Manual de Direito Regulatório Marcio Iorio

Prévia do material em texto

MARCIO IORIO ARANHA
 
 
 
 
Manual de Direito Regulatório
(Fundamentos de Direito Regulatório)
 
 
 
CreateSpace
2013
 
 
Copyright © 2013 Marcio Iorio Aranha
All rights reserved.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
 
A662
Aranha, Marcio Iorio, 1974-
 Manual de Direito Regulatório: Fundamentos de Direito Regulatório
/ Márcio Iorio Aranha. – Scotts Valley, CA : CreateSpace, 2013.
 146 p. ; 22 cm.
 
 ISBN 978-14-895-7366-7
 ISBN (Kindle) 978-14-657-7549-2
 
 1. Direito regulatório 2. Manual de direito regulatório. 3.
Fundamentos. I. Título.
 
CDD: 341.3782
CDU: 346.5:65
Índice para catálogo sistemático:
1. Brasil : Direito Regulatório 341.3782
 
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS – É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio.
 
 
 
DEDICATÓRIA
 
 
O interesse pelo estudo do Direito Regulatório nos cursos de graduação e pós-graduação da
Faculdade de Direito da Universidade de Brasília brotou a partir de semeadura de projetos de
pesquisa e de ensino implementados em iniciativas conjuntas com o saudoso professor Carlos
Eduardo Vieira de Carvalho. Passada uma década de tais iniciativas, dedico este estudo à memória
do Professor que tão profundamente marcou a cátedra de Direito Administrativo da Faculdade de
Direito da Universidade de Brasília e que dá nome ao Núcleo de Direito Setorial e Regulatório que
hoje coordeno.
 
AGRADECIMENTOS
 
 
Aos alunos e professores dos cursos de pós-graduação em regulação de telecomunicações,
integrantes do Centro de Políticas, Direito, Economia e Tecnologias das Comunicações da
Universidade de Brasília (CCOM/UnB), onde surgiu o interesse pelo aprofundamento da temática de
direito regulatório.
 
Aos integrantes da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, que incentivaram o
aprofundamento da pesquisa em Direito Regulatório, mediante institucionalização da disciplina de
graduação de Direito Administrativo 3 e da disciplina de Mestrado e Doutorado em Direito, Estado
e Constituição intitulada Estado e Regulação.
 
Aos professores e alunos do Centro de Estudos em Regulação de Mercados da Universidade de
Brasília (CERME/UnB), que propiciaram o espaço institucional de desenvolvimento e teorização do
Direito Regulatório frente a um público especializado em diversos setores regulados
OBRAS DO AUTOR
 
Livros:
1. Coletânea de Normas e Julgados de Telecomunicações. Brasília: Getel/UnB, 2006 a 2013. (http://www.getel.org/GETELcbdt.html)
2. Glossário Brasileiro de Direito das Telecomunicações. Brasília: Getel/UnB, 2006 a 2013
3. Temas de Telecomunicações Referenciados. Brasília: Getel/UnB, 2011 a 2013.
4. Normas e Julgados do Setor de Telecomunicações. Brasília: Getel/UnB, 2011 a 2013.
5. Direito das Telecomunicações: estrutura institucional regulatório e infraestrutura de telecomunicações no Brasil. Brasília:
Universidade de Brasília, 2005.
6. Política de Patentes em Saúde Humana. São Paulo: Atlas, 2001.
7. Interpretação constitucional e as garantias institucionais dos direitos fundamentais. São Paulo : Atlas, 1999 e 2000.
 
Artigos selecionados:
1. The Institutional Indicator of Federalism from the Perspective of the TLICS Model: Juridical Variables for the ICT Comparative
Studies. Comparative Law eJournal, Vol. 12, No. 52, June 25, 2012, p. 1-13, ISSN 1556-5068.
2. Telecommunications Law Indicators for Comparative Studies (TLICS) Model: A Hermeneutical Approach. Americas Information
and Communications Network Conference 2011, p. 283-294.
3. Diálogos Políticos-Jurídicos na Comparação de Modelos Regulatórios de Comunicação. RBPC 1, 2011.
4. Restricted mobility and fixed-mobile convergence in Brazil. Info (Cambridge. Print) 13:32-42, 2011.
5. Direito, Estado e Telecomunicações: a força gravitacional da banda larga. RDET 3(1): 1-42, 2011.
6. Digital TV in Brazil and its Interactive Possibilities through Mobile Networks. Cátedra Europa 2009. Ediciones Uninorte, 2009, p.
185-194.
7. Direito, Estado e Telecomunicações: o ano em que o espectro novamente encolheu. RDET 2(1): 1-44, 2010.
8. Direito, Estado e Telecomunicações: dos primórdios ao novo modelo regulatório. RDET 1(1): 1-76, 2009.
9. Democracia participativa e a agência reguladora de telecomunicações brasileira. In: Anais do I Seminário Internacional de
Regulação de Serviços Públicos: Direito Comparado da Energia Elétrica e das Telecomunicações. Santa Cruz do Sul: EDUNISC,
2008.
10. Renovação dos contratos de concessão da Telefonia Fixa no Brasil. Notícia do Direito Brasileiro 13:225-238, 2006.
11. Mundialización informativa, informacional y cultural. Política y Cultura 26:71-91, 2006.
12. Ambiente normativo brasileiro de prestação de serviços em setores regulados: o caso da desestatização do Sistema Telebrás como
arquétipo do direito administrativo de conjuntura. Revista Notícia do Direito Brasileiro 12: 103-128, 2006.
13. Poder normativo do Executivo e teoria da regulação. Revista Notícia do Direito Brasileiro 9: 135-154, 2002.
14. Conteúdo essencial das cláusulas pétreas. Revista Notícia do Direito Brasileiro 7: 389-402, 2000.
15. As dimensões objetivas dos direitos e sua posição de relevo na interpretação constitucional como conquista contemporânea da
democracia substancial. Revista de Informação Legislativa 35: 217-230, 1998.
16. Jurisdição constitucional e política: interpretativismo, não-interpretativismo e suas alternativas políticas e jurídicas - Teoria estética -
Estudo da obra “Contemporary constitutional lawmaking” de Lief H. Carter. Revista de Informação Legislativa 33(132): 297-311,
199.
17. O método apropriado à interpretação da parte dogmática das constituições. Revista da Fundação Escola Superior do Ministério
Público do Distrito Federal e Territórios 5: 143-155, 1997.
18. Intervencionismo social e neoliberalismo, ou liberalismo construtor: a precisão de seus conceitos mediante a análise da gradação do
controle estatal e de sua política de prioridades. Revista de Informação Legislativa 135(34): 237-251, 1997.
19. Segurança jurídica stricto sensu e legalidade dos atos administrativos: convalidação do ato nulo pela imputação do valor de
segurança jurídica em concreto à junção da boa-fé e do lapso temporal. Revista de Informação Legislativa 134: 59-73, 1997.
 
 
 
 
 
SUMÁRIO
 
 
Introdução ao
Direito regulatório
Estado, Poder e Direito público
Pressupostos teóricos do Estado Regulador
2.1 Direitos fundamentais objetivados e Estado Regulador
2.2 O Estado Administrativo e a separação de poderes
2.3 Legitimidade no Estado Regulador
2.4 Poder regulamentar na tradição francesa
2.5 Situando o conceito de Estado Subsidiário
2.6 O fenômeno da regulação e seu significado
Teoria Jurídica Regulatória
3.1 Public choice theory versus teoria processual administrativa da regulação
3.2 Situação jurídica do cidadão co-partícipe no Estado Regulador
Ordenamento jurídico dinâmico
4.1 Velocidade da inovação tecnológica, linguagem setorial e especialização regulatória
4.2 Globalização, conhecimento e política pública setorial
Modernização do direito administrativo
5.1 Regimes jurídicos de prestação de serviços
5.2 Regimes jurídicos de prestação de serviços regulados: divisão constitucional de titularidade
5.2 Autorização de serviços
Fundamentos de Direito regulatório
Direito Regulatório e Estado regulador
Regulação: objeto de estudo do direito regulatório
2.1 Formas de regulação
2.2 Efeitos das opções regulatórias
2.3 Função normativa conjuntural do Executivo
2.4 Conceito de regulação
2.5 Regulação versus desregulação
Regulação no brasil
3.1 Fases da regulação no Brasil
3.2 Espécies de regulação3.3 Estruturas de Regulação Setorial
Bibliografia
NOTAS
 
 
Parte I
 
 
 
 
 
 
Introdução ao
Direito regulatório
 
 
1 
 
 
Estado, Poder e Direito público
 
 
 
Pressuposto à compreensão do direito regulatório, o conceito de direito público e sua
posição relativa frente aos de Estado e poder político permitem situar didaticamente o direito
regulatório como ramo partícipe da tradição de direito público, embora tributária dos ramos de
direito setorial.
Afora a discussão histórica sobre a relação entre Direito e Estado, partindo-se de um
dualismo que visualizava no Estado uma força política primordial distinta do seu sistema jurídico,
seguido por uma teoria pura do direito que identificava Estado e sistema jurídico[1], para finalmente
repousar nas teorias constitucionalistas de mediação entre Estado e Sociedade[2], o Estado, sob o
enfoque jurídico, nada mais é do que um centro de imputação normativa dotado do especial
qualificativo do exercício de poder político como uma relação de autoridade.[3]
Em termos jurídicos, poder significa a possibilidade de interferência unilateral na esfera
jurídica alheia.[4] O Estado, enquanto produto constitucional, encarna as medidas de poder –
competências – delegadas pelo documento constitucional nos limites das finalidades para as quais
foram criadas – funções. Desse batimento entre suas competências e funções, têm-se sua identidade
jurídica: o Estado é um centro de atributos jurídicos qualificado pela intensa incidência do direito
público via manifestação de aspectos sobreviventes da soberania, tais como a possibilidade jurídica
do uso da força física e sua exclusividade, bem como a não-oponibilidade interna e externa para
afirmação do ordenamento jurídico vigente.
Como tal, ao Estado é reservada a definição de pessoa jurídica de direito público, que se
apresenta como uma unidade, no direito internacional público, mas como um conjunto de pessoas
jurídicas de direito público para o direito interno – União, Estados-membros, Municípios e suas
autarquias. O Estado, portanto, é definido a partir do direito público; não o inverso.
Elevado à categoria de elemento distintivo do Estado, embora não restrito a ele, o direito
público depende da categoria de poder político para ser aquilatado. Como tal, o direito público é o
regramento jurídico do poder político entendido como uma posição diferenciada no ordenamento
jurídico, segundo a qual um centro de imputação normativa encontra-se em posição de interferir
unilateralmente na esfera jurídica de outrem. Em termos mais analíticos, o direito público é o
regramento jurídico do poder político caracterizado pela estruturação do poder, pela conformação
dos direitos, pelo estudo das relações envolvendo o Estado e seus delegatários e pela autolimitação
do poder.
Em outras palavras, ao direito público cabe a função não só de disciplinar a estrutura de
poder como a de expressar a dimensão jurídica de influência sobre esferas jurídicas alheias. A
regulação de atividades relevantes é manifestação preponderantemente pública, embora não
exclusivamente pública. Daí dizer-se que o direito regulatório manifesta-se como um ramo de direito
público, em especial quando os aspectos de interferência unilateral em determinado campo de
atividades socialmente relevantes tomam a forma de órgãos ou entidades estatais com poderes
específicos de redirecionamento de tais atividades. O direito regulatório, portanto, é um ramo de
direito público.
Ao se concluir pelo posicionamento didático do direito regulatório como ramo de direito
público, entretanto, não se quer dizer que o estudo jurídico da regulação se resuma à disciplina de
estruturas regulatórias e comandos regulatórios. Em grande medida, as disciplinas jurídicas setoriais
abarcam a disciplina regulatória, ampliando o escopo de análise para tratar de toda a disciplina
regulatória a partir de um recorte transversal. Ou seja, o direito das telecomunicações, dos recursos
naturais, da saúde, do desporto, dos portos, aeroportos e fronteiras, dos transportes, dos recursos
hídricos, dentre outros, afiguram-se como disciplinas jurídicas que mesclam ramos tradicionais de
conhecimento jurídico – direito constitucional, administrativo, tributário, civil, comercial,
consumidor, ambiental, dentre outros – com a disciplina jurídica regulatória específica de cada setor,
compondo um quadro mais completo do regramento jurídico incidente sobre um setor de atividades
reguladas.
O diferencial do direito regulatório, enquanto direito de caráter amplo abrangente de
diversos setores de atividades relevantes encontra-se fora das atividades mesmas que regula; sua
identidade repousa em pressupostos outros, como o de Estado Regulador.
2 
 
