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André Ramos Tavares
Marina Faraco Lacerda Gama
(Coordenadores)
Grupo de Pesquisa Hermenêutica e Justiça Constitucional - PUC-SP/CNPq
OMISSÃO
INCONSTITUCIONAL
Conselho Editorial
Celso Fernandes Campilongo
Reginaldo Ferreira Lima
Tailson Pires Costa
Marcos Duarte
Emerson Malheiro
Célia Regina Teixeira
Jonas Rodrigues de Moraes
Viviani Anaya
OMISSÃO INCONSTITUCIONAL - FORMATO EPUB
Copyright: André Ramos Tavares e Marina Faraco Lacerda Gama
(Coordenadores)
Copyright da presente edição Editora Max Limonad
Capa: Régis Strévis sobre quadro de Mark Rothko
Editora Max Limonad
www.maxlimonad.com.br
editoramaxlimonad@gmail.com
2018
APRESENTAÇÃO
O Grupo de Pesquisa Hermenêutica e Justiça Constitucional, vinculado
ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico –
CNPq e certificado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo –
PUC/SP, visa ao estudo da Justiça Constitucional em seu sentido amplo,
incluindo o Poder Judiciário e o impacto socioeconômico de suas decisões,
a partir de seu papel central na construção do constitucionalismo nacional e
na consolidação de projetos constitucionais.
Neste campo se insere a preocupação de avaliar tantos seus deveres,
relacionados à concretização dos direitos fundamentais, como os limites de
sua atuação, incluindo a questão hermenêutica.
Dentre as diversas questões relacionadas à hermenêutica e à justiça
constitucional, reunimos na presente obra profundas considerações de
docentes da PUC/SP e de pesquisadores do Grupo sobre as “Omissões
Inconstitucionais,” tema de grande complexidade e que tem sido objeto das
discussões realizadas no último ano, identificando ou buscando oferecer
respostas a tais lacunas legislativas.
Agradecemos não apenas aos autores como também à PUC/SP, por
meio do auxílio recebido do Edital PIPEq 4001/2018, que tornou possível a
publicação deste livro.
São Paulo, 30 de setembro de 2018.
André Ramos Tavares
Marina Faraco Lacerda Gama
OS INSTRUMENTOS JUDICIAIS
ESPECÍFICOS DE COMBATE À
OMISSÃO INCONSTITUCIONAL NO
BRASIL E SUA CONTEXTUALIZAÇÃO
SOCIOECONÔMICA[1]
Specific judicial instruments to counter the unconstitutional legislative
omission in Brazil and their socioeconomic contextualization
André Ramos Tavares[2]
Resumo: O artigo analisa a progressiva presença e refinamento da
jurisdição constitucional brasileira em campo considerado tradicionalmente
político. O foco é a eficiência dos instrumentos judiciais-processuais para
suprir omissões ilegítimas do legislador e do administrador público. O
artigo se debruça exclusivamente sobre os instrumentos constitucionais-
judiciais que foram criados especificamente para essa finalidade, mas não
deixa de observar o uso da jurisdição em geral com essa mesma finalidade e
o papel que esses mecanismos podem desempenhar na construção do
Estado Social. Para realizar essa análise, o artigo considera como
pressuposto material importante a condição de economia periférica do país,
que apresenta deficiências na implementação de direitos sociais, aliada à
imposição de transformação socioeconômica que foi determinada pela
Constituição Brasileira de 1988, enquanto constituição desenvolvimentista.
A conexão entre esses elementos nem sempre é percebida pela doutrina
mais técnica sobre jurisdição constitucional e costuma ser desconsiderada
como elemento de análise pela doutrina econômico-desenvolvimentista.
Palavras-chave: Omissão legislativa, omissão dos poderes constitucionais
eleitos, omissão administrativa, ação judicial abstrata de controle da
omissão, Mandado de Injunção, Jurisdição Constitucional.
Abstract: The article analyzes the progressive presence and refinement of
the Brazilian constitutional jurisdiction in a field traditionally considered
exclusively political. The focus is on the efficiency of judicial-procedural
instruments to meet illegitimate omissions of the legislator and the public
administrator. The article addresses exclusively the constitutional-judicial
instruments that were specifically created for this purpose, but it also
observes the use of jurisdiction in general for the same purpose and the role
that these mechanisms can play in the construction of the Welfare State. In
order to carry out this analysis, the article considers as an important
material assumption the condition of the country’s peripheral economy,
which presents shortcomings in the implementation of social rights, coupled
with the imposition of socioeconomic transformation that was determined
by the Brazilian Constitution of 1988 as a developmental constitution. The
connection between these elements is not always perceived by the more
technical doctrine on constitutional jurisdiction and is usually disregarded
as an element of analysis by the economic-developmental doctrine.
Keywords: Legislative omission, omission of the elected constitutional
powers, administrative omission, direct judicial action of unconstitutionality
by omission, Injunctive Writ, Constitutional Jurisdiction.
Sumário. 1. As omissões inconstitucionais: características e categorias no
Direito brasileiro; 1.1. Entre omissão não-normativa e omissão legislativa;
1.2. O papel do juiz na inconstitucionalidade por omissão parcial de ato
normativo; 2. Aspectos próprios da ação abstrata de controle da omissão e o
poder da Corte Suprema; 2.1. Efeitos da decisão; 2.2. O caso dos poderes
ampliados da Corte na ADPF; 3. O mandado de injunção; 3.1. Inovação
constitucional; 3.2 Limites do juiz no mandado de injunção; 3.3.
Competências judiciais para apreciar o mandado; 3.4. Alcance da decisão
judicial; 3.5. Possibilidade de efeitos gerais em casos concretos; 3.6. O caso
do mandado de injunção coletivo; 4. Conclusões: impacto da inação
normativa dos Poderes eleitos no Brasil e o novo papel exercido pelo Poder
Judiciário.
1. AS OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS: CARACTERÍSTICAS E
CATEGORIAS NO DIREITO BRASILEIRO
Inicialmente é preciso lembrar que, no Brasil, todo juiz é juiz
constitucional, no sentido de que está autorizado a deixar de aplicar uma lei
ao caso concreto por considerá-la inconstitucional, nos moldes (e também
por influência) do sistema norte-americano.
Desde um ponto de vista material, pode-se afirmar que o Supremo
Tribunal Federal exerce, simultaneamente, a função de Tribunal
Constitucional e Tribunal de recursos[3]. Desde 1965 o Supremo Tribunal
desempenha a função típica de Corte Constitucional, pois mesmo sendo o
Tribunal do ápice do sistema judicial, também tem competência originária
para julgar, em abstrato, a constitucionalidade ou não de uma lei e decidir,
desde logo, com efeitos gerais e não apenas “entre partes”. Por isso afirmo,
seguindo Eduardo Ferrer Mac-Gregor, que há um tribunal constitucional.
Mas é preciso registrar que o uso dessa expressão, no Brasil, não coincide
com o conceito tipicamente europeu de tribunal constitucional.
Além disso, a Constituição brasileira de 1988 criou uma ação abstrata
(competência originária) para combater as omissões do legislador. Dispõe o
art. 103, § 2º, da Constituição: “Declarada a inconstitucionalidade por
omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada
ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e,
em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. Ao
dispor sobre um instrumento especificamente voltado para a omissão, fica o
questionamento sobre se isso significa que todas demais vias judiciais
ficaram proibidas de serem usadas para alcançar essa finalidade. É tradição
considerar que as ações do controle abstrato-concentrado de
constitucionalidade são exclusivas, ou seja, excluem um controle difuso
geral. Daí a característica certeira do rótulo “controle concentrado”. Isso,
porém, só se sustenta em termos técnicos, ou seja, considerando a extensão
do pedido. Nada impede, pois, que para casos concretos e restritos a
jurisdição em geral possa ser utilizada para eliminar omissões
inconstitucionais. Aliás, no caso brasileiro, há também um instrumento
específico para essa finalidade,a atenção inevitável de certos poderes,
instituições e segmentos organizados da sociedade, como o Poder Judiciário
e o Ministério Público. A sociedade, porém, precisa estar permanentemente
atenta.
Nesse sentido, entendo que a criação de ações específicas para combate
da omissão inconstitucional dos poderes eleitos e de certas autoridades
públicas não deve ser compreendida como uma opção constitucional por
vetar o manejo de outras ações para proferir decisões judiciais com
características de superação desse estado de coisas. Assim ocorre com
decisões judiciais proferidas em casos concretos e em ações coletivas, que
determinam a criação de vagas em creches, o tratamento de determinadas
moléstias ou que determinam certas obrigações de fazer, a despeito da falta
de lei, da falta de norma regulamentadora ou da falta de ação de autoridades
da Administração Pública. As ações específicas, aqui analisadas, não
cobrem, pois, todo o largo espectro de atuação do Poder Judiciário no
combate ao mal da omissão inconstitucional.
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[1] . Alguns elementos textuais deste artigo foram publicados originalmente
na Rivista Federalismi (Rivista di diritto pubblico italiano, comunitario e
comparato), referência completa: A. R.Tavares, The Legislative Omission in
Brazil: a special reference to the role of the constitutional judge, In: Rivista
Federalismi (Rivistadi Diritto Pubblico italiano, Comparato, Europeu), v. 1,
p. 1-24, 2016, disponível em
, acesso em 19. 06.2018. A presente versão incorpora uma
mudança de eixo temático, atualizações e ampliações.
[2] . Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, Professor de Direito Constitucional da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, foi Presidente da Associação Brasileira de Direito
Processual Constitucional (2013-2016). Líder do Grupo de Pesquisa
Hermenêutica e Justiça Constitucional (PUC/SP - CNPq).
[3] . O Supremo Tribunal Federal é a Corte judicial máxima no país, não
havendo, do ponto de vista formal, um tribunal constitucional de modelo
kelseniano, localizado ad hoc do Poder Judiciário.
[4] . Gilberto Bercovici. Estado Intervencionista e Constituição Social no
Brasil: O Silêncio Ensurdecedor de um Diálogo Entre Ausentes. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009.
[5] . A. R. Tavares, Manual do Poder Judiciário, São Paulo (Brasil), 2012,
p. 51.
[6] . A esse respeito cf. A. R. TAVARES, Influência de 1917 na doutrina e
nas Constituições brasileiras, In: H. Fix-Zamudio, E. Ferrer Mac-
Gregor(orgs.)., Mexico y la Costitución de 1917: influencia extranjera e
trascendencia interncaional, Mexico (DF), 2017.
[7] . A esse respeito cf. A. R. Tavares, Direito econômico diretivo:
percursos das propostas transformadoras(Tese de Titularidade USP), São
Paulo, 2014.
[8] . A. R. Tavares, O controle abstrato de constitucionalidade por omissão
e análise histórico-comparativa entre Brasil e México, in Revista Brasileira
de Estudos Constitucionais - RBEC, ano 10, n. 35, mai/ago 2016, p. 46,
referência: p. 43-62.
[9] . A. R. Tavares, CNJ como Instância de Suporte aos Magistrados na
Complexidade decisória: o caso dos direitos sociais e econômicos, in: F. B.
Cruz, (coord.) CNJ 10 anos, Brasília (Brasil), 2015, p. 47.
[10] . A. R. Tavares, Manual do Poder Judiciário, cit., p. 38.
[11] . A. R. Tavares, Manual do Poder Judiciário, cit., p. 38.
[12] . A. R. Tavares, Manual do Poder Judiciário, cit., p. 42.
[13] . A. R. Tavares, Justiça constitucional e direitos sociais no Brasil, In:
J. C. FRANCISCO (coord.), Neoconstitucionalismo e atividade
jurisdicional: do passivismo ao ativismo judicial, Belo Horizonte (Brasil),
2012, p. 138-140.
[14] . Cf. IBGE, Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua:
características gerais dos domicílios: 2016, Rio de Janeiro, 2017, p. 5.
Versão digital, 28 de dezembro de 2012, em https:// biblioteca.ibge.gov.
br/visualizacao/livros/liv101379.pdf.
[15] . Conferir IBGE, Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios
Contínua: PNAD contínua: educação: 2016, Rio de Janeiro, 2017, p. 2.
Versão digital, 28 de dezembro de 2017, em https://biblioteca.ibge.gov.
br/visualizacao/livros/liv101434.pdf.
[16] . A esse respeito cito a Emenda Constitucional n. 95/2016 que previu
um teto de despesas primárias para o Estado, engessando o futuro do país,
ao mesmo tempo em que alterou as regras de cálculo dos pisos mínimos de
aplicação orçamentária em saúde e educação (artigo 110 do ADCT)
podendo implicar na redução do investimento mínimo nessas áreas. Essa
emenda não atingiu os pagamentos, pelo Estado, de juros e encargos da
dívida pública, promovendo o que Gilberto Bercovici já classificou como
“uma supremacia do orçamento monetário sobre as despesas sociais” (G.
Bercovici, Política econômica e direito econômico, in Revista Fórum de
Direito Financeiro e Econômico - RFDFE, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, mar.
/ ago. 2012, p. 2. ref. p. 1-18. Versão digital 28 de dezembro de 2017, em
https://disciplinas.stoa.usp. br/pluginfile.
php/311930/mod_resource/content/1/D_GBE_PoliticaeconomicaeDireitoEc
onomico.pdf).
[17] . A. R. Tavares, Justiça constitucional e direitos sociais no Brasil. cit.,
p. 141.
[18] . Sobre o tema cf. TAVARES: André Ramos, Facções Privadas e
Política Econômica não Democrática na Ditadura Brasileira, In: Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais - RBEC, Belo Horizonte (Brasil), ano
9, n. 32, p. 1047-1066, mai/ago. 2015.
[19] . Sobre o domínio do Executivo no período da chamada ditatura
militar, Antônio Pádua Ribeiro sustenta que: “A Constituição anterior
ensejou a hipertrofia do Poder Executivo atingindo seriamente o princípio
da independência e harmonia dos poderes por ela própria adotada. O
legislativo foi convertido em mero órgão de homologação da legislação
editada pelo Executivo, através de decretos-leis, e o Judiciário não pôde
acompanhar o desenvolvimento do País porque sempre estava a depender
do Executivo para inclusão no orçamento de verbas de seu interesse e da
sua posterior liberação” (...) “situando-se em posição aviltante em termos de
relacionamento dos poderes”. A. P. Ribeiro, Judiciário algumas inovações e
transformações, in Revista de Informação Legislativa, v. 26, n. 104,
out./dez. 1989, p. 201, referência p. 201-212. Atualmente, porém, a partir
de uma prática que ficou conhecida como “presidencialismo de coalização”,
a verdade é que a pauta nacional do Poder Executivo (e da sociedade) é
comandada sobretudo pelo Poder Legislativo, cujas principais lideranças
conseguem determinar os rumos nacionais e, também, indicar os nomes de
algumas das principais pastas do Poder Executivo.
[20] . C. M. Clève, A fiscalização abstrata da constitucionalidade no
direito brasileiro, 2ª ed., São Paulo (Brasil), 2000, p. 243.
[21] . Nesse sentido cf. STF, ADPF 192 AgR/RN, Tribunal Pleno, Relator
MIn Luiz Fux, j. 19. 08.2015, DJe 17.09.2015, cuja ementa é taxativa: “[...]
Os atos que consubstanciem mera ofensa reflexa à Constituição não
ensejam o cabimento das ações de controle concentrado de
constitucionalidade. Precedentes: ADPF 169-AgR, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Pleno, DJe de 14/10/2013; ADPF 210-AgR, rel. Min. Teori
Zavascki, Pleno, DJe de 21/6/2013; ADPF 93-AgR, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Pleno, DJe de 7/8/2009[...]”.
[22] . Essa carência foi parcialmente solucionada pelo novo CPC com
instrumentos de identificação e bloqueio dessa massa de ações, com a
imposição de decisões superiores que servem de paradigmas aos graus
inferiores do Poder Judiciário.
[23] . Como já propus em minha obra: A. R. Tavares, Curso de Direito
Constitucional, 10ª ed. São Paulo (Brasil), 2012, p. 342.
[24] . STF, Plenário, Rel. Min. Aldir Passarinho, j. 23.02.1989.
[25] . Z. Veloso, Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, 2. ed.,
Belo Horizonte, 2000. p. 251.
[26] . Nesse sentido destaca-se o recente julgamento da Medida Cautelar na
ADPF 378, julgada em 17.12.2015 (Plenário do STF, Relator Min. Edson
Fachin, redator p. o acórdão Min Roberto Barroso), que definiu o rito do
impeachment. No voto do relator reafirma-se o caráter de subsidiariedade
da ADPF, apta a solucionar questões constitucionais que “insuscetíveis de
apreciação direta pelo Supremo Tribunal Federal, tais como normas pré-
constitucionais ou mesmo decisões judiciais atentatórias a cláusulas
fundamentais da ordem constitucional” (transcrição pelo relator de trecho
da ADPF 127, relatada pelo Min. Teori Zavaski). O relator, transcreve,
ainda trecho da ADPF 33 (DJ 27.10.2006, Rel. Min Gilmar Mendes) em
que fica assentado o seguinte: “Princípio da subsidiariedade (art. 4º, § 1o, da
Lei no 9.882/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão,
compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele
apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e
imediata”.
[27] . D. Cunha Junior, Controle Judicial das Omissões do Poder Público,
São Paulo, 2004, p. 543.
[28] . D. Cunha Junior, op. cit., p. 544
[29] . G. F. Mendes, Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de
normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo (Brasil), 1996, p. 313.
[30] . C. Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, Rio de Janeiro
(Brasil), 1943, p. 583.
[31] . Rel.Min. Ary Franco, in RTJ - Revista do Trimestral de
Jurisprudência, ano 7 (jan/1963), v. 23, p. 39, 1ª col., 1963.
[32] . É a posição de E. Garcia De Enterría, La Constitución como Norma y
el Tribunal Constitucional, Madrid (Espanha, 1994, p. 198
[33] . Foi essa inclusive, a posição adotada a certa altura pelo Supremo
Tribunal Federal. Confira-se, dentre outros, o acórdão resultante da
Representação n. 700, na qual funcionou como relator o Min. Amaral
Santos (j. 08.11.1967, STF, in RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudência,
ano 12 (Ago./1968), v. 45, n. 3, 1968, p. 714). Mas o Supremo fixou-se,
mais recentemente, na natureza de processo objetivo do controle, com o que
concebe esse processo como uma parcela da atividade propriamente
jurisdicional. Não se compartilha da posição daqueles que entendem que se
trata de atividade substancialmente política ou, pelo menos, não
jurisdicional. É o que sustentam, dentre outros: R. L. Lourenço, Controle
Constitucional de Constitucionalidadeà Luz da Jurisprudência do STF, 2ª
ed., Rio de Janeiro (Brasil), 1999, p. 3-4. Sobre o tema: A. R. Tavares,
Tribunal e Jurisdição Constitucional, São Paulo (Brasil), 1998, p. 19-121.
[34] . R. Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in
Deutschland. 2ª ed. Berlin (Alemanha), 1879, apud G. F. Mendes, op. cit.,
p. 45.
[35] . Nesse sentido: F. Saja, Introducione ai Lavori del Seminario, in
Corte Costituzionale, Giudizio “a quo” e Promovimento del Processo
Costituzionale, Atti del Seminario Svoltosi in Roma. Milano (Palazzo della
Consulta), 1989, p. 3; J. L. Cascajo Castro, V. Gimero Sendra, El Recurso
de Amparo, 2ª ed. Madrid, 1988, p. 76; M. Capelleti, La Giurisdizione
Costituzionale delle Libertà, Milano, 1995, p. 112-3; R. L. Lourenço, op.
cit., p. 5.
[36] . G. Zagrebelsky, Diritto Processuale Costituzionale? in Corte
Costituzionale, Giudizio “a quo” e Promovimento del Processo
Costituzionale, Atti del Seminario Svoltosi in Roma. cit., p. 113.
[37] . Como anota Massimo Luciani, trata-se da “funzione oggetiva della
giustizia costituzionale” (Giustizia Costituzionale e Ideale Democratico. In:
Parlamento, Corte Costituzionale e Sviluppo della Forma di Governo in
Italia, Associazone per gli Studi e le Ricerche Parlamentari. Milano, 1991,
v. 2, p. 14).
[38] . STF, Reclamação, Questão de Ordem, Medida Cautelar n. 397-RJ, j.
25.12.1992, DJ 21 de maio de 1993, p. 9765.
[39] . Já mencionei a incidência, no que couber, da Lei n. 9.868/99, por se
tratar de um dos documentos básicos na regulamentação do chamado
“processo constitucional objetivo” e, agora, por haver previsão legal
expressa nesse sentido, ratificando o sistema processual comum objetivo.
Ademais, sublinhe-se que no polo passivo dessa ação será o órgão
identificado constitucionalmente como o competente para adotar as
providências cuja falta gerou a inconstitucionalidade por omissão.
Quanto à cautelar, a Lei indica que “poderá consistir na suspensão da
aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão
parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos
administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal”
(art. 12-F, § 1º da Lei 9.868/99, artigo incluído pela Lei 12.063/2009).
[40] . Apesar de ter servido, como sabemos, a avanços em face da
concentração de poderes arbitrários da monarquia europeia. Sobre o tema,
sugiro a leitura de Sandra Liebenberg, Socio-Economic Rights, Claremont:
Juta & Co., 2010.
[41] . STF, ADPF/MC n. 4, Plenário, Rel. Min Ellen Gracie, j. 02.08.2006.
[42] . A. R. Tavares, O controle abstrato de constitucionalidade por
omissão e análise histórico-comparativa entre Brasil e México, cit. p. 57,.
[43] . STF, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09.05.2007.
[44] . Trecho do voto do relator (vencedor) Min. Gilmar Mendes, STF, ADI
3.682/MT, j. 09.05.2007, DJ 06.09.2007. O aludido art. 18 da Constituição
do Brasil, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 15/1996 exige
Lei Complementar Federal para definir o período em que cabe a tramitação
de processos para criação, fusão, incorporação e desmembramento de
Municípios.
[45] . Plenário, Rel. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 25.10.2007.
[46] . Esse julgamento transitou em julgado em 26/08/2017 (ADO n. 25),
mas há pendência sobre a execução da decisão.
[47] . W. C. Rothemburg, Inconstitucionalidade por Omissão e Troca de
Sujeito: a perda de competência como sanção à inconstitucionalidade por
omissão. São Paulo (Brasil), 2005, p. 90.
[48] . Corrobora o entendimento de que se trata de medida diferenciada
dentro do controle abstrato da constitucionalidade, a referência do art. 10 da
Lei 9.882/1999, que, em seu caput, determina: “Julgada a ação far-se-á
comunicação (...) fixando-se as condições e o modo de interpretação e
aplicação do preceito fundamental”. Logo, mais do que apenas promover
um controle de constitucionalidade, e declarar que determinado ato
normativo viola preceito fundamental (conteúdo corrente do controle de
constitucionalidade promovido pelas demais ações diretas) a decisão em
ADPF deve indicar também como interpretar e aplicar o preceito
fundamental violado, tornando-o efetivo.
[49] . Assim: STF, Pleno, Questão de Ordem em Mandado de Injunção n.
107, rel Min. Moreira Alves, j. 23.11.1989, DJ 21 set. 1990. Era também a
posição da doutrina: L. A. Araújo, V. S. Nunes Junior, Curso de Direito
Constitucional, 4ª ed. São Paulo (Brasil), 2001, p. 123.
[50] . Para um estudo sobre o assunto: R. A. C. Pfeiffer. Mandado de
Injunção. São Paulo (Brasil), 1999, p. 31. Pela proximidade dos institutos
mencionados, repetindo uma linha argumentativa de falta de originalidade:
M. Figueiredo. O Mandado de Injunção e a Inconstitucionalidade por
Omissão, São Paulo, 1991, p. 29-32.
[51] . R. A. C. Pfeiffer,. op. cit., 1999.
[52] . Retoma-se aqui as conclusões acerca da originalidade do
constitucionalismo latino-americano, em A. R. Tavares, O controle abstrato
de constitucionalidade por omissão e análise histórico-comparativa entre
Brasil e México, cit., p. 46.
[53] . Cf. eg. MI 232/RJ, Plenário, Relator Min. Moreira Alves, j.
02.08.1991, DOU 27 mar. 1992, p. 3800, decisão analisada adiante.
[54] . Considerando esse assunto na perspectiva da desconstrução do Pacto
Constitucional, eu já havia registrado os fatos “jurídicos” curiosos em torno
do tema: “[...] esse processo de descronstrução de nosso Pacto teve seu
início antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988, com a notícia
da elaboração do que viria a ser o parecer do consultor-geral da República,
cargo já inexistente na Constituição de 1988. Da lavra de Saulo Ramos, o
parecer literalmente suspendeu o referido art. 192, no que estipulava os
juros reais de 12% ao ano. O Banco Central do brasil, por meio de uma
mera Circular (n. 1365) liberou todas as instituições financeiras do Brasil de
cumprirem o referido teto constitucional. [...] logo a seguir, o STF
emprestaria força de nova corte constitucional. E [...] alguns anos mais
tarde, o Congresso ratificava formalmente o que já se fazia na prática
autorizada do STF, banindo a cláusula do texto Constitucional” (André
Ramos Tavares. A desconstrução do Pacto Constitucional. São Paulo:
Outras Expressões, 2017, p. 148).
[55] . STF, ADI 232, rel. Min. Moreira Alves, DOU 27 mar. 1992, p. 3800.
[56] . Recentemente o STF decidiu (RE 693.456, j. 27.10.2016, rel. Min.
Dias Toffoli) que os servidores públicos grevistas deverão ter descontados
os dias de paralisação de sua remuneração, salvo se a greve for decorrente
de conduta ilícita do poder público. Há possibilidade de compensação dos
dias parados em caso de acordo entre as partes. Esse julgamento
considerou, que, nos termos do art. 7º da Lei 7.783/1989, há suspensão do
contrato de trabalho durante a greve.
[57] . Apresentei essa tese à Faculdade de Direito da USP, ao concurso de
livre-docência. Denomino essa função como “legislativa”, para evitar
confusão com as função interpretativa da Constituição, que também possui
caráter normativo. A publicação foi posterior, cf. AndréRamos Tavares.
Teoria da Justiça Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 321 e ss..
[58] . Op. cit., p. 67.
[59] . Essa posição, em relação ao aviso prévio proporcional passou por
diferentes tratamentos na jurisprudência do STF. No Mandado de Injunção
n. 278, (redatora para o acórdão Ministra Ellen Gracie, DJ 14.12.01)
reproduziu-se a declaração da “mora do Congresso Nacional, que deverá ser
comunicado para supri-la” (trecho da ementa). No entanto, no julgamento
conjunto dos Mandados de Injunção ns. 943, 1010, 1074 e 1090 em
22.06.2011, a corte decidiu por concretizar o direito, adiando-se o
julgamento para decidir de que forma isso seria feito. Entretanto, durante o
período do adiamento determinado, foi promulgada a Lei 12.506 de 11 de
outubro de 2011. Quando foi retomado o julgamento, em 06.02.2013, o STF
decidiu estender os critérios dessa Lei para os casos em análise (julgamento
conjunto MI 943, 1010, 1074 e 1090 Relator Min. Gilmar Mendes, j.
06.02.2013).
[60] . Apenas a título de ilustração, cf. RE 393.175 AgR, Relator: Min.
Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJe de
02/02/2007.
[61] . Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi também registram a mudança
jurisprudencial ocorrida na interpretação do STF acerca dos efeitos da
decisão a partir do julgamento dos mandados de injunção n. 721
(30.08.2007), n. 712 e n. 708 (ambos julgados em 25.10.2007). D.
Dimoulis, S. Lunardi. Curso de Processo Constitucional: controle de
constitucionalidade e remédios constitucionais, 2ª. ed., São Paulo, 2013, p.
409-410.
[62] . A. L. Maluf, Reflexões sobre o projeto aprovado pelo Senado que
regulamenta o Mandado de Injunção, in: Jornal Carta Forense, 22.06.2016,
28 de dezembro de 2017 (acesso), em
http://cartaforense.com.br/conteudo/artigos/reflexoes-sobre-o-projeto-
aprovado-pelo-senado-que-regulamenta-o-mandado-de-injuncao/16677.
[63] . J. 26.10.2000, Relator Min Octávio Gallotti.
CONSIDERAÇÕES SOBRE O
EMPREGO DOS INSTRUMENTOS
CONSTITUCIONAIS DE
ENFRENTAMENTO DA OMISSÃO
Considerations on the use of the Constitutional instruments
to deal with omission
Christiane Mina Falsarella[64]
Resumo: O presente trabalho apresenta considerações sobre o emprego dos
instrumentos previstos na Constituição Federal de 1988 com a finalidade de
lidar com a omissão inconstitucional. Após a exposição de um panorama da
disciplina da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do
mandado de injunção, são delimitadas as situações de omissão passíveis de
controle por meio de tais instrumentos. Em seguida, é analisada a prática de
empregar outras ações para enfrentamento das omissões inconstitucionais,
formulando-se, ao final, algumas questões a esse respeito para reflexão.
Palavras-chave: omissão inconstitucional; controle; instrumentos
Abstract: This paper presents considerations on the use of the instruments
provided by the constitution of 1988 in order to deal with the
unconstitutional omission. After exposing a panorama of the discipline of
the “ação direta de inconstitucionalidade por omissão” and of the “mandado
de injunção”, the situations of omission that can be controlled by those
instruments are delimited. Following this, the practice of using other actions
to deal with unconstitutional omissions is analyzed, and some questions are
formulated for reflection.
Key-words: unconstitutional omission; control; instruments
Sumário: Introdução. 1. O controle da omissão inconstitucional. 2.
Omissões passíveis de controle mediante ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 3. Emprego de
outros instrumentos para enfrentamento das omissões inconstitucionais.
Conclusões. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A omissão inconstitucional é tema que merece um estudo aprofundado,
dadas as suas implicações na efetivação das normas constitucionais. A
seguir serão apresentadas algumas considerações sobre o emprego dos
instrumentos previstos na Constituição Federal com a finalidade de
promover o combate à omissão, que são a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção.
Inicialmente, será exposto um breve panorama da disciplina dos
instrumentos que permitem realizar o controle da omissão inconstitucional,
o que inclui seus contornos jurídicos, hipóteses de cabimento e efeitos.
A partir daí, serão delimitadas as situações de omissão passíveis de
controle mediante ação direta de inconstitucionalidade por omissão e
mandado de injunção, fazendo-se um contraponto com as situações em que
a omissão deve ser sanada por outros meios.
Na sequência, será abordado o emprego de outros instrumentos para
lidar com omissões que, em princípio, deveriam ser objeto de ação direta de
inconstitucionalidade e de mandado de injunção.
Por fim, serão levantados alguns problemas relacionados a este último
ponto, com o objetivo de trazer questionamentos sobre o tema para ensejar
futuras reflexões.
1. O CONTROLE DA OMISSÃO INCONSTITUCIONAL
A Constituição Federal de 1988, visando dar concretude aos objetivos
previstos em seu artigo 3º[65], e em consonância com os princípios gerais
do Estado de Bem-Estar, contém um extenso rol de direitos reputados
fundamentais, destacando-se dentre eles os direitos sociais. Para que os
anseios do constituinte nesse campo se convertam em realidade, incumbe ao
poder público a adoção de medidas que confiram efetividade a tais direitos.
Na prática, todavia, pode ocorrer – e de fato ocorre – uma omissão
estatal no desempenho destas atividades. Verifica-se uma situação de
omissão inconstitucional quando o poder público deixa de agir estando
constitucionalmente obrigado a fazê-lo.
Diante disso, coloca-se a questão da possibilidade de intervenção
judicial para sanar a omissão dos demais poderes. Apesar de se admitir uma
atuação do Poder Judiciário nesse sentido, a questão é sensível, esbarrando
na problemática da separação dos poderes, que é consagrada pelo artigo 2º
da Constituição Federal.
De todo modo, observa-se que os termos e os limites da atuação do
Poder Judiciário face às omissões dos Poderes Executivo e Legislativo
devem ser fixados tomando-se por base as previsões do ordenamento
jurídico.
A Constituição Federal brasileira prevê dois instrumentos destinados ao
controle da omissão inconstitucional: a ação direta de inconstitucionalidade
por omissão e o mandado de injunção. A inclusão desses instrumentos no
texto constitucional teve como objetivo fornecer mecanismos para
contribuir na missão de tornar realidade o rol de direitos proclamados pelo
constituinte, de forma que não configurem mera pretensão destituída de
aplicabilidade na prática.
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão está prevista no
artigo 103, § 2º, da Constituição Federal, que dispõe: “declarada a
inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma
constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para
fazê-lo em trinta dias”. A medida se insere no âmbito do controle abstrato
de constitucionalidade, de competência do Supremo Tribunal Federal,
sendo sua disciplina processual estabelecida no Capítulo II-A da Lei n.
9.868, de 10 de novembro de 1999, acrescentado pela Lei n. 12.063, de 27
de outubro de 2009.
O instituto teve como fonte de inspiração o direito português[66], que
prevê o controle abstrato de inconstitucionalidade por omissão, voltado à
apreciação do descumprimento da constituição em razão da não edição das
medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas
constitucionais. A realização de tal controle compete ao Tribunal
Constitucional de Portugal, que, constatando a existência de
inconstitucionalidade por omissão, limita-se a dar ciência ao órgão
legislativo competente.
No sistema brasileiro, como se depreende do disposto no artigo 103, §
2º, da Constituição Federal, a omissão na edição de medida necessária à
efetividade de norma constitucional passível de questionamento mediante o
emprego desta modalidade de ação diretade inconstitucionalidade não se
restringe àquela proveniente do Poder Legislativo, podendo abarcar também
as que resultam de inércia de órgãos administrativos.
Aliás, cabe registrar que a omissão sequer precisa ser normativa,
admitindo-se a ação para sanar a omissão na realização de atos de execução,
desde que implique em violação direta à constituição, na linha da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca do assunto[67]. O artigo
12-B da Lei n. 9.868/1999 é expresso em indicar o cabimento da ação tanto
nos casos de omissão no cumprimento de dever constitucional de legislar
quanto de omissão na adoção de providência de índole administrativa.
Conforme leciona Elival da Silva Ramos, para a configuração da
inconstitucionalidade por omissão, “exige-se a presença de um específico
dever de legislar, cujo adimplemento seja condição da plenitude eficacial de
normas constitucionais de eficácia limitada[68]”.
Na definição de José Afonso da Silva, responsável por cunhar a
expressão, normas constitucionais de eficácia limitada “são todas as que
não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos
essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não
estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante,
deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do
Estado[69]”.
Ao tratar do tema, leciona Alexandre de Moraes:
O que se pretende é preencher as lacunas inconstitucionais, para que todas as normas
constitucionais obtenham eficácia plena. Para combater esta omissão, denominada
doutrinariamente de síndrome de inefetividade por acarretar a inaplicabilidade de algumas
normas constitucionais, a Constituição Federal trouxe-nos a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão[70].
Reconhecida a omissão inconstitucional, cabe perquirir quais são os
efeitos da decisão. Cuidando-se de omissão atribuída órgão administrativo,
será determinada a adoção das providências necessárias para saná-la no
prazo de trinta dias[71]. Já no caso de omissão do Poder Legislativo, apenas
será dada ciência da decisão, o que se convencionou chamar de “apelo ao
legislador”. O fundamento para essa disparidade de tratamento repousa na
separação dos poderes, sendo explicado do seguinte modo por Manoel
Gonçalves Ferreira Filho:
Assim, com relação à edição de normas pelo Poder Legislativo, a declaração configurará
tão-somente uma constatação da omissão, mesmo porque a independência dos poderes
ficaria comprometida se o Poder Judiciário pudesse ou suprir a omissão do Poder
Legislativo ou obrigá-lo a editar leis[72].
O mandado de injunção, por sua vez, está previsto no artigo 5º, inciso
LXXI, da Constituição Federal, que admite a concessão da medida “sempre
que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos
e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania”. Trata-se de instrumento inovador, não se
identificando paralelo no direito estrangeiro que teria inspirado sua
criação[73].
O processo e o julgamento do mandado de injunção, seja individual ou
coletivo, é disciplinado pela Lei n. 13.300, de 23 de junho de 2016. Seu
objetivo é o de enfrentar a mora legislativa relativa às situações
especificadas, para viabilizar o exercício de norma que dependa de
regulamentação. Dessa forma, igualmente o mandado de injunção tem
cabimento na presença de normas de eficácia limitada.
No tocante aos seus efeitos, a questão é objeto de controvérsia
doutrinária, observando-se uma evolução na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, que em um primeiro momento era restritiva, considerando
que também o mandado de injunção implicaria em simples comunicação
para ciência do reconhecimento da omissão normativa. Recentemente,
porém, a corte vem flexibilizando esse entendimento, de forma a conferir
maior eficácia ao remédio constitucional. Assim, passou a fixar prazo para a
edição da norma, assegurando ao prejudicado o direito à indenização na
hipótese de descumprimento, ou até mesmo a estabelecer diretamente a
norma a ser aplicada no caso concreto[74]. Refletindo essa modificação
jurisprudencial, o artigo 8º da Lei n. 13.300/2016 dispõe que:
Art. 8 Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma
regulamentadora;
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das
prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado
promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no
prazo determinado.
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando
comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo
estabelecido para a edição da norma.
2. OMISSÕES PASSÍVEIS DE CONTROLE MEDIANTE AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E
MANDADO DE INJUNÇÃO
Como visto, tanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão
quanto o mandado de injunção destinam-se a enfrentar omissões do poder
público que impeçam a efetividade de normas constitucionais.
Nesse sentido, Alexandre de Moraes relaciona ambos os mecanismos
constitucionais de controle da omissão à necessidade de se conferir
aplicabilidade às normas constitucionais de eficácia limitada, ponderando
que não se aplicam à qualquer hipótese de omissão do Poder Público[75].
De fato, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o
mandado de injunção têm por finalidade sanar omissões específicas, que se
reportam a normas de eficácia limitada, mostrando-se inviável o seu
emprego para fazer frente a omissões do poder público na implementação
de outros tipos de normas constitucionais ou a omissões que impliquem em
violações indiretas à constituição.
Acerca das omissões do poder público não enquadráveis nos limites da
ação direta de inconstitucionalidade por omissão, esclarece André Ramos
Tavares:
A jurisprudência brasileira não admite ação de inconstitucionalidade por omissão que não
seja uma inconstitucionalidade direta, porque considera que aceitar inconstitucionalidade
indireta significa transformar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão em ação
direta de ilegalidade por omissão (e, apenas indiretamente, uma ação de
inconstitucionalidade).
Assim, se a norma constitucional foi disciplinada por lei, mas ainda depende de nova
norma, agora do Poder Executivo, para alcançar a plenitude dos efeitos, o caso é
considerado como de omissão ilegal. Nesse tipo de omissão, apesar da omissão e da
ilegalidade concomitantes, não se admite a ação direta de inconstitucionalidade.
Evidentemente que a omissão do Executivo impede que a norma constitucional alcance a
plenitude de seus efeitos. Mas a omissão do Executivo, nessas hipóteses, é, em primeiro
lugar, contrária à própria Lei, ou seja, o Legislativo já legislou e isso impede o uso da ação
de controle abstrato de omissão. A lei atuou dentro de seus limites e a atuação do Executivo
deve ser exigida na sequência, mas não por meio da ação especialíssima de controle da
omissão.
(...) Idêntico é o encaminhamento nas hipóteses de omissão não normativa da
Administração Pública, ou seja, quando há lei disciplinando a norma constitucional e esta
lei ainda depende de atos administrativos e de execução posteriores, a serem adotados pela
Administração Pública. A falta destes atos configura, igualmente, uma omissão ilegal por
parte da Administração Pública.[76]
Isso não significa, porém, que estas outras situações de omissão sejam
insindicáveis. Como aponta André Ramos Tavares, ao se deparar com
demandas relativas à omissão dos poderes públicos na implementação de
direitos sociais, o Poder Judiciário tem determinado, nos casos concretos
que lhe são submetidos, a adoção de medidas voltadas à concretização de
tais direitos:
Essa atuação do Poder Judiciário é própria de países de modernidade tardia “que ainda nãoalcançaram na plenitude a realização de um Estado Social Mínimo” (TAVARES, 2012ª, p.
42).
A importância do Poder Judiciário no modelo de Estado Social brasileiro pode ser ilustrada
pelo fato de que a política pública brasileira de tratamento de HIV, paradigma
internacionalmente reconhecido, “teve início com decisões do judiciário obrigando o Estado
a fornecer os medicamentos” (TAVARES 2012ª, p. 141).
Essas decisões, ressalte-se, ocorreram em julgamentos de casos concretos, não em controle
abstrato de constitucionalidade. No entanto, a solução visou enfrentar a omissão do Poder
Público em fornecer uma estrutura de tratamento adequado[77].
Tratando-se, todavia, de situação que permita o enquadramento na ação
direta de inconstitucionalidade por omissão, a opção por esta via
apresentaria como vantagem a maior amplitude do pronunciamento judicial,
entendendo o autor que:
Mesmo considerando que “a concessão de prestações individuais (de maneira tópica) pelo
Poder Judiciário não exclui nem impede a responsabilidade de o Estado enfrentar a questão
de maneira geral” (TAVARES, 2012ª, p. 148), a modalidade de controle abstrato pode ser
ainda mais efetiva para solucionar problemas de políticas públicas nacionais, já que os
julgamentos concretos têm, necessariamente, efeitos restritos aos indivíduos que acionam a
justiça, não promovendo uma solução abrangente em termos nacionais[78].
Entretanto, como salientado anteriormente, apenas nas hipóteses de
omissão acima descritas é possível se valer dos mecanismos de controle da
omissão constitucionalmente previstos. Nas demais hipóteses, faz-se
necessário encontrar outra saída, mediante o ajuizamento de tipos diversos
de ação.
No direito pátrio, o ponto guarda relação com a temática da aplicação
direta dos direitos fundamentais. De acordo com o parágrafo primeiro do
artigo 5º da Constituição Federal, “as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Este dispositivo teria
incidência inclusive no caso de direitos sociais – que são os que apresentam
maior dificuldade para a concretização –, haja vista que se inserem no
campo dos direitos fundamentais.
O Supremo Tribunal Federal tem conferido aplicabilidade direta a
certos dos direitos sociais, determinando que o poder público adote as
providências necessárias a sua concretização. É o que tem ocorrido quando
se depara com ações em que são pleiteados medicamentos ou vagas em
creches, por exemplo. Tratando da exigibilidade pela via judicial do direito
à saúde, assevera Ingo Sarlet que “após uma postura inicial mais contida,
mesmo os Tribunais Superiores, com destaque aqui para o Supremo
Tribunal Federal, passaram a reconhecer a saúde como direito subjetivo (e
fundamental) exigível em Juízo, e não mais como direito enunciado de
modo eminentemente programático[79]”. No entanto, segundo o autor, a
corte reputa que alguns dos direitos sociais, como o salário mínimo e a
assistência social, dependeriam da edição de lei, sendo “positivados como
normas de eficácia limitada[80]”.
O ponto resvala, ainda, na discussão em torno da noção de reserva do
possível. A respeito do assunto, já tivemos a oportunidade de afirmar que,
em sua formulação original pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão, a
cláusula da reserva do possível “se relaciona muito mais com a
razoabilidade das pretensões dos indivíduos perante o Estado, a determinar
o que é possível ou não ser exigido da coletividade, do que propriamente
com a noção de escassez de recursos econômicos para atender a estas
pretensões, noção com a qual a expressão é usualmente identificada[81]”.
Sem se descurar da imensa importância de se implementar os direitos
sociais assegurados na constituição, cabe atentar para que as intervenções
do Poder Judiciário nesta seara sejam cautelosas, de modo a não configurar
um ativismo judicial, no sentido negativo da expressão[82].
Uma composição aventada por Ingo Sarlet neste domínio seria o
recurso às concepções que defendem a adoção do “diálogo institucional”,
ideia que propugna pela participação de todos os poderes na tomada de
decisões constitucionais[83]. Na visão do autor, o diálogo institucional:
embora não possa (...) justificar uma exclusão do controle judicial, à feição de uma nova
doutrina da separação dos Poderes, apresenta a faceta positiva, desde que bem manejado,
de, mediante, o aproveitamento máximo das capacidades institucionais de cada ator
envolvido, auxiliar na promoção da máxima efetividade dos direitos fundamentais[84].
