquer que sejam suas naturezas, serão afetados. 
O resultado disso foi uma explosão de processos 
sobrestados em pouco menos de um ano de vigência da nova 
norma processual: segundo as informações disponíveis no sítio do 
tribunal, atualmente, aguardam julgamento 1.514.448 processos 
com repercussão geral sobrestados na origem, contra 570.139 
processos apenas três anos antes. 
Diante dessa realidade, necessário se faz repensar o modus 
operandi do Tribunal nessa matéria. As soluções apontadas até o 
momento têm levado em conta dois fatores de grande importância: 
a qualidade das decisões, das quais não se pode abdicar, e a 
quantidade de causas julgadas, que não pode ser ignorada sob pena 
de cair o sistema jurídico em total descrédito diante da sociedade 
civil. 
116 
 
Achar uma solução que equilibre os fatores apontados, 
contudo, não é tarefa das mais fáceis. E é desse modo que se 
justifica a presente pesquisa: análises detalhadas da questão 
apresentada são em baixo número na doutrina nacional, ainda que 
o problema já perdure por algumas décadas. Urge, portanto, 
buscar um procedimento mais eficaz a ser utilizado pelo Supremo 
Tribunal Federal nesses casos, ou mesmo propor mudanças na 
estrutura da corte que viabilizem sua funcionalidade. O que não se 
pode, efetivamente, é aceitar a situação atual. 
Para os fins específicos desta pesquisa, iremos nos 
aprofundar na análise deste último “gargalo” identificado por 
Barroso, qual seja, o acúmulo de processos com repercussão geral 
reconhecida. 
 
2 PROPOSTAS CONTRA A DISFUNCIONALIDADE DO 
SISTEMA DE REPERCUSSÃO GERAL BRASILEIRO 
 
Assim como Paulo Ricardo Schier, entendemos que a crítica 
pela crítica vira denuncismo, ou mesmo uma mera tentativa de 
delatar o Direito enquanto ideologia, resultando numa 
secundarização dos seus temas. 
Por isso, como o próprio título do trabalho sugere, o 
objetivo central desta pesquisa é propor soluções para o excesso de 
processos sobrestados, em todo o país, em decorrência de recursos 
extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo STF, mas 
ainda pendentes de julgamento. 
117 
 
Não resta dúvida que o enorme contingente de processos 
que atormenta o Poder Judiciário termina por frear o 
desenvolvimento e o crescimento da economia e, acima de tudo, 
gera desconfiança e críticas na população. No mesmo sentido, a 
falta de resolução em tempo hábil de um processo, pendente de 
resolução em decorrência de recurso sobrestado nas instâncias 
superiores, é deveras danosa para a sociedade. 
Por isso tudo é que trazemos aqui algumas soluções que 
ajudariam na resolução do problema de forma menos onerosa 
possível para o Erário, passando: 
•pelo equacionamento da repercussão geral através da limitação no 
conhecimento de novas repercussões gerais, estabelecimento de 
momentos específicos para escolha das repercussões gerais a serem 
reconhecidas, além de novos procedimentos para julgamento de 
novas repercussões gerais e das repercussões já reconhecidas 
anteriormente. 
•por uma reformulação da hermenêutica do Supremo Tribunal 
Federal sobre os privilégios processuais da Fazenda Pública, 
possível a curtíssimo prazo, e; 
•numa perspectiva estrutural, pela adequação estrutural e expansão 
quantitativa dos Núcleo de Gerenciamento de Precedentes 
(NUGEP), de modo a tornar possível a padronização de 
procedimentos administrativos decorrentes de julgamentos de 
repercussão geral, de casos repetitivos e de incidente de assunção 
de competência. 
118 
 
Esperamos que as propostas sejam levadas em conta, 
sendo esse o próprio objetivo da pesquisa acadêmica: atentar a 
comunidade para novas formas de pensar e de proceder, visando 
uma maior eficácia na consecução dos objetivos escolhidos. 
 
2.1. INSTITUIÇÃO DE NOVOS PROCEDIMENTOS DE 
JULGAMENTO DE CAUSAS COM REPERCUSSÃO 
GERAL JÁ RECONHECIDA E DE SELEÇÃO E 
JULGAMENTO DE RECURSOS COM REPERCUSSÃO 
GERAL AINDA A SER ANALISADA 
 
As propostas a serem analisadas neste tópico tomam como 
base aquelas apresentadas por Luís Roberto Barroso no “I 
Colóquio sobre o STF: Homenagem ao centenário de Victor 
Nunes Leal”, evento promovido pela Associação dos Advogados 
de São Paulo e pelo Instituto Victor Nunes Leal, em 25 de agosto 
de 2014. 
A análise a ser realizada aqui, contudo, não se limita às ideias 
trazidas pelo Ministro àquela ocasião. Utilizamos também artigos 
científicos publicados em resposta ao trabalho de Barroso e ideias 
nossas para (re)construir e esquematizar a proposta a ser 
apresentada, que, ao nosso ver, é fundamental para equacionar o 
sistema de repercussão geral no Supremo. 
Sendo assim, dividimos o tópico em quatro partes, de modo 
que fique claro em que etapa e de qual forma a mudança irá 
impactar no procedimento. São elas: (a) limitação ao conhecimento 
de novas repercussões gerais; (b) estabelecimento de momentos 
119 
 
específicos para escolha das repercussões gerais a serem 
reconhecidas; (c) mudança procedimental no julgamento de novas 
repercussões gerais, e, por fim; (d) novos procedimentos para 
julgamento das repercussões já reconhecidas anteriormente. 
Antes de adentrarmos em sua análise, todavia, é importante 
ressaltar que as modificações aqui sugeridas não pressupõem 
qualquer inovação legislativa, senão apenas alteração em algumas 
práticas do STF e emendas ao Regimento Interno. 
 
2.1.1 Limitação ao Conhecimento de Novas Repercussões 
Gerais 
 
A proposta original de Barroso sugere limitar o número de 
repercussões gerais a serem reconhecidas para apenas 10 a cada 
semestre (completando 20 a cada ano). Para chegar a esse número, 
o Ministro tomou como base o número de membros da Corte 
(eliminando o presidente, já que esse não recebe distribuição de 
processo), de modo que cada membro teria a relatoria de uma 
repercussão geral por semestre, bem como a média de julgamento 
de casos de repercussão geral que, à época, era de 27 processos ao 
ano. 
Entendemos que essa quantidade deve ser maior. Primeiro, 
porque a quantidade de recursos extraordinários julgados pelo 
Supremo aumentou desde lá, alcançando a atual média de 35 
(trinta e cinco) processos ao ano. Segundo, porque realmente 
120 
 
acreditamos que 20 (vinte) processos anuais é uma quantidade 
pequena, tendo em vista o recente contexto democrático brasileiro, 
ainda instável e necessitado de mais de precedentes obrigatórios, a 
tornar o sistema mais seguro do ponto de vista jurídico. 
Nada impede, também, que vá ocorrendo um aumento 
gradual nesse número de repercussões a serem julgadas, na medida 
em que as repercussões gerais mais antigas forem sendo 
equacionadas. 
Quanto à regra da igualdade de distribuição de recursos 
pelos ministros, entendo-a como não essencial. Isso, porque não 
existe qualquer prejuízo no fato de um ministro ficar incumbido de 
relatar mais de um processo dotado de repercussão geral. Se o 
problema recair na quantidade de trabalho, basta compensar o 
magistrado sobrecarregado quando da distribuição de outras 
espécies de processo. 
Proposta interessante neste sentido é a de Rodrigo Barioni, 
para quem seria tecnicamente mais preciso fixar o número de 
casos de repercussão gerala serem selecionados a partir do 
conhecimento do número total de casos da Corte e de sua 
adequada capacidade de trabalho. 
Para tanto, seria possível aos ministros utilizarem-se dos 
dados estatísticos disponibilizados pelo próprio STF, de modo a 
identificar um número ideal de casos a serem julgados a cada 
semestre. Assim, ao invés de haver uma quantidade fixa de 
processos a serem julgados no semestre, o próprio Supremo, em 
121 
 
reunião também semestral, definiria a quantidade de processos que 
deveriam ser julgados no semestre subsequente, tomando como 
base os dados coletados. Dessa maneira, o STF poderia se adaptar 
às mudanças que porventura aumentem ou diminuam o tempo 
para os julgamentos. 
Para complementar, deveria ainda ser estabelecido um 
número mínimo de processos a serem julgados por semestre, de 
modo que a eventual sobrecarga dos ministros, em face de outros 
assuntos de sua competência, não elimine totalmente a obrigação 
de avançar no julgamento dos recursos extraordinários. Essa 
quantidade poderia ser aquela inicialmente proposta por Barroso, 
de 10 julgamentos semestrais. 
 
2.1.2 Estabelecimento de Momentos Específicos para 
Escolha das Repercussões Gerais a Serem 
Reconhecidas 
 
Outro ponto que deve ser tratado é o momento em que as 
repercussões gerais são reconhecidas. Na práxis atual do STF, os 
relatores recebem os recursos que passaram pelo juízo de 
admissibilidade genérico e, tão logo possuam uma posição sobre a 
existência de repercussão geral no caso, colocam-no no Plenário 
Virtual para que seja votado no prazo de 20 dias. Note-se que não 
há nesse procedimento qualquer controle quantitativo das 
repercussões gerais decididas: os ministros apenas votam na 
medida em que vão chegando. 
122 
 
A ideia para combater essa falta de controle é conjugar o 
critério qualitativo, relativo à importância da matéria trazida no 
recurso , com um critério de ordem quantitativa, estabelecendo 
uma quantidade de processos que o Tribunal pode julgar dentro de 
determinado prazo. 
Em suma, o que se propõe é que somente os recursos 
extraordinários mais importantes de cada safra devem ser 
selecionados. Esse processo de escolha deverá ser feito 
semestralmente, em sessão plenária, juntando todos os recursos 
interpostos naquele lapso temporal. 
Exemplificando, imagine-se que se estabeleça que 30 
repercussões gerais serão reconhecidas a cada semestre. Dessa 
forma, todo dia 10 de junho seriam selecionados 30 recursos 
extraordinários dotados dessa repercussão geral qualificada, que, por 
sua vez, deveriam ser julgados no mérito também no prazo de seis 
meses. Assim, em 10 de dezembro já seria possível escolher mais 
30 recursos extraordinários dotados de repercussão geral, uma vez 
que os anteriores já teriam sido julgados. 
Uma questão importante é o aumento na quantidade de 
recursos que seriam excluídos da apreciação meritória, por conta 
da falta de repercussão geral. Isso se torna especialmente 
preocupante na medida em que, como visto anteriormente, da 
decisão denegatória de repercussão geral não cabe qualquer 
recurso (artigo 326 do RISTF e 1.035, caput do CPC), implicando 
num “efeito dominó” que acabará por excluir da apreciação do 
123 
 
Supremo todos os processos sobrestados que versem sobre aquela 
temática, bem como os que poderiam ser propostos no futuro. 
Como ressalta Rodrigo Barioni, “dentre os casos não 
selecionados, haverá alguns que veiculam questões constitucionais 
com duvidosa repercussão geral” . São aqueles casos que, embora 
não possuam, naquele momento, qualificação suficiente para 
permitir seu julgamento, poderiam ser selecionados pelo STF em 
outras circunstâncias. Ou seja, são causas que poderiam ter sua 
repercussão geral reconhecida, caso fossem analisadas dentro de 
outra safra de processos. 
Desse modo, entendemos que seria mais arrazoado o 
Supremo Tribunal Federal selecionar, a cada safra, aqueles recursos 
que, embora não tenham sido escolhidos naquele momento, 
possam o ser numa análise futura. 
Utilizando a divisão feita por Barioni, os recursos 
extraordinários passariam a ter três hipóteses de status dentro do 
STF: (a) casos com repercussão geral reconhecida; (b) casos com repercussão 
geral negada; e (c) casos de repercussão geral sobrestada. 
Esses processos com repercussão geral sobrestada poderiam, 
a nosso ver, ser analisados em mais duas sessões semestrais. Caso 
não fossem selecionados, após essas três tentativas, teriam seu 
status rebaixado para “repercussão geral negada”, com todas as 
consequências que essa negativa acarreta. 
 
124 
 
2.1.3 Mudança Procedimental no Julgamento das Novas 
Repercussões Gerais 
 
Quanto ao procedimento de julgamento de novas 
repercussões gerais, duas questões devem ser objeto de análise: (a) 
a data de julgamento dos recursos extraordinários com repercussão 
geral reconhecida; e (b) a data da sustentação oral desses casos. 
Quanto aos julgamentos (hoje colocados na pauta pelo 
Presidente), passaria a existir um cronograma pré-fixado de 
julgamento, sempre definido com pelo menos seis meses de 
antecedência. 
Assim, se na sessão de dezembro de 2016 fossem 
reconhecidas 30 repercussões gerais, todos esses processos seriam 
julgados a partir de agosto de 2017. Luís Roberto Barroso explica 
o modelo por ele imaginado: 
 
Acho que o modelo ideal funcionaria assim: a Repercussão Geral 
1 (RG1) seria julgada como o primeiro processo da pauta de 4a 
feira, dia 5 de agosto de 2015. A Repercussão Geral 2 (RG2) seria 
julgada como o primeiro processo da pauta de 4a feira, dia 19 de 
agosto. E assim por diante. 
 
Funcionando dessa forma, os ministros do STF teriam mais 
de seis meses para se prepararem para os casos importantes, 
eliminando (em tese) os famigerados pedidos de vista. Do mesmo 
modo, os advogados não precisariam viajar várias vezes para 
125 
 
Brasília para esperar o julgamento, que nunca se sabe ao certo 
quando vai ocorrer. 
É importante ressaltar que essa fixação de datas pode trazer 
também algumas complicações do ponto de vista prático. A 
nomeação de novo ministro, após as sustentações orais em 
determinado processo, é um desses casos, assim como a 
aposentadoria de um ministro e a subsequente demora do 
Presidente da República em indicar outro. Além disso, existe a 
possibilidade de recursos extraordinários com repercussão geral 
reconhecida serem distribuídos para esse novo ministro, ainda não 
nomeado. Essa situação complicaria a confecção de calendário, 
uma vez que não dá para saber ao certo quando a nomeação será 
feita. Todas essas questões devem ser debatidas em detalhes no 
futuro, caso se adote o procedimento aqui proposto. 
Em relação às datas de sustentação oral, a mesma lógica dos 
julgamentos seria seguida, só que com lapso temporal menor entre 
o momento do reconhecimento da repercussão geral e a data da 
sustentação. Por exemplo, o caso que tivesse a repercussão geral 
reconhecida em dezembro de 2016, e com julgamento a ser 
realizado a partir de agosto de 2017, teria a sustentação oral 
realizada a partir de fevereiro de 2017. 
Percebe-se nitidamente nessa proposta a influência que o 
período de exercício da advocacia dentro do STF exerceu sobre 
Barroso, sabendo ele mais do que ninguém como a regra geral 
prevista no Código de Processo Civil, pela qual as sustentações 
126 
 
orais devem acontecer logo após a exposição da causa pelo relator, 
já na própria sessão de julgamento (artigo 937), acaba por limitar 
substancialmente a contribuição para a formação dos votos, que 
costuma ser preparada pelos ministros com grande antecedência. 
Essa sistemática, a nosso ver, valoriza o contraditório 
efetivo, na medida em que as partes ganham a oportunidade de 
efetivamente contribuir para a formação do pensamento do 
julgador. 
 
2.1.4 Novos Procedimentos para Julgamento das 
Repercussões já Reconhecidas AnteriormenteQuanto às repercussões gerais mais antigas, a ideia é realizar 
uma espécie de “varredura” daqueles recursos que não justificam a 
movimentação da máquina judiciária do STF, seja por não possuir 
os pressupostos processuais necessários, seja por tratarem de 
matérias de baixa relevância. 
Como ressalta Barroso, quando em 2007 iniciou-se a prática 
da repercussão geral, “em razão da falta de familiaridade com a sua 
sistemática, inúmeras repercussões gerais foram concedidas em 
matérias de baixa relevância ou de jurisprudência já pacificada no 
tribunal”. 
No mais das vezes, a própria inaptidão dos ministros com o 
novo procedimento gerou reconhecimentos de repercussão geral 
por simples falta de votos suficientes para compor o quórum de 
oito votos necessários para a recusa. 
127 
 
Assim, propõe-se que o Supremo trabalhe em três frentes 
para solucionar esse acúmulo de processos. Todas elas demandam 
apenas pequenas alterações no Regimento Interno da Corte. 
Primeiro, os relatores dos processos com repercussão geral 
reconhecida fariam uma lista daqueles recursos que, entre todos os 
que compõem seu acervo, devem ser submetidos a um julgamento 
breve. São aqueles processos de natureza simples, que não 
demandam cognição exauriente por parte do julgador, e que nem 
mesmo deveriam ter passado pelo filtro da repercussão geral. 
A ideia de Barroso é que, nesses casos, o relator apresente 
seu relatório e voto em até 20 minutos. O primeiro ministro 
divergente teria o prazo de 15 minutos para se manifestar, e os 
demais teriam cinco minutos cada para proferir seus votos. As 
sustentações orais seriam feitas nos moldes do artigo 937 e os amici 
curiae poderiam se manifestar somente por escrito, através do 
próprio Plenário Virtual. 
Outra proposta é que cada relator de processos com 
repercussão geral reconhecida busque dentro de seu acervo aqueles 
que versam sobre temas já pacificados pela jurisprudência 
dominante do STF. Nesses casos, a partir da intelecção do artigo 
323-A do RISTF, seria feito o julgamento por meio eletrônico. 
Apesar dessa possibilidade só ter sido incluída no Regimento 
em 2010, nada impede que se aplique às repercussões gerais 
reconhecidas anteriormente, haja vista tratar-se de norma de 
caráter procedimental. 
128 
 
Por fim, naqueles casos em que claramente não há qualquer 
repercussão geral, ou em que a questão veiculada não é 
constitucional, os relatores poderiam submeter, através questão de 
ordem ao Plenário, a retirada do reconhecimento de repercussão 
geral. São casos que nem deveriam ter passado pelo primeiro juízo 
de admissibilidade, realizado no tribunal de origem, mas que, por 
algum motivo, galgaram espaço até chegar à Corte. 
Entendemos que as modificações aqui apontadas em muito 
contribuiriam para modificar o quadro atual do controle difuso 
exercido pelo Supremo. Como já se pontuou, mantendo-se a 
média de julgamentos atual, seriam necessários mais de 9 (nove) 
anos para zerar o estoque de repercussões gerais. Pior, o número 
de processos sobrestados na origem só aumenta: hoje são incríveis 
1.514.448 processos aguardando o pronunciamento do STF sobre 
os temas com repercussão geral. 
Assim, a partir de um melhor gerenciamento dos recursos 
extraordinários e de seus julgamentos, o Tribunal ganhará em 
celeridade, qualidade e transparência na sua jurisdição, afetando 
positivamente todo o Poder Judiciário e a vida das pessoas que 
dependem de sua atividade. 
 
2.2 REDUÇÃO PARCIAL DAS PRERROGATIVAS 
PROCESSUAIS DA FAZENDA PÚBLICA E DO 
MINISTÉRIO PÚBLICO COMO FORMA DE SELEÇÃO 
NATURAL DOS RECURSOS PROTELATÓRIOS E DE 
COMBATE DA MOROSIDADE DOS PROCESSOS 
 
129 
 
Por fim, propomos uma redução parcial das denominadas 
prerrogativas processuais da Fazenda Pública e do Ministério 
Público. 
Acreditamos que duas dessas prerrogativas devem ser 
extintas do ordenamento jurídico: o prazo em dobro para recorrer 
previsto no art. 183 do CPC/15, além da inexigência de preparo, 
positivada no artigo 1007, § 1º do mesmo Codex. 
Ressalte-se que não há pretensão de realizar, aqui, um estudo 
exaustivo sobre tais prerrogativas, uma vez que isso iria de 
encontro ao próprio objeto do trabalho. Assim, nessa parte final 
de pesquisa, apenas se busca trazer uma proposta viável de solução 
do problema central, sem maiores divagações acerca de conceitos 
acessórios. 
A maior parte da doutrina se utiliza, como base 
argumentativa para defender o uso ilimitado e indiscriminado das 
prerrogativas processuais pelo Estado, dos chamados princípios 
balizadores da Administração Pública. Entendem que a supremacia 
e a indisponibilidade do interesse público devem preponderar, via 
de regra, sobre o interesse privado. 
Haveria então uma prevalência do princípio da Supremacia 
do Interesse Público sobre o princípio da Isonomia, já que o 
interesse público seria sempre dotado de superioridade em relação 
aos interesses de caráter individual. Isso, assumindo que a 
Administração Pública representaria os interesses da coletividade e, 
130 
 
desse modo, teria o direito de impor obrigações a terceiros, de 
maneira a beneficiar todos. 
Feita essa introdução, importa agora fazer uma importante 
distinção entre as chamadas prerrogativas e os privilégios. As 
primeiras, nas palavras de Willis Santiago Guerra, “seriam 
compreendidas como posições de vantagens justificadas pelo 
caráter objetivo do valor que preservam, assim como pela 
amplitude do interesse da dificuldade envolvidas na espécie”. 
Privilégios, por sua vez, seriam “vantagens indevidas, por não 
terem base razoável, lógica ou mesmo justificável, relacionando-se 
quase sempre com uma proteção subjetiva e direcionada”. 
Tratando do tema, Ada Pellegrini Grinover explica que: 
 
Tanto as prerrogativas como os privilégios, no direito atual, só 
podem admitir-se por exceção, em razão da diversidade de 
posições subjetivas, dentro do ordenamento jurídico. Ambos — 
prerrogativas e privilégios — constituem, assim, exceções ao 
regime comum: a diferença entre elas está em que o privilégio é 
instituído visando à proteção de interesses pessoais, enquanto a 
prerrogativa decorre do interesse público. 
 