 
Pressupostos teóricos do Estado Regulador
 
 
2.1 Direitos fundamentais objetivados e Estado Regulador
 
O século XX significou a afirmação dos direitos individuais como instituições jurídicas
dependentes do contexto socioeconômico; significou, em outras palavras, a tentativa de solução do
conflito entre a percepção dos direitos, de um lado, como entidades ideais e impalpáveis –
liberdades abstratas – e, de outro lado, como configurações tangíveis resultantes de atuação direta
estatal conformadora dos direitos – liberdades concretas . O século XX representou o momento
teórico de afirmação das garantias constitucionais dos direitos fundamentais, desde que se
vulgarizou o entendimento da insuficiência de enumeração de direitos para proteção dos seus
titulares por intermédio da teoria das garantias institucionais.[5] Fala-se, portanto, do século de
apresentação do Estado como um componente essencial na definição do conteúdo dos direitos
fundamentais mediante enraizamento do conceito de serviço público e da ampliação concreta do rol
de direitos dos cidadãos.
Em que medida tais conjecturas se relacionam com o conceito de regulação? Na medida em
que o Estado Regulador se apropria, como seu pressuposto, da ideia de que o papel interventor
estatal, inscrito na regulação de setores assumidos como de interesse público, legitima-se por sua
essencialidade (do Estado) na concretização dos direitos a eles (aos setores regulados) relacionados;
apropria-se da indissociabilidade entre o enunciado abstrato de um direito subjetivo e o contexto
socioeconômico e político, enfim, cultural, de sua fruição. O pressuposto do Estado Regulador,
portanto, é a compreensão da intervenção estatal como garantia de preservação das prestações
materiais essenciais à fruição dos direitos fundamentais, sejam elas prestações de serviços
públicos ou privados, sobre as quais se aplica a insígnia da regulação, ou sejam elas outros tipos de
atividades, tais como o exercício do poder de polícia, atividades de fomento e prestações positivas
tradicionais de índole concreta e normativa.
O direito subjetivo somente pode ser compreendido atualmente se encarado em comunhão
com sua faceta objetiva, que repousa na determinação de conteúdo a partir da dinâmica do
ordenamento jurídico em meio às potencialidades concretas criadas por políticas públicas, por
ordens normativas, por investimento empresarial, enfim, por acompanhamento conjuntural do
desenvolvimento de um setor de atividades de interesse público como, por exemplo, os setores de
saúde, educação, recursos hídricos, energia, telecomunicações e transporte. A plena fruição do
direito à saúde em suas diversas dimensões de devido diagnóstico, prognóstico e tratamento médico
encontra-se relacionada com as disposições concretas de financiamento da educação universitária
médica e de áreas afins, de financiamento das pesquisas universitárias relativas ao desenvolvimento
de equipamentos e métodos laboratoriais, de construção de uma rede de energia elétrica confiável
para preservação dos equipamentos auxiliares, de edificação de redes nacionais e internacionais de
banda largapara telemedicina, do devido equacionamento e acompanhamento da liquidez de sistemas
de saúde suplementar, enfim, de uma lista abrangente de atuação estatal e não-estatal concertada
segundo uma batuta unificada na figura interventora, mesmo que indireta, do Estado (não do governo)
como espaço público de construção de soluções.
A complexidade alcançada na determinação de conteúdo jurídico dos direitos fundamentais
revela que a precisão de dito conteúdo exige a análise do dispositivo normativo, como cristalização
cultural que é, associado aos influxos de transformações das ideias legislativas, jurisprudenciais,
sociais, enfim, da realidade cultural circundante. A determinação de sentido normativo deixou de ser
remetida ao ambiente puramente estrutural do fenômeno jurídico[6]; deixou de procurar extrair de
um dispositivo escrito ou doutro elemento cultural cristalizado – jurisprudência, doutrina, costumes –
todo o significado regrador da realidade; deixou de crer na possibilidade de alcance de um único
significado estático frente a uma realidade dinâmica e multifacetada. Em outras palavras, o conteúdo
normativo encontra-se claramente remetido a decisões de normatização secundária, significando que
o adensamento do conteúdo dos direitos fundamentais depende, hoje, em grande medida, de
decisões estatais influentes sobre os setores tidos como essenciais ao desenvolvimento
socioeconômico do país e o fenômeno da regulação ocupa posição privilegiada em tal espaço
decisório.
 
 
2.2 O Estado Administrativo e a separação de poderes
 
Mas não basta referir-se à causa que justificou o Estado Regulador, pois ela poderia ter
resultado em diversas consequências, que não a de valorização da regulação, mediante reforço, por
exemplo, do Legislativo e do Judiciário, ao invés de se enfatizar a administração conjuntural de
atividades de relevância social. Outro pressuposto do Estado Regulador encontra-se na identificação
mesma do Estado Administrativo, em que as noções de profissionalismo e expertise
tradicionalmente aplicadas aos negócios privados são adaptadas ao conceito de expertise na
atividade de governar com a conotação de permanência, treinamento e especialização de funções. O
início do século XX, mais precisamente a partir da Primeira Guerra Mundial, presenciou a
transformação da Administração Pública em um substantivo, deixando de ser percebida como um
negócio de terceira categoria para se apresentar como uma ciência que combina e se utiliza de muitas
especialidades, apresentando-se como o “negócio mestre de todos os outros”[7] ao subsumir e
sintetizar os demais.
A teoria da separação de poderes constituiu terra fértil à formação da teoria do Estado
Administrativo. Inicialmente assentada em afirmações que rechaçavam o poder absoluto do monarca,
mediante a ideia de uma “monarquia limitada”[8] e funcional, no sentido de que “reis são feitos para
o reino, não reinos para o rei”[9], a ideia da separação, desde os escritos de Bolingbroke de 1748,
vem amenizada na literatura clássica pela referência ao equilíbrio de poderes – equilibrium of
powers, reciprocal restrictions, reciprocal control, reciprocal delay and detention –, exigindo,
com isso, a interpenetração entre os poderes. Nem mesmo é necessário remeter-se a clássicos da
literatura utópica – A República, de Platão; Utopia, de Thomas Morus; Oceana, de James Harrington
– para que se afirme a interpenetração de funções na divisão dos poderes. A própria classificação de
Montesquieu das atividades conjunturais como próprias ao Poder Executivo demonstra como a
divisão tripartite de poderes e funções não conseguia abranger toda as dimensões de atividades
estatais.[10] Igualmente perplexo pela insuficiência da referência aos três poderes como abrangentes
de todas as atividades estatais, mas preocupado com a manifestação jurídica da normatização
infralegal, Eros Grau[11] diferencia normas primárias e secundárias, procurando enquadrar em um
conceito mais amplo de atividade normativa as atividades conjunturais de administração das
leis.[12]
A noção de Estado Administrativo nasce em meio à constatação de insuficiência do modelo
tripartite de separação de poderes para afirmar que a Administração Pública, aí incluída a jurisdição
sob o viés tradicional de separação de poderes, situa-se em um espaço de íntima relação e harmonia
entre a administração e a política; a assertiva já de Montesquieu de que os poderes contêm várias
funções para que se impeça o domínio de uns pelos outros. Da mesma forma que a atividade
executiva, nos idos da institucionalização da separação de poderes pelos framers da Constituição
dos Estados Unidos da América, era vista como inscrita tanto no Executivo quanto no Judiciário,
quando se esperava que os juízes servissem como “brotos nascidos do terreno executivo”[13],
formando uma aliança defensiva com o Executivo contra o Congresso e participando ativamente da
execução das leis[14], a teoria administrativista do século XX voltou seus olhos para uma atividade
distinta da executiva para inscrever ao lado da jurisdição, uma atividade essencialmente distinta da
atividade executiva: a atividade de administração das leis, que teve sua aparição institucional a
partir de 1883, nos Estados Unidos da América, com o surgimento das agências independentes –
independent establishments – e, no Brasil, no século XX, tanto com a absorção da concepção
autárquica de origem italiana, quanto pelo movimento mais visível de criação dos órgãos reguladores
da segunda metade da década de 1990. É bem verdade que a concepção do Estado Administrativo foi
fomentada em meio ao movimento reformista estadunidense de fortalecimento do Poder Executivo em
detrimento da considerada invasão das atividades administrativas por parte do Legislativo e do
Judiciário, mas isso não afasta a consideração de que o Estado Administrativo consistiu em um
movimento crítico quanto à imprecisão institucional da administração das leis.
Sob o enfoque do Estado Administrativo, a percepção de alastramento das funções entre os
poderes estatais implica também a compreensão da função administrativa como uma realidade
equidistante das clássicas funções estatais. Trata-se, portanto, da progressiva institucionalização da
administração como algo ligeiramente distinto das funções executivas, legislativas e jurisdicionais. A
grande novidade da teoria administrativista do século XX está justamente na identificação da
administração estatal como algo distinto das funções executivas presidenciais de comando supremo
das forças armadas e aplicação das leis. O Estado Administrativo expressa uma função separada das
demais – a administração das leis – como uma atividade intermediária entre as funções clássicas
executivas, legislativas e jurisdicionais: um “reino de expertise” imune à influência política
direta.[15]
A identidade da atividade propriamente administrativa como distinta da executiva, judicial
e legislativa explica, por exemplo, a presença inafastável dos termos quasi-legislative e quasi-
judicial power na literatura estadunidense sobre as agências reguladoras, bem como a
institucionalização das agências como órgãos independentes do Executivo e a consideração da
administração como espécie da atividade de execução da vontade do Estado, ao lado da atividade
executiva e da jurisdicional, mas em oposição à atividade de decisão da política – a legislativa. As
agências reguladoras encarnam, na tradição do Estado Administrativo estadunidense, a afirmação de
uma estrutura estatal responsável pela administração das leis como algo essencialmente distinto da
formulação das leis e, por isso, definida por exclusão: a regulação entendida como a
administração das leis que não se confunde com a formulação da política pública
correspondente, o que não significa dizer que a administração das leis seria despida de conteúdo
normativo.
A teoria administrativista que cunhou o conceitode Estado Administrativo, no entanto, não
vê uma diferença essencial entre política e administração. Pelo contrário, são fases de um mesmo
processo administrativo, que define um Estado em que a separação entre política e administração
obedece a uma finalidade utilitária de preservação de espaço para a especialização funcional. O
Estado Administrativo é assim definido como um Estado dotado de um processo administrativo
único, que permeia todas as funções governamentais, abarcando a política e a administração
propriamente dita. Trata-se, portanto, de um Estado que encarna como função primeira o
planejamento mestre de toda a economia, presentes duas funções primordiais: a de planejamento e
execução administrativa, de um lado; e a de veto político, de outro.[16] Não é difícil de se ver a
íntima conexão dessa concepção de Estado com a valorização dos órgãos reguladores de hoje,
quando, em virtude da amplitude, dimensão e importância do poder regulamentar das agências
reguladoras, estas são percebidas como um quarto poder, que sintetiza o governo moderno como um
governo administrativo.[17]
 