De nossa parte, entendemos que a participação dos demais poderes,
respeitados os limites das atribuições de cada um, é essencial ao adequado
delineamento das medidas voltadas à implementação dos direitos sociais,
não devendo a matéria ser inserida na exclusiva alçada do Poder Judiciário.
Todavia, dadas as limitações pertinentes a um trabalho desta natureza,
não se tem aqui a pretensão de analisar em detalhes a temática da aplicação
direta dos direitos fundamentais, tampouco a cláusula da reserva do
possível, não se incluindo no objeto deste artigo o exame dos instrumentos
aptos a sanar omissões que não se enquadrem nas balizas da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção.
A apresentação de alguns aspectos concernentes a essas questões teve
como objetivo tão-somente reforçar a conclusão de que não são todas as
situações de omissão que admitem o emprego da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção.
3. EMPREGO DE OUTROS INSTRUMENTOS PARA
ENFRENTAMENTO DAS OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS
O que nos chama a atenção nesta oportunidade é a forma de enfrentar
as omissões para as quais a constituição prevê os instrumentos específicos
da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de
injunção. Tem-se notado com frequência o reconhecimento de omissões
inconstitucionais pelo Poder Judiciário, com as correspondentes
determinações de agir ao poder público, em ações diversas daquelas
previstas pela Constituição Federal para o controle da omissão, mesmo nos
casos em que seria cabível o ajuizamento de ação direta de
inconstitucionalidade por omissão ou de mandado de injunção.
Nessa esteira, surgem soluções como a construção do denominado
“estado de coisas inconstitucional”, que se originou na jurisprudência da
Corte Constitucional da Colômbia e se caracteriza pela presença de um
quadro de violação de direitos fundamentais decorrente de omissões do
poder público, inclusive no tocante à edição de medidas normativas
necessárias à implementação dos direitos garantidos pela constituição[85].
No Brasil, a menção a um “estado de coisas inconstitucional” apareceu
na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no ano de 2015, em decisão
proferida em medida cautelar na arguição de descumprimento de preceito
fundamental n. 347, assim ementada:
CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO –
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL –
ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental
considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA
PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES
DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS
INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e
persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas
públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa,
administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como
“estado de coisas inconstitucional”. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS
– CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse
público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA
DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais,
observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e7.5 da Convenção
Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de
custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo
máximo de 24 horas, contado do momento da prisão (rel. Min. Marco Aurélio).
Considerando-se que a noção de estado de coisas inconstitucional
envolve a constatação de uma omissão generalizada do poder público, cuja
solução depende da adoção de “medidas abrangentes de natureza
normativa, administrativa e orçamentária”, a princípio pode-se alegar que a
circunstância encerraria uma ofensa direta à constituição, bem como a
ausência de regulamentação de norma constitucional de eficácia limitada.
Se o exame do caso concreto comprovar essa suposição, em tese seria
cabível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Segundo André Ramos Tavares, “o eventual cabimento de ação civil
pública (além das tradicionais ações de cunho individual) para enfrentar
omissões administrativas e materiais do Poder Público” não afasta o
cabimento concomitante da ação direta de inconstitucionalidade por
omissão[86].
No caso citado, ao que parece, houve a substituição de uma ação de
controle concentrado de constitucionalidade (a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão) por outra (a arguição de
descumprimento de preceito fundamental). Mas tem ocorrido também a
substituição por ações de índole subjetiva.
Essa inclinação talvez se explique como reação ao caráter restritivo
assumido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em tema de
efeitos da procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão,
que decorre da interpretação literal do artigo 103, § 2º, da Constituição
Federal. No caso do mandado de injunção, considerando a modificação do
entendimento da corte e as previsões da Lei n. 13.300/2016 acerca das
consequências do reconhecimento da omissão, o cenário mostra-se um
pouco distinto.
CONCLUSÕES
Para lidar com as situações de omissão inconstitucional, a Constituição
Federal de 1988 instituiu a ação direta de inconstitucionalidade por omissão
e o mandado de injunção.
Observa-se, entretanto, uma tendência em empregar outras ações para
esta finalidade, redundando no esvaziamento dos instrumentos, em especial
da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Contudo, se a Constituição Federal já prevê instrumentos
especificamente destinados a combater a omissão, haveria realmente a
necessidade de se recorrer a outras ações e construções jurisprudenciais?
Ou os instrumentos constitucionais de enfrentamento da omissão bastariam
para resolver o problema? Pode-se questionar sobre os motivos que
levariam a sua preterição ou até mesmo sobre a possibilidade de afastar o
seu emprego, optando-se pelo ajuizamento de modalidade diversa de ação.
Caso se considere que a proteção que conferem aos direitos constitucionais
é insuficiente, seria possível simplesmente deixar de empregar tais
instrumentos?
Portanto, ao invés de se terminar com proposições conclusivas,
apresentam-se tão-somente questionamentos para reflexão sobre o tema.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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inconstitucional. Salvador: JusPodivm, 2016.
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razoável se exigir do Estado. In COUTINHO, Nilton Carlos de Almeida
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Disponível também em: https://www.apesp.
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+Omission+in+Brazil:+a+special+reference+to+the+role+of+the+constituti
onal+judge&content_author=%3Cb%3EAndr%C3%A9+Ramos+Tavares%
3C/b%3E
VICTOR, Sérgio Antônio Ferreira. Diálogo institucional e controle de
constitucionalidade: debate entre o STF e o Congresso Nacional. São
Paulo: Saraiva, 2015.
[64] . Doutoranda em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo
(USP). Mestre em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo (PUC-SP). Procuradora do Estado de São Paulo.
[65] . “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa
do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
[66] . TAVARES, André Ramos. The Legislative Omission in Brazil: a
special reference to the role of the constitutional judge. Focus – America
Latina n. 1, 23/12/2016. Disponível em:
http://www.federalismi.it/nv14/articolo-documento.cfm?
Artid=32988&content=The+Legislative+Omission+in+Brazil:+a+special+r
eference+
to+the+role+of+the+constitutional+judge&content_author=%3Cb%3EAndr
%C3%A9+Ramos+Tavares%3C/b%3E, p. 6.
[67] . TAVARES, André Ramos. O controle abstrato de
constitucionalidade por omissão e análise histórico-comparativa entre
Brasil e México. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, ano 10, n.
35, maio/ago. 2016, p. 54-55.
[68] . Controle de constitucionalidade no Brasil: perspectivas de evolução.
São Paulo: Saraiva, 2010, p. 474-475.
[69] . Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 7ª
ed., 2007, p. 82-83.
[70] . Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 31ª ed., 2015, p. 807.
[71] . Ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo
tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse
público envolvido, nos termos do artigo 12-H, § 1º, da Lei n. 9.868/1999.
[72] . Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 35ª ed., 2009, p.
44. A conclusão, porém, não é imune a críticas. A esse respeito, cf.
TAVARES, André Ramos. The Legislative Omission in Brazil: a special
reference to the role of the constitutional judge. Focus – America Latina n.
1, 23/12/2016. Disponível em: http://www.federalismi.it/nv14/articolo-
documento.cfm?Artid=3298
8&content=The+Legislative+Omission+in+Brazil:+a+special+reference+to
+the+role+of+the+constitutional+judge&content_author=%3Cb%3EAndr
%C3%A9+Ramos+Tavares%3C/b%3E, p. 11-12.
[73] . FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito
Constitucional, p. 323-324.
[74] . TAVARES, André Ramos. The Legislative Omission in Brazil, p. 17-
18.
[75] . Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 31ª ed., 2015, p. 182 e 806.
[76] . The Legislative Omission in Brazil: a special reference to the role of
the constitutional judge. Focus – America Latina n. 1, 23/12/2016.
Disponível em: http://www.federalismi.it/nv14/ articolodocumento.cfm?
Artid=32988&content=The+Legislative+Omission+in+Brazil:+a+special+r
efe
rence+to+the+role+of+the+constitutional+judge&content_author=%3Cb%
3EAndr%C3%A9+Ramos+Tavares%3C/b%3 E, p. 6-7.
[77] . O controle abstrato de constitucionalidade por omissão e análise
histórico-comparativa entre Brasil e México. Revista Brasileirade Estudos
Constitucionais, ano 10, n. 35, maio/ago. 2016, p. 52-53.
[78] . O controle abstrato de constitucionalidade por omissão e análise
histórico-comparativa entre Brasil e México, p. 53.
[79] . A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 12ª ed., 2015, p. 341.
[80] . A eficácia dos direitos fundamentais, p. 321.
[81] . Reserva do possível como aquilo que é razoável se exigir do Estado.
In COUTINHO, Nilton Carlos de Almeida (org.). Advocacia e Direito
Público: aspectos processuais, constitucionais, tributários e trabalhistas.
Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2013, p. 46. Disponível também em:
https://www.apesp. org.br/comunicados/images
/tese_christiane_mina_out2012.pdf.
[82] . Para Elival da Silva Ramos, “por ativismo judicial deve-se entender o
exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo
próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário
fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse)
e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há,
como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas
ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder
Judiciário, em detrimento dos demais Poderes”. Ativismo judicial:
parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 129.
[83] . Para um aprofundamento acerca do tema, sob a perspectiva do
controle de constitucionalidade, conferir a obra de Sérgio Antônio Ferreira
Victor: Diálogo institucional e controle de constitucionalidade: debate
entre o STF e o Congresso Nacional. São Paulo: Saraiva, 2015.
[84] . A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 12ª ed., 2015, p. 380.
[85] . Para mais informações sobre a referida construção jurisprudencial,
consultar CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de coisas
inconstitucional. Salvador: JusPodivm, 2016.
[86] . The Legislative Omission in Brazil: a special reference to the role of
the constitutional judge. Focus – America Latina n. 1, 23/12/2016.
Disponível em: http://www.federalismi.it/nv14/arti colo-documento.cfm?
Artid=32988&content=The+Legislative+Omission+in+Brazil:+a+special+
reference+to+the+role+of+the+constitutional+judge&content_author=%3C
b%3EAndr%C3%A9 +Ramos+Tavares%3C/b%3E, p. 8.
AS V(E)IAS ABERTAS DO
CONSTITUCIONALISMO LATINO-
AMERICANO: UM ESTUDO
COMPARADO DAS OMISSÕES
INCONSTITUCIONAIS
The open veins of Latin American constitutionalism:
a comparative study of unconstitutional omissions
Erick Beyruth de Carvalho[87]
Resumo: O presente artigo propõe-se ao estudo comparativo das omissões
inconstitucionais – e as suas manifestações jurídico-políticas – no Brasil e
no México. A hipótese é a de que, compartilhando o mesmo contexto
latino-americano e, portanto, em certa medida, os mesmos dilemas no que
toca à efetivação dos direitos fundamentais, em especial os direitos sociais,
um diálogo entre dois ordenamentos jurídicos possa contribuir para o
entendimento do que seja a omissão inconstitucional, suas tipologias, as
vias processuais de questionamento, o papel da jurisdição constitucional e o
alcance das sentenças.
Palavras-Chave: Omissão Inconstitucional – Brasil – México – Novo
Constitucionalismo Latino-Americano
Abstract: This article proposes a comparative study of unconstitutional
omissions – and their legal and political manifestations – in Brazil and
Mexico. The hypothesis is that, sharing the same Latin American context
and, to a certain extent, the same dilemmas with regard to the realization of
fundamental rights, especially social rights, a dialogue between two legal
systems can contribute to the understanding of what is unconstitutional
omission, its typologies, the procedural channels of questioning, the role of
constitutional jurisdiction and the scope of sentences
Keywords: Unconstitutional Omission - Brazil - Mexico - New Latin
American Constitutionalism
Sumário: 1. Premissas para compreensão das omissões inconstitucionais.
2. A contribuição brasileira para o tema. 3. O controle das omissões
inconstitucionais no federalismo mexicano. 3.1 O papel da Suprema Corte
Nacional de Justiça. 3.2 A “acción popular de inconstitucionalidad” nos
Estados mexicanos. Considerações Finais. Referências bibliográficas.
1. PREMISSAS PARA COMPREENSÃO DAS OMISSÕES
INCONSTITUCIONAIS
O tema das omissões inconstitucionais é um dos mais controvertidos do
direito. Em que pesem as contribuições da doutrina e da jurisprudência –
nacional e estrangeira – ainda não há um consenso sobre as linhas gerais do
instituto e, principalmente, sobre os efeitos da sentença que reconhece a
inconstitucionalidade por omissão.
No entanto, sabe-se que a supremacia da Constituição, a separação de
poderes e a efetividade dos direitos fundamentais são pontos cruciais para
compreensão do silencio violador da norma constitucional.
O reconhecimento da Constituição como uma norma jurídica e,
portanto, dotada de força normativa e de caráter vinculante para os demais
Poderes é uma construção de duas tradições jurídicas distintas, mas que, no
segundo pós-guerra, acabam se encontrando – e se modificando: a doutrina
norte-americana do judicial review e o modelo austríaco-kelseneano de
controle de constitucionalidade.
A tradição jurídica norte-americana tem como pedra angular o
reconhecimento da supremacia da constituição, ou seja, a Constituição é
um documento jurídico-político que vincula os demais Poderes e que
consagra normas hierarquicamente superiores as leis ordinárias. Soma-se a
isso o poder-dever dos juízes de negar aplicação às leis contrárias à
Constituição, posto em prática no célebre caso Marbury vs Madison e,
posteriormente, difundido em outros países ao longo do século XIX e XX.
[88]
Por sua vez o modelo austríaco-kelseneano surge no início do século
XX. Como já está subentendido, trata-se de uma construção da Constituição
austríaca de 1920, redigida a partir de um projeto do eminente jurista da
Escola de Viena, Hans Kelsen.
Esse modelo tem como característica o controle concentrado de
constitucionalidade das leis, logo, a competência para declarar a
incompatibilidade uma lei com a Constituição cabe somente a um único
órgão: o Tribunal Constitucional.
Nesse caso, a sentença de inconstitucionalidade teria efeito ex nunc
(prospectivos) e constitutivo-negativo, mantendo as consequências
produzidas pela norma antes do reconhecimento da sua
inconstitucionalidade.[89]
É imperioso mencionar que, para Kelsen, o Tribunal Constitucional
deve atuar como “legislador negativo” quando declara a
inconstitucionalidade de uma norma. Essa afirmativa decorre da maneira
como o jurista austríaco vê a atividade jurisdicional e a atividade
legislativa. A primeira cria normas individuais, enquanto a segunda cria
normas gerais. Logo “anular uma lei é estabelecer uma norma geral, porque
a anulação de uma lei tem o mesmo caráter de generalidade que a sua
elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que elaboração com sinal
negativo” e continua “[...] E um tribunal que tenha o poder de anular as leis
é, por conseguinte, um órgão do poder legislativo”.[90] Ou seja, ao
Tribunal Constitucional caberia apenas a análise da compatibilidade em
abstrato entre leis infraconstitucionais e constitucionais, excluindo-se a
análise de casos concretos.
Em que pesem as exitosas experiências do direito europeu no tocante
ao controle de constitucionalidade, não se pode olvidar a contribuição
latino-americana em tema de jurisdição constitucional.
A Constituição dos Estados Unidos Mexicanos de 1824 e a
Constituição venezuelana de 1858 trataram de maneira pioneira do controle
abstrato de constitucionalidade no contexto latino-americano, se
antecipando às Constituições da Áustria e da Tchecoslováquia, comumente
citadas como modelos fundantes desse tipo de controle no direito europeu.
A Cartamexicana de 1824, por sua vez, predecessora da histórica e atual
Constituição de 1917, previa um controle de constitucionalidade realizado
por um órgão judicial e um órgão político, a “Corte Suprema de Justicia” e
o “Congreso General”, respectivamente.[91]
O segundo pós-guerra, contudo, vem a ser o momento fundamental
para moldar a atual engenharia constitucional do ocidente, formando o que
se convencionou chamar de “neoconstitucionalismo” ou, a nosso ver, o
constitucionalismo contemporâneo.
Via de regra, as Constituições do pós-guerra se caracterizam por
possuírem um rol de direitos fundamentais mais amplo; diferenciar regras e
princípios e, consequentemente, a atribuir força normativa a estes; como
corolário desse reconhecimento, tem-se a vinculação dos demais Poderes às
normas constitucionais; os Tribunais Constitucionais vão manter o modelo
austríaco (controle abstrato e concentrado), somando às características do
constitucionalismo norte-americano (supremacia da Constituição e controle
difuso); tudo isso somado à Teoria dos Princípios.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 está no
particular contexto latino-americano do século XX, rompendo com a
tradição das Cartas Constitucionais fundacionais do século XIX que
derivavam de um pacto entre liberais e conservadores e que, portanto,
previam liberdades políticas limitadas, em contraposição a liberdades
econômicas mais amplas. As novas Constituições trazem reformas com
uma maior ênfase na proteção e efetivação dos direitos sociais, bem como a
expansão da cidadania e, desse modo, também da democracia por meio do
texto constitucional. [92]
Estudos apontam que de 1978 a 2008, na América Latina, foram
promulgadas cerca de 15 novas Constituições – entre elas a Constituição
brasileira de 1988 –, enquanto podem-se distinguir três eventos que
induzem a criação e a reforma de Constituições no contexto latino-
americano. São eles: mudança no âmbito de regime político (transição de
regimes autoritários para democráticos), crises políticas e mudanças nas
preferências ou distribuição de poder entre os principais atores políticos.
[93]
A Constituição brasileira de 1988 surge no momento de transição à
democracia, pois rompe com o regime ditatorial [94] que se estabeleceu
após o Golpe de Estado de 1964 e, por conseguinte, prevê em seu texto uma
série de novos direitos e garantias, tais como a liberdade de opinião e de
imprensa, a diminuição da concentração de poderes no Poder Executivo, o
fortalecimento do Poder Judiciário, bem como a ampla proteção aos direitos
individuais e coletivos conferidos pelo art. 5.º da Constituição Federal de
1988 e também de maneira esparsa no texto constitucional. É imperioso
mencionar, também, a previsão das ações constitucionais, tais como o
mandado de segurança, o habeas data, o mandado de injunção, a ação
direta de inconstitucionalidade – por ação e por omissão –, bem como a
ação popular.[95]
A ênfase em ações constitucionais como o mandado de injunção,
mandado de segurança, ação direta de inconstitucionalidade, ação popular e
outras acaba conferindo uma importância maior a atuação do Poder
Judiciário.[96]
Assim, este parece ter abandonado o papel de simples “legislador
negativo” e assumido o papel de “legislador positivo”, dado o entendimento
de que os princípios são normas jurídicas que vinculam os três Poderes,
sendo passiveis de aplicação direta, ainda que não haja concretização
legislativa.
Sobre a função legislativa do Poder Judiciário, mais especificamente
do Tribunal ou da Corte Constitucional, esclarece André Ramos Tavares
que não se trata de um permissivo para invadir a competência do Poder
Legislativo. O magistrado encontra-se limitado pelas normas processuais,
pela Constituição e pelas próprias decisões do Tribunal, havendo, portanto,
uma específica partilha de competências, como por exemplo, na omissão do
legislador, em que esta é transferida para o Tribunal Constitucional. [97]
Duas conclusões são relevantes, para o presente estudo, quanto às lacunas. (i) É certo que
sua superação envolve produção legislativa. (ii) essa produção não é fruto – como
normalmente se afirma – de um processo interpretativo, mas sim de uma típica função
legislativa. [98]
Nesse contexto situa-se a discussão acerca da inconstitucionalidade por
omissão e a atuação dos Tribunais Constitucionais e Supremas Cortes. O
controle das omissões dos Poderes Públicos e a sua respectiva solução
implica em uma atividade tipicamente legislativa por parte do Tribunal
Constitucional. Frise-se que essa é uma capacidade legislativa
superveniente, provisória e específica em um caso concreto. [99]
2. A CONTRIBUIÇÃO BRASILEIRA PARA O TEMA DAS
OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS
No Brasil, a delimitação conceitual das omissões constitucionais passa
por uma construção legal, doutrinária e também jurisprudencial. Difere-se,
nesse ponto, de países como o México, em que o tema das omissões
inconstitucionais é uma construção da Suprema Corte Nacional de Justiça e
das Constituições Estaduais.
A omissão inconstitucional, de forma sucinta, pode ser compreendida
como o não cumprimento, pelo Poder Público – Legislativo ou Executivo –,
de um dever constitucionalmente estabelecido. Ou seja, trata-se de uma
abstenção indevida quando havia um dever constitucional de emanar
alguma norma ou regulamento.
Alguns elementos são importantes para delimitar conceitualmente o
instituto e diferencia-lo, por exemplo, do silêncio advindo de uma decisão
discricionária (e política) de algum dos Poderes. São eles: (i) a imposição
constitucional de atuar deve estar prevista em uma norma certa e
determinada (“ordem concreta para legislar” ou, nas palavras de Canotilho,
“imposições concretamente impositivas”)[100], cujo a não exequibilidade
frustra o cumprimento da Constituição. Logo não basta um simples dever
geral de legislar ou atuar; (ii) alguns autores citam, também, que deve haver
um juízo razoável de tempo para que se configure a omissão[101]; (iii) e,
por fim, que a disposição legislativa deixe de ser plenamente eficaz por
falta de atuação do Poder competente para esse fim.[102]
Isto posto, em sede doutrinária, parece haver um consenso quanto a
delimitação conceitual do instituto da omissão inconstitucional. O
problema, no entanto, gira em torno da atuação do Supremo Tribunal
Federal, órgão responsável por colmatar as lacunas.
A Constituição prevê dois meios hábeis para questionar as omissões
inconstitucionais: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o
mandado de injunção.[103] Ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha,
em um primeiro momento, equiparado os dois institutos no que toca aos
efeitos da sentença, ambos possuem natureza diversa.
A ação direta se destina à proteção da ordem jurídica objetiva e os seus
princípios constitucionais basilares, figurando no rol do art. 103, § 2º da
Constituição Federal e, tendo como legitimados, os mesmos atores da ação
direta de inconstitucionalidade por ação. Declarada a inconstitucionalidade
por omissão será dada ciência ao Poder competente para adoção das
medidas necessárias, em se tratando de órgão administrativo para se fazer
em 30 dias.[104]
Por sua vez, o mandado de injunção compõe o rol dos writs no direito
brasileiro ao lado do mandado de segurança, sendo cabível para defesa dos
direitos fundamentais dos indivíduos contra atos ou omissões do Poder
Público. Alguns autores o associam à figura do injuction do direito norte-
americano, porém, nos filiamos àqueles que reconhecem a semelhança do
mandado de injunção com o Recurso Constitucional alemão e com o Juízo
de Amparo dos países de matriz latino-americana, como o México. [105]
Segundo Willis Santiago Guerra Filho, a função do mandado de
injunção é a defesa dos direitos do cidadão ou da sua ordem jurídica
subjetiva – ponto em que se diferencia da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão. Assim, trata-se de “ação para tutela de
situações jurídicas subjetivas decorrentes de normas consagradoras de
direitos fundamentais, cujo oexercício encontra-se inviabilizado por
omissão inconstitucional dos poderes públicos”.[106]
Por muito tempo o instituto previsto no art. 5º, LXXI da Constituição
Federal ficou sem regulamentação específica, cabendo ao Supremo Tribunal
Federal através da aplicação da Lei do Mandado de Segurança definir os
contornos da sua aplicação. Somente dezoito anos depois foi promulgada a
Lei Complementar 13.300/2016 que regulamenta o writ. Estabelece o novo
diploma que
Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma
regulamentadora;
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das
prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado
promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no
prazo determinado.
Da leitura sistemática da nova lei depreende-se que os dois incisos são
cumulativos, ou seja, será dado prazo razoável para que o impetrado edite a
norma regulamentadora e, ao mesmo, o Poder Judiciário vai estabelecer as
condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das
prerrogativas reclamados até que sobrevenha a norma regulamentadora,
vide
Art. 9º: A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento
da norma regulamentadora. (Grifo nosso)
Antes do advento da Lei 13.300/2016, o receio de que houvesse uma
invasão das competências do Poder Legislativo e do Executivo pelo
Judiciário fez com que o STF atuasse de maneira cautelosa em um primeiro
momento, equiparando os efeitos do mandado de injunção e da ação direta
de inconstitucionalidade por omissão. Logo, declarada a mora legislativa
nos casos de mandado de injunção, seria dada ciência ao Poder competente
para colmatar a lacuna. Esvaziou-se o instituto.
Esse posicionamento mais tímido do STF começa a mudar a partir do
MI n. 721, sobre a aposentadoria especial dos servidores públicos e,
posteriormente, pelos MI n. 712, 670 e 708 sobre a greve dos servidores
públicos. O entendimento da autocontenção começa a dar lugar para a
adoção de efeitos concretos nas decisões de omissão inconstitucional.
Assim, em que pese a especificidade de cada caso, o Supremo Tribunal
Federal passou a adotar o posicionamento de que, ante a prolongada mora
legislativa para edição de legislação complementar, deveria se aplicar
analogicamente normas correlatas presentes no ordenamento jurídico
brasileiro, bem como conceder prazo para que o Legislativo sanasse a
lacuna.
Cite-se, a título de exemplo, que no caso da aposentadoria especial do
servidor público (MI n. 721), aplicou-se o disposto no art. 57 da Lei
8.213/91 (Lei da Previdência Social), para sanar a omissão quanto à
contagem diferenciada de tempo de serviço em decorrência de trabalho
insalubre (art. 201, § 1º da CF/88). Os efeitos da decisão, contudo, foram
inter partes, tornando viável o exercício do direito da impetrante.
No caso dos mandados de injunção coletivos que tratavam da greve dos
servidores públicos (MI 712, 608 670), em que era pleiteado o direito de
greve previsto no art. 37, VII da CF/88, aplicou-se, no que coube, a Lei
7.783/1989 (Lei de Greve da Iniciativa Privada). Porém, a solução não foi
igual ao acórdão do MI n. 721. No caso da greve dos servidores públicos, o
STF deu efeitos erga omnes á decisão, equiparando, nesse aspecto, o
mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Essa discussão parece ter ganhado novos contornos com o avento da
Lei 13.300/2016 (Lei do Mandado de Injunção) que dispõe da seguinte
maneira
Art. 9º [...] § 1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga
omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao
exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da
impetração. (Grifos no original)
§ 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser
estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator.
O legislador buscou positivar uma prática que já era adotada pelo STF
em alguns casos – como os citados acima, por exemplo. Assim, a Corte
poderá dar efeitos erga omnes à decisão quando for indispensável ao
exercício do direito. Chama atenção, também, a possibilidade de o relator
estender os efeitos casos análogos por decisão monocrática, o que poderia
ter sido feito, por exemplo, na hipótese da aposentadoria especial do
servidor público.
Pela limitação de espaço do presente estudo, cito brevemente a ADI. n.
3682/MT, ajuizada pela Assembleia Legislativa do Mato Grosso, em que a
solução dada pelo STF foi a concessão de prazo de 18 meses para que o
Legislativo elaborasse uma lei regulamentado a criação dos municípios
Nota-se que ainda não existe um padrão nas decisões do STF quando
reconhece as omissões inconstitucionais. Apesar de haver um avanço
quanto à adoção da doutrina concretista, permanece a autocontenção da
Corte em alguns temas.
Nesse contexto, podemos classificar a eficácia das decisões em quatro
grupos: (i) posição concretista geral (STF declara a omissão
inconstitucional, supre essa omissão com efeitos erga omnes e concede
prazo para que a Casa Legislativa atue. ex: MI n. 712); (ii) posição
concretista individual direta (STF reconhece a omissão inconstitucional e
supre a omissão na relação jurídica subjetiva, ou seja, inter partes. ex: MI.
n. 721); (iii) posição concretista individual intermediaria (STF declara
inconstitucional e concede prazo para atuação legislativa. ex: ADI 3862);
(iv) posição não concretista (STF declara a inconstitucionalidade por
omissão e dá ciência a casa legislativa para que cumpra a omissão).[107]
Isto posto, a partir de uma breve exposição, podemos concluir que o
tema das omissões inconstitucionais ainda carece de um amadurecimento
institucional e doutrinário. Contudo, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, ao adotar gradualmente o modelo concretista, parece abrir novas
vias para se pensar o tema das omissões na América Latina.
Fica, também, dessa breve análise, uma reflexão acerca do papel da
ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Em termos de eficácia da
sentença pode-se dizer que a evolução do posicionamento da Corte se deu
majoritariamente em sede de controle concreto através das demandas em
mandado de injunção. Ao controle abstrato, por sua vez, em sede de ação
direta, coube a tímida tarefa de dar ciência ao Poder competente sobre a
omissão – salvo nas hipóteses em que estabeleceu prazo para atuação –
deixando de lado questões importantes como a responsabilização do ente
omisso. Esse esvaziamento pode dar lugar para o protagonismo de novos
institutos, como a arguição de descumprimento de preceito fundamental,
por exemplo.
3. O CONTROLE DAS OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS NO
FEDERALISMO MEXICANO
O México, assim como o Brasil, é um país que compõe o grupo do
chamado “capitalismo periférico”. Diferente da maioria das Cartas
fundacionais do século XX, em grande parte influenciadas pelo
constitucionalismo norte-americano e, portanto, de viés majoritariamente
liberal, a Carta Política mexicana de 1917 traz um especial enfoque para os
direitos sociais e coletivos. Frise-se que a Constituição de Weimar, sempre
lembrada quando se trata da positivação de direitos sociais, só veio a surgir
em 1919.
Como já dito outrora nesse estudo, a efetivação dos direitos
fundamentais, em especial àqueles de caráter social, é um dos pontos
chaves para a compreensão das omissões inconstitucionais. Quando
tratamos de Constituições com amplo rol de direitos prestacionais,
acabamos nos deparando, consequentemente, com a omissão dos Poderes
Públicos na efetivação desses direitos. De tal modo, o objetivo é fazer uma
análise teórico-comparada das omissões inconstitucionais e o seu
tratamento no âmbito da justiça constitucional.
3.1. O papel da Suprema Corte Nacional de Justiça no controle das
omissões inconstitucionais
A Constituição mexicana de 1917 possuí um modelo “dual” ou
“combinado”[108]o mandado de injunção, que suporta a exata
conclusão acima indicada.
A Constituição brasileira teve uma preocupação, neste ponto
específico, que é incomum às constituições de sua época. Foi inovadora ao
procurar instrumentos próprios que pudessem contornar ou amenizar as
dificuldades advindas da inércia do Poder Legislativo na chamada
“concretização” das normas constitucionais, no sentido de sua realização
prática. Durante a História constitucional brasileira, especialmente sob a
ditadura militar, ficou generalizada a ideia de uma Constituição sem força
para impor os direitos constitucionais e, especialmente, os sociais, apesar de
solenemente declarados, como bem registrou Bercovici.[4]
As Constituições contemporâneas passam a assegurar direitos sociais
entre os direitos fundamentais, o que impôs deveres de implementação ao
Estado. Assim, o papel institucional do Poder Judiciário teve de
acompanhar a mudança do paradigma do Estado Liberal para o Estado
Social. Isso gerou para o Poder Judiciário novos paradigmas de decisões
judiciais concretas, principalmente na hipótese de o Estado-Administração
recusar-se a cumprir os deveres e metas constitucionalmente
estabelecidos[5].
Essa transição de paradigmas constitucionais, no Brasil, é semelhante à
de outros países em estágio periférico de desenvolvimento, que optaram por
um modelo de ruptura com as bases essencialmente liberais do Estado. São
países que seguiram com inspiração na Constituição Mexicana de 1917,
ainda que essa contribuição seja subvalorizada pela doutrina nacional[6].
O modelo do constitucionalismo brasileiro, próprio de alguns países
periféricos, envolve um aspecto que, em algum sentido, pode ser
considerado revolucionário, e, ainda, transformador. Isso implica em uma
missão desenvolvimentista imposta juridicamente à sociedade e ao Estado,
superando um estágio meramente liberal baseado, economicamente, na
ausência do Estado e na supremacia do mercado[7]. Isso não significa nem
deve ser confundido com a pretensão ilusória de eliminação do mercado,
mas sim de sua subordinação aos patamares democráticos, especialmente
aqueles que foram veiculados pela Constituição.
O sistema de controle de constitucionalidade não pode ser
desconectado dessa missão constitucional. Inserido nas inovadoras linhas
do constitucionalismo latino-americano, que é historicamente inventivo em
“controle de constitucionalidade, pois, em muitos casos se antecipou a
modelos tidos como fundantes no Direito europeu”,[8] o sistema de
controle por omissão no Brasil tem suas características singulares e deve ser
compreendido como tendente a instrumentalizar esse papel social
transformador do Estado. Não deveríamos, pois, considerar apenas mais
uma ação judicial, mais um incremento da combativa jurisdição
constitucional brasileira, sempre elucidada pelos autores sob uma leitura de
técnica estrita e formal. A inovação desse combate omissivo prende-se à
configuração desse novo constitucionalismo brasileiro, sobretudo na busca
pelo Estado Social determinado constitucionalmente.
No entanto, de acordo com que já tive oportunidade de observar em
outra oportunidade, a singularidade desse instrumento convergiu com a
ampliação do papel da jurisdição no Brasil:
o reconhecimento em grau constitucional desses direitos e a incapacidade dos Poderes
Executivo e Legislativo de implementá-los de forma adequada têm gerado numerosas e
repetitivas demandas ao Poder Judiciário brasileiro. Essas questões tradicionalmente não
integravam o escopo de assuntos julgados pelo Poder Judiciário e sofreram, na passagem do
Estado liberal para o Social, forte resistência de todos os setores, inclusive de segmentos do
próprio Poder Judiciário, quanto a assumir abertamente essa responsabilidade pelo Estado
social.[9]
Em realidade, porém, o Poder Judiciário não mais está voltado a apenas
resolver conflitos entre particulares, que considero como o clássico conflito
surgido em uma sociedade tradicionalmente composta por interesses
uniformes e claramente reconhecidos. O Poder Judiciário passa a ser
também o garantidor último dos diretos fundamentais, inclusive os de
caráter social, por vezes contra o Estado-Executivo, bem como assume o
papel de efetivar e concretizar um modelo de Constituição que incorpora o
conflito[10], com cláusulas de mudança, transformativas.
As questões envolvendo direitos sociais mudaram, nitidamente, o
perfil, funções e responsabilidades do Poder Judiciário no mundo atual. Por
isso, muito do que haveria de caber apenas nos estritos limites de uma ação
específica como a ação por omissão (ou mesmo o mandado de injunção),
acabou por ser arrebatado pela jurisdição em geral, em qualquer
instrumento judicial comum. Os dados estarrecedores da periférica
realidade brasileira certamente serviram como elementos de pressão para
essa expansão judicial, mas o suporte desta expansão está ancorado,
inequivocamente, na Constituição. Vejamos, porém, os dados que acabam
por explicar e pressionar essa nova função judical-jurisdicional-processual.
No Brasil a população ainda carece de direitos sociais básicos como,
por exemplo, saúde e educação, que são prestados de forma precária pelo
Estado. Tais direitos “acabaram abandonados pelos próprios Parlamentos,
Executivos e Administração Pública.”[11]
A inércia dos poderes eleitos, em matéria de direitos sociais, exige uma
atuação mais intensa do Poder Judiciário. Trata-se de uma atividade
judiciária própria dos chamados países de modernidade tardia “que ainda
não alcançaram na plenitude a realização de um Estado Social mínimo”. A
ação judiciária, portanto, tem por função evitar “que as normas
constitucionais se tornem promessas inconsequentes e enganosas.”[12]
Somente para exemplificar essa omissão do Estado no que diz respeito
à garantia de direitos sociais, adverti, em 2012, para os alarmantes números
que evidenciam a carência de saneamento básico, saúde pública e educação.
[13]
Houve avanços em relação ao ano de 2012, entretanto, a situação
permanece preocupante. O serviço de esgotamento sanitário, por exemplo,
um dos mais básicos serviços públicos para a saúde da população continua
não sendo prestado a grande parte da população brasileira. De acordo com
dados da PNAD (Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios) promovida
pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) em 2016, 32,5%
dos domicílios brasileiros não tinham acesso a rede de esgoto. Isso significa
que mais de 22,6 milhões de lares não contavam com serviço público de
esgotamento sanitário, um serviço absolutamente básico, crucial para se
falar em saúde da população[14].
Outro exemplo alarmante é a taxa de analfabetismo. Ainda de acordo
com dados da PNAD, o número de analfabetos com 15 anos de idade ou
mais no Brasil é de 11,8 milhões, representando 7,2% dessa população.
Isolando-se a população de 60 anos ou mais o número chega a 20,4%; já se
considerarmos apenas a população negra e parda de 60 anos ou mais,
chega-se ao alarmante índice de 30,7% da população[15]. Os números
reportados denunciam o precário e desigual acesso às condições mínimas de
educação no Brasil.
Esses dados dão uma perspectiva do contexto social em que o Poder
Judiciário é chamado a intervir, por vezes se voltando contra o Poder
Executivo e contra o Poder Legislativo. No Poder Judiciário brasileiro têm
sido comuns pretensões de cidadãos requerendo leitos em hospital,
medicamentos para sobrevivência, vagas em creches e escolas, além de
direitos previdenciários e de assistência social que simplesmente são
negados administrativamente, em situações de desprezo do Estado,
descalabro público, corrupção e até mesmo contingenciamento de verbas
existentes, sempre às custas de direitos sociais básicos, para garantir gastos
crescentes com cargos públicos e os gastos para pagamento da dívida
pública ou de seus altos juros e encargos[16]. E essas demandas não
ocorrem exclusivamente pelos canais “próprios” de combate à omissão
inconstitucional, aqui analisados.
Nesse sentido, é significativo o fatode controle de constitucionalidade, contemplando tanto
o controle difuso quanto concentrado. Porém, diferente da Constituição
brasileira, a Carta mexicana prevê apenas a ação direta de
inconstitucionalidade por ação, como se extrai do art. 105. [109]
Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que
señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:
II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible
contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución.
Isto posto, no âmbito federal, ainda não há uma ação de controle
abstrato de inconstitucionalidade por omissão. Parte da doutrina corrobora
tal posicionamento, como se depreende do argumento Báez Silva citado por
Victor Bazan, para quem as ações diretas de inconstitucionalidade não são
instrumentos para atacar a inércia do legislador. Essa teria o objetivo de
verificar a compatibilidade entre uma norma impugnada e uma norma
constitucional e, deste modo, o seu objeto é o resultado de uma atividade
normativa, o que não ocorre no caso das omissões.[110]
Pode se dizer, todavia, que a Suprema Corte Nacional de Justiça tem
admitido a aplicação do art. 105 quando se trata de omissões parciais, ou
seja, àquelas em que o Poder competente regulamenta a matéria de maneira
imperfeita ou defeituosa, excluindo o benefício ou direito de um
determinado grupo que deveria ser contemplado segundo a Constituição.
Nessa hipótese haveria violação ao princípio da igualdade. Para admitir tal
posicionamento, a Suprema Corte entende que omissão parcial, resulta, na
verdade, de uma ação, ou seja, de uma atuação imperfeita do legislador e
por isso aceita a aplicação do art. 105 nesses casos. [111]
Esse posicionamento foi consolidado na acción de inconstitucionalidad
118/ 2008 ajuizada pelo Partido da Revolucion Democratica que
questionava os arts. 82 e 105 do Código Eleitoral do Estado de Morelos.
De maneira sucinta, a controvérsia radicava em dois pontos: (i) a não
implementação da reforma constitucional de 2007, que deveria ter sido feita
em até 1(um) ano; (ii) a omissão no que toca a implementação de uma regra
de recontagem de votos, conforme o disposto no art. 116 da Constituição
Federal mexicana.
A Suprema Corte admitiu apenas o segundo pedido, pois o art. 286
[112]-[113] do Código Eleitoral do Estado de Morelos previa a recontagem
de votos apenas no âmbito municipal e distrital, excluindo o jurisdicional e
o administrativo. Diante dessa omissão parcial do legislador estadual,
decidiu a Suprema Corte no seguinte sentido
No es óbice a lo anterior, que la violación constitucional consista en una omisión legislativa
y que este Alto Tribunal haya anteriormente sostenido el criterio de que la acción de
inconstitucionalidad resultaba improcedente en estos casos, porque derivado de una nueva
reflexión debe precisarse que los órganos legislativos cuentan con facultades de ejercicio
potestativo y de ejercicio obligatorio, y en su desarrollo pueden incurrir en diversos tipos de
omisiones. Por un lado, puede darse una omisión absoluta cuando aquéllos simplemente no
han ejercido su competencia de crear leyes; por otro lado, puede presentarse una omisión
relativa cuando al haber ejercido su competencia, lo hacen de manera parcial o
simplemente no la realizan integralmente, impidiendo el correcto desarrollo y eficacia de su
función creadora de leyes. Ahora bien, combinando ambos tipos de competencias o
facultades –de ejercicio obligatorio y de ejercicio potestativo–, y de omisiones –absolutas y
relativas–, pueden presentarse las siguientes omisiones legislativas: a) Absolutas en
competencias de ejercicio obligatorio, cuando el órgano legislativo tiene la obligación o
mandato de expedir una determinada ley y no lo ha hecho; b) Relativas en competencias de
ejercicio obligatorio, cuando el órgano legislativo emite una ley teniendo una obligación o
un mandato para hacerlo, pero lo realiza de manera incompleta o deficiente; c) Absolutas en
competencias de ejercicio potestativo, en las que el órgano legislativo decide no actuar
debido a que no hay ningún mandato u obligación que así se lo imponga; y, d) Relativas en
competencias de ejercicio potestativo, en las que el órgano legislativo decide hacer uso de
su competencia potestativa para legislar, pero al emitir la ley lo hace de manera incompleta
o deficiente. [114]
No caso em tela, a Suprema Corte, por maioria, reconheceu que houve
uma omissão relativa em competência de exercício obrigatório, ou seja,
quando existe uma obrigação constitucional do órgão legislativo em emitir
uma lei e este o faz de maneira incompleta. Na sentença, além de
reconhecer a omissão parcial, a Suprema Corte estabeleceu que o órgão
competente deveria regulamentar a matéria até o período eleitoral de 5 de
julho de 2009 – e assim foi feito. [115]
Em suma, a Suprem Corte Nacional de Justiça não admite o controle
abstrato das omissões inconstitucionais absolutas. No entanto, permite o
controle das omissões parciais por não considerá-las “omissões”
propriamente ditas mas ações defeituosas ou imperfeitas do legislador.
O controle das omissões inconstitucionais absolutas não é de todo
desconhecido da doutrina mexicana. Como será desenvolvido adiante,
diversas Constituições estaduais preveem expressamente a ação de
inconstitucionalidade por omissão nas duas modalidades.
3.2. As entidades federativas e a acción popular de inconstitucionalidad
É no âmbito das entidades federativas que o controle das omissões
inconstitucionais ganha maior projeção. Tendo como pioneiro Veracruz, os
Estados iniciaram um processo de reforma constitucional com o objetivo
de, entre outras coisas, criar um sistema avançado de controle de
constitucionalidade. Esse modelo, por sua vez, passou a comportar as ações
diretas de inconstitucionalidade por ação e omissão (relativa e absoluta).
A reforma constitucional foi feita nos Estados de Veracruz, Tlaxcala,
Coahulia, Chiapas, Quintana Roo, Yucatán, Nayrit e Durango.[116] Tendo
em vista algumas particularidades que serão demonstradas a posteriori,
vamos nos ater ao Estado de Tlaxcala.
A atual Constituição Política do Estado Livre e Soberano de Tlaxcala
surge a partir da reforma constitucional implementada em 2001. Com forte
inspiração no modelo veracruzano, o reconhecimento da supremacia
constitucional dessa nova Carta Política implica, invariavelmente, na
criação de um sistema de controle de constitucionalidade a ser exercido
pelo Tribunal Superior de Justiça.
São quatro as ações previstas pela Constituição do Estado: o juízo de
proteção constitucional, o juízo de competência constitucional, a ação de
inconstitucionalidade e a ação por omissão legislativa. Dessas quatro,
somente o juízo de proteção constitucional tem um caráter subjetivo, pois
visa a proteção direitos fundamentais dos tlaxcaltecas (art. 81, I da CPELT).
As demais têm como função a proteção da ordem jurídica objetiva.[117]
Assim, para compreender a ação de omissão legislativa adotada em
nível local, é necessário dividir a abordagem em três tópicos: (i)
competência; (ii) os legitimados; (iii) e os efeitos da sentença.