Os conceitos de privilégios e prerrogativas em muito se 
imbricam com a nova formulação de interesse público que tem 
sido trazida pela doutrina, dividindo-o em interesse primário e 
secundário. 
Nessa construção, o interesse primário se concretizaria nas 
finalidades próprias e constitucionalmente estabelecidas que o 
131 
 
Estado deva promover. Cuida-se dos interesses que abrangem toda 
a sociedade, aqueles que fundamentam a própria existência do 
Estado, como é o caso da justiça, do bem-estar social, da 
segurança, entre outros. 
Por outro lado, o interesse secundário teria por escopo 
apenas o interesse da pessoa jurídica de direito público em si 
mesmo, enquanto parte de uma relação jurídica, atuando em nome 
e pelo interesse do Erário. Seria o interesse particular do próprio 
Estado, quando representado pelas suas pessoas jurídicas: União, 
Estados membros, Municípios e suas Autarquias, entre outras. 
Celso Antônio Bandeira de Mello, tratando dessa distinção, 
afirma que os primários seriam “os interesses da coletividade como 
um todo”, enquanto que os secundários seriam aqueles interesses 
“que o Estado (pelo só fato de ser sujeito de direitos) poderia ter 
como qualquer outra pessoa, isto é, independentemente de sua 
qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da 
coletividade”. 
Nessa formulação do interesse público, entendemos que as 
prerrogativas da Fazenda Pública em grande parte dos casos em 
que são aplicadas enquadram-se no conceito de interesse público 
secundário, sendo utilizadas como meras prerrogativas visam 
preservar ao máximo o Erário e tornar confortável o litígio para o 
Estado. 
A supremacia do interesse público diz respeito aos interesses 
da coletividade,os quais deve a Administração Pública representar. 
132 
 
Somente visando o benefício de todos se justifica a possibilidade 
dela impor obrigações a terceiros, motivo pelo qual, existindo 
conflito entre interesse público e o interesse particular, o primeiro 
deve sempre prevalecer. 
Desse modo, algumas das prerrogativas atribuídas ao 
Estado, enquanto parte litigante, devem ser repensadas na 
atualidade. Isso, em respeito não só aos princípios da supremacia 
do interesse público e da isonomia, como também aos princípios 
da eficiência e da duração razoável do processo. 
A primeira delas é o prazo em dobro para recurso. Como se 
sabe, o Código de Processo Civil, promulgado em 2015, modificou 
a disciplina dos prazos atinentes às entidades públicas previstas 
anteriormente no artigo 188 do CPC/73. 
De acordo com o novo artigo 183, a União, os Estados, o 
Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e 
fundações de direito público passaram a gozar de “prazo em dobro 
para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá 
início a partir da intimação pessoal”. 
Houve, desse modo, unificação dos prazos da Fazenda 
Pública pelo novo CPC, sendo contados todos em dobro a partir 
de agora. Na prática, apenas houve redução do prazo para 
contestar, que antes era computado em quádruplo. 
Não questionamos aqui o novo prazo em relação à 
apresentação de contestação pelo Poder Público: acreditamos que 
o prazo dobrado se justifica, na medida em que é patente a maior 
133 
 
dificuldade do ente público e da administração indireta em 
formular sua defesa. 
Por outro lado, após esse ponto, que de fato é decisivo para 
a formação do processo que envolve matéria fática, não mais 
parece se justificar o aumento de prazos recursais, uma vez que a 
principal dificuldade para o exercício da ampla defesa já foi suprida 
com a contestação e as exceções porventura trazidas ao processo. 
José Roberto de Moraes explica que Alfredo Buzaid, patrono 
do CPC/73, assentava seu pensamento igualitário na premissa de 
que prazos diferenciados só existiriam para privilegiar o servidor 
público e nem sempre de forma eficiente e diligente; não sendo 
possível o legislador pressupor tal ânimo decadente, não se 
justificava nenhuma diferenciação. 
Desse modo, a conclusão que se chega é de que as 
prerrogativas processuais somente poderiam ser consideradas 
constitucionais quando a Administração Pública (Fazenda Pública) 
estiver em juízo representando, de fato, o interesse da coletividade 
(interesse público primário). 
Mas como ter certeza de que a Administração está agindo de 
tal modo? Para tanto, adotamos a solução trazida por Willis 
Santiago Guerra Filho, sugerindo o retorno do instituto constante 
do Código de Processo Civil de 1939, denominado sistema do prazo 
judicial. 
No supracitado sistema, a parte deve apresentar ao juízo, de 
maneira fundamentada, as razões da necessidade do prazo dobrado 
134 
 
para cada caso concreto, ficando ao arbítrio do magistrado 
(também de modo fundamentado) a concessão da dilação do 
prazo. 
A fundamentação do magistrado deveria se pautar 
fundamentalmente nos critérios da proporcionalidade e da 
razoabilidade, entendendo-se presentes ambos quando houver: (a) 
adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público 
se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) 
necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da 
inexistência de meios menos gravoso para atingimento dos fins 
visados; (c) proporcionalidade em sentido estrito, que é a 
ponderação entre ônus imposto e o benefício trazido para 
constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos do 
cidadão. 
Com base nesses elementos, deve o magistrado buscar 
garantir a real necessidade de concessão de prazo diferenciado, 
evitando criar um quadro anti-isonômico no processo. Todavia, 
uma vez cumpridos esses requisitos, as prerrogativas se 
configuram como legítimas. 
Sobre o tema, Gustavo Binenbojm assevera que três 
condições seriam necessárias para que se considerem as 
prerrogativas da Fazenda Pública legítimas, sob o prisma 
constitucional. São elas: 
135 
 
• a compreensão do princípio da isonomia, isto é, a 
discriminação criada em desfavor dos particulares seja apta 
a viabilizar o cumprimento pelo Estado dos fins que lhe 
foram cometidos pela Constituição e pela lei; 
•o grau ou medida da compreensão da isonomia, isto 
é, a extensão da discriminação criada em desfavor dos 
particulares deve observar o limite do estritamente 
necessário e exigível para viabilizar o cumprimento pelo 
Estado dos fins que lhe foram cometidos pela Constituição 
ou pela lei; 
• por fim, o grau ou medida do sacrifício imposto à 
isonomia deve ser compensado pela importância da 
utilidade gerada, numa análise prognóstica de custos para 
os particulares e benefícios para a coletividade como um 
todo 
Note-se que, apesar de haver com esse procedimento um 
óbvio acréscimo no trabalho dos juízes na medida em que seria 
necessária a análise individualizada de cada caso em que a Fazenda 
Pública fosse parte acreditamos que esse acréscimo representará 
uma economia processual mais à frente. 
Além disso, a possibilidade de utilização de instrumento 
recursal pela Fazenda Pública, com vistas a rever a decisão 
denegatória de dilação de prazo prolatada pelo juiz, em nada 
atrapalharia o regular andamento do processo, desde que não fosse 
136 
 
possível atribuir-lhe efeito suspensivo. Assim, desde que não se 
sobrecarregue o primeiro grau historicamente mais mal 
estruturado que os tribunais com a análise de recursos versando 
sobre o tema, não há que se falar em prejuízo para a duração 
razoável do processo. 
Isso porque, não raro, processos em que o Estado é parte 
são objetos de recursos em sequência, mesmo sem qualquer 
expectativa de êxito, objetivando tão somente protrair a satisfação 
do particular e resguardar o Erário pelo maior tempo possível. Tal 
realidade gera consequências gravíssimas, não só para quem litiga 
contra a Fazenda Pública, mas também para o próprio Poder 
Judiciário, que vive assoberbado de processos envolvendo o setor 
público. 
Igualmente, acreditamos que não se justifica a concessão de 
prazos dilatados para o Ministério Público. A pura vontade do 
legislador de padronizar as prerrogativas para todos os que estão 
atuando em nome do Poder Público não parece ser suficiente para 
fundamentar essa situação. 
O que se pode fazer, como já apontado aqui, é conceder 
também ao Ministério Público a possibilidade de apresentar ao 
juízo petição requerendo a dilação de seus prazos processuais, 
desde que tenha razões suficientes para tanto. 
Por fim, faz-se necessário abordar outro ponto dos 
privilégios processuais da Fazenda Pública: o não pagamento de 
preparo pela Fazenda Pública. 
137 
 
O argumento usualmente utilizado para defender a medida é 
de que uma possível cobrança de preparo implicaria num 
contrassenso, uma vez que os recursos são todos públicos, 
podendo então gerar confusão patrimonial. Além disso, esbarraria 
no limite da imunidade recíproca , previsto no artigo 150, VI, 
alínea a da Constituição. 
Entendemos pela extinção da previsão pelo resultado que 
essa ausência de pagamento de custas gera, em termos de retardo 
processual. Conforme assevera Fabio Periandro de Almeida 
Hirsch, a faculdade dada aos procuradores de, no fim do último 
dia do prazo dobrado, imprimir uma peça padronizada e 
apresentá-la no protocolo, “como forma de cumprir seu ônus da 
impugnação universal – obrigação de recorrer de tudo o que for 
contrário ao Erário, ainda que desprezível , representa uma das 
malversações do sistema de prerrogativas_. 
Importante notar que as custas, para além da destinação de 
sua receita , funcionam como espécie de filtro natural dos recursos: 
sendo atribuído aos procuradores o pagamentode custas em cada 
processo que lhes é dado, o caminho natural é que se eles passem a 
se concentrar mais nas teses defensivas com maior possibilidade de 
êxito na instância superior. Além disso, a rigorosidade na seleção 
dos recursos também decorrerá da dificuldade natural de 
arregimentar as estruturas funcionais do Estado para quitação 
dessas despesas. 
138 
 
Até o momento, o que tem ocorrido é a utilização da 
prerrogativa de isenção de custas para perpetuar uma situação de 
abuso de direito, uma vez que o retardo do trânsito em julgado 
passa a ser um fim em si mesmo. Em não sendo possível conseguir 
a revisão da decisão em instância superior, ao menos se consegue 
postergar ao máximo a definitividade da ordem de pagamento do 
débito. 
 
Não há como olvidar do paradoxo que isso gera: como pode 
o Estado, criado justamente para proteger os cidadãos, provocar 
um dano injusto e litigar até a exaustão, com o único objetivo de 
postergar a satisfação de prestação juridicamente devida? Onde 
está o interesse público primário nesse estado de coisas? 
Além disso, concordamos com André Ramos Tavares e 
Fábio Periandro Hirsch , no sentido de impor à parte recorrente 
não só o pagamento de custas, como também a prestação de 
caução. Dessa forma, “uma vez não admitido ou improvido o 
recurso, reverter-se-ia tanto em benefício da Justiça como da parte 
contrária, que afinal deve mais uma vez arcar com a mazela da 
morosidade”. 
Ademais, para não ferir o princípio da isonomia, ambas as 
partes deveriam ficar sujeitas ao pagamento de caução. 
Entendemos como acertada a medida, uma vez que a seleção dos 
recursos pelo Poder Público não pode se basear no princípio da 
dúvida gerar a recorribilidade. Pelo contrário: o melhor (para 
139 
 
todos) é que haja de fato uma seleção dos recursos, de modo a 
efetivamente se respeitar o direito do particular e desafogar a já 
saturada máquina do Judiciário. 
 
2.3 ADEQUAÇÃO ESTRUTURAL E EXPANSÃO 
QUANTITATIVA DOS NUGEP 
 
Em outubro de 2012, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), 
percebendo a falta de regulamentação quando ao procedimento de 
julgamento por amostragem dos recursos extraordinários, o que 
gerava verdadeiro engessamento do sistema de remessa de 
recursos repetitivos ao Supremo publicou a Resolução 
Normativa nº 160 , instituindo a criação do Núcleo de 
Repercussão Geral e Recursos Repetitivos (NURER). 
A ideia era que cada Tribunal da Federação instituísse seu 
próprio NURER, que deveria atuar ao lado dos órgãos 
competentes para o processamento e admissibilidade de recursos 
extraordinários e especiais. Com isso, esperava o CNJ racionalizar 
e aperfeiçoar o gerenciamento dos processos diante dos casos 
sobrestados, porque repetitivos, pelo STF e pelo STJ. 
Entretanto, após a entrada em vigor do novo Código de 
Processo Civil, em março de 2016, o CNJ se viu obrigado a 
ampliar a competência desses núcleos, de modo a abarcar não só 
os recursos repetitivos direcionados aos tribunais superiores, como 
também os incidentes de assunção de competência e de resolução 
140 
 
de demandas repetitivas. Essa exigência consta do artigo 979, §§ 1º 
e 3º do novo diploma normativo. 
Assim, foi publicada nova Resolução em 13 de julho de 
2016, a de nº 235 , criando os Núcleos de Gerenciamento de 
Precedentes (NUGEP) e visando a “padronização de 
procedimentos administrativos decorrentes de julgamentos de 
repercussão geral, de casos repetitivos e de incidente de assunção 
de competência previstos na Lei 13.105” nos 91 (noventa e um) 
tribunais existentes na Federação. 
Essa padronização passa pelas seguintes medidas, a serem 
adotados pelos Núcleos: 
•criação, no âmbito do CNJ, de um banco nacional de 
dados com informações acerca da repercussão geral, dos 
casos repetitivos e dos incidentes de assunção de 
competência ocorridos no âmbito do STF, do STJ, do 
TST, do TSE, do STM, dos tribunais regionais federais, 
dos tribunais regionais do trabalho e dos tribunais de 
justiça dos estados e do Distrito Federal; 
•manutenção, alimentação e disponibilização do banco de 
dados supra referido, com informações atualizadas sobre 
os processos sobrestados no Estado ou na região, 
conforme o caso, bem como nas turmas e colégios 
recursais e nos juízos de execução fiscal; 
141 
 
•envio constante de informações ao NUGEP do CNJ, 
assim como a manutenção, na página do tribunal na 
internet, dos dados atualizados de seus integrantes, tais 
como nome, telefone e e-mail, com a principal finalidade 
de permitir a integração entre os tribunais do país; 
•acompanhamento dos processos submetidos à técnica 
dos casos repetitivos e da assunção de competência em 
todas as suas fases, alimentando o banco de dados 
nacional; 
•acompanhamento da tramitação dos recursos 
selecionados pelo Tribunal como representativos da 
controvérsia encaminhados ao STF, ao STJ e ao TST (art. 
1.036, § 1º, do CPC), a fim de subsidiar a atividade dos 
órgãos jurisdicionais competentes pelo juízo de 
admissibilidade e pelo sobrestamento de feitos, 
alimentando o banco de dados; 
•informação acerca da publicação e o trânsito em julgado 
dos acórdãos dos paradigmas; 
•recepção e compilação dos dados referentes aos recursos 
sobrestados no Estado ou na Região, conforme o caso, 
bem como nas turmas e colégios recursais e nos juízos de 
execução fiscal; 
142 
 
•informação ao NUGEP do CNJ acerca da existência de 
processos com possibilidade de gestão perante empresas, 
públicas e privadas, bem como agências reguladoras de 
serviços públicos, para implementação de práticas 
autocompositivas; 
Entendemos que tal iniciativa do CNJ é digna de aplausos, 
dada a atual sistemática da repercussão geral e a dinâmica que vem 
sendo empregada aos casos em que esta se mostra repetitiva. 
No Brasil, percebe-se que ainda está presente a equivocada 
ideia de que não haveria um sistema de precedentes, motivo pelo 
qual muitos órgãos de primeira e segunda instância do Judiciário 
ignoram, de forma deliberada ou por pura e simples omissão, a 
existência de decisões vinculativas dos tribunais superiores, 
prejudicando a própria funcionalidade da prática forense no país. 
Entendemos, todavia, que a tendência é mesmo a 
consagração de um sistema de precedentes obrigatórios no Brasil, 
numa aproximação inevitável do nosso tradicional sistema de civil 
law com o common law. Aliás, como assevera Fredie Didier Jr. , esse 
acolhimento do sistema de precedentes é aparentemente 
inquestionável, em especial após o advento do Código de Processo 
Civil de 2015, que em muito alterou o tratamento do tema no 
nosso ordenamento jurídico. 
 Com base na resolução, cada tribunal teria o prazo de 90 
(noventa) dias, a contar da data de publicação da resolução (13 de 
143 
 
julho de 2016), para organizar o seu NUGEP, como unidade 
administrativa permanente. 
Ocorre que como infelizmente é de praxe na 
Administração Pública brasileira _ esse prazo inicialmente imposto 
foi desobedecido pelos tribunais. De acordo com o último 
levantamento feito pelo CNJ, em novembro de 2016, apenas 22 
dos 91 tribunais pátrios instalaram seus núcleos. 
Outra situação que preocupa é a referente à criação do 
banco de dados nacional com informações acerca da repercussão 
geral, dos casos repetitivos e dos incidentes de assunção de 
competência dos tribunais. 
A instituição do banco de dados é, sem dúvida, a principal 
medida anunciada pela Resolução nº 235/16, uma vez que sua 
instituição possibilitará, em tese, a ampla consulta às informações 
de repercussão geral e demandas repetitivas, agilizando 
significativamente o julgamento dos processos. 
Contudo, não obstante tenha sido estabelecido prazo até o 
final de 2016 para que o referido banco fosse disponibilizado em 
plataforma online, até o presente momento não há notícia de que o 
CNJ assim procedeu. Isso preocupa, tendo em vista a latentedisfuncionalidade do sistema de precedentes, hoje, no Brasil. 
Por fim, mesmo nos tribunais em que os NUGEP já foram 
(mesmo que apenas formalmente) estabelecidos, não é raro 
encontrar problemas operacionais no sistema disponível para o 
acesso público. No Tribunal de Justiça da Bahia, por exemplo, em 
144 
 
todas as visitas que fizemos à página virtual do órgão , durante o 
período de construção deste trabalho, o link de acesso ao sistema 
encontrava-se disfuncional. 
Os dados acima são alarmantes. É de fundamental 
importância que as cúpulas administrativas dos tribunais não ajam, 
em relação aos NUGEP, de modo meramente pro forma. Ou seja, 
não basta somente instituir os núcleos, sem se preocupar com a 
real efetividade do serviço, com a adequação estrutural desse 
órgão, com o próprio fim para o qual ele foi idealizado. 
Agindo dessa maneira, os tribunais vão de encontro à 
própria função social do direito, que é harmonizar os direitos e 
garantias do homem e do cidadão, ao lado da criação de 
instrumentos de políticas públicas que permitam que esses direitos 
e garantias se efetivem no plano fático . A ação pro forma inviabiliza 
essa efetividade das normas jurídicas, gerando danos e 
impossibilitando mudanças reais no panorama crítico vivido pelo 
Poder Judiciário atualmente. 
Assim, configura-se urgente que os tribunais brasileiros que 
ainda não instituíram os NUGEP, assim como aqueles que 
instituíram, mas apenas de modo formal, procedam a uma 
adequação estrutural para possibilitar a efetivação do quanto 
exposto na Resolução nº 235/16 do CNJ. 
Além disso, ao próprio CNJ cabe respeitar seu ato 
normativo, colocando em prática a construção do banco nacional 
de dados previsto na resolução. Com essa medida, espera-se que 
145 
 
ocorra melhora significativa no modus operandi dos tribunais em 
relação aos casos envolvendo precedentes obrigatórios. 
 
CONCLUSÃO 
 
O presente trabalho teve como base a investigação dos 
institutos do recurso extraordinário e da repercussão geral, de 
modo a esmiuçar seu funcionamento e, com base nos elementos 
coletados, oferecer propostas coerentes e viáveis de 
desafogamento do Judiciário brasileiro nessa matéria. 
Desse modo, infere-se que é possível combater o acúmulo 
de processos sobrestados no âmbito do Supremo Tribunal Federal 
em decorrência de reconhecimento de repercussão geral. Para 
tanto, são necessárias adequações nos procedimentos utilizados 
pela Corte para seleção de novos casos com repercussão geral, 
bem como nos julgamentos dos casos novos e antigos. 
Igualmente, é fundamental repensar a forma como 
funcionam os Núcleos de Gerenciamento de Precedentes 
(NUGEP): atualmente, como visto no decorrer do trabalho, eles 
beiram a disfuncionalidade, fugindo da proposta inicialmente 
projetada pelo Conselho Nacional de Justiça. 
Por fim, entende-se como razoável a supressão de algumas 
das prerrogativas processuais da Fazenda Pública e do Ministério 
Público. Não se ignora que se trata de questão polêmica, já de há 
muito discutida em sede doutrinária. Contudo, conforme 
146 
 
fundamentamos, não se pode simplesmente pressupor que todos 
os prazos em dobro para o Estado agir em juízo são necessários. 
De fato, alguns são, mas boa parte não pode ser assim 
considerada, e são esses que acabam por tornar o já saturado 
Poder Judiciário ainda mais moroso. 
Desse modo, a concessão “caso a caso”, pelo juiz, dos 
prazos dobrados para recorrer e de gratuidade de preparo 
funcionariam, a nosso ver, como uma forma de seleção daqueles 
recursos que realmente têm chance de revisão nas instâncias 
superiores, excluindo-se por seleção natural aqueles que apenas se 
prestam a protelar o pagamento do quantum devido pelo Estado ao 
particular. 
 
REFERÊNCIAS 
 
ALVIM, José Manoel de Arruda. A EC nº 45 e o instituto da 
repercussão geral. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. 
(Coord.). Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a 
Emenda Constitucional nº 45/2004. São Paulo: RT, 2005, p.74.. 
______. Repercussão geral: impressões gerais e perspectivas. In: 
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incidente de assunção de competência previstos na Lei 13.105, de 
16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), no Superior 
Tribunal de Justiça, no Tribunal Superior Eleitoral, no Tribunal 
Superior do Trabalho, no Superior Tribunal Militar, nos Tribunais 
Regionais Federais, nos Tribunais Regionais do Trabalho e nos 
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http://www.tjba.jus.br/nurer
154 
 
CAPÍTULO 5 
 
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO 
FUNDAMENTAL: ANÁLISE DA SUA 
(IN)EFETIVIDADE APÓS 18 ANOS DA LEI 9.882/99 
 
Gabriella dos Santos Machado 
 
RESUMO: O presente trabalho realiza o estudo dos principais artigos 
da Lei nº 9.882/99 que impactam na (in)efetividade da arguição de 
descumprimento de preceito fundamental, além de dissertar sobre as 
factíveis soluções apontadas pela doutrina e jurisprudência para o 
referido instituto alcançar sua máxima efetividade aguardada. Desse 
modo, alguns aspectos controversos acerca da ADPF serão analisados, 
como o alcance do seu objeto e as modalidades da arguição, a discussão 
sobre a interpretação literal do princípio da subsidiariedade e quais são os 
principais argumentos favoráveis e adversos, delineados pela doutrina, 
concernentes à permanência da arguição no ordenamento jurídico 
brasileiro. 
PALAVRAS-CHAVE: Efetividade; Arguição de descumprimento de 
preceito fundamental; Lei nº 9.882/99; objeto; espécies; soluções para 
(in)efetividade. 
 
ABSTRACT: The present work studies the main articles of Law 
9.882/99 that impact on the (in) effectiveness of the ADPF, as well as 
on the feasible solutions indicated by the doctrine and jurisprudence for 
said institute to reach its maximum effectiveness expected. Thus, some 
controversial aspects of the ADPF will be analyzed, such as the scope of 
its object and the modalities of the ADPF, the discussion on the literal 
interpretation of the principle of subsidiarity and what are the main 
155 
 
favorable and adverse arguments, outlined by the doctrine, concerning 
the permanence of the ADPF in the Brazilian legal system. 
KEYWORDS: Effectiveness; ADPF; Law 9.882/99; object; species; 
solutions to (in) effectiveness. 
 