 
2.3 Legitimidade no Estado Regulador
 
O Estado burocrático, planejador, eminentemente administrativo, enquanto subversão da
clássica separação dos poderes, embora sofra com a indignação política produto do aparente
menosprezo da função legislativa, detém muito maior aderência à realidade de produção do poder
regulatório do que o ideal de separação tripartite de poderes, que é útil enquanto permite a
preservação de uma estrutura representativa de índole formal. Teóricos do direito constitucional e
administrativo têm se debatido com o tema e com a diferenciação entre política pública e regulação,
mais a frente aprofundada.
Dito Estado Administrativo – mais precisamente, sua teoria – não se restringe, todavia, ao
questionamento das bases filosóficas da estrutura do poder instituído, ou seja, na reestruturação dos
poderes em duas funções, em que a função administrativa é agigantada; ele também questiona as
bases filosóficas da legitimidade do poder, ou seja, como ocorre a interação entre a estrutura
burocrática estatal e sua justificação democrática perante o titular do poder político. Nesse aspecto,
já não opera efeitos ter-se em conta a aderência entre a prática do poder político e sua teoria
embasadora, pois a questão do fundamento de legitimidade precede à institucionalização do poder
político no Estado. Pode-se sustentar, portanto, o Estado Administrativo como um Estado estruturado
em duas funções primordiais de planejamento/execução administrativa e delimitação política, e, ao
mesmo tempo, questioná-lo quanto ao seu pressuposto de exaltação da figura do administrador como
seu cerne de legitimidade política.
Assim, outro pressuposto do Estado Regulador está na questão do modus operandi de
manifestação da legitimidade política. É certo que o Estado Regulador, ao beber da estruturação
administrativa do Estado Administrativo, do engrandecimento da figura burocrática, da expertise
técnica e da concentração da funções estatais na etapa de planejamento e execução das leis,
amesquinha a antes dominante função legislativa de canalização da legitimidade política e, com isso,
lança a questão fundamental sobre como a agora predominante função administrativa do Estado,
indiferenciada da função política – ou, sob outro enfoque, tendo avançado sobre ela –, angaria
legitimidade política.
A resposta a essa questão foi alvo de preocupação dos clássicos e se alastra por toda a
história das ideias políticas inscrita na questão de quem deve governar. Se para Bakunin[18] e
Kropotkin[19], a resposta a essa pergunta é a de que ninguém deve governar, para uma tradição
muito mais abrangente e recorrente na filosofia política, os governantes legítimos são os mais
variados: para Platão, são os guardiães dotados de inteligência, capacidade e prestatividade[20];
para Francis Bacon, são os filósofos[21]; para Augusto Comte, são os homens de ciência[22]; para
Bossuet, são os monarcas dotados de autoridade hereditária, sagrada e absoluta[23]; para Filmer, são
os monarcas, cujo poder é justificado por seus direitos patriarcais[24]; para Locke, são aqueles
responsáveis pela proteção dos direitos naturais à vida – inclusive à saúde –, liberdade e
propriedade, mediante o alcance da paz e prosperidade via supremacia de um poder legislativo
limitado pelo bem comum da sociedade[25]; para Burke, são aqueles cujo juízo e indústria estão
dedicados à discussão política[26]; para Maquiavel, são aqueles que conseguem ascender ao poder e
reformar as instituições para engrandecimento do poder estatal[27]; para Marx, o proletariado[28];
para Schmitt, a figura institucional da unidade simbólica do povo[29]; para Kelsen, a Corte de
Constitucionalidade é a responsável pela parcela de decisão política sobre o significado das
decisões fundamentais inscritas na constituição de um país[30]; para os teóricos da democracia
representativa liberal, é o parlamento[31]; para Hannah Arendt, é o homem criativo livre das
necessidades da vida, mas preso à necessidade de ação política[32].
Os teóricos do Estado Administrativo também têm sua fórmula: a legitimidade de
governar recai sobre o administrador.[33] Nesse aspecto, os caminhos do Estado Administrativo e
do Estado Regulador se bifurcam, à medida em que se pode cogitar do Estado Regulador com base
nas mais diversas explicações de legitimidade, muito embora o reforço da relação entre legitimidade
e expertise técnica seja bem-vinda a pensadores daquela tradição do Estado Administrativo. Não é
incomum, entretanto, relacionar-se o Estado Regulador às tradições de participação política da
virtude política[34] e do republicanismo[35] em um movimento de despersonalização da
legitimidade, que deixa de ser referida ao guardião, ao filósofoso, ao estrategista, ao cientista, ao
monarca, ao proletariado, ao Führer, para ser referida à institucionalização da dimensão política do
ser. Assim, os pressupostos do Estado Regulador gravitam entre as percepções da regulação como o
reino da expertise, passando pela concepção do administrador como síntese de legitimidade de uma
distribuição de poderes estatais dividida entre a administração das leis e o poder de veto político e,
finalmente, a compreensão da regulação como espaço público ou como institucionalização de virtude
política e republicanismo.
 
 
2.4 Poder regulamentar na tradição francesa
 
O agigantamento da função administrativa não foi, todavia, um acontecimento isolado da
tradição anglo-americana; ele granjeou espaço significativo na doutrina administrativista francesa,
que tanto influenciou o direito administrativo brasileiro. Foram dois os momentos de afirmação do
direito administrativo francês como um direito especial da administração pública: a afirmação da
justiça administrativa como uma jurisdição com peculiaridades tais de celeridade e amplitude que
exigiam dela não só um método próprio, como também que se situasse no ceio da própria
administração como algo distinto da justiça comum; e a ampliação do poder regulamentar.
O primeiro momento de afirmação do direito administrativo clássico na França concentrou-
se na identidade institucional da justiça administrativa, que dominou a Restauração francesa, em
especial após a Carta Constitucional de 1814 e que se apoiava nos fundadores do direito
administrativo clássico francês – Gérando[36], Macarel[37] e Cormenin[38]. A diferença entre o
sistema então inaugurado do contencioso administrativo na França em oposição à opção brasileira
pelo sistema de jurisdição una impede, em grande medida, que as distinções doutrinárias e
jurisprudenciais de então operem efeitos na prática jurídica brasileira. Influentes foram, nesse
período, as considerações doutrinárias que não dissessem respeito à divisão de poderes.
O segundo momento pode ser didaticamente situado, emboranão restrito à instauração do
2º Império, com Napoleão III, no bojo da Constituição francesa de 1852, que implicou o declínio do
primado da teoria da separação dos poderes, questionando-se a onipotência do Legislativo, mediante
exaltação da autoridade do Executivo.[39] Ambientada na Constituição de 1852 e em medida de
1849 de criação do Tribunal de Conflitos para julgamento de conflitos de competência entre a justiça
administrativa e a comum, a doutrina administrativista passou a evidenciar a expansão de fato do
poder regulamentar tanto devido a mandatos constitucionais, quanto em virtude de delegação
legislativa, impondo o reconhecimento de que as disposições regulamentares decorreriam da mesma
fonte das disposições legislativas, ambas apoiadas no poder regulador da sociedade, fazendo-se dos
“regulamentos administrativos (...) em essência assemelhados às obras legislativas”[40]. No final do
século XIX e início do XX, parcela da doutrina administrativista francesa reconhecia a inafastável
constatação de que, mesmo com a crescente disciplina constitucional limitadora do poder
regulamentar, este, na prática, bebia do mesmo material das leis formais. Confrontado-se com essa
constatação, Laferrière[41] dividiu o poder regulamentar entre regulamentos destinados à execução
das leis – executórios –, de um lado, e regulamentos de administração pública, de outro, estes
últimos voltados ao exercício de mandato entregue expressamente pelo Legislativo ao Executivo
para, mediante o uso do poder regulamentar, complementar e desenvolver disposições pertinentes a
determinadas matérias. Os regulamentos em número crescente na prática institucional francesa e
independentemente da forma de governo, fosse ela o império, a monarquia ou a república, seriam
manifestações cada vez menos enquadráveis na definição de meras execuções de leis. Divergindo de
Hauriou[42], que diferenciava materialmente leis e regulamentos, Duguit entendia que tais
regulamentos com força de lei obrigam, com a mesma força das leis formais, “os particulares, os
administradores e os juízes”[43], concluindo que os fatos são mais fortes que as constituições.
Contra a concepção de que as leis formais trariam princípios gerais a serem detalhados pelos
regulamentos, Moreau define os regulamentos como regras, só que “impostas por uma autoridade
distinta do Legislativo”[44]. Tais concepções ampliativas do poder regulamentar sofreram críticas
de autores que aderiam a uma separação rígida entre leis e regulamentos, como Jèze[45], Barthélemy
e o já citado Hauriou, mas o corpo de doutrina favorável ao reconhecimento do poder regulamentar
como algo mais do que a simples execução e detalhamento de leis tinha a seu favor a prática
institucional francesa: o argumento de que a prática institucional do poder regulamentar nunca teria,
de fato, respeitado uma pretensa separação entre a lei e o regulamento.
É nessa linha de avaliação das condições concretas de normatização que parcela da
doutrina administrativista brasileira questiona a viabilidade do Legislativo exercer o gerenciamento
normativo da realidade apoiada na insuficiência de um modelo tradicional de separação de poderes.
A partir dessa nova visão muito influenciada por demandas políticas concretas de reestruturação do
Estado brasileiro, nutrindo-se e nutrindo consultorias internacionais de privatizações setoriais da
segunda metade da década de 1990, um novo direito administrativo passou a encarar de frente a
realidade de maior intervencionismo estatal sob a forma de planejamento e gerenciamento,
mediante “contínua edição e substituição de normas”[46] decorrente não só do direito, quanto das
condições concretas do setor regulado: foi-se o tempo das sínteses de direito administrativo
descoladas da realidade setorial.
 