O órgão competente para exercer o controle de constitucionalidade é o
pleno do Tribunal Superior de Justiça.
ARTÍCULO 80. El Tribunal Superior de Justicia, funcionando en pleno, tendrá las
siguientes facultades:
[...]
II. Actuar como Tribunal de Control Constitucional del Estado;
A ação de omissão legislativa não é aceita de plano. É necessário que
haja um quórum de pelo menos doze – dos quatorze magistrados que
integram o pleno – para o julgamento da questão. Soma-se a esse requisito a
aprovação de, pelo menos, dez magistrados sobre a pedido de
inconstitucionalidade de omissão para que ele possa seguir adiante, caso
contrário será denegado sem análise do mérito.
Um aspecto interessante do modelo constitucional tlaxcalteca é o rol de
legitimados para o ajuizamento da ação de omissão legislativa. O art. 85
autoriza as autoridadesestaduais, municipais e as pessoas residentes no
Estado a provocar o Poder Judiciário quando se depare com um silêncio
violador da Constituição. [118]
Todavia, o texto aberto da Constituição deixa margem para uma gama
de interpretações. Quem pode ser considerado autoridade estadual e
municipal? As pessoas jurídicas também podem figurar como legitimados?
Essas perguntas começam a ser respondida pela doutrina e pela Ley del
Control Constitucional del Estado de Tlaxcala. Segundo depreende-se da
leitura do art. 3º da LCCET
Artículo 3. Para los efectos de esta Ley se entenderá por:
Tribunal: El Tribunal de Control Constitucional.
Autoridad: El Poder Legislativo, el Gobernador del Estado, los Ayuntamientos o Concejos
Municipales, la Comisión Estatal de Derechos Humanos, la Universidad Autónoma de
Tlaxcala, el Procurador General de Justicia y en general cualquier dependencia o entidad
publica, estatal o municipal, que participe en los procesos previstos en esta Ley.
III. Norma: Norma jurídica de carácter general
Para fins de controle de constitucionalidade deve-se compreender por
autoridade o Poder Legislativo, o Governador do Estado, os ayuntamientos,
ou Conselhos Municipais, a Comissão Estatal de Direitos Humanos, a
Universidade Autonoma de Tlaxcala, o Procurador Geral de Justiça e em
geral qualquer dependência ou entidade pública, estatal ou municipal.
Contudo, ainda paira uma dúvida sobre quem seriam as autoridades
estatais e municipais a quem se refere o art. 84, VI da CPELT. Através de
uma “interpretação aproximativa”, Cesar Austudillo entende por
autoridades estatais e municipais, além dos atores legitimados ativos para
interposição das controvérsias constitucionais e ações diretas de
inconstitucionalidade, todos os órgãos da administração pública direta e
indireta.
O mesmo aplica-se as autoridades municipais, abarcando os
ayuntamientos ou conselhos municipais, além dos órgãos da administração
direta e indireta. Frise-se que o processo deverá ser desencadeado pelas
pessoas que legalmente os representem (Art. 14 da LCCET).
Sabe-se que além das autoridades administrativas, a Constituição
também confere legitimidade às pessoas residentes no Estado. Trata-se de
uma genuína “ação de inconstitucionalidade popular” pois está franqueada a
todos aqueles que, residentes em Tlaxcala, desejem questionar a inércia do
órgão competente. Esse entendimento também se estende às pessoas
jurídicas, desde que comprovem residência no Estado.
A abertura do processo objetivo de constitucionalidade à cidadania
mostra-se como uma importante característica do movimento chamado
Novo Constitucionalismo Latino-Americano que, ao buscar uma
democratização das mais diferentes esferas da sociedade, confere ao
cidadão a possibilidade de participar efetivamente do processo político e da
guarda da Constituição. É imperioso mencionar que este não se confunde
com o chamado “neoconstitucionalismo”.
O novo constitucionalismo latino-americano surge de maneira pioneira
nas Constituições colombiana (1991), venezuelana (1999) e,
posteriormente, nas constituições boliviana em 2009 e equatoriana em
2008. Suas principais características são a recuperação da legitimidade
constitucional através de um Poder Constituinte democrático, abrindo
espaço para participação direta dos cidadãos visando evitar a oligarquização
do sistema político, a preocupação com a efetividade dos direitos sociais, a
proteção e representatividade dos povos originários, a busca de novos
fundamentos para vida em comum, a proteção ao meio ambiente, entre
outros. Nota-se que, em alguns aspectos, aproxima-se do
“neoconstitucionalismo” mas, em outros, como por exemplo, na ampliação
da legitimidade cidadã no processo constituinte e na interpretação da
Constituição, difere-se da tese “neoconstitucional” que confere essa função
– com certa exclusividade – ao Poder Judiciário. [119]
A Constituição mexicana de 1917 é anterior ao surgimento do novo
constitucionalismo latino-americano, mas parece que as reformas
constitucionais pelo quais passaram as Cartas dos Estados mexicanos no
início do século XXI incorporaram alguns elementos desse novo
paradigma.
Retomando ao estudo das omissões inconstitucionais, no Brasil, em
que pese a ampliação dos legitimados ativos para propositura da ação direta
de inconstitucionalidade (art. 103 da Constituição Federal) e a
regulamentação das audiências públicas, ainda não há previsão para que o
cidadão participe diretamente do processo objetivo de guarda da
Constituição, gerando o que se convencionou chamar de
“hiperconcentração” da jurisdição constitucional.
As Constituições dos Estados brasileiros não fogem do padrão
estabelecido pela Constituição Federal. Em regra, os legitimados para
propositura a ação direta de inconstitucionalidade são: (i) o Govenador do
Estado; (ii) a Mesa da Assembleia; (iii) o Procurador Geral de Justiça; (iv) o
Prefeito ou a Mesa da Câmara Municipal; (v) o Conselho da Ordem dos
Advogados do Brasil do respectivo Estado; (vi) partido político com
representação na Assembleia Legislativa do Estado; (vii) entidade sindical
ou de classe que tenha base no Estado, como é o caso de Minas Gerais,
Acre, Rio Grande do Sul, Ceará, Pernambuco, Rio de Janeiro, São Paulo,
Santa Catarina.
Desses, há que se mencionar a legitimidade da Defensoria Pública
(Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Alagoas e Ceará), das entidades de
defesa do meio ambiente, dos direitos humanos e dos consumidores (Rio
Grande do Sul), das associações de bairro e entidade de defesa de interesses
comunitários (Rio Grande do Sul).
Conclui-se, de maneira provisória, que é necessário repensar o controle
das omissões inconstitucionais, não só nos seus efeitos, mas também nos
legitimados aptos à dar inicio ao processo objetivo de guarda da
constituição.
Isto posto, passa-se a análise dos efeitos da decisão que reconhece a
omissão inconstitucional. Nos Estados brasileiros ora analisados, os efeitos
são os mesmos estabelecidos pela Constituição Federal: dar ciência ao
órgão competente para que tome as medidas cabíveis e, em se tratando de
órgão administrativo, que faça no prazo de 30 dias sob pena de
responsabilização.
A CPELT prevê em seu art. 81 que, verificada a omissão legislativa,
será dada a autoridade competente um prazo de até três meses para que
expeça a norma jurídica solicitada e, não sendo feito no prazo estabelecido,
haverá responsabilização. Em linhas gerais se aproxima do modelo
brasileiro, porque a mera ciência e responsabilização não são suficientes
para o cumprimento da sentença.
Nesse quesito é imperioso mencionar a Constituição de Veracruz que
estabelece o prazo de duas sessões legislativas para que a autoridade sane a
omissão. [120] Não sendo feito, o Tribunal Superior de Justiça poderá ditar
as bases para o exercício do direito pretendido até que seja expedida lei ou
decreto.
Sem querer realizar um processo de transplante constitucional entre o
Brasil e o México no que toca ao sistema de controle de
constitucionalidade, em especial das omissões, é possível vislumbrar
alternativas que podem auxiliar ambos nessa tarefa tão cara às democracias
constitucionais da América Latina. O reconhecimento de omissões
inconstitucionais absolutas a nível federal no México, bem como a
ampliação do rol de legitimados no Brasil para provocar o Poder Judiciário
diante da inércia dos Poderes Públicos, foram só algumas das possibilidades
aqui aventadas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sabe-se que no Brasil houve uma tentativa, por parte da jurista Anna
Cândida Cunha Ferraz, ao listar, em um artigo / proposta à Constituinte de
1988, uma série de medidas para o controle das omissões, entre elas: (i) a
fixação de prazos em matérias de maior relevância, de natureza legislativa
ou não, com sanções específicas pelo descumprimento de prazos; (ii) em se
tratando de competência de um Poder específico, poderá o ato ser criado ad
referendum e depois levado para revisão pelo próprio Poder. Em caso de
rejeição a decisão pode se dar efeitos ex tunc ou ex nunc a dependerda
hipótese; (iii) quando se trata de iniciativa legislativa reservada, poderia ser
fixado um prazo específico, uma sessão legislativa anual por exemplo,
semelhante ao Estado de Veracruz (dá o prazo de duas sessões legislativas).
Descumprido esse prazo, passaria a competência a outro Poder; iv) soma-se
a essas hipóteses a participação direta do cidadão (como na Constituição do
Estado de Tlaxcala, por exemplo) através de iniciativas populares,
referendos, plebiscitos, órgãos da comunidade (vimos que existe previsão
dessa hipótese na Constituição do Rio Grande do Sul); (v) até a participação
dos próprios poderes estaduais mediante iniciativas legislativas,
principalmente no caso de leis ligadas aos interesses dos Estados.[121]
Contudo, em conjunto com todas essas sugestões, a autora propõe a
criação de uma Corte Constitucional como órgão competente (e
fundamental) para verificar e sanar as omissões inconstitucionais. [122]
Essa proposta também ganha eco com o posicionamento de Willis Santiago
Guerra Filho, já no final do século XX, para quem deve-se criar um órgão
para canalizar as aspirações da Constituição, “surge então a necessidade de
criar um espaço jurídico e público para atuação de uma espécie de poder
constituinte derivado material, na forma de uma Corte Constitucional
[...].”[123]
Porém, mesmo após a redemocratização, o Constituinte escolheu
manter o Supremo Tribunal Federal e a estrutura que atuou durante o
período da ditadura civil-militar no Brasil para interpretar a nova Carta
Constitucional, sob a égide do Estado Democrático de Direito.
Uma Corte Constitucional seria de importância ímpar para lidar com o
problema das omissões inconstitucionais, principalmente diante do dilema
de uma “suposta separação de poderes” que ainda freia uma atuação
substancial do Supremo Tribunal Federal em temas relativos à efetividade
dos direitos fundamentais, em especial àqueles de caráter social.
A importância de uma Corte Constitucional, como órgão incumbido de
decisões jurídico-políticas, é grande, pois, ao adotar uma concepção
luhmanniana da sociedade, entende-se o Poder Judiciário como o centro do
sistema jurídico porque é o encarregado de dar a última palavra sobre o
direito e o não direito, ou para adotar o código do sistema do direito, sobre
o que é lícito e ilícito.
A Corte Constitucional, nesse contexto, seria, nas lições de Willis
Santiago Guerra Filho, o “centro do centro” do sistema jurídico, pois, ao ser
incumbida, também, das decisões políticas, migraria para a fronteira entre o
sistema jurídico e o sistema político, adquirindo papel relevante sobre as
decisões de ambos os sistemas e, também, onde se realizaria o
“acoplamento estrutural” com os demais sistemas, não só o político mas
também da arte, da educação, da ciência, da economia e outros, em um
processo de mútua interpenetração, o que resultaria diversas interpretações
sobre a Constituição e, consequentemente, sobre o direito, realizadas pelos
cidadãos, as quais “irritam” e influenciam a Corte Constitucional. No
entanto, lembrando sempre que, por ser um sistema autopoiético, a última
interpretação válida é a do jurista.[124]
Isto posto, diante da inexistência de uma Corte Constitucional, cabe ao
Supremo Tribunal Federal a tarefa tão cara às democracias latino-
americanas de sanar às omissões inconstitucionais. Um olhar crítico para os
nossos vizinhos que, em grande medida, compartilham das desigualdades
sociais e mazelas herdadas da colonização, pode nos ajudar a pensar um
sistema de controle de constitucionalidade mais plural, democrático e
efetivo.
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Paulo: RT, 2013;
KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes,
2007;
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución cit., p. 35). Ver também:
ROCHA, Antônio Sérgio. Genealogia da constituinte: do autoritarismo à
democratização. São Paulo: Lua Nova, 2013;
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Trad. Illana Aló. In: VIEIRA, José Ribas; LACOMBE, Margarida;
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democratização. São Paulo: Lua Nova, 2013;
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TAVARES, André Ramos. Teoria da Justiça Constitucional. Saraiva: 2005;
________. O controle abstrato de constitucionalidade por omissão e
análise teórico-comparativa entre Brasil e México. Revista Brasileira de
Estudos Constitucionais. Ano 10. N. 35. maio/ agosto de 2016.
[87] . Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Aluno de mobilidade
na Universidade de Coimbra (2012). Membro do Grupo de Pesquisa
Hermenêutica e Justiça Constitucional certificado pelo CNPq. Advogado.
[88] . CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade
das leis no direito comparado. Sérgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre,
1984. pp. 45-47.
[89] . BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus DiálogosConstitucionais: a quem cabe a última palavra sobre o sentido da
Constituição?. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.pp. 72-73.
[90] . KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins
Fontes, 2007. pp. 151-152.
[91] . “Como já tive a oportunidade de observar a respeito da Constituição
da Venezuela, ‘trata-se de uma Constituição nitidamente pioneira [...] na
previsão do controle abstrato-concentrado de constitucionalidade anterior às
conhecidas constituições austríaca e da Tchecoslováquia de 1920’. O
mesmo se pode dizer da Constituição mexicana de 1824, embora tenha
tratado o controle de constitucionalidade abstrato de forma mais genérica e
com dependência de legislação infraconstitucional” Cf: TAVARES, André
Ramos. O controle abstrato de constitucionalidade por omissão e análise
teórico-comparativa entre Brasil e México. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais. Ano 10. N. 35. maio/agosto de 2016. p. 46.
[92] . GARGARELLA, Roberto. El constitucionalismo y la “salla de
máquinas” de la Constitución (1980-2010). Gaceta Constitucional, n. 48, p.
289-305.
[93] . Cf. NEGRETTO, Gabriel L. Paradojas de la Reforma Constitucional
em América Latina. Journal of Democracý en español, v. 1, n. 1, 2009; Ver
também. NEGRETTO, Gabriel L. La reforma política en América Latina.
Reglas electorales y distribución de poder entre presidente y congreso.
Desarrollo Econômico – Revista de Ciencias Sociales, Buenos Aires, v. 50,
n. 198, p. 197-221, jul.-set. 2010; COELHO, Andre Luiz; CUNHA FILHO,
Clayton Mendonça; PEREZ FLORES, Fidel. Participación ampliada y
reforma del Estado: mecanismos constitucionales de democracia
participativa en Bolivia, Ecuador y Venezuela. OSAL, Buenos Aires:
Clacso, ano XI, n. 27, p. 74-95, abr. 2010.
[94] . Empregamos a expressão “ditadura” conforme os ensinamentos de
Karl Loewenstein, ou seja, de que os governos ditatoriais operam, em certa
medida, com as regras do jogo constitucional no seu exercício de poder,
ainda que o respeito a essas regras se dê apenas formalmente, por exemplo,
a confirmação formal de uma decisão pelo Parlamento que é “dócil” ao
Poder Executivo (LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución cit., p.
35). Ver também: ROCHA, Antônio Sérgio. Genealogia da constituinte: do
autoritarismo à democratização. São Paulo: Lua Nova, 2013. p. 29-87.
[95] . ROSEN, Keith S. Brazil’s new constitution: an exercise in transient
constitucionalism for a transitional society. The American Journal of
Comparative Law, v. 38, n. 4, p. 773-802, Autumn 1990.
[96] . “Caberá, assim, ao judiciário suprir a ausência completa ou os
defeitos de produção legislativa, no sentido tanto da realização dos direitos
sociais, econômicos e culturais, como dos chamados “direitos fundamentais
de terceira geração”, ou “direitos de solidariedade” [...] Vê se, portanto,
como efetivamente se pode sustentar a tese, que talvez seja a principal, que
a mim interessa defender no momento: a de que o judiciário deve assumir,
na atualidade, a posição mais destacada, dentro os demais Poderes
estatais, na produção do direito.” (Grifos no original) Cf. GUERRA
FILHO, Willis. Autopoiese do direito na sociedade informacional. 2º ed.
Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2018 .p. 69
[97] . TAVARES, André Ramos. Teoria da Justiça Constitucional. Saraiva:
2005, pp. 321-334.
[98] . TAVARES, André Ramos. Teoria da Justiça Constitucional. Saraiva:
2005, pp. 332.
[99] . TAVARES, André Ramos. Teoria da Justiça Constitucional. Saraiva:
2005, pp. 331.
[100] . CANOTILHO, J.J Gomes. Tomemos a sério o silêncio dos poderes
públicos – o direito à emanação de normas jurídicas e a proteção judicial
contra omissões normativas In: Coord. TEIXEIRA, Sávio Figueiredo. As
garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. pp. 354.
[101] . “Ademais disso, a inconstitucionalidade por omissão também
pressupõe um juízo sobre o decurso do “tempo razoável” para a edição da
medida omitida [...]” Cf. JÚNIOR, Dirley da Cunha Controle Judicial das
Omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 119.; Ver
também: PIOVESAN, Flávia. Proteção Judicial contra omissões
legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado
de injunção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. pp. 82-83.
[102] . Cf. JÚNIOR, Dirley da Cunha Controle Judicial das Omissões do
Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 118-119; CUNHA FERRAZ,
Ana Cândida. Inconstitucionalidade por omissão: uma proposta para a
constituinte. R. Inf Legislativa. Brasília a. 23 n. 89 jan/mar 1986
[103] . Soma-se a esses dois instrumentos à Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental. Por se tratar de ação de controle objetivo, também
está apta para, subsidiariamente, questionar ações e omissões
inconstitucionais. Nesse sentido, é imperioso mencionar os debates
decorrentes da ADPF n. 4.
[104] . GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e
Direitos Fundamentais. 5º ed. São Paulo: RCS Editora, 2007.
[105] . GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e
Direitos Fundamentais. 5º ed. São Paulo: RCS Editora, 2007.
[106] . GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e
Direitos Fundamentais. 5º ed. São Paulo: RCS Editora, 2007. p. 157.
[107] . Essa tipologia, bem como dados empíricos relativos às decisões do
STF em sede de Mandado de Injunção e Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão podem ser consultados em: DENARI,
Karina. Democracia e Diálogo Institucional: a relação entre os poderes no
controle de omissões legislativas. Dissertação de Mestrado. Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo, 2014.
[108] . Essa terminologia é dada por André Ramos Tavares. Lembra que
até 1994 a Constituição Mexicana possuía somente o controle concreto de
constitucionalidade. Cf: TAVARES, André Ramos. O controle abstrato de
constitucionalidade por omissão e análise teórico-comparativa entre Brasil
e México. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 10. N. 35.
maio/agosto de 2016. p. 46.
[109] . É imperioso mencionar que o art.105 da Carta Politica mexicana
prevê, além da ação direta inconstitucionalidade, o reconhecimento e
resolução das controvérsias constitucionais e também dos recursos de
apelação nos processos ordinários de ordem federal em que a Federação
faça parte.
[110] . BAZAN, Victor. Control de las omisiones inconstitucionales e
inconvencionale: recorrido por el derecho y la jurisprudencia americanos y
europeos. Bogotá: Fundación Konrad Adenauer, 2014. p. 840.
[111] . “Será total, quando a indevida abstenção é integral, consistindo,
pois, absoluta falta de ação. Será parcial, quando o censurável silêncio
transgressor do poder público ocorre somente em parte, ou seja, o poder
público atua, mas de forma incompleta ou deficiente, sem atender fielmente
aos termos exigidos pela Constituição” Cf: JÚNIOR, Dirley da Cunha
Controle Judicial das Omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva,
2004. pp. 122.
[112] . ARTÍCULO *286.- El cómputo de los votos es el procedimiento
mediante el cual el órgano electoral da cuenta de los resultados de la
votación obtenidos en cada casilla. El recuento de votos de una elección, es
la actividad que podrán practicar a petición de parte interesada los Consejos
Municipales o Distritales y el Tribunal Estatal Electoral del Estado, en el
ámbito de su competencia, con la finalidad de establecer con toda certeza
quién es el candidato, partido o coalición que triunfó en la elección que
motiva el asunto del que están conociendo. El recuento parcial o total de
votos de una elección tiene como finalidad hacer prevalecer el voto
ciudadano, clarificando con certeza y exactitud la voluntad ciudadana
expresada en las urnas. NOTAS REFORMA VIGENTE.- Reformado por
Artículo Primero del Decreto No. 1319 publicado en el Periódico Oficial
“Tierra y Libertad” No. 4711 de fecha 2009/05/27. Vigencia 2009/05/28.
Antes decía: Artículo 286.- Los cómputos distritales y municipales se
efectuarán el tercer día posterior al de la elección. Para efectos del
cómputo, se observará el siguiente procedimiento: (Grifonosso)
[113] . ARTÍCULO *286 BIS 1.-El recuento de votos de una elección será
de dos tipos, administrativo y jurisdiccional. a) Administrativo.- Estará a
cargo de los Consejos Distritales y Municipales, según se trate de la
elección de Diputados, Gobernador y Ayuntamientos; b) Jurisdiccional.-
Estará a cargo del Tribunal Estatal Electoral en el ámbito de su
competencia. NOTAS REFORMA VIGENTE.- Adicionado por Artículo
Segundo del Decreto No. 1319 publicado en el Periódico Oficial “Tierra y
Libertad” No. 4711 de fecha 2009/05/27. Vigencia 2009/05/28. (Grifo
nosso)
[114] . Suprema Corte Nacional de Justiça, Martes 20 de enero de 2009.
[115] . O tema das omissões parciais inconstitucionais também foi tratado
nas ações de inconstitucionalidade 22/2001, 23/2001, 27/2002 e 07/2003.
Na doutrina, entre nós, há que se mencionar novamente os estudos de
André Ramos Tavares no que concerne a acción de inconstitucionalidad
22/2001. Cf: TAVARES, André Ramos. O controle abstrato de
constitucionalidade por omissão e análise teórico-comparativa entre Brasil
e México. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 10. N. 35.
maio/agosto de 2016;
No contexto latino-americano, tem-se os apontamentos de Victor Bazan, em
especial sobre o Código Eleitoral do Estado de Morelo aqui analisado. Cf:
BAZAN, Victor. Control de las omisiones inconstitucionales e
inconvencionales: recorrido por el derecho y la jurisprudencia americanos
y europeos. Bogotá: Fundación Konrad Adenauer, 2014; Por sua vez, há
que se mencionar a contribuição de Carlos Báez Silva. Cf: BÁEZ SILVA,
Carlos. La omission legislativa y su inconstitucionalidade em México.
Boletin Mexicano de Derecho Comparado, nueva série, año XXXV, num
105, septiembre-deciembre de 2002. pp. 741-796
[116] . ASTUDILLO, César. La inconstitucionalidad por omission
legislativa en Mexico. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas
UNAM, 2003.
[117] . ASTUDILLO, César. La inconstitucionalidad por omission
legislativa en Mexico. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas
UNAM, 2003. p. 344.
[118] . ARTÍCULO 81. El pleno del Tribunal Superior de Justicia,
actuando como Tribunal de Control Constitucional del Estado, conocerá de
los asuntos siguientes: El ejercicio de esta acción corresponderá a las
autoridades estatales y municipales, así como a las personas residentes en
el Estado. (Grifo nosso)
[119] . “Do ponto de vista do novo constitucionalismo, o estado
constitucional, como superação do Estado Social e democrático de direito,
passa principalmente por quatro caminhos: a reivindicação do conceito de
soberania popular e a sua identificação com o poder constituinte; a
incorporação de mecanismos de fortalecimento da legitimidade democrática
do poder constituído, tanto por meio da participação direta nas decisões do
controle democrático do poder político organizado; a busca de mecanismos
de materialização e efetividade da Constituição e da eliminação das
sombras nominalistas e, por último, o desaparecimento definitivo do poder
constituído ou derivado (poder de reforma da Constituição pelos órgãos
constituídos), ao considerar materialmente indelegável ao poder constituinte
democrático. Desses quatro elementos, apenas um terço pode-se entender
que é compartilhado com o constitucionalismo do Estado Social e pelo
neoconstitucionalismo. Cf: PASTOR, Roberto Viciano; DALMAU, Rubén
Martínez. A constituição democrática, entre o neoconstitucionalismo e o
novo constitucionalismo. Trad. Illana Aló. In: VIEIRA, José Ribas;
LACOMBE, Margarida; LEGALE, Siddharta (Coord.) Jurisdição
Constitucional e direito constitucional internacional. Belo Horizonte:
Fórum, 2016. pp. 116-117
[120] . Art. 64 [...] III. De las acciones por omisión legislativa, cuando se
considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha
omisión afecte el debido cumplimiento de esta Constitución, que
interponga: La omisión legislativa surtirá sus efectos a partir de su
publicación en la Gaceta Oficial del Estado. III. En dicha resolución se
determinará un plazo que comprenda dos períodos de sesiones ordinarias
del Congreso del Estado, para que éste expida la ley o decreto de que se
trate la omisión. Si transcurrido este plazo no se atendiere la resolución, el
Tribunal Superior de Justicia dictará las bases a que deban sujetarse las
autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto.(Grifo nosso)
[121] . CUNHA FERRAZ, Ana Cândida. Inconstitucionalidade por
omissão: uma proposta para a constituinte. R.Inf.Legislativa. Brasília a. 23
n. 89 jan/mar 1986
[122] . “Nos casos em que couber, ou em que as medidas sugeridas acima
não forem, por si, suficientes à fiscalização da omissão, deverá a
verificação da existência da “inconstitucionalidade por omissão” ser
atribuída a um órgão com função de controle constitucional, de preferencia
uma Corte Constitucional, que, de resto, em nosso entender, deve ser
criada.” Cf: CUNHA FERRAZ, Ana Cândida. Inconstitucionalidade por
omissão: uma proposta para a constituinte. R.Inf. Legislativa. Brasília a. 23
n. 89 jan/mar 1986
[123] . GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de Teoria
Constitucional. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2018. Prefácio da reedição.
[124] . Para uma visão mais ampla sobre o papel do Poder Judiciário na
teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, ver: LUHMANN, Niklas. El
derecho de la sociedade. Trad. Javier Torres Nafarrate. 2. ed. México:
Herder, 2005; GUERRA FILHO, Willis Santiago; CARNIO, Henrique
Garbellini. Teoria política do direito cit., p. 248-250.
OMISSÃO INCONSTITUCIONAL: UMA
ANÁLISE DO DEVER
CONSTITUCIONAL DE AÇÃO DOS
PODERES PÚBLICOS E A SÍNDROME
DE INEFETIVIDADE DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS NOS 30 ANOS DA
CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
Unconstitutional omission: an analysis of the public
authorities constitutional duty of action and the ineffectiveness
syndrome of fundamental rights in the 30 years of the
Brazilian Constitution of 1988
Fabrício Muraro Novais[125]
Resumo: Com o advento do Estado Social, as Constituições Dirigentes
colocam em relevo a questão da efetivação de direitos fundamentais frente
às omissões inconstitucionais. Como cediço, é com o neoconstitucionalismo
que a inconstitucionalidade por omissão desenvolve-se com mais força no
âmbito da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, com
destaque entre aquelas que exigem integração legislativa ou material dos
poderes públicos, mormente, as de caráter programático definidoras de
direitos sociais, de presença ordinária nas Constituições Dirigentes. Mas
não é toda omissão do poder público que a Constituição macula com a
pecha da inconstitucionalidade. O conceito de omissão não se reduz a um
mero “não fazer” ou num simples dever geral de legislar ou atuar
concretamente a Constituição. A omissão inconstitucional é aquela que
decorre de imposições constitucionais ou ordens de legislar definidas em
norma constitucional específica, certa e determinada que inexoravelmente
prescreve o dever constitucional de ação.
Palavras-chave: Constituição dirigente - omissão inconstitucional – dever
constitucional de ação
Abstract: With the upcoming of the Social State, the “Driving
Constitutions” highlight the issue of the effectiveness of fundamental rights
in face of unconstitutional omissions. As it is known to all, it is with
neoconstitutionalism that unconstitutionality by omission develops more
strongly within the scope of effectiveness and applicability of constitutional
norms, especially among those that require legislative or material
integration of public authorities, especially those of a programmatic nature
that define social rights, of ordinary presence in the “Driving
Constitutions”. But it is not every omission of public authorities that the
Constitution tarnishes with the blemish of unconstitutionality. The concept
of omission is not reduced to a mere “not doing” or a simple general duty to
legislate or act concretely the Constitution. The unconstitutional omission is
that which results from constitutional impositions or orders to legislate
defined in specific,certain and determined constitutional norm that
inexorably prescribes the constitutional duty of action.
Keywords: Driving Constitutions - Unconstitutional omission -
constitutional duty of action
Sumário: 1. Apresentação do cenário brasileiro de florescimento de uma
teoria da inconstitucionalidade por omissão. 2. Neoconstitucionalismo e
Constituição invasora: efetividade versus omissão inconstitucional. 3.
Constitucionalização do direito: a experiência brasileira pós-Constituição de
1988 (uma descrição histórico-jornalística) e perpetuação dos vícios de
origem. 4. Controle judicial da constitucionalidade em situações de omissão
dos Poderes Públicos constituídos. 5. Conclusões. 6. Bibliografia
1. APRESENTAÇÃO DO CENÁRIO BRASILEIRO DE
FLORESCIMENTO DE UMA TEORIA DA
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Nos 30 anos de vigência da Constituição brasileira de 05 de outubro de
1988, a construção e desenvolvimento de uma teoria da
inconstitucionalidade por omissão ainda desafia os estudiosos do direito
constitucional nacional e coloca em estado de permanente tensão o
exercício, – que não raro tangencia ou ultrapassa os limites do ativismo
judicial –, da jurisdição constitucional voltada à plena concretização do
Texto Maior.
Em que pese, por certo, os primorosos trabalhos acadêmicos acerca da
efetividade das normas constitucionais e da omissão inconstitucional
levados a efeito em período anterior à promulgação da atual Carta da
República, parece evidente, contudo, que foi a onda do
neoconstitucionalismo[126] que arrastou os constitucionalistas, daqui e
alhures, ao (re)estudo de (novos)velhos fenômenos e institutos da ciência
constitucional, – como, v. g., a força normativa da Constituição, a
hermenêutica e jurisdição constitucional, a eficácia e aplicabilidade das
normas constitucionais –, no contexto do processo de democratização do
Estado e da sociedade.
Registra BARROSO que “A efetividade foi o rito de passagem do
velho para o novo direito constitucional, fazendo com que a Constituição
deixasse de ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que
não se traduzia em proveito para a cidadania”.[127] Ao lado do estudo da
normatividade constitucional, “A ideia de constitucionalismo dirigente ou
Constituição dirigente, por sua vez, mostra-se essencial para estruturar uma
compreensão adequada das tarefas atribuídas aos poderes constituídos e as
consequências do inadimplemento de tais obrigações”.[128]
Ademais, como cediço, as demandas perenes e as estruturas de
normatividade do Estado Social revelaram-se inexoravelmente vinculadas à
Nova Hermenêutica. Quanto à questão, BONAVIDES esclarece que “os
juristas liberais são conservadores; os juristas sociais, ao revés, criativos e
renovadores; os primeiros ficam com a metodologia clássica, os segundo
criam a Nova Hermenêutica”. Prossegue Bonavides, afirmando que
“aqueles se comportam nos conceitos como juristas do Estado e só
secundariamente da Sociedade; estes, ao contrário, tendem a buscar o
direito nas suas raízes sociais e desertam o formalismo rigoroso dos
positivistas da norma”.[129]
Não há olvidar, assim, que a extensão da normatividade da
Constituição também perpassa “pelo ângulo de análise que seus
hermeneutas fazem aos substratos materiais de constitucionalidade”. É certo
que “os juristas do Estado social, quando interpretam a Constituição, são
passionais fervorosos da justiça; trazem o princípio da proporcionalidade na
consciência, o princípio igualitário no coração e o princípio libertário na
alma; querem a Constituição viva, a Constituição aberta, a Constituição
real”. Às avessas, pois, “dos juristas do Estado liberal, cuja preocupação
suprema é a norma, a juridicidade, a forma, a pureza do mandamento legal
com indiferença aos valores e portanto à legitimidade do ordenamento, do
qual, não obstante, são também órgãos interpretativos”.[130]
De toda sorte, sem desconsiderar a celeuma referida, parece que há
consenso na ideia de que a Constituição é uma lei vinculativa dotada de
efetividade e aplicabilidade. Ocorre que existem peculiaridades à efetivação
das normas constitucionais que as distinguem das demais espécies
normativas. Observa-se que: “Se a constituição é uma lei como as outras,
em alguma coisa, na verdade, se distingue delas. O carácter aberto e a
estrutura de muitas normas da constituição obrigam à mediação criativa e
concretizadora dos “intérpretes da constituição”, começando pelo
legislador (primado da competência concretizadora do legislador) e pelos
juízes, sem esquecermos hoje o primordial papel concretizador
desempenhado pelo governo quer na sua qualidade de órgão encarregado da
“direção política” quer na qualidade de órgão que dirige, superintende e/ou
tutela a administração pública.”[131]
No caso particular brasileiro, acrescente-se a todo esse cenário de
ebulição de “novos” paradigmas jurídicos o contexto histórico e a
metodologia, – se é que a Assembleia Constituinte realmente adotou
alguma cientificamente aceitável –, de elaboração da Constituição de 1988.
É cediço que muitos dos “erros”[132] do rejeitado Anteprojeto da Comissão
AFONSO ARINOS acabaram se repetindo e se projetando à redação do
Texto Maior que fora promulgado nos idos de 1988. Dentre eles, o
utopismo merece destaque. Nesse tema, NEY PRADO assevera: “Poder-se-
ia argumentar que as medidas propostas são de cunho meramente
programático e que muitas delas costumam vir inseridas em algumas
constituições, tanto brasileiras como estrangeiras. Acontece, no entanto, que
o utopismo do Anteprojeto foi muito além do esperado”. Ainda segundo o
autor referido, os notáveis, – assim denominados os integrantes da
Comissão Afonso Arinos –, “decretaram por um passe de mágica, pela
crença desmedida no poder das fórmulas escritas, que todas as normas
programáticas passariam a ser pragmáticas, pois sentenciaram no art. 10,
que “Os direitos e garantias constantes desta Constituição têm aplicação
imediata”. Registre-se, por oportuno, que a redação do art. 10 transcrito é
similar à Constituição de 1988, art. 5º, § 1º (in verbis: as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata), de modo que
a questão da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais,
mormente dos direitos sociais, pauta o debate acerca dos mecanismos
idôneos de controle de omissões ditas inconstitucionais.
Como se depreende, esses são alguns dos marcos históricos e teóricos
que permeiam o debate sobre o fenômeno jurídico da inconstitucionalidade
por omissão e os instrumentos jurídicos de combate à denominada
síndrome da inefetividade das normas constitucionais. Nos tópicos que se
seguem, será melhor explorada a extensão dos referenciais acima
apresentados, sem contudo deixar de apresentar tantos outros pertinentes ao
estudo da temática central ventilada.
2. NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUIÇÃO INVASORA:
EFETIVIDADE VERSUS OMISSÃO INCONSTITUCIONAL
É a partir da metade do século passado que a necessidade de conferir
sustentabilidade ao Estado de Direito contemporâneo[133] engendrou o
aparecimento de um novo discurso jurídico que, divergindo do paradigma
positivista, aportava-se em valores ético-políticos.
Com efeito, essa “nova epistemologia pós-positivista” enfatiza a
insuficiência das bases do constitucionalismo moderno[134] como discurso
teórico idôneo a justificar/operacionalizar a implementação/manutenção do
Estado Democrático de Direito. Verifica-se, portanto, que o estágio pré-
neoconstitucionalista não se mostrava absolutamente[135] refratário à
epistemologia positivista, sendo certo que as concepções, exempli gratia, de
Constituição formal e material desenvolvidas sob a sua égide apresentavam-
se bastantes úteis a fundamentar os paradigmas dos Estados Liberal e de
Bem-Estar Social.
O fenômeno do neoconstitucionalismo[136] revelou-se conditio sine
qua non da implantação e consolidação do Estado Democrático de Direito.
Ocorre que para o reconhecimento da força normativa dos direitos
fundamentais e a consolidação das instituições democráticas,fazia-se mister
irromper um outro discurso jurídico, de viés pós-positivista, que
entronizasse uma concepção principiológica, de aproximação do direito à
moral, e que conferisse um novo status funcional à própria Constituição,
como cediço.
Reportando-se a breve contextualização histórica, o paradigma do
Estado Democrático de Direito – como nova forma de organização política
– floresce na Europa continental logo após a Segunda Guerra Mundial, em
razão da confluência dos ideários do constitucionalismo e do princípio
democrático, propugnando a subordinação total das leis a uma Constituição
rígida transformadora.
De fato, o constitucionalismo do pós-guerra concebe as Constituições
democráticas “como um feixe de normas constitucionais principiológicas e
a (sua) defesa em torno de uma jurisdição constitucional.”[137],
reacendendo a discussão acerca do sentido de Constituição a partir da
secular pergunta formulada por Ferdinand Lassalle: Que é afinal de contas
uma Constituição?
Para PAULO BONAVIDES, “A pergunta de Lassalle, há mais de um
século, quando a luta social entrou a impugnar os valores da sociedade
burguesa, foi a mais importante que já se fez no Direito Constitucional,
desde a interrogação de Sieyès, em circunstâncias semelhantes, aos
constitucionalistas franceses sobre ‘o terceiro estado’ e a natureza do poder
constituinte”.[138]
Assim é que, como acima acentuado, a retomada oblíqua desse
questionamento na segunda metade do século XX incita inúmeras
transformações nas teorias do direito – em especial, as que gravitam em
torno do positivismo –, culminando num movimento denominado
“neoconstitucionalismo pautado nas transformações ocorridas pela
constitucionalização do direito”.[139]
Pondera EDUARDO MOREIRA que “O neoconstitucionalismo é uma
teoria que se enquadra em um Estado em busca de efetividade e
transformação, por meios racionais de correção, e em torno de uma
identidade própria da Constituição.”[140]
Como se depreende, o implemento do Estado Democrático de Direito
(ou Constitucional contemporâneo) demandava a promoção de
significativas alterações no modo de se conceber a Constituição e,
principalmente, a mutação de função do sistema constitucional. Nesse
sentido, apoiando seu pensamento em argumentação de SASTRE ARIZA,
ANTONIO CAVALCANTI MAIA esclarece que “A principal mudança
refere-se ao papel desempenhado pelo texto constitucional em nações da
tradição continental – Alemanha, Itália, Espanha e Portugal. Não mais um
texto que sirva como um ‘esboço orientativo que deve ser simplesmente
‘respeitado’ pelo ‘legislador’, mas sim um ‘programa positivo de valores
que deve ser ‘atuado’ pelo legislador’”.[141]
Com efeito, a Constituição, assim concebida, passa a receber a
qualificação de invasora e expansiva em razão desse seu novo papel:
promover e coordenar o processo de constitucionalização do direito.
Quanto à questão, RICARDO GUASTINI elucida que “em um
ordenamento constitucionalizado, o Direito Constitucional tende a ocupar o
espaço inteiro da vida social e política, condicionando a legislação, a
jurisprudência, o estilo doutrinário, a ação dos atores políticos, as relações
privadas e etc”.[142]
No contexto dos países latino-americanos de modernidade tardia, esse
novo discurso jurídico produz importantes modificações no modo de se
compreender o direito e, em especial, no desenvolvimento do fenômeno
constitucional.
No Brasil, em particular, verifica-se que o processo de abertura
política, que culminou na promulgação da Constituição de 1988,
desencadeou uma espécie de balanço jurídico-constitucional. Fato é que
especialistas de diversas áreas do conhecimento – como juristas,
historiadores, cientistas políticos etc. – sob a influência do paradigma pós-
positivista e sensíveis àquele momento constitucional, inserem alguns temas
na pauta de suas reflexões, v. g., o contexto histórico de nascimento da
Constituição; a prolixidade de seu texto; os avanços, os retrocessos e a
inércia que a nova Carta engendrou no sistema jurídico por ela inaugurado.
Contudo, foi a função de promotora dos direitos e garantias fundamentais a
que mais se sobrelevou da Constituição de 1988 e que, por essa razão,
rendeu-lhe o título de Constituição cidadã.
Sem qualquer pretensão de menoscabar as concepções mais
“progressistas”[143] sobre a Constituição brasileira, a proposta aqui é a de
apresentar objetivamente em que medida houve e há (ou não) – desde o ato
que lhe conferiu existência formal – o reconhecimento de sua força
normativa, no sentido de exercício inegável, inafastável e efetivo de sua
função de referencial da totalidade do ordenamento jurídico. Noutros
termos, a construção de uma teoria da inconstitucionalidade por omissão
pressupõe o abandono da ideia tradicionalmente arraigada de que a
Constituição seria um mero receituário político de cunho vagamente
obrigatório, de modo que a ocorrência do fenômeno da constitucionalização
do direito retira da lei ordinária a função de eixo essencial da ordem
jurídica, atribuindo-a fundamentalmente à Carta Política.
Em certa medida, vislumbra-se que um “novo”[144] direito
constitucional desenvolve-se no Brasil a partir da Constituição de 1988,
engendrando importantes alterações na dinâmica de concretização do
direito positivado a partir desse processo de invasão constitucional.
Dissertando sobre a questão, pondera Barroso: O novo direito
constitucional ou neoconstitucionalismo desenvolveu-se na Europa, ao
longo da segunda metade do século XX, e, no Brasil, após a Constituição de
1988. O ambiente filosófico em que floresceu foi o do pós-positivismo,
tendo como principais mudanças de paradigma, no plano teórico, o
reconhecimento de força normativa à Constituição, a expansão da jurisdição
constitucional e a elaboração das diferentes categorias da nova interpretação
constitucional.” O autor referido também registra que: “Fruto desse
processo, a constitucionalização do Direito importa na irradiação dos
valores abrigados nos princípios e regras da Constituição por todo o
ordenamento jurídico, notadamente por via da jurisdição constitucional, em
seus diferentes níveis”. Assim, a constitucionalização resulta na
“aplicabilidade direta da Constituição a diversas situações, a
inconstitucionalidade das normas incompatíveis com a Carta Constitucional
e, sobretudo, a interpretação das normas infraconstitucionais conforme a
Constituição, circunstância que irá conformar-lhes o sentido e o alcance”.
[145]
Com efeito, a constitucionalização do direito, enquanto processo –
abstrato que é –, encontra sua expressão concreta no desenvolvimento da
jurisdição constitucional, na aplicação de novas técnicas de interpretação
propriamente constitucional e na efetivação de instrumentos jurídicos
reafirmadores da força normativa da Constituição, dentre outros
procedimentos constitucionalmente contemplados que poderiam ainda ser
mencionados.
