D Publico e Privado

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A DIVISÃO DO DIREITO POSITIVO
Conceito de Direito Positivo
 “É o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinada sociedade”. (Pires de Lima).
“Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo”. (Paulo Nader). 
DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
A maior divisão do Direito Positivo, também a mais antiga, é representada pelas classes de Direito Público e Direito Privado, peculiar aos sistemas jurídicos de tradição romano-germânica. Tal distinção, familiar aos romanos, só foi conhecida pelo Direito germânico no período da Renascença, com o fenômeno da incorporação do Direito romano. Envolvendo esta matéria, há discussões doutrinárias que se manifestam, a começar pela relevância ou não desta ordem de estudo. As dúvidas posteriores recaem sobre a natureza da matéria, quando se apresentam teorias monistas, dualistas e trialistas. A corrente monista, com duas vertentes, defende a existência de apenas um domínio. Internamente, os publicistas formam o grupo majoritário, enquanto nomes de expressão de Rosmini e Ravà formam o grupo oposto, que procura limitar o Direito Positivo ao Jus Privatum. É inegável que o Direito Privado, nos sistemas jurídicos de origem romano-germânica, além de ter sido o único durante séculos, alcançou nível de aperfeiçoamento não atingido ainda pelo Direito Público. O dualismo, que sustenta a clássica divisão do Direito Positivo e constitui a corrente maior, é conhecido sob diferentes critérios. Segundo Gurvitch, o jurista Hölinger chegou a arrolar uma centena de teorias diferenciadoras, que não lograram, todavia, precisão em seus resultados. O trialismo, que teve em Paul Roubier a sua principal figura, sustenta a existência de um tertium genus, denominado Direito Misto. 
É relevante destacar-se a disputa de hegemonia, travada entre o liberalismo e o socialismo, quanto aos domínios do Direito Público e do Direito Privado. Para o liberalismo, o fundamental e mais importante é o Direito Privado, enquanto ao Direito Público é uma forma de proteção ao Direito Privado, especialmente ao Direito de propriedade. A radicalização do liberalismo constitui o anarquismo, que pretende a privatização absoluta do Direito. O socialismo, ao contrário, reivindica uma progressiva publicização, admitindo a permanência de uma reduzida parcela de relações sociais sob o domínio do Direito Privado, passível ainda de interferência do Estado, desde que reclamada pelos interesses sociais.
1.1 O Problema relativo à importância da distinção
Gustav Radbruch: “Não só no conceito de Direito, mas também na própria ideia de Direito, se acha como que enraizada a ideia da distinção entre o Direito Público e o Direito Privado”. A posição do autor não implica o reconhecimento de que todos os sistemas jurídicos devam apresentar conteúdo de uma classe e de outra, pois as variações históricas podem levar à absorção de uma pela outra. Além de negar a existência de uma fronteira uniforme entre o Direito Público e o Direito Privado, Radbruch reconheceu que alguns ramos, como o Direito do Trabalho e o Econômico, participam, ao mesmo tempo dos dois domínios. 
Pietro Cogliolo: “Não pode o Direito Público ser substituído pelas convenções dos particulares”. (regra do direito romano).
Adolfo Posada: Nega qualquer validade teórica e alcance público à distinção. Entre outros aspectos mais, alegou que o Direito inglês, por exemplo, prescindiu quase inteiramente dessa distinção, sem sofrer prejuízos. 
1.2 A Teoria Monista de Hans Kelsen
Entre as teorias que suprimem a bipartição do Direito Positivo em Público e Privado, apresenta-se a formulada pelo austríaco Hans Kelsen. Em sua análise, ele parte do reconhecimento de que a moderna ciência do Direito atribui uma grande importância à divisão do Direito naquelas duas classes. Tomando por critério de distinção os métodos de criação do Direito, desenvolveu a tese de que todas as formas de produção jurídica se apoiam na vontade do Estado, inclusive os negócios jurídicos firmados entre particulares, que apenas realizam “a individualização de uma norma geral”. Deve-se entender, portanto, que todo Direito é público, não só em relação à sua origem, mas também quanto à validez.
Bacon: O Direito Privado vive sob a tutela do Direito Público.
Jellinek: Limitou-se a declarar a dependência do Direito Privado em relação ao Público: “O Direito Privado só é possível porque existe o Direito Público”.
1.3 Teorias Dualistas: substancialistas e formalistas
1.3.1 Teorias substancialistas
1.3.1.1 Teoria dos interesse em jogo
Também denominada clássica ou romana, é a mais antiga das teorias. A sua formulação é atribuída a Ulpiano: “Direito Público é o que se liga ao interesse do Estado romano; Privado, o que corresponde à utilidade dos particulares”. 
Uma dupla motivação histórica levou os romanos a estabelecerem a distinção:
a necessidade de separação entre as coisas do rei e as do Estado;
a vontade de se concederem alguns direitos aos estrangeiros.