 
2.5 Situando o conceito de Estado Subsidiário
 
Até o momento, foram identificados os principais pressupostos do Estado Regulador
inscritos, agora de trás para frente, na afirmação de um Estado eminentemente interventor sobre
realidades setoriais complexas, de um Estado em que a administração das leis, como planejamento e
gerenciamento contínuo, engrandece a função administrativa, de um Estado cuja expressão de
legitimidade se desloca para a figura do administrador ou, alternativamente, para o processo ou para
o espaço público regulador, de um Estado cujo conteúdo normativo dos direitos depende de sua
conformação objetiva em ambientes regulados.
Dado esse cenário teórico, onde se situa a noção de Estado Subsidiário?
Entendido o Estado Subsidiário como uma opção societária sobre o nível de interferência
estatal na esfera privada, ele se apresenta resumido na máxima: o governo deve fazer pelos cidadãos
somente aquilo que eles não puderem fazer por si próprios, e nada mais. Trata-se, portanto, de noção
que engloba ditames de orientação política de predomínio da iniciativa privada sobre a pública, de
consequente limitação da atuação estatal, mas, ao mesmo tempo, de atribuição ao Estado da função
de fomento, coordenação e fiscalização da iniciativa privada para potencialização dos negócios dos
particulares, ou mesmo o incremento de parcerias público-privadas para o fim de subsídio à
iniciativa privada[47]. Enquanto mera orientação política de dosagem cuidadosa do nível de
interferência estatal na economia, o princípio da subsidiariedade não afirma, nem infirma o Estado
Regulador. Dito princípio pode reger o discurso de um chefe de governo com pretensões de expansão
da regulação estatal, sem que isso afete o nível de interferência na economia, desde que dita
interferência se justifique para o fim de preservação das regras equânimes de interação negocial
privada em determinado setor regulado, ou seja, desde que se justifique para o fim de preservação do
ambiente mercadológico pertinente.
A desconexão entre o princípio da subsidiariedade e o Estado Regulador exsurge, contudo,
quando ao conceito de Estado Subsidiário agrega-se a ideia de que os direitos fundamentais
individuais são melhor garantidos pela ausência do Estado, o que contraria o pressuposto regulador
de que a atuação estatal reguladora é essencial à conexão entre os riscos da atividade econômica e a
sociedade política, que pretende ter sua voz presente na constante reorientação política para
preservação dos direitos fundamentais de todos os envolvidos ameaçados por distorções produzidas
por um mercado livre. Assim, quando o Estado Subsidiário deixa de servir como guia político de
dosagem da interferência estatal, mediante o princípio da subsidiariedade, para se apresentar com
formatos totalizantes de ideal de eliminação da atuação estatal, somente aí dito Estado Subsidiário
deixa de contribuir para a noção de Estado Regulador e passa a miná-la.
Assim entendido o princípio da subsidiariedade, pode-se acrescentá-lo à listagem de
pressupostos do Estado Regulador, que sinteticamente são: a) o Estado interventor; b) o Estado
Administrativo, por sua apresentação de agigantamento da função de planejamento e gerenciamento
das leis; c) o Estado legitimado na figura do administrador, do processo de gerenciamento normativo
da realidade ou do espaço público regulador; d) o Estado de direitos dependentes de sua
conformação objetiva em ambientes regulados; e) o Estado Subsidiário, em sua apresentação de
potencialização da iniciativa privada via funções de fomento, coordenação e fiscalização de setores
relevantes.
 
 
2.6 O fenômeno da regulação e seu significado
 
A maior dificuldade na definição de pressupostos ao Estado Regulador encontra-se na
definição do seu qualificativo central: a regulação. Afinal, se a regulação, em sua acepção mais
fundamental[48], significa um processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa
decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo
planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade, há diversos elementosconceituais da
regulação que especificam essa noção fundamental. São eles: a) a manifestação da atuação
reguladora como uma atuação de poder político, caracterizando-a como um projeto de direito
público; b) a consciência de que se regula algo que tem suas próprias leis, e que, portanto, a
regulação potencializa as forças da iniciativa privada em um ambiente parcialmente preexistente e
parcialmente criado pela própria atividade reguladora; c) a finalidade da regulação como o alcance
de um equilíbrio dinâmico das interações dos atores setoriais em conformidade com um objetivo de
interesse geral e não o de mera potencialização de um mercado regulado pretensamente indiferente
ao contexto dos direitos políticos e sociais circundantes.
A regulação, portanto, é uma força de coerência sistêmica – de resgate da ordem – quando
as contradições internas em determinado sistema social revelam uma disfuncionalidade. Em ciências
sociais, todavia, a referência ao resgate de um estado de coisas do passado é frágil à medida que a
história da vida social apresenta-se como um fenômeno sempre inédito, mas o aspecto da regulação
enquanto força de coerência sistêmica frente a movimentos de estruturação social considerados
disfuncionais em determinado momento histórico não deixa de ser um conceito tentador.
A definição da regulação como um resultado da disfuncionalidade de um sistema explica o
fenômeno de auto-proclamação[49] do caráter regulador de órgãos e entes estatais e paraestatais.
Ela também explica o alastramento do uso do termo regulação sobre diversas realidades que, há
pouco tempo atrás, sequer se cogitaria qualificá-las como regulatórias. Hoje, fala-se em regulação
para cada vez mais temas antes alheios à terminologia regulatória[50], tais como pesticidas
agrícolas, pesquisas com embriões, mercado financeiro, ordenamento territorial, uso do espectro,
posições orbitais, profissões, comercialização de hemoderivados, exploração petrolífera,
infraestrutura aeroportuária, comércio eletrônico, enfim, de uma miríade de tópicos que se apropriam
da linguagem regulatória para o exercício de uma função que se justifica no paradigma do Estado
Regulador.
A regulação de mercados como uma “forma jurídica de engenharia social”[51] não é
novidade como lembra Ogus ao analisar o período Tudor e Stuart na Inglaterra, bem como na
alegação de Geoffrey Elton, em seu clássico livro de 1953[52], de que Thomas Cromwell (séc. XVI)
teria sido o inaugurador do governo burocrático moderno. Na mesma linha de pensamento, o uso de
contratos, termos, planejamento e acompanhamento administrativo remonta, na tradição brasileira, à
valorização do serviço público dos clássicos do serviço público francês. O norte de planejamento e
gerenciamento, contudo, assim encarado como característica central da atuação de poder, é o que faz
da regulação, hoje, um termo onipresente. A regulação não se contenta com o governo pelas leis; ela
exige o compromisso público pela administração das leis pari passu. O diferencial da regulação de
hoje está nos seus pressupostos, que ampliaram sua amplitude, alcançando mais do que os comandos
jurídicos destinados a evidenciar quando uma atividade regulada tornou-se disfuncional – a metáfora
da regulação como um sinal vermelho – para encarnar o conjunto interdisciplinar de planejamento e
gerenciamento conjuntural de atividades de interesse geral – o poder público como partícipe do setor
regulado – ambientadas nos pressupostos do Estado Regulador, ou seja, na era do Estado
Regulador.
É bem verdade que os conceitos muitas vezes se misturam, quando, por exemplo, a crítica
ao Estado Dirigista, Socialista ou proprietário dos meios de produção toma o termo ‘planejamento’
como próprio desse formato estatal em que a resposta às demandas sociais adquire o formato da
estatização. Essa identificação entre planejamento econômico e estatização dos meios de produção
foi ambientada na memória ainda recente dos anos 1990, que identificava a planificação econômica
com o regime comunista do bloco soviético e resultou na percepção maniqueista entre Estado e
mercado, em que o mercado passava a ser visto como uma entidade desligada do Estado, ao invés de
um seu produto.[53] Estudos inaugurais do Estado Regulador com esse viés de identificação do
qualificativo do ‘planejamento’ com aquele Estado apoiado na estatização dos setores produtivos
não são incomuns.[54] Afora a apropriação indevida do conceito de planejamento ao de Estado
Socialista, algo negado pela extensa literatura do Estado Social e Democrático de Direito, o
qualificativo ‘planejador’ é hoje inafastável do Estado Regulador.
A regulação assimila a qualidade do ‘planejamento’ estatal não como ideologia, mas como
método, ou melhor ainda, como tecnologia; como forma de expressão humana criativa oriunda da
relação do ser humano com a natureza.[55] Enquanto tecnologia, a regulação é uma forma de
produção da existência social dependente de um projeto humano de acompanhamento conjuntural dos
sistemas sociais. Assim entendida, a regulação seria melhor definida como uma tecnologia social de
sanção aflitiva ou premial orientadora de setores relevantes via atividade contratual, ordenadora,
gerencial ou fomentadora.
A literatura apontada como inauguradora do olhar estatal regulador é vasta e
multifacetada.[56] Em seu núcleo de significado, a regulação não exige, nem dispensa a ideia de
agências reguladoras e menos ainda a de agências reguladoras independentes. A identidade entre a
regulação e tais estruturas estatais das agências reguladoras ocorreu mediante a interdependência
construída pela literatura do século XX e início do século XXI entre regulação e Estado Regulador,
em que foi acoplado à definição de regulação o meio ou veículo de mediação entre o ser político e o
setor regulado[57] inaugurado pela prática institucional estadunidense. A íntima relação entre a
construção conceitual da regulação e a história institucional do Estado Regulador dos modelos
estadunidense e europeu permite falar-se de momentos regulatórios.
Em síntese, o termo regulação, inaugurado como um processo de administração de sistemas
sociais mediante retroalimentação contínua, foi transparecido, incialmente, em comandos estatais de
controle sobre a conformação e os resultados da iniciativa privada para, a partir do processo de
desregulação das décadas de 1970 a 1990, expressar, hoje, modos de regulação mais efetivos,
mediante instrumentos de planejamento racional da atividade reguladora por vários canais, tais como
a aplicação de métodos de controle menos restritivos e baseados em incentivos, a aplicação de
administração de riscos às questões regulatórias, a aplicação de técnicas de análise de custo-
benefício e de impacto regulatório, ou mesmo a aplicação de uma perspectiva minimalista de
auditagem de controles regulatórios internos às empresas, de auto-regulação ou mesmo de exclusiva
homenagem a incentivos de mercado.
A regulação, portanto, parte de sua configuração original de ideia programática inscrita em
um sistema automático de retroalimentação e controle para se apresentar hoje como uma tecnologia
de governo de sistemas sociais, que pode estar sediada em órgãos estatais – a regulação por
excelência do Estado Regulador –, em mecanismos internos de controle empresarial – a meta-
regulação, em que o Estado audita os regimes de controle interno das empresas –, em mecanismos
institucionais privados – auto-regulação –, no vencedor do jogo político entre os atores setoriais – o
livre mercado – ou, finalmente, em uma composição de tais opções.
3
 