Consigne-se que a descrição do fenômeno da constitucionalização do
direito comporta pluralidade de vieses no âmbito dos diversos ramos
jurídicos. Ad exemplum, para VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA, a
constitucionalização do direito é entendida como a “irradiação dos efeitos
das normas (ou valores) constitucionais aos outros ramos do direito”,
destacando que “(...). O principal aspecto dessa irradiação, (...), revela-se na
vinculação das relações entre particulares a direitos fundamentais, também
chamada de efeitos horizontais dos direitos fundamentais”.[146]
Avançando nessa discussão, o fenômeno da constitucionalização do
direito pode ser ainda compreendido como processo de absorção pelo texto
da Constituição de temas absolutamente estranhos à estrutura essencial do
Estado, ou seja, de matérias não propriamente constitucionais. Nessa
perspectiva, BITTAR e BITTAR FILHO destacam, referindo-se ao Direito
Civil Constitucional, que “Das diversas críticas recebidas e de setores da
sociedade, uma insistentemente formulada foi a de sua extensão, com a
diretriz de disciplina minuciosa e casuística dos assuntos; outra, a da
intromissão em temas não integrantesda matéria propriamente
constitucional”.[147]
Com efeito, o fenômeno da constitucionalização do direito, enquanto
expressão do constitucionalismo contemporâneo, desenvolve-se,
precipuamente, no processo de efetivação do Estado Democrático de
Direito, a partir do fortalecimento de uma Justiça Constitucional legitimada
a emancipar a sociedade brasileira e a transformar a realidade na qual se
insere. Nessa linha de raciocínio, LENIO STRECK faz as seguintes
considerações:
“A compreensão acerca do significado do constitucionalismo
contemporâneo, entendido como o constitucionalismo do Estado
Democrático de Direito, a toda evidência implica a necessária compreensão
da relação existente entre Constituição e jurisdição constitucional. [...]. Isto
significa afirmar que, enquanto a Constituição é o fundamento de validade
(superior) do ordenamento e consubstanciadora da própria atividade
político-estatal, a jurisdição constitucional passa a ser a condição de
possibilidade do Estado Democrático de Direito. Portanto, o significado de
Constituição depende do processo hermenêutico que desvendará o conteúdo
do seu texto, a partir dos novos paradigmas exsurgentes da prática dos
tribunais encarregados da justiça constitucional. Com isso, conceitos como
soberania popular, separação de poderes e maiorias parlamentarias cedem
lugar à legitimidade constitucional, instituidora de um constituir da
sociedade. Do modelo de constituição formal, no interior da qual o Direito
assumia um papel de ordenação, passa-se à revalorização do Direito, que
passa a ter um papel de transformação da realidade da sociedade,
superando, inclusive, o modelo de Estado Social”.[148]
Como se depreende, o processo de constitucionalização do direito,
deflagrado pelo Constitucionalismo contemporâneo, impõe que seja
construída certa teoria da inconstitucionalidade por omissão e da
aplicabilidade das normas constitucionais como condição de seu
desenvolvimento e concretização.
3. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO: A EXPERIÊNCIA
BRASILEIRA PÓS-CONSTITUIÇÃO DE 1988 (UMA DESCRIÇÃO
HISTÓRICO-JORNALÍSTICA) E PERPETUAÇÃO DOS VÍCIOS DE
ORIGEM
Com a vitória dos ideais democráticos, a promulgação da Constituição
brasileira de 1988[149] representa o marco jurídico de uma abertura
política conquistada após mais de duas décadas de governo militar, e, no
plano jurídico, lança as bases do processo de constitucionalização do direito
brasileiro inspirado pelo neoconstitucionalismo.
Não obstante a grande relevância desse processo político para a história
do Brasil e à (re)construção das liberdades públicas até então suprimidas,
no campo jurídico, o embrionário processo de constitucionalização do
direito principiou seu desenvolvimento em alguns equívocos – talvez
inevitáveis naquelas circunstâncias – cujas consequências irradiam-se
hodiernamente no funcionamento das instituições públicas brasileiras,
emperrando a efetivação do Estado Democrático de Direito.
A Constituição de 1988, entusiasticamente batizada de “Constituição
cidadã” pelo Dr. Ulysses Guimarães, revela-se mais como uma “Carta ou
Grito de Liberdade” do que propriamente um instrumento jurídico apto a
sustentar todas as transformações desejadas pela sociedade brasileira. Prova
disto foi o descarte dos trabalhos realizados pela Comissão Afonso Arinos,
responsável pela elaboração de um anteprojeto de Constituição a servir de
base de discussão à Assembleia Nacional Constituinte.[150] Entendeu-se
naquelas circunstâncias que se os debates em torno da nova Constituição
fossem pautados por um anteprojeto, a liberdade e a soberania da
Assembleia Constituinte estariam comprometidas ou prejudicadas. Fato é
que, desprezados os estudos jurídicos daquela Comissão – não que o
trabalho dessa Comissão de notáveis fosse perfeito e alheio a fraudes de
toda ordem –, a Constituinte entregou-se ao seu mister desprovida de
qualquer metodologia ou critério jurídico-científico idôneo a evitar o
casuísmo, o improviso, o acaso. Melhor sorte não poderia restar ao novo
texto constitucional. O resultado, por evidente, não poderia ser outro: a
promulgação de uma Constituição utópica, pormenorizada, ortodoxa,
visionária de um futuro próximo, mas absolutamente órfã do presente.[151]
Atualmente, é certo, as expressões Estado de Polícia, ditadura militar,
supressão de liberdades pública, dentre outras, não ocupam a pauta do dia, e
quando aparecem no noticiário ou no meio acadêmico, não tem a mesma
conotação do passado.
Com efeito, nesses trinta anos da Constituição, – não obstante os
avanços conquistados no campo das liberdades e dos direitos sociais –,
remanesce um sentimento, ainda que velado, de frustração alicerçado na
percepção de que a República Federativa do Brasil ainda não se constituiu
em verdadeiro Estado Democrático de Direito, ou seja, que a Constituição
de 1988 ainda não se fez respeitada e cumprida. Nesse intervalo de tempo, a
nascente “colcha de retalhos” confeccionada nos idos de outubro de 1988
recebeu tantos outros remendos (tecnicamente, Emendas) que acabaram por
fulminar qualquer sorte de sistematicidade que ela poderia conter, tornando-
se campo fértil para plantação de interesses dominantes e dos governos, –
de todos e quaisquer partidos –, sempre contingentes. Como não bastasse,
normas da Constituição carecedoras de regulação pelo legislador ordinário e
de tutela da administração pública permaneceram na penumbra do
esquecimento doloso, em estado de latência que poucos efeitos jurídicos
produz. Essa inércia reiterada, – não raras as vezes, total –, dos Poderes
Legislativo e Executivo na tarefa de aplicar e concretizar a Constituição
acaba incitando os debates acerca das omissões inconstitucionais e dos
mecanismos jurídicos para combatê-las.
Num cenário de protagonismo do poder reformador, a banalização das
reformas constitucionais colocou em relevo o problema de sua legitimidade
e de seus limites de atuação. Sem qualquer parcimônia, o constituinte
reformador deflorou o texto constitucional não para extirpar suas mazelas,
aparar suas arestas ou realizar adequações necessárias demandadas pela
realidade cambiante; ao contrário, preservando a tradicional crença político-
jurídica de que a Constituição, pelo seu status de superioridade na
hierarquia das normas, é porto seguro, abrigo indelével contra as investidas
da lei comum, fez da Constituição “mera folha de papel”, lançando em seu
texto ainda mais conteúdos que mereceriam tratamento jurídico
indiscutivelmente infraconstitucional. Concomitante e paradoxalmente, o
legislador ordinário quedou-se inerte, incorrendo em omissões
inconstitucionais porque não se desincumbiu de seu mister de produzir a
legislação de regulação das normas constitucionais (originárias ou, mesmo,
derivadas), como determinado pela Constituição. A título de exemplo,
observa-se que o art. 37, inciso VII da Constituição de 1988 foi alterado
pela Emenda n. 19/1998, para excluir a exigência da reserva de lei
complementar na regulação do direito de greve dos servidores públicos.
Mesmo com essa facilitação de processo legislativo, o legislador ordinário
permanece em omissão total quanto à elaboração dessa lei de regência.
O fenômeno do emendismo não favorece a estabilidade constitucional
porque compromete a segurança jurídica e a estabilidade institucional. A
instabilidade da Constituição pode ensejar a instabilidade do próprio
Estado. No que diz respeito à compreensão da ocorrência da
inconstitucionalidade por omissão, é certo que a “permanência das normas
constitucionais é fator decisivo para a eficácia e para a efetividade da Carta
Magna na medida em que possibilita a consolidação do chamando
sentimento constitucional e, consequentemente, favorece o
desenvolvimento da força normativa da Constituição”.[152]
Nessa toada, é importante consignar que as omissões inconstitucionais
estão relacionadas ao fenômeno da erosão da consciência constitucional e,
por conseguinte, da perda de prestígio das constituições escritas. No STF,
em decisão monocrática proferida pelo Min. CELSO DE MELLO, naADI
1.484/DF (julgamento em 21.08.2001), ao cuidar da questão das omissões
inconstitucionais, restou consignado: “O desprestígio da Constituição – por
inércia de órgãos meramente constituídos – representa um dos mais graves
aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitável desprezo, por
parte das instituições governamentais, da autoridade suprema da Lei
Fundamental do Estado. Essa constatação, feita por KARL
LOEWENSTEIN (“Teoria de la Constitución”, p. 222, 1983, Ariel,
Barcelona), coloca em pauta o fenômeno da erosão da consciência
constitucional, motivado pela instauração, no âmbito do Estado, de um
preocupante processo de desvalorização funcional da Constituição escrita.”
Em arremate, pondera o Ministro que “a inércia estatal em adimplir as
imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela
autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento
que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo
do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir
ilegalmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de
torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à
conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses
maiores dos cidadãos.”
Dentre os muitos efeitos gerados por essa hiperatividade do Poder
Reformador, merece destaque o envelhecimento precoce do texto
constitucional pela manutenção do casuísmo e inclusão frequente de
políticas públicas (imposição de tarefas). Ocorre que não se pode atribuir
essa consequência, com exclusividade, ao excesso de manifestações da
competência reformadora, ou seja, não se trata de uma questão
proeminentemente quantitativa, mas relacionada, sobretudo, à qualidade e
aos objetivos do processo reformador. Curiosamente, depreende-se nesses
trinta anos de Constituição de 1988 a concomitância do fenômeno do
emendismo constitucional e das omissões inconstitucionais. Em apertada
síntese do quanto apresentado: a Constituição é emendada sem parcimônia
mas não é regulada e aplicada em toda a sua extensão, restando carente de
efetividade.
Como acenado em momento anterior, a Constituição brasileira de 1988
não se restringiu à fixação de princípios e regras gerais sobre direitos e
garantias fundamentais e organização do Estado. Elaborada por uma
Assembleia Nacional Constituinte inspirada no ideário democrático e
determinada a eliminar todo e qualquer espaço de repressão remanescente
do passado, acabou incorrendo no equívoco de regrar no seu texto
conteúdos absolutamente estranhos à seara constitucional e sem
compromisso com a realidade do presente. Por essa razão, a Constituição
cidadã, idealizada pelos constituintes expressou-se em um texto utópico,
complexo e analítico, fato que poderia lhe render a denominação de
Constituição do pormenor, dado o nível de detalhamento, de particularismos
e de minúcias a que desceu e entregou sua disciplina.
No balanço dos vinte anos da Constituição de 1988 já se ponderava
sobre a questão do casuísmo:
“Com 245 artigos e 1.627 dispositivos, a Constituição brasileira é uma
das maiores do mundo. E continua crescendo. Desde 1988, as 62 emendas
feitas já a tornaram 25% maior (...). Isso não é um defeito em si. O
problema é a quantidade de temas tratados na Constituição. Ela é muito
extensa porque regula atividades demais, especialmente na área econômica.
Chega a ponto de determinar políticas públicas que poderiam ser deixadas
para cada governo decidir. ‘A Constituição cobre tantos assuntos que
inúmeras matérias podem virar questão judicial’, afirma o constitucionalista
Barroso. Na maioria dos países, as Constituições tratam dos princípios
básicos, enquanto as políticas públicas ficam a critério de cada governo.
Eles apresentam seus planos e os eleitores escolhem segundo o que
acreditam. (Revista Época debate: uma análise das questões mais relevantes
para o futuro do Brasil. 20 anos da Constituição cidadã: o real significado
do documento histórico promulgado em 1988 – e o que o Brasil precisa
fazer para aprimorá-lo, n. 539, 15 de setembro de 2008, pp. 74-76)”.
Poder-se-ia imaginar que a postura generosa de tudo prever do
constituinte originário, justificada pelas circunstâncias históricas, fosse
paulatinamente superada por uma conduta cônscia e “isenta de paixões” dos
responsáveis pela competência reformadora. Esperava-se que as virtudes da
lucidez e do equilíbrio, próprias de tempos de menor turbulência
institucional, pudessem nortear as 105 (cento e cinco) emendas
constitucionais (99(noventa e nove) emendas de reforma e 06(seis) emendas
de revisão) que se sucederam nos seus trinta primeiros anos de existência,
retirando a Constituição de 1988 do plano da utopia e colocando-a no
terreno do possível, do realizável. Parece que os vícios de origem, ainda
presentes na Constituição de 1988 após 20, 30 anos de sua vigência,
permanecem os mesmos.
Com efeito, desde a sua promulgação, a Constituição de 1988 tem sido
alvo de severas críticas em razão de sua prolixidade, sobretudo, pelo fato
de insistirem na fixação de políticas públicas. Não faltaram vozes, como a
do ex-presidente José Sarney, a sustentar que ela tornaria o país
“ingovernável”, haja vista que os governos não conseguiriam cumprir todas
as obrigações sociais assumidas por absoluta insuficiência de recursos
públicos. Seria um prenúncio? Nesse sentido:
“De acordo com um estudo feito pelos cientistas políticos Arantes e
Couto, a Constituição de 1988 é a que possui o maior número de
dispositivos que determinam políticas públicas em toda a História: 496. ‘Ela
desce ao detalhe de dizer não só o que o governo tem de fazer, mas como
tem de fazer’, afirma Arantes. O texto constitucional especifica até mesmo
o tamanho da parcela fixa do orçamento que o governo tem de gastar em
educação e saúde.
Obrigar governos a gastar com o que é mais importante parece uma boa
intenção. Mas isso na prática engessa a gestão pública e torna difícil para
qualquer governo definir prioridades de acordo com sua linha de trabalho. É
por isso que, desde 1988, não há governo que não tenha deparado com a
necessidade de fazer emendas à Constituição para conseguir governar.
Apesar de todas as novidades introduzidas na Constituição de 1988, a
cidadania que virou carimbo do texto ainda é um ideal distante no Brasil. O
acesso universal à educação foi conquistado, mas o ensino público gratuito
e de boa qualidade – que traz a verdadeira cidadania, ao proporcionar a
verdadeira independência intelectual do cidadão – ainda é uma utopia.
(Revista Época. Idem, p. 76)”.
Como cediço, as constituições analíticas[153] são aquelas detalhistas,
redundantes, minuciosas, casuísticas, extremamente inchadas, prolixas e,
não raramente, utópicas. Apresentam essas características, porque descem a
minúcias e positivam sonhos, desdobrando-se “numa infinidade de normas
no afã de constitucionalizar todo o conjunto da vida social”.[154]
De acordo com ANDRÉ RAMOS TAVARES, “As razões apontadas
para o surgimento da Constituição analítica são: a indiferença, que se tem
transformado em desconfiança, quanto ao legislador ordinário; a estatura de
certos direitos subjetivos, que estão a merecer proteção juridicamente
diferenciada; a imposição de certos deveres, especialmente aos
governantes, evitando-se o desvio de poder e a arbitrariedade; a
necessidade de que certos institutos sejam perenes, garantindo, assim, um
sentimento de segurança jurídica decorrente da rigidez constitucional”.
[155]
Tendo em vista que as constituições analíticas apresentam a tendência
de imporem “certos deveres aos governantes”, faz-se mister ingressar, an
passant, no tema do dirigismo constitucional.
Com efeito, as constituições que fazem referência a diretrizes de
atuação governamental e que adotam um “plano” de comando da evolução
do Estado, podem ser denominadas de constituição dirigente.
No que respeita à função de diretriz jurídica desempenhada pela
Constituição, a problemática, segundo ponderações de CANOTILHO, está
emse definirem os limites de uma constituição dirigente[156], ou seja, o
que deve (e pode) uma constituição ordenar aos órgãos legiferantes e o que
deve (como e quando deve) fazer o legislador para cumprir, de forma
regular, adequada e oportuna, as imposições constitucionais,
desenvolvendo e realizando os planos definidos pelo legislador constituinte
originário, em inter-relação com a realidade social.
Sem, contudo, desconsiderar a grande relevância desses
questionamentos formulados por CANOTILHO, cumpre aqui somente
consignar, por razões óbvias, que o agigantamento da Constituição – em
virtude, v. g., do excessivo utopismo e casuísmo incorporado ao seu texto,
inclusive com a previsão de objetivos e programas de atuação
governamental – torna-se argumento de defesa das “crises de
governabilidade”[157] e justificativa às omissões inconstitucionais.
Com efeito, importante consignar que a (pseudo)discussão acerca da
(in)governabilidade[158] contribuiu substancialmente à cultura de que a
Constituição de 1988 sempre necessitaria de reformas para se adequar ao
projeto político de um “novo grupo” que ascendesse ao poder. Nesse
sentido, sobre o ângulo da não governabilidade, o Texto Constitucional
precisaria de reformas, não de regulação pelo legislador ordinário e
aplicação, sobretudo, pela administração pública; daí, serem comuns os
casos de inconstitucionalidade por omissão dos poderes públicos. Portanto,
a concepção de Constituição Dirigente que inspirara o constituinte
originário paulatinamente foi cedendo espaço à de Constituição Dirigida, a
partir da prática da manipulação constitucional que, segundo NESTOR
PEDRO SAGÜÉS, expressa-se pela conjunção de três fatores:
“La manipulación de la Constitución, en su versión no altruista,
significa la conjunción de tres factores esenciales: 1) El ‘uso’ o utilización
de la Constitución, lo que implica reducirla a la condición de objeto o
herraminenta manejada por el manipulador. Este, en vez de servir a la
Constitución, se sirve de ella. 2) con ardid, vale decir, merced una
maniobra, artificio o engaño, treta generadora de una ‘interpretación
manipulativa’ de la Ley Suprema, que procura hacer pasar gato por liebre
constitucional.(...) 3) En provecho de un interes particular o inferior. La
manipulación constitucional nunca es gratuita o inocente, sino que va a
beneficiar a algo o a alguien. Siempre habrá um ganancioso y um perdedor
com la maniobra manipulativa.”[159]
E é claro que a manipulação constitucional não tem nenhum
compromisso com a aplicabilidade da Constituição em toda sua extensão.
Dar cumprimento ao postulado da máxima efetividade dos direitos
fundamentais não é ação estatal prioritária que integra a pauta dos Poderes
Legislativo e Executivo. A prática das omissões inconstitucionais é,
portanto, deliberada. A Constituição de 1988 tornou-se apenas um
documento de previsão de políticas governamentais aleatórias. Nesse
sentido, a questão da inconstitucionalidade por omissão é sobreposta pela
do contingenciamento de gastos públicos. Para melhor compreensão do
quanto se expôs, basta analisar o objetivo de algumas recentes Emendas à
Constituição (EC): EC n. 99, de 14.12.2017, altera o art. 101 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, para instituir novo regime
especial de pagamento de precatórios, e os arts. 102, 103 e 105 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias; EC n. 95, de 15.12.2016, altera o
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc99.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc95.htm
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para instituir o Novo
Regime Fiscal, e dá outras providências; EC n. 94, de 15.12.2016, altera o
art. 100 da Constituição Federal, para dispor sobre o regime de pagamento
de débitos públicos decorrentes de condenações judiciais; e acrescenta
dispositivos ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para
instituir regime especial de pagamento para os casos em mora; EC n. 93, de
8.9.2016, altera o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para
prorrogar a desvinculação de receitas da União e estabelecer a
desvinculação de receitas dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Com efeito, nos tempos atuais em que as teorias dos direitos
fundamentais se fortalecem “a todo vapor” – e esse processo é muito
relevante, frise-se –, não é politicamente correto asseverar que a
Constituição de 1988 permanece utópica[160] e não realizável em
plenitude. De fato, “uma atitude irrealista acompanha o racionalismo”. Para
juristas racionalistas, “O traço mais distintivo dessa mentalidade é a crença
no poder das fórmulas escritas. Para esses sonhadores, pôr em letra de
forma uma idéia, é, de si mesmo, realizá-la. Escrever no papel uma
Constituição é fazê-la, para logo, cousa viva e atuante: as palavras têm o
poder mágico de dar realidade e corpo às idéias por ela representadas”.
[161] Com efeito, não há olvidar que a construção de uma teoria da
inconstitucionalidade por omissão deve levar também em consideração essa
perspectiva.
É certo que, como afirma KONRAD HESSE:
A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um
deve ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência,
particularmente as forças sociais e políticas. Graças a pretensão de eficácia, a Constituição
procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela
realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir
como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sócio-
políticas e econômicas. A força condicionante da realidade e a normatividade da
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc94.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc93.htm
Constituição podem ser diferençadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente
separadas ou confundidas.[162]
Aqui não se questiona que a Constituição real e Constituição jurídica estão numa relação de
coordenação. O que se coloca em relevo, como advertiu WILHELM HUMBOLDT, é que
“As Constituições não podem ser impostas ao homem tal como se enxertam rebentos em
árvores. Se o tempo e a natureza não atuaram previamente, é como se se pretendesse coser
pétalas com linhas. O primeiro sol do meio-dia haveria de chamuscá-las.” Em monografia
sobre a Constituição Alemã, de dezembro de 1813, HUMBOLDT também assevera: “Toda
Constituição, ainda que considerada como simples construção teórica, deve encontrar um
germe material de sua força vital no tempo, nas circunstâncias, no caráter nacional,
necessitando apenas de desenvolvimento.”[163]
Força convir que os fenômenos do emendismo e da erosão da consciência constitucional
contribuem significativamente à ocorrência das omissões inconstitucionais. Pondera ainda
HESSE: “Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas.
A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas,
se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se,
a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência,
se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a
Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral –
particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –,
não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição
(Wille zur Verfassung)”.[164]
A Constituição de 1988 (utópica e casuística “colcha de retalhos”) não
encontra correspondência no tempo histórico, nas circunstâncias e no
caráter nacional. Não há vontade de Constituição na consciência dos
principais responsáveis pela ordem constitucional, mas apenas vontade de
poder. Não há como negar o fato que a Carta da República está em
descompasso da realidade do País (dode que, no Brasil, o tratamento de
portadores de HIV pelo sistema público de saúde, que hoje é fornecido
habitualmente e se tornou referência mundial, tenha tido início em uma
decisão judicial[17].
A Constituição de 1988 apresenta uma carga de direitos e prerrogativas
ao cidadão que para muitos países, com uma democracia mais
desenvolvida, pode ser considerada excessiva. Entretanto, não se pode
olvidar que a Constituição de 1988 institui uma ruptura com um autoritário
regime ditatorial[18] em que não havia efetiva e plena independência dos
poderes e, ademais, o Poder Executivo tornara-se hipertrófico sobrepondo-
se ao Legislativo e ao Judiciário[19].
O anterior Ato Institucional (AI) 2 de 1968 já excluíra da apreciação
judicial os chamados atos do “Comando Supremo da Revolução”, ou seja,
os atos de Governo, além de suspender todas as garantias de vitaliciedade,
inamovibilidade e estabilidade, tanto dos magistrados, como dos demais
agentes públicos que as detivessem anteriormente.
O AI-5, de dezembro de 1968, fechou o Congresso e transferiu os
poderes ao Poder Executivo, que governou sem Legislativo até outubro de
1969 (AI-16).
A própria Constituição em vigor à época foi quase inteiramente
emendada por ato do comando militar (sem participação de qualquer
Assembleia Constituinte nem mesmo do Congresso Nacional), com a
Emenda n. 1/1969, que centralizou, oficialmente, ainda mais, os poderes no
Executivo.
Assim, quando se avalia a atuação do Poder Judiciário para
implementação de direitos constitucionais no Brasil, mas especialmente os
direitos sociais, ingressa também o papel judicial na reconstrução da
cidadania, recolocando o cidadão em uma posição central, sob a tutela
judicial, depois dos anos de autoritarismo e hipertrofia do Poder Executivo,
período nefasto no qual a cidadania e os direitos haviam sido severamente
desconstruídos. Sob o mando da Constituição de 1988, contudo, os direitos
ganharam destaque normativo, mas a realidade ainda permanece distante
das pretensões constitucionais. Em parte, a agonia dos direitos sob uma
Constituição democrática deu-se por força de constantes crises econômicas,
somadas à incapacidade e desinteresse políticos em estabelecer
planejamento governamental em longo prazo, cooptados pelo populismo
imediatista e, em parte, esse estado de coisas também se deve, certamente, à
corrupção sistêmica e estrutural nos Poderes eleitos.
São esses os cenários que se deve ter em mente ao tratar do papel do
Poder Judiciário contra as omissões dos Poderes detentores de mandatos.
1.1. Entre omissão não-normativa e omissão legislativa
Configura-se omissão legislativa não apenas quando o órgão legislativo
não cumpre seu dever, mas também quando não o cumpre completamente.
A norma incompleta é omissa, e tal omissão, se a completude era exigência
para o perfeito cumprimento de disposição constitucional estadual, é
inconstitucional.
Uma primeira observação diz respeito à omissão. Ao contrário do que
estabelece a Constituição de Portugal, fonte de inspiração para a criação
deste instituto em 1988, e que restringe o cabimento dessa específica ação
expressamente às omissões legislativas, a omissão, para fins de ação direta
no Brasil, pode ser normativa ou não-normativa.
A omissão normativa pode ser decorrente da falta de ato do Parlamento
(lei) ou de ato do Executivo (decreto). Exatamente por isso adverte
Clèmerson Merlin Clève que “a omissão de ato normativo corresponde a
um horizonte conceitual muito mais amplo do que a omissão de ato
legislativo”.[20]
Se omissão legislativa, no Brasil, é mais que omissão de ato do
legislador, mesmo assim há casos de omissão normativa fora do alcance da
ação direta de omissão. Isso porque a omissão que pode ser combatida pela
ação abstrata deve decorrer diretamente da Constituição.
Adicione-se, porém, casos de omissão não normativa. Esta pode ser
decorrente da falta de ato administrativo ou, ainda, da falta de ato de
execução material (ato da Administração Pública). Geralmente a omissão
não normativa é um problema de ilegalidade, mas nas raras hipóteses em
que a medida inexistente está requerida diretamente pela Constituição, essa
omissão não-normativa será uma questão de inconstitucionalidade (e,
assim, permite o uso da ação abstrata de controle da omissão).
A jurisprudência brasileira não admite ação de inconstitucionalidade
por omissão que não seja uma inconstitucionalidade direta, porque
considera que aceitar inconstitucionalidade indireta significa transformar a
ação direta de inconstitucionalidade por omissão em ação direta de
ilegalidade por omissão (e, apenas indiretamente, uma ação de
inconstitucionalidade)[21]. No Brasil ainda carecemos de um instrumento
de controle concentrado para combater atos ilegais que atingem um grande
número de pessoas e provocam uma enxurrada de ações no sistema
judicial[22].
Assim, se a norma constitucional houver sido disciplinada por lei, mas
ainda depender de nova norma, agora do Poder Executivo, para alcançar a
plenitude dos efeitos, o caso é considerado como de omissão ilegal. Nesse
tipo de omissão, apesar da omissão e da ilegalidade concomitantes, não se
admite a ação direta de inconstitucionalidade. Evidentemente que a omissão
do Poder Executivo impede que a norma constitucional alcance a plenitude
de seus efeitos. Mas a omissão desse Poder, nessas hipóteses, é, em
primeiro lugar, contrária à própria Lei, ou seja, o Poder Legislativo já
legislou e, por ser ele o primeiro grau de cumprimento da Constituição, esta
foi atendida. É isso que impede o uso da ação de controle abstrato de
omissão. A lei atuou dentro de seus limites e a atuação do Poder Executivo
deve ser exigida na sequência, mas não por meio da ação especialíssima de
controle da omissão que aqui analiso. Apenas quando a omissão normativa
seja diretamente reportada à Constituição (caso dos decretos autônomos,
por exemplo) é que se pode utilizar o instrumento especial aqui
mencionado.
Idêntico é o encaminhamento nas hipóteses de omissão não normativa
da Administração Pública, ou seja, quando há lei disciplinando a norma
constitucional e esta lei ainda depende de atos administrativos e de
execução posteriores, a serem adotados pela Administração Pública. A falta
destes atos configura, igualmente, uma omissão ilegal por parte da
Administração Pública.
Nada impede, contudo, que se cogite, de constitutione ferenda, de uma
ação direta de ilegalidade por omissão, pois o retardar ou impedir a
produção de efeitos plenos da lei, quando se deixa de regulamentá-la é,
indubitavelmente, um problema de ilegalidade por omissão que também
prejudica a vontade constitucional. Ainda no plano das propostas, seria
igualmente possível criar uma única ação, mais ampla e contemplativa de
todas estas hipóteses, como seria o caso de uma ação direta de invalidade
por omissão[23], e não apenas uma ação direta de inconstitucionalidade.
Não se admite no Brasil o cabimento da ação direta quanto à omissão
de atos não normativos do Poder Executivo e da Administração Pública, a
partir da decisão do STF na ADI 19[24]. É nesse sentido o magistério de
Zeno Veloso, ao defender a tese restritiva nos seguintes termos:
não é qualquer falta de providência de órgãos públicos que pode legitimar a intervenção do
Judiciário, em sede de ação de inconstitucionalidade por omissão, mas somente a ausência
de medidas de cunho normativo, ou seja, de atos administrativos normativos, que são os que
contêm regras gerais e abstratas, não sendo leis, em sentido formal, mas apresentando-se
como lei, no aspecto material. A ação governamental, no sentido de realizações, tarefas,
obras, programas administrativos, está fora do âmbito da inconstitucionalidade por omissão.
[25]
Meu posicionamento é contrário a esse entendimento restritivo, pois a
Constituição do Brasil faz expressa referência a “omissão de medida”, sem
qualquer restrição de qual medida (não se fala, por exemplo, em “omissão
de medida normativa”), o que leva à possibilidade de situar a ação por
omissão para situaçõesnível de desenvolvimento social-
político-cultural-econômico da sociedade e do Estado a que se destina).
Basta recordar que o recurso retórico aos postulados do mínimo existencial
e da reserva do possível é recorrente em decisões do Pretório Excelso,
porque presta-se à mitigação velada da efetividade dos direitos
fundamentais e à suavização do exame de consciência do intérprete (o que
devo fazer quando não sei o que fazer?). Exemplo emblemático para
retratar esse estado de coisas é o do salário mínimo, idealizado na
Constituição de 1988, art. 7º, inciso IV. Passados trinta anos de vigência do
Texto Maior, esse dispositivo, – que deveria simbolizar a esperança num
futuro melhor –, tornou-se prova da descrença do trabalhador na Lei
Máxima do País. Não há salário mínimo que atenda às necessidades vitais
básicas do trabalhador e às de sua família. O acesso ao sistema único de
saúde está condicionado à distribuição de senhas e à espera em filas de
atendimento infindáveis. O percentual de analfabetos funcionais no Brasil
sinaliza o descaso com a educação e com programas de formação
intelectual dos jovens. O pânico de perder a vida por bala perdida no
logradouro público é o retrato do caos na segurança pública. Nesse cenário
de abandono, o indivíduo não tem condições de construir um projeto
existencial com dignidade; a família está desestruturada; a sociedade
enferma; o Estado é omisso.
Vozes em sentido contrário, todavia, poderiam argumentar que a
questão central do fenômeno da inconstitucionalidade por omissão não são
as vicissitudes, – sobretudo, o utopismo –, do Texto Maior, mas a falta de
vontade e compromisso ético-jurídico dos responsáveis pelo seu
cumprimento, diga-se, quase indiferença dos exercentes das funções
legislativa e executiva em tornar realidade os mandamentos constitucionais.
Desvios de recursos públicos levados a efeito pela prática reiterada da
corrupção, bem como gestão pública ineficiente também poderiam ser
apresentados como justificativas ao funcionamento insatisfatório do
aparelho estatal. Bem, não há como se negar que esses argumentos também
procedem e que interferem substancialmente na compreensão do fenômeno
da inconstitucionalidade por omissão. Ocorre, no entanto, que o papel do
constitucionalista é, considerando o estado da arte, pensar no
aprimoramento das instituições e dos institutos jurídicos de preservação da
força normativa e efetividade da Constituição, numa ambiência de
indivíduos probos e honestos, razão pela qual o presente estudo não se
deteve aos aspectos das mazelas morais dos mandatários do poder.
Como preleciona ANDRÉ RAMOS TAVARES, o papel do
constitucionalista é lutar contra tudo e contra todos que retardam o processo
de constitucionalização do direito no Brasil, de modo que a construção de
uma teoria da inconstitucionalidade da omissão, nesse contexto, faz-se
ainda mais relevante e urgente.
Parafraseando SAGÜÉS, não se pode admitir que a Constituição
reduza-se a objeto ou ferramenta de manejo de manipuladores e
oportunistas para a satisfação de seus próprios interesses. Todos,
indistintamente, devem servir a Constituição e não, inescrupulosamente,
servirem-se dela. É certo que a legítima e mais eficiente sanção pelo
descumprimento da Constituição deve ser aplicada aos maus exercentes das
funções legislativa e executiva pelo eleitor por meio do voto em eleições
democráticas. Mas não é só. No sistema de separação tripartida de poderes,
cabe ao Poder Judiciário o controle da constitucionalidade em situações de
omissão.
4. CONTROLE JUDICIAL DA CONSTITUCIONALIDADE EM
SITUAÇÕES DE OMISSÃO DOS PODERES PÚBLICOS
CONSTITUÍDOS
Como cediço, a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como
um dos processos informais de mudança da Constituição.
Segundo KARL LOEWENSTEIN[165], a Constituição pode ser
considerada normativa quando seus comandos se impõem, têm
imperatividade, ou seja, quando os Poderes constituídos desempenham
aquelas funções que lhe foram conferidas pelo Constituinte Originário nos
exatos limites normativo-constitucionais. A Constituição normativa, em
suma, é aquela que agrega em seu bojo elementos indispensáveis à estrutura
e à dinâmica de determinado organismo estatal, de modo que a plena
correspondência entre o dever-ser e o ser faz com que ela se apresente
como uma “roupa feita sob medida para determinada sociedade”. Perante
uma Constituição com essa envergadura não há falar em déficit de
efetividade, – pelo descumprimento reiterado dos comandos
constitucionais-, determinado por conveniências políticas eventuais (ou
permanentes). Certo é que a Constituição normativa conduz o penhor de
eficazmente reproduzir todos os interesses emergentes da sociedade
complexa e organizada a que se destina.
Isso não se verifica, no entanto, em ordenamento jurídico de
Constituição nominal ou semântica (ou literal). Em apertada síntese, a
Constituição nominal possui validade jurídica, mas é desprovida de
efetividade existencial. Em geral, é fruto de processo de transição política
de período autoritário para regime democrático. No calor dos ideários da
democracia e no afã de tudo prever, a Constituição nominal acaba se
configurando como “roupa de adulto para vestir criança”, ou seja,
apresenta-se pródiga na previsão de direitos fundamentais e muito avançada
em relação ao nível de desenvolvimento da sociedade a que se destina.
Quanto à Constituição brasileira de 1988, – que é analítica, utópica,
nominal –, vislumbra-se a presença, em abundância, de normas
constitucionais de eficácia limitada-diferida de princípio
programático[166]. Tais normas demandam atuação dos Poderes Públicos
no sentido de produção de dispositivos infraconstitucionais de regulação e,
consequentemente, execução administrativa. Anote-se que a Constituição
impõe, – não se trata de mera solicitação – que se adotem providências
positivas imprescindíveis a lhe conferir eficácia jurídica integral. Ocorre
que no caso brasileiro, não é raro verificar a inércia dos Poderes
constituídos frente às determinações de índole constitucional. A
inconstitucionalidade por omissão leva à denominada síndrome da
inefetividade das normas constitucionais de eficácia diferida ou limitada.
Ora, partindo-se da premissa de que o Estado Democrático de Direito se
compraz com uma ordem jurídica justa, qual seja, aquela sedimentada no
postulado da máxima efetividade dos direitos fundamentais hospedados no
Texto Constitucional e no fortalecimento do sistema democrático, pode-se
concluir, em linhas gerais, que o vício de inconstitucionalidade por omissão
defenestra toda e qualquer sorte de se atingir esses objetivos.
Ocorre, contudo, que a compreensão do fenômeno da
inconstitucionalidade por omissão requer algumas considerações acerca do
tema da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais.
Em obra de referência, JOSÉ AFONSO DA SILVA sustenta que, –
quanto à eficácia e aplicabilidade –, as normas constitucionais classificam-
se em: normas de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral;
normas de eficácia contida e aplicabilidade direta e imediata, mas
possivelmente não integral; normas de eficácia limitada declaratórias de
princípios institutivos ou organizativos e declaratórias de princípio
programático[167]. Anote-se, por oportuno, que não se pretende aqui
desenvolver estudo minucioso acerca da eficácia das normas
constitucionais[168] mas tão-somente fazer algumas considerações em
traços largos sobre essa temática e sua relação com a inconstitucionalidade
por omissão. Adverte CANOTILHO que “A constituição é uma lei como as
outras, mas é, também já o dissemos, uma lei-quadro. Isto explica a
assinalável liberdade de conformação dos órgãos políticos-legislativos
encarregados da concretização das normas constitucionais. Saber em que
media as normas constitucionais se aplicam diretamente ou carecem de uma
interpositio regulativa isso dependerá, em larga medida, da estrutura e
natureza das normas constitucionais em causa.”[169] Como se depreende,
existe um repertório diferenciado de normasconstitucionais que evidencia
problemas diversos “em sede de aplicação consoante o tipo de norma a
concretizar.”
A inconstitucionalidade por omissão “verifica-se nos casos em que não
sejam praticados atos legislativos ou executivos requeridos para tornar
plenamente aplicáveis normas constitucionais que postulam lei ou
providência administrativa ulterior para que os direitos ou situações nelas
previstos se efetivem na prática.” [170]
Importante registrar que o artigo 5º, § 1º da Constituição brasileira de
1988 estabelece que a “As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata.” Esse dispositivo, como cediço, tem
como fonte inspiradora o art. 18º, n. 1 da Constituição Portuguesa. Quanto a
ele, JORGE MIRANDA esclarece que: “Importa ainda distinguir consoante
as normas constitucionais sejam ou não exequíveis por si mesmas (o que
corresponde a dois modos ou a dois graus, um mais intenso do que o outro,
de consagração dos direitos e de vinculação legislativa). Se a norma
constitucional for exequível por si mesma, o sentido específico do art. 18º,
n. 1, consistirá na possibilidade imediata de invocação dos direitos por força
da Constituição, ainda que haja falta ou insuficiência da lei. A
regulamentação legislativa, se se der, nada acrescentará de essencial: apenas
pode ser útil (ou, porventura, necessária), pela certeza e segurança que criar
quanto às condições de exercício dos direitos ou quanto à delimitação frente
a outros direitos.”[171] A questão da aplicabilidade imediata ganha
complexidade quando tangencia a efetividade dos direitos sociais
insculpidos (na estrutura) em normas constitucionais não exequíveis por si
mesmas, próprias de Constituição Dirigente e aberta.
Na tentativa de construção de uma teoria da inconstitucionalidade por
omissão, vale registrar o pensamento de ROTHENBURG: “Na tese aqui
sustentada, de que o controle judicial em tese da constitucionalidade em
situações de omissão não se prende exclusivamente à omissão normativa,
seria viável a destituição do sujeito omisso, com a designação de outro, a
fim de se implementar a vontade constitucional.”[172]
Como se depreende, a apresentação das principais teorias e debates
acerca da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais demandaria
estudo amplo não compatível com a extensão e propósito desse estudo.
Assim, passa-se diretamente ao assunto das omissões controláveis.
Quanto à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, esclarece
DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR que “Em face da Constituição Federal de
1988, todo ato omissivo do poder público que inviabilize a efetividade de
uma norma constitucional está sujeito ao controle abstrato de
constitucionalidade.”[173] Esse entendimento busca suporte no que
prescreve o art. 103, § 2º da CF/88 quando fala em “omissão de medida
para tornar efetiva norma constitucional”[174].
É que “Ao contrário do que estabelece a Constituição de Portugal,
fonte de inspiração para a criação deste instituto em 1988, e que restringe o
cabimento da ação expressamente às omissões legislativas, a omissão, para
fins de ação direta no Brasil, pode ser normativa ou não normativa. A
normativa pode ser decorrente da falta de ato do Parlamento (lei) ou de ato
do Executivo (decreto).”[175] No entanto, segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal somente as omissões de medida normativa
podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade por omissão.[176]
Assim, constata-se que no Brasil parece haver certo consenso no
sentido que a inconstitucionalidade por omissão pode derivar de inércia de
qualquer dos três poderes. Como acentua ERIC BARACHO DORE
FERNANDES “as referências mais frequentes serão feitas às omissões de
natureza legislativa e administrativa, eis que há dificuldade de se vislumbrar
omissões de natureza jurisdicional, especialmente diante da ausência de
precedentes específicos na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal.”[177]
Também é certo que somente se pode falar em inconstitucionalidade
por omissão nos casos em que a violação omissiva é diretamente reportável
à Constituição, sem ato ou omissão interposta de responsabilidade de outro
“Poder”. É preciso, então, saber distinguir a inconstitucionalidade da
ilegalidade por omissão para fins de utilização dos instrumentos próprios de
controle de constitucionalidade.
Por fim, a questão que se coloca é saber se a inconstitucionalidade por
omissão decorre de um dever constitucional de agir, explícito e/ou
implícito.
É imperioso registrar que não é toda omissão dos Poderes Públicos que
recebe a pecha da inconstitucionalidade. Como adverte DIRLEY DA
CUNHA JÚNIOR:
Não haverá omissão inconstitucional, v. g., se a medida omitida não for indispensável à
exequibilidade da norma constitucional. Por outro lado, o conceito de omissão não é um
conceito naturalístico, reconduzível a um simples “não fazer”. Omissão inconstitucional
somente é aquela que consiste numa abstenção indevida, ou seja, em não fazer aquilo que
se estava constitucionalmente obrigado a fazer, por imposição de norma “certa e
determinada”. De observar-se que a inconstitucionalidade por omissão não se afere em face
do sistema constitucional em bloco, mas sim em face de uma certa e determinada norma
constitucional, cuja exequibilidade frustra o cumprimento da constituição.[178]
Como se depreende, parece que o dever constitucional de agir, nessa
perspectiva, deve estar expresso no parâmetro de controle da
inconstitucionalidade por omissão, ou seja, a Constituição, em caso de
omissão legislativa, impõe a regulação do direito aos termos da lei ordinária
ou lei complementar. Mas não é só. Acrescenta DIRLEY que “não basta o
simples dever de legislar ou atuar, sendo necessária a existência de uma
imposição constitucional ou ordem de legislar, seja ela, porém, abstrata ou
concreta, mas forçosamente, reitere-se, definida em norma certa e
determinada.”[179]
Nota-se, portanto, que parte da doutrina que se debruça sobre o estudo
das omissões inconstitucionais não adere à tese que a inconstitucionalidade
por omissão pode decorrer de comandos explícitos do Texto Maior e de
“decisões fundamentais da Constituição identificadas no processo de
interpretação.”
Discordando de DIRLEY e MIRANDA, ERIC BARACHO argumenta
que “afirmar peremptoriamente que o dever constitucional de legislar deve
ser expresso implicaria em uma supervalorização do elemento literal da
interpretação de determinado dispositivo constitucional, em detrimento de
critérios sistemáticos e teleológicos relevantes para que se preserve a
unidade da Constituição.” É bem verdade que a interpretação literal não
pode esgotar o processo de interpretação constitucional, devendo o
intérprete guiar-se sempre pelos postulados da Hermenêutica constitucional,
como, v. g., a unidade da Constituição e máxima efetividade dos direitos
fundamentais. O que não se pode esquecer, no entanto, é que o produto da
interpretação deve ser útil ao sistema jurídico e possível de concretização
no plano da realidade, ou seja, não se deve perder a dimensão que a
Constituição brasileira de 1988, a ser interpretada, é Dirigente e aberta,
quiçá utópica, conforme se afirmou linhas atrás. Como ressalta ANDRÉ
RAMOS TAVARES, referindo-se à carência dos direitos fundamentais na
história nacional: “Entretanto, muito além do atendimento desses direitos
básicos, o Brasil tem uma circunstância excepcional de déficit do próprio
Estado de Direito, que ainda carece de aprimoramento após a saída da
ditadura militar, preocupação central da Constituição de 1988”.[180] O
posicionamento aqui defendido é que a construção de uma teoria da
inconstitucionalidade por omissão no Brasil não pode padecer do equívoco
da utopia que inspirou o processo de elaboração do Texto Maior, sob pena
de mitigação de sua força normativa e perpetuação do descrédito que o
acomete.