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A arguição de descumprimento de 
preceito fundamental. 2.1 Objeto. 2.2 Espécies. 2.3 
Subsidiariedade. 3. Críticas e defesas quanto à permanência da 
arguição de descumprimento de preceito fundamental no 
ordenamento jurídico brasileiro. 5. Conclusão. 6. Referências. 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
A arguição de descumprimento de preceito fundamental 
(ADPF) foi consagrada de maneira inédita pela Constituição 
Federal de 1988, originalmente prevista em seu artigo 102, 
parágrafo único e posteriormente transformado em § 1º, pela 
Emenda Constitucional nº 03/93 e somente após (11) onze anos o 
instituto foi regulamentado pela Lei nº 9.882/99. 
A lei regulamentadora da ADPF prevê duas modalidades de 
arguição de descumprimento, quais sejam, a arguição direta ou 
autônoma e a arguição incidental. O instituto da arguição congloba 
na via concentrada elementos da fiscalização abstrata e também 
156 
 
incidental, de modo a se aproximar da via difusa, denotando uma 
originalidade e um caráter sui generis da ação. Apesar da liminar 
proferida na ADIN nº 2.231 ter suspendido a aplicação da 
arguição de descumprimento de preceito fundamental em sua 
espécie incidental, a doutrina desenvolve estudos sobre a 
viabilidade prática da referida espécie de arguição. 
Destaca-se que até o presente momento, a ADPF é um 
instituto que não detém suas nuances completamente definidas, de 
modo que a Constituição não traz nem mesmo o seu objeto. 
Ademais, mesmo após 18 anos da edição da Lei nº 9.882, de 03 de 
dezembro de 1999, ainda existem dúvidas acerca do controverso 
instituto. 
A solução de alguns problemas que circundam a arguição 
(como a definição mais precisa do seu objeto e a dúvida da 
intepretação literal e excessiva do princípio da subsidiariedade) é 
de suma importância para a sua efetividade, de modo que venha a 
se tornar um dos instrumentos mais relevantes para a garantia dos 
princípios democráticos fundamentais respaldados na 
Constituição. 
Não há dúvida de que a ADPF é uma inovação das mais 
importantes no sistema de controle de constitucionalidade 
brasileiro e se devidamente potencializada e aplicada, tende a se 
tornar um instrumento apto para o aperfeiçoamento do modelo 
atualmente vigente. 
157 
 
Nessa linha de raciocínio, o presente trabalho debruça-se no 
estudo dos principais artigos da Lei nº 9.882/99 que culminam na 
(in)efetividade da arguição de descumprimento de preceito 
fundamental e nas possíveis soluções apontadas pela doutrina e 
jurisprudência para o referido instituto alcançar sua máxima 
efetividade esperada. 
Desse modo, o ponto nevrálgico do presente trabalho é a 
análise dos principais argumentos favoráveis ou adversos, 
apontados pela doutrina, pertinentes à permanência ou não da 
ADPF no ordenamento jurídico brasileiro. 
 
2. A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE 
PRECEITO FUNDAMENTAL 
 
A arguição de descumprimento de preceito fundamental é 
um instituto inédito na jurisdição constitucional brasileira, tendo 
em vista que a Constituição da República de 1988 foi a primeira 
Carta Política a introduzir a referida espécie de controle 
concentrado na história constitucional brasileira.A ADPF estava originalmente prevista no artigo 102, 
parágrafo único da Magna Carta de 1988, porém com o advento da 
Emenda Constitucional nº 03/93, a arguição passou a ter previsão 
no seu parágrafo 1º e a sua redação pode ser apontada como uma 
158 
 
das mais enigmáticas de toda a Constituição. O supracitado artigo 
expressamente estabelece: 
 
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, 
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-
lhe: 
(...) 
§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito 
fundamental, decorrente desta Constituição, será 
apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na 
forma da lei [grifo nosso]. 
 
Verdade seja dita, a interpretação do art. 102, §1º do Texto 
Constitucional propicia somente duas conclusões além da própria 
denominação da arguição: de início, a competência para seu 
processamento e julgamento, a qual encarrega ao Supremo 
Tribunal Federal; seguidamente, a previsão da necessidade de lei 
regulamentadora da medida. 
Em função da norma constitucional sujeitar a apreciação da 
arguição na forma da lei, o Supremo Tribunal Federal assentou sua 
posição no sentido de que o aludido dispositivo constitucional 
instituidor da arguição era de eficácia limitada e, portanto, carente 
de regulação legal. Apesar da arguição ter sido criada em 1988, a 
sua norma regulamentadora só surgiu em 03 de dezembro de 1999 
(pasmem!), isto é, 11 (onze) anos após o nascimento da ação. 
159 
 
Nessa linha de raciocínio, após grande demora, a ADPF foi 
finalmente disciplinada pelo legislador federal através da Lei nº 
9.882 de 03 de dezembro de 1999. A mencionada lei 
regulamentadora tem causado não somente dúvidas e 
perplexidades a respeito do instituto, mas também grandes reações 
da doutrina, tanto dos seus críticos como dos seus proclamadores. 
A constitucionalidade da referida lei da arguição já está sendo 
questionada em bloco por meio da ADIN nº 2.231/8, proposta 
pelo Conselho Federa da Ordem dos Advogados do Brasil, sendo 
Relator o Ministro Neri da Silveira e ainda está aguardando o 
julgamento. 
A consagração da Lei nº 9.882/99 não trouxe a solução para 
a aplicação da arguição, ao revés, iniciou uma série de divergências 
acerca do alcance, espécies e objetos passíveis de impugnação pela 
ADPF, uma vez que a norma incumbida de explicitar o sentido do 
Texto Constitucional e disciplinar o real alcance do instituto 
acabou por deixá-lo lacônico, transferindo para o Supremo 
Tribunal Federal um amplo espaço de conformação da medida por 
via de construção jurisprudencial. 
Desse modo, a arguição de descumprimento de preceito 
fundamental consiste em uma ação judicial especial designada a 
provocar a jurisdição constitucional concentrada do Supremo 
Tribunal Federal para a tutela da supremacia dos preceitos mais 
relevantes da Constituição da República. O Egrégio Pretório 
160 
 
Supremo tem sinalizado nas suas decisões que a ADPF veio 
completar o sistema de controle objetivo de constitucionalidade no 
ordenamento jurídico, porém, para tanto, faz-se necessário traçar 
os verdadeiros limites e o real alcance da medida para efetivar o 
sistema de controle concentrado brasileiro. 
 
2.1 OBJETO 
O artigo 1º da Lei nº 9.882/99 disciplina o objeto da ADPF, 
dispondo expressamente o seguinte: 
 
Art. 1º A argüição prevista no § 1º do art. 102 da 
Constituição Federal será proposta perante o 
Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto 
evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, 
resultante de ato do Poder Público. 
Parágrafo único. Caberá também argüição de 
descumprimento de preceito fundamental: 
I - quando for relevante o fundamento da 
controvérsia constitucional sobre lei ou ato 
normativo federal, estadual ou municipal, 
incluídos os anteriores à Constituição; (Vide 
ADIN 2.231-8, de 2000) 
II – (VETADO) [grifo nosso] 
 
A arguição de descumprimento de preceito fundamental, tal 
qual como estabelecida no artigo 1º da Lei nº 9.882/99, é aplicada 
para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de 
ato do Poder Público, do mesmo modo quando for relevante o 
fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato 
normativo federal, estadual ou municipal, inclusive os anteriores à 
promulgação da Carta Magna. 
161 
 
De acordo com a própria redação do art. 1º, caput, da Lei nº 
9.882/99 é possível perceber a grande abrangência da ADPF, que 
pode ser manuseada não somente com o propósito de censurar 
atos normativos, mas da mesma forma atos administrativos e até 
mesmo atos jurisdicionais estão sujeitos agora ao crivo do controle 
concentrado de constitucionalidade. Segundo o douto Daniel 
Sarmento, a expressão ‘ato do Poder Público’ deve ser assimilada 
em seu sentido mais lato, de modo que alcança também os atos 
privados que agem investidos de autoridade pública, como os 
praticados por empresas concessionárias e permissionárias de 
serviço público. 
Importante observar que no julgamento da ADPF nº 80, o 
Supremo Tribunal Federal decidiu que as súmulas e enunciados do 
Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e dos 
demais Tribunais não podem ser objeto de arguição de 
descumprimento de preceito fundamental. Ademais, no 
julgamento da ADPF nº 147 o STF reconheceu que a súmula 
vinculante também não pode ser objeto de ADPF. 
Por fim, faz-se mister destacar que no julgamento da ADPF 
nº 73 o STF discutiu o cabimento de ADPF cujo ato lesivo era 
veto presidencial, de modo que fixou o entendimento no sentido 
de sua inadmissibilidade nessa situação. Assim, a Corte Suprema 
entendeu que a análise judicial do veto do presidente constituiria 
uma violação ao princípio da separação de poderes e prevalece, até 
162 
 
o momento, a inteligência de que o veto não pode ser objeto de 
ADPF. 
Nessa linha de raciocínio, segue tabela sistematizando as 
hipóteses de objeto da arguição permitidas e vedadas no controle 
de constitucionalidade segundo a jurisprudência e doutrina 
supracitada anteriormente: 
 
 
 
 
 NÃOPODE 
ser objeto da 
ADPF: 
 
Súmulas não 
vinculantes 
NÃO podem 
ser objeto de 
ADPF. 
Súmulas 
vinculantes 
também NÃO 
podem ser 
objeto de 
ADPF. 
Veto do 
Presidente da 
república NÃO 
pode ser objeto 
de ADPF. 
Decisões 
judiciais 
também NÃO 
podem ser 
objeto de 
ADPF. 
 
 PODE ser 
objeto da 
ADPF: 
 
Lei Municipal 
que viole 
diretamente a 
CRFB em um 
preceito 
fundamental. 
Lei distrital de 
natureza 
municipal caso 
viole a CRFB 
em um 
preceito 
fundamental. 
Normas pré-
constitucionais. 
Atos 
normativos 
secundários. 
163 
 
Segundo o diploma legal regulador do instituto, a ADPF tem 
por propósito evitar ou reparar lesão a preceito fundamental 
provocada por ato do Poder Público, evidenciando, dessa forma, o 
caráter preventivo e repressivo da arguição, apresentando como 
pressuposto a comprovação do nexo de causalidade entre a lesão e 
o ato do Poder Público. 
No que concerne ao objeto da arguição de descumprimento 
de preceito fundamental, o artigo 1º da Lei nº 9.882/99 fixou que a 
ADPF será cabível contra ato do Poder Público, bem como 
quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional 
sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos 
os anteriores à Constituição. Nessa linha de raciocínio, o objeto da 
arguição é mais amplo do que da ADIN genérica que abrange 
apenas lei ou ato normativo federal ou estadual, conforme 
estabelece o art. 102, I, "a", da Constituição Federal: 
 
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, 
a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
I - processar e julgar, originariamente: 
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo 
federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de 
lei ou ato normativo federal [grifo nosso]; 
 
É consabido que tanto a Constituição da República de 1988, 
como a Lei infraconstitucional nº 9.882/99, não delimitaram o164 
 
conceito de preceito fundamental, incumbindo esta tarefa à 
doutrina e, em última instância, ao Supremo Tribunal Federal. 
Desse modo, a locução preceito fundamental consiste na 
terminologia de maior polêmica a respeito da arguição de 
descumprimento, sendo cerne de uma grande variedade de estudos 
por parte da doutrina e jurisprudência. 
Indiscutivelmente, preceito fundamental não corresponde a 
todo e qualquer preceito da Constituição. De outra forma, faz-se 
mister reconhecer, por conta do princípio da unidade, que não 
existe hierarquia jurídica entre as normas constitucionais. Contudo, 
é possível realizar uma distinção entre os conceitos de Constituição 
material e Constituição formal e, mesmo entre as normas 
materialmente constitucionais, haverá aquelas que se especificam 
por seu caráter estrutural ou por sua estatura axiológica. 
Assim, a expressão preceito fundamental implica no 
reconhecimento de que a violação de determinadas normas (mais 
frequentemente princípios, mas casualmente regras) resulta em 
consequências mais graves para o sistema jurídico como um todo. 
A doutrina majoritária sustenta que apesar da locução 
preceito fundamental constituir-se em conceito jurídico 
indeterminado, existe um conjunto de normas que inegavelmente 
devem ser conglobadas no domínio dos preceitos fundamentais. 
Nesse rol exemplificativo estão abrigados os fundamentos e 
objetivos da República, as decisões políticas estruturantes 
165 
 
(princípios fundamentais: arts. 1º ao 4º da CRFB/88), os direitos 
fundamentais individuais, coletivos, políticos e sociais (arts. 5º e 
seguintes da CRFB/88), as cláusulas pétreas (art. 60, §4º da 
CRFB/88) e os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII da 
CRFB/88). 
Desse modo, ao valer-se de um conceito jurídico 
indeterminado, a Lei nº 9.882/99 forneceu uma maior 
maleabilidade à jurisprudência da Corte Suprema, que poderá 
organizar com mais facilidade alterações no mundo dos fatos, tal 
como a evolutiva interpretação da Carta Magna. Assim, caberá ao 
Supremo Tribunal Federal definir o conceito de preceito 
fundamental, sempre a partir da consideração do dado axiológico 
subjacente ao conjunto de normas constitucionais. 
 
2.2 ESPÉCIES 
 
A doutrina majoritária tem extraído na Lei nº 9.882/99 duas 
espécies ou tipos de arguição de descumprimento de preceito 
fundamental: a arguição autônoma e a arguição incidental. A 
arguição autônoma tem sua previsão no art. 1º, caput, da Lei de 
regência, cujo texto descreve que “a argüição prevista no § 1º do 
art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo 
Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a 
preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”. E a 
espécie incidental decorreria do mesmo art. 1º, parágrafo único, “I 
166 
 
- quando for relevante o fundamento da controvérsia 
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou 
municipal, incluídos os anteriores à Constituição”. 
Vale a pena ressaltar a posição, divergente da maioria 
doutrinária, defendida pelo douto Dirley da Cunha Júnior que 
assegura que a divulgação de tipologias de arguições não é 
apropriada, tendo em vista que pode verter uma equivocada ideia 
de que a Lei nº 9.882/99 estabeleceu mais de uma modalidade de 
ADPF, para além daquela constitucionalmente prevista. 
Desse modo, Dirley sustenta que a arguição possui uma 
natureza única, já que da maneira que a aludida ação foi consagrada 
pela Constituição Federal e regulada pela Lei nº 9.882/99, mesmo 
quando se tratar da dita modalidade incidental, a ADPF sempre vai 
ser uma ação direta, suscitada por petição inicial, devendo conter a 
indicação do preceito fundamental que se considera violado, a 
indicação do ato questionado; a prova da violação do preceito 
fundamental; o pedido, com suas especificações; e a comprovação 
da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do 
preceito fundamental que considera violado, conforme a previsão 
do artigo 3º da Lei nº 9.882/99. Por conseguinte, rigorosamente a 
ADPF é sempre uma ação autônoma, somente se distinguindo no 
que concerne aos seus requisitos processuais. 
Outro fundamento a favor dessa posição é com relação aos 
legitimados para a propositura da ação, já que, mesmo na hipótese 
167 
 
do artigo 1º, parágrafo único, inciso I da Lei nº 9.882/99, a 
arguição depende da iniciativa de um dos sujeitos previstos pelo 
artigo 103 da Constituição Federal, segundo o que fixa o artigo 2º 
da supracitada Lei, in verbis: 
 
 
Art. 2º Podem propor argüição de descumprimento de 
preceito fundamental: 
I - os legitimados para a ação direta de 
inconstitucionalidade; 
 
Nessa linha de raciocínio, para parcela da doutrina, como 
Dirley da Cunha Júnior, o art. 1º da Lei nº 9.882/99 não fixa 
diferentes modalidades de arguição de descumprimento de 
preceito fundamental, somente distingue as formas de 
processamento e cientifica quais são os objetos passíveis de 
discussão via ADPF, destacando que, para os atos normativos, 
existe a possibilidade de serem objeto de arguição, além dos 
federais e estaduais, os municipais, bem como os anteriores à 
Constituição, requisitada a relevância da controvérsia 
constitucional. 
Contudo, a doutrina preponderante assevera ser possível 
identificar duas modalidades de arguição de descumprimento de 
preceito fundamental, uma direta ou autônoma e outra indireta ou 
incidental, como afirma o doutrinador Manoel Carlos de Almeida 
Neto: 
168 
 
Duas são as modalidades de arguição de descumprimento de 
preceito fundamental. A primeira é a arguição direta ou autônoma 
que representa tipicamente uma ação direta de controle 
concentrado de constitucionalidade, a qual é proposta no 
Supremo Tribunal Federal objetivando a defesa dos preceitos 
constitucionais fundamentais. A segunda forma de 
processamento é a arguição incidental, suscitada ao Pretório 
Excelso em razão de um processo judicial. 
 
Destarte, segundo a doutrina dominante, a modalidade que 
se intitula direta ou autônoma encontra amparo no art. 1º, caput, da 
Lei nº 9.882/99, fazendo parte do típico processo objetivo do 
controle concentrado principal, ajuizada em função da norma em 
abstrato, visando a tutela da Carta Magna. Diz-se ADPF direta ou 
autônoma por não necessitar da existência de qualquer outro 
processo anterior, no qual questione sobre a aplicação de preceito 
fundamental. 
Em contrapartida a arguição de descumprimento de preceito 
fundamental em sua modalidade indireta ou incidental é uma ação 
do controle concentrado-incidental suscitada perante o Egrégio 
Pretório Excelso em função de um processo judicial em curso 
perante as instâncias ordinárias onde se questiona, com 
fundamentos importantes, sobre a aplicação de ato do poder 
público inquirido em face de algum preceito constitucional 
fundamental, possuindo por desígnio predominante a defesa de 
um interesse ou direito subjetivo de uma das partes. Assim, 
segundo o posicionamento dominante, a ADPF incidental possui 
como requisito de admissibilidade a existência de controvérsia 
169 
 
judicial relevante sobre a aplicação de lei ou ato normativo federal, 
estadual ou municipal em face de preceito constitucional 
fundamental. Sendo assim, o objetivo da ADPF incidental é: 
 
(...) antecipar decisões do Supremo Tribunal Federal sobre 
controvérsias constitucionais relevantes, que antes só chegariam 
ao seu conhecimento muito depois, após o percurso das tortuosas 
vias recursais. Evita-se com isto que, neste ínterim, seja criada e 
alimentada uma situação de incerteza jurídica, congestionando os 
tribunais, ensejando a possibilidade de decisões discrepantes e 
permitindo a consolidação no tempo de situações subjetivas que 
possam vir a contrariar a orientação que, depois o Supremo 
venha a adotar em relação a certas questões de índole 
constitucional. 
 
Antes de continuara discorrer sobre arguição de 
descumprimento de preceito fundamental na modalidade indireta 
ou incidental, faz-se mister a conceituação de incidente. A palavra 
incidente advém do latim incidere, isto é, cair sobre. Desse modo, a 
ADPF incidental pode ser compreendia como aquela resultante de 
um processo judicial em curso, atuando nos moldes do incidente 
de inconstitucionalidade. 
Entretanto, diferente do que ocorre no incidente de 
inconstitucionalidade nos tribunais em controle difuso, a decisão 
da arguição de descumprimento incidental que resolve 
controvérsia constitucional irá vincular não somente o julgamento 
do caso concreto que a provocou, mas também a todos os outros 
em que a mesma questão estiver sendo discutida, de acordo com 
170 
 
previsão expressa do art. 10, caput e §3º da Lei 9.882/99. Ademais, 
se o incidente de arguição de inconstitucionalidade no controle 
difuso, regulado pelo CPC, pode ser suscitado pelas partes, pelo 
Ministério Público ou até de ofício, na arguição incidental no 
controle concentrado somente os órgãos legitimados para a 
propositura da ADIN, elencados no art. 103 da Carta Magna, estão 
aptos a fazê-lo, conforme o art. 2º da Lei da ADPF. 
É de extrema importância destacar que a ADIN nº 
2.231/DF questiona alguns dispositivos da Lei nº 9882/99, 
principalmente o artigo 1°, parágrafo único, artigo 5°, § 3°, artigo 
10, caput e § 3° e artigo 11, isto é, os artigos que regulamentam 
sobre a modalidade incidental da arguição de descumprimento de 
preceito fundamental. 
O Ministro Relator da aludida ADIN, Néri da Silveira, 
deferiu em parte a medida liminar, no que concerne ao artigo 1°, 
para excluir, da sua aplicação, controvérsia constitucional 
concretamente já posta em juízo, bem como deferiu, na totalidade, 
a liminar, para suspender o § 3° do artigo 5°, sob o argumento de 
que não cabia a legislador ordinário ter criado uma nova 
modalidade de ADPF (incidental), tendo em vista que esta 
atribuição deveria ser cumprida pelo legislador constituinte. Após, 
o Ministro Sepúlveda Pertence pediu vista dos autos, o que gerou a 
suspensão do julgamento final da medida liminar. Nessa linha de 
raciocínio, apura-se que atualmente não é mais possível o manejo 
171 
 
da arguição de descumprimento de preceito fundamental em sua 
modalidade incidental até o desfecho final do julgamento pelo 
Egrégio Pretório Excelso. 
Em virtude da liminar proferida na ADIN nº 2.231 está 
suspensa a aplicação da arguição de descumprimento de preceito 
fundamental em sua espécie incidental, tendo em vista que para o 
Relator Min. Néri da Silveira essa modalidade de arguição necessita 
de previsão constitucional, motivo pelo qual não poderia ser 
regulamentada pela Lei nº 9.882/1999. Desse modo, a doutrina e o 
Supremo Tribunal Federal questionam se alguns dispositivos da 
supracitada Lei seriam realmente inconstitucionais. 
O douto Alexandre de Moraes, atualmente Ministro do STF, 
e a Ministra Ellen Gracie defendem a inconstitucionalidade dos 
referidos artigos da Lei nº 9.882/99, uma vez que a ADPF 
incidental seria inconstitucional por ampliar as competências 
constitucionais do Supremo Tribunal Federal, constituindo novas 
atribuições para a Corte não previstas pela Constituição Federal de 
1988. 
Já uma segunda corrente, capitaneada por Dirley da Cunha 
Júnior, André Ramos Tavares, Uadi Lammêgo Bulos, Ministro 
Carlos Britto, dentre outros, defende a constitucionalidade dos 
supracitados artigos da Lei nº 9.882/99, de modo que o legislador 
ordinário não ampliou as competências constitucionais da Corte 
Suprema, já que a própria Lei Maior autorizou ao legislador 
172 
 
ordinário a regulamentação de um incidente processual de 
inconstitucionalidade, preservando a ADPF como uma só ação de 
controle de constitucionalidade abstrato, porém ela desenvolve-se 
através de dois ritos distintos, quais sejam, a ADPF na via direta 
principal e a ADPF incidental na via indireta proposta no bojo de 
um processo subjetivo. 
O posicionamento defendido no presente trabalho inclina-se 
nos ideais sustentados pela segunda corrente, tendo em vista que a 
espécie incidental da arguição não resulta na ampliação das 
competências constitucionais da Corte Suprema, ao revés, é um 
procedimento consagrado dentro do próprio instituto da ADPF e 
que pretende proteger preceitos fundamentais. Assim, é factível o 
desenvolvimento da arguição na sua modalidade incidental da 
mesma maneira como ocorre no controle difuso pelo próprio 
incidente de inconstitucionalidade, de modo que o objeto da 
arguição incidental se torna mais restrito, já que exige-se a 
comprovação da controvérsia constitucional, porém sem 
desnaturar seu propósito central que é a guarida do preceito 
fundamental dentro da perspectiva de um controle concentrado de 
constitucionalidade. 
 Ademais, sustentar a inconstitucionalidade da arguição 
incidental implicaria em um enfraquecimento da própria ADPF, 
resultado não esperado pelo legislador constituinte originário, 
173 
 
considerando que a arguição representa um relevante instrumento 
de proteção ao Estado Democrático de Direito. 
 