Este critério de diferenciação é passível de críticas, porque se fundamenta na separação de interesses entre o Estado e os particulares. Não se deve admitir um divórcio entre os interesses de ambos, de vez que tudo interessa ao Estado há de interessar, com maior ou menor intensidade, aos seus cidadãos. Igualmente, os interesses dos particulares repercutem, de algum modo, na atividade do Estado, despertando a atenção de seus dirigentes. 
Essa teoria foi aperfeiçoada por Dernburg, que respeitou a ideia nuclear do interesse, para conhecer que no Direito Público predomina o interesse do Estado, enquanto no Direito Privado predomina o dos particulares.
1.3.1.2 Teoria do Fim 
Quando o Direito tem o Estado como fim e os indivíduos ocupam lugar secundário, caracteriza-se o Direito Público. Se ao contrário, as normas jurídicas têm por fim o indivíduo, e o Estado figura apenas como meio, o Direito será Privado. Este critério não satisfaz, porque, na hipótese, por exemplo, em que o Estado vier a adquirir um bem imóvel segundo o Código Civil, as normas reguladoras serão de Direito Privado, enquanto, aplicado o critério da teoria teleológica de Savigny e Stah, as normas serão classificadas como de Direito Público.
1.3.2 Teorias Formalistas 
1.3.2.1. Teoria do titular da ação
Thon: Se a iniciativa da ação compete aos órgãos do Estado, o Direito é Público; ao contrário, se a movimentação judicial for da competência dos particulares, o Direito é privado. Tal teoria é falha, eis que há normas de Direito Público que, violadas, impõem uma espera aos órgãos judiciais, que ficam na dependência da iniciativa privada. Como anota Ruggiero, “não é a natureza da ação o que determina o caráter da norma, o inverso é que é verdadeiro”.
1.3.2.2 Teoria das normas distributivas e adaptativas
Korkounov partiu da premissa de que o Direito é uma faculdade de se servir de algum bem. A utilização dos objetos se faz por distribuição ou por adaptação. Os bens que não podem ser distribuídos, por exemplo, um rio navegável, impõem o seu aproveitamento mediante processos adaptativos. Segundo o autor russo, o Direito Privado tem por objeto a distribuição e o Direito Público, a adaptação. Mais aplicável aos direitos patrimoniais, essa teoria também se ajusta a outros ramos do Direito. Uma das críticas que se fazem à teoria de Korkounov é a sua inadequação ao Direito Penal. A sanção criminal, não obstante o seu caráter distributivo, pertence ao âmbito do Direito Público.
1.3.2.3 Teoria da natureza da relação jurídica
 Aceita por Fleiner, Legaz y Lacambra, Garcia Máynez, entre outros juristas, a teoria da natureza da relação jurídica é, atualmente, a mais em voga. Segundo esta concepção, quando a relação jurídica for de coordenação, isto é, quando o vínculo se der entre particulares num mesmo plano de igualdade, a norma reguladora será de Direito Privado. Quando o poder público participa da relação jurídica, investido de seu imperium, impondo a sua vontade, a relação jurídica será de subordinação e, em consequência,a norma disciplinadora será de Direito Público. Quando houver predominância de relações de coordenação, o ramo deverá ser considerado de Direito Privado e, de igual modo, quando houver o predomínio das relações de subordinação o ramo será de Direito Público. Saliente-se, finalmente, que o Estado pode participar de uma relação jurídica de coordenação, hipótese em que não se investe de seu poder soberano, submetendo-se às normas de Direito Privado em igualdade de condições com os particulares. Ao fundamentar uma das suas decisões, o STJ declarou: “Nos contratos de compromisso de compra e venda celebrados entre a Administração e o particular, aquela não participa com supremacia de poder, devendo a dita relação reger-se pelas regras do Direito Privado”. 
A presente teoria, além de não se aplicar às normas de Direito Internacional Público, oferece, muitas vezes, a dificuldade de se concluir se o Estado participa da relação investido ou não do seu poder soberano.
1.4 Trialismo
A dificuldade que a distinção entre as duas grandes classes do Direito oferece levou alguns juristas a conceberem a existência de um terceiro gênero, por uns denominado Direito Misto e por outros Direito Social. Paul Roubier concebeu um Direito Misto formado pelo Direito Profissional e pelo Direito Regulador. O primeiro composto pelo Direito Comercial, Direito do Trabalho e Legislação Social, enquanto o segundo, pelo Direito Penal e Direito Processual. 
Posição de Paulo Nader: Entendemos que a admissão de um Direito Misto implicaria, praticamente, a supressão do Direito Público e Direito Privado, de vez que, em todos os ramos do Direito Positivo, há normas de um e outro gênero.