Assim, levando em conta esse contexto e o momento atual do País,
seria prudente sustentar que haverá omissão inconstitucional quando houver
um correspondente dever constitucionalde ação, até mesmo como
paradigma facilitador do exercício da jurisdição constitucional. Nesse
particular, concorda-se com DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR: “Em suma,
são pressupostos da inconstitucionalidade por omissão: a) que a violação da
Constituição decorra do não cumprimento de “certa e determinada” norma
constitucional; b) que se trate de norma constitucional não exequível por si
mesma (normas constitucionais de eficácia limitada), e c) que, na
circunstância concreta da prática legislativa, faltem as medidas necessárias
para tornar exequível aquela norma constitucional.” Com efeito, qualquer
medida judicial adotada fora desses parâmetros para efetivação da
Constituição não pode ser fundamentada no argumento da
inconstitucionalidade por omissão.
Por fim, não se pode olvidar do elemento temporal, ou seja, que os
destinatários do dever constitucional de ação devem atuar em tempo útil,
mesmo porque, – como advertiu, certa feita, ministra do Supremo Tribunal
Federal –, “o futuro há de ter data”. E qual seria esse prazo? A verificação
do decurso do “tempo razoável” para a edição da medida reguladora ou de
execução da medida faltante somente é verificável em cada caso concreto.
5. CONCLUSÕES
Nos 30 anos de vigência da Constituição brasileira de 05 de outubro de
1988, a construção e desenvolvimento de uma teoria da
inconstitucionalidade por omissão ainda desafia os estudiosos do direito
constitucional nacional e coloca em estado de permanente tensão o
exercício, – que não raro tangencia ou ultrapassa os limites do ativismo
judicial –, da jurisdição constitucional voltada à plena concretização do
Texto Maior.
Foi a onda do neoconstitucionalismo que arrastou os
constitucionalistas, daqui e alhures, ao (re)estudo de (novos)velhos
fenômenos e institutos da ciência constitucional, – como, v. g., a força
normativa da Constituição; a hermenêutica e jurisdição constitucional; a
eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais –, no contexto do
processo de democratização do Estado e da sociedade.
As demandas perenes e as estruturas de normatividade próprias do
Estado Social revelaram-se inexoravelmente vinculadas à Nova
Hermenêutica, de modo que a extensão da normatividade da Constituição
também perpassa “pelo ângulo de análise que seus hermeneutas fazem aos
substratos materiais de constitucionalidade.”
Nesse contexto, – não obstante a celeuma em torno da ocorrência do
neoconstitucionalismo –, parece que há consenso na ideia de que a
Constituição é uma lei vinculativa dotada de efetividade e aplicabilidade.
Ocorre que a Constituição de 1988 (utópica e casuística “colcha de
retalhos”) não encontra correspondência no tempo histórico, nas
circunstâncias e no caráter nacional. Não há vontade de Constituição na
consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional, mas
apenas vontade de poder. Não há como negar o fato que a Carta da
República está em descompasso da realidade do País (do nível de
desenvolvimento social-político-cultural-econômico da sociedade e do
Estado a que se destina).
No Texto Maior, vislumbram-se, em abundância, normas
constitucionais de eficácia limitada-diferida de princípio programático. Tais
normas demandam atuação dos Poderes Públicos no sentido de produção de
dispositivos infraconstitucionais de regulação e, consequentemente,
execução administrativa. Com efeito, no caso brasileiro, não é raro verificar
a inércia dos Poderes constituídos frente às determinações de índole
constitucional.
O posicionamento aqui defendido é que a construção de uma teoria da
inconstitucionalidade por omissão no Brasil não pode padecer do equívoco
da utopia (e dos excessos) que inspirou o processo de elaboração do Texto
Maior, sob pena de mitigação de sua força normativa e perpetuação do
descrédito que o acomete.
Assim, levando em conta essa premissa, a prolixidade da Constituição
de 1988 e o momento atual do País, seria prudente sustentar que haverá
omissão inconstitucional quando houver um correspondente dever
constitucional de ação, até mesmo como paradigma facilitador do exercício
da jurisdição constitucional.
Não é toda omissão do poder público que a Constituição macula com a
pecha da inconstitucionalidade. O conceito de omissão não se reduz a um
mero “não fazer” ou num simples dever geral de legislar ou atuar
concretamente a Constituição. A omissão inconstitucional é aquela que
decorre de imposições constitucionais ou ordens de legislar definidas em
norma constitucional específica, certa e determinada que inexoravelmente
prescreve o dever constitucional de ação.
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VIANNA, Oliveira. O idealismo da Constituição, Rio de Janeiro: Terra de
Sol, 1927.
[125] . Possui graduação em Direito pela Universidade de São Paulo/USP –
Largo São Francisco. Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Pós-graduado em
Direito e Justiça Constitucional pela Università di Pisa/Itália. Pós-doutor
em Direito Constitucional Comparado pela Università del Salento –
Lecce/Itália. Atuou como Assessor Processual da Presidência do Supremo
Tribunal Federal – STF. Membro fundador da Associação Brasileira de
Direito Processual Constitucional – ABDPC. Pesquisador na Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Professor adjunto da
Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul – UEMS.
[126] . Sempre ressaltando que a não aceitação ou discordância acerca da
ocorrência do fenômeno daquilo que se denominou de
neoconstitucionalismo não é prejudicial ao desenvolvimento do presente
estudo, nem tampouco as suas conclusões. Como cediço, no Brasil, os
efeitos do neoconstitucionalismo são marcantemente percebidos a partir do
processo constituinte que originou a Constituição de 1988.
[127] . BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional
Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo
modelo. 1ª. ed, 3ª. tiragem, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 224.
[128] . FERNANDES, Eric Baracho Dore. Omissões inconstitucionais e
seus instrumentos de controle. Contribuição para o aprimoramento
institucional, (Coleção Eduardo Espínola), Salvador: Juspodivm, 2017, p.
47.
[129] . BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, 10ª ed.,
São Paulo: Malheiros, 2011, p. 19.
[130] . BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, 10ª ed.,
São Paulo: Malheiros, 2011, p. 19.
[131] . CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituição, 3ª ed., Coimbra: Almedina, 1999, p. 1077.
[132] . Adotou-se a terminologia empregada por Ney Prado na obra Os
notáveis erros dos notáveis: da Comissão Provisória de Estudos
Constitucionais, Rio de Janeiro: Forense, 1987, ao se referir a problemas na
estrutura do Anteprojeto Afonso Arinos. Nada obstante a não utilização
deste Anteprojeto, muitos dos erros apontados pelo autor referido, de
alguma forma, acabaram se repetindo no texto final da Constituição de
1988.
[133] . Concebido também, nesse contexto, como Estado Constitucional ou
Estado Democrático de Direito (Estado de Direito Democrático).
[134] . A existência de vários constitucionalismos ou movimentos
constitucionalista sempre suscita alguma celeuma no campo jurídico.
[135] . Fez-se aqui uso desse advérbio, haja vista que os valores ético-
políticos sempre sombrearam os postulados da hermenêutica positivista.
[136] . Apesar de não provocar interferência direta nas conclusões levadas
a efeito, sabe-se que não há consenso quanto à existência de um movimento
neoconstitucionalista.
[137] . MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: A Invasão da
Constituição. São Paulo: Método, 2008, (Coleção Professor Gilmar
Mendes; v. 7), p. 30.
[138] . BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2007, p. 170. Em continuidade, adverte o mesmo
constitucionalista: “Com sua resposta, o teorista francês tornou possível o
constitucionalismo da democracia liberal e representativa, do mesmo modo
que o socialista alemão, com outra resposta também fecunda, fez factível a
teoria material da Constituição, ora em voga, perfilhada pelos melhores
constitucionalistas do Estado social, que todavia sem confessar foram
muitas vezes buscar os pressupostos e as bases teóricas dessas reflexões na
esplêndida monografia de Lassalle./ Os constitucionalistas modernos ou
sustentam com Laband, Jellinek e Kelsen uma teoria formal da
Constituição, abraçados ao positivismo que culminou de último com a
Escola de Viena, ou se repartem em posições distintas, quais as de Schmitt,
Smend, Hsü Dau-Lin, Heller, Schinder, Kägi e Haug. Destes últimos
resultou a teoria material da Constituição, conforme flui da Escola de
Zurique (...)./ Em todos esses autores a teoria constitucional, não importa a
variante seguida, descobre conceitos-chaves sobre Constituição e mudança
constitucional, de profundo alcance para identificar posições doutrinárias
ainda prestigiosas cujo exame é indispensável”.
[139] . MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Op. cit., pp. 30-31.
[140] . Idem, p. 28.
[141] . MAIA, Antonio Cavalcanti. In Posfácio: MOREIRA, Eduardo
Ribeiro. Neoconstitucionalismo – A Invasão da Constituição. São Paulo:
Método, 2008, (Coleção Professor Gilmar Mendes; v. 7), p. 208.
[142] . GUASTINI, Riccardo. A “Constitucionalização” do Ordenamento
Jurídico e a Experiência Italiana, In: A Constitucionalização do Direito:
Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coord.: Cláudio Pereira de
Souza Neto e Daniel Sarmento, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 272.
[143] . Termo utilizado aqui como recurso linguístico defensivo, ou seja,
com o escopo de se evitar o emprego das palavras otimistas, românticas ou
utópicas.
[144] . Mutatis mutandis, confira: SILVA, José Afonso da. O
Constitucionalismo brasileiro (Evolução Institucional), São Paulo:
Malheiros, 2011.
[145] . BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e
Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito
Constitucional do Brasil). In: A Constitucionalização do Direito:
Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coord. Cláudio Pereira de
Souza Neto e Daniel Sarmento. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 249.
[146] . SILVA, Virgílio Afonso da. A Constitucionalização do Direito: Os
direitos fundamentais nas Relações entre Particulares. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 18.
[147] . BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito
Civil Constitucional. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 19.
[148] . STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica:
uma nova crítica do direito. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 13-
14.
[149] . Para José Afonso da Silva: “Em suma, a Constituição de 1988 não
concluiu a reforma do Estado e deixou intacta a estrutura arcaica de poder,
por meio da qual as elites conservadoras realizam a contrarreforma. Não
obstante a observação feita acima, o Congresso Constituinte, com todas as
reservas que se possam fazer sobre sua natureza, produziu um documento
constitucional da mais alta importância não apenas para o
Constitucionalismo brasileiro, mas para o Constitucionalismo em geral. E
os seus mais de 20 de existência, sem transtornos mais sérios, provam suas
bases de legitimidade, pois não há dúvida de que ele vem presidindo a vida
nacional, assegurando a Democracia, ao menos na sua dimensão política –
sem o quê não se construirá a Democracia social que assegure justiça social
ao povo. Sob ele já se realizaram seis eleições gerais e seis eleições
municipais com a mais absoluta liberdade, pelo quê até se pode reconhecer
que os tempos dos coronéis vai ficandocada vez mais para trás” (SILVA,
José Afonso da. O Constitucionalismo brasileiro (Evolução Institucional),
São Paulo: Malheiros, 2011, p. 522).
[150] . Nesse sentido: “Foi a única vez na História que uma Constituição
brasileira começou a ser feita coletivamente a partir do zero – todas as
outras nasceram de propostas construídas por juristas notáveis. No começo
dos trabalhos, em fevereiro de 1987, a esquerda – que tinha muitos aliados
encastelados no PMDB – conseguiu impor seus interesses graças à eleição
do deputado Mário Covas como líder da bancada do partido e à indicação
do senador Fernando Henrique para redigir o regimento da Carta. Covas
nomeou gente de esquerda para dirigir as comissões e subcomissões;
Fernando Henrique elaborou um regimento que neutralizava a vantagem
numérica da centro-direita” (MARCHI, Carlos. A Carta que blindou a
democracia brasileira. In: Caderno Especial, 20 anos de Constituição, Jornal
O Estado de S. Paulo, 02 de outubro de 2008, p. 03).
[151] . Nesse sentido, pondera Nalini: “Era natural a expectativa de
profundas mudanças estruturais num Brasil que deixava um período
autoritário. Por isso a chamaram Constituição-panacéia, remédio para todos
os males. Ambiciosos, os constituintes procuraram abrigar nela todas as
aspirações. Por isso a sua ambigüidade, sua prolixidade e o caráter analítico
a desafiar a capacidade de memorização de todos os dispositivos”
(NALINI, José Renato. Vinte anos de cidadania. In: Jornal O Estado de S.
Paulo, A2, Espaço Aberto, 03 de setembro de 2008).
[152] . KUBLISCKAS, Wellington Márcio. Emendas e Mutações
Constitucionais: análise dos mecanismos de alteração formal e informal da
Constituição Federal de 1988, São Paulo: Atlas, 2009, p. 31-32.
[153] . “É o caso da Constituição brasileira de 1.988 e da Constituição da
Índia, de 1.950, com mais de 400 artigos” (TAVARES, André Ramos. Op.
cit., p. 73).
[154] . MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed.,
São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 16.
[155] . TAVARES, André Ramos. Op. cit., p. 73.
[156] . CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do
Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais
Programáticas. 2ª ed., Coimbra: Coimbra, 2001, p. 11.
[157] . Quanto ao tema, pondera Gilberto BERCOVICI: “A crítica feita à
constituição dirigente pelos autores conservadores diz respeito ainda, entre
outros aspectos, ao fato de a constituição dirigente ‘amarrar’ a política,
substituindo o processo de decisão políticas pelas imposições
constitucionais. Ao dirigismo constitucional foi imputada a
responsabilidade maior pela ‘ingovernabilidade’. O curioso é que são
apenas os dispositivos constitucionais relativos a políticas públicas e
direitos sociais que ‘engessam’ a política, retirando a liberdade de atuação
do legislador. E os mesmos críticos da constituição dirigente são os grandes
defensores das políticas de estabilização e de supremacia do orçamento
monetário sobre as despesas sociais. A imposição, pela via da reforma
constitucional e da legislação infraconstitucional, das políticas ortodoxas de
ajuste fiscal e de liberalização da economia, não houve qualquer
manifestação de que se estava ‘amarrando’ os futuros governos a uma única
política possível, sem qualquer alternativa. Ou seja, a constituição dirigente
das políticas públicas e dos direitos sociais é entendida como prejudicial aos
interesses do país, causadora última das crises econômicas, do déficit
público e da ‘ingovernabilidade’. A constituição dirigente invertida, isto é, a
constituição dirigente das políticas neoliberais de ajuste fiscal é vista como
algo positivo para a credibilidade e a confiança do país junto ao sistema
financeiro internacional. Esta, a constituição dirigente invertida, é a
verdadeira constituição dirigente, que vincula toda a políticas do Estado
brasileiro à tutela estatal da renda financeira do capital, à garantia da
acumulação de riqueza privada.” (A Constituição Dirigente e a
Constitucionalização de Tudo (ou do Nada), (nota 12). In: SOUZA Neto,
Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (orgs.). A constitucionalização do
direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 171-172).
[158] . Quanto ao tema, pondera Faria: “Governabilidade e legitimidade
são palavras plurívocas. Carregadas de implicações ideológicas, não são
noções facilmente definíveis em termos analíticos. Historicamente, ambos
os conceitos estão associados às transformações recentes do
desenvolvimento capitalista e a seu impacto sobre o Estado liberal –
especialmente no que se refere à dificuldade de se encontrar um ponto de
equilíbrio entre a continuidade da acumulação privada e os imperativos de
justiça social.” (FARIA, José Eduardo. O Brasil pós-constituinte. Rio de
Janeiro: Graal, 1989, p. 23).
[159] . SAGÜÉS, Nestor Pedro. “Reflexiones sobre la manipulación
constitucional”, In: Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais,
Del Rey, n. 5, jan./jun. 2005, p. 383. (Tradução livre: “A manipulação da
Constituição, em sua versão altruísta, significa a conjunção de três fatores
essenciais: 1) O ‘uso’ ou utilização da Constituição, o que implica reduzi-la
à condição de objeto ou ferramenta manejada pelo manipulador. Este, em
vez de servir à Constituição, se serve dela. 2) Com ardil, vale dizer, a partir
de manobra, artifício ou engano, cria truque de uma interpretação
manipulativa da Lei Suprema, que procura fazer passar gato por lebre
constitucional.(...). 3) Em proveito de um interesse particular ou inferior. A
manipulação constitucional nunca é gratuita ou inocente, sendo que vai
beneficiar a algo ou a alguém. Sempre haverá um ganancioso e um
perdedor com a manobra manipulativa.”).
[160] . “Em que pese a dificuldade de se elaborar uma única classificação
para os diversos tipos utópicos, a razão básica para justificar esse
fenômeno, no nosso entender, reside no caráter profundamente idealístico
da nossa cultura política, do qual a nossa elite, mesmo a mais
intelectualizada, ainda não se desvencilhou.” (PRADO, Ney. Os notáveis
erros dos notáveis: da Comissão Provisória de Estudos Constitucionais,
Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 75-6)
[161] . VIANNA, Oliveira. O idealism da Constituição, Rio de Janeiro:
Terra de Sol, 1927, p. 25; KARL POPPER chamou a atenção para a
derivação idealista dos intelectuais pouco acostumados com problemas
empíricos (cf. The Open Society and Its Enemies, vol. II, p. 224 e cap.
XXIV (apud PRADO, Ney. Os notáveis erros dos notáveis: da Comissão
Provisória de Estudos Constitucionais, Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.
76).
[162] . HESSE, Konrad. A Força Nomartiva da Constituição, tradução
Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 15.
[163] . Cf. Humboldt apud HESSE, Konrad. A Força Nomartiva da
Constituição, tradução Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1991, p. 17.
[164] . HESSE, Konrad. A Força Nomartiva da Constituição, tradução
Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 19.
[165] . Cfr. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de La Constitución, Barcelona:
Ariel, 1970.
[166] . Novamente, à construção de uma teoria da inconstitucionalidade por
omissão, faz-se mister refletir se esse (e em que medida) “progressismo” é
utópico. Registre-se que:
“De fato, essa nossa tendência “de não distinguir bem a ordem do “dever-
ser” da “do ser”, chega até a instituir, no comum, uma inversão ou uma
distorção no processo do entendimento do mundo. Evita-se auscultar os
fatos, a realidade, seu caráter íntimo, dinâmico ou profundo. Ao invés disso,
segue-se muitas vezes a atitude de projetar sobre esta mesma realidade os
conceitos a priori, sobre como deveria ser o mundo. Ou melhor, como se
desejaria que fosse, partindo de certos esquemas mentais, ou de certos
acervos de valores, projetados, assim, sobre um mundo que não se conhece
e até que se desdenha de conhecer.
Adota-se aqui o vício psicológico central, advertido por Jung, de projetar no
não eu o nosso próprio eu.Isto é, de não sentir o mundo ou a vida como
são, porém antes como produto de nossa própria concepção abstrata. Em
outras palavras, deixa-se de auscultar a vida como se apresenta e, em lugar
disso, se erigem concepções teóricas do mundo. Como este, obviamente,
comporta-se de maneira diversa, temos sempre a tendência para ficar
perplexes.” (PESSOA DE MORAIS, Tradição e Transformação no Brasil,
Civilização Brasileira, Rio de Janeiro, 1973, 2ª ed., p. 287 apud PRADO,
Ney. Os notáveis erros dos notáveis: da Comissão Provisória de Estudos
Constitucionais, Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 75.)
[167] . Predominantemente, parece ser essa a classificação adotada pelo
Supremo Tribunal Federal.
[168] . Na doutrina nacional existem algumas outras classificações
importantes: normas exequíveis por si sós e normas não exequíveis por si
sós (programáticas, de estruturação e condicionadas) (Manoel Gonçalves
Ferreira Filho); normas de aplicação (irregulamentáveis e regulamentáveis)
e normas de integração (completáveis e restringíveis) (Celso Bastos e
Carlos Ayres Britto); normas de organização, definidoras de direitos e
programáticas (Luís Roberto Barroso).
[169] . CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituição, 3ª ed., Coimbra: Almedina, 1999, p. 1077.
[170] . SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais,
6ª ed., 3ª tiragem, São Paulo: Malheiros, 2004, p. 166.
[171] . MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, tomo IV,
Direitos Fundamentais, 2ª ed., Coimbra: Coimbra, 1998, p. 277.
[172] . ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por
Omissão e Troca de Sujeito: a perda de competência como sanção à
inconstitucionalidade por omissão, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005,
p. 89.
[173] . CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade,
Teoria e Prática, 8ª edição, Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 274-5.
[174] . Art. 103, § 2º: “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de
medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder
competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de
órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”
[175] . TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, 8ª
edição, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 337.
[176] . Cfr. ADIN 19-5, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU 14.04.89, RT
645/184 e ADIN 297.
[177] . FERNANDES, Eric Baracho Dore. Omissões inconstitucionais e
seus instrumentos de controle. Contribuição para o aprimoramento
institucional, (Coleção Eduardo Espínola), Salvador: Juspodivm, 2017, p.
167.
[178] . CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade,
Teoria e Prática, 8ª edição, Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 263. Na obra
referida, faz-se referência ao entendimento de JORGE MIRANDA, Manual
de Direito Constitucional, Tomo II, p. 518-519: “Antes de mais, somente é
de ter por relevante o não cumprimento da Constituição que se manifesta
através do não cumprimento de uma das suas normas, devidamente
individualizada. (…) A inconstitucionalidade por omissão (…) não se afere
em face do sistema constitucional em bloco. É aferida em face de uma
norma cuja não exequibilidade frustra o cumprimento da Constituição. A
violação especifica-se olhando a uma disposição violada, e não ao conjunto
de disposições e princípios”.
[179] . Op. cit., p. 263-264.
[180] . TAVARES, André Ramos. “The Legislative Omission in Brazil: a
special reference to the role of the constitutional judge”, In: federalism.it,
Focus America latina, 23.12.2016, n. 1, p. 24.
MANDADO DE INJUNÇÃO: BALANÇO
JURISPRUDENCIAL E IMPACTO DA
LEI N. 13.300/16
Writ of Injunction:
Jurisprudential balance and Law n. 13.300/16 impact
Flávia Piovesan[181]
Maria Cecília Cury Chaddad[182]
Resumo: Inovação da Constituição Federal de 1988, o mandado de
injunção visa viabilizar, pela via judicial, o exercício de direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania, obstaculizados pela ausência de regulamentação
infraconstitucional. Em um primeiro momento, o Supremo Tribunal Federal
conferiu um alcance muito restrito a este remédio constitucional,
esvaziando sua potencialidade. Em 2007, houve uma guinada
jurisprudencial, quando se reconheceu a validade da corrente concretista,
orientação que inspirou a redação da lei regulamentadora deste writ,
aprovada em 2016, que consolidou este entendimento. A estabilidade
jurídica em relação ao alcance do mandado de injunção contribui com o
fortalecimento de um constitucionalismo democrático e emancipatório, que
tem nos direitos e liberdades sua centralidade maior, guiado pela força
expansiva do princípio da dignidade humana.
Palavras-Chave; Mandado de injunção; direitos fundamentais; omissão
inconstitucional.
Abstract: Innovation of the Federal Constitution of 1988, the writ of
injunction seeks to make viable the exercise of constitutional rights,
freedoms and the prerogatives inherent to nationality, sovereignty and
citizenship, hampered by the absence of regulation. At first, the Federal
Supreme Court granted a very limited scope to such constitutional remedy,
depriving it of its potentiality. In 2007, there was a jurisprudential
turnaround, when the validity of the current that advocates for power of this
writ was recognized, a guideline that inspired the drafting of its regulatory
law, approved in 2016, which consolidated this understanding. Legal
stability in relation to the scope of the writ of injunction contributes to the
strengthening of a democratic and emancipatory constitutionalism, which
has in its rights and freedoms its greater centrality, guided by the expansive
force of the principle of human dignity.
Keywords: Writ of inunction – fundamental rights – unconstitutional
omission
Sumário: 1. Introdução. 2. O mandado de injunção na Constituição Federal
de 1988. 3. Balanço jurisprudencial. 4. Regulamentação do mandado de
injunção. 5. Considerações Finais. 6. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
Marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos
diretos humanos no Brasil, a Constituição de 1988 é marcada por um
significativo universo de normas de eficácia limitada, sobretudo no título
dedicado à ordem social. São normas estabelecedoras de programas
constitucionais de ação social a serem desenvolvidos pelo Estado, cujo
delineamento depende de regulamentação ulterior.
Na data de sua promulgação, em 05 de outubro de 1988, estimava-se
que mais de duzentas e quarenta normas do texto constitucional dependiam
de posterior regulamentação[183] – o que, na visão de Tércio Sampaio
Ferraz Jr à época, refletia uma Constituição que ainda estava “por se
fazer”[184].
A fim de evitar o risco de que a omissão em implementar os programas
indicados na Constituição comprometesse a efetividade do
constitucionalismo social inaugurado em 1988, o texto previu instrumentos
para controlar a omissão, introduzindo a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (artigo 102) e o mandado de injunção
(artigo 5º, inciso LXXI), ações constitucionais com legitimados distintos e
finalidades diversas.
No presente artigo, retomando conclusões já apresentadas
anteriormente em outros trabalhos[185], pretende-se analisar os avanços
decorrentes da nova orientação do STF e as inovações advindas da Lei n.
13.300, aprovada em 23 de junho de 2016, que disciplina o processo e o
julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo.
2. O MANDADO DE INJUNÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988
Como referenciado no item precedente, há violação da Constituição de
1988 quer quando se faça o que nela se proíbe, quer quando não se faça o
que ela determina. Ampliou-se, assim, a concepção de
inconstitucionalidade: ao lado da inconstitucionalidade por ação, prevista há
muito no constitucionalismo pátrio, reconheceu-se a gravidade da
inconstitucionalidade por omissão, que, igualmente, está sujeita ao controle
jurisdicional.
Especificamente no que se refere ao mandado de injunção, trata-se de
ação constitucional que tem por finalidadetornar viável o exercício de
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania obstado pela inexistência de norma
regulamentadora.
Partindo da premissa de que se trata de um instituto sem
precedentes[186], restou ao intérprete o desafio de identificar o alcance
deste importante instrumento voltado à salvaguarda da máxima efetividade
das normas constitucionais pertinentes à dimensão mais preciosa do
constitucionalismo contemporâneo – a dos direitos e garantias.
Diferentemente do restrito rol de legitimados da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (art. 103), o mandado de injunção pode
ser impetrado por qualquer pessoa, natural ou jurídica, que dependa da
regulamentação de uma dada norma constitucional para desfrutar de
direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais.
O mandado de injunção surgiu da necessidade de se prever um
instrumento que permitisse a um indivíduo reclamar ao Poder Judiciário a
regulamentação de um comando constitucional em um caso concreto, cuja
ausência normativa lhe estivesse inviabilizando o exercício de direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania. O mandado de injunção simbolizaria, assim, a
força da Constituição em oposição à inação do Estado, visando garantir a
eficácia ótima do texto constitucional.
Todavia, quando da promulgação da Constituição, houve muito
dissenso quanto ao alcance do mandado de injunção e, até o recente advento
de sua regulamentação, coube à doutrina e ao Supremo Tribunal Federal o
papel de apontar os seus delineamentos.
Especificamente no que se atém à finalidade do mandado de injunção,
a doutrina divergia se seria este um instituto apto a garantir, efetivamente, o
exercício de diretos e liberdades constitucionalmente previstos (corrente
concretista); se a sua finalidade seria a de informar o órgão omissão,
conferindo-lhe um prazo para colmatar a lacuna, sob pena de satisfação do
direito (corrente intermediária); ou, ainda, se o mandado de injunção não
passaria de um sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, tão
somente atestando a ciência ao órgão omisso acerca de seu dever de expedir
norma regulamentadora (corrente não-concretista). Esta última foi a
corrente adotada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do
MI 107/DF, em 1990, influenciando toda sua jurisprudência – com raras
exceções – até 2007, quando houve um importante guinada jurisprudencial.
No que se refere à corrente concretista, mister destacar que tal corrente
pode ser dividida em duas subespécies: corrente concretista geral, pela qual
a decisão que conceder o mandado de injunção teria eficácia erga omnes, e
a e corrente concretista individual, para a qual a decisão que conceder o
mandado de injunção teria eficácia inter partes apenas[187]. Essa última
parece-nos a mais razoável, tendo em vista que, pelo mandado de injunção,
objetiva-se a tutela do direito subjetivo do impetrante – e não da ordem
jurídica em geral, que seria tutelável pelo controle concentrado de
constitucionalidade (mediante a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão).
Há muito que defendemos a corrente concretista, com o consequente
reconhecimento de que competiria ao Poder Judiciário, na hipótese de
omissão, criar norma jurídica para o caso concreto – interpretação que
confirma a força do mandado de injunção e, assim, da Constituição Federal,
em consonância com o que dispõem os princípios da hermenêutica
constitucional[188].
Isto porque a hermenêutica constitucional, ainda que não exclua a
aplicação das demais regras da hermenêutica jurídica, tem princípios,
especificidades e complexidades próprias, que devem ser considerados pelo
intérprete, tendo como premissa o fato de que a Constituição desempenha
importante papel no ordenamento jurídico, na medida em que se trata da
fonte de todo o sistema de normas do Estado, dotada, portanto, de
superioridade em relação aos demais instrumentos normativos[189].
Com isso, no momento da análise do texto constitucional, o intérprete
deve emprestar-lhe máxima efetividade, tendo, assim, especial zelo aos
direitos fundamentais, sobretudo diante do princípio que confere unidade e
sentido ao sistema constitucional: o princípio da dignidade da pessoa
humana, núcleo essencial do ordenamento jurídico brasileiro[190], com
especial força expansiva a permitir a sua projeção a toda ordem jurídica.
Para a defesa de tal tese, parte-se da premissa de que o princípio da
dignidade da pessoa humana é fundamento da ordem constitucional
brasileira[191] de maior relevo, pelo que toda atividade interpretativa deve
guiar-se no sentido de concretizar os direitos e garantias postos na
Constituição, privilegiando e potencializando a força normativa da
Constituição [192].
Prova da relevância do princípio da dignidade da pessoa humana é a
previsão contida no § 1º do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, ao
estabelecer que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais
têm aplicabilidade imediata, comando que deve ser obrigatoriamente
considerado pelo operador do direito quando da interpretação das normas.
Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet sustenta que a falta de
concretização de uma norma constitucional não pode servir de obstáculo
para aplicação pelo Judiciário, o qual, em razão do mencionado § 1º do
artigo 5º, “não apenas se encontra na obrigação de assegurar a plena
eficácia dos direitos fundamentais, mas também autorizado a remover
eventual lacuna oriunda da falta de concretização” [193]. É a isso que se
denomina de “mandado de otimização (ou maximização)” [194].
Daí a necessidade de uma interpretação ótima do texto constitucional,
no sentido de conferir à norma que trata do mandado de injunção a máxima
efetividade, com a consequente concretização das normas constitucionais,
tal como exigido no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição -- cujo claro
objetivo é o de impedir que “a falta de norma regulamentadora” obstaculize
o exercício “dos direitos e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania”[195].
Deste modo, todo e qualquer comando constitucional pode – e deve –
ser passível de fruição por qualquer cidadão. Conforme já afirmado, diante
da inviabilidade de exercício de direito, liberdade ou prerrogativa
constitucional, o indivíduo pode valer-se do mandado de injunção,
instrumento que tem por finalidade permitir a provocação do Poder
Judiciário para que esse órgão lhe confira meios efetivos para transpor a
barreira causada pela ausência de norma ou de atos do Poder Público.
Acrescente-se que, pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, o
Judiciário não pode deixar de se manifestar quando lesões ou ameaça a
direitos são submetidas à sua apreciação, pelo que não se pode tolerar que o
Poder Judiciário adote uma postura passiva diante de um pleito
fundamentado em normas constitucionais[196].
Considerando que o mandado de injunção e a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão surgiram nesse contexto de
reconhecimento da força normativa da Constituição com o intuito de criar
meios efetivos e concretos para verem implementadas as normas de eficácia
limitada[197], a mais adequada interpretação do mandado de injunção é
aquela que considera os princípios da hermenêutica constitucional e seu
importante papel no que se refere à implementação dos direitos e garantias
constitucionalmente previstos. Sob esta perspectiva, a corrente que mais se
coaduna com o texto e o contexto em que foi promulgada a Constituição
Federal de 1988, na linha da “interpretação conforme a Constituição” é a
corrente concretista.
Muito embora este não tenha sido o entendimento majoritário em um
primeiro momento – o que muito enfraqueceu o mandado de injunção, a
ponto de se questionar até mesmo a sua criação[198] – desde 2007, o
Supremo Tribunal Federal mudou o seu entendimento sobre o instituto,
reconhecendo a sua verdadeira finalidade, como será enfocado a seguir.
3. BALANÇO JURISPRUDENCIALEm um primeiro momento, a potencialidade da nova garantia foi em
muito esvaziada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
especialmente em face do posicionamento jurisprudencial adotado em 1990,
que consagrou a corrente não concretista ao equiparar o mandado de
injunção à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. O MI
107/DF[199], que por anos foi visto como o leading case, foi impetrado por
um servidor público militar, que pleiteava a regulamentação da estabilidade
prevista no § 9º do artigo 42 da Constituição Federal[200]. No caso, foi
decidido que o mandado de injunção não seria instrumento apto a amparar
expectativas dos cidadãos, sob o argumento de que seria ação que “visa a
obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa
omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do
poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade
de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote as providências
necessárias”.
Embora o MI 107/DF tenha sido considerado o leading case, quando
de seu julgamento, o Supremo Tribunal Federal recorreu a dois precedentes:
o MI 235/RJ[201], também relatado pelo Ministro Moreira Alves, que
tratava de caso análogo ao descrito acima, e o MI 188/RJ[202], relatado
pelo Ministro Sepúlveda Pertence, por meio do qual Procuradores
autárquicos federais, de acordo com o que se depreende da ementa do
julgado, pleitearam sua integração nos quadros da Advocacia-Geral da
União. Neste segundo caso, o Supremo Tribunal Federal entendeu que
“carece, pois, de legitimação “ad causam”, no mandado de injunção,
aquele a quem, ainda que aceita provisoriamente a situação de fato
alegada, a Constituição não outorgou o direito subjetivo cujo exercício se
diz inviabilizado pela omissão de norma regulamentadora”.
No período de 1990 a 2007, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal majoritariamente – com raras exceções a serem destacadas a seguir
– consolidou o impacto do MI 107/DF em relação aos julgados que o
sucederam, em acolhimento à corrente não concretista. Assim, diante da
falta de regulamentação de norma que permitisse o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania, restaria ao Judiciário tão somente declarar a
inconstitucionalidade por omissão, dando ciência ao órgão omisso para que
a suprimisse oportunamente.
Verifica-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as
primeiras demandas trazidas em sede de mandado de injunção, retirou-lhe a
potencialidade e o sentido, uma vez que, ao entender não ser esse
instrumento apto a concretizar o direito constitucionalmente previsto,
igualou, no que se referia à sua finalidade, o mandado de injunção à ação
direta de inconstitucionalidade por omissão, institutos que se assemelham
no ponto de partida, mas que deveriam ter caminhos e finalidade
distintos[203].
Frise-se que houve casos pontuais em que o Supremo Tribunal Federal
adotou interpretação diversa, atenuando a rigidez conferida ao instituto
quando da apreciação dos primeiros casos, fixando prazo para a elaboração
da norma faltante e, na hipótese de permanência na inércia, o impetrante
poderia pleitear indenização pelos prejuízos sofridos em razão da ausência
da norma (MI 283-5/DF[204], o MI 284/DF[205] e o MI 447-1/DF[206]).
No MI 232/RJ[207], o Supremo Tribunal Federal decidiu declarar a
mora do Congresso Nacional na edição de norma garantindo a isenção de
contribuição para a seguridade social das entidades beneficentes, dando-lhe
um prazo de 6 meses para suprir essa ausência, sob pena de, esgotado o
prazo, conferir de pronto referida imunidade às entidades beneficentes. Esse
entendimento foi mantido quando da análise do MI 283-5 pelo Supremo
Tribunal Federal.
Vale destacar, ainda, o caso do MI 543/DF[208], julgado em 2000, por
meio do qual se levou ao Supremo Tribunal Federal pedido para o exercício
do direito à anistia previsto no § 3º do art. 8º do ADCT, o qual previu prazo
de doze meses, a contar da promulgação da Constituição, para que o
Congresso Nacional regulamentasse tal direito, o que não foi feito no prazo
indicado. Neste caso, diante da existência de prazo constitucionalmente
previsto e não atendido, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora
sem a necessidade de prévia comunicação ao Legislativo, mas, por maioria,
vencidos os Ministros Ilmar Galvão, Marco Aurélio e Carlos Velloso,
limitou-se a garantir o direito à indenização, mediante ação de liquidação.
Em 2007, no julgamento dos MI 670, 708 e 712, o Supremo Tribunal
Federal rompeu com a posição não concretista, lançando um novo horizonte
interpretativo ao mandado de injunção, de forma a resgatar sua
potencialidade, mediante a concretização de direitos constitucionalmente
assegurados.
No MI 721/DF, o Supremo Tribunal Federal analisou pedido de
aposentadoria especial apresentado por Maria Aparecida Moreira,
entendendo que, no mandado de injunção, “há ação mandamental e não
simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto
da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada”, pelo que, diante
da inexistência de disciplina específica da aposentadoria especial, prevista
no artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, determinou a adoção do regime
próprio dos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei n.
8.213/91[209].
Especificamente em relação à eficácia da decisão, entendeu a Corte que
“tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a
relação jurídica nele revelada”, ou seja, foi conferido o efeito individual,
tendo sido adotada a corrente concretista individual.
No MI 712/PA, impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder
Judiciário do Estado do Pará - SINJEP contra o Congresso Nacional, no
qual se pretendia a garantia ao direito de greve, o relator, Ministro Eros
Grau, acompanhado pelo Ministro Gilmar Mendes, conheceu do mandado
de injunção para, enquanto a omissão não for sanada, aplicar, observado o
princípio da continuidade do serviço público, a Lei n. 7.783/89, que dispõe
sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada.
Nesta decisão, o Supremo Tribunal Federal salientou “a necessidade de
se conferir eficácia às decisões proferidas pelo Supremo no julgamento de
mandados de injunção”. Reconheceu que “a mora, no caso, é evidente e
incompatível com o previsto no art. 37, VII, da CF, e que constitui dever-
poder deste Tribunal a formação supletiva da norma regulamentadora
faltante, a fim de remover o obstáculo decorrente da omissão, tornando
viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos”[210].
No mesmo sentido, ao analisar o MI 670/ES impetrado pelo Sindicato
dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo - SINDIPOL, pelo qual
também se pleiteava a garantia ao exercício do direito de greve, o Ministro
Gilmar Mendes conheceu da medida para, enquanto não suprida a lacuna
legislativa, aplicar a Lei n. 7.783/89, observado o princípio da continuidade
do serviço público.
O Ministro Gilmar Mendes entendeu que “a inércia do Poder
Legislativo em regular o direito de greve dos servidores públicos acabou
por gerar uma preocupante realidade em que se observam inúmeras greves
ilegais com sérias consequências para o Estado de Direito”. E mais:
“considerado ainda o enorme lapso temporal dessa inércia, não resta
alternativa para o Poder Legislativo quanto a decidir pela regulação ou não
do tema, e que cabe, por sua vez, ao Poder Judiciário, intervir de forma
mais decisiva, de modo a afastar a inoperância de suas decisões em
mandado de injunção, e atuar também nos casos de omissão do Poder
Legislativo, tendo em vista as balizas constitucionais que demandam a
concretização do direito de greve a todos os trabalhadores”[211].
O Supremo Tribunal Federal manteve essa orientação em outras
demandas com características semelhantes, consolidando, gradativamente,
esses extraordinários avanços, no sentido de conferir ao mandado de
injunção eficácia mais condizente como texto constitucional.
Com efeito, a questão da não regulamentação do § 4º do artigo 40 da
Constituição Federal, que cuida da aposentadoria especial, se repetiu no MI
758/DF, tendo havido a “adoção, via pronunciamento judicial, daquela
própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei n.
8.213/91”[212].
O tema da não regulamentação do direito de greve dos servidores
públicos civis, previsto no inciso VII do artigo 37 da Constituição Federal,
voltou a ser debatido no Supremo Tribunal Federal no âmbito do MI
708/DF, em que, mais uma vez, como solução para a omissão legislativa,
decidiu-se pela aplicação da lei geral de greve (Lei n. 7.783/89)[213].
Em 2009, no MI 795/DF, relatado pela Ministra Cármen Lúcia,
seguindo o precedente do MI 721/DF, foi garantida, à impetrante, servidora
pública, a concessão de aposentadoria especial nos termos da lei geral, em
vista da não regulamentação do § 4º do artigo 40 da Constituição
Federal[214]. Na sessão de julgamento do MI 795/DF, o plenário do
Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, concedeu parcialmente a
ordem em casos análogos (MI 788/DF, MI 795/DF, MI 796/DF, MI 797/DF,
MI 808/DF, MI 809/DF, MI 815/DF, MI 825/DF, MI 828/DF, MI 841/DF,
MI 850/DF, MI 857/DF, MI 879/DF, MI 905/DF, MI 927/DF, MI 938/DF,
MI 962/DF, MI 998/DF), decidindo pela comunicação da mora legislativa à
autoridade coatora competente na regulamentação do § 4º do artigo 40 da
Constituição Federal, determinando a aplicação do artigo 57 da Lei n.
8.213/91, em sede de processo administrativo.
Na mesma oportunidade, o Supremo Tribunal Federal resolveu questão
de ordem suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa[215] para autorizar que
os Ministros decidam monocrática e definitivamente os casos idênticos.
Em 2011, a Corte ofereceu solução efetiva a mais um tema cuja
regulamentação ainda se encontra pendente: o aviso prévio proporcional
(artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal). O tema vinha sendo
debatido em uma série de mandados de injunção (MI 943, MI 1010, MI
1074 e MI 1090) e, após pronunciamento pela procedência das ações por
parte do Ministro Gilmar Mendes, o próprio relator sugeriu a suspensão do
julgamento para que se pudesse “examinar a explicitação do direito
pleiteado, nos casos concretos em exame”, tendo como parâmetros
“experiências de outros países, recomendações da Organização
Internacional do Trabalho (OIT) e, também, projetos em tramitação no
Congresso Nacional, propondo a regulamentação do dispositivo
constitucional”. Em 2013, o julgamento foi retomado, quando já estava em
vigor a Lei n. 12.506/2011, que regulamentou o direito ao aviso prévio
proporcional, oportunidade em que foram aplicados ao caso concreto
parâmetros idênticos aos da referida legislação. Na mesma decisão,
autorizou-se que os ministros aplicassem monocraticamente esse
entendimento aos mandados de injunção pendentes de julgamento, “desde
que impetrados antes do advento da lei regulamentadora”[216].
Com isso, passou-se a ter, na prática, o mandado de injunção apto a
possibilitar, concretamente, o exercício de direitos e liberdades
constitucionais a tantos quantos se sintam prejudicados pela falta de norma
regulamentadora, nos precisos termos do que prevê a Constituição Federal
de 1988.
Tais decisões simbolizam, portanto, considerável avanço na
implementação da vontade constitucional, sobretudo em se tratando de
direitos, prerrogativas e liberdades, e certamente influenciaram a aprovação
da na Lei n. 13.300, de 23 de junho de 2016, que regulamenta o mandado
de injunção.
4. REGULAMENTAÇÃO DO MANDADO DE INJUNÇÃO
Em vista da divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o alcance
do mandado de injunção, a regulamentação do inciso LXXI do artigo 5º da
Constituição Federal ganhou crescente importância no Congresso Nacional:
foram propostos vários projetos de regulamentação do instituto, a saber:
PLs n. 998/88[217], 1.662/89[218], 4.679/90[219], 6.002/90,
3.153/00[220], 6.839/06[221] e 6.128/09[222], este último apresentado
após a importante mudança de posicionamento do Supremo Tribunal
Federal já mencionada, que foi aprovado em 2016, transformando-se na Lei
n. 13.300, de 23 de junho de 2016.
Embora não tenha escolhido o caminho que de modo mais efetivo e
célere atenda ao que a Constituição prevê, esta lei confirma a tese de que o
mandado de injunção é um instrumento de suma importância para o
exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, tendo finalidade
diversa daquela prevista para a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão.