2.3 SUBSIDIARIEDADE 
 
Segundo a previsão expressa do art. 4º, §1º, da Lei nº 
9.882/99, “não será admitida argüição de descumprimento de 
preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz 
de sanar a lesividade”. O referido dispositivo consagra o princípio 
da subsidiariedade da ADPF, porém restringe demasiadamente as 
suas hipóteses de cabimento. A doutrina e a própria jurisprudência 
do Supremo Tribunal Federal têm oscilado no entendimento deste 
princípio no âmbito da ADPF, resultando em manifestações 
antagônicas. Isto é, a matéria não é de simples compreensão. 
Existe uma parcela da doutrina, como José Afonso da Silva e 
André Ramos Tavares, que rejeita o caráter subsidiário ou residual 
que a Lei nº 9.882/99 pretendeu reservar para a ADPF. O 
fundamental principal é o de que o art. 102, §1º da CRFB/88 
somente autorizou a lei a dar forma, isto é, a regulamentar o 
processo da arguição e não a limitar o seu conteúdo. Desse modo, 
não se deve interpretar a norma constitucional com submissão à 
vontade do legislador. Nesse sentido, afirma-se a autonomia da 
ADPF em relação às ações objetivas e subjetivas existentes no 
sistema, sendo admita a arguição sempre que se verificar a violação 
de preceito constitucional de natureza fundamental por ato do 
174 
 
Poder Público (e, na hipótese incidental, quando estiverem 
reunidos os demais requisitos). 
Assim sendo, o legislador constituinte originário de 1988 
ocasionou um reposicionamento entre as ações diretas de controle 
abstrato de constitucionalidade com o intuito de reservar a 
titularidade da defesa dos preceitos fundamentais à arguição de 
descumprimento, deixando a proteção das demais normas 
constitucionais para a ação direta de inconstitucionalidade e ação 
declaratória de constitucionalidade. 
De acordo com as lições do doutrinador André Ramos 
Tavares a “arguição é cabível sempre, absolutamente sempre, 
quando houver violação de preceito fundamental”, de maneira que, 
neste caso, irá operar a “exclusão das demais medidas existentes no 
sistema processual constitucional”. Desse modo, segundo as 
palavras do referido autor: 
 
(...) não obstante admitir-se a possibilidade de que mais de uma 
ação preste-se ao mesmo objetivo, a verdade é que, com a 
introdução da arguição, o mais coerente e constitucionalmente 
admissível será para ela desviarem-se todos- insista-se uma vez 
mais- todos os casos de descumprimento de preceitos 
fundamentais da Constituição. É o que impõe a própria 
sistemática constitucional. Com essa estruturação a medida 
estaria, como se percebe, angariando parte do que, 
historicamente, tem pertencido à ação chamada genérica (...). 
 
Como visto em todos os argumentos esposados até agora, o 
constituinte de 1988 jamaisrelegou a arguição de descumprimento 
de preceito fundamental a uma indigna e humilhante posição de 
175 
 
ação secundária ou residual. A Constituição em nenhuma hipótese 
autoriza essa interpretação, ainda mais quando é consabido que a 
ADPF foi originada da mesma fonte (poder constituinte 
originário) da qual resultou a ação direta de inconstitucionalidade e 
nem por isso esta última ação se onerou da tarja de ação 
subsidiária. 
Não faz sentido tratamento da arguição como ação 
meramente subsidiária. “E porque não também com a ação 
declaratória de constitucionalidade, que foi originada, inclusive, a 
partir de mera reforma constitucional? Não há, assim, argumento 
jurídico que sustente, validamente, à luz do texto constitucional, a 
prevalência de um instituto sobre o outro”. 
A ADPF ocupa uma posição de principalidade no sistema de 
fiscalização abstrata de constitucionalidade, tendo em vista que foi 
estabelecida para a defesa, com exclusividade, dos preceitos 
constitucionais fundamentais. O legislador ordinário não poderia 
rebaixar a posição da arguição e lhe emprestar um caráter 
meramente subsidiário. Pode-se até supor que a intenção originária 
do legislador ordinário era somente suprir, com a ADPF, os 
espaços vazios não preenchidos pela ação direta de 
inconstitucionalidade, porém a Constituição Federal não dá azo 
para essa conclusão. 
Nesse mesmo entendimento, o douto André Ramos 
Tavares: 
176 
 
A arguição (...) não é instituto com caráter ‘residual’ em relação à 
a ação direta de inconstitucionalidade (genérica ou omissiva). 
Trata-se, na realidade, de instrumento próprio para resguardo de 
determinada categoria de preceitos (os fundamentais), e é essa a 
razão de sua existência. Daí o não se poder admitir o cabimento 
de qualquer outra ação para a tutela direta desta parcela de 
preceitos, já que, em tais hipóteses, foi vontade da Constituição o 
indicar, expressamente, que a arguição será a modalidade cabível, 
o que exclui as demais ações. 
De acordo com o doutrinador Luís Roberto Barroso, a 
subsidiariedade será ilegítima se for compreendida em sentido 
literal radical, tornando imprestável a arguição. Assim, trata-se de 
questão de razoabilidade da interpretação do art. 4º, §1º, da Lei nº 
9.882/99 e não de invalidade da norma. 
A segunda posição doutrinária em relação à regra da 
subsidiariedade inclina-se para o extremo oposto da primeira. 
Constituída na redação expressa do artigo 4º, §1º, da Lei da ADPF, 
assevera a inadmissibilidade da arguição de descumprimento de 
preceito fundamental sempre que cabível outra ação do processo 
objetivo (como a ação direta de inconstitucionalidade por ação ou 
omissão e a ação declaratória de constitucionalidade) ou mesmo 
ações individuais ou recursos. Essa linha de raciocínio, defendida 
por Zeno Veloso e Alexandre de Moraes e pelo próprio Supremo 
Tribunal Federal em alguns precedentes, rejeita a ADPF sempre 
que seja possível questionar o ato por via de mandado de 
segurança, ação popular, reclamação ou recursos ordinários e 
extraordinários, no mínimo antes que eles sejam esgotados. 
Nessa esteira de raciocínio, uma interpretação estrita do art. 
4º, §1º da Lei nº 9.882/99 ocasionará à inadmissibilidade da 
177 
 
arguição na grande maioria das hipóteses. Desse modo, restaria 
caracterizado um papel marginal e inglório à ADPF, tal como 
antes ocorrera na história do mandado de injunção. Pois, na 
prática, improvavelmente deixará de haver no acervo do controle 
concentrado ou do controle difuso a possibilidade, em tese, de 
manusear-se alguma ação ou recurso contra o ato a ser 
questionado. “E a demora inevitável no esgotamento de todas as 
outras vias comprometerá, naturalmente, os objetivos visados pela 
arguição, dentre os quais o de evitar a incerteza trazida por 
decisões contraditórias e de promover segurança jurídica”. Faz-se 
mister uma interpretação mais aberta e produtiva da regra da 
subsidiariedade. 
 
3. CRÍTICAS E DEFESAS QUANTO À PERMANÊNCIA 
DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE 
PRECEITO FUNDAMENTAL NO ORDENAMENTO 
JURÍDICO BRASILEIRO. 
 
É consabido que a arguição de descumprimento de preceito 
fundamental deve servir como instrumento de proteção dos 
preceitos fundamentais, quais sejam, a título exemplificativo, as 
decisões políticas estruturantes, os direitos fundamentais 
individuais, coletivos, políticos e sociais, as cláusulas pétreas e os 
princípios constitucionais sensíveis. Desta forma, a ADPF consiste 
em uma importante ferramenta de proteção da cidadania por meio 
178 
 
da garantia da integridade dos preceitos fundamentais e promoção 
da dignidade da pessoa humana. 
Com o intuito de proteção da cidadania, o substitutivo do 
projeto de lei regulamentador da arguição de descumprimento de 
preceito fundamental estabelecia a possibilidade de qualquer 
pessoa ajuizar diretamente a arguição em caso de agressão a 
preceito fundamental, possibilitando um maior teor democrático 
ao sistema de controle concentrado. Assim, o projeto do qual 
resultou a Lei 9.882/99 havia garantido, no inciso II do art. 2º, a 
legitimidade para a propositura da referida ação a “qualquer pessoa 
lesada ou ameaçada por ato do Poder Público”. 
Contudo, o supracitado inciso foi vetado pelo Presidente da 
República sob o fundamento de que haveria um aumento do 
número de processos perante o Supremo Tribunal Federal. A 
referida legitimação individual estava conectada com a modalidade 
de ADPF incidental, já que se exigia a demonstração de lesão ou 
ameaça de lesão a direito. Em razão do veto, apenas manteve-se a 
possibilidade de os interessados representarem ao Procurador 
Geral da República para que ele exerça sua competência para 
iniciar a ação. E diante da sua eventual omissão em deflagrar a 
arguição, a parte interessada nada poderá praticar. 
Sustenta-se no presente trabalho que uma das formas de se 
conferir maior efetividade a ADPF seria permitir uma legitimação 
mais abrangente para o ajuizamento da arguição, pois favoreceria o 
desenvolvimento de uma maior consciência da necessidade de se 
179 
 
salvaguardar a Carta Política. Assim, a indicada alegação de que 
haveria um volume ainda maior de processos com a legitimação de 
qualquer do povo não merece prosperar, tendo em vista que é 
primordial possibilitar o acesso aos cidadãos para a proteção das 
liberdades e direitos fundamentais perante o Supremo Tribunal 
Federal, determinando para tanto critérios regulares de admissão 
das arguições de descumprimento de preceito fundamental. 
Segundo os ensinamentos de Maria Garcia, a ADPF 
consagrada no parágrafo 1º, do art. 102, da Constituição Federal de 
1988 e regulada pela Lei nº 9.882/99, ao não consagrar a 
possibilidade de sua impetração pelos cidadãos em geral resultou 
na inefetividade dos objetivos constitucionais para o instituto. 
Assim, segundo a referida autora “a regulamentação do dispositivo 
constitucional não atendeu a sua finalidade a qual decorre da 
estrutura sistêmica da Constituição, dos seus pressupostos, da sua 
tessitura, do seu espírito, enfim, pois desde logo não convence que, 
nesse dispositivo, a Constituição viesse apenas estabelecer uma 
outra forma de controle de constitucionalidade e pelos mesmos 
autores da ação direta”. 
Nesse sentido, faz-se mister a construção de meios 
processuais para filtragem de causas para a impetração da arguição 
e não privar o cidadão de uma maior sensação de ingerência 
judicial. A arguição de descumprimento de preceito fundamental 
foi construída com o propósito de completar o já complexo 
sistema de controle de constitucionalidade e, sem sombra de 
180 
 
dúvidas, a Lei nº 9.882/1999 foi editada com o espírito de 
colmatar as lacunas deixadas pela construção jurisprudencial do 
Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado. 
Assim, apesar do instituto não ter revelado todas as suas 
potencialidades ainda,constata-se nele uma relevante ação na 
defesa de normas sensíveis da Constituição. 
Nessa linha de raciocínio, com o intuito de combater a 
inefetividade prática da Lei nº 9.882/99 pode-se cogitar a inclusão 
de qualquer pessoa como legitimada ativa para a realização do 
controle principal de constitucionalidade, via arguição, através de 
uma emenda constitucional modificando o teor literal do art. 103 
da CRFB/1988. Sendo assim, resta aconselhável ser estabelecida 
ao menos a consagração da iniciativa popular para a propositura de 
arguição de descumprimento de preceito fundamental, conforme a 
própria Lei Maior consagra para projetos de lei, em consonância 
com o art. 61, §2º, da CRFB/88. 
É notório que a doutrina brasileira que se propôs a estudar a 
ADPF divide-se em duas visões básicas: aqueles que veem o futuro 
da arguição com um pessimismo e de outro lado, aqueles que são 
orientados por um otimismo moderado a respeito da temática, 
conforme ora vai ser detalhado. Assim, em uma visão mais 
pessimista sobre a efetividade da arguição, Dimitri Dimoulis afirma 
que a arguição é um “instituto que não deu certo”, cuja chegada 
“não mudou praticamente nada no mundo jurídico”. 
Corroborando esse espírito pessimista sobre a ADPF, o douto 
181 
 
Elival da Silva Ramos assevera que a arguição é dispensável, já que 
seu campo de aplicação pode vir a ser protegido pelo sistema 
jurisdicional brasileiro. 
É importante destacar que Elival Ramos chega a tratar a 
arguição como uma cura, designando um subcapítulo do seu livro 
como: “Enfim, a panaceia: a arguição de descumprimento de 
preceito fundamental”, empregando o vocábulo panaceia com o 
propósito de comparar a arguição com um remédio para todos os 
males existentes no ordenamento jurídico vigente. Na sequência 
do seu livro, o aludido autor cria um novo subcapítulo relacionado 
a ADPF denominado de “a reconfiguração do recurso 
extraordinário e a eliminação da ADPF”, em que afirma 
enfaticamente que não existe mais a necessidade do instituto caso 
ocorre uma reformulação no recurso extraordinário. 
Vale a pena destacar que apenas é atribuído às ações julgadas 
pelo controle concentrado de leis a impossibilidade do ajuizamento 
de ação rescisória com o intuito de rediscutir decisões proferidas 
pelo Egrégio Pretório Excelso. Assim, essa é uma grande diferença 
entre a ADPF e o recurso extraordinário, sem olvidar que ainda 
existe o fato de que o RE nunca será, em um primeiro momento, 
julgado pelo Egrégio Pretório, necessitando de um juízo de 
conhecimento nas varas de 1ª instância e ainda do pronunciamento 
dos Tribunais a quo Já a ADPF será conhecida e julgada 
primeiramente no STF, o que, por si só, já aumenta a fraqueza das 
182 
 
críticas apontadas pelos doutrinadores que defendem a extirpação 
da ADPF do sistema jurídico. 
Vale a pena destacar a proposta formulada pelo doutrinador 
Gabriel Dias Marques da Cruz, que defende a extinção (morte) da 
arguição de descumprimento de preceito fundamental do 
ordenamento jurídico brasileiro como solução para o seu problema 
da inefetividade. Assim, o referido autor afirma que seria 
desnecessário a previsão de duas ações tão similares ao exercício 
do controle principal de constitucionalidade no Brasil, quais sejam, 
a ADI (ação direta de inconstitucionalidade) e a ADPF (arguição 
de descumprimento de preceito fundamental). Ou seja, a 
subsidiariedade e o descumprimento de preceito fundamental não 
encontram subsídios teóricos razoáveis a ponto de serem 
utilizados como critérios delimitadores da escolha de uma ação em 
lugar da outra, sendo mais plausível extinguir a ADPF, de uma vez 
por todas, como uma proposta de reformulação do sistema de 
controle brasileiro. 
Em contrapartida, também pode ser vislumbrada a visão dos 
doutrinadores que defendem um futuro otimista cauteloso a 
respeito da efetividade da arguição e dentre eles, cabe destacar, a 
douta Paula Maragno afirma na sua tese de doutorado: 
 
Certamente, é no STF que se depositam todas as esperanças para 
o amadurecimento da arguição e a sua ampla e irrestrita utilização 
pela sociedade. De fato, caberá à doutrina e ao STF atribuir à 
ADPF seu verdadeiro valor, sua verdadeira utilidade. Tal 
183 
 
valoração depende, em muito, da correta leitura que se deve fazer 
do chamado princípio da subsidiariedade. 
 
Desse modo, a postura otimista usualmente deposita suas 
esperanças no aperfeiçoamento e efetividade da arguição através da 
jurisprudência do STF. Por isso, o Egrégio Pretório Excelso 
necessita realizar uma boa aplicação da ADPF em prol dos 
preceitos fundamentais, já que no Estado Democrático de Direito 
a arguição revela-se um meio competente para a proteção dos 
princípios sensíveis da Constituição. Desse modo, como também 
cabe ao Supremo Tribunal Federal definir o conceito de preceito 
fundamental, não resta dúvidas da imprescindível função que a 
Corte Suprema realiza na prática para alcançar a efetividade 
esperada da arguição de descumprimento de preceito fundamental. 
A posição defendida no presente trabalho é que uma visão 
otimista moderada/cautelosa deve prevalecer, já que não existem 
normas constitucionais sem sentido e/ou finalidade, de modo que 
não foi à toa que o legislador constituinte introduziu o art. 102, §1º 
no texto da Lei Maior. Assim, o referido dispositivo constitucional 
pode até ser conceituado como uma norma constitucional de 
eficácia limitada, mas, sem sombra de dúvidas, ele foi introduzido 
com uma finalidade específica e que deve ser cumprida. 
Nessa linha de raciocínio, André Ramos Tavares defende na 
sua obra sobre o estudo da arguição de descumprimento preceito 
fundamental que a referida ação tem cabimento, absolutamente 
sempre, quando houver a violação de preceito constitucional 
184 
 
fundamental. Para tanto, o supracitado autor afirma que existe a 
possibilidade da convivência de uma duplicidade de ações de 
controle de constitucionalidade direcionadas ao mesmo fim e que 
no que diz respeito aos preceitos constitucionais fundamentais, o 
objeto da ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADIN) foi 
total e exclusivamente absorvido pela arguição. 
Assim, isto significa que a ADPF, em razão do seu caráter de 
principalidade, ocasionou um reposicionamento da ADIN e da 
ADC no contexto do controle abstrato de constitucionalidade, isto 
é, as aludidas ações estarão limitadas à defesa das normas 
constitucionais não conglobadas no conceito de preceitos 
fundamentais. 
Nesse seguimento, o autor André Ramos Tavares afiança 
que a ADPF possui um caráter principal e critica aqueles 
doutrinadores que defendem um espaço residual a ser preenchido 
pelo instituto. Com base no texto do art. 102 da CRFB/88, a 
arguição seria “medida tão primordial (ou principal) quanto a ação 
direta de inconstitucionalidade- ou até de relevância superior, se se 
quiser”. Ademais, os preceitos fundamentais necessitam de uma 
ação específica para protegê-los, de modo que o descumprimento 
daquilo que se denomina como fundamental revela-se como “mais 
preocupante e perturbador que o descumprimento do restante da 
Carta Constitucional”. Assim, defende-se no presente trabalho, 
concordando com o douto André Ramos, que a ADPF deve 
possuir uma maior celeridade no seu rito processual ou 
185 
 
precedência no julgamento, o que chega a ser mesmo uma 
imposição natural, pela situação e posição da ação. 
Um outro argumento de defesa da ADPF no ordenamento 
jurídico brasileiro diz respeito a adoção de uma posição 
intermediária concernente ao requisito formal da subsidiariedade 
(parágrafo 1º, do art. 4º, da Lei nº 9.882/99), de modo a manter a 
excepcionalidade da arguição, que poderá ser utilizada em 
hipóteses graves e específicas, isentando a exigência de 
esgotamento dos recursos judiciais prévios, com o intuito de 
efetivar a defesa imediata da Constituição Federalde 1988 em 
relação aos seus preceitos fundamentais quando comprovado o 
interesse público latente. Assim, segundo o ensinamento de Daniel 
Sarmento sobre o tema: 
 
Nestas hipóteses de Arguição incidental, entendemos que o STF 
deverá examinar, caso a caso, se realmente a questão 
constitucional ventilada ostenta relevante interesse público. O 
interesse público deve ser entendido aqui não como o consistente 
na resolução da controvérsia concreta que tenha ensejado a 
arguição, pois, por mais relevante que seja o caso, para dirimi-lo 
devem ser utilizados os inúmeros recursos próprios do 
ordenamento processual. Caso contrário, permitir-se-ia o acesso 
indiscriminado ao Supremo para resolver conflitos intersubjetivos 
concretos, com o atropelo das instâncias recursais competentes, o 
que representaria uma afronta ao devido processo legal e ao 
princípio do juiz natural. Além disso, acabar-se-ia inviabilizando 
por completo o Pretório Excelso, pela sobrecarga de trabalho. (...) 
No nosso entendimento, esta Arguição Incidental, sem prévia 
exaustão das instâncias ordinárias, só pode ser admitida naqueles 
casos em que existirem um grande número de processos 
idênticos, gravitando em torno da mesma questão constitucional. 
Nestas hipóteses, quando não for cabível a resolução da questão 
constitucional através dos instrumentos abstratos de controle de 
186 
 
constitucionalidade, será possível o emprego da ADPF. Isto 
evitará que se estenda desnecessariamente a insegurança jurídica 
decorrente da dúvida sobre a constitucionalidade de certos atos 
estatais, e evitará o congestionamento desnecessário do Poder 
Judiciário, que será poupado do ônus de julgar um sem-número 
de processos rigorosamente iguais. 
 