 
 
 
 
Teoria Jurídica Regulatória
 
 
3.1 Public choice theory versus teoria processual administrativa da regulação
 
O fenômeno regulatório detém diversas faces visíveis ou invisíveis segundo a teoria que
procure explicá-lo. A ciência econômica, embora não tenha sido a primeira a se debruçar sobre
aspectosda regulação, desenvolveu todo um ramo de estudos dedicados exclusivamente à regulação
e à sua precisão conceitual, enquanto a análise jurídica, precedendo em mais de um século as novas
análises regulatórias econômicas, tratou da regulação como um subproduto de uma disciplina maior
da teoria do serviço público. Não se trata aqui de se estabelecer precedência ou grau de importância
entre as abordagens econômicas e jurídicas, mas de se identificar a teoria jurídica da regulação para
além de olhos leigos como uma teoria muito mais influente e fundamental para a compreensão do
fenômeno regulatório.
Desnecessário frisar que há teorias jurídicas da regulação, à medida que o direito lida
diretamente com uma manifestação proeminente da regulação, ou seja, a regulamentação normativa.
Sob o enfoque geral de que regular significa, para a ciência jurídica, regulamentar por intermédio de
preceitos normativos, todas as teorias jurídicas destinadas à disciplina da técnica legislativa, da
técnica regulamentar e da estrutura administrativa e seus limites constitucionais explicam a
regulação, como de fato o fazem para fins de definição do que pode ou não ser disciplinado pelo
poder regulamentar, de como os poderes instituídos devem se manifestar sobre determinada matéria
regulada, de quais são os limites desses mesmos poderes frente às garantias constitucionais dos
direitos fundamentais, de quais são as áreas e serviços passíveis de regulação, enfim, de uma miríade
de temas que são tratados pela ciência jurídica desde que se cogita do regramento normativo de
condutas humanas.
A regulação moderna, ao ser elevada ao patamar de categoria conceitual definidora do
ethos estatal, não se contenta, todavia, com tais abordagens gerais que a encaram apenas como um
subproduto jurídico. Imersa no meio regulatório, a ciência jurídica reagiu antes de envidar esforços
no sentido de destacar a categoria regulatória de seus estudos tradicionais, mas ao fim e ao cabo,
encontrou o caminho de tratamento científico da regulação via direito administrativo especial de
cunho setorial: o direito setorial e regulatório.
Ao contrário do preceituado pelos expoentes da teoria econômica da public choice, a teoria
jurídico-institucional da regulação vê na estrutura regulatória uma consequência necessária da
divisão funcional de poderes e uma garantia institucional da preservação do interesse público em
setores regulados: trata-se, portanto, da preeminência dos controles substantivos e procedimentais de
legitimidade da instituição reguladora. A teoria processual administrativa da regulação[58] afasta os
pressupostos da teoria da public choice, de que haveria inafastáveis incentivos à cooptação dos
reguladores rumo a uma regulação de grupos de interesse ou special interest regulation.[59] Aquela
teoria jurídica, pelo contrário, revela a dimensão jurídico-processual da regulação como uma
regulação de interesse público ou public-interest regulation. Em outras palavras, a teoria jurídica
da regulação enfoca um aspecto pouco aprofundado pela teoria econômica: o processo jurídico-
institucional de preservação da dicção funcional do direito.
Ao se opor, de um lado, a regulação de grupos de interesse e, de outro, a regulação de
interesse público, o que se quer dizer com isso é que, de um lado – do lado da regulação de grupos
de interesse –, os benefícios regulatórios são atribuídos a parcelas da sociedade em detrimento
desproporcional a toda a sociedade, ou seja, o custo dos benefícios de poucos excedem o retorno
eficiente e competitivo usufruído pelos beneficiários. Pelo contrário, a regulação de interesse
público é visível quando os benefícios regulatórios à sociedade como um todo excedem o, ou
empatam com os benefícios alcançados por poucos na linha do critério econômico da curva de
eficiência de Kaldor-Hicks. A tradução jurídica desse critério econômico apoiado na eficiência de
Pareto encontra-se inscrita em princípios constitucionais da eficiência administrativa, da
preeminência do interesse público e da proporcionalidade de medidas restritivas de direitos. Ambos
os enfoques – econômico e jurídico – portanto detêm categorias conceituais para aquilatarem a
regulação como prejudicial à sociedade em benefício de grupos de interesse, ou como virtuosa ao
interesse público. A seguir, são identificadas as principais características dessas duas teorias
representativas das análises econômicas e jurídicas.
A teoria econômica da public choice afirma, em síntese apertada, que o processo decisório
da regulação é um produto necessário da troca de vantagens políticas entre representantes eleitos,
grupos de interesse e agências reguladoras. Para tanto, ela parte de estudos econômicos sobre a
democracia e decisão política, concluindo pela ínsita inadequação da regulação ou intervenção
estatal sobre a economia como meio de alcance do interesse público.[60]
Por outro lado, a teoria jurídico-institucional da regulação parte da própria natureza e
razão de ser do processo decisório das agências reguladoras ou órgãos reguladores: trata-se,
portanto, do estudo processual da manifestação do poder administrativo, algo, aliás central para a
análise do fenômeno regulatório. Daí poder-se dizer que se trata de uma teoria processual
administrativa da regulação ou teoria do processo administrativo regulatório. Ela se preocupa
com a dimensão processual do fenômeno regulatório em sua justificativa funcional de autonomia do
processo de tomada de decisões regulatórias. Exatamente ao defender a consequência jurídica de
autonomia decisória das estruturas regulatórias via disciplina jurídica do processo administrativo
pertinente, a teoria processual administrativa da regulação nega o fundamento básico da teoria da
public choice, qual seja, a dependência da tríade congressistas - grupos de interesse - regulador.
As categorias conceituais que compõem a base da teoria processual administrativa da
regulação são, sinteticamente, as seguintes: a) procedimento administrativo; b) neutralidade do
processo administrativo; c) ambiente jurídico-institucional administrativo. Cada um desses elementos
fornece um conjunto de pressupostos tradicionais à teoria geral do direito público, que dirigem,
constrangem ou afastam os incentivos que fariam do regulador uma peça inerte no jogo de trocas
políticas.
Exemplificativamente, a neutralidade do processo administrativo apoia-se na natureza
jurídico-funcional da decisão administrativa, enquanto a exteriorização do processo via
procedimento administrativo apoia-se na transparência, visibilidade, obtenção de apoio social,
melhoria do conteúdo de regulamentações propostas, antecipação de críticas dos atores setoriais e
oportunidades de ajuste da proposta. Finalmente, no que diz respeito ao ambiente institucional
regulatório, este abre espaço à construção de propostas regulatórios via estabilidade profissional do
regulador, via contatos perenes com comitês acadêmico-científicos, via incentivos à defesa do
interesse público por parte do servidor-regulador, via apoio de outras estruturas de poder à
preservação da competência das agências reguladoras, ou mesmo via controle externo e interno da
atividade reguladora.
Não é por acaso que a literatura do novo direito administrativo dedique tanto tempo e
esforço ao desenvolvimento de conceitos de autonomia dos órgãos reguladores, independência
administrativa, transparência processual, e processo decisório administrativo.[61] Esses temas se
apresentam invariavelmente como os temas inaugurais da teoria jurídica da regulação via
especialização do direito administrativo e são indispensáveis à compreensão da autonomia do
fenômeno regulatório.
Da mesma forma como a teoria processual da regulação reage à concepção da regulação
como um produto da composição de interesses dos atores regulados, enfatizando o aspecto
processual da formação de decisão regulatória, outra vertente de análise jurídica da regulaçãoreage
àquela concepção ao considerar a regulação como um fenômeno jurídico-institucional de proteção de
bens jurídicos maiores externos à estrita relação entre os atores regulados e seus interesses. Fala-se
aqui da corrente representada por dois expoentes da análise jurídica da regulação, nomeadamente
dois publicistas: Stewart e Sunstein. Ela é conhecida como a teoria social da regulação, em oposição
à teoria econômica da regulação. A teoria social da regulação foi ambientada na crise do Estado
Regulador estadunidense da década de 1960, em que as pretensões regulatórias deixaram de se
circunscrever ao bom funcionamento de um setor específico da economia para atingir atividades que
se alastram por diversos setores, tais como defesa do consumidor, meio ambiente, saúde do
trabalhador. A regulação social acrescentou preocupações de direitos sociais às decisões
regulatórias, qualificando, na literatura estadunidense, o chamado Estado Social Regulador. Segundo
Stewart[62], esse tipo estatal se caracteriza pela apresentação da regulação não mais como uma
solução pontual de conflitos entre os atores econômicos, mas como produção de estratégias jurídicas
de comando de setores regulados. Em outras palavras, Stewart defende a compreensão da regulação
como a juridicização dos conflitos setoriais econômicos. Sunstein parte do mesmo princípio de que a
regulação dos anos 1960 e 1970 nos Estados Unidos sofreu mudanças profundas ao deixar de se
preocupar exclusivamente com a estabilização da economia ou com controle de preços e de entrada
no mercado regulado para passar a representar a defesa da saúde e segurança pública contra riscos,
bem como para compensar, apoiada em enunciados de direitos fundamentais, a “subordinação social
de grupos em posição de desvantagem”[63]. A diferença de fundo entre a teoria processual
administrativa da regulação e a teoria social da regulação está em que, embora ambas advoguem a
insuficiência da análise econômica centrada na potencialização dos interesses dos atores privados
envolvidos em um mercado regulado, a primeira delas preocupa-se com a dimensão processual de
tomada de decisão regulatória, afirmando a possibilidade de decisões regulatórias em prol do
interesse público via constrições procedimentais, enquanto a segunda delas concentra-se na
dimensão substantiva da regulação, ou seja, no conteúdo da disciplina regulatória voltada à
concretização de direitos.
Tais correntes de pensamento são representativas das dimensões jurídicas processual e
substantiva da regulação, mas não esgotam as descrições e explicações jurídicas da regulação. Nem
todas as teorias jurídicas de regulação são facilmente enquadráveis como exclusivamente
substantivas ou processuais, mas elas são identificáveis por suas características prevalecentes. Um
expoente da criminologia, John Braithwaite, ao analisar crimes de colarinho branco, crimes
corporativos e justiça restaurativa, por exemplo, propõe que a regulação seja compreendida como
um esforço de criação de incentivos morais para o cumprimento da lei.[64] Trata-se, portanto, de
uma análise processual da regulação. Na tentativa de ultrapassar o debate entre regular e desregular,
Braithwaite propõe a chamada regulação responsiva (responsive regulation)[65], segundo a qual a
efetividade da regulação depende da criação de regras que incentivem o regulado a voluntariamente
cumpri-las, mediante um ambiente regulatório de constante diálogo entre regulador e regulado. A
regulação, para Braithwaite, consiste em um conjunto de atividades distribuídas em uma pirâmide em
que, na base, encontram-se atividades persuasivas da conduta do regulado, enquanto, no topo, um
conjunto de penas draconianas de condutas indesejadas. Outro exemplo de estratégias regulatórias
processuais que tenta se afastar de abordagens ordenadoras de comando e controle (command and
control) encontra-se na proposta de uma regulação inteligente (smart regulation) de
Gunningham[66], segundo o qual o momento de se abandonar a regulação ordenadora em prol de
métodos regulatórios mais sutis estaria na detecção de uma ‘comunidade de destino partilhado’
(community of shared fate), quando a performance negativa de um de seus membros prejudica a
todos. Os exemplos de propostas de abordagem regulatória apoiadas em concepções jurídicas
processuais ou substantivas são inúmeros, restringindo-se aqui a enumerar os mais significativos.
Cumpre finalmente ressaltar que os dois exemplos enumerados se enquadram em uma tradição
jurídico-filosófica que caminha nos passos dados por Habermas e Luhmann e sintetizados em
Gunther Teubner de tentativa de solução da compreensão do direito como sistema autopoiético[67],
fechado em si mesmo, ampliando seus horizontes via processo reflexivo com o meio regulado.
Em síntese, a análise jurídica da regulação contempla duas vertentes. Enquanto a regulação
social afirma o conteúdo substantivo da regulação em direitos sociais, as teorias processuais de
regulação, em sua variedade de abordagens, apresenta técnicas de regulação voltadas ao alcance do
interesse público via regulação reflexiva, responsiva, ou simplesmente de direito público
administrativo.
 