Na justificativa apresentada pelo autor do projeto de lei, há expressa
referência aos julgados mais recentes do Supremo Tribunal Federal, quando
passou a adotar a corrente concretista, verbis:
“Esse é o objetivo da presente proposição. Proponho a regulação do
procedimento do mandado de injunção, fixando inclusive as normas quanto
aos seus efeitos mandamentais, em sintonia com a evolução jurisprudencial
pátria (MI 721-DF, entre outros precedentes)”.
Nesta toada, merece destaque o artigo 8º, que apresenta a seguinte
redação:
Art. 8º. Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma
regulamentadora;
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das
prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado
promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no
prazo determinado.
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando
comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo
estabelecido para a edição da norma.
Da leitura deste dispositivo, percebe-se que a intenção do legislador foi
a de cumular as duas medidas: (i) determinação de prazo para a edição de
norma regulamentadora faltante, caso já não tenha havido o transcurso de
prazo estabelecido para a edição da norma em anterior mandado de
injunção; e (ii) estabelecimento de condições para efetivo exercício, pelo
impetrante, de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionalmente
previstas.
Entendemos que, ao endossar a corrente concretista adotada pelo
Supremo Tribunal Federal a partir de 2007, o mais adequado seria que,
mediante o mandado de injunção, o provimento jurisdicional fosse apto a
viabilizar de imediato o exercício do direito, estabelecendo as suas
condições sem que o impetrante fosse compelido a aguardar por mais prazo
e a recorrer novamente ao Judiciário para ver implementado o seu direito
após o esgotamento do prazo. O provimento jurisdicional, por si só, deveria
ser capaz de tornar viável o exercício do direito ao impetrante, sem
demandar do impetrante ajuizamento de uma nova ação.
Ademais, ao estabelecer que a decisão deve determinar “prazo razoável
para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora”,
deixou-se margem para alto grau de subjetividade e minimizou-se o fato de
que, em muitas situações, a impetração do mandando de injunção se dá
após anos e anos de espera pela regulamentação de uma dada norma
constitucional, como nos casos apontados no item precedente (décadas, em
alguns casos).
Vale destacar, ainda, que, nos termos do artigo 9º da Lei n. 13.300/16,
a decisão proferida em mandado de injunção, como regra, terá eficácia
subjetiva limitada às partes (eficácia inter partes) e produzirá efeitos até o
advento da norma regulamentadora. Contudo, o parágrafo primeiro de
referido artigo prevê que “poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga
omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do
direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração”.
De acordo com este mesmo dispositivo, uma vez transitada em julgado
a decisão, os seus efeitos poderão ser estendidos a casos análogos por
decisão monocrática do relator.
No parágrafo 3º do mesmo artigo 9º,há a previsão de que “o
indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação
da impetração fundada em outros elementos probatórios”. Aqui louva-se a
previsão desta cláusula, que acolhe sistemática já prevista nas leis que
tratam de ações de natureza coletiva, como a lei disciplinadora da ação
popular e da ação civil pública.
O artigo 10 admite a possibilidade de revisão da decisão, a pedido de
qualquer interessado, no caso de surgirem relevantes modificações das
circunstâncias de fato ou de direito que haviam fundamentado a decisão.
A Lei n. 13.300/16 previu em seu artigo 11 que, caso seja aprovada a
norma regulamentadora relacionada a um dado mandado de injunção, como
regra, esta produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por
decisão transitada em julgado. Todavia, ressalva-se a possibilidade de a
aplicação da norma superveniente caso seja mais favorável.
Tal previsão confere amparo normativo a precedentes do Supremo que
firmaram semelhante entendimento, como no caso do MI 283, em que o
Supremo observou que “prolatada a condenação, a superveniência de lei
não prejudicaria a coisa julgada, que, entretanto, não impediria o impetrante
de obter os benefícios da lei posterior, na medida em que lhe fosse mais
favorável”.
No sentido de consolidar normativamente outro avanço da
jurisprudência do Supremo é a inserção do artigo 12, que cuida do mandado
de injunção coletivo, que pode ser impetrado pelo Ministério Público para a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais
ou individuais indisponíveis; por partido político com representação no
Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e
prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade
partidária; por organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para
assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da
totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus
estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto,
autorização especial; pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for
especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa
dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso
LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.
À luz do artigo 13, a sentença fará coisa julgada limitadamente às
pessoas integrantes da coletividade, grupo, classe ou categoria substituídos
pelo impetrante.
Merece especial destaque o disposto no artigo 2º da Lei n. 13.300/16,
que, inovando em relação aos precedentes do Supremo Tribunal
Federal[223] e visando conferir a máxima efetividade a este instrumento,
prevê expressamente a possibilidade de impetração do mandado de injunção
no caso de omissão parcial:
Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as
normas editadas pelo órgão legislador competente.
Tal dispositivo elimina a dúvida de que a regulamentação parcial é
equiparável à não regulamentação, tendo em vista que há omissão
legislativa não apenas quando o legislador não cumpre seu dever
constitucional de emanar normas, mas também quando o faz
incompletamente, ferindo o princípio da isonomia[224].
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
À luz do balanço jurisprudencial do mandado de injunção e da análise
da regulamentação do writ pela Lei n. 13.300/16, observa-se que a
trajetória do instituto foi marcada por oscilações jurisprudenciais, por
recuos e avanços interpretativos.
A história do mandado de injunção pode ser dividida ao menos em dois
períodos: pré e pós 2007. Como visto, o período pré 2007, sobretudo em
vista do impacto do leading case MI107 julgado em 1990, caracterizou-se
pela frustração constitucional, na medida em que o Supremo Tribunal
Federal, na qualidade de órgão guardião da Constituição, com sua
jurisprudência fundamentalmente não concretista mitigou de forma drástica
a potencialidade do instituto.
A mudança ocorre em 2007, a partir do julgamento dos MI 670, 708 e
712, quando o Supremo, com firmeza, rompe em definitivo com a
jurisprudência anterior, ao adotar a corrente concretista, em um resgate
constitucional da potencialidade do mandado de injunção.
Neste cenário, a aprovação da Lei n. 13.300/16 vem a consolidar no
âmbito normativo, com maior grau de solidez, os recentes avanços
jurisprudenciais em relação ao mandado de injunção.
Confere à nova orientação do Supremo Tribunal Federal uma especial
guarida, não apenas consolidando os avanços já obtidos (a fim de evitar
recuos e retrocessos), como também, em maior grau de detalhamento,
disciplinando os efeitos do mandado de injunção individual e coletivo.
Permite demarcar um novo horizonte na trajetória do mandado de
injunção, devolvendo-lhe a efetividade e a potencialidade desejável, com o
fim maior de contribuir ao fortalecimento de um constitucionalismo
democrático e emancipatório, que tem nos direitos e liberdades sua
centralidade maior, guiado pela força expansiva do princípio da dignidade
humana.
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Mandado de Injunção. In: MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino
do; QUINTAS, Fábio Lima (organizadores). Mandado de injunção: estudos
sobre sua regulamentação. São Paulo: Saraiva, 2013.
________; e CHADDAD, Maria Cecilia Cury. “Mandado de Injunção:
desafios e perspectivas” in O processo na Constituição, Ives Gandra da
Silva Martins e Eduardo Jobim (org.), São Paulo: Quartier Latin, 2008.
________; “A proteção dos direitos humanos no sistema constitucional
brasileiro”. In: Revista de direito constitucional e internacional: RDCI. V.
11, n. 45, out./dez São Paulo: Revistade omissão tanto normativa quanto não normativa.
Ademais, na parte final, a norma constitucional admite que a ação servirá
também para o caso em que se trate de “órgão administrativo”, a fim de
“adoção das providências necessárias”. As providências também não
necessitam ser normativas. A única exigência, pois, é que sejam
providências exigidas diretamente pela Constituição.
Acrescente-se que o posicionamento restritivo geral mencionado
passou a não fazer mais sentido após a adoção do critério da
subsidiariedade para a nova ação direta, chamada arguição de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF), já que a Lei n. 9.882/99,
ao tratar dessa nova ação, cria a subsidiariedade como critério de seu
cabimento, ou seja, admite esta nova ação direta como cabível nas hipóteses
de inconstitucionalidade (não de ilegalidade) para as quais não caiba outra
ação direta do controle abstrato de constitucionalidade. A recente evolução
jurisprudencial do STF confirma essa conclusão já que passou a admitir,
agora, o cabimento da ADPF se as ações acaso existentes não tenham a
mesma amplitude que a ADPF apresenta[26]. Reforça esse entendimento a
própria lei regulamentadora da ADPF, que a admite como cabível em face
de “ato do Poder Público”, novamente sem qualquer redução para apenas
atos normativos.
Agora, a Lei n. 12.063/2009 expressamente inclui, como objeto da ação
direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), “a omissão
inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever
constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole
administrativa” (original não destacado). A Lei supera a discussão,
afastando as teses doutrinárias (inconsistentes) mais restritivas acima
indicadas.
Por fim, o eventual cabimento de ação civil pública (além das
tradicionais ações de cunho individual) para enfrentar omissões
administrativas e materiais do Poder Público não inviabiliza, em nada, a
conclusão acima, pelo cabimento (concomitante, no caso) de ação direta.
Irrepreensível, pois, a lição de Dirley da Cunha Júnior neste tema, em
sua tese exclusivamente dedicada ao controle judicial das omissões do
Poder Público: “não apenas as omissões legislativas [lato sensu], mas
também as omissões de medidas de natureza administrativa (como os
decretos, os regulamentos, as instruções, as portarias, as ordens de serviços,
as circulares, as decisões administrativas, as resoluções, etc.) estão sujeitas
ao controle da constitucionalidade por via da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão”[27], ou seja, “qualquer medida dos
órgãos políticos (Legislativo, Executivo e Judiciário), e até mesmo dos
órgãos simplesmente administrativos”[28].
Em síntese, portanto, não será cabível a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão quando se tratar de problema de
ilegalidade por omissão, mas será cabível quando houver omissão de
qualquer ato, seja normativo (do Congresso Nacional, de qualquer de suas
Casas, das Assembleias Legislativas, das Câmaras de Vereadores e da
Câmara Legislativa do Distrito Federal, do Presidente da República, dos
Governadores dos Estados e do Distrito Federal, dos Prefeitos, dos
Tribunais, das agências reguladoras, de ministros ou secretários de Estado)
e também será cabível quando a omissão for de ato não normativo (como
atos administrativos em geral e os atos de pura execução material, advindos
de qualquer órgão ou Poder de qualquer entidade federativa).
1.2. O papel do juiz na inconstitucionalidade por omissão parcial de ato
normativo
Questão extremamente delicada diz respeito à lei defeituosa ou
imperfeita, geradora de inconstitucionalidade parcial. Se se toma em
consideração apenas o aspecto da omissão, não faz sentido falar em
nulidade, como se sabe. Já se considerada a lei total, ou seja, o ato positivo
e existente, editado em desconformidade com a Constituição, porque
insuficiente, a doutrina mais ortodoxa propõe a nulidade de toda lei (com
isso as situações para as quais havia lei passam a não ter lei, agravando-se a
situação).
Por isso, em algumas situações, há de se admitir a aplicação da lei que
padece da inconstitucionalidade parcial por omissão (defeito), sob pena de
agravar a própria inconstitucionalidade já verificada parcialmente.
A melhor doutrina há tempos assinala que é necessário admitir a
manutenção da lei inconstitucional na específica hipótese em que isto
consubstancia “exigência do próprio ordenamento constitucional”[29].
Assim, v. g., se o Tribunal Constitucional declarasse a inconstitucionalidade
da lei que estipula o salário mínimo, por ser incompleta, e pronunciasse sua
nulidade, agravaria o estado de desrespeito à vontade constitucional.
2. ASPECTOS PRÓPRIOS DA AÇÃO ABSTRATA DE CONTROLE
DA OMISSÃO E O PODER DA CORTE SUPREMA
Castro Nunes, com precursora e aguda percepção sobre o processo
constitucional, já observava que “o controle da constitucionalidade é uma
forma especial de jurisdição, que se governa por princípios e regras que lhe
são peculiares”[30].
O próprio Supremo Tribunal Federal de há muito adota postulados
próprios para a ação direta. Assim, já em 1962 sublinhou que o instituto da
ação direta de inconstitucionalidade “não é um processo judiciário, em que
o Tribunal funcione como juiz de controvérsia entre partes, característica
essencial dos processos judiciais”[31].
Alguns autores entendem que os Tribunais Constitucionais, no
desempenho de controle concentrado da constitucionalidade, exercem
verdadeira função constitucional especial[32], e não uma jurisdição
propriamente dita, ainda que objetiva. Para outros, que vão mais longe
nessa divergência, essa função é necessariamente política[33].
A admissibilidade de um processo judicial que não servisse para a
defesa de um direito subjetivo havia sido contemplada no fim do século
XIX por Von Gneist[34], para quem a exigência de que houvesse dois
sujeitos processuais em posições distintas, discutindo direitos subjetivos,
contém uma civilistische petitio principi. A partir daí desconstruiu-se a
ideia restritiva de que processo judicial ou jurisdição estaria presa a
concepções subjetivas e pessoais. Um Tribunal Constitucional passou a ser
admitido a estar no centro de uma jurisdição muito especial, mas ainda
assim jurisdição, no sentido de submeter-se a um modus operandi não-
político e a limites bem definidos em sua atuação.
Apesar de limites jurídicos e um processo jurisdicional nos termos
acima observados, no processo no qual se desenrola o controle de
constitucionalidade judicial concentrado o juiz não obedece às regras
processuais próprias dos conflitos intersubjetivos de interesses, do tipo
clássico[35].
Observa Zagrebelsky[36] que uma “visão objetiva”[37] da Justiça
Constitucional tem sido dominante, no sentido de se pretender, com essa
referência, deixar claro que o Tribunal deve assumir uma preocupação em
garantir, em primeiro lugar, a coerência do ordenamento relativamente à
Constituição.
Importa, para o processo objetivo, a preocupação com a restauração da
Ordem Constitucional, com a certificação de que a Constituição prevalece,
é cumprida ou impõe-se sobre os comportamentos que pretendem dela
desviar-se, ainda que o desvio ocorra por uma omissão.
Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, em acórdão
relatado pelo Ministro Celso de Mello, que “[o] ajuizamento de ação direta
de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, faz instaurar
processo objetivo (...) no qual inexiste litígio referente a situações concretas
ou individuais”[38]. Daí que os efeitos da decisão sejam também
divergentes do processo intersubjetivo clássico, sem que isso infirme o
perfil jurisdicional: os efeitos são erga omnes e vinculantes[39].
2.1. Efeitos da decisão
Uma vez julgada procedente a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão, duas possibilidades se abrem para a decisão da Corte.
Em se tratando de inconstitucionalidade do Poder Legislativo, o STF
apenas “certificará” a existência da omissão que o autor pretendia combater.
Foi o entendimento do própriodos Tribunais, 2003.
________; Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação
direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, 2ª
edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 4ª edição.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
[181] . Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos
da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Professora de Direitos
Humanos dos Programas de Pós Graduação da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, da Pontifícia Universidade Católica do Paraná e da
Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha); visiting fellow do
Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting
fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005),
visiting fellow do Max Planck Institute for Comparative Public Law and
International Law (Heidelberg – 2007; 2008; 2015 a 2018) e Humboldt
Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute
(Heidelberg - 2009-2014); ex-membro Conselho de Defesa dos Direitos da
Pessoa Humana; ex-membro da UN High Level Task Force on the
implementation of the right to development; e ex-membro do OAS Working
Group para o monitoramento do Protocolo de San Salvador em matéria de
direitos econômicos, sociais e culturais. Integrante da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos da OEA (2018-2021).
[182] . Doutora em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade
Católica; membro da Rede Brasileira Infância e Consumo, Rebrinc;
fundadora do movimento Põe no Rótulo.
[183] . PIOVESAN, Flávia. A proteção dos direitos humanos no sistema
constitucional brasileiro. In: Revista de direito constitucional e
internacional: RDCI. V. 11, n. 45, out./dez São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 216–236.
[184] . FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Constituição de 1988:
legitimidade, vigência, eficácia e supremacia. São Paulo: Atlas, 1989, p. 58.
[185] . PIOVESAN, Flávia; CHADDAD, Maria Cecília Cury. Efeitos da
decisão em Mandado de Injunção. In: MENDES, Gilmar Ferreira; VALE,
André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima (organizadores). Mandado de
injunção: estudos sobre sua regulamentação. São Paulo: Saraiva, 2013;
CHADDAD, Maria Cecília Cury A efetividade das normas constitucionais
através do mandado de injunção: o controle da omissão parcial. Belo
Horizonte: Fórum, 2011. PIOVESAN, Flávia e CHADDAD, Maria Cecilia
Cury. “Mandado de Injunção: desafios e perspectivas” in O processo na
Constituição, Ives Gandra da Silva Martins e Eduardo Jobim (org.), São
Paulo: Quartier Latin, 2008 p. 410/429; PIOVESAN, Flávia. Proteção
judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade
por omissão e mandado de injunção, 2ª edição. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003.
[186] . Para maior aprofundamento acerca do debate atinente à origem do
mandado de injunção, v. obras citadas na nota de rodapé n. 5.
[187] . A esse respeito, v. Celso Agrícola Barbi, Mandado de injunção, in
Mandados de Segurança e de Injunção, Sálvio de Figueiredo Teixeira
(coord.). São Paulo: Editora Saraiva, 1990, p. 391.
[188] . PIOVESAN, Flávia; CHADDAD, Maria Cecília Cury. Efeitos da
decisão em Mandado de Injunção. In: MENDES, Gilmar Ferreira; VALE,
André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima (organizadores). Mandado de
injunção: estudos sobre sua regulamentação. São Paulo: Saraiva, 2013;
CHADDAD, Maria Cecília Cury A efetividade das normas constitucionais
através do mandado de injunção: o controle da omissão parcial. Belo
Horizonte: Fórum, 2011. PIOVESAN, Flávia e CHADDAD, Maria Cecilia
Cury. “Mandado de Injunção: desafios e perspectivas” in O processo na
Constituição, Ives Gandra da Silva Martins e Eduardo Jobim (org.), São
Paulo: Quartier Latin, 2008 p. 410/429; PIOVESAN, Flávia. Proteção
judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade
por omissão e mandado de injunção, 2ª edição. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003.
[189] . Nesse mesmo diapasão, Celso Bastos, Hermenêutica e interpretação
constitucional, 3ª edição. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002, p. 109; J.
J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, 5ª
edição. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1192.
[190] . Flávia Piovesan, Direitos humanos e o Direito Constitucional
Internacional, 18ª edição, revista, ampliada e atualizada. São Paulo:
Saraiva, 2018.
[191] . “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II
- a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político” (grifos da
transcrição)
[192] . Noutra oportunidade, sustentamos que “se a Carta de 1988 rege
todo o ordenamento jurídico com inegável preponderância, aquilo que para
ela mesma pareceu fundamental não pode, em hipótese alguma, ser tomado
como supletivo” (Flávia Piovesan e Renato Stanziola Vieira “A força
normativa dos princípios constitucionais fundamentais: a dignidade da
pessoa humana” in Temas de Direitos Humanos, p. 363).
[193] . Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, 4ª
edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 262. No mesmo
sentido, Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro, São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 257.
[194] . Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 245.
[195] . É preciso conferir às normas constitucionais a sua máxima
efetividade, eis que não se pode dar a uma norma constitucional
“interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser” (Jorge Miranda,
Teoria do Estado e da Constituição, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002,
p. 452).
[196] . Frise-se que a jurisdição propugnada pela Constituição é aquela
acessível ao cidadão, efetiva, que não se rende ao formalismo excessivo,
pelo contrário, é uma Justiça ligada à realidade política e social. É uma
jurisdição de resultados que privilegia, sobretudo, a dignidade da pessoa
humana. Sobre o tema, v. Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, São
Paulo: Saraiva, 2004, p. 10; Uadi Lammêgo Bulos, Manual de interpretação
constitucional, São Paulo: Editora Saraiva, 1997, p. 101; e Luís Roberto
Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 1.
[197] . Sobre o tema, Celso Bastos, A Constituição de 1988, in As
Constituições brasileiras: análise histórica e propostas de mudança. Luiz
Felipe D’Avila (org.). São Paulo: Brasiliense, 1993, p. 83/93 e p. 87.
[198] . Mandado de injunção o que foi sem nunca ter sido: uma proposta de
reformulação. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes (Org.). Estudos em
homenagem ao Prof. Caio Tácito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 429-
436.
[199] . STF, Tribunal Pleno, MI 107/DF, rel. Min. Moreira Alves, j.
21.11.90, DJU 02.08.91, p. 9.116. Decisão: por maioria de votos, vencido o
Min. Marco Aurélio, não conheceram do mandado de injunção. Vale
destacar que o Ministro Carlos Velloso não conheceu do mandado de
injunção por entender que, no caso presente, não havia direito concedido
pela Constituição e cujo exercício estivesse inviabilizado pela ausência de
norma infraconstitucional. Noutra ocasião, quando do julgamento do MI
176-PE, o Ministro Carlos Velloso conferiu ao mandado de injunção,
utilizando suas palavras, um “caráter substancial”, é ler o trecho de seu voto
“sustento a tese no sentido do caráter substancial do mandado de injunção,
pelo que faz o mesmo as vezes de norma infraconstitucional ausente e
integra o direito ineficaz”.
[200] . Originalmente, referido dispositivo tinha a seguinte redação: “Art.
42 (...) § 9º - A lei disporá sobre os limites de idade, a estabilidade e outras
condições de transferência do servidor militar para a inatividade”.
[201] . STF, Tribunal Pleno, MI 235/RJ, rel. Min. Moreira Alves, j.
20.06.90, DJU 12.03.93. Decisão: por maioria de votos, vencidos o Min.
Marco Aurélioe o Min. Carlos Velloso, não conheceram do mandado de
injunção.
[202] . STF, Tribunal Pleno, MI 188/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.
11.06.90, DJU 22.02.1991, p. 1258. Decisão: por unanimidade, o Tribunal
não conheceu da ação de mandado de injunção.
[203] . Por meio da ação direta de inconstitucionalidade por omissão
objetiva-se dar ciência ao órgão que detém competência constitucional de
que este se encontra omisso em seu dever de elaborar uma dada norma. Ao
passo que, pelo mandado de injunção, busca-se possibilitar, concretamente,
o exercício de direitos e liberdades constitucionais aos que se veem
impossibilitados de fazê-lo pela falta de norma regulamentadora que lhes
ofereça meios para esse fim.
[204] . STF, Tribunal Pleno, MI 283/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.
20.03.91, DJU 14.11.91. Decisão: por unanimidade, deferiram em parte o
mandado de injunção.
[205] . STF, Tribunal Pleno, MI 284/DF, rel. para acórdão Min. Celso de
Mello, j. 22.11.92, DJU 26.06.92. Decisão: por unanimidade, extinguiram o
processo em parte e, por maioria, deferiram em parte o mandado de
injunção.
[206] . STF, Tribunal Pleno, MI 447/DF, rel. Min. Moreira Alves, j.
05.05.94, DJU 01.07.94. Decisão: por maioria, conhecido em parte e nela
deferido o mandado de injunção.
[207] . STF, Tribunal Pleno, MI 232/RJ, rel. Min. Moreira Alves, j.
02.08.91, DJU 27.03.92. Decisão: por maioria, rejeitada a preliminar e, no
mérito, o mandado de injunção foi conhecido em parte e nela deferido.
[208] . STF, Tribunal Pleno, MI 543/DF, rel. Octavio Gallotti, j.
26.10.2000, DJU 24.05.2002. Decisão: o Tribunal, por maioria, deferiu, em
parte, o mandado de injunção, nos termos do voto do senhor ministro-
relator, vencidos, em parte, os senhores Ministros Ilmar Galvão, Marco
Aurélio e o Presidente (Ministro Carlos Velloso), que deferiam o mandado
de injunção, nos termos do pedido.
[209] . STF, Tribunal Pleno, MI 721-DF, rel. Min. Marco Aurélio, j.
30/08/07, DJ 30/11/2007. Decisão: O Tribunal, à unanimidade e nos termos
do voto do Relator, julgou parcialmente procedente o mandado de injunção.
Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, a
Senhora Ministra Cármen Lúcia.
[210] . STF, Tribunal Pleno, MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, j. 25/10/07,
DJU 31/10/08. Decisão: O Tribunal, por maioria, nos termos do voto do
Relator, conheceu do mandado de injunção e propôs a solução para a
omissão legislativa com a aplicação da Lei n. 7.783, de 28 de junho de
1989, no que couber, vencidos, parcialmente, os Senhores Ministros
Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a
decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condições
específicas para o exercício das paralisações. Votou a Presidente, Ministra
Ellen Gracie. Não votou o Senhor Ministro Menezes Direito por suceder ao
Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, que proferiu voto anteriormente.
Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia, com voto
proferido em assentada anterior.
[211] . STF, Tribunal Pleno, MI 670/ES, rel. Min. Maurício Corrêa, j.
25/10/07, DJ 31/10/08. Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu do
mandado de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a
aplicação da Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, vencidos,
em parte, o Senhor Ministro Maurício Corrêa (Relator), que conhecia
apenas para certificar a mora do Congresso Nacional, e os Senhores
Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que
limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam
condições específicas para o exercício das paralisações.
[212] . STF, Tribunal Pleno, MI 758/DF, rel. Marco Aurélio, j. 01/07/08,
DJ 26/09/08. Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto
do relator, deferiu o mandado de injunção.
[213] . STF, Tribunal Pleno, MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j.
25/10/07, DJ 31/10/08. Decisão: O Tribunal, por maioria, nos termos do
voto do Relator, conheceu do mandado de injunção e propôs a solução para
a omissão legislativa com a aplicação da Lei n. 7.783, de 28 de junho de
1989, no que couber, vencidos, parcialmente, os Senhores Ministros
Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio ,que limitavam a
decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condições
específicas para o exercício das paralisações.
[214] . STF, Tribunal Pleno, MI 795/DF, rel. Cármen Lúcia, j. 15/04/09, DJ
08/05/09. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, concedeu a ordem, nos
termos do voto da Relatora.
[215] . A questão de ordem foi suscitada no âmbito do MI 795/DF, tendo
sido criticada pelo Ministro Marco Aurélio, que se pronunciou
contrariamente à proposta do Ministro Joaquim Barbosa.
[216] . STF, Tribunal Pleno, Min. Gilmar Mendes, MI 943/DF, j.
06/02/2013, DJ 30/04/2013. Decisão: Julgado procedente o mandado de
injunção na assentada anterior, o Tribunal, por unanimidade e nos termos do
voto do Relator, determinou a aplicação dos parâmetros da Lei n.
12.506/2011 no caso concreto. O Tribunal autorizou os ministros a
decidirem monocraticamente casos idênticos. O Ministro Marco Aurélio
consignou que não deveria ser apregoado nenhum processo que não esteja
previamente agendado no sítio do Tribunal na internet.
[217] . Projeto de Maurilio Ferreira Lima - PMDB/PE, apresentado em
10/10/88, com objetivo de regular o rito processual do Mandado de
Injunção, que foi apensado ao PL 6.002/90 em 21/12/90.
[218] . Apresentado por Samir Achoa – PMDB/SP em 08/03/89, tendo por
objeto determinar a aplicação da Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951
(antiga lei do mandado de segurança), ao mandado de injunção, projeto que
também foi apensado ao PL 6.002/90 em 21/12/90.
[219] . Apresentado por Cunha Bueno – PDS/SP, em 07/03/90, com o
objetivo de regulamentar o mandado de injunção, que foi apensado ao PL
998/88.
[220] . De autoria de José Roberto Batochio - PDT/SP, apresentado em
31/05/00, foi apensado ao PL 6.002/90.
[221] . Apresentado por Maninha – PSOL/DF em 20/03/06, apensado ao
PL 6.002/90.
[222] . Apresentado por Flávio Dino - PCdoB/MA em 30/09/2009,
apensado ao PL 6.002/90.
[223] . MI 498/DF, rel. min. Marco Aurélio, j. 06.02.1997, DJU
04.04.1997.
[224] . Sobre o tema, v. Flávia Piovesan, Proteção judicial contra omissões
legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de
injunção, p. 137 e Maria Cecília Cury Chaddad, O Mandado de Injunção
como Instrumento de Controle da Omissão Parcial: a busca pela maior
efetividade das normas constitucionais, p. 151/157.
OS EFEITOS DO MANDADO DE
INJUNÇÃO COLETIVO
The effects of collective “mandado de injunção”
Georges Abboud[225]
Resumo: O artigo versa sobre os efeitos do mandado de injunção coletivo
mediante análise de julgados do Supremo Tribunal Federal no intuito de
estabelecer quais os limites para o mandado de injunção coletivo a fim de
evitar práticas ativistas.
Palavras-chaves: Ativismo judicial; mandado de injunção coletivo;
omissão legislativa.
Abstract: This paper aims to analyze the effects of collective “mandado de
injunção” from the perspective of the rulings by the Federal Supreme Court
in order to establish its role in avoiding activist practices.
Keywords: Judicial activism – collective “mandado de injunção”–
legislative omission
Sumário. 1. Introdução. 2. Entre não concretistas e concretistas. 3.
Aspectos relevantes da Lei do Mandado de Injunção. 4. Dos efeitos da
decisão prolatada em mandado de injunção: notas para evitar o ativismo.
Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
Em uma democracia constitucional, a Constituição é a ordem jurídica
fundamental do Estado e da sociedade. É a Constituição que organiza o
espaço público e o privado, posto que rege, soberana, os três Poderes
estatais e os cidadãos.
Todo o texto constitucional vincula, justamente porque dotado de força
normativa. Essa é a razão pela qual defendemos não fazer mais sentido uma
vetusta a classificação das “normas” constitucionais segundo sua
aplicabilidade e eficácia. Acatar a categorização das disposições
constitucionaisconforme o grau de sua eficácia (se de eficácia plena,
contida, limitada, etc...) é caminhar em direção à noção perigosa de que a
Constituição obriga apenas em parte.[226]
Os direitos previstos pelo Constituinte obrigam e podem ser
reclamados judicialmente, ainda que ausente a regulamentação legislativa
correspondente. Para essas situações é que se reserva o intitulado mandado
de injunção (CF, 5º, LXXI). Entretanto, algumas observações devem ser
feitas quanto aos seus efeitos para que a) seja garantida a proteção aos
direitos constitucionalmente previstos, independentemente da interpositio
legislatoris e b) não sejam chanceladas práticas ativistas, sobretudo no
julgamento dos MI coletivos.
2. ENTRE NÃO CONCRETISTAS E CONCRETISTAS
O mandado de injunção é uma garantia constitucional, isto é, um
instrumento assecuratório dos direitos constitucionalmente
consagrados[227]. Cuida-se, mais especificamente, de um remédio
constitucional cuja finalidade é assegurar o exercício de direitos e
liberdades constitucionais não regulamentados ou de prerrogativas inerentes
à nacionalidade, à soberania e à cidadania também não regulamentadas.
Não existe, no direito comparado, ação que seja similar, muito embora parte
da doutrina lhe atribua, como fundamento histórico, a injunction inglesa ou
o writ of injunction norte-americano.[228]
No que concerne aos seus efeitos, duas correntes se digladiam: os
concretistas e os não concretistas.[229]
A posição não concretista, consagrada no MI 107 de relatoria do Min.
Moreira Alves, é a que predominou por maior período no STF. No caso em
apreço, fora impetrado mandado de injunção por Oficial do Exército contra
o Presidente da República, quem – conforme à época se alegava – não teria,
em tempo, encaminhado ao Congresso projeto de lei que disciplinasse a
duração dos serviços temporários, conforme determinação do art. 42, §9º,
da CF. Ao analisar a questão, o STF afastou a possibilidade de expedição de
norma geral ou concreta para suprir eventual omissão, porquanto
considerou que existiam óbices constitucionais à solução dessa estirpe (a
Separação de Poderes e o princípio da democracia) e que nenhum
dispositivo autorizava o Judiciário a proceder com edição normativa
autônoma, em substituição ao próprio Legislativo
Conforme os não concretistas, ao Judiciário, ante a procedência do
mandado de injunção, caberia apenas comunicar ao Legislativo acerca da
omissão flagrada. Cuida-se de corrente que retirou qualquer eficácia
concreta do mandado de injunção, equiparando sua decisão à da ação
declaratória de inconstitucionalidade por omissão e rebaixando-o a uma
mera notificação.
A corrente concretista, por outro lado, autoriza ao Judiciário que,
reconhecida a conduta omissiva, edite norma ou, por analogia, empreste
regulação aplicável a um caso similar, com o escopo de garantir, no caso
concreto, o necessário para viabilizar o exercício do direito de que seja
titular o impetrante.
Os concretistas se dividem em concretistas diretos e concretistas
intermediários. Para os primeiros, o Judiciário não precisaria dar prazo para
que o Legislativo elaborasse a norma regulamentadora, ao tempo que, para
os segundos, necessária é a concessão do lapso temporal, de modo que,
apenas se não suprida a omissão, o juiz estaria autorizado a estabelecer as
normas supletivas necessárias. A corrente concretista se diferencia, ainda,
entre concretista individual e concretista geral, conforme se entenda que a
decisão prolatada surte efeitos inter partes ou erga omnes respectivamente.
Com o passar do tempo, a Corte, que, a princípio perfilhava a teoria
não concretista, paulatinamente, reviu seu posicionamento. No MI 283-5,
de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, o Judiciário, além de constatar a
mora legislativa, assinalou prazo para que fosse colmatada a lacuna, sob
pena de assegurar ao prejudicado pela omissão a reparação por perdas e
danos. Posteriormente, no julgamento do MI 232-1, de relatoria do Min.
Moreira Alves, fora concedido mandado de injunção para determinar que,
caso não editada a lei referida no art. 195, §7º da CF no prazo de seis
meses, o impetrante poderia gozar da imunidade tributária requerida.
Por sua vez, quando da análise do MI 758, de relatoria do Min. Marco
Aurélio, o STF determinou, por unanimidade, a aplicação analógica do art.
57, §1º, da Lei 8.213/91 para regular o quanto disposto no art. 40, §4º da
CF, concedendo-se aposentaria especial aos que exerciam atividade
insalubre. A ementa é digna de colação:
Mandado de injunção – Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da
Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício
dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidades, à
soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de
omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser
formalizada. Mandado de injunção – Decisão – Balizas. Tratando-se de processo subjetivo,
a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele relevada. Aposentadoria –
Trabalho em condições especiais – Prejuízo à saúde do trabalhador – Inexistência de lei
complementar – Artigo 40 §4º, da Constituição Federal. Inexistente a disciplina específica
da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento
judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – art. 57, §1º, da Lei 8.213/91.
(Nossos grifos).
Finalmente, ainda antes da edição da Lei do Mandado de Injunção, ao
decidir o MI 712, de relatoria do Min. Eros Grau, o STF aderiu à intitulada
corrente concretista geral, conferindo efeitos erga omnes à decisão,
determinando que fosse viabilizado a todos os servidores públicos o
exercício do direito de greve, mediante empréstimo da lei que regulamenta
a greve dos trabalhadores celetistas.
Conforme ensinamento de Canotilho, o mandado de injunção
configura-se como um direito constitucional autônomo e não como simples
garantia processual.[230] Dessa forma, a norma que o consagra usufrui de
plena vinculatividade e normatividade, características inerentes a todos os
direitos fundamentais e sociais.
Esse ponto é fundamental para justificar as razões pelas quais não
classificamos as normas constitucionais como costumeiramente se faz nos
manuais de direito constitucional, e.g., programáticas, eficácia plena,
contida etc.
Os direitos fundamentais-sociais vinculam o poder público em uma
dimensão positiva. Ou seja, para a concretização desses direitos, não basta
uma atuação negativa do Estado. Faz-se necessário que a tomada de
medidas concretas e, dentre essas, a edição de leis que regulamentem a
forma como esses direitos fundamentais-sociais serão resguardados.
Assim, fica evidente a necessidade de conferirmos efeitos concretos ao
mandamus em razão de ausência legislativa. Do contrário, uma gama de
direitos constitucionalmente assegurados ficaria desassistida. Essa tutela
jurídica é embasada na garantia de proteção jurídica inerente ao Estado
Democrático de Direito, ou seja, é reflexo deôntico do próprio Estado
Democrático.
Necessário rememorar que o mandado de injunção foi, justamente,
criado para assegurar a concretização das disposições constitucionais
concessivas de direito sociais, sobretudo aquelas que impunham ao Poder
Público obrigações no que se refere à educação:
Como bem revela o estudo sobre a origem do mandado de injunção, o instituto foi criado
com vistas a sanar o problema da ineficácia das disposições constitucionais que concediam
direitos sociais, em particular daquelas definidoras das obrigações estatais no plano da
educação pública.[231]
Aderindo-se à corrente não concretista, o objetivo supra estaria
inegavelmente comprometido, posto que a efetivação dos direitos sociais
dependeria da boa vontade do Legislativo acatar à recomendação do
Judiciário para a edição de norma regulamentadora.
Outrossim, em função do que dispõe a CF 5.º § 2.º, podemos asseverar
que a concretização dos direitose liberdades no que diz respeito à sua
aplicabilidade torna-se verdadeiro direito fundamental, independentemente
da necessidade de uma interpositio legislatoris. Essa vinculatividade direta
dos direitos, liberdades e garantias representa a negação do ‘princípio
programático’ na interpretação e concretização desses direitos no seu
conjunto.[232]
No Estado Constitucional, os direitos fundamentais passam a ser
compreendidos e inteligidos como elementos definidores e legitimadores de
toda a ordem jurídica positiva.[233] Por essa razão, cremos ser necessária a
atribuição de efeitos concretos ao mandado de injunção. Veja-se que negar
provimentos jurisdicionais concretos, na ausência de uma interpositio
legislatoris, consistiria em repudiar o próprio Estado Democrático de
Direito, pois aniquilar-se-ia um de seus elementos fundantes, qual seja: o
reconhecimento de um status activus processualis que “permita a todos os
cidadãos a tutela jurisdicional efetiva desses direitos sem que caiba
atribuir a nenhum dos direitos constitucionais implicados um significado
puramente declarativo ou programático”.[234]
No mesmo sentido, Flora Augusta Varela Aranha, após escorço
histórico sobre a criação do mandado de injunção quando da constituinte de
1987-1988, assim concluiu:
Portanto, diante daquilo que o constituinte originário almejou para o mandado de injunção,
mormente à luz do escorço histórico do instituto, percebe-se claramente que as discussões
enfrentadas em torno dessa ação, até o advento da Lei 13.300/2016, estiveram ligadas a
fundamentos doutrinário e jurisprudenciais pautados ideologicamente numa direção
contrária à proposta de um Estado Democrático de Direito nos moldes traçados pela
Constituição de 1988, que traz, em seu rol de direitos e garantias fundamentais, a tutela
processual assecuratória da máxima efetividade de suas normas, expressas em seu texto.
[235]
De outra parte, a certo modo, a defesa da teoria não concretista conduz
à equiparação do mandado de injunção à própria Ação Declaratória de
Inconstitucionalidade por Omissão. Conosco, José Afonso da Silva se
manifestou:
Não é função do mandado de injunção pedir expedição da norma regulamentadora, pois ele
não é sucedâneo da ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º). É equivocada,
portanto, data venia, a tese daqueles que acham que o julgamento do mandado de injunção
visa à expedição da norma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente de
regulamentação, dando a esse remédio o mesmo objeto da ação de inconstitucionalidade por
omissão. Isso quer apenas dizer que o mandado de injunção não passaria de ação de
inconstitucionalidade por omissão subsidiária – a dizer: como os titulares dessa ação (art.
103) se omitiram no seu exercício, então fica deferido a qualquer interessado o direito de
utilizar o procedimento injuncional para obter aquilo que primeiramente ocorria àqueles
titulares buscar.
3. ASPECTOS RELEVANTES DA LEI DO MANDADO DE
INJUNÇÃO
Ciente da relevância do instituto, o Poder Legislativo, tardiamente,
editou a Lei 13.300 de 2016, que disciplina o processo e o julgamento dos
mandados de injunção individuais e coletivos.
Conforme disposto no art. 2º da referida lei, será concedida a injunção
sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável
o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.[236]
É legitimada para ajuizamento do mandado de injunção, nos termos do
art. 3º da Lei do Mandado de Injunção, toda pessoa física ou jurídica que
tenha a implementação de seu direito obstaculizada por mora/omissão
legislativa.[237]
Para o mandado de injunção coletivo, são legitimados o Ministério
Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa
da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou
individuais indisponíveis; partidos políticos com representação no
Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e
prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade
partidária; organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para
assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da
totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus
estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto,
autorização especial (art. 12).
A legitimidade passiva se consolidou para figurar no polo passivo o
ente responsável pela edição da norma a ser regulamentada.[238]
Outrossim, conforme art. 4º da Lei, a petição inicial deverá indicar,
também, a pessoa jurídica que o órgão impetrado integra ou aquela a que
está vinculado.
Para cabimento do mandado de injunção, faz-se necessária a
caracterização de omissão legislativa que obstaculize a tutela de direito
fundamental, bem como preceito constitucional que imponha dever de
legislar ao Poder Público.[239] Se houver lacuna legislativa, mas inexistir
dever constitucional de legislar, o MI não será provido.[240]
4. DOS EFEITOS DA DECISÃO PROLATADA EM MANDADO DE
INJUNÇÃO: NOTAS PARA EVITAR O ATIVISMO
O art. 8º, II da Lei, em consonância com a jurisprudência à qual nos
alinhamos, determinada que, uma vez reconhecido o estado de mora
legislativa, caberá ao Judiciário “estabelecer as condições em que se dará o
exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se
for o caso, as condições em que poderá promover ação própria visando a
exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado”.
Disso se extrai que a lei adotou, como regra, a posição concretista
intermediária, porque autoriza ao Judiciário editar o comendo normativo,
desde que, anteriormente, conceda prazo para que a autoridade impetrada
supra a omissão.
Quanto ao alcance subjetivo da decisão, a Lei estipulou, no artigo 9º,
que surtirá efeitos inter partes e perdurará até o advento da norma
regulamentadora própria. Contudo, o próprio legislador estipulou algumas
possibilidades de ampliação da abrangência dos efeitos:
§ 1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for
inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da
impetração.
§ 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos
análogos por decisão monocrática do relator.
Parece-nos que, por falta de técnica, o legislador acabou equiparando,
no §1º do art. 9º, a eficácia erga omnes com a eficácia ultra partes. É
necessário, porém, rememorar que a eficácia ultra partes não se confunde
com a erga omnes. Esta questão é relevante, tendo em vista que, se a
decisão do mandado de injunção se revestir de eficácia erga omnes, poderá
ser equiparada à atividade legiferante, o que não se admite. Dito de outro
modo, o STF não legisla a questão no julgamento do MI, mas tão somente
resolve a lide para a coletividade que o impetrou.
Muito embora o mandado de injunção também possa ser ajuizado na
modalidade coletiva, tal qual ocorreu no MI 712, seus efeitos não podem
equiparar-se pura e simplesmente ao da legislação.
Com efeito, quando dá provimento ao mandado de injunção, o juiz
declara a situação de inconstitucionalidade em razão de omissão legislativa
e profere o modus faciendi para efetivar determinado direito. De acordo
com a melhor doutrina, o mandado de injunção presta-se a fazer com que,
na prática, o direito possa ser exercido pelo particular. O STF, mediante o
mandado de injunção, determina o modus faciendi para que o impetrante
não fique privado de seu direito constitucionalmente garantido, tendo em
vista a lacuna legislativa.[241]
Declara-se a normatividade necessária para que seja exercido o direito
fundamental e, com isso, o Judiciário se aproxima sensivelmente à atuação
legislativa. Contudo, esse poder deve ser limitado ao caso concreto, ainda
que a lide seja coletiva. A lei nãopode ser lida de forma a se entender que o
Judiciário está autorizado a exercer atividade legiferante por meio do
julgamento do mandado de injunção coletivo. Trata-se de visão que
quebraria nossa engenharia constitucional. Há dois pontos fundamentais
para nossa conclusão: a) haveria total afronta da separação de poderes sem
autorização constitucional para tanto e b) mesmo ao editar a norma
regulamentadora no julgamento do MI, o Judiciário não age como
Legislador porque obrigatoriamente deve fundamentar sua conclusão.
Diferentemente, do Legislativo, o Judiciário não tem campo de manobra
discricionária na elaboração da regulamentação normativa omissa.
Sabemos que nosso sistema constitucional possibilita que o Judiciário
prolate decisões aditivas.