Um outo argumento que preserva a arguição de 
descumprimento de preceito fundamental no atual ordenamento 
jurídico é sustentado pelo douto Gilmar Ferreira Mendes, que 
alega que a ADPF pode ser considerada um instituto superior, 
inclusive, ao incidente de constitucionalidade, já que a arguição 
completa de sobremaneira o controle de constitucionalidade ao 
estabelecer que o instituto congloba questões até então excluídas 
do Poder Judiciário no âmbito do Supremo Tribunal Federal. 
O jurista André Ramos Tavares ressalta a importância 
específica da ADPF no intuito de evitar ações lesivas aos preceitos 
fundamentais e impossibilitar que omissões impliquem o 
esmorecimento dos aludidos preceitos. 
Também merece destaque a tese, defendida por Gilmar 
Ferreira Mendes, segundo a qual a ADPF seria um mecanismo 
hábil para o controle de constitucionalidade jurisdicional 
preventivo concentrado por duas razões interessantes, a conhecer: 
a) mediante a via processual da arguição, a proposta de emenda 
constitucional sofrerá escrutínio judicial mais adequado à 
importância sistemática dessa espécie normativa; e b) a Lei nº 
9.882/99 autoriza um amplo debate constitucional sobre a 
temática, possibilitando, inclusive, a oitiva de pessoas com 
187 
 
experiência no assunto, seja através dos amicus curiae, seja em 
audiência pública realizada para essa finalidade. Somando-se a isso, 
tem-se a ampla legitimidade ativa para propor a arguição, que 
autorizaria não somente o parlamento por meio de seus 
integrantes, mas também os órgãos de representação da sociedade, 
por exemplo, as associações, a cooperar com o processo de 
controle de constitucionalidade das propostas de emenda à 
Constituição. 
Nessa linha de raciocínio, conclui-se que devem prevalecer 
os argumentos favoráveis à permanência da arguição de 
descumprimento de preceito fundamental no ordenamento 
jurídico brasileiro, tendo em vista que é necessário enxergar a 
aludida ação como uma peça fundamental e imprescindível do 
controle concentrado de constitucionalidade que, sem sombra de 
dúvidas, se bem aplicada na prática pelo Supremo Tribunal 
Federal, pode-se extrair sua potencialidade máxima de efetividade e 
contribuição para o ordenamento jurídico brasileiro. 
 
5. CONCLUSÃO 
 
O presente trabalho não teve como finalidade 
preponderante a análise exaustiva da Lei nº 9.882/99, mas somente 
o estudo dos principais pontos mais relevantes no que diz respeito 
a efetividade da arguição de descumprimento de preceito 
fundamental. 
188 
 
A arguição de descumprimento de preceito fundamental foi 
consagrada, de forma inédita, na Constituição de 1988, porém sua 
lei regulamentadora somente surgiu em 1999, isto é, 11 (onze) anos 
após o surgimento da ação!!! Regulamentou-se a ADPF no intuito 
de suprir, no ordenamento jurídico brasileiro, algumas lacunas no 
sistema de controle concentrado de constitucionalidade, 
possibilitando que o Supremo Tribunal Federal apreciasse algumas 
matérias que antes somente eram possíveis sofrerem a análise por 
outras ações de controle difuso (por meio de recurso 
extraordinário ou reclamação), como por exemplo, normas pré-
constitucionais e normas municipais. 
A ADPF poderá desempenhar um papel importante e 
fundamental no direito brasileiro, sobretudo se as suas efetivas 
potencialidades forem bem exploradas pela doutrina e 
principalmente pela jurisprudência do STF. Dessa forma, se bem 
aplicada, a arguição poderá resolver muitos casos que envolvam 
preceitos fundamentais e isso implicaria em suprimir do campo da 
ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de 
constitucionalidade tais preceitos, que hoje são defendidos por 
essas ações. 
O instituto consiste em uma ação que se propõe a defesa dos 
preceitos fundamentais, tão relevantes na vida política de uma 
sociedade e que a doutrina ainda encontra dificuldade em 
conceituar a magnitude de sua abrangência. Desse modo, a 
arguição não poderá ser posicionada em um patamar inferior aos 
189 
 
das demais ações de controle de constitucionalidade, ao revés, em 
igual nível ou até mesmo superior. Nessa linha de pensamento, 
trata-se de uma ação que possui uma riqueza ímpar, apesar de a sua 
exata dimensão não ser devidamente explorada e avaliada pela 
doutrina. 
Apesar de, no primeiro momento, parecer que apenas na 
hipótese de absoluta inexistência de qualquer outro meio eficaz 
para afastar eventual lesão a preceito fundamental poderia utilizar-
se da arguição de descumprimento de preceito fundamental, restou 
demonstrado que o princípio da subsidiariedade do referido 
instituto deve ser compreendido no contexto da ordem 
constitucional. 
Desse modo, não se deve realizar uma interpretação literal 
do artigo 4°, parágrafo 1°, da Lei n° 9.882/99, já que no 
ordenamento jurídico brasileiro, se for levado em consideração 
todo e qualquer meio processual existente, sempre haverá algum 
que seja possível impugnar o ato que se entenda estar ofendendo 
ou na iminência de ofender preceito fundamental. Sendo assim, 
caso o dispositivo em comento seja interpretado com excessivo 
rigor, a ADPF restará quase que absolutamente despida de 
aplicabilidade. 
Nesse diapasão, não se deve permitir que a mera existência 
de processos ordinários e recursos extraordinários possam 
descartar a utilização da arguição de descumprimento de preceito 
fundamental. É necessário realizar uma interpretação mais aberta e 
190 
 
produtiva da regra da subsidiariedade, de modo que o referido 
princípio deve ser veemente mitigado. 
Cumpre salientar que regra da subsidiariedade não foi 
prevista no texto constitucional, mas somente no artigo 4º, §1º, da 
Lei Federal nº 9.882/1999 e o presente trabalho defende a posição 
que o referido artigo possui fortes indícios de 
inconstitucionalidade, cujo reconhecimento pela ADI nº 2.231 
poderia, talvez, transformar o próprio instituto da arguição. 
Porém, como até o presente momento, o artigo em comento não 
foi declarado inconstitucional, defende-se que a regra da 
subsidiariedade deve ser fortemente mitigada, de modo que a 
ADPF não ocupa uma posição secundária no sistema brasileiro de 
controle de constitucionalidade.Ao revés, deve prevalecer o entendimento de que a ADPF 
ocupa uma posição de principalidade no sistema de fiscalização 
abstrata de constitucionalidade, já que foi estabelecida para a 
defesa, com exclusividade, dos preceitos constitucionais 
fundamentais. O legislador ordinário não poderia rebaixar a 
posição do instituto e lhe emprestar um caráter meramente 
subsidiário. Assim, em razão do caráter de principalidade da 
ADPF, ocorreu um reposicionamento da ADIN e da ADC no 
contexto do controle abstrato de constitucionalidade, ou seja, as 
aludidas ações estarão limitadas à defesa das normas 
constitucionais não conglobadas no conceito de preceitos 
fundamentais. 
191 
 
Conclui-se também que, para se alcançar à máxima 
efetividade da arguição, é necessário existir um Poder Judiciário 
mais atuante, democrático e comprometido com a proteção da 
Carta Política, dos preceitos e direitos fundamentais, promovendo 
o respeito à cidadania em todos os seus âmbitos (econômico, 
social, político, cultural, dentre outros...), com o intuito de proteger 
os valores e princípios primordiais da Constituição Federal em sua 
magnitude, especialmente em sede do controle concentrado 
através do Supremo Tribunal Federal. 
É evidente que a partir do momento em que a doutrina e a 
jurisprudência estabelecerem um conceito menos duvidoso para os 
preceitos fundamentais, a arguição passará a desempenhar uma 
importância no direito brasileiro de grandes proporções, já que se 
for estabelecido que somente ela poderá defender os preceitos 
fundamentais, que são os pilares da Magna Carta, então essa ação 
se constituirá na mais importante das ações de controle abstrato de 
constitucionalidade. 
Defende-se no presente trabalho que uma das formas de se 
conferir maior efetividade a ADPF seria possibilitar uma 
legitimação mais abrangente para o ajuizamento da arguição, pois 
favoreceria o desenvolvimento de uma maior consciência da 
necessidade de se salvaguardar a Carta Política. Dessa forma, a 
indicada alegação de que haveria um volume ainda maior de 
processos com a legitimação de qualquer do povo não merece 
prosperar, já que é primordial possibilitar o acesso aos cidadãos 
192 
 
para a proteção das liberdades e direitos fundamentais perante a 
Corte Suprema, determinando para tanto critérios regulares de 
admissão das arguições de descumprimento de preceito 
fundamental. 
A posição defendida no presente trabalho é que a visão 
otimista moderada/cautelosa da arguição deve prevalecer, no 
sentido de que não existem normas constitucionais sem sentido 
e/ou finalidade. Assim, não foi à toa que o legislador constituinte 
introduziu o art. 102, §1º no texto da Lei Maior, de modo que o 
referido dispositivo constitucional pode até ser conceituado como 
uma norma constitucional de eficácia limitada, mas, sem sombra 
de dúvidas, ele foi introduzido com uma finalidade específica e que 
deve ser respeitada e efetivada na prática. 
Por fim, o presente trabalho defende a permanência da 
arguição de descumprimento de preceito fundamental no atual 
ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que a ADPF é um 
instituto com uma natureza singular e que completa 
demasiadamente o controle de constitucionalidade ao fixar que a 
referida ação congloba aspectos até então excluídos do âmbito do 
Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade 
concentrado. 
Portanto, a ADPF deve ser compreendida como uma ação 
capaz de salvaguardar o ordenamento jurídico pátrio, 
possibilitando um controle abstrato mais efetivo da 
constitucionalidade que congloba as normas pré-constitucionais e 
193 
 
municipais, abarcando a proteção de todos os preceitos 
fundamentais. 
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198 
 
 
 
 
 
 
CAPÍTULO 6 
 
O SUBSTANCIALISMO DE RONALD DWORKIN: 
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E A BUSCA POR 
RESPOSTAS CORRETAS 
 
Geovane De Mori Peixoto 
 
 
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. “Uma Questão de Princípios” – O 
Fundamento Principiológico do Pensamento de Dworkin; 3. O 
Papel do Juiz na Aplicação do Direito: A Importância da 
Integridade; 4. As “Respostas Corretas” na Concepção de Ronald 
Dworkin; 5. A Jurisdição Constitucional na Concepção de Ronald 
Dworkin. 
 
PALAVRAS-CHAVE: Jurisdição Constitucional; 
Substancialismo: Pensamento dworkiano. 
 
INTRODUÇÃO 
 
199 
 
O objetivo central deste texto é apresentar em síntese o 
modelo substancialista de jurisdição constitucional elaborado por 
um dos autores contemporâneos mais influentes da doutrina 
constitucional, Ronald Dworkin. 
Para melhor compreender a concepção de Ronald Dworkin 
sobre jurisdição constitucional, e a sua busca pelas respostas corretas, 
noção desenvolvida por ele, é importante, inicialmente, delimitar 
dois conceitos fundamentais do seu pensamento: o de princípio e 
o de integridade. 
 
• “Uma Questão de Princípios” – O Fundamento 
Principiológico do Pensamento de Dworkin 
 
Para este pensador, o princípio “é um padrão que deve ser 
observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação, 
econômica, política ou social, considerada desejável, mas porque é 
uma exigência de justiça ou equidade, ou alguma outra dimensão 
da moralidade.”. 
 Ao estabelecer esta nova concepção sobre o tema, 
Dworkin “transfere essa ideia de princípio da pessoa para a 
comunidade política. Isto significa que, tal qual é possível observar 
esta estrutura principiológica no homem, também o é na 
comunidade que se forma a partir dele e por ele”. 
 
200 
 
Pretende ele, com isso, demonstrar que uma comunidade 
verdadeiramente democrática não apenas admite como pressupõe a 
salvaguarda de posições contramajoritárias, cuja força obrigatória 
advém de princípios exigidos pela moralidade política. 
 
 
Dworkin busca uma reaproximação entre o Direito e a 
Moral, assim como o fez Alexy, fundada na valorização promovida 
pela categoria dos princípios, em contraposição ao pensamento 
positivista. Esforça-se para estabelecer a distinção entre regras e 
princípios como corolário central de seu pensamento. Em função 
dessa afirmação principiológica da sua teoria, os direitos 
fundamentais, neste contexto, assumem o status de direitos morais, 
estabelecendo, por consequência, a ideia de Constituição como 
integração. 
 
 “Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – 
a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se 
intercruzam (...), aquele que vai resolver o conflito tem de levar 
em conta a força relativa de cada um. Esta não pode ser, por 
certo, uma mensuração exata e o julgamento que determina que 
um princípio ou uma política particular é mais importante que 
outra freqüentemente será objeto de controvérsia”. 
 
É importante registrar que, princípios não são gerados por 
decisões políticas do legislativo, ou por decisão singular de um 
tribunal, mas por um processo aberto, no qual todos os atores 
sociais têm assento, além dos profissionais do Direito, por óbvio, 
dependendo a continuidade do seu poder da manutenção do que é 
“apropriado” (adequado). 
201 
 
Disso, decorre a possibilidade dos magistrados 
fundamentarem suas decisões em princípios, em qualquer tipo de 
caso, consoante explica Wálber Carneiro, ao asseverar que: 
 
Para Dworkin, entretanto, “levar os direitos a sério” e julgar de 
modo não discricionário não se esgota na mera fundamentação 
da decisão neste ou naquele princípio, uma prática, aliás, muito 
comum no Brasil. A fundamentação em princípios como uma 
possibilidade contra a discricionariedade do direito judicial deve 
ser vista em Dworkin no contexto de sua tese sobre a integridade, 
que demanda uma tarefa hercúlea do julgador na busca da 
resposta correta. 
 
Não resta alternativa senão aceitar o convite para bailar com 
a tese da integridade dworkiana e compreender, assim, o papel do 
juiz na aplicação do direito, senão vejamos. 
 
• O Papel do Juiz na Aplicação do Direito: A 
Importância da Integridade 
 
Parte-se da afirmação de que Dworkin “elabora um processo 
complexo de interpretação judicial para fazer jus à exigência de que 
somente o fechamento operacional garante a abertura cognitiva”, a 
partir de uma leitura luhmanniana. Assim, chega-se à conclusão de 
que “os argumentos do entorno podem ser reconstruídos 
internamente quando estiverem de acordo com o processo de 
argumentação jurídica. Na verdade, é o próprio processo que 
estabelece as condições de abertura do sistema”. 
202 
 
Fundamental, então, dividir esseprocesso em fases: (1) pré-
interpretativa; (2) interpretativa; e (3) pós-interpretativa – a decisão 
em si. Pode-se arriscar, aqui, que seria uma tentativa de 
“ontologização” da teoria sistêmica luhmanniana. Para o 
funcionamento deste modelo, todavia, é fundamental a noção de 
“integridade” dworkiana. 
A ideia de integridade para Dworkin “serve como um 
veículo para a “transformação orgânica” do conjunto de normas 
públicas presentes no sistema a partir do reconhecimento da 
importância dos princípios”. 
 
A busca pela integridade do direito em Dworkin não representa um 
espaço discricionário em que o julgador deverá encontrar uma 
justificativa pessoal para decidir um caso que não possui resposta 
no sistema, uma vez que o princípio que deve ser buscado para 
fundamentar uma decisão não está, como pensou Hart, à 
disposição do intérprete. 
 
As teorias pós-positivistas, como o neoconstitucionalismo, que 
enaltecem a existência de normas principiológicas no sistema 
jurídico, promovendo a “reconciliação” entre a moral e o direito, 
em superação ao paradigma positivista, trouxeram a falsa 
impressão de que se estava fazendo um convite para decisões 
metafísicas, desconectadas, portanto, do plano físico, permitindo 
uma postura discricionária, e fortalecendo, assim, o ativismo 
judicial; ledo engano! 
203 
 
Dworkin apresenta na sua teoria, e na crítica imanente a ela, 
o que é necessário para buscar a integridade no processo de 
interpretação, notadamente, defendendo que o processo não é 
subjetivo, individual do juiz, mas sim pautado na necessidade de 
uma interação intersubjetiva, uma vez que a decisão é da 
sociedade. Nas palavras do próprio Dworkin, “uma sociedade 
política que aceita a integridade como virtude política se 
transforma, desse modo, em uma forma especial de comunidade, 
especial num sentido que promove sua autoridade moral para 
assumir e mobilizar monopólio da força coercitiva”. 
 
A integridade (...) insiste em que cada cidadão deve aceitar as 
exigências aos outros, que compartilham e ampliam a dimensão 
moral de quaisquer decisões políticas explícitas. A integridade, 
portanto, promove a união da vida moral e política dos cidadãos: 
pede ao bom cidadão, ao decidir como tratar seu vizinho quando 
os interesses de ambos entram em conflito, que interprete a 
organização comum da justiça à qual estão comprometidos em 
virtude da cidadania. 
 
Conclui-se, dessa forma, que a integridade exige que o 
conteúdo moral de um princípio não seja considerado a partir de 
uma concepção individualizada, mas considerado a partir do fato 
de que vivemos com o outro. A partir dessa compreensão, se 
alcança a força normativa dos princípios em Dworkin. 
 
Para a superação do voluntarismo hermenêutico que caracteriza o 
normativismo, será necessário conceber o Direito como um 
sistema de regras e princípios, dotado de integridade, e não como um 
mero sistema de normas, inapto a abarcar toda a variada e 
complexa realidade social. Seu esforço será o de defender um 
204 
 
ativismo judicial construtivo, pautado por argumentos racionais e 
controláveis, que não descambe para uma versão autoritária do 
governo de juízes. 
 
Dworkin sustenta, então, o argumento de que é possível 
defender a existência de um maior preparo por parte dos 
magistrados para conferirem “respostas corretas” (bem como a 
própria existência destas), do que dos legisladores ou a da massa de 
cidadãos que os elegeram. 
 
•As “Respostas Corretas” na Concepção de Ronald 
Dworkin 
 
Com a sua tese das respostas corretas, Ronald Dworkin enfatiza 
a impossibilidade de álea na interpretação jurídica, tornando 
necessário compreender que “lidamos com sintaxes e que não 
podemos isolá-la da semântica (por exemplo, a velha cisão fato-
norma), e tampouco entender a pragmática como “reserva técnico-
hermenêutica” para resolver insuficiências lógico-semânticas”. 
Sobre esta questão, ao analisar o pensamento de Dworkin, 
argumenta Lenio Streck que: 
 
(...) quando este diz que é possível distinguir boas e más decisões 
e que, qualquer que sejam seus pontos de vista sobre a justiça e a 
eqüidade, os juízes também devem aceitar uma restrição 
independente e superior, que decorre da integridade, nas decisões 
que tomam. Importa acrescentar que Dworkin, ao combinar 
princípios jurídicos com objetivos políticos, coloca à disposição 
205 
 
dos juristas/intérpretes um manancial de possibilidades para a 
construção/elaboração de respostas coerentes com o direito 
positivo – o que confere uma blindagem contra a 
discricionariedade (se se quiser, pode-se chamar isso de 
“segurança jurídica”) – e com a grande preocupação 
contemporânea do direito: a pretensão de legitimidade. 
 
Ainda, em análise da busca de correição da decisão, contra a 
discricionariedade, Dworkin sustenta os seguintes argumentos: 
 
Os juízes que aceitam o ideal interpretativo da integridade 
decidem casos difíceis tentando encontrar, em algum conjunto 
coerente de princípios sobre os direitos e deveres das pessoas, a 
melhor interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica 
de sua comunidade. Tentam fazer o melhor possível essa 
estrutura e esse repositório complexos. Do ponto de vista 
analítico, é útil distinguir os diferentes aspectos ou dimensões de 
qualquer teoria funcional. Isso incluirá convicções sobre 
adequação e justificação. As convicções sobre a adequação vão 
estabelecer a exigência de um limiar aproximado a qual a 
interpretação de alguma parte do direito deve atender para tornar-
se aceitável. 
 
Para cumprir essa dificílima tarefa, Dworkin cria a metáfora 
do “juiz Hércules”, imaginando um modelo ideal de juiz capaz de 
realizar a contento esta “empreitada”, que possui como 
características fundamentais “capacidade e paciência sobre-
humanas, e que aceita o direito como integridade”. Estas respostas, 
advirta-se, não devem ser entendidas como “absolutas” e 
“unívocas”, numa pretensão universalizante; como enfatiza o 
próprio Dworkin: “são as respostas que, no momento, me 
parecem as melhores”. 
206 
 
Críticas não faltaram a esta posição, sendo Dworkin, e o seu 
“juiz Hércules”, acusado de ser “solipcista”, e tão discricionário 
quanto o julgador que ele combate (como, por exemplo, a crítica 
do jurista norte-americano Frank Michelman), mas não parecem, 
todavia, legítimas. Busca, Dworkin, em verdade, um ponto de 
referência contra a discricionariedade, que deve ultrapassar as 
tradições jurídicas consuetudinárias, e “esclarece esse ponto de 
referência da razão prática de dois modos: metodicamente, lançando 
mão do processo da interpretação construtiva; e conteudisticamente, 
através do postulado de uma teoria do direito que reconstrói 
racionalmente e conceitualiza o direito vigente”. 
Na defesa do pensamento dworkiano, Jürgen Habermas 
sustenta que: 
 
“O modelo de Dworkin tem precisamente esse sentido: trata-se 
de um direito positivo, composto de regras e princípios, que 
assegura, através de uma jurisprudência discursiva, a integridade 
de condições de reconhecimento que garantem a cada parceiro do 
direito igual respeito e consideração. (...) Dworkin caracteriza seu 
procedimento hermenêutico-crítico como uma “interpretação 
construtiva” que explicita a racionalidade do processo de 
compreensão através da referência a um paradigma ou a um 
fim””. 
 
Deve-se, por último, compreender que a busca da “resposta 
correta” é, também, uma metáfora, quer dizer: “um motor imóvel 
que nos empurra para o acerto”. Acertar, então, é uma 
possibilidade, mas não existem garantias categóricas de que se está 
207 
 
certo. Em feliz síntese sobre esta constatação, Wálber Carneiro 
conclui que: 
 
(...) se levarmos em conta a existência de um pano 
de fundo que sustenta como hermenêutico a nossa 
compreensão de mundo e se essa linguagem é 
condição de possibilidade para o resgate da razão 
moral-prática, não podemos admitir que haja, 
independentedas dificuldades que iremos 
enfrentar no desvelamento de sentido, mais de 
uma resposta correta para um mesmo problema. A 
divergência sobre a correta solução de um caso 
que, até certo ponto, torna-se insolúvel, não pode 
ser considerada razão pela qual deveríamos 
abandonar a idéia de resposta correta. 
 
A busca da “resposta correta” é difícil tarefa para o 
intérprete, mas necessária, e não se pode desistir do “jogo” antes 
de jogá-lo, mas, para isso, como anteviu Ronald Dworkin, 
demandar-se-á uma tarefa “hercúlea”, para a qual somente se 
logrará êxito indo além dos limites propostos pela 
“standardização” de uma cultura jurídica atrasada e 
espistemologicamente “pobre”, como tem acontecido no Brasil, 
que só será alcançada com a ajuda da Filosofia no Direito. 
 
•A Jurisdição Constitucional na Concepção de Ronald 
Dworkin 
 
A centralidade dos princípios nas constituições 
contemporâneas, situadas em um paradigma neoconstitucional 
208 
 
(pós-positivista), irá justificar, na concepção dworkiana, a própria 
jurisdição constitucional. “Somente ao se considerar que os 
princípios constitucionais possuem dignidade normativa se pode 
justificar (...) o poder das cortes constitucionais anularem normas 
produzidas por legislativos eleitos”. Ronald Dworkin enfatiza, 
assim, a importância dos princípios na legitimação da jurisdição 
constitucional. 
 