 
3.2 Situação jurídica do cidadão co-partícipe no Estado Regulador
 
Um dos efeitos da análise jurídica da regulação está na compreensão do Estado Regulador
a partir da situação jurídica do particular frente à produção de poder estatal. Enquanto no Estado-
Polícia, ao particular é reservada a função jurídica de súdito; no Estado Liberal, a de bourgeois
dotado de atributos oponíveis ao Estado; no Estado Social, a função de beneficiário utente de
serviços públicos estatais definidores da esfera concreta dos direitos fundamentais; no Estado
Regulador, o particular é um ator do ambiente regulador, partilhando com o Estado a
responsabilidade pelo alcance do interesse público. O cidadão do Estado Regulador é uma
engrenagem essencial e uma força motriz necessária à implementação do interesse público, mediante
co-participação na prestação de atividades socialmente relevantes. No paradigma do Estado
Regulador, as fronteiras de atributos de direito público e privado continuam bem definidas, mas sua
atribuição não se encontra reservada ao poder público. Pelo contrário, é na figura do Estado
Regulador que se avolumam as manifestações jurídicas de entidades privadas com poderes
públicos.[68]
Também encontra-se inserido na principiologia jurídica do Estado Regulador o ambiente
propício à expansão de mecanismos autocompositivos e heterecompositivos de conflitos por meio de
compromissos vinculantes privados, que têm sido absorvidos à prática regulatória setorial como
instrumentos de partilhamento de responsabilidades na condução do interesse público. Trata-se aqui,
em especial, da arbitragem e de sua distinção conceitual do arbitramento administrativo.
A arbitragem se configura em um método alternativo de resolução de disputas de caráter
heterocompositivo voltado à abertura de alternativas de decisão para além dos jogos de soma zero
da teoria dos jogos, em que o sucesso de uma parte implica, necessariamente, a derrota da outra
parte. O âmbito de aplicação da arbitragem resume-se a litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis (art. 1º, da Lei 9.307/96), podendo, segundo entendimento doutrinário, decorrer de
acordo entre partes ou de imposição regulatória ou legal.[69]
De outra parte, o arbitramento comum na prática regulatória é um processo administrativo
de resolução de disputas, que, enquanto tal, caracteriza-se como o modo normal de atuação estatal
via manifestação processual administrativa no uso de competência administrativa expressa em lei,
constituindo-se em requisito à produção de atos administrativos pertinentes à solução de litígios
perante a Administração Pública.
Enquanto o arbitramento administrativo admite, como regra, pedido de reconsideração
administrativa e, em qualquer caso, recursoamplo ao Judiciário sobre forma e mérito do ato
administrativo, que deve respeitar o contraditório e a ampla defesa devido a seu enquadramento na
hipótese de situações de litígio do art. 5º, LV da Constituição Federal de 1988, a arbitragem está
apoiada em características próprias, umas mais ou menos distantes dos requisitos funcionais de um
processo administrativo de resolução de disputas, quais sejam: a) ampla participação das partes no
procedimento arbitral; b) maior autonomia na definição do procedimento do juízo arbitral; c)
exigência de prévia aquiescência das partes para constituição de cláusula compromissória; d)
definição dos árbitros por indicação das partes, exceto no caso de compromisso arbitral fixado por
sentença judicial; e) sigilo das informações trazidas ao juízo arbitral; f) limitação da matéria passível
de arbitragem a direitos patrimoniais disponíveis; g) imposição de tentativa de conciliação prévia; e
finalmente h) o caráter mais distintivo de todos, a inadmissibilidade de recurso revisional de mérito
à esfera administrativa ou judicial.
Fartas são as hipóteses de arbitramento administrativo na prática regulatória. Basta citar,
por exemplo, o caso de arbitramento inter-setorial decorrente de normatização conjunta da ANATEL,
ANEEL e ANP. O Regulamento Conjunto de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras dos
Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, aprovado pela Resolução Conjunta nº 2,
de 27 de março de 2001, prevê a criação de Comissão Permanente de Resolução de Conflitos das
Agências Reguladoras, disciplinando o processo de resolução administrativa de conflitos sobre
compartilhamento de infraestrutura dos setores envolvidos. A distinção entre o processo
administrativo de resolução de disputas e a arbitragem foi expressamente fixada na terminologia
utilizada quando da consulta pública referente ao Regulamento em questão, que se utilizou da
distinção entre arbitragem civil e processo administrativo de resolução de disputas para
especificar o escopo da regulamentação submetida à consulta pública, qual seja, exclusivamente o
processo administrativo, excluída a arbitragem civil. Um exemplo internacional serve para
esclarecer que a distinção não se restrinje ao direito brasileiro. A diretiva europeia 2002/21/EC, no
seu art. 20, parágrafo 2º, define que o dever das autoridades reguladoras de redes e serviços de
comunicação eletrônica de decidirem sobre disputas do setor via arbitramento administrativo pode
ser afastado pela normatização dos Estados-partes se for detectada a possibilidade de arbitragem ou
mediação da questão ao alcance das partes. Se, todavia, a mediação ou arbitragem não solucionarem
a disputa em até quatro meses, a autoridade reguladora local deve se comprometer a decidir a
questão, fazendo uso de seu poder de arbitramento administrativo.
Não tão fartas na regulamentação, embora presentes em nível de cláusulas de contratos de
concessões de diversos setores, estão as previsões de instalação de juízos arbitrais em dois formatos
bem distintos: a) o juízo arbitral em que o poder público figura como árbitro, por meio do órgão
regulador correspondente; b) o juízo arbitral em que o poder público figura como parte, por meio do
compromisso arbitral firmado entre órgão regulador e entidade regulada.
A previsão normativa de incorporação de agência reguladora na função de árbitra não é
incomum e visa, basicamente, introduzir um método de resolução de disputas mais aberto e
participativo para questões até então exclusivamente definidas pelo método tradicional de processo
administrativo de solução de disputas entre prestadores de serviços regulados ou entre eles e os
usuários dos serviços.
Muito mais delicada é, entretanto, a inserção de um órgão regulador como parte em juízo
arbitral envolvendo disputas entre o próprio órgão regulador e prestadores de serviços por ele
regulados. De imediato, os princípios de direito público de indisponibilidade do interesse público,
irrenunciabilidade de competência administrativa (art. 11, da Lei 9.784/99) e indelegabilidade de
edição de atos de caráter normativo, de decisão de recursos administrativos e de matérias de
competência exclusiva do órgão ou autoridade (art. 13, da Lei 9.784/99), surgem como obstáculos à
definição da matéria que pode ser atingida por cláusula compromissória arbitral.
Não obstante tais limitações de ponto de partida, tanto a prática de cláusulas
compromissórias em contratos de concessão, quanto a avialiação doutrinária e jurisprudencial
favorável à arbitragem dentro de certos limites é inquestionável na experiência jurídica brasileira.
Para justificar a presença de cláusulas compromissórias arbitrais em contratos de concessão para
prestação de serviços públicos, parte-se da distinção do direito administrativo clássico entre
atividades administrativas de autoridade versus atividades administrativas de gestão patrimonial.
Enquanto para as atividades de autoridade na prestação de serviços públicos não cabe qualquer tipo
de negociação para composição de conflitos via juízo arbitral, para as consequências ou
repercussões patrimoniais dos atos administrativos manifestantes do poder de autoridade estatal, o
juízo arbitral tem sido aceito. Assim, o primeiro requisito para a introdução de cláusula
compromissória arbitral em contratos de concessão está na delimitação de seu escopo para
repercussões patrimoniais abarcadas pelas cláusulas econômico-financeiras do contrato. Há quem,
inclusive, argumente pela exigência de cláusula compromissória arbitral em contratos de
concessão[70], mediante aplicação do art. 25, XV, da Lei 8.987/95, que prevê, dentre as cláusulas
essenciais do contrato de concessão, o foro e modo amigável de solução das divergências
contratuais.
O entendimento jurisprudencial em tribunais recursais estaduais de validade das cláusulas
compromissórias e compromissos arbitrais em contratos de concessão, tendo como parte, o órgão
regulador titular do poder concedente, não é recente, mas somente em 2011, o STJ, por sua 3ª Turma,
decidiu, para além de reconhecer a legalidade de cláusula compromissória arbitral em contratos de
concessão para disputas entre o concessionário e o próprio poder concedente, também firmar o
entendimento de que a ausência de previsão de arbitragem no edital de licitação ou no contrato de
concessão consequente não invalida compromisso arbitral posteriormente firmado entre a
concessionária e o poder concedente.[71]
Pinçando-se um exemplo do setor de telecomunicações que evidencia a aderência entre a
normatização setorial e a possibilidade jurídica de arbitragem entre concessionária e órgão
regulador, a Resolução ANATEL nº 341/2003, que aprova modelos de contrato de concessão do
Serviço Telefônico Fixo Comutado, criou capítulos próprios à arbitragem, detalhando os limites
materiais e formais de sua aplicação. No modelo de contrato de concessão do STFC na modalidade
local, a Cláusula 16.2, IV, dispõe sobre o direito da concessionária de solicitar a instauração de
procedimento de arbitragem em hipóteses do Capítulo XXXIII do contrato. A Cláusula 16.12,
parágrafo único, por sua vez, possibilita lançar-se mão de pedido de arbitragem para cumprimento
de dever de interconexão da rede da concessionária por parte de serviço de interesse coletivo.
Finalmente, o Capítulo XXXIII do contrato detalha o requisito de que tenha havido prévia decisão em
processo administrativo próprio com a qual a concessionária quedou inconformada. O mesmo
capítulo impõe a instalação de Tribunal Arbitral, exceto se comprovado não se tratar de matéria
autorizada para esse fim, ou seja (Cláusula 33.1): violação do direito da concessionária à proteção
de sua situação econômica; revisão das tarifas; ou indenizações devidas quando da extinção do
contrato de concessão, inclusive quanto aos bens revertidos. Ainda, o Capítulo XXXIII, em sua
Cláusula 33.3, define a composição do Tribunal Arbitralcom dois membros efetivos e suplentes
indicados pelo Conselho Diretor da ANATEL, desde que não pertencentes aos quadros da Agência,
dois membros efetivos e suplentes indicados pela concessionária dentre pessoas não empregadas por
ela e um membro efetivo e suplente indicado pelos próprios membros acima. Finalmente, a Cláusula
XXXIII, em diversos momentos, refere-se, expressamente, à aplicação da Lei 9.307/96, a Lei da
Arbitragem.
Com isso, mesmo no campo tradicional da decisão administrativa, parcela das questões
antes exclusivamente tratadas em processo administrativo de resolução de disputas, têm colhido a
contribuição dos próprios interessados na composição do litígio ou concordância na sua
heterocomposição via arbitragem.
4 
 