Decisões aditivas em sentido estrito são aquelas que não apenas julgam
inconstitucional parte do texto normativo, como “também reparam
imediatamente o silêncio do legislador gerador desse quadro de invalidade
ou a lacuna criada pela própria componente ablativa da sentença, através da
identificação de uma norma aplicável”.[242]
É necessário o emprego de decisões dessa estirpe sobretudo para a
tutela de direitos fundamentais, para cuja a concreção a CF sói impor uma
atuação positiva ao legislador, de modo que a liberdade ou a
discricionariedade legislativa cede frente às obrigações de facere conexas a
esses direitos.[243] Quando profere decisão aditiva, o Judiciário supre o
déficit legislativo no que se refere aos direitos fundamentais.
Entretanto, a decisão que dá provimento ao mandado de injunção não
se enquadra como aditiva. Veja-se que decisões aditivas alteram texto
existente, ao tempo que o mandado de injunção tem lugar quando ausente
regulamentação legislativa. É por isso que preferimos classifica-la como
decisão de inconstitucionalidade com pronúncia de normatividade. A
criação de uma categoria autônoma é necessária, em vista do ineditismo que
a ação de mandado de injunção possui no cenário constitucional mundial.
Por fim, cumpre salientar que mandado de injunção não pode ser
confundido com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Essa
funciona como uma espécie de controle político do Judiciário sobre a
função legislativa em sentido lato, e tem a finalidade de obter-se do Poder
Judiciário a declaração de que há omissão inconstitucional, para que seja
cientificado o órgão ou poder omisso, a fim de que tome as providências
necessárias para sanar a mora legislativa. A eficácia da decisão judicial se
limita à “recomendação”, ao sujeito passivo, para que edite a norma
infraconstitucional reclamada. No MI, por sua vez, o STF, além de constatar
a omissão legislativa, ele pronuncia a normatividade – regra
regulamentadora – para o caso concreto, não em abstrato.
Isto é importante rememorar: a decisão do MI está limitada ao caso
concreto, não possui (e nem poderia possuir) eficácia contra todos, do
contrário se confundiria com atividade legislativa. No máximo, pode-se
falar em eficácia ultra partes em caso de MI coletivo.
Na esteira do que defendemos, os Mins. Ricardo Lewandowski,
Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, nos MI 712/PA e 708/DF, entenderam
que o correto era limitar a decisão à categoria representada pelos
respectivos sindicatos, os quais estabeleciam condições específicas pra o
exercício das paralisações. Também foi decidido não conceder efeitos erga
omnes a essa decisão.
O Min. Ricardo Lewandowski, no MI 708/DF, dissentiu em relação aos
efeitos da decisão do mandado de injunção coletivo, afirmando: “entendo
que o mandado de injunção regula caso concreto e não se pode, digamos
assim, estabelecer uma regra, ou tomar uma regra geral abstrata e, enfim,
até legislar”.[244]
O mandado de injunção, inclusive o coletivo, tutela primordialmente
direitos subjetivos; mesmo quando, impetrado na modalidade coletiva, o
interesse tutelado refere-se à defesa de determinada classe, seu objetivo, ao
contrário da ADIn, não consiste em proteger interesse difuso,
consequentemente, não se deve atribuir efeito erga omnes a essas decisões.
Destarte, em sendo ação coletiva, a decisão proveniente do mandado de
injunção é regulamentada pelo art. 103, do CDC, que imprime efeitos erga
omnes para as ações coletivas que veiculem pretensão difusa e efeitos ultra
partes para as ações que tenham a pretensão coletiva.
O mandado de injunção primordialmente tutela interesses subjetivos
dos particulares, logo, entendemos que o sujeito passivo não deve ser
integrado apenas pela pessoa física ou jurídica que deve suportar os efeitos
da sentença, o órgão omisso, o Congresso Nacional, por exemplo, “o órgão
que deve efetivar a regulamentação, que deve emitir a norma
regulamentada, deve participar na condição de litisconsorte necessário”.
[245]
Em relação ao Legislativo, opera-se o aspecto declaratório da decisão
que reconhece a omissão legislativa e recomenda ao Legislativo que realize
as providências necessárias para sanar essa omissão legislativa. O efeito
mandamental, ou seja, a ordem expedida pela decisão que acolhe o
mandado de injunção atinge a entidade em face do qual o impetrante quer
exercer o direito, a liberdade ou a prerrogativa. Contra esse é que deve ser
emitida uma ordem.[246]
Caso se entendesse que o interesse primeiramente tutelado no mandado
de injunção consistia na tutela do interesse difuso em razão da omissão
legislativa, transformar-se-ia o mandado de injunção em instrumento apto a
permitir que o STF legislasse sempre que houvesse omissão do Legislativo,
o que desvirtuaria sua natureza de garantia fundamental apta a garantir a
eficácia dos direitos fundamentais sociais quando não houvesse uma
interpositio legislatoris.
O mandado de injunção, mesmo o coletivo, integra o processo
subjetivo de controle de constitucionalidade. O STF, para concessão da
decisão de acolhimento, deve examinar as particularidades de cada caso
concreto até para, no afã de corrigir a omissão legislativa, não usurpar a
função do Congresso. Assim, a decisão do mandado de injunção coletivo
deve ficar limitada à categoria representada pelos respectivos sindicatos,
que estabeleciam condições específicas pra o exercício das paralisações: seu
efeito deve ser ultra partes e não erga omnes.
Do contrário, ter-se-ia que admitir que se o STF concedesse decisão
aditiva em um MI impetrado pelo sindicato dos professores da rede pública
do Estado de São Paulo, para estes poderem exercer seu direito de greve.
Essa decisão aditiva, por ter efeitos erga omnes, estabeleceria os parâmetros
para que os médicos da rede pública do Estado de São Paulo também
exercessem seu direito de greve.
No exemplo acima descrito, fica claro como a decisão proveniente do
mandado de injunção equipara-se a uma lei e em razão das limitações que o
dispositivo da sentença possui para regulamentar as matérias complexas,
essa decisão, além de usurpar a função do Legislativo, pode ocasionar
graves riscos. Assim, o correto é realmente limitar os efeitos da decisão
aditiva proveniente do MI à entidade associativa que o solicitou, aplicando-
se sobre o dispositivo da sentença o art. 103, II, do CDC.
Desse modo, no exemplo acima dado, se o sindicato de médicos do
Estado de São Paulo quisesse exercer seu direito de greve, deveria ingressar
com mandado de injunção coletivo perante o STF, a fim de ver resguardado
seu direito. Esse é o posicionamento mais correto em relação ao mandado
de injunção coletivo, para não se permitir que a função do STF
simplesmente equipare-se à função do Legislativo.
O Supremo deve conceder decisão aditiva com efeito ultra partes
diante de mandado de injunção coletivo. Essa restrição faz-se necessária até
para evitar os riscos que uma única decisão poderia provocar. Afinal, é de
fácil percepção que os parâmetros normativos que o STF estabelecesse para
o exercício do direito de greve dos professores não poderiam simplesmente
ser importados para o exercício do direito de greve dos médicos sem
acarretar riscos para a sociedade.
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(org.). Interpretação constitucional, São Paulo: Malheiros, 2005.
VELLOSO, Carlos Mário. A nova feição do mandado de injunção. Revista
de Direito Público, n. 100, 1991.
[225] . Georges Abboud – mestre e doutor em direito pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP. Professor de processo civil
da PUC-SP Advogado e Consultor Jurídico. Email:
georges.abboud@neryadvogados.com.br
[226] . Já nos pronunciamos a respeito do tema: Georges Abboud; Nelson
Nery Jr. Direito constitucional brasileiro: curso completo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2017, p. 134.
[227] . Jorge Miranda. Manual de direito constitucional. 4ª ed. Coimbra:
Coimbra, 1990, p. 88-89.
[228] . Nesse sentido: “E foi exatamente assim, como essencial remédio da
equity, que o instituto se originou na Inglaterra, no longínquo século XIV.
Nasceu, pois, do juízo de equidade – ou seja, é um remédio outorgado,
mediante um juízo discricionário, quando falta norma legal (statutes)
regulando a espécie e quando a common law não oferece proteção
suficiente. A equidade, no sentido inglês do termo (sistema de estimativa
social para a formulação da regra jurídica para o caso concreto), assenta-se
na valoração judicial dos elementos do caso e dos princípios de justiça
material, segundo a pauta de valores sociais; e assim se emite decisão
fundada não no justo legal, mas no justo natural. Na injunction inglesa
como no mandado de injunção do art. 5º, LXXI, o juízo de equidade não é
inteiramente desligado de pautas jurídicas. Não tem o juiz inglês da equity o
arbítrio de criar norma e agir ex nihil, pois se orienta por pauta de valores
jurídicos existentes na sociedade (princípios gerais de Direito, costumes,
conventions, etc.). E o juiz brasileiro também não terá o arbítrio de criar
regras próprias, pois terá em primeiro lugar que se ater à pauta que lhe dão
o ordenamento constitucional, os princípios gerais de Direito, os valores
jurídicos que permeiam o sentir social – enfim, os vetores do justo natural
que se aufere no viver social, na índole do povo, no envolver histórico. Aí é
que seu critério estimativo fundamenta sua decisão na falta de
regulamentação do direito, liberdade ou prerrogativa objeto da proteção do
mandado de injunção. Mas a fonte mais próxima deste é o writ of injunction
do Direito Norte-Americano, onde cada vez mais tem aplicação na proteção
dos direitos da pessoa humana, para impedir, por exemplo, violações da
liberdade de associação e de palavra, da liberdade religiosa e contra
denegação de igual oportunidade de educação por razões puramente raciais,
tendo-se estabelecido mediante julgamento favorável de uma injunction
(caso “Brown vs. Board of Education of Topeka”, 1954) o direito de
estudantes negros à educação em escolas não segregadas”. José Afonso da
Silva. Comentário contextual à Constituição. 9ª ed. São Paulo: Malheiros,
2014, p. 167-168. Cf. também: Adriane Haas, Eduardo Cambi; Nicole
Naiara Schmitz. Mandado de injunção: considerações sobre a lei
13.300/2016. In: Revista de Processo, vol. 273/2017, p. 4.
[229] . Sobre o tema, ver: Adriane Haas, Eduardo Cambi; Nicole Naiara
Schmitz. Mandado de injunção: considerações sobre a lei 13.300/2016. In:
Revista de Processo, vol. 273/2017, p. 12-13.
[230] . José Joaquim Gomes Canotilho. Tomemos a sério o silêncio dos
poderes públicos – o direito à emanação de normas jurídicas e a proteção
judicial contra as omissões normativas. In: Sálvio de Figueiredo Teixeira
(org.). As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 364.
[231] . Gilmar Ferreira Mendes; Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de
Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1257.
[232] . Cristina Queiroz. Direitos fundamentais sociais: questões
interpretativas e limites de justiciabilidade, In: Virgilio Afonso da Silva
(org.). Interpretação constitucional, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 196.
[233] . Ibid., p. 169.
[234] . Cristina Queiroz. Direitos fundamentais sociais: questões
interpretativas e limites de justiciabilidade, In: Virgilio Afonso da Silva
(org.). Interpretação constitucional, São Paulo: Malheiros, 2005, p. p. 212.
[235] . Flora Augusta Varela Aranha. O controle da omissão
inconstitucional no direito brasileiro: considerações em torno da lei do
mandado de injunção. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional.
Vol. 107/2018, p. 11.
[236] . (...) não há norma constitucional que imponha ao legislador o dever
de regulamentar os direitos do nascituro. Como se infere do art. 5º, LXXI,
da CRFB/88, o mandado de injunção tem lugar quando a falta de norma
regulamentadora impedir o exercício de direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Nesse passo, inexistente a previsão do direito na Constituição Federal,
tampouco do dever de regulamentação, não há que se falar em omissão
legislativa que possa ser imputada às autoridades impetradas. (MI 6.591
AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 16-6-2016, P, DJE de 30-6-2016.)
[237] . Mandado de injunção – Legitimidade ativa da requerente para
impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no
§ 7.º do art. 195 da CF. – Ocorrência, no caso, em face do disposto no art.
59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele
preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa
parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o
Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as
providencias legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação
de legislar decorrente do art. 195, § 7.º, da CF, sob pena de, vencido esse
prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da
imunidade requerida. (g.n).
(STF, MI 232 – RJ, Pleno, j. 02.08.1991, m.v. , rel. Min Moreira Alves, DJe
27.03.1992).
[238] . Agravo regimental em mandado de injunção. Direito
administrativo. Servidor público civil. Aposentadoria especial. Art. 40, §
4.º, da CF. Legitimidade passiva ad causam. Precedentes. Ordem
injuncional fundada na inexistência de norma regulamentadora do art. 40, §
4.º, III, da Carta da República, a impedir o exercício de direito
constitucionalmente assegurado, qual seja, a aposentadoria especial do
servidor público que exerce atividades sob condições prejudiciais à saúde
ou à integridade física. Firmou-se a jurisprudência da Corte no sentido de
que é do responsável pela elaboração da norma reivindicada a legitimidade
para figurar no polo passivo do mandado de injunção. Ao julgamento do
MI 721-7/DF, o Plenário do STF fixou o entendimentode que, evidenciada
a mora legislativa em disciplinar a aposentadoria especial do servidor
público prevista no art. 40, § 4.º, da Lei Maior, se impõe a adoção supletiva,
via pronunciamento judicial, da disciplina própria do Regime Geral da
Previdência Social, a teor do art. 57 da Lei 8.213/1991. Precedentes.
Agravo regimental conhecido e não provido. (g.n)
(STF, MI 5304 – DF, Pleno, j. 10.4.2014, m.v. , rel. Min Rosa Weber, DJe
16.05.2014).
[239] . Mandado de injunção. Legitimidade ativa do sindicato.
Possibilidade jurídica do pedido. Interesse de agir. Revisão geral anual. Art.
37, x, da constituição da república. Omissão do chefe do poder executivo.
Recurso provido em parte. 1. O mandado de injunção pressupõe preceito
constitucional que imponha ao Poder Público o dever de legislar, bem
como a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos
direitos, das liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5.º, LXXXI, da CF),
requisitos presentes no caso em tela. 2. A norma inserta no art. 37, X, da
CF é assecuratória de direito subjetivo público, que implica em edição de
lei específica, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo, o que não
ocorreu no Município de Nanuque. 3. O direito subjetivo, em que pese a
força normativa da Constituição, não é absoluto, na medida em que
necessário se faz a observância do princípio da reserva do possível,
mormente porque a concretização desse direito implica em aumento de
despesa com pessoal. Tal fato não significa que os órgãos incumbidos de
implementar políticas públicas, para conferir maior densidade possível a
norma constitucional assecuratória de direitos, possam simplesmente
invocar o princípio da reserva do orçamento, por ignorar essa força
normativa. 4. A omissão legislativa por inércia daquele que tem a iniciativa
exclusiva de desencadear o processo legislativo e, via de consequência,
impedir a satisfação de direito subjetivo, pode configurar a mora e autoriza
a intervenção judicial, por meio do mandado de injunção, se no contexto
ficar comprovado a possibilidade, seja porque a receita e as projeções
permitiam, sem comprometimento de outras obrigações, seja porque, no
período, fora concedido a servidores de determinadas carreiras, reajuste ou
aumento de vencimento. 5. O enuncia do da Súmula 339 não se aplica aos
casos de revisão, pois, quando de sua edição os precedentes se referiam a
reajustes e aumentos e, como se sabe, esses não se confundem com revisão
e não configuram direito subjetivo, além do que à época não havia na
Constituição revogada norma assecuratória do direito à revisão, bem como
sua periodicidade. (g.n)
(TJMG, Ap. 10443100053331001, 8.ª Câm. Civ. , j. 25.04.2013, v. u., rel.
Bitencourt Marcondes, DJ 06.05.2013).
[240] . “Mandado de injunção. Inexistência de lacuna técnica.
Inadmissibilidade do writ injuncional. Mandado de injunção não conhecido.
– O direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando
também existir – simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional
– a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o
direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará
naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar
refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação
jurídica indeclinável imposta ao Poder Público.
Para que possa atuar a norma pertinente ao instituto do mandado de
injunção, revela-se essencial que se estabeleça a necessária correlação entre
a imposição constitucional de legislar, de um lado, e o consequente
reconhecimento do direito público subjetivo à legislação, de outro, de tal
forma que, ausente a obrigação jurídico-constitucional de emanar
provimentos legislativos, não se tornará possível imputar comportamento
moroso ao Estado, nem pretender acesso legítimo à via injuncional.
Precedentes.” (MI 668/DF, rel. Min. Celso de Mello, “in” Informativo/STF
308/2003).
“A análise da postulação ora deduzida pelo autor deste “writ” injuncional
permite reconhecer, considerada a presente disciplina normativa do sistema
recursal, tal como instituída em nosso ordenamento positivo, que não cabe
mandado de injunção, seja para efeito de estabelecer-se novo tipo de
recurso, seja, ainda, para estender-se, a determinada situação processual,
certa espécie recursal já prevista pela legislação”. (STF, MI 723 MC – DF, j.
06.06.2005, decisão monocrática, rel. Min Celso de Mello, DJe 22.6.2005)
[241] . Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Constituição
Federal comentada e legislação constitucional. 5. ed. São Paulo: Ed. RT,
2014 cit., coment. 123, art. 5.º, p. 255.
[242] . Carlos Blanco de Morais. Justiça constitucional. 2ª ed. Coimbra:
Coimbra, 2005. t. II, parte I, cap. 1, II.IV. 2.1.3, p. 380.
[243] . Ibid., p. 411.
[244] . Voto do Min. Ricardo Lewandowski no MI 708.
[245] . Carlos Mário Velloso. A nova feição do mandado de injunção.
Revista de Direito Público, n. 100, 1991, p. 172. No mesmo sentido, cf.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Constituição Federal
comentada e legislação constitucional. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014, cit.,
coment. 123 ao art. 5.º da CF/1988, p. 255.
[246] . José Carlos Barbosa Moreira. Mandado de Injunção. RePro 56/115.
REFLEXÕES SOBRE A ATUAÇÃO DO
MAGISTRADO DE PRIMEIRA
INSTÂNCIA NO CONTROLE DE
OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS
PERCEBIDAS EM CASOS
CONCRETOS DE GRAVE
REPERCUSSÃO SOCIAL
Reflections of the methodological approach used by brazilian`s judges
(lower courts) to decide individual cases characterized by
unconstitutional omssions of social rights in Brazil
Hugo Leonardo Abas Frazão[247]
Resumo: O artigo analisa como as omissões inconstitucionais devem ser
enfrentadas no âmbito das ações ordinárias processadas por magistrados de
primeira instância no Brasil. Para tanto, aborda o tema a partir do estudo da
metodologia judicial aplicada no caso da ação de reintegração de posse do
Programa Minha Casa Minha Vida “Cristo Vive”, que tramitou na Vara
Federal de Tucuruí-PA, entre os anos de 2015 e 2018. O citado caso, de
perfil processual aparentemente simples, revelou, em seu “pano de fundo”,
graves omissões envolvendo a promoção do direito social à moradia
popular, as quais geravam complexidade ao conflito, cabendo ao juiz
competente a adoção de medidas de abertura do processo à sociedade,
voltadas a suprir as omissões e estabelecer norma de decisão que fosse
capaz de pacificar o conflito constitucional. O desenvolvimento do estudo
se pautou em uma abordagem dedutiva, por meio de revisão bibliográfica,
documental e analise de caso. Propõe demonstrar que o controle das
omissões inconstitucionais é tema que pode surgir em qualquer caso
concreto, cabendo aos magistrados brasileiros estarem preparados para a
adoção de métodos jurídicos que não apenas julguem o caso, mas que
contribuam para tutelar, efetivamente, a Constituição.
Palavras-chave: Magistrados de primeira instância. Omissões
inconstitucionais. Abertura do processo judicial.
Abstract: The article examines how the unconstitutional omissions must be
addressed by the Brazilian’s judges (lower courts) in the context of
individual cases in Brazil. Studies the judicial methodology applied in the
case of action to repossess one federal public property, used to implement
social public policy named “Minha Casa, Minha Vida Cristo Vive”. The
purpose of the public policy was build the affordable housing that should be
intended for poor families of Brazil. The lawsuit was dismissed by the
federal judge of Tucuruí City, between 2015 and 2018. The case presented
serious unconstitutional omissions that undermined the promotion of the
social right to housing popular. To solve the case, the judge applied the
method of opening the judicial process to society, to suppress the
unconstitutional omissions and pacify the conflict. The methodology used
was the deductive method of approach, combined with bibliographical
research. Demonstrates that the judicialreview of omissions
unconstitutional is the subject that can arise in any court case, and the
judges must be prepared to solve them, as a measure of protection of the
Constitution.
Keywords: Brazilian’s judges (lower courts). Unconstitutional omissions.
Method of opening the judicial process to society.
Sumário: Introdução. 1 A jurisdição constitucional do magistrado de
primeira instância como exercício de “explicação do direito” ao caso
concreto. 2 A Constituição brasileira como projeto de futuro e o
enfrentamento em concreto das omissões inconstitucionais. 3 A atuação
constitucional no “Caso Cristo Vive”: uma demanda judicial aparentemente
simples, mas reveladora de omissão inconstitucional de grave repercussão
social. 3.1 Identificação das omissões inconstitucionais no caso concreto.
3.2 Abertura do processo judicial para os elementos metajurídicos. 3.3
Obtenção da solução conciliada. 4 Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O modelo de controle ou de curadoria da Constituição do Brasil possui
uma peculiaridade institucional ainda pouco explorada pelos estudos
doutrinários do país: a de que os magistrados de primeira instância não são
apenas “juízes do caso”, mas também “juízes da Constituição”. Isso se dá
por influência do modelo de curadoria estadunidense, no qual todos os
magistrados do Poder Judiciário estão incumbidos de fiscalizar o
cumprimento da Lei Maior, além de autorizados a “deixar de aplicar uma lei
ao caso concreto por considerá-la inconstitucional” (TAVARES, 2016, p. 2),
respeitadas as regras processuais de competência.
Decerto que a jurisdição constitucional do magistrado de primeira
instância é bastante limitada, pois só produz efeitos nos limites das
respectivas ações judiciais que lhes são propostas e não tem o condão de
retirar ou suspender a norma constitucional do ordenamento jurídico (com
efeitos gerais). Não obstante, é inegável que o simples ato de a exercer
oferece um horizonte aberto de possibilidades a respeito da judicialização
das questões constitucionais, haja vista que os inúmeros órgãos judiciais
existentes passam a controlar, concorrentemente, o trabalho do “legislador”.
Além dessa competência constitucional difusa, o Brasil outorga
competência exclusiva (ou concentrada) ao seu Supremo Tribunal Federal –
por influência do modelo de curadoria europeu – para assumir a “função
típica de Corte Constitucional, podendo receber ações originárias para
definir, abstratamente, a constitucionalidade ou não de uma lei, e decidir
com efeitos gerais” (TAVARES, 2016, p. 2). Assim, o Estado brasileiro
convive com um regime de cotutela ou “coguarda” da Constituição bastante
complexo, que reúne “de forma híbrida, características marcantes dos
clássicos modelos de controle abstrato e de controle concreto de
constitucionalidade” (MENDES, 2008, p. 2).
Tal organização contrasta com o que acontece, por exemplo, na Itália,
que tem sua Corte Constitucional como única instituição competente para
declarar inconstitucional lei ou ato equivalente, restando aos “juízes
ordinários” a tarefa de mera remissão da questão constitucional à Corte
(ricorso incidentale), sempre que houver alguma dúvida razoável (la non
manifesta infondatezza) em relação à validade de uma lei (PASQUINO,
2016, p. 20).
A quantidade de juízos constitucionais que há no Brasil não contribui,
necessariamente, para a pacificação dos conflitos da vida, ante as chances
reais de seus julgamentos causarem ainda mais divergência sobre o mesmo
objeto relevante, acaso não adotem métodos institucionais que facilitem o
diálogo entre as respectivas decisões. Todavia, o bom desempenho dos
magistrados de primeiro grau no papel de “coguardiões” ou de auxiliares da
Corte Constitucional contribui para a formação de precedentes que visem a
aprimorar o sentido da norma constitucional (STRAUSS, 2010, p. 41) e a
manter uma desejada relação de integridade e coerência entre si.
Nesse contexto, o presente artigo busca destacar a importância dos
citados guardiões auxiliares que, não raras vezes, resistem ao fato de que os
principais estudos sobre Justiça Constitucional abordam apenas a
organização, estrutura e atividade das Cortes Constitucionais[248],
reservando pouca atenção àqueles que, paradoxalmente, são os primeiros a
(tentar) proteger a Constituição na maioria dos conflitos judicializados.
Em especial, reflete-se aqui como os magistrados enfrentam o debate
das omissões inconstitucionais que se apresentam no bojo das ações de
processo ordinário (cíveis, penais, trabalhistas etc.), quando a solução do
pleito principal esbarra na falta de lei ou ato normativo que aborde, total ou
parcialmente, determinado tema jurídico.
Na hipótese da citada omissão caracterizar ilícito praticado por Poder
Político, caberá ao membro do Poder Judiciário o dever de responsabilizar o
respectivo ente público pela falta normativa, com o propósito de assegurar o
“projeto de futuro” estabelecido pela Constituição dirigente brasileira (Cf.
CANOTILHO, 2001, p. 455-459), sobretudo quanto à promoção de direitos
socioeconômicos.
Ressalta-se que, apesar da existência de ações apropriadas para a
verificação das omissões inconstitucionais, como a Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), no tocante às omissões em
abstrato, e o Mandado de Injunção (MI), para omissões em concreto, o
presente artigo procurar destacar como essa mesma verificação pode
ocorrer em ações judiciais comuns, discutindo deficiências na regulação de
normas constitucionais para o específico fim de solucionar um caso
concreto.
Em vista disso, o artigo analisa um caso cível[249] que tramitou na
Vara Federal de Tucuruí-PA, a Ação de Reintegração de Posse do Programa
Minha Casa Minha Vida “Cristo Vive”, movida pela Caixa Econômica
Federal em face dos ocupantes irregulares do terreno. Embora
processualmente ordinário, o caso revelou graves omissões
inconstitucionais envolvendo a promoção do direito social à moradia
popular (art. 6º, CR), que obstaculizavam a pacificação do conflito. A
dificuldade impôs ao magistrado aplicar método de atuação constitucional
destinado a suprir a omissão no tocante ao caso concreto.
Explica-se como a abertura do processo de interpretação da
Constituição à sociedade, mediante a adoção de institutos como amicus
curiae e audiência pública, foi fundamental para a definição da norma de
decisão. Com efeito, o uso de tal metodologia favoreceu a apreensão dos
fatos socioculturais em testilha, estimulando as partes a celebrarem acordo
judicial que, além de suprir as omissões inconstitucionais, eliminou o
conflito e gerou a retomada da política pública imobiliária.
1. A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DO MAGISTRADO DE
PRIMEIRA INSTÂNCIA COMO EXERCÍCIO DE “EXPLICAÇÃO
DO DIREITO” AO CASO CONCRETO
A atuação constitucional do magistrado de primeira instância percorre
um caminho que não se encerra com o uso da linguagem técnico-jurídica,
mas depende de uma inevitável “compreensão do homem comum”, que lhe
ajude a desvendar as complexidades fáticas, bem como a acompanhar o
crescimento do progresso social e científico (COPETTI NETO, 2015, p.
186).
Nesse passo, o ato de sentenciar é, antes de tudo, um “instrumento de
informação e comunicação” que, ao invés de se ligar diretamente a
problemas de mera especulação abstrata, narra os “problemas oriundos das
regulações sociais, das composições de conflitos, da proteção dos direitos”,
com o propósito útil de assegurar a convivência pacífica da comunidade
(COPETTI NETO, 2015, p. 186).
Trata-se de dever do magistrado de primeira instância perseguir a
norma de decisão mediante a “arte” de aproximar a Constituição das
peculiaridades do conflito, construindo os fundamentos materiais que
explicarão a aplicação do direito ao caso concreto, uma vez que naquela
Carta “estão as respostas que oferecem ‘janelas de oportunidades’ para uma
versão melhor do país” (BRITTO, 2018).
Ainda que, na sentença de primeiro grau, o magistrado examine a
questão constitucional contemporânea como mera questão incidental ou
prejudicial ao objeto principalda demanda, o citado ato decisório não se
reservará apenas ao interesse das partes formais do processo. Pelo contrário,
ao exprimir atuação evidentemente constitucional, a sentença transforma-se
em ato de intervenção na deliberação democrática cuja motivação expressa
o entendimento do juiz no tocante à ponderação dos direitos fundamentais
sob tensão, com o escopo direto e imediato de justificar a decisão prolatada
(ROSSI, 2015, p. 139).
Ou seja, os destinatários de tal sentença já não são somente autor e réu,
ou seus advogados, e sim a comunidade constitucional, o que impõe, com
maior rigor, a adequação da linguagem da sentença para pô-la, além do
tecnicismo, conforme o contexto em que se desenvolvem os debates da
esfera pública (MARTÍNEZ, 2015, p. 184).
Com efeito, se no Estado Absoluto a sentença era um mero “ato de
autoridade” do monarca e no Estado Liberal – especialmente no cenário
pós-revolução francesa – um mero “ato de aplicação” da lei (enquanto
expressão da vontade geral e principal fonte do direito); no Estado
Constitucional a sentença torna-se um “ato de explicação” do direito, que se
dedica a, democraticamente, transparecer as razões públicas pelas quais os
juízes chegam à solução para um caso concreto (MARTÍNEZ, 2015, p. 184-
185), buscando alcançar “aceitabilidade social[250]“ (ROSSI, 2015, p. 139)
ou “a convivência pacífica entre os iguais” (COPETTI NETO, 2015, p.
187).
Tudo isso revela que o magistrado de primeira instância deve,
antecipando-se aos tribunais, aliviar o atual descompasso de ilegitimidade
entre a atuação judicial e necessidades sociais, adotando, inclusive, estudos
e métodos de pesquisa ligados às diversas áreas do conhecimento humano
(matemática, sociologia, biologia, medicina etc.) para que a instrução
processual, efetivamente, absorva as complexidades fáticas do caso
concreto e anteceda uma sentença judicial imbuída de reconciliar a
sociedade sob conflito, sobretudo quando o Poder Político não se dedica a
realizar esse papel.
No tocante ao tema dos direitos sociais previstos na Constituição, por
exemplo, a melhor atuação dos juízes corresponde à atividade de controle
dos atos de planejamento e execução das respectivas políticas públicas, de
responsabilidade do Legislativo e Executivo, avaliando se os poderes
políticos cumprem com a missão de fazê-las de maneira apropriada.
Tal atividade de controle, no entanto, não pode ser empregada
eficazmente sem o auxílio de especialistas, de órgãos ou entidades com
representatividade adequada e de segmentos da sociedade interessados em
prestar colaboração ao juízo, pois o direito não é dotado de preconcepções
suficientes para captar os elementos metajurídicos que tangenciam os casos
difíceis (CARROZZA, 2015, p. 200). Por essa razão, cada vez mais os
casos difíceis demandam a assimilação de multiperspectivas linguísticas
que esclareçam a realidade constitucional. Em vista disso, o direito
brasileiro tem acolhido instrumentos processuais destinados a cumprir tal
função, como a perícia interdisciplinar (art. 156, CPC), o amicus curiae
(art. 138, CPC) e a audiência pública (art. 138, II, CPC).
Esses instrumentos autorizam que o magistrado obtenha o profundo
convencimento sobre a qualidade da ação ou omissão praticada pelo Poder
Público, em face de um determinado caso concreto. Ante a constatação do
cumprimento, o ator judicial tenderá a exercer a autocontenção judicial, isto
é, decidir pela não intervenção em deferência às ações e medidas já
dispensadas pelo legislador ou administrador público. No entanto, se
verificado o descumprimento, deve desempenhar função jurisdicional
equilibrada, avaliando a maneira mais proporcional de compensar a
injustiça praticada pelo outro poder, sob pena de, pelo excesso ou pela
insuficiência de providência satisfatória, pôr em risco a visão de democracia
contida na Constituição.
O juiz constitucional deve operar como um “ouvinte-ativo” dos
elementos fáticos para, em seguida, ponderá-los e justificá-los segundo os
princípios jurídicos da Constituição. Dessa forma, estimula-se o “debate
argumentativo entre as posições do conflito” e induz-se o reconhecimento
da sociedade quanto ao conteúdo da sentença a ser prolatada (FRAZÃO,
2017, p. 124 e 125).
Com essa postura de “humildade” para com o conhecimento
desconhecido, poderá o magistrado fazer com que as partes evitem propor
recursos e que sua sentença sirva de modelo para outros casos semelhantes.
Isto é, a base para legitimar decisões judiciais de maneira a não haver
interesse em uma reapreciação da demanda por instancia superior está na
“confiança do atuar jurídico”, na aceitação do caminho percorrido como
correto.
Reforça-se que a explicação do direito ao caso concreto só será
possível a partir da adoção de um método de investigação multidisciplinar
que apreenda “temáticas fora do âmbito e da bibliografia específica do
Direito” (CUNHA, 2011, p. 3) e prepare o magistrado, ainda, a valer-se
desse conhecimento técnico adquirido adequadamente, dando-lhe a devida
utilidade à resolução do problema judicial.
2. A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA COMO PROJETO DE
FUTURO E O ENFRENTAMENTO EM CONCRETO DAS
OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS
No Brasil, a Justiça Constitucional tem se notabilizado pela defesa do
projeto de futuro previsto na Constituição de 1988, qual seja, a dar
cumprimento às normas constitucionais nela contidas, ainda que,
eventualmente, sofram resistência dos Poderes Políticos.
Não se trata de uma missão simples, pois o que está em jogo não é o
conceito de democracia enquanto um mero comando formal ou de
procedimento. Pelo contrário, avista-se com isso a democracia sob o
aspecto material ou de conteúdo, fruto ou expressão dos princípios da
Constituição; é um conceito dinâmico conforme a vida da sociedade, sua
diversidade, evolução e progresso (cultural, científico e tecnológico) (DAL
CANTO, 2016, p. 1).
Com o advento da citada Constituição, nascida a partir do fim do
regime de exceção militar a que o país foi submetido (1964-1985), o Poder
Judiciário assumiu a tarefa de garante do novo regime constitucional, o qual
contemplou uma carta de direitos fundamentais bastante progressista, que
mais exprimia um modelo de “como o país almeja ser” do que “como, de
fato, se apresentava”. O intuito era transformar o Brasil em um lugar com
mais diretos efetivamente reconhecidos, inclusive os de cunho social.
A propósito, o inconformismo com a condição periférica no tocante ao
desenvolvimento socioeconômico da sociedade brasileira levou doutrinares,
como Tavares, a reconhecer que a Constituição consistia em mais do que
um mero instrumento normativo, atuando como principal veículo de
modificação da realidade nacional e de redução das desigualdades entre os
seus cidadãos (TAVARES, 2012, p. 2), mediante a previsão de um amplo
programa de direitos sociais (vide art. 7º, CR).
Decerto, a própria matriz de valores escolhida pelo constituinte para
justificar o novo momento constitucional (entre eles a “dignidade humana”,
o “pluralismo político” e a “não-discriminação por motivo de raça, sexo,
cor, idade etc.”) esclarece como o conceito de justiça social deveria ser
encarado a partir de então: mais inclusivo e civilizatório.
Ocorre que, do ponto de vista pragmático, o Poder Político, a despeito
de consistir nos agentes competentes para regular as previsões
constitucionais e cumprir as metas administrativas inerentes à sua
concretude (TAVARES, 2012, p. 44), jamais se mostrou, verdadeiramente,
disposto a realizar as transformações democráticas aspiradas pelo
constituinte.
Com efeito, uma atmosfera de elitismo político ainda restringe a
atuação do legislador e do administrador público em relação a temas
socioeconômicos, especialmente quando voltados à assistência exclusiva de
grupos de minorias. Nesse contexto, as políticas públicas tendem a não
ocorrer com o engajamento esperado, a menos que recebam o apoio dos
grupos sociais dominantes, os quais são os que, de fato, financiam as
campanhas eleitorais e exercem, graças a essa condição, pressão econômicapela manutenção do status quo (FRAZÃO; SILVEIRA, 2017, p. 136).
A propósito, essa realidade pátria é bastante peculiar, na medida em
que faz com que seu Legislativo seja, historicamente, menos progressista do
que os Poderes Legislativos de nações primeiro mundistas, como as
europeias e a dos Estados Unidos (BARROSO, 2017).
Diante disso, a temática das omissões inconstitucionais vem recebendo
cada vez mais a atenção do Poder Judiciário brasileiro, pois, se o legislador
ou o Poder Político não empreende a regulação ou medida jurídica
reclamada pela Lei Maior, a consequência natural revela-se na
judicialização da questão, especialmente por meio de ações próprias para
tanto: a ADO e o MI.
Prova disso é que o STF, a partir dos anos 2000, passou a desempenhar
um papel ativo no tocante à correção de tais omissões, sobretudo àquelas
decorrentes de ofensa direta à Constituição, denominadas pela doutrina de
omissões normativas (TAVARES, 2016, p. 6-7). Essa posição do Tribunal
serviu, aliás, de paradigma para outras Cortes Constitucionais e como
objeto de estudo à doutrina estrangeira da Justiça Constitucional
(MENDES, 2010).
Em relação às omissões não-normativas, caracterizadas pela falta de
medidas concretas da administração pública atinentes à execução de uma
política pública existente, Tavares assinala que, até o ano de 2005, o STF
não as admitia como objeto de ação de controle de omissão, sob a alegação
de que representariam apenas um “problema de ilicitude
infraconstitucional”, veiculáveis, assim, por meio de ações de ilegalidade
por omissão (TAVARES, 2016, p. 6-7).
Entretanto, Tavares já entendia que essa jurisprudência defensiva do
STF era incompatível com o texto constitucional, uma vez que “a
Constituição do Brasil faz expressa referência a ‘omissão de medida’, sem
qualquer restrição de qual medida (não se fala, por exemplo, em ‘omissão
de medida normativa’)”. Para o autor, a ADO, desde sua previsão (art. 103,
CR), deveria servir de foro para o controle de omissões tanto normativas
quanto não-normativas, a citada discussão só perdeu a relevância com o
advento da Lei n. 12.063/2009, a qual previu expressamente a possibilidade
de a ADO ser ajuizada para forçar o cumprimento do “dever constitucional
[...] quanto à adoção de providência administrativa” (art. 12-B, I, da citada
lei) (TAVARES, 2016, p. 55).
Outra inovação relevante da Justiça Constitucional no tocante ao
assunto foi a criação de uma espécie de microssistema de controle das
omissões inconstitucionais, o qual promoveu o diálogo de conexão entre os
procedimentos das ações de ADO e MI, conferindo-lhes maior alcance no
tocante à eficácia.
Como exemplo, vale citar o “novo perfil do mandado de injunção”
desenvolvido pela jurisprudência do STF, dotado da possibilidade de
atribuir efeitos ultra partes ou erga omnes às suas decisões, a depender do
interesse público envolvido e até que sobrevenha a lei que discipline,
definitivamente, o tema. Apesar das eventuais críticas quanto ao fato de o
provimento judicial invadir, ainda que provisoriamente, o raio de
competência do legislador, este, curiosamente, ratificou tal método de
solução judicial ao introduzi-lo como preceito normativo da recente lei do
mandado de injunção (vide art. 9º, Lei n. 13.300/2016).
Em complemento, Tavares entende que outras ações judiciais de
natureza concreta (como ações ordinárias ou ações civis públicas), não
concebidas especialmente com o propósito de resolver omissões
inconstitucionais, também servem para constatá-las na espécie. Com efeito,
os impasses gerados pela omissão injusta à resolução de um caso concreto
podem ser refreados mediante solução constitucional praticada pelo
magistrado de primeira instância, induzindo a formação de precedentes ou
levando os atores do Estado a suprimirem a deficiência trazida pela omissão
inconstitucional, de maneira equivalente ao que possibilita o controle
abstrato de constitucionalidade (TAVARES, 2016, p. 53).
Como assinala Tavares, a falha do papel político do Estado chama o
juiz constitucional “a socorrer parcela da população que pleiteia acesso a
direito básicos como ‘leitos em hospitais, medicamentos para
sobrevivência, vagas em creches e escolas, além de direitos de previdência
e assistência social, que simplesmente são negados administrativamente’”
(TAVARES, 2016, p. 52).
O sistema de distribuição de competências entre os poderes do Estado
não pode servir para justificar o descumprimento da Constituição. Assim, se
o legislador não se interessar em promover o direito social, o sistema de
curadoria constitucional reagirá para assegurar a pretensão ao
jurisdicionado por meio da sentença judicial. A sociedade e a Constituição
devem caminhar em perfeita simetria, a fim de que o direito permaneça
capaz de resolver os conflitos da sociedade.
Ademais, outros temas correlatos à justiça social, que digam respeito
ao direito das minorias, ao pluralismo e à diversidade cultural, se não
tratados pelo Poder Legislativo, devem ser objeto de atuação da Justiça
Constitucional, ainda que por meio do enfrentamento em concreto dos
magistrados de primeira instância, qualquer que seja o tipo de ação judicial
em que se verifique a respectiva omissão inconstitucional.
A atuação dos citados magistrados em se tratado das omissões
inconstitucionais de direitos sociais, porém, não pode ser excessiva nem
insuficiente, mas equilibrada e razoável, sob o risco de a Justiça
Constitucional abusar da sua competência e tornar-se uma ameaça à
Constituição.
3. A ATUAÇÃO CONSTITUCIONAL NO “CASO CRISTO VIVE”:
UMA DEMANDA JUDICIAL APARENTEMENTE SIMPLES, MAS
REVELADORA DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL DE GRAVE
REPERCUSSÃO SOCIAL
Nos tópicos acima, foram apresentadas breves considerações teóricas
que subsidiam a atuação constitucional do magistrado de primeira instância.
Agora, o comportamento de juiz constitucional será observado perante o
estudo de um caso prático: o “Caso Cristo Vive”.
Trata-se de uma ação cujo pedido principal apresenta-se como um easy
case (a reintegração de posse de um imóvel público urbano federal). No
entanto, antes de resolvê-lo, exige-se, por prejudicialidade, o exame de um
hard case, presente na verificação de omissões inconstitucionais (falta
parcial de lei e ação administrativa) que impedem a realização de política
pública de moradia popular – classificada dentro do programa do governo
federal Minha Casa, Minha Vida (PMCMV) – a ser feita no mesmo imóvel
objeto do pedido de reintegração.
Sob o aspecto jurídico, a Constituição de 1988 assegurou o direito
social à moradia (art. 6º) como um direito fundamental, estabelecendo um
papel atencioso do Estado no tocante à redução do déficit habitacional do
país, sobretudo nas suas regiões mais pobres.
No intuito de dar concreção a esse compromisso constitucional, o
governo federal, por meio da empresa estatal Caixa Econômica Federal –
CEF, operadora do PMCMV, iniciou em 2012 a execução do citado
programa na cidade de Tucuruí, denominado de conjunto habitacional
Cristo Vive.
A política foi idealizada visando à entrega de um bairro residencial
contendo mil casas populares, destinadas às famílias de baixa renda, sem
moradia própria, cadastradas junto ao órgão de assistência social da
prefeitura e classificadas segundo os critérios do programa. Em
complemento, a CEF também passaria a oferecer linhas de crédito com
juros reduzidos para que tais famílias pudessem financiar o imóvel de
maneira facilitada. O custo total da obra foi orçado, inicialmente, em
cinquenta e um milhões de reais (REDE LIBERAL, 2015b) e a data de
término do empreendimento foi prevista para 16/09/2012 (GOVEIA;
ISHIHARA; LIMA NETO, 2017, p. 1).
A despeito de CEF ter contratado uma empresa especializada (EFECE)
em executar projetos imobiliários dessa natureza, a obra não teve a
evolução esperada, tendo sido marcada por inúmeras falhas técnicas de
infraestrutura e habitação. Além disso, a citada empresa abandonou “o
canteiro de obras no período de janeiro de 2014” e a empresa que a sucedeu
(TECHCASA) tambémSTF, que o tem justificado por considerar
impossível impor ao legislador a feitura de qualquer lei. Esse entendimento
está baseado no princípio constitucional da separação e harmonia de
poderes, bem como no respeito ao chamado “tempo político” das instâncias
eleitorais. É sabido, contudo, que essas justificativas têm gerado grande
atrito com as aspirações sociais, deslegitimando o Parlamento.