No tocante à jurisdição constitucional, Dworkin irá legitimá-la da 
seguinte maneira. Se, em um caso difícil, o magistrado, não 
podendo aplicar uma regra, aplica um princípio, não está criando 
direito novo, mas aplicando o direito preexistente. Por conta 
disso, a inclusão dos princípios no sistema jurídico resolve os 
problemas de legitimação dos tribunais constitucionais criados 
pela concepção volitiva da jurisdição presente no modelo 
normativista. 
 
Ainda, em análise da relação entre legitimação democrática e 
a jurisdição, Dworkin sustenta, reitere-se, argumentos de que a 
tarefa de encontrar respostas corretas é mais viável de ser realizada 
por parte dos magistrados, não sendo tão facilmente realizada 
pelos legisladores ou os cidadãos que os elegeram. 
Acrescente-se, também, que dificilmente o legislativo 
“tomará uma decisão contrária a um setor influente politicamente, 
já o Judiciário não tem essa pressão direta, tendo em vista que os 
setores da sociedade não podem “se vingar” do juiz, não votando 
nele”. 
209 
 
Talvez se tivesse conhecido, todavia, a atual situação do 
Poder Judiciário Brasileiro, notadamente neste caso aquele órgão 
responsável a priori pela jurisdição constitucional, ele não chegasse 
a esta conclusão, uma vez que se tem acompanhado uma série de 
decisões políticas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. 
Assume, assim, papel fundamental na concretização 
constitucional, e particularmente dos direitos fundamentais, a 
jurisdição constitucional, pela teoria de Ronald Dworkin. Registre-
se, inclusive, que para Dworkin os direitos fundamentais são 
“reconhecidos no seio de uma comunidade política (comunidade 
de princípios), cujos integrantes são tratados com igual respeito e 
consideração”. 
 
Assim, a Constituição e seu sistema de direitos fundamentais 
incorporam princípios morais, com os quais a legislação 
infraconstitucional e as decisões judiciais devem ser compatíveis. 
Daí advogar Dworkin uma leitura moral da constituição, que coloque 
a moralidade política no coração do direito constitucional. Tal 
concepção pressupõe que o aplicador do Direito assuma uma 
postura ativa e construtiva, caracterizada pelo esforço de 
interpretar o sistema de princípios como um todo coerente e 
harmônico dotado de integridade. 
 
A ideia da leitura moral da constituição é, talvez, a alma do 
pensamento substancialista, e, simultaneamente, de alta 
complexidade. Cabe ao judiciário o papel de interpretar as normas 
editadas pelo legislativo, e mesmo sendo esta tarefa vinculada ela 
não significa que ao magistrado cabe apenas buscar a interpretação 
210 
 
que supostamente seria conferida pelos legisladores. Tampouco 
será a interpretação um ato de vontade dos magistrados. 
Assim, “os juízes não lêem suas próprias convicções na 
Constituição, porque o capítulo que eles escrevem deve estar 
conectado com a história escrita até então”, sem desconsiderar, 
todavia, que eles são os seus autores. 
Com isso, consegue Dworkin, simultaneamente, delinear a 
existência de um núcleo moral da Constituição, que merece uma 
leitura especial, e a necessidade de respeito aos ditames 
democráticos dos espaços institucionais dos Poderes do Estado. E 
é nesse sentido, que a “função do controle de constitucionalidade 
se torna essencial, ao assegurar a garantia dos direitos 
fundamentais contra maiorias eventuais”, definindo a sua posição 
substancialista. 
A jurisdição constitucional, portanto, é possível concluir, 
tem como funções o fortalecimento da democracia, e 
principalmente a defesa dos direitos fundamentais, a partir da 
“leitura moral da constituição”, proporcionada pela incorporação 
de normas morais (princípios) ao sistema jurídico, 
proporcionando-lhe, através de um processo hermenêutico 
adequado, para busca de “respostas corretas”, e, 
fundamentalmente, garantidor da integridade do sistema jurídico. 
 
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212 
 
 
CAPÍTULO 7 
 
A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO COMO 
GARANTIA DA UNIDADE DECISÓRIA NO 
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
ABSTRATO-CONCENTRADO PELO STF 
 
João Cássio Adileu Miranda 
 
RESUMO: o objeto deste artigo é a cláusula de reserva de plenário, no 
controle de constitucionalidade abstrato-concentrado pelo STF, a partir 
de um método dogmática. Proponho a interpretação da como a 
exigência do voto da maioria absoluta dos membros de um Tribunal para 
decretar uma lei inconstitucional pelas mesmas razões, a fim de otimizar 
a deliberação e a força de precedente dos julgados do STF em sede de 
controle abstrato-concentrado de constitucionalidade. Afinal, o processo 
decisório do STF não garante uma única ratio decidendi nos seus julgados. 
PALAVRAS-CHAVE: Controle de constitucionalidade; reserva de 
plenário; efeito vinculante; precedente. 
ABSTRACT: this article studies the full bench rule application in the 
judicial review of legislation by the Brazilian Supreme Court, through a 
dogmatic method. I suggest that the full bench rule should be interpreted 
as the demand that a law must only be nullified for its unconstitutionality 
by the vote of the majority of six members of the Court and by the same 
reasons, in order to optimize the Court’s deliberation and the binding 
force of its judicialreview of legislation decisions. After all, the judicial 
review rules do not ensure a single ratio decidendi in its cases 
judgements. 
KEY-WORDS: Judicial review; full bench rule; binding force; 
precedent. 
 
213 
 
Sumário: 1. Introdução; 2. O processo decisório no STF; 2.1. 
Modelo de formação e manifestação da decisão colegiada; 2.2. O 
voto do Ministro Relator e as sessões de julgamento televisionadas; 
2.3. A causa de pedir aberta e a flexibilização do princípio do 
pedido; 3. A cláusula de reserva de plenário; 3.2. Conteúdo 
normativo; 3.3. Fundamento constitucional; 4. Efeitos e limites da 
decisão constitutiva de inconstitucionalidade; 4.1. Natureza da 
decisão que julga lei inconstitucional; 4.2. O efeito vinculante e a 
eficácia erga omnes; 4.3. Posicionamento do STF acerca dos limites 
objetivos do efeito vinculante; 4.4. O efeito vinculante e os 
precedentes obrigatórios; 5. Alternativa à atual compreensão da 
cláusula de reserva de plenário; referências. 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
O Direito Constitucional impõe grandes desafios aos seus 
intérpretes, à vista da grande abertura semântica e da grande carga 
valorativa e moral dos enunciados constitucionais, quer sejam 
expressos, quer sejam implícitos. Nesse diapasão, é temerário 
defender uma única interpretação correta em matéria 
constitucional. 
Cada compreensão normativa reflete a moralidade política 
própria do intérprete, irradiado por sua trajetória no tempo e 
espaço, bem como pela moralidade política enraizada na instituição 
que faz parte – as quais podem ser diferentes. Sobretudo diante de 
214 
 
casos difíceis, a coexistência de interpretações divergentes, e com 
igual correção, é plenamente possível. 
No entanto, essa pluralidade se torna problemática no STF – 
uma Corte colegiada que exerce o controle de constitucionalidade 
abstrato-concentrado mediante decisões com eficácia erga omnes e 
efeito vinculante. 
A problemática supra é relevante em razão da consequência 
dessas decisões: o que os membros da Corte acordarem sobre a 
inconstitucionalidade de um ato normativo perante à Constituição 
pode vincular sujeitos que sequer participaram da deliberação 
judicial. Isto é, a interpretação constitucional é centralizada. 
Privilegia-se um único posicionamento institucional em prejuízo de 
um universo de interpretações possíveis, em razão da supremacia 
da Constituição, da segurança jurídica e da integridade, estabilidade 
e coerência da jurisprudência constitucional. 
A legitimidade democrática do controle de 
constitucionalidade é posta em xeque por questões como a sua 
centralização interpretativa e o seu caráter contramajoritário. Esse 
cenário se agrava ao levar em consideração o processo decisório 
do STF. 
Importa registrar que não tenho como objetivo negar a 
legitimidade democrática do controle de constitucionalidade neste 
artigo. Pelo contrário. Parto do pressuposto que o controle de 
constitucionalidade é, sim, legítimo. Especialmente se exercido 
pelo STF. 
215 
 
Dentre as diversas questões que envolvem o processo 
decisório do STF, criticarei, com foco no controle concentrado de 
constitucionalidade, a atual compreensão da cláusula de reserva de 
plenário, que consiste na exigência do voto da maioria absoluta dos 
membros da Corte para que uma lei seja decretada 
inconstitucional. Não se exige, porém, que os membros da Corte 
também acordem quanto aos fundamentos da decisão – o que será 
questionado aqui à luz dos elementos positivados do sistema de 
controle abstrato-concentrado de constitucionalidade. 
Nesse diapasão, a identificação da ratio decidendi e dos 
fundamentos determinantes de diversos julgados do STF é uma 
tarefa árdua. Uma lei pode ser decretada constitucional por razões 
diferentes contidas em cada voto dos Ministros – prejudicando a 
formação de um posicionamento institucional da Corte. 
Não obstante, o quadro de grave divergência de 
fundamentação não é regra nos julgados do STF. Pelo contrário. A 
ratio decidenti é identificável pelo voto do relator na maioria dos 
casos, considerando a quantidade de votos registrados em ata, o 
que não afasta a relevância da problemática da pesquisa. 
O segundo capítulo deste artigo trata dos elementos do 
processo decisório do STF que influenciam à falta de unidade 
decisória da Corte, excluída a cláusula de reserva de plenário. 
O terceiro capítulo aborda a cláusula de reserva de plenário, 
expondo o seu conteúdo normativo e fundamento constitucional. 
216 
 
O quarto capítulo cuida dos efeitos do controle abstrato-
concentrado de constitucionalidade, sobretudo o efeito vinculante 
e a eficácia erga omnes, relacionando aquele com os precedentes 
obrigatórios do Código de Processo Civil. 
Por fim, o quinto capítulo trata da minha proposição 
resultante da pesquisa: a interpretação da cláusula de reserva de 
plenário como a exigência do voto da maioria absoluta dos 
membros de um Tribunal para decretar uma lei inconstitucional 
pelas mesmas razões, em sede de controle abstrato-concentrado de 
constitucionalidade. 
 
2. O PROCESSO DECISÓRIO DO STF 
 
As normas internas referentes à organização e aos 
procedimentos de uma determinada Corte incentivam a 
deliberação racional entre os seus membros, bem como refletem 
na legitimidade do controle de constitucionalidade. 
Em outras palavras, o potencial e o desempenho deliberativo 
de um Tribunal depende de suas condições institucionais, de modo 
que o processo decisório não é um fim em si mesmo, e, sim, uma 
garantia de outros valores constitucionais. 
Portanto, sob o prisma formal, os problemas no processo 
decisório prejudicam a capacidade de um Tribunal produzir 
autênticos precedentes constitucionais. Relativamente ao STF, 
Virgílio Afonso da Silva identifica a ausência de troca de 
217 
 
argumentos entre Ministros, a carência de decisões que veiculam a 
opinião da Corte objetivamente e a ausência de unidade 
institucional e decisória – problemática pertinente ao presente 
trabalho. 
Este tópico cuidará de elementos do processo decisório do 
STF que auxiliam a compreender a causa e influência da atual 
concepção da cláusula de reserva de plenário, sem, no entanto, a 
intenção de esgotá-los. Privilegio, pois, o problema da falta de 
unidade institucional e decisória do STF. 
Posto isso, registro que a mudança do modo de aplicação da 
reserva de plenário não traria solução para todos os problemas do 
STF em relação à deliberação e formação de uma jurisprudência 
coesa. 
 
2.1. O modelo da formação e manifestação da decisão 
colegiada 
 
O presente item é o de maior relevância para o tópico sobre 
o processo decisório do STF. Conforme Conrado Hübner 
Mendes: 
 
“Do ponto de vista formal, uma decisão deliberativa pode 
se manifestar tanto como uma voz única (single voice) quanto 
num formato de múltiplas vozes (multiple voice). Ela pode ser 
uma pura seriatim, uma per curiam ou ficar em algum ponto 
intermediário entre os dois extremos, no qual se pode 
218 
 
encontrar uma decisão colegiada com votos concorrentes e 
dissidentes ao lado da opinião da corte”. 
 
As decisões colegiadas do STF estão enquadradas na 
categoria intermediária entre o posicionamento institucional da 
Corte e o respeito aos entendimentos divergentes dos Ministros, os 
quais são independentes. 
O resultado do julgamento consiste na agregação dos votos 
concordantes quanto ao dispositivo, incluindo os concorrentes. 
Permite-se, então, as decisões plurais, sem fundamentos 
sustentados por maioria. Todavia, o voto vencido também integra 
o acórdão. 
O acórdão (cuja autoria é institucional) e a ementa são, de 
alguma forma, produzidos coletivamente pela Corte. Mas essa 
produção coletiva não implica numa exposição fiel dos 
fundamentos determinantes da decisão, a exemplo da Rcl nº 9.428, 
que tratou da liberdade de imprensa, tomando o julgamento da 
inconstitucionalidade da Lei deImprensa como paradigma. Nesse 
julgado, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha 
perceberam que vários Ministros sustentaram a necessidade de se 
ponderar a liberdade de expressão com outros direitos 
fundamentais. 
A existência de votos divergentes e concorrentes é bem vista 
pelos Ministros e ex-Ministros do STF em geral, mesmo que Corte 
tenha mais divergência interna que o Tribunal Constitucional 
219 
 
Federal alemão e a Suprema Corte dos Estados Unidos, que 
também adota multiple voice. Apesar disso, o Ministro Gilmar 
Mendes já admitiu em sessão que a técnica de votos autônomos 
dificulta a formação e identificação de um fundamento 
determinante pelo próprio colegiado. 
Essa agregação de votos não otimiza a interação entre os 
votos dos Ministros, impedindo a formação de uma ratio decidendi 
compartilhada e de precedente. Tal quadro reforça a metáfora do 
STF como “onze ilhas”, utilizada por Conrado Hübner Mendes ao 
criticar o comportamento não-deliberativo da Corte. Além da 
ausência de diálogo e isolamento dos Ministros, a metáfora pode se 
referir ao modo pelo qual acórdãos são estruturados, qual seja pela 
agregação, o que pode dificultar a formação e identificação do 
consenso do colegiado. 
 
2.2. O voto do Ministro Relator e as sessões de julgamento 
televisionadas 
 
O Ministro Relator do processo apresenta o seu voto 
somente na sessão de julgamento, a qual não é precedida de outro 
encontro oficial dos Ministros. 
Acompanho a interpretação de Virgílio Afonso da Silva 
acerca desse procedimento, segundo a qual a deliberação é 
prejudicada e há o aumento da chance de apresentação de votos 
concorrentes pelos demais Ministros. Por conseguinte, sem prévio 
220 
 
conhecimento do voto do Relator, cada Ministro vota como se 
Relator fosse, dado que comparece à sessão com voto pronto. 
Devido à natureza jurídico-dogmática do presente trabalho, 
não irei abordar a influência da “TV Justiça”, conta do twitter e do 
YouTube do STF e afins na deliberação entre os Ministros. De 
qualquer sorte, não se pode olvidar que essa divulgação da 
atividade do STF facilita o acesso à informação pelo cidadão 
comum e contribui com a democratização do Judiciário. 
 
2.3. A causa de pedir aberta e a flexibilização do princípio do 
pedido 
 
Os incisos I e II do art. 3º da Lei nº 9.868/1999 determinam 
que na ação direta de inconstitucionalidade deve constar o 
dispositivo impugnado, o pedido especificado e a fundamentação 
jurídica deste – similarmente ao processo civil. 
Contudo, a causa de pedir é aberta no processo objetivo. O 
Tribunal tem a prerrogativa de decidir com base em fundamentos 
não suscitados nas peças dos demais sujeitos processuais, visto que 
não há discussão de interesses subjetivos - embora a provocação 
da Corte seja imprescindível. 
Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi entendem que a causa de 
pedir aberta também consiste que o indeferimento da ação direta 
de inconstitucionalidade consiste na declaração de 
constitucionalidade e que o indeferimento da ação direta de 
221 
 
constitucionalidade consiste na constituição de 
inconstitucionalidade, conforme redação do art. 24 da Lei nº 
9.868/1999. 
O princípio do pedido é mitigado similarmente, 
considerando a gama de decisões que o Tribunal pode proferir 
além da declaração de constitucionalidade ou da constituição de 
inconstitucionalidade. A interpretação conforme a Constituição e a 
constituição parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto 
são alternativas hermenêuticas positivados no parágrafo único art. 
28 da Lei nº 9.868/1999. 
A causa de pedir aberta tem como função ampliar o debate 
no processo objetivo e permitir a análise da constitucionalidade do 
dispositivo normativo impugnado perante toda a Constituição, e 
não perante apenas aos enunciados elencados pelo autor e demais 
sujeitos processuais. 
A causa de pedir aberta e a flexibilização do princípio do 
pedido colaboram, pois, com a dispersão de fundamentos do STF 
e consequentemente com a atual concepção da cláusula de reserva 
de plenário. Esses institutos aumentam a liberdade argumentativa 
dos Ministros no processo de tomada de decisão, o que dificulta 
deliberação para pacificar os fundamentos do acórdão. Afinal, isso 
poderia tornar as sessões do Tribunal Pleno ainda mais longas, 
prejudicando a celeridade da Corte. 
 
3. A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO 
222 
 
 
A análise da cláusula de reserva de plenário poderia estar 
contida no tópico anterior. Faço esse destaque em razão do foco 
do trabalho nesse instituto, que será abordado com mais 
profundidade que os demais elementos do processo decisório do 
STF trabalhados. 
 
3.2. Conteúdo normativo 
 
A princípio, a cláusula de reserva de plenário não é um 
instituto de difícil interpretação. A margem de conformação pelo 
intérprete é significantemente pequena, devido à alta densidade 
normativa do artigo 97 da Constituição. Identifica-se, de logo, a 
existência de regras que fixam a competência do Pleno (ou órgão 
especial) de um determinado Tribunal para apreciar questões 
constitucionais e o “quórum” para declaração de 
inconstitucionalidade. 
Antes de discorrer sobre as normas acima, esclarecerei 
brevemente a qualificação destas como regras. 
Diante das possibilidades fáticas e jurídicas, uma regra 
contém determinações que só podem ser satisfeitas em sua 
totalidade, preenchido o suporte fático. As exceções da regra não 
são resultadas de uma ponderação do conflito entre uma regra e 
outra norma, mas da ponderação do conflito entre os princípios 
que fundamentam as normas em colisão. É incoerente (a partir dos 
223 
 
pressupostos adotados) a concepção da cláusula de reserva de 
plenário como um princípio, tendo em vista a incompatibilidade 
do caráter de suas determinações com a ideia de mandados de 
otimização. 
O conceito de competência contido em uma das normas da 
cláusula de reserva de plenário assume uma conotação 
organizacional. De acordo com José Afonso da Silva, é “a 
faculdade juridicamente atribuída a uma entidade ou a um órgão 
ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências 
são as diversas modalidades de poder de que servem os órgãos ou 
entidades estatais para realizar suas funções”. Ou de forma mais 
sucinta: a distribuição de poder de decisão. 
A cláusula de reserva de plenário atribui ao Pleno (ou órgão 
especial com função de Pleno) uma competência absoluta definida 
em razão da matéria (controle de constitucionalidade), devido ao 
seu status constitucional e ao seu evidente interesse público, posto 
que corresponde a um mecanismo de Controle de 
Constitucionalidade. 
A cláusula de reserva de plenário é também uma 
competência funcional, por se relacionar com a repartição de 
tarefas a serem exercidas em um mesmo processo, ocorrendo uma 
cisão horizontal de competência no incidente de 
inconstitucionalidade dos órgãos fracionários ao Pleno. A remessa 
dos autos ao Plenário ou órgão especial ocorre apenas quando 
224 
 
suscitada a inconstitucionalidade de uma norma que ostente caráter 
prejudicial à decisão de mérito. 
Por fim, o entendimento segundo o qual a cláusula de 
reserva de plenário exige que a maioria absoluta dos membros do 
Tribunal (ou do órgão especial) concorde apenas quanto ao 
dispositivo da decisão é pacífico, com a ressalva deste trabalho. 
 
3.3. Fundamento constitucional 
 
Apresentarei, neste item, os fundamentos da cláusula de 
reserva de plenário reconhecidos pela doutrina. Este instituto se 
sustenta em elementos constitucionais internos (expressos e 
implícitos) de maior generalidade, visto que a justificação externa 
da Constituição é desnecessária. 
Ao comentar a Constituição de 1934, Pontes de Miranda 
asseverou que a cláusula de reserva de plenário tem como 
fundamento a primazia interesse público sobre o interesse privado 
e a estabilidade jurídica, ao impor maiorprudência ao Judiciário na 
defesa da Constituição e dificultar a decretação de 
inconstitucionalidade das leis. 
Outro fundamento da cláusula de reserva de plenário é a 
presunção de constitucionalidade das leis, que garante a 
imperatividade das normas jurídicas até decisão contrária do 
Judiciário. A forma da democracia dotada pelo Brasil garante a 
liberdade do legislador para conformar (e reformar) a Constituição. 
225 
 
Essa primazia decisória corresponde a um princípio formal, uma 
razão para aplicar normas, independentemente de seu conteúdo. 
As decisões do legislador eleito democraticamente são presumidas 
legítimas, tendo em vista que a constitucionalidade das leis não é 
ontológica, mas produto da hermenêutica jurídica. 
José Afonso da Silva aduz que a reserva de plenário é 
resultado da ponderação de dois valores: de um lado, a supremacia 
constitucional, que exige a expurgação das normas 
inconstitucionais; de outro, a estabilidade do ordenamento 
jurídico, de modo que leis não sejam facilmente excluídas do 
Direito positivo. 
Os princípios supra não estão em conflito. A imposição de 
maior consensualidade nos órgãos jurisdicionais para concretizar a 
Constituição é decorrência lógica de sua supremacia constitucional, 
ainda que a estabilidade do ordenamento jurídico seja uma 
limitação aparente. Os acórdãos constitutivos de 
inconstitucionalidade não se limitam à exclusão da lei impugnada 
do Direito positivo, à vista da positivação da declaração parcial de 
nulidade sem redução de texto. 
A delimitação do conteúdo normativo da Magna Carta é 
produto da construção judicial, doutrinária e também dos diversos 
fragmentos da sociedade. Devido ao seu poder de dar a última 
palavra no exercício da jurisdição constitucional, o estabelecimento 
da maioria absoluta dos votos de uma Corte como mínimo para a 
constituição de inconstitucionalidade de uma lei impõe, em tese, 
226 
 
que a decisão reflita de fato o posicionamento do Tribunal como 
instituição. 
Outrossim, mesmo que em nome da supremacia 
constitucional, caso fosse permitido o Controle de 
Constitucionalidade pelos órgãos fracionários e com o voto da 
maioria simples, tal mecanismo não otimizaria a segurança jurídica, 
premissa maior da estabilidade jurídica. 
 Como fato, a segurança jurídica consiste na previsibilidade, 
cognoscibilidade e confiabilidade da aplicação (e justificação) do 
Direito. Como valor, estes três elementos são estados de coisas 
desejáveis, assumindo um significado axiológico substancial para a 
sociedade. Por fim, como norma, tem a natureza de princípio, 
portanto, de mandado de otimização, consubstanciando uma 
ponderação de valores feita pelo legislador. Segundo Judith 
Martins-Costa, cria-se um crédito de confiança do cidadão frente 
ao Estado, correspondente ao seu dever de abstenção e também na 
racionalização de seu poder. 
A cláusula de reserva de plenário, como mecanismo de 
limitação do Poder Judiciário, funda-se nas referidas expressões da 
segurança jurídica, evitando fáceis mudanças de entendimentos 
sobre questões constitucionais em órgãos colegiados do Judiciário, 
sem petrificar a atuação destes. 
A cláusula de reserva de plenário tem o fundamento e a 
função de que as decisões constitutivas de inconstitucionalidades 
estejam fundadas no posicionamento institucional de uma Corte. A 
227 
 
título de curiosidade, isso se torna difícil em Tribunais de Justiça 
com um alto número de desembargadores. Exempli gratia, o 
Tribunal de Justiça Do Estado de São Paulo tem 355 (trezentos e 
cinquenta e cinco) desembargadores. O seu órgão especial, de 
vinte e cinco membros, corresponde a apenas 14,2% do Pleno. No 
entanto, tendo em vista os limites do objeto do artigo, essa 
problemática não será aqui melhor desenvolvida, visto que essas 
críticas não se aplicam ao STF, cujo Plenário aprecia questões de 
constitucionalidade das leis. 
 