 
Ordenamento jurídico dinâmico
 
 
4.1 Velocidade da inovação tecnológica, linguagem setorial e especialização
regulatória
 
O componente inovador de transformação constante do sentido das disposições
normativas para atualização do sistema jurídico à realidade existencial foi sobremaneira
incrementado nas últimas décadas em razão do fator velocidade. A transformação, antes tida como
antípoda do regramento, passou a compor sua essência. Há cada vez menos espaço para a cogitação
de regramentos estanques, quando se trata de normatizar setores complexos de atividades ou
subsistemas jurídicos, cuja característica central é a constante atualização dos fatores influentes
sobre os rumos do setor, dentre eles, o tecnológico.
A velocidade de transformação tecnológica é um dos fatores de desestabilização do
sistema normativo. Não se quer dizer, com isso, que se exija do regramento respostas às
necessidades dos atores setoriais – governo, empresas, usuários/consumidores – para facilitar-lhes a
consecução de seus objetivos. O ordenamento jurídico, pelo contrário, traduz em preceitos a política
pública setorial segundo filtros normativos de nível constitucional e infraconstitucional,
direcionando[72], portanto, a realidade.
Dada a especificidade de cada setor regulado, a eficácia da influência pretendida pelos
preceitos normativos é diretamente proporcional a sua sintonia com a linguagem falada no setor, ou
seja, com a conformação e dinâmica setorial. A indução de comportamento na direção do interesse
público em um complexo setor de atividades depende de visão abrangente sobre o passado do setor e
sobre a sua forma específica de ser, algo somente possível de se exercitar por estruturas
especializadas e estruturadas para a função de acompanhamento pari passu das alterações
conjunturais.
A política pública setorial depende, portanto, do conhecimento setorial para produzir
regramentos viáveis. Ela depende de acompanhamento do desenvolvimento tecnológico para
orientar eventuais desígnios utilitaristas de mercado (ou dos atores do mercado) na direção do
interesse público.
 
4.2 Globalização, conhecimento e política pública setorial
 
Não é somente o desenvolvimento tecnológico que impõe valorização da perspectiva
dinâmica do ordenamento jurídico. O termo globalização, por intermédio de seus inúmeros
significados[73], exige a adaptação do ordenamento jurídico mediante uniformização internacional,
cujo efeito intensificador da superação das fronteiras nacionais gera a cogitação de um direito
global[74].
Em poucas palavras, a globalização é um processo[75], que se apresenta com significados
complementares nos ramos do conhecimento científico. Comumente, aponta-se a liberdade de
mercado internacional como a síntese econômica da globalização orientada por discursos de
deificação das economias modernas.[76] Aliás, a terminologia adotada para designar o processo de
aproximação mundial denota a posição central do aspecto econômico de abertura comercial.[77]
Para sua instrumentalização, idealizou-se a uniformização normativa, a estandardização social em
padrões culturais e a padronização técnica, reflexo tecnológico do movimento de globalização.
Neste último item, evidencia-se melhor a importância da linguagem setorial. Ao lado dessas
características, costumam-se enumerar também outros fatores como a crescente influência das
multinacionais, da tecnologia da informação, do consumismo, da integração regional, da
internacionalização dos direitos humanos, das redes temáticas de pessoas[78]. A rede de
influência social sobre a política pública ampliou-se em complexidade e extensão, gerando novas
exigências de estruturação do Estado e da sociedade. Com a aproximação dos interesses
internacionais das fronteiras estatais, o foro de discussão da legislação setorial foi, em parte,
deslocado para organismos internacionais e acordos bilaterais. Os países periféricos deixaram de
deter as rédeas de opção política e passaram a ter de negociar suas legislações nacionais, gerando o
fenômeno do realinhamento constitucional[79].
A partir de então, o conhecimento detém peso decisivo na determinação da política pública
setorial, pois dele depende o convencimento dos demais partícipes da comunidade internacional
quanto à necessidade ou irrelevância de cada opção política interna. Somente o conhecimento
setorial habilita os países a fazerem frente à crítica de mera recepção dos padrões
internacionais[80]. Isso ocorre porque a globalização carrega consigo a uniformização jurídica. As
políticas públicas nacionais não mais podem destacar-se das ponderações internacionais. Ampliado
o rol de partícipes na formulação da política pública, também foi potencializada a inovação. No
plano privado, a referência à tecnoestrutura de Galbraith[81] esclarece o movimento de
transformação do mercado, que deixa de ser o mecanismo de alocação eficiente de recursos
viabilizado pelo Estado[82], e passa a ser dirigido pela inteligência organizada da empresa e,
portanto, pelo investimento na criação de necessidades por via de estratégias de marketing.
Disso tudo resulta a constatação de valorização do momento dinâmico presente na
implementação das políticas públicas. Não é mais suficiente tratar a realidade com previsões
abstratas petrificadas em instrumentos normativos perenes, que teoricamente absorveriam a
maior parte da carga de litigiosidade. Hoje, é necessário que o Estado trabalhe com a realidade
mediante estabelecimento de metas variáveis de acordo com as situações que se põem.[83] A
política pública encontra-se espelhada na evolução de cada setor de atividades relevantes,
constituindo um dos elementos necessários para qualificação de tais atividades em direção à
produção de bem-estar.
Tais considerações situam-se no âmbito do chamado governo por políticas (government by
policies) como qualificativo representativo do século XX. Como consequência, a intervenção estatal
nos setores relevantes de atividades é um pressuposto para se relacionar a evolução setorial com o
adensamento dos direitos fundamentais em sua dimensão concreta. Por tudo isso o conhecimento é
tão relevante: conhecimento setorial para ponderação das fronteiras de regulação no
gerenciamento normativo da realidade voltado à otimização da eficiência[84] dos setores
representativos da economia nacional dentro de patamares éticos de desenvolvimento. A
introdução de entes de direito público tematicamente especializados – as agências reguladoras –,
principalmente a partir da segunda metade da década de 1990, no Brasil, responde, em parte, à
referida demanda por um conhecimento setorial capaz de produzir regulação em ambientes
complexos e em constate transformação.
 