O mesmo entendimento é aplicado parcialmente ao Poder Executivo,
exatamente quando a omissão deste ocorre dentro do processo legislativo.
Assim, por exemplo, nos casos em que a iniciativa privativa de projeto de
lei é do Presidente da República e ele não inicie o processo legislativo ao
qual está obrigado (lembro que há casos nos quais o Presidente está
obrigado a iniciar esse processo legislativo, como o caso da revisão da
remuneração dos servidores públicos, que deve ser anualmente realizada).
Evidentemente tal posicionamento, assumido pelo próprio STF, acaba por
frustrar as expectativas depositadas nessa ação e, sobretudo, no papel de
resguardo social atribuído à Corte.
Considero esse posicionamento restritivo do STF como sendo
extremado e inadequado. Não se deve esquecer que seu principal
fundamento é retórico (cláusula da separação de poderes, que não deixa de
ser uma cláusula interpretada pelo próprio STF, que tem servido, ao longo
da História do Direito a longos e insuportáveis formalismos[40]). Ademais,
caso se continue a emprestar esse entendimento restritivo à ADO, a
consequência será transferir para a ADPF uma inovação que deveria ser da
ADO. Aliás, foi exatamente esse o raciocínio feito no julgamento de
admissibilidade da ADPF n. 4[41].
Como já afirmei em outra oportunidade a “questão da possível
transferência do locus da inovação para outra ação, a também inovadora
ADPF, demonstra que essa ação pode substituir a ADO, esvaziando sua
utilidade justamente em virtude dessa interpretação jurisprudencial
restrita”[42]
Em julgamento mais recente, na análise da Ação Declaratória de
Inconstitucionalidade por Omissão n. 3.682/MT[43], o Supremo Tribunal
Federal procedeu a um avanço para além da mera certificação da
inconstitucionalidade. Foi reconhecida a mora legislativa e conferido prazo
de 18 (dezoito) meses para que o Congresso Federal “adote todas as
providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever
constitucional imposto pelo art. 18, § 4º da Constituição”[44]. Ainda que
não tenha uma força cogente, o prazo serve para constranger o Poder
Legislativo perante a sociedade.
É possível, contudo, que após o julgamento do MI 670[45], no qual o
STF mudou seu posicionamento sobre os efeitos da decisão que combate a
inconstitucionalidade por omissão em concreto, que também modifique seu
posicionamento para o caso do combate abstrato à omissão, via ADI.
Uma possível mudança de posicionamento, mas que ainda depende de
decisão[46], pode ter sido iniciada no caso da ADO n. 25 (Plenário, Rel.
Min. Gilmar Mendes, j. 30.11.2016). Nessa decisão o STF julgou
procedente a ação e, com isso, determinou a criação de Lei Complementar
para realizar o artigo 91 do ADCT (repasse aos Estados e Distrito Federal
de uma compensação decorrente de isenções de ICMS, no caso, de ICMS
relativo a operações de exportação). O STF concedeu prazo de 12 (doze)
meses para a promulgação dessa Lei Complementar de que trata o aludido
artigo do ADCT, sob pena de, após esse prazo, o valor a ser transferido e as
cotas de cada ente da Federação passarem a ser definidos pelo Tribunal de
Contas da União, garantindo-se o exercício do direito mesmo em caso da
permanência da omissão. O citado prazo, contudo, esgotou-se sem que
houvesse sido promulgada a necessária Lei Complementar, conforme
determinado pelo STF. Diante disso, a União, mesmo com o trânsito em
julgado da ADO, solicitou o desarquivamento da ação e a prorrogação do
prazo para a edição da Lei Complementar por mais 24 (vinte e quatro)
meses, reconhecendo o descumprimento dos termos decisórios. O Estado do
Pará, na qualidade de autor da ação, assim como outros Estados que
atuaram no processo como amici curiae, manifestaram-se novamente, desta
vez para contraditar o incabível pedido de prorrogação de prazo. Os Estados
de Minas Gerais e Maranhão chegaram a pedir o imediato cumprimento do
acórdão do STF, com a expedição de ofício para que fosse acionado o
Tribunal de Contas da União. Trata-se, como se vê, de transferência
constitucional provisória e emergencial de competência legislativa
originalmente atribuída, pela Constituição, a um Poder inerte, que foi
reincidente na inércia inconstitucional mesmo após a sua “condenação”.
Na doutrina brasileira destaca-se a importante reflexão, a esse
propósito, de Walter Claudius Rothenburg, em obra dedicada ao tema, na
qual o autor propõe, como alternativa, a destituição provisória do sujeito
omisso (geralmente o Parlamento brasileiro), com a conjugada indicação de
outro, para implementar a vontade constitucional. Nas suas palavras, “não
tendo o constituinte, ao disciplinar os efeitos da ação de
inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, § 2º), determinado a que
‘Poder’ será dada ciência para a adoção das providências necessárias a
colmatar a lacuna constitucional, pode o encarregado dessa fiscalização de
constitucionalidade (Supremo Tribunal Federal) determinar o destinatário –
dentro de opções que o sistema constitucional positivado ofereça. Assim,
para ilustrar, uma omissão do Poder Legislativo federal pode redundar em
ciência ao Legislativo de alguma outra unidade da federação”[47].
Em se tratando de omissão inconstitucional não do Parlamento, nem de
nenhum dos “Poderes”, mas sim da Administração Pública, outra foi a
solução adotada diretamente pela Constituição. Em tais casos, o Texto
Constitucional é taxativo e não deixa margem para preocupações jurídicas
pelo STF. Este pode e deve determinar o prazo de trinta dias para que a
omissão seja cumprida, sob pena de responsabilidade daquele que
desatender ao decisum. A nova disciplina legal prevê, contudo, que as
providências, nessa hipótese, devam ser adotadas no prazo de 30 dias “ou
em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal tendo
em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público
envolvido” (art. 12-H, § 1º da Lei n. 9.868/1996, incluído pela Lei n.
12.063/2009). É, contudo, questionável se a legislação poderia estabelecer
essa regra, contra determinação expressa da Constituição do prazo máximo
de 30 dias. A previsão é, para dizer o mínimo, desnecessária, quando não
inconstitucional, se nela estiver compreendida a dilação do prazo a juízo
exclusivo do STF. Aliás, independentemente de comando constitucional
expresso (como há no caso), podemos dizer que não é concedido ao
legislador a capacidade de autorizar outros órgãos a manterem ou
perpetuarem a situação de inconstitucionalidade. Neste caso a lei incide em
incompatibilidade ainda maior, pois a norma constitucional é expressa
quanto ao prazo máximo.
Resta, neste ponto, esclarecer se a cominação de prazo nos mesmos
termos pode ser estabelecida inclusive quando se tratar de edição de ato
normativo. A resposta há de ser positiva, desde que o ato seja de
responsabilidade de órgão administrativo, e não de “Poder”. Assim, por
exemplo, sobre a falta de decreto do Poder Executivo ou de “portaria” de
Ministro de Estado não incide esta parte da norma constitucional. O critério,
portanto, é simples: saber se se trata de órgão da Administração ou de órgão
de Governo. Esta conclusão, contudo, há de ser aplicada apenas às
hipóteses de omissão de ato normativo. Em se tratando de ato meramente
administrativo, é dever impor prazo de trinta dias para cumprir a
Constituição, sob pena de descumprimento de obrigação de fazer específica
determinada por decisão judicial (e amparada na Constituição).
2.2. O caso dos poderes ampliados da Corte na ADPF
Foi pioneira, no STF, a voz do Ministro Celso de Mello no realçar que
a existência de outros meios processuais, por si só, não basta para que
incidanão conseguiu atender as expectativas do contrato,
mantendo o empreendimento aquém do estado de qualidade desejado.[251]
Com efeito, a construtora TECHCASA só retomou a execução das
obras do Cristo Vive no mês de janeiro de 2015, permanecendo ativa até a
primeira quinzena do mês de junho do mesmo ano, quando ocorreu a
paralisação das obras por iniciativa dos funcionários da construtora, que
alegavam que não estavam recebendo seus salários (GOVEIA; ISHIHARA;
LIMA NETO, 2017, p. 1).
A situação gerou um quadro de abandono preocupante, levando o
Jornal Liberal 1ª Edição, de 14 de julho de 2015, veiculado pela TV Liberal
de Belém-PA, a noticiar que isso simbolizava “o descaso do Poder Público
com a população”. Decerto, enquanto os moradores da cidade
demonstravam-se descrentes com a capacidade estatal de retomar as obras,
o estado do imóvel revelava-se deplorável: “o mato já invadiu os quintais
das casas; algumas unidades já possuem rachaduras que prejudicam a
estrutura do imóvel” (REDE LIBERAL, 2015).
A CEF chegou a reconhecer a responsabilidade pela má operação da
política pública (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2017, p. 45), sobretudo
pelo fraco desempenho dos dois contratos que celebrou para a construção
do empreendimento, o que, lamentavelmente, contribuiu para o fato do
abandono.
O imóvel público permaneceu vazio até 04/09/2015, quando
movimentos populares ocuparam todas as casas do empreendimento
imobiliário indevidamente (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2017, p. 25).
Desde então, cerca cinco mil pessoas passaram a viver de forma precária no
local.
Ainda em 11/09/2015, a CEF propôs ação de reintegração de posse
para reaver a posse das unidades habitacionais, requerendo a concessão de
liminar para que a ordem de desocupação fosse imediatamente expedida.
Além disso, pediu a responsabilização dos ocupantes pelos danos
eventualmente causados ao imóvel.
Recebida a demanda, o juízo federal da Vara Única de Tucuruí acolheu
o pedido liminar e determinou que as famílias desocupassem os imóveis
imediatamente, visando a devolvê-los ao Poder Público, sob pena de
cumprimento forçado mediante o auxílio policial.
Ocorre que, mesmo com a resistência dos populares em desocupar o
bem público, a execução da liminar não pôde se efetivar prontamente,
devido à falta ou baixa estrutura das instituições policiais na região de
Tucuruí-PA, valendo citar: a ausência da instituição da Polícia Federal (cuja
unidade mais próxima está sediada em Marabá-PA) e as precárias condições
de funcionamento da Polícia Militar de Tucuruí-PA, que dentre outras
dificuldades, possui baixíssimo número de oficiais e soldados, que, à época,
se revelava incapaz de auxiliar eficazmente o Poder Judiciário da União na
reintegração simultânea de tantas unidades habitacionais[252].
Antes que a Justiça Federal pudesse solucionar tal impasse, os
ocupantes do Cristo Vive obtiveram uma liminar, em sede de agravo de
instrumento, suspendendo a ordem de reintegração, em 21/10/2015. O
relator do recurso de agravo acolheu o pedido suspensivo, sob o argumento
de que a reintegração estaria ocorrendo sem planejamento social adequado
e que isso implicaria ofensa à dignidade humana.
Mesmo após a suspensão da ordem liminar de reintegração, os
problemas sociais relacionados à ocupação irregular permaneceram
presentes e, naquele momento, o direito infraconstitucional já não oferecia
resposta para pacificar o conflito. De fato, o Poder Judiciário estava diante
do seguinte dilema: não era possível retirar os cerca de cinco mil ocupantes
mediante ordem “pura e simples” de desocupação (o que, provavelmente,
agravaria os riscos à ordem social e à integridade física das pessoas
envolvidas); tampouco retomar a obra do PMCMV sem que tal impasse
fosse resolvido.
Como alternativa, o magistrado de primeira instância empregou
método de atuação constitucional para a resolução da demanda, qual seja,
considerando que a questão constitucional relacionada à não implementação
da política pública prejudicava a discussão sobre reintegração de posse do
imóvel, o magistrado instaurou uma fase de instrução processual específica
para discutir a citada questão prejudicial.
Na prática, a elucidação do incidente constitucional tornava-se mais
importante do que o próprio pedido principal da demanda. A ação de
reintegração de posse estava prejudicada por questões de omissão
inconstitucional imputadas contra o Poder Público. Isso exigia do Poder
Judiciário a adoção de método de trabalho voltado à abertura do processo
judicial, no intuito de que o conflito pudesse ser totalmente conhecido e
resolvido, com a conclusão do PMCMV e a efetiva entrega das casas aos
socialmente necessitados.
3.1. Identificação das omissões inconstitucionais no caso concreto
Para alcançar o propósito acima transcrito, o magistrado traçou alguns
planejamentos iniciais, que o ajudaram a sanear o feito e a estabelecer o
perfil de norma de decisão que adotaria como premissa. Primeiramente, o
magistrado resumiu a questão constitucional na seguinte problematização:
quais as questões constitucionais que impedem a realização da política
pública de moradia popular, no “Caso Cristo Vive”? Como resposta, foi
possível detectar a existência de duas omissões inconstitucionais.
A primeira delas se pauta em uma omissão inconstitucional parcial
indireta (ou omissão ilegal direta) quanto à não adoção de atos materiais
suficientes ao cumprimento da política pública social disciplinada pela Lei
do PMCMV (Lei n. 11.977/2009). Isso prejudica a realização do direito à
moradia previsto no art. 6º da CR, pois a omissão do Executivo impede que
tal norma constitucional alcance a plenitude dos seus efeitos (TAVARES,
2016, p. 7).
Apesar de se tratar de uma omissão inconstitucional, admite-se que ela
é, em primeiro lugar, contrária à própria lei do PMCMV e indiretamente
violadora da Constituição, uma vez que o legislador já disciplinou a política
pública e é a falta de atos meramente executórios que interrompem o direito
constitucional.
Decerto, tal omissão indireta não seria admissível como objeto de
ADO, mas, tendo em vista que o exame se dá no bojo do controle difuso de
constitucionalidade, cujo espectro de admissibilidade de matérias é mais
amplo do que na via estreita das ações constitucionais típicas, entende-se
que a invalidade por omissão seja conhecida e receba o mesmo tratamento
dado às omissões inconstitucionais diretas (TAVARES, 2016, p. 7).
Portanto, a falta dos atos executórios sob a responsabilidade da CEF, além
de ser considerada contrária à lei, também ofende com igual intensidade a
vontade constitucional.
A segunda omissão inconstitucional parcial se dá em razão de a lei do
PMCMV não prever um plano de ação emergencial para situações de crise
ou de invasão, que autorize o agente operador do programa (CEF) a adotar
protocolos especiais voltados para prevenir ou remediar conflitos
inesperados, como no caso de invasão, agindo eficazmente para assegurar o
cumprimento da política pública.
Ora, há inúmeros exemplos, por todo o país, em que imóveis do
programa Minha Casa, Minha Vida são alvo de invasões antes de
concluídas as obras ou entregues as unidades residenciais[253]. Isso reflete
o não atendimento do programa federal e desperdício de dinheiro público.
Em verdade, como reconhecido pelos representantes do PMCMV
(CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2017, p. 35-36), não há autorização legal
para que a agente operadora realize ações fora do protocolo padrão de
atuação visando a evitar que o programa fracasse em razão das
peculiaridades do contexto local.
Em Tucuruí, por exemplo, onde mil casas inacabadas foram invadidas,
o cumprimento da liminar de reintegração poderia não se perfazer devido à
falta de policiamento para fazê-lo ou, ainda que a convocação de policiais
lotados em outra região cooperasse para que o imóvel fosse reintegrado, se
não retomadas as obras imediatamente, uma nova invasão poderia acontecer
em semanas, assim que a polícia se desmobilizasse do local.
Assim, a falta de previsão legal autorizando a adoção de protocolosa cláusula da subsidiariedade e se afaste o cabimento da ADPF. Não
porque estes outros meios (comuns) devam ser pura e simplesmente
(arbitrariamente) desconsiderados no teste da subsidiariedade, mas
exatamente porque é necessário analisar a eficácia dos instrumentos e não
os instrumentos em si; para recusar a ADPF é imprescindível que o
instrumento judicial apresente real eficácia (alcance jurídico e produção dos
resultados desejados) para sanar a lesividade. E este é o sentido da
subsidiariedade que deve ser adotado. Nas suas palavras:
(...) o princípio da subsidiariedade não pode – e não deve – ser invocado para impedir o
exercício da ação constitucional de arguição de descumprimento de preceito fundamental,
eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente
objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores essenciais e de preceitos
fundamentais contemplados no texto da Constituição da República.
Se assim não se entendesse, a indevida aplicação do princípio da subsidiariedade poderia
afetar a utilização dessa relevantíssima ação de índole constitucional, o que representaria,
em última análise, a inaceitável frustração do sistema de proteção, instituído na Carta
Política, de valores essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos básicos, com grave
comprometimento da própria efetividade da Constituição (ADPF 17 AgRg/AP, Min. rel.
Celso de Mello, j. 5-6-2002).
A tese é aplicável no contexto do sistema de proteção dos direitos
fundamentais. Dentro desse universo específico é preciso aquilatar a real
eficácia das medidas acaso existentes, na realização de direitos, valores e
preceitos básicos.
Seguindo referida tese, o STF, por maioria, admitiu a ADPF 4, ajuizada
pelo Partido Democrático Trabalhista em face da Medida Provisória n.
2.019-1, de 20-4-2000, que dispôs sobre o valor do salário mínimo no
Brasil. De acordo com a tese que prevaleceu, a ADI por omissão – cabível,
prima facie, para contestar a suficiência do salário mínimo –, com sua
natureza constitutiva de apenas uma mora legislativa oficial, não seria capaz
de tornar efetivo o direito constitucionalmente assegurado de um salário
mínimo capaz de assegurar as necessidades do trabalhador e sua família
(como efetivamente não foi). A ADPF seria, nessa linha de pensamento,
uma medida judicial capaz de gerar novos efeitos[48], para além dos efeitos
atribuídos pelo art. 103, § 2º, da Constituição do Brasil, à ADI por omissão
(que se reduziu, na jurisprudência da Corte, ao efeito de dar ciência ao
poder competente de sua inércia e conceder-lhe um prazo não obrigatório
para suprir a omissão). A ADPF, assim, seria medida na prática eficaz para
sanar a lesão impugnada, no caso, lesão por omissão (ADPF/MC 4, Min.
rel. Ellen Gracie, j. 17-4-2002). Note-se o alcance da tese: admite-se a
ADPF mesmo havendo a previsão de uma ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, complementando o eventual efeito
(fraco) obtido nesta ação.
Nesse sentido, o voto do Min. rel. Cezar Peluso acabou por ser
esclarecedor: “a subsidiariedade de que trata a legislação diz respeito a
outro instrumento processual-constitucional que resolva a questão jurídica
com a mesma efetividade, imediaticidade e amplitude que a própria
ADPF”. Ou seja, se não houver esse outro instrumento, cabe a ADPF. E a
ação direta por omissão, como sabemos, não se tornou um instrumento
eficaz na jurisprudência do STF, embora essa seja uma posição que pode ser
alterada pela jurisprudência.
Todavia a referida ADPF terminou sem um desfecho de mérito. Em
julgamento posterior (Pleno, 02.08.2006, Rel. Min. Ellen Gracie), julgou-se
prejudicada a ADPF n. 4 por conta da edição de normas posteriores à norma
que consistia em seu objeto, a MP 2.019-1/2000.
3. O MANDADO DE INJUNÇÃO
3.1. Inovação constitucional
O mandado de injunção é mais uma das novidades trazidas pela
Constituição brasileira de 1988. É cabível sempre que a falta (omissão) de
norma reguladora torne inviável o exercício de direitos constitucionais.
Refere-se, portanto, à denominada “mora legislativa”, assim como a ação de
controle abstrato da omissão. Mas, diferentemente desta, pode ser proposta
por qualquer pessoa interessada.
O mandado de injunção está previsto constitucionalmente nos seguintes
termos: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e
à cidadania” (inciso LXXI do art. 5º).
Recentemente, foi editada Lei regulamentando o Mandado de Injunção,
em suas modalidades individual e coletivo. Trata-se da Lei 13.300 de 2016,
Lei do Mandado de Injunção. Todavia, mesmo antes da vigência da Lei o
Mandado de Injunção, não havia obstáculo à sua propositura, eis que o
dispositivo constitucional, que prevê o mandado de injunção, foi
considerado de aplicação imediata, independentemente de uma lei
específica. O entendimento do Supremo Tribunal Federal[49] foi o de
utilizar, no que coubesse, o rito do mandado de segurança, rito este que
ainda se aplica subsidiariamente nos termos do art. 14 da recente Lei do
Mandado de Injunção
Acerca das fontes que geraram a criação constitucional desse mandado
de injunção, encontra-se, na doutrina, séria controvérsia a respeito. Alguns
autores mencionam a injunction do Direito britânico. Pelas diferenças
(especialmente o fundamento) deste instituto com o brasileiro, não se deve
admitir essa aproximação. Há quem indique a injunction norte-americana.
Aqui, igualmente, as diferenças são substanciais[50].
Razão assiste a Roberto Pfeiffer[51] ao assinalar que o mandado de
injunção da Constituição de 1988 é instituto tipicamente nacional[52],
sendo as semelhanças com outros institutos de Direito estrangeiro
insuficientes para desses outros institutos pretender fazer decorrer o writ
brasileiro em sua específica formatação.
3.2. Limites do juiz no mandado de injunção
Como visto antes, o mandado de injunção objetiva combater a
morosidade do Poder Público em sua função legislativa-regulamentadora,
entendida em sentido amplo, para que se viabilize, assim, o exercício
concreto de direitos, liberdades ou prerrogativas previstas na Constituição.
Não são todas as espécies de normas constitucionais que autorizam o
ajuizamento de mandado de injunção, nem todas as espécies de omissões do
Poder Público podem ser combatidas pelo mandado de injunção. Nesse
sentido, fica aqui o mesmo questionamento fundamental feito a propósito
da criação da ADI por omissão: ao criar uma ação especialíssima para
combater a omissão, mas com restrições de cabimento, estaria o constituinte
a impedir que outras ações judicias fossem utilizadas para que o Judiciário
proferisse decisões de combate à inércia dos Poderes? Deixarei este
questionamento central para ser encaminhado mais adiante.
Quanto às normas que violadas por omissão permite a propositura do
mandado de injunção, é preciso que dependam de regulamentação.
Portanto, não cabe o mandado de injunção se a norma constitucional
invocada não depender de ato normativo posterior, ainda que esteja sendo
descumprida. Ou seja, é possível haver descumprimento de norma
constitucional, mas esse descumprimento não depender da edição de uma
norma. Nesse caso não é cabível o mandado de injunção, já que este,
diferentemente da ação direta, este mandado só ataca situações que
dependem de norma (regulamentadora).
Também não se admite o mandado de injunção quando se pretende
apenas que haja uma nova legislação para fins de modificar aquela já
existente, ainda que esta seja incongruente com a Constituição. Nesse
sentido, seguindo a senda constitucional, a Lei 13.300/2016 em seu art. 2º
caput admite o cabimento para a hipótese de “falta total ou parcial de
norma regulamentadora”. Mas a existência de norma regulamentadora
“ruim”, inconstitucional ou ilegal, faz com que o instrumento específico do
mandado de injunção não possa mais ser usado.
Da mesma maneira, não se admiteo mandado de injunção quando o
objetivo for o de obter do Poder Judiciário o pronunciamento acerca do que
seria a correta interpretação da norma regulamentadora existente. Vale,
aqui, a regra geral de que o Poder Judiciário não atende a consultas
interpretativas como objeto central de uma ação.
De outra parte, a omissão do Poder Público deve inviabilizar direito
constitucional. Mais uma vez o referido art. 2º, caput, da Lei também não
deixa margem de dúvida ao repetir o cabimento apenas quando a omissão
normativa “torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e
à cidadania”.
3.3. Competências judiciais para apreciar o mandado de injunção
Via de regra, o juiz competente é o juiz de primeira instância, mas há
questões de foro por prerrogativa de função.
Estabelece o art. 102, I, q, da Constituição Federal que compete ao
Supremo Tribunal Federal processar e julgar, em caráter originário, “q) o
mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for
atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara
dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas
Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais
Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal”.
De outra parte, consoante o disposto no art. 105, I, h, da Carta Federal,
competirá ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar,
originariamente, “h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma
regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da
administração, direta ou indireta, excetuados os casos de competência do
Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça
Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal”.
3.4. Alcance da decisão judicial
O Supremo Tribunal Federal, aplicando o instituto, concedeu-lhe
contorno bastante acanhado. Entendeu, inicialmente, que o mandado guarda
similitude com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, com o
que a procedência levaria apenas à comunicação do Poder responsável de
sua omissão, apontando a necessidade da adoção de medidas que supram a
falta cometida, ou, no caso de se tratar de órgão da Administração, a
decisão imporia sua atuação (normativa) em até trinta dias. Esse foi o
entendimento adotado pelo Min. Moreira Alves, proferido na questão de
ordem levantada no MI 107-3, acerca da autoaplicabilidade do mandado de
injunção:
Em face dos textos da Constituição Federal relativos ao mandado de injunção, é ele ação
outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5º, LXXI, dos
quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ação que visa a
obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver
caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de
que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que
adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, § 2º da Carta Magna), e de que se
determine, se se tratar de direito constitucional oponível contra o Estado, a suspensão dos
processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não
ocorreria se não houvesse a omissão inconstitucional (Min. Rel. Moreira Alves, DJ de 21-
9-1990, Ementário 1.595-1, original sem destaques).
Mais recentemente, mesmo antes da Lei 13.300/2016, a Corte Suprema
vinha entendo que, variando de acordo com a natureza da norma que
necessita da regulamentação legislativa, o Poder Judiciário poderia
determinar diretamente o Direito a ser aplicado para a situação concreta que
lhe houvesse sido submetida. Isso ocorreu no caso da imunidade prevista no
art. 195, § 7º, da Constituição[53]. Também admite que o Poder Judiciário
possa fixar um prazo certo para a edição da medida necessária, e, em caso
de desatendimento deste, assegurar ao interessado direito à indenização pela
impossibilidade de exercício ou concretização de um direito que lhe é
constitucionalmente assegurado.
Esta última tem sido a orientação mais comumente adotada pela Corte.
Assim, reconhece-se, diante da ciência do Congresso Nacional de que está
em mora e de sua recalcitrância, o direito de o interessado pleitear
indenização pelos danos decorrentes da impossibilidade de exercitar seu
direito constitucional tendo em vista a inércia legislativa abusiva.
O caso dos juros reais fixados pela Constituição em 12% ao ano
(anteriormente à EC n. 40/2003, que eliminou essa previsão constitucional)
retratam bem o contexto que venho descrevendo. Esse percentual não era
aplicado, porque o próprio Supremo Tribunal reconheceu tratar-se, no caso,
de norma que dependeria de lei para ser cumprida, e mais, dependeria de lei
que disciplinasse o sistema financeiro nacional. Isso fulminou o caráter
transformador desse dispositivo, que pretendia bloquear a financeirização
da economia brasileira e a exploração bancária de devedores que se
submetem a juros bancários escorchantes por falta de qualquer outra
opção[54].
Em outra decisão, o Supremo Tribunal avançara para reconhecer, após
vencido o prazo razoável para que o Congresso editasse a legislação
adequada, o direito de o interessado passar a gozar da imunidade, ainda que
não atendesse aos requisitos estabelecidos em lei, justamente por não haver
a lei[55]. Nesse caso, aliás, o próprio Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias da Constituição brasileira de 1988, em seu art. 59, fala de um
prazo de regulamentação não superior a seis meses. O Supremo, contudo,
passou a contar o prazo de seis meses da data da cientificação do Congresso
Nacional de que se encontrava em mora.
Nessa linha, o Min. Gilmar Mendes, no MI 670, que discutiu,
novamente, o direito de greve de servidores públicos, propôs, em seu voto,
que, enquanto não se suprisse a omissão legislativa, fosse aplicada a Lei n.
7.783, de 28-6-1989, que trata do exercício do direito de greve no âmbito da
iniciativa privada[56], observando-se o princípio da continuidade do serviço
público (MI 670/ES, Min. Rel. Maurício Corrêa, decisão de 7-6-2006). O
Min. Eros Grau, em mandado de injunção com esse mesmo objeto (MI 712-
8/PA), adotou solução semelhante, defendendo a alteração da postura do
STF quanto à natureza das decisões proferidas em mandado de injunção.
Em seu voto, colocou o seguinte dilema: “Importa verificarmos é se o
Supremo Tribunal Federal emite decisões ineficazes; decisões que se
bastam em solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever,
inutilmente” (STF, MI 712-8/PA, Min. Rel. Eros Grau), e concluiu: “Pois é
certo que este Tribunal exercerá, ao formular supletivamente a norma
regulamentadora de que carece o art. 37, VII da Constituição, função
normativa” (STF, MI 712-8/PA, Min. Rel. Eros Grau, com decisão do
Plenário tomada em 25/10/2007).
No seu entender, com isso, o Tribunal estaria exercendo função
normativa, função que eu já havia indicado como própria dos tribunais
constitucionais em minha tese apresentada em 2003[57]. Essa função se
exerce sem significar, contudo, afronta à “separação de Poderes”, já que não
há uma separação de Poderes como postulado universal, ou provinda do
direito natural, como bem colocou o Min. Eros Grau; essa “ideia” existe
somente da forma e na medida como está prevista na Constituição (embora
seja mais uma cláusula constantemente reinterpretada pelo STF). E o
mandado de injunção encontra previsão constitucional, devendo ser
considerado para fins de identificar essa específica forma institucional
criada em 1988. Invoco, aqui, novamente, as lições insuperáveis de Sandra
Liebenberg, que bem adverte: “[e]m sua forma idealizada e estática, a
doutrina da separação de poderes vem a ser ritualisticamente invocada pelas
cortes como uma forma de evitar a determinação constitucional a elas
dirigidas para interpretarem e imporem os direitos constitucionalmentegarantidos”[58]. Assim é que temos, historicamente falando, uma
permanente obstrução dos direitos constitucionais, pela vitória de
argumentos formais lastreados em teorias ideologicamente comprometidas
com o não cumprimento de constituições sociais em países periféricos.
O Min. Marco Aurélio, em seu voto apresentado no mesmo MI
721/DF, conclamou o STF a modificar o seu posicionamento acerca do
alcance do mandado de injunção:
O instrumental previsto na Lei Maior, em decorrência de reclamações, consideradas as
Constituições anteriores, nas quais direitos dependentes de regulamentação não eram
passíveis de ser acionados, tem natureza mandamental e não simplesmente declaratória, no
sentido da inércia legislativa. (...) Aliás, há de se conjugar o inciso LXXI do artigo 5º da
Constituição Federal com o § 1º do citado artigo, a dispor que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais constantes da Constituição têm aplicação imediata.
Iniludivelmente, buscou-se, com a inserção do mandado de injunção no cenário jurídico-
constitucional, tornar concreta, tornar viva a Lei Maior, presentes direitos, liberdades e
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Não se há de confundir a
atuação no julgamento do mandado de injunção com atividade do Legislativo. Em síntese,
ao agir, o Judiciário não lança, na ordem jurídica, preceito abstrato. Não, o que se tem, em
termos de prestação jurisdicional, é a viabilização, no caso concreto, do exercício do direito,
do exercício da liberdade constitucional, das prerrogativas ligadas à nacionalidade,
soberania e cidadania. O pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer
pronunciamento em processo subjetivo, ficando, até mesmo, sujeito a uma condição
resolutiva, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder
Legislativo (STF, MI 721/DF, Min. Rel. Marco Aurélio).
Em seu voto sobre a regulamentação do direito de greve o Ministro
Celso de Mello asseverou que o
mandado de injunção, desse modo, deve traduzir significativa reação jurisdicional, fundada
e autorizada pelo texto da Carta Política que, nesse writ processual, forjou o instrumento
destinado a impedir o desprestígio da própria Constituição, consideradas as graves
consequências que decorrem do desrespeito ao texto da Lei Fundamental, seja por ação do
Estado, seja, como no caso, por omissão – e prolongada inércia – do Poder Público.
E, mais adiante, concluindo:
as considerações que venho de fazer somente podem levar-me ao reconhecimento de que
não mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de
continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão,
além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis – a quem se vem negando,
arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional –,
traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto
significado de que se reveste a Constituição da República (MI 712-8/PA).
Assim, em 25 de outubro de 2007 o STF declarou, por unanimidade, a
mora do Congresso Nacional em legislar sobre o exercício do direito de
greve no setor público e, por maioria de votos, decidiu aplicar, com certas
adaptações, a lei de greve existente e em vigor para o setor privado (Lei n.
7.783/89), eliminando a lacuna do legislador.
É curioso observar aí uma aparente seleção do caso com o qual seria
superada (overrule) a jurisprudência “clássica” restritiva, pois em outra
decisão, na mesma época, também em mandado de injunção, o STF se
limitou a reconhecer oficialmente a mora legislativa do Congresso
Nacional, em relação ao direito ao aviso prévio proporcional, previsto no
art. 7º, XXI, da CB (STF, MI 695/MA, Min. Rel. Sepúlveda Pertence, j.
1º-3-2007)[59].
Outro aspecto curioso foi o de aplicar uma legislação similar já
existente, apenas ampliando as pessoas às quais incidiria a Lei (alargamento
do âmbito subjetivo). A leitura que se pode ter da decisão é a de que, com
certas ressalvas, estabeleceu que a lei relativa ao direito de greve aprovada
pelo Congresso Nacional apenas para o setor privado era inconstitucional
(por omissão) ao não incluir o setor público e suas particularidades. Mas o
tema é polêmico. Assim, ampliou-se apenas o espectro de sujeitos
alcançados por essa lei. Essa foi a única inovação no caso. Isso se aproxima
mais, portanto, de uma já tradicional decisão aditiva da Justiça
Constitucional, alargando o âmbito de incidência de uma lei ou apenas
usando de analogia. Mas fazer isso não parece depender de um mecanismo
tão inovador, especial e delicado como o mandado de injunção. Pelo
contrário, é possível constatar essa ampliação em zonas de penumbra
normativa, como algo que se considera aceitável nas ações ordinárias em
geral[60], até pela autorização, de raiz napoleônica, de que na falta da Lei o
juiz julgue com base nos princípios e na analogia.
De qualquer sorte, a mudança da jurisprudência recalcitrante foi uma
grande conquista para a cidadania brasileira, especialmente por se tratar de
um país cujo compromisso constitucional é constantemente relegado a
segundo plano, e a ideia de “fraude à Constituição” uma prática rotineira de
governos democraticamente eleitos, com o que a Justiça Constitucional
estaria a auxiliar decisivamente na operatividade das normas
constitucionais. O efeito didático (indireto) dessas decisões, para outras
situações semelhantes, também não é desprezível.
A Lei 13.300/2016 não ignorou esses avanços jurisprudenciais. A Lei
tem como ponto de fundamental importância a definição da atuação judicial
em caso de mora legislativa, por força do artigo 8º. Esse artigo segue a
referida posição do Supremo Tribunal Federal, que a partir do ano de 2007
passou a não mais apenas notificar a autoridade omissa de sua falta (o
chamado “apelo ao legislador”, bem conhecido da Justiça Constitucional da
Alemanha desde a década de setenta), mas efetivamente sanar a omissão,
concretizando o direito[61].
O referido artigo 8º confere algumas alternativas ao magistrado em
caso de reconhecimento da omissão, (i) “determinar prazo razoável para
que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora”, ou (ii)
“estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das
liberdades ou prerrogativas”. O mesmo artigo estabelece, ainda, a
possibilidade de (iii) o julgador estabelecer “as condições” para futura ação
contra o descumprimento do prazo para suprir a omissão, quando essa for a
determinação do mandado de injunção.
Ao dar a alternativa do prazo, a Lei se posicionou, no entendimento de
André Luiz Maluf, pela chamada corrente “concretista intermediária”[62],
pois nessa hipótese o atendimento ao direito pleiteado não é imediato e
direto. No entanto, o mais relevante é que, após o decurso do prazo fixado
judicialmente (e este é um papel inovador reconhecido ao juiz
constitucional), o Poder Judiciário poderá efetivamente tutelar o direito do
autor do mandado de injunção, mesmo que para tanto possa ser necessário
que o interessado proponha nova ação.
As novas fronteiras trazidas pelo legislador para a jurisdição em
mandado de injunção chancelam uma atuação mais intensa do Poder
Judiciário. Tal reconhecimento pelo próprio Poder Legislativo é mais um
argumento contrário ao ataque simplista e generalizante de setores que
consideram semelhante atuação do Poder Judiciário, mesmo que necessária
para o escrito cumprimento da Constituição diante de omissão normativa,
como inaceitável e violadora das lindes da atividade jurisdicional.
3.5. Possibilidade de efeitos gerais em casos concretos
Quanto aos efeitos da decisão proferida em mandado de injunção, para
autores que entendem que o Poder Judiciário tem de solucionar o caso
concreto, adiciona-se a proposta de que seja também decisão com efeitos
erga omnes, para que não reste violado o princípio da isonomia.
Contudo, para muitos analistas haveria aqui uma intromissão indevidado Poder Judiciário em função que pertence ao Legislativo, intervenção
caracterizada justamente pela atribuição de eficácia erga omnes (típica da
atividade legislativa) a uma decisão (judicial) de construção normativa.
Nesse sentido posicionou-se o Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto
proferido no Mandado de Injunção n. 708-0, no qual divergiu, em parte, da
decisão adotada pela maioria, que optou por resolver em definitivo e com
efeitos gerais a inércia legislativa de que se estava tratando naquele
mandado de injunção. Observou o ministro: “De fato, embora sedutora a
ideia segundo a qual seria possível e desejável, até, aplicar-se a todos os
movimentos grevistas do setor público a Lei 7.783/89, destinada a regular
as paralisações no setor privado, disciplinando, assim, definitivamente, ou
enquanto perdurar a inércia do Legislativo, as greves de servidores
públicos, hoje carentes de qualquer regramento, quer me parecer que tal
solução, insisto, representaria indevida ingerência do Judiciário na
competência privativa do Congresso Nacional de editar normas abstratas e
de caráter geral, além de desfigurar o mandado de injunção, importante
instrumento concebido pelo constituinte para regular, caso a caso, o
exercício de direito, liberdade ou prerrogativa assegurados na Carta
Magna”. Por isso o Ministro concedeu “o exercício do direito de greve aos
trabalhadores em educação do município de João Pessoa”, ou seja, deu
eficácia ao mandado de injunção, mas restrita aos autores do mandado de
injunção. A conclusão do ministro é tecnicamente impecável, pois, como
mencionado anteriormente, é imprescindível distinguir entre decisões
proferidas em sede de mandado de injunção, um instrumento de controle
concreto, das decisões próprias de uma Justiça Constitucional abstrata (via
ADO ou ADPF), sob pena de confusão e desvirtuamento de institutos
(especialmente porque a legitimidade ativa para ação abstrata é enumerada
e constitucionalmente fechada).
A Lei 13.300/2016, nesse ponto, contempla a possibilidade de ajuste
conforme o caso concreto. Embora estabeleça que, em regra a “decisão terá
eficácia subjetiva limitada às partes” (art. 9º, caput) estabelece que,
excepcionalmente “[p]oderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga
omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do
direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração” (art. 9º, § 1º).
A opção legislativa reconhece como mais adequada a solução inter
partes. Entretanto, visando a evitar perecimento de direitos acaba também
possibilitando, mas sempre de forma excepcional, a ampliação da eficácia
da decisão.
3.6. O caso do mandado de injunção coletivo
O Supremo Tribunal já admitia, anteriormente à Lei 13.300/2016, o
mandado de injunção de cunho coletivo, ou seja, com alcance para todos os
interessados ou representados pela entidade que propõe a ação. Esse
entendimento foi adotado no MI 20-4/DF: “A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilização, pelos
organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injunção
coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou
associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela
Constituição” (Min. Rel. Celso de Mello, DJ de 22-11-1996, Ementário
1.851-01). Contudo, admite-se o mandado coletivo “por aplicação analógica
do art. 5º, LXX, da Constituição”. E isso desde que o mandado de injunção
não seja utilizado como sucedâneo do mandado de segurança (MI 689/PB,
j. 7-6-2006).
A tese de cabimento do mandado de injunção coletivo foi acatada pelo
legislador, que assegurou, no art. 12, parágrafo único da Lei do Mandado de
Injunção, a modalidade que chamamos no Brasil de “coletiva”, assim
considerada por justamente tutelar direitos titularizados por “uma
coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou
categoria”. Trata-se de aspecto que aproxima esta ação da ação direta e
abstrata.
Para a propositura do mandado de injunção coletivo, nos termos do
artigo 12 da Lei, são legitimados “o Ministério Público [...]; partido político
com representação no Congresso Nacional [...]; organização sindical,
entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento a mais de 1 (um) ano [...]; a Defensoria Pública”.
Quanto aos efeitos do mandado de injunção coletivo o art. 13 da Lei
adota solução que torna como regra a produção dos efeitos inter partes e a
exceção os efeitos ultra partes ou erga omnes, caso indispensável para a
fruição do direito, liberdade ou prerrogativa objeto da ação (art. 13, caput,
c/c art. 9º, § 1º).
Consagrando-se vencedora essa tese, ratificada pela legislação, que
resgata a eficácia do mandado de injunção e da própria decisão do STF, mas
que pode excepcionalmente reconhecer efeitos amplos e gerais, restará a
este Tribunal enfrentar mais detidamente o problema do contraste desse
entendimento com a orientação inicial do próprio STF quanto ao cabimento
da ADPF (como se sabe, residual), por força do decidido na ADPF n. 4-
1/DF e no voto do Min. Celso de Mello na ADPF n. 45-9/DF. A pergunta é
a seguinte: mandado de injunção ou arguição de descumprimento de
preceito fundamental? A solução pode estar na compreensão adequada do
“teste da subsidiariedade”, conforme anotei anteriormente.
4. CONCLUSÕES: IMPACTO DA INAÇÃO NORMATIVA DOS
PODERES ELEITOS NO BRASIL E O NOVO PAPEL EXERCIDO
PELO PODER JUDICIÁRIO
Apesar da grandeza territorial e de recursos naturais e estratégicos do
país, o Brasil ainda sofre com mazelas sociais insuportáveis do ponto de
vista humano, e inadmissíveis em face dos direitos consignados na
Constituição de 1988, como explanado na introdução.
Há carências inegáveis em saúde, educação e em saneamento básico,
demandas essenciais da existência humana que são constantemente
postergadas pelos Poderes eleitos.
Somente por essa situação crítica, que se prolonga por toda a história
nacional, dever-se-ia olhar com mais cuidado para a atuação de qualquer
Poder, instituição ou segmento social na luta para tornar efetivos os direitos
sociais da Constituição do Brasil.
Entretanto, muito além do atendimento desses direitos básicos, o Brasil
tem uma circunstância excepcional de déficit do próprio Estado de Direito,
que ainda carece de aprimoramento após a saída da ditadura militar, o que
mereceu a atenção central da Constituição de 1988 e que se tornou uma
preocupação ainda maior nos últimos tempos.
Nesse sentido a missão do Estado é de considerável magnitude, pois no
Brasil estamos lidando, ainda, com a permanente necessidade de construir
uma nação justa, solidária e democrática, além de reparar os danos da época
do regime militar e de um passado rico em desigualdades e exploração do
ser humano.
Nesse sentido, a Constituição do Brasil previu, além dos direitos
sociais que necessitam de uma atividade normativa para implementação,
diversos direitos de transição para a democracia. Um exemplo é o direito
desenvolvimento. Mas ilustra o tema desta pesquisa, de maneira
paradigmática, o direito à reparação econômica àqueles que foram
impedidos de exercer atividade profissional por perseguição política
durante o regime (art. 8º, § 3º do ADCT da CB).
É extremamente significativo que esse direito tenha ficado sem
regulamentação por 14 (quatorze anos) até a edição da Lei 10.559/2002,
diploma normativo posterior à solução parcialmente dada pelo STF no
julgamento do Mandado de Injunção n. 543/DF[63]. Neste se reconheceu a
mora do Congresso Nacional já no ano de 2000 e se assegurou aos
impetrantes o direito a indenização, mediante ação de reparação patrimonial
em que seria apurado o valor.
A inaplicabilidade da norma constitucional do teto de juros reais de
12% ao ano bem demonstra a dificuldade, no Brasil, em implantar
comandos constitucionais fortemente direcionados à transformação dos
laços de dominação social que ainda permanecem, há séculos.
A construção de um Brasil livre, justo e solidário ainda é um processo
lento e não-contínuo. Por isso,