4. EFEITOS E LIMITES DA DECISÃO CONSTITUTIVA 
DE INCONSTITUCIONALIDADE 
 
4.1. Natureza da decisão que julga lei inconstitucional 
 
No presente trabalho, adoto a teoria de Pontes de Miranda 
acerca da natureza constitutiva da decisão de inconstitucionalidade 
de lei – teoria contrária à de Hans Kelsen. Explicar-se-á o porquê 
em estreitíssima síntese, já que se trata de um pressuposto teórico 
que não influencia diretamente na conclusão da pesquisa. 
Kelsen afirmava que uma lei inconstitucional sequer era uma 
lei, devido à sua nulidade. No mesmo sentido, a doutrina 
americana defendia que as relações fundadas sob lei 
inconstitucional não tinham juridicidade, sendo nulas, pois a 
inconstitucionalidade inexiste no mundo jurídico. Por isto, a 
228 
 
declaração de inconstitucionalidade deveria ter efeitos ex tunc. O 
constitucionalismo brasileiro seguiu essa corrente, a qual é adotada 
por muitos até hoje. Nesse sentido, Barroso sustenta que a decisão 
é declaratória dado que dá certeza jurídica a uma situação 
preexistente à impugnação da lei. 
Pontes de Miranda asseverou que controle de 
constitucionalidade tem como objeto o plano de validade da lei. A 
declaração de inexistência de lei não diz respeito à sua 
compatibilidade com a Constituição, motivo pelo qual prescinde 
da cláusula de reserva de plenário. A arguição de 
inconstitucionalidade (em sentido amplo), em si, pressupõe a 
existência de uma lei promulgada após apreciação por duas casas 
do Poder Legislativo e sanção presidencial. Lei esta que deve ser 
obedecida até a decisão definitiva do Tribunal competente que 
decrete a sua inconstitucionalidade. Não se pode olvidar que 
muitas vezes a lei só é questionada após anos de vigência, ou até se 
torna inconstitucional por razões supervenientes à sua 
promulgação, de modo que não se pode negar sua existência. 
 Destarte, o Tribunal competente também decide acerca da 
convalidação ou invalidação das relações jurídicas e atos jurídicos 
praticados sob a lei inconstitucional, mediante a modulação dos 
efeitos de suas decisões em sede de controle de 
constitucionalidade. Este instituto altera o termo inicial destas 
decisões, podendo não decretar a invalidade de situações jurídicas 
construídas sob norma reconhecida como inconstitucional. Não se 
229 
 
discutiria o plano de eficácia de decisão que declarasse a nulidade 
preexistente à impugnação da lei inconstitucional. 
 
4.2. O efeito vinculante e a eficácia erga omnes 
 
A eficácia das sentenças dos processos subjetivos se limita às 
partes envolvidas. No processo objetivo não poderia ser igual: o 
capítulo dispositivo da decisão tem eficácia é erga omnes, atingindo a 
todos independentemente de sua participação no caso, e efeito 
vinculante, relativamente ao Judiciário e à administração pública, 
direta e indireta, em todas unidades federativas. 
Dirley da Cunha Jr. afirma que a eficácia erga omnes é 
suficiente para deduzir o efeito vinculante, de maneira que não 
haveria sentido para o tratamento como institutos distintos. No 
entanto, essa distinção tem relevância prática, caso se adote a teoria 
da transcendência dos motivos determinantes – que será abordada 
ainda neste item. 
Segundo Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi, o efeito 
vinculante decorre do princípio dos precedentes vinculantes, 
presente nos países de common law, com o objetivo de fortalecer a 
eficácia das decisões constitucionais e de garantir a uniformidade 
decisória no Judiciário. 
O efeito vinculante “proíbe a renovação de ato cujo 
conteúdo se identifique ao do ato reputado incompatível com a 
Constituição pelo STF”, bem como exige que os atos contrários 
230 
 
sejam reconhecidos como inválidos e impugnáveis por reclamação 
constitucional. 
Por outro lado, é a coisa julgada material, de eficácia erga 
omnes, que impede o reexame de uma questão pelos órgãos do 
Judiciário, e não o efeito vinculante das decisões do STF. 
 É bem verdade que não haveria razão para o constituinte 
utilizartermos diferentes para o mesmo instituto. Conforme a 
teoria da transcendência dos motivos determinantes, o efeito 
vinculante é atribuído à fundamentação determinante da decisão 
constitucional. Isto é, centraliza a interpretação do Tribunal que 
exerce o controle de constitucionalidade concentrado. 
Nesse diapasão, caso vigore em um Estado uma lei de 
conteúdo idêntico a uma decretada inconstitucional pelo STF, 
aquele está obrigado a revoga-la. Essa teoria é coerente com o 
objetivo de racionalizar o exercício da jurisdição constitucional, 
consoante Luís Roberto Barroso. 
 
4.3. Posicionamento do STF acerca dos limites objetivos do 
efeito vinculante 
 
O posicionamento do STF acerca dos limites objetivos do 
efeito vinculante é incerto. Pode-se dividir o impasse em duas 
correntes: a que identifica a coisa julgada com efeito vinculante e a 
que reconhece o efeito vinculante dos motivos determinantes para 
a decisão. 
231 
 
Essa divergência tomou lugar na Rcl 1.987, na qual 
prevaleceu a transcendência dos motivos determinantes, com os 
votos dos Ministros Maurício Correa (Relator), Cezar Peluso, 
Gilmar Mendes e Nelson Jobim. Alegou-se, em síntese, que a 
eficácia transcendente da motivação é inerente à própria função 
jurisdicional e à efetiva tutela da força normativa da Constituição. 
Caso a vinculação se limitasse ao dispositivo da decisão, esta 
perderia sua força de precedente a atingir casos futuros, não se 
diferenciando da coisa julgada material. Considerando que o 
controle de constitucionalidade é fundado em questões de direito, 
o seu valor de precedente estaria nas razões determinantes da 
decisão. 
Do outro lado, Carlos Ayres Britto (que contraditoriamente 
votou pela procedência da reclamação), Marco Aurélio, Sepúlveda 
Pertence e Carlos Velloso, rejeitaram a ideia supra, por entender 
que quaisquer motivos teriam qualidade de coisa julgada, ou que as 
decisões do STF por si se transformariam em súmulas vinculantes. 
Posteriormente, o STF rejeitou a referida tese em diversos 
julgados, sob o argumento de que a concentração do poder 
decisório é antidemocrática e desprivilegiava as instâncias 
inferiores do Judiciário. No julgamento da Questão de Ordem da 
ADC nº 1, o Ministro Marco Aurélio afirmou que o efeito 
vinculante, de forma geral, fere a independência dos juízes e o 
devido processo legal, ao submeter cidadãos a decisões sem ter 
participado do processo. 
232 
 
Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi constatam acertadamente 
que a transcendência dos motivos determinantes é aceita de forma 
velada, intitulando esse comportamento da Corte como tese de 
efeito transcendente indireto. 
Esta tese é identificável na jurisprudência do STF que 
permite a decretação de inconstitucionalidade de lei estadual por 
decisão monocrática, em julgamento de recurso extraordinário 
interposto contra decisão de Tribunal de Justiça que declara uma 
lei constitucional em dissonância com a jurisprudência dominante 
do STF, com base no art 557, §1º-A, do Código de Processo Civil 
de 1973 (art. 932, IV, do Código de Processo Civil). Essa 
jurisprudência, aliás, afasta a cláusula de reserva de plenário 
indevidamente. E o faz com o objetivo declarado de garantir a 
plenitude à autoridade do STF na interpretação constitucional – 
argumento idêntico ao da teoria da transcendência dos motivos 
determinantes. 
 
4.4. O efeito vinculante e os precedentes obrigatórios 
 
Mesmo que o foco do presente trabalho seja o controle 
abstrato-concentrado de constitucionalidade, o efeito vinculante 
tem importância prática nos processos subjetivos. Afinal, o Código 
de Processo Civil atribuiu força de precedente obrigatório às 
decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, 
a despeito do Direito jurisprudencial ser uma fonte do Direito 
233 
 
tradicionalmente secundária nos sistemas de civil law, devido à 
ausência do stare decisis. Isto é, a sua obrigatoriedade não é 
intrínseca ao pronunciamento judicial, derivando da lei. 
O precedente é uma regra jurídica usada por um Tribunal no 
lugar de decisão do caso, aplicada aos fatos relevantes que 
resultaram no litígio. Corresponde à sua própria ratio decidendi – a 
opção hermenêutica determinante que tenha aptidão para ser 
universalizada e se tornar regra geral. 
Ademais, o precedente se assemelha ao efeito vinculante em 
diversos pontos. 
Primeiramente, a aplicação de ambos institutos depende da 
unidade decisória. O uso da reclamação constitucional é dificultado 
sem uma delimitação segura da decisão paradigma. Do mesmo 
modo, a ausência de um posicionamento institucional claro é um 
obstáculo ao cumprimento das decisões com força obrigatória (por 
um motivo ou por outro) por outros órgãos do Poder Público e do 
Judiciário. 
Aliás, não se pode falar propriamente de fundamentos 
determinantes ou de ratio decidendi de uma decisão plural, o que se 
torna problemático ao se levar em conta que a invocação de 
precedente sem a subsunção deste ao caso concreto implica na 
ausência de fundamentação da decisão judicial. 
O segundo ponto corresponde à fundamentação jurídica (ou 
opção hermenêutica). No controle abstrato-concentrado de 
constitucionalidade, a ratio decidendi se aproxima dos fundamentos 
234 
 
determinantes, porquanto a cognição é realizada sobre uma tese 
jurídica necessária à solução do caso. Mesmo se se tratar do 
controle de constitucionalidade de uma lei estadual de conteúdo 
idêntico a uma já considerada inconstitucional pelo STF, a aferição 
dessa identidade de conteúdo se dá no plano normativo, e não 
fático. 
Por fim, as funções do efeito vinculante e do precedente 
para o Direito são afins. Os institutos mencionados buscam 
racionalizar a atividade jurisdicional, mediante a universalização 
das decisões judiciais. De mais a mais, garantem a isonomia a casos 
iguais e a previsibilidade do Judiciário. 
 
5. ALTERNATIVA À ATUAL COMPREENSÃO DA 
CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO 
 
A minha proposição consiste na interpretação da cláusula de 
plenário como a exigência do voto da maioria absoluta dos 
membros de um Tribunal para decretar uma lei inconstitucional 
pelas mesmas razões, em sede de controle abstrato-concentrado de 
constitucionalidade. Ou seja, que os magistrados concordem em 
relação ao dispositivo e fundamentação do acórdão constitutivo de 
inconstitucionalidade, haja vista que a unidade decisória é 
indispensável à aplicação dos precedentes obrigatórios e do efeito 
vinculante. 
235 
 
Outrossim, o art. 926 do Código de Processo Civil 
estabeleceu quatro deveres aos Tribunais no tocante à formação e 
à manutenção da jurisprudência, com o fito de racionalizar o Poder 
Judiciário – ainda que com baixa densidade normativa. Contudo, 
apenas os deveres de uniformização e de coerência (no sentido 
formal) jurisprudencial têm relevância para o presente trabalho. 
Fredie Didier Jr. descreve o dever de uniformização da 
jurisprudência como o dever de os Tribunais solucionarem 
divergências internas. Essas divergências internas englobam tanto 
as divergências entre órgãos fracionários quanto as divergências 
dentro de um mesmo órgão (incluindo o Plenário). Logo, o dever 
de uniformização da jurisprudência não prescinde da unidade 
decisória. Isso porque a solução de divergências internas não é 
possível sem a fixação de um posicionamento institucional de uma 
determinada Corte diante de casos iguais, com uma ratio decidendi 
única. 
O dever de manter a jurisprudência coerente, no sentido 
formal, traduz-se no dever de não contradição interna das decisões 
de um Tribunal. A contradição interna também abarca duas 
situações: a contradição entre capítulos da decisão; e a contradição 
entre o texto do acórdão e o quanto decidido na deliberação, como 
já ocorrido em julgados do STF. Reitero que a segunda espécie de 
contradição denota a ausência de posicionamento institucional deuma Corte – situação indesejável pelo Código de Processo Civil. 
236 
 
Posto isso, a mudança na interpretação da cláusula de 
reserva de plenário ajudaria no cumprimento do art. 926 do 
Código de Processo Civil, ao garantir a unidade decisória no 
controle abstrato-concentrado de constitucionalidade. 
A minha proposição poderia, sim, trazer impasses 
pragmáticos ao funcionamento do STF, a exemplo do 
alongamento das sessões, visto que seria uma norma de imposição 
de consenso no processo decisório. Entretanto, esse efeito 
negativo não é verificável empiricamente sem que seja implantado. 
E mesmo que o fosse, excederia os limites jurídico-dogmáticos da 
minha pesquisa. 
A título de curiosidade, regulamentação da representação 
interpretativa no Regimento Interno do STF e na Constituição de 
1967 dá critérios à operacionalização da alternativa por mim dada à 
cláusula de reserva de plenário, não obstante esteja em desuso. 
A representação interpretativa tem (ou tinha) como objetivo 
provocar o STF para a fixação de uma interpretação de lei ou ato 
normativo federal ou estadual. Essa interpretação fixada no 
acórdão é dotada de força vinculante. Isso não significa que 
equivale ao efeito vinculante do controle abstrato concentrado de 
constitucionalidade, embora também se trata de um instrumento 
de centralização hermenêutica. Registro, porém, que os Ministros 
julgadores só concordaram quanto ao dispositivo nas 
representações que tive acesso. 
237 
 
Em suma, o art. 185, § 2º, do Regimento Interno do STF 
que realmente interessa à operacionalização de minha proposta. 
Tal dispositivo estabelece que, na hipótese dos votos se dividirem 
em duas interpretações, será designada nova sessão para a votação 
de uma única interpretação a ser fixada no acórdão. 
Por conseguinte, o regime da representação interpretativa 
traz uma solução prática à garantia da unidade decisória. Sem 
embargo disso, não me enveredarei quanto à possibilidade de 
aplicação analógica desse regime, ou a necessidade de lei para 
tanto, neste trabalho. 
 
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do Direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise 
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Conhecimento. Salvador: JusPodium, 2015 
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244 
 
 
CAPÍTULO 8 
 
FLEXIBILIZAÇÃO DO JUDICIAL REVIEW OF 
LEGISLATION: SUBSISTE O MONOPÓLIO JUDICIAL 
ESTATAL? 
 
Lázaro Alves Borges 
 
RESUMO: O controle de constitucionalidade tradicionalmente se 
compreende pela verificação de compatibilidade formal e material das 
leis e atos normativos através do Poder Judiciário, tendo sua origem no 
caso Marbury X Madison (1803). O julgado conclui que os juízes, ao 
analisar um caso concreto, por realizarem a interpretação, deveriam 
respeito ao ordenamento e, portanto, realizariam o controle, o que se 
distinguia dos demais órgãos de poder. Passados mais de 200 anos, 
questiona-se o monopólio dos magistrados na realização da atividade 
com o estabelecimento de funções equivalentes a entes estatais e não-
estatais, com o estabelecimento da Arbitragem. Questiona-se os motivos 
e possíveis conseqüências da adoção das técnicas não judiciais para 
realização do controle de constitucionalidade. 
 
PALAVRAS-CHAVE: Poder Judiciário. Controle de 
constitucionalidade. Arbitragem. 
 
ABSTRACT: The control of constitutionality traditionally translates by 
the verification of formal and material compatibility of laws and 
normative acts through the Judiciary, having its origin in the case 
Marbury X Madison (1803). The judge concludes that the judges, when 
analyzing a concrete case, for performing the interpretation, should 
respect the order and, therefore, would carry out the control, which was 
distinguished from the other organs of power. After more than 200 
years, the monopoly of the magistrates is questioned in the 
accomplishment of the activity with the establishment of functions 
equivalent to state and non-state entities, with the establishment of 
Arbitration. We question the reasons and possible consequences of the 
adoption of non-judicial techniques to carry out the constitutionality 
control. 
 
KEYWORDS: Judiciary. Control of constitucionality. Arbitration. 
 
245 
 
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Análise do Marbury X Madison 
(1803). 3. Novas realizações de controle de constitucionalidade 
não-jurisdicionais. 4. A arbitragem e o controle de 
constitucionalidade. 5. O argumento da estatalidade da função de 
controle de constitucionalidade. 6. Das conseqüências da adoção 
da tese. 7. À guisa de conclusões. 8. Referências Bibliográficas 
 
Introdução 
 
Nenhuma sociedade que esquece a arte de questionar pode 
esperar encontrar respostas para os problemas que a afligem. 
O judicial review of legislation é um instituto que prevê que o 
controle de constitucionalidade é realizado por todo juiz ou 
tribunal, sendo função típica ao Poder Judiciário, remontando ao 
célebre caso Marbury X Madison (1803). Na lição de Dirley da 
Cunha Junior, o modelo define-se como um controle judicial de 
constitucionalidade das leis e atos do poder público que qualquer 
juiz ou tribunal, ante um caso concreto, pode desempenhar 
incidental ou indiretamente pressupondo uma controvérsia. 
Difundido no Brasil através dos escritos de Ruy Barbosa, 
consoante André Luiz Batista Neves, o controle jurisdicional de 
constitucionalidade não foi importado ao Brasil a título de mímica 
diletante do paradigma norteamericano, mas no interesse da 
consolidação da República, como seu condicionante, seja por 
receio da volta da Monarquia, seja por temor de implantação de 
246 
 
um presidencialismo caudilista análogo aos demais países 
latinoamericanos. Compreender que a função de aplicar a 
Constituição como forma de pulverização do poder centralizado 
do período absolutista auxilia ao entendimento do mister nos dias 
atuais e vaticina no que se transmutará. 
Conceitua a doutrina majoritária o controle como a atividade 
relacional de garantia do ordenamento entre norma inferior e 
mater ao jurisdicional, devido à capacidade institucional deste em 
interpretar a norma e, assim, dizer o direito. Nesse sentido, muitos 
doutrinadores indicam como pressuposto para a atividade o 
estabelecimento de um órgão competente, sendo este, na 
experiência brasileira, o Poder Judiciário. Pode-se elencar como 
fundamento dessa conclusão a própria atividade jurisdicional (que, 
em latim, “juris”, Direito, “dicção”, dizer) que, a partir da adoção 
do modelo montesquiano de tripartição dos poderes, atribuiu a 
capacidade de solucionar as controvérsias e tornar definitiva a 
coisa litigiosa. 
Malgrado o posicionamento majoritário, o presente artigo 
busca questionar a precedência e unicidade dos juízes atuais em 
dizer o que deva ser a Constituição (seria uma erosão do 
tradicional conceito de jurisdição?) com enfoque nos litígios 
submetidos a arbitragem. Os equivalentes jurisdicionais ou formas 
de consensualidade nos conflitos submetidos à jurisdição privada 
poderiam, à luz do caso Marbury X Madison (1803), declarar a 
inconstitucionalidade de uma norma incidenter tantum? 
247 
 
Em uma breve busca de referencial teórico, encontra-se 
escassez quanto ao enfrentamento específico do problema, 
considerando que, inobstante sua previsão desde o século passado, 
a negociação no âmbito do processo é um projeto reforçado no 
Novo CPC e paulatinamente implementado na cultura jurídica 
brasileira com objetivo de desafogar os inúmeros processos do 
Poder Judiciário e permitir maior autonomia da vontade entre os 
litigantes. Insta salientar que novos diplomas reforçam a sua 
aplicação, sobretudo no direito público, âmbito em que a 
Constituição foi minuciosa e que, porventura, possa haver uma 
inconstitucionalidade a ser declarada (ex. um procedimento 
licitatório que descumpra o art. 37 XXI CF ou pagamento de 
vantagem a uma concessionária de serviço público que descumpra 
o quantum determinado no estatuto constitucional, por exemplo). 
Desde logo, entende-se que a proposta é inconcebível 
quanto ao modelo concentrado-abstrato kelsiano. Neste, o 
argumento da estatalidade encontra bases sólidas e razoáveis para 
refutar a proposta do juízo arbitral como: necessidade de 
legitimado único para interpretação oficial deve deter a última 
palavra sobre a vexata quaestioe efeitos transcendentes à partes que 
obrigam a terceiros não contratuais, o contraria a arbitragem em 
sua própria essência. Focar-se-á no controle difuso de 
constitucionalidade, o qual inicialmente coube a todo e qualquer 
juiz ou tribunal a declaração da inconstitucionalidade da norma, 
extirpando-a na aplicação do caso concreto. 
248 
 
 
•Análise do Marbury X Madison (1803) 
 