Conclusões de Paulo Nader: É um equívoco supor que haja antítese entre o Direito Público e o Direito Privado. O Direito Positivo não se compõe de substâncias diferentes, estranhas entre si. A principiologia básica, fundamental, informa a todos os ramos da árvore jurídica. Há um conjunto de princípios onipresentes na esfera do dever ser jurídico. Além de necessários e universais, proporcionam ao Direito o foro de ciência. Igualmente é única a fórmula da justiça, que enlaça tanto o Direito Público quanto o Privado: constante e permanente vontade de dar a cada um o que é seu. 
A distinção entre o Direito Público e o Privado é útil no plano didático e benéfica do ponto de vista prático, pois favorece a pesquisa, o aperfeiçoamento e a sistematização de princípios de um gênero e de outro. A teoria da natureza da relação jurídica apesar de apresentar alguma falha, é simples, prática e se funda em critérios objetivos. Quanto aos ramos tradicionais do Direito Positivo, sem negar as dificuldades que alguns apresentam, notadamente o Direito do Trabalho e o Internacional Privado, em nossa opinião, assim se classificam: I) Direito Público: Direito Constitucional, Administrativo, Financeiro, Internacional Público, Internacional Privado, Processual; II) Direito Privado: Direito Civil, Comercial ou Empresarial e do Trabalho. 
Willian Douglas: “O Direito é todo um só. Todas as suas matérias têm profunda interligação. O Direito é um só bloco, é monolítico (monolítico, segundo o Aurélio, é aquilo “semelhante a um monólito, o que se diz de estrutura em que há uma só massa contínua de material)”. 
DIREITO GERAL E DIREITO PARTICULAR
A distinção entre o Direito geral e o particular tem como ponto de referência o alcance geográfico das normas jurídicas. O primeiro é aplicável a todo o território e o particular a uma parte deste. 
A legislação sobre o polígono das secas ou a referente à zona franca de Manaus exemplificam o Direito particular pois têm alcance territorial limitado. A distinção pode ser ampliada a esferas menores. Uma lei estadual é Direito particular em relação à Federação. Quanto ao Estado-Membro, será geral se aplicável à totalidade de sua área geográfica, e particular se destinada a determinada região.
A diversificação de direitos se justifica dentro de um Estado pela necessidade de a ordem jurídica se ajustar à realidade social e ficar em harmonia com a vida e tradição dos lugares.
DIREITO COMUM E DIREITO ESPECIAL
A distinção entre o Direito comum e o especial tem por critério o maior ou menor alcance sobre as relações da vida. O Direito comum projeta-se sobre todas as pessoas, sobre todas as relações jurídicas, enquanto o Direito especial é aplicável apenas a uma parte limitada das relações jurídicas. Toda pessoa, independentemente de sua profissão ou classe social, é atingida pelo Direito comum, como acontece com o Direito Civil, Direito Penal, entre outros. Desde as mais altas autoridades ao mais simples trabalhador, todos se acham sujeitos às suas normas. Tal não se dá com o Direito especial, que possui um âmbito de aplicação mais restrito e se destina muitas vezes a determinadas categorias. Não é, obrigatoriamente, um Direito de classe, mas Direito especializado, que não atinge a todos indiscriminadamente, como o Direito à propriedade literária e industrial.
Via de regra o Direito especial nasce e se destaca do Direito comum, conforme ocorreu com o Direito Comercial e o Direito do Trabalho, que hoje são ramos autônomos. Ambos se emanciparam do Direito Civil, pela necessidade de se submeterem a princípios próprios e possuírem índole mais dinâmica. De um Direito especial podem destacar-se novos ramos, como ocorre atualmente com o Direito Marítimo, Direito Aeronáutico, que reivindicam independência do Direito Comercial.
DIREITO REGULAR E DIREITO SINGULAR
O Direito regular é o Direito criado em situações normais, em que o legislador procura, com base na ciência e na realidade social, estabelecer uma ordem justa. O Direito singular é criado em atenção a situações excepcionais, para atender a necessidades imperativas. Surge, via de regra, em uma época de dificuldades transitórias, que forçam o legislador a desviar-se dos princípios gerais de Direito e a quebrar a sistemática de ordem jurídica vigente. 
Em nosso país, tal fato ocorreu quando alguns atos ditados pelo Movimento de 1964 foram incorporados à Constituição Federal de 1967.
PRIVILÉGIO
Uma das características da norma jurídica é a generalidade, isto é, as normas se dirigem a todos que se encontram em igual situação jurídica. O privilégio é uma exceção à regra.
Há privilégios que se impõem como fórmula de justiça prática, como a concessão de pensão vitalícia a um vulto importante da história; há os que são ditados pela necessidade de organização: a lei que determina a criação de uma universidade em determinada região.
 Conteúdo extraído do livro:
NADER Paulo. Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 2013, p. 51-59.