Preliminarmente, cabe remontar ao histórico do controle 
difuso de constitucionalidade. O escorço histórico será brevemente 
realizado no intuito de estabelecer as premissas e os motivos que 
levaram a competência judicial para que, posteriormente, verifique-
se se são compatíveis com a arbitragem. Até porque, as referências 
a este instituto são, no mais das vezes, para remeter ao passado 
histórico, sem indicar dispositivo específico da Magna Carta (onde 
se consagrou de forma implícita em artigos como o art. 97 e art. 
102, III, a, ambos de competência do Supremo Tribunal Federal 
ou o art. 125 §2º da representação de inconstitucionalidade do 
Tribunal de Justiça). 
García de Enterría questiona a surgimento da ideia do 
judicial review quanto à Constituição de 1787. Para o publicista 
espanhol, o marco inicial estaria no Federalist Paper, quando 
Alexandre Hamilton proporá diretamente o tratamento da 
Constitucional como fundamental Law, constando uma vinculação 
mais forte: a Constituição vincula ao juiz mais fortemente que as 
leis, as quais só podem ser aplicadas se não conformes à 
Constituição. 
Todavia, a doutrina majoritária brasileira aponta o célebre 
caso estadunidense. Num escorço histórico, relata Luís Roberto 
Barroso que, nas eleições americanas no final de 1800, o 
249 
 
Presidente Jonh Adams e os federalistas (atuais democratas na 
composição política estadunidense) perderam as eleições no 
Congresso e no Executivo Federal, decidindo-se assim, conservar a 
sua influência política no Poder Judiciário, aprovando em 13 de 
fevereiro de 1801, uma lei de reorganização do Poder Judiciário 
federal (the Circuit Court Act, reduzindo o número de ministros da 
Suprema Corte e criando dezesseis novos cargos de juiz federal e, 
posteriormente, em 27 de fevereiro de 1801, the Organic Act of the 
District of Columbia autorizou Adams a nomear quarenta e dois 
juízes de paz, dentre eles, Jonh Marshall, ao qual a correspondência 
para a investidura no cargo, não lhe fora entregue pelo Ministro 
Jonh Marshall. 
Faz-se interessante observar que Marbury, embora tivesse 
sido aprovado pelo Senado e prestado compromisso desde 4 de 
fevereiro de 1801, permaneceu no cargo de Secretário de Estado 
até o último dia de mandato de Adams. Sucede que o Congresso 
revogou a lei de reoganização judiciária federal (the Circuit Court 
Act, 1801), extinguindo os cargos e destituindo os ocupantes, 
negando-se a entregar os atos de posse. 
Marshall, em seu voto, demonstrou a procedência do direito 
de Marbury a investidura no cargo, fixando que somente os atos de 
natureza política e os que a lei ou a Constituição atribuíssem a 
discricionariedade do agente público não seriam suscetíveis de 
controle judicial. Entretanto, sustentou a inconstitucionalidade do 
art.13 de uma lei judiciária de 1789, que expandira a competência 
250 
 
da Suprema Corte para julgamento de ações não previstas na 
Constituição, tendo o diploma legal invadido o rol taxativo do 
texto constitucional. Fundamentou a decisão nos seguintes termos: 
•Supremacia da Constituição; 
•Nulidade de lei que contrarie a Constituição, consectário 
lógico da primeira; 
•Legitimidade do Poder Judiciário na interpretação da 
Constituição por este dizer o Direito (aplicação como forma de 
interpretação, típica de países de Common Law). 
Nesse sentido, merece trazer à baila os ensinamentos de Ruy 
Barbosa acerca da hierarquia das normas na aplicação do direito 
positivo pelo intérprete 
 
Se, pois, os Tribunais não devem perder de vista a Constituição, e 
se a Constituição é superior a qualquer ato ordinário do Poder 
Legislativo, a Constituição e não a lei ordinária há de reger o caso, 
a que ambas dizem respeito. Destarte, os que impugnaram o 
princípio de que a Constituição se deve considerar, em juízo, 
como lei predominante, hão de ser reduzidos à necessidade de 
sustentar que os tribunais devem cerrar os olhos à Constituição, e 
enxergar a lei só. 
 
Quanto aos fundamentos do controle, pode-se verificar que 
os juízes e tribunais legitimam-se pela função interpretativa do 
Direito positivo e sua consequente aplicação. Nesse sentido, Eros 
Grau, com base na hermenêutica clássica e jurídica, conclui que a 
interpretação e aplicação não se realizam autonomamente, mas a 
aplicação do direito consiste em concretizar a lei em cada caso, isto 
251 
 
é, na sua aplicação. Não, há, portanto, momentos distintos do 
árbitro ao aplicar a norma ao caso ainda que por máximas de 
experiência ou na interpretação do direito positivo. 
Em particular, inexiste qualquer vedação para que o julgador 
observe a situação fática, sendo o controle difuso marcadamente 
pelo processo subjetivo, ou seja, aquele em que a finalidade de seu 
exercício é tão somente a defesa de um direito ou interesse 
subjetivo da parte e não propriamente a defesa objetiva da 
Constituição. Defende-se que a existência de lide entre as partes e 
aplicação do estatuto processual não impede uma análise objetiva 
dos dispositivos constitucionais, posto que essa visão redundaria 
numa competência absoluta do Supremo Tribunal Federal e dos 
Tribunais do Estados em serem os guardiões das respectivos 
diplomas jurídico-políticos. Verificar o processo subjetivo como de 
meros interesses subjetivos contraria ainda o Novo Código de 
Processo Civil e sua tendência de abstrativização dos efeitos e 
desvinculação dos casos concretos (com a técnica de formulação 
de precedentes judiciais, o incidente de resolução de demandas 
repetitivas, a difusão de tutela coletiva). Por outro lado, isso não 
invalida a tese jurídica do trabalho, porquanto que, ainda que haja 
um grau de objetividade, o caso concreto é o plano de fundo do 
trabalho do intérprete, o qual também deve ser observado. O que 
se pretende dizer é que, além de suposta falência do critério de 
distinção – sempre haverá interesses em jogo e, sendo eles advindo 
das partes ou de legitimados/amicus curiae, nada importará ao 
252 
 
resultado final da verificação de incompatibilidade material ou 
formal e extirpação da norma ou a um caso concreto ou do 
ordenamento jurídico -, subsiste a similaridade com a atuação do 
árbitro. 
Retoma-se aqui a ideia apresenta de García de Enterría, 
posto que seria o árbitro vinculado de forma mais preponderante à 
Constituição do que a lei ou a qualquer convenção das partes. Por 
isto, defende-se que, ainda que as partes não convencionem no 
compromisso arbitral, o árbitro deve realizar controle de 
constitucionalidade das normas pela vinculação mais forte ao texto 
constitucional. 
Verificar a inconstitucionalidade no ordenamento jurídico é 
tarefa obrigatória daqueles que labutam rotineiramente (applicatio). 
Deste modo, é descabido não atribuir ao árbitro a possibilidade de 
declaração incidental de inconstitucionalidade por característica 
exclusivamente estatal. O célebre caso Marbury X Madison, caso 
houvesse sido proferido atualmente, teria incluído as demais 
formas de solução de conflitos antepostos pelos litigantes. 
 
•Novas realizações de controle de constitucionalidade não-
jurisdicionais 
 
Neste tópico, pretende-se brevemente remontar que a nova 
estrutura de repartição de funções permite a outros órgãos de 
poder o exercício efetivo de evidenciar e suprimir 
253 
 
incompatibilidades com relação à Magna Carta. Em que pese a 
informação anterior, ainda há na doutrina quem sustente não 
ocorrer nos casos abaixo controle de constitucionalidade por 
atrelar a função jurisdicional.Hodiernamente, o Poder Legislativo, na atribuição da 
Comissão de Constituição e Justiça, poderá enviar parecer acerca 
da constitucionalidade da proposta, sendo este vinculante, o que 
poderá ser posteriormente observado em Plenário. Considera-se 
ainda a sustação de ato normativo do Executivo pelo Congresso 
Nacional que exorbite o poder regulamentar ou os limites da 
delegação legislativa (art. 49 V CF), bem como a edição de um 
novo diploma normativo compatível com a Constituição. 
Ademais, o Poder Executivo, no tocante ao veto jurídico do 
Presidente, deverá alegar em 15 dias úteis o vício que macula 
juridicamente a proposta de lei a fim de contrariar a Constituição 
Federal. Outrossim, o chefe do Poder Executivo pode deixar de 
aplicar uma lei que considere inconstitucional, bem como expedir 
mediante decreto determinação nesse sentido a toda aos órgãos 
que lhe são subalternos. 
De modo similar, os Tribunais de Contas, na forma da 
Súmula 347 aprovada em 1963 do Supremo Tribunal Federal, 
poderão, no exercício de suas atribuições, apreciar a 
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público nos atos 
ou contratos submetidos ao seu julgamento técnico. 
254 
 
Os Conselhos Superiores da Judicatura (Conselho Nacional 
de Justiça) e do parquet (Conselho Nacional do Ministério Público) 
possuem a competência para afastar a aplicação de norma 
inconstitucional, desde que no exame de situações concretas 
submetidas ao controle administrativo, não aplicando norma que 
lhe seja inválida. A lógica é similar ao do Poder Executivo, 
verificando-se uma função similar, contudo precária, ao controle 
de constitucionalidade na função administrativa normativa-
hierárquica. Conquanto que no controle judicial há uma 
definitividade do pronunciamento acerca da palavra a ser dada, 
num contexto de normas polissêmicas e de interpretações 
conforme a Constituição, os demais equivalentes analisariam 
motivadamente de forma precária. Destarte, o chefe do Poder 
Executivo, o Conselho Nacional de Justiça e Ministério Público e 
o Tribunal de Contas realizariam funções equivalentes ao controle de 
constitucionalidade. 
O atual sistema de precedentes judiciais visa a corroborar 
com a distinção. Isto porque o julgador estará vinculado às 
orientações vinculantes verticalmente ou horizontalmente, 
resultando numa maior solidez ao controle judicial de 
constitucionalidade. 
Interessante proposta de aplicação do controle de 
constitucionalidade por ação no processo administrativo fiscal 
provocada pelo contribuinte, quando já questionado na via judicial 
com jurisprudência consolidada pela sua inconstitucionalidade, 
255 
 
negando a aplicação da lei. Enquadrar-se-ia como equivalente a 
função, o que poderia ser realizado também na via arbitral. 
Veicula-se na doutrina a proposta hermenêutica de Peter 
Haberle para qual a interpretação da constituição deve ser aberta 
para todos os intérpretes. Defende o jurista que deve haver uma 
ampliação do círculo dos intérpretes constitucionais, advogando 
uma abertura compatível com o Estado Democrático de Direito. 
O autor inclui no rol de interpretes os seguintes indivíduos e 
grupos sociais: o recorrente e o recorrido, amicus curiae e formas de 
intervenção de terceiros, órgãos e entidades estatais, auxiliares do 
juízo, grupos sociais como escolas, partidos e organizações 
religiosas, a doutrina constitucional, dentre outros. Percebe-se a 
abrangência e o caráter agregador da proposição filosófico-
constitucional, concebendo o que a doutrina denomina de 
Constituição aberta. Sugestiona-se, portanto, ao encontro da tese, 
incluir neste catálogo os árbitros nas causas submetidas a sua 
jurisdição. Curioso e concomitante exemplificador destacar que o 
art. 120, seção 4 da Constituição da Grécia de 1975 aponta que a 
sua observância é confiada ao patriotismo dos gregos. 
Deve-se salientar que Pablo Lucas Verdú critica o 
posicionamento de Haberle, por entender que o maniqueísmo que 
se apresenta na teoria crítica de Popper e, segundo ele, de Haberle, 
entre abertura-perfeição e fechamento-imperfeição é um 
radicalismo inadequado. Para o professor espanhol nenhum 
256 
 
Constituição, bem como nenhuma sociedade é exclusivamente 
fechada ou exclusivamente aberta. 
Em que pese a ponderação de Verdú, a abertura da 
jurisdição constitucional brasileira mostra-se uma tendência, por 
mais das vezes, barrada pela jurisprudência defensiva do Supremo 
Tribunal Federal – que, inobstante de um lado restrinja o acesso, 
possui uma cultura de inafastabilidade da jurisdição amplíssima – e 
de outro, ineficaz pela quantidade de feitos submetidos às diversas 
varas do Poder. 
Questionar-se acerca da subsistência do judicial review of 
legislation é, de certo modo, ampliar os legitimados a dizer o que é a 
Constituição. As leituras realistas não podem prevalecer num 
Estado em que se pretende pluralista e garantidor da autonomia 
dos cidadãos. Não se nega as lições do Ex-Ministro Nelson 
Hungria de que o Supremo Tribunal Federal teria o condão de 
errar por último acerca da tradução do diploma mor. O que se 
pretende é possibilitar a maior participação e pluralidade na 
jurisdição constitucional. 
 
• A arbitragem e o controle de constitucionalidade 
 
A arbitragem é uma heterocomposição de solução de 
conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em pessoa de sua 
confiança a solução amigável e ‘imparcial’ do litígio. Para José 
Maria Rossani Garcez, a arbitragem ainda pode ser definida como 
257 
 
uma técnica que visa a solucionar questões de interesse de duas ou 
mais pessoas, físicas ou jurídicas, sobre as quais estas tem a 
capacidade jurídica para transacionar e renunciar ao direito 
vindicado, por decisão de uma ou mais pessoas - o árbitro ou os 
árbitros - os quais têm poderes para assim decidir pelas partes por 
delegação expressa destas, resultante de convenção privada, sem 
estar investidos formalmente das funções estatais. 
Questão prejudicial é saber se a arbitragem é uma das formas 
de jurisdição. A doutrina clássica aponta que todo juiz tem 
jurisdição, podendo-lhe faltar a competência para apreciar a causa, 
ou seja a competência seria o limite da jurisdição. De encontro a 
esta proposição, Wilson Alves de Souza reformula o conceito, 
deprendendo-se no conceito em sua literalidade (dizer o direito), 
verificando que esta é atribuída pela Constituição 
Nesse sentido, o Novo Código de Processo Civil reforça o 
procedimento arbitral, posto que em seu artigo 3º permite 
expressamente a arbitragem, findando qualquer discussão da sua 
força vinculante à jurisdição estatal. Negar a possibilidade do 
procedimento no ordenamento jurídico brasileiro como outrora é 
criar empecilhos a continuidade histórica e a autonomia privada. 
A Lei de Arbitragem (Lei 9307/1996) diz, em seu artigo 18, 
que o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir 
não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. 
A solução de conflitos por via da jurisdição privada sujeita-se a 
controle judicial tão somente em relação a sua validade quando 
258 
 
ajuizada no prazo de noventa dias após o recebimento da 
notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão 
do pedido de esclarecimentos (Art. 32 e 33). 
Sobre a norma jurídica aplicável, na arbitragem de direito, 
deve-se discutir se a existência de cláusula compromissória que não 
conste o diploma magno, impede o julgador que examine 
inconstitucionalidade. Neste sentido, ainda que haja disposição das 
partes quanto ao direito, a incidência da Constituição sobre todo o 
ordenamento jurídico invalidaria o dispositivo convencionado, 
tornando-o letra morta. Outrossim, recusar a possibilidade a 
qualquer tempo analisar norma mater de ordem pública seria violar 
o ordenamento jurídico. 
Ademais, ainda que possam estabelecer em cláusula 
compromissória cheia,por exemplo, a escolha da lei aplicável, 
permitida a opção pelo julgamento com base na equidade ou com 
fundamento em princípios gerais de direito, usos e costumes e 
regras internacionais de comércio, devem ser respeitadas a ordem 
pública e os bons costumes. O controle de constitucionalidade das 
leis e atos normativos denota-se como preceito de ordem pública, 
não podendo ser dispensado entre as partes por anuência mútua. 
Imagine que num contrato de divisão do pro labore de determinado 
sócio seja inferior ao salário mínimo vigente em uma empresa com 
razoável faturamento e que fique constado o vínculo de 
subordinação, típico das relações trabalhistas. O árbitro deverá 
259 
 
aplicar diretamente a garantia o salário mínimo como mínimo vital 
a ser percebido. 
Carmem Tiburcio, em estudo paradigmático e inovador 
acerca do tema, mas com o viés internacionalista, aponta que a 
jurisdição constitucional pode ter elementos estrangeiros na 
aplicação pelos próprios entes estatais, como verificação da 
compatibilidade das normas com base no local da celebração 
conforme o art. 7o , §1o , da Lei de Introdução das Normas do 
Direito Brasileiro. Cita a internacionalista o exemplo de um 
casamento realizado na França com ação de nulidade para 
impedimento matrimonial. Ainda assim, o procedimento adotado 
 
Na hipótese de aplicação de regras de direito, o árbitro decide 
com base no ordenamento jurídico vigente. Já houve alguns 
precedentes na Argentina nos quais tribunais locais decidiram que 
os árbitros podem examinar a constitucionalidade das leis de 
emergência argentinas. Entendeu-se que o árbitro é juiz de fato e 
de direito e, como o juiz de direito pode analisar a 
constitucionalidade da lei no caso concreto, também o árbitro 
pode apreciar se a lei está em conformidade com a Constituição 
argentina. Seguindo este entendimento, em uma arbitragem com 
sede no Brasil e com aplicação da lei substantiva brasileira, o 
árbitro pode deixar de aplicar determinada lei por considerá-la 
inconstitucional, realizando o controle incidental. O árbitro aplica 
o direito brasileiro na sua integralidade e tem o dever de examinar 
a constitucionalidade da lei aplicável ao caso. 
 
Na linha de raciocínio, questiona-se se a Arbitragem não 
poderia tão somente inaplicar determinada norma em relação ao 
caso concreto e não realizar controle difuso de constitucionalidade. 
Nesse particular, tratando-se de controle difuso de 
260 
 
constitucionalidade inexistiria diferença ontológica dentre as 
atividades, posto que a essência do controle está radicada na 
faculdade do Poder Judiciário deixar de aplicar a norma em defesa 
dos princípios constitucionais, permitindo-se assim dizer que o 
árbitro realiza controle difuso de constitucionalidade. 
 
•O argumento da estatalidade da função de controle de 
constitucionalidade 
 
Os argumentos da necessidade do pronunciamento estatal 
para controle de constitucionalidade assemelha-se aos outrora 
utilizados quanto a (in)aplicação da consensualidade na 
Administração Pública. 
Adota-se, neste trabalho, a concepção de que apenas se a 
prerrogativa pública não for tão somente instrumental, não se deve 
falar em sua exclusividade. 
O controle de constitucionalidade tem por objeto leis e ato 
normativo do Poder Público, sendo litígios que envolvem 
diretamente o Estado. Por isso, faz-se mister destacar a velha 
discussão da possibilidade da consensualidade na Administração 
Pública, outrora discutida – desde a edição da Lei 9307/1996 -, 
cuja doutrina já discorria sobre a sua possibilidade, haja vista os 
interesses públicos disponíveis da Administração. Apontava a 
doutrina contrária a existência de interesse público intangível. 
Entendo que, por força do art. 1º, §1º, incluído pela Lei 
261 
 
13129/2015, a discussão se encerrou, cabendo a Arbitragem 
quanto aos direitos disponíveis. Inclina-se a abertura do 
procedimento a campos de atuação clássicos do Direito. 
Por outro lado, observa-se uma tendência com a 
constitucionalização do Direito Privado e a eficácia horizontal dos 
direitos fundamentais, haver a submissão de normas 
inconstitucionais nas relações privadas e possivelmente aplicação 
do controle de constitucionalidade arbitral. 
Outrossim, o argumento da estatalidade não trouxe 
uniformidade das decisões acerca da interpretação da Constituição. 
Isto porque, ao prever que cada juiz ou tribunal tem a competência 
para atribuir a interpretação correta sem um sistema de stare decisis 
ou de um cadastro nacional de declaração de inconstitucionalidade, 
o Brasil adotou no sistema difuso uma colcha de retalhos onde a 
questão de inconstitucionalidade só é levada anos após para o 
Supremo Tribunal Federal através de recurso extraordinário com 
repercussão geral conhecida. 
Diferentemente seria se estivéssemos no modelo difuso 
português de inconstitucionalidade, em que da declaração de 
inconstitucionalidade de uma norma cabe recurso imediato para o 
Tribunal Constitucional. 
 
 
 
 
262 
 
•Das conseqüências na adoção da tese 
 
Atribuir a crítica da pluralidade de decisões privadas acerca 
do que seria a Constituição também não merece prosperar. Isto 
porque, na jurisdição constitucional atual, a diversidade de 
entendimentos que buscam traduzir o significado e alcance da 
Magna Carta subsiste. Repercutiria então na proposta do Prof. 
Gabriel Marques de propor a elaboração de um cadastro de 
inconstitucionalidade, o que, poderia envolver também as decisões 
arbitrais quanto o tema. 
Em que pese não ser objeto do artigo, vale mencionar que a 
uniformização das decisões da jurisdição constitucional encontra-
se no princípio do stare decisis et non quieta movere, isto é, da eficácia 
vinculante de suas decisões ou força do precedente, no qual as 
decisões da Suprema Corte produzem eficácia erga omnes, tornando-
se dead Law (lei morta). No Brasil, há diversas tentativas de 
estabelecer equivalentes aos institutos, quais sejam a Ação 
Declaratória de Constitucionalidade para unificar as decisões dos 
tribunais acerca da (in)constitucionalidade, a adoção do regime de 
súmulas vinculantes e, mais recentemente, a adoção do sistema de 
precedentes vinculantes estabelecido pelo Novo Código de 
Processo Civil. Essa discussão também permanece na adoção da 
possibilidade da arbitragem. O que se pretende demonstrar é que 
similares imbróglios do sistema de controle difuso de 
constitucionalidade não seriam agravados. 
263 
 
Por outro lado, haveria maior autonomia entre as partes, 
oxigenação da interpretação acerca dos dispositivos constitucionais 
com visões de outros campos do saber aliados a tecnicidade 
jurídica, possibilidade das partes em trâmites mais céleres e 
convencionados. Como a Arbitragem pode se utilizar de 
conhecimentos extrajurídicos, à escolha de pessoa com 
conhecimento específico em determinada matéria, a 
fundamentação do voto extrapola os argumentos afamados no 
sistema judicial. 
Um último tópico deve versar sobre como realizar o 
levantamento de fundamentos constitucionais para a decisão 
arbitral, que, como exposto, pode se pautar em outras áreas do 
conhecimento. Nesse sentido, cabe às partes arrolá-los e, se não 
enfrentados, entende-se que pode haver apreciação judicial por ser 
matéria de ordem pública. Caso sejam perpassados na decisão, 
devem ser, a priori, respeitados pelo magistrado togado, posto que 
o árbitro era competente, devendo aquele, diante da polissemia das 
normas constitucionais e da pluralidade de possíveis interpretações 
de uma norma, ratificá-la, ainda que não se pronuncie neste 
sentido. O argumento de que apenas por ordem pública, a 
autonomia da vontade estaria derrogada perfaz-se na utilização de 
um conceito jurídico indeterminado para invalidar o acordo 
celebrado por partes capazes e legítimas, posicionando o Estado-
juiz como fiscal de negócios jurídicos válidos. Se for possível