5 
 
 
Modernização do direito administrativo
 
 
5.1 Regimes jurídicos de prestação de serviços
 
Alterada a perspectiva no tratamento da política pública setorial, velhos temas de direito
administrativo, que passaram despercebidos enquanto o estudo jurídico não se via ameaçado por
novas demandas de otimização e de dinamização[85], exigiram maior aprofundamento.
O fenômeno da publicatio[86], predominantena história administrativa brasileira dos três
primeiros quartéis do século XX e de nítida tradição francesa, evidenciou tratamentos jurídicos
estanques entre o serviço considerado público e o privado. Esgotadas as forças de divisão precisa
entre papel estatal e liberdade individual, o serviço reservado ao Estado deixou de carregar o
caráter de exclusividade ao mesmo tempo que a atividade privada passou a comportar interferências
públicas, ambos cedendo espaço para a apropriação de um conceito anglo-saxão mais abrangente: o
de atividade regulamentada.[87]
No campo do tratamento jurídico dos direitos fundamentais, a passagem do Estado Liberal
para o Estado Social produziu claras transformações de pontos de vista, que obrigaram o mundo
jurídico a contemplar a face objetiva de concretização dos direitos ao lado da face subjetiva de sua
pura titularidade. Enquanto isso, no que diz respeito à postura estatal frente aos setores da economia,
o efeito do mesmo período histórico foi exatamente o inverso, na medida em que ocorreu o
fortalecimento do movimento liberal de separação entre o público e privado, agora sob o enfoque da
prestação estatal de serviços. O diferencial do Estado Social nesse particular não foi, portanto, o de
se alterar a percepção jurídica de segmentação entre prestações públicas e privadas, mas o de
ampliar, consideravelmente, o rol de atividades reservadas ao Estado, como ocorreu com as
inversões estatais dos setores de energia e telecomunicações de meados do século XX no Brasil
como forma de arrogar a si as necessidades da coletividade para promoção de bem-estar.
O fenômeno de prestação de serviços e sua normatização não foi enfraquecido pelo
pensamento social como ocorreu com a visão individualista dos direitos fundamentais. Nestes, a
evolução concreta das tensões sociais da segunda metade do século XIX exigiu participação ativa
estatal para reequilibrar as situações jurídicas individuais, facultando a todos usufruírem das
previsões abstratas de direitos mediante fornecimento, pelo Estado, das condições concretas de
acesso aos direitos de liberdade. Os direitos à vida, à propriedade, à liberdade e à igualdade formal,
dentre outros, foram melhor concretizados com o incremento de direitos a prestações positivas
estatais, tais como a previdência social, a tutela do hipossuficiente no direito do trabalho, a atividade
de fomento a juros baixos para aquisição da casa própria, o acesso gratuito ao Judiciário, dentre
outros. Para consecução desses objetivos, embasado na tradição francesa de segregação dos
serviços, o Estado assumiu setores de atividades econômicas, buscando compensar o déficit de
acesso da população a serviços básicos ou mesmo viabilizar a padronização de atividades
produzidas em larga escala.
A tradição liberal de separação entre Estado e sociedade deu origem à segregação entre
serviços públicos e privados como compartimentos estanques do sistema normativo brasileiro. Não
se quer dizer, com isso, que a distinção entre serviços públicos e privados esteja em decadência,
pois o que caracteriza o direito brasileiro é exatamente a submissão da Administração a um direito
especial destacado do direito comum[88], mas a compreensão de que a característica pública ou
privada não está eternamente amarrada a um determinado serviço, que pode perder sua
essencialidade com o tempo ou mesmo ganhá-la. Além disso, a compreensão de que um mesmo rol
de serviços pode conter âmbitos de prestação em regime público, convivendo com formas de
prestação em regime privado revela a complexidade da dinâmica regulatória. Um fenômeno muito
próximo se fez presente na história jurídico-constitucional brasileira desde a Constituição Federal de
1934[89], em que os chamados doutrinariamente de serviços sociais submeteram-se, e se submetem
até hoje, a regimes jurídicos público ou privado conforme a pessoa que os presta.
Enquanto os serviços forem definidos, a priori e ad eternum, como públicos ou privados, a
realidade de aplicação do direito continuará destoando muito da previsão normativa. Para fugir da
decisão casuística e não-programada, mas pressionada pela realidade, o Direito brasileiro
absorveu a maleabilidade na percepção da realidade de um serviço, ou seja, na percepção de
seu caráter concreto de essencialidade. Os serviços mudam e as necessidades da coletividade
também. De que adianta fincar-se a bandeira do serviço público em serviços que sofrem defasagem
de interesse social em curto espaço de tempo. É o direito tramando contra sua própria função de
orientador de condutas. Um serviço hoje tido por essencial – portanto público –, como a telefonia
fixa, pode perder seu status ou ombrear com outros serviços mais abrangentes, como promete o
fenômeno da convergência tecnológica no âmbito das telecomunicações. O ordenamento jurídico
petrificado ostentaria um serviço morto como palavra de ordem publicista e o restante dos serviços
restaria abandonado a sua própria fortuna pelo simples fato de que a imprecisão terminológica entre
serviços públicos e privados decorre exatamente da procura exagerada por uma definição eterna e
universal do que é público, acorrentando-o em dispositivos exclusivistas.[90] Atente-se, por fim,
para o fato de que não se está aqui defendendo a extinção da distinção entre regimes público e
privado, mas a simples possibilidade de que seus objetos – serviços públicos e privados – sejam
melhor ponderados e atualizados às transformações ínsitas à regulação setorial e que não se rendam a
definições simplistas[91], que substituem a maleabilidade jurídica pela imprecisão terminológica
apta às negociações privadas do interesse público.
O que se apresenta hoje é mais uma etapa de reaproximação, que demanda
correspondência no ordenamento jurídico mediante modernização do direito administrativo. Se por
um lado, a prestação exclusiva dos serviços públicos pelas mãos do Estado sofreu críticas de
eficiência, universalização e modicidade de tarifas, por outro lado, a complexidade dos setores de
atividades e suas inter-relações levaram o Estado a repensar o benefício do sistema exclusivista e
segregado entre serviços públicos e privados. A partir daí, a transformação do modelo dispôs-se à
coexistência de regimes jurídicos no mesmo rol de serviços para congregar a dinâmica, eficiência e
concorrência de preços (não necessariamente a livre concorrência e a livre iniciativa[92]) com o
desígnio público de universalização e continuidade. A etapa atual da regulação foi o caminho aberto
para compatibilizar dois sistemas, cuja convivência parecia inaceitável no modelo anterior de
absoluto antagonismo entre público e privado.[93] A partir de então, à sociedade, por suas
instituições, foram abertos espaços de atuação no desenvolvimento setorial, principalmente por meio
das figuras da audiência pública e da consulta pública. Presente, diretamente, na prestação dos
serviços, o Estado não pôde, isolado da sociedade, responder às demandas de rápida evolução
social. A modernização do direito administrativo desloca o Estado para o intervencionismo
indireto, resultando na entrega de maior poder normativo as instituições reguladoras
coerentemente com o novo modelo de prestação de serviços públicos.
 
5.2 Regimes jurídicos de prestação de serviços regulados: divisão constitucional
de titularidade
 
As mudanças introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro rumo à modernização do
direito administrativo, entretanto, precisam ser justificadas em meio às críticas de carência de
sintonia entre as mudanças idealizadas e as assimiladas pelo direito, que remontam à discussão de
fundo sobre a natureza e o regime jurídico de prestação de um serviço regulado.
A s emendas constitucionais setoriais de 1995 enfatizaram a imperfeição da tradicional
classificação de direito administrativo, que gravava um rol de atividades, em seu conjunto, pelo
caráter público ou privado. A pergunta aprofundada após asemendas setoriais encontra-se na
cogitação do regime jurídico aplicável aos serviços regulados. Estariam eles, agora, submetidos, ao
regime público ou ao privado? Tais serviços regulados, enfim, estariam submetidos, integralmente ao
regime público ou a um duplo regime, público e privado?
Para compreensão destas indagações, dois conceitos devem ser esclarecidos: regime
jurídico; e titularidade constitucional das atividades econômicas em sentido amplo.
Regime é o sistema de uma disciplina jurídica. Assim, é o conjunto de regras jurídicas
integradas para consecução de uma finalidade comum. Quando esta finalidade é de interesse público
em meio a uma relação vertical[94] caracterizada pela manifestação de poder extroverso estatal,
chama-se dito sistema de regime público. Poder extroverso, por sua vez, é a possibilidade de
imposição de deveres ao outro sujeito da relação jurídica sem sua concordância. Decorre do poder
público, da prevalência do interesse público e da possibilidade do uso da força física e sua
exclusividade pelo Estado. Trata-se da manifestação do poder político assim entendido quando um
centro de imputação normativa interfere unilateralmente na esfera jurídica de outrem. Poder
extroverso é, portanto, a possibilidade de obrigar unilateralmente a terceiros. Opõe-se, portanto, ao
chamado poder interno, que é o poder próprio das relações privadas consubstanciado na
possibilidade do sujeito de direitos constranger sua própria esfera jurídica.
Um dos elementos fundamentais para determinação do regime a ser aplicado a uma relação
jurídica qualquer é a natureza da atividade em jogo. Se a atividade for considerada exclusiva do
Estado, ou mesmo privativa do Estado, o regime jurídico aplicável será o público, em maior ou
menor extensão conforme o caso. Se a atividade for considerada um serviço social, o regime variará
conforme a pessoa prestadora. Finalmente, se a atividade estiver caracterizada como atividade
econômica, o regime a ela aplicável será, em regra, o privado, à exceção de atividade monopolista.
Embora a distinção acima apresentada seja relativamente clara, a definição da natureza das
atividades não o é. O índice mais seguro para se estabelecer a distinção provém do texto
constitucional, embora ele não seja uma fonte autoexplicativa e didática. É dele, portanto, que se
extrai a titularidade das atividades em geral.
Há atividades que são atribuídas ao Estado de forma exclusiva, tais como as atividades de
trato soberano, como jurisdição, normatização, poder de polícia, tributação e orçamento. São de
titularidade do Estado e são impassíveis de transferência aos particulares.
Próximas às atividades exclusivas encontram-se as atividades privativas do Estado. Elas
são de titularidade estatal, mas a própria constituição permite a transferência de sua prestação ao
particular. Como a prestação de ditas atividades somente pode ser transferida aos particulares por
intermédio de contratos administrativos de concessão ou de permissão (art.175 da Constituição
Federal de 1988), o Estado continua responsável subsidiariamente por sua prestação.
Dentre as atividades privativas, encontra-se a parcela de serviços regulados essenciais à
sociedade em seu conjunto e que abrangem, a depender do autor, todos ou parcela dos serviços de
telecomunicações, energia elétrica, mineração, transportes, dentre outros.
Há uma categoria especial de serviços, que são de titularidade integralmente tanto do
Estado como dos particulares, como os serviços de saúde e de educação. Quando prestados pelo
Estado diretamente, ou por intermédio de terceiros, submetem-se a regime público. Se, entretanto,
forem prestados por conta e risco dos particulares, submetem-se a regime privado.
Finalmente, o campo das atividades econômicas é residual. Enquadram-se nessa categoria
todas as atividades não expressamente definidas como atividades exclusivas, privativas ou sociais
pela Constituição Federal de 1988.
O conceito de serviço público surge assim como um elemento aglutinador das atividades de
titularidade do Estado, e por consequência, tidas como essenciais à sociedade.
Tradicionalmente, os serviços regulados, no Brasil, foram considerados serviços públicos
e, portanto, submetidos, via de regra, a regime especial administrativo (regime público). Com a
modificação implementada pelas emendas setoriais de 1995, o tratamento dos serviços exprimiu uma
cisão dos setores em atividades submetidas a regime público e atividades submetidas a regime
privado, mediante a expurgação do termo serviço público do texto correspondente a cada setor e a
introdução de competência da União para autorização de serviços regulados. Ao lado, portanto, dos
contratos administrativos de concessão e de permissão de serviços públicos regulados, surgiu a
possibilidade de mera liberação de amarras administrativas ao exercício de atividades econômicas
reguladas. É sobre essa novidade constitucional que se apoia o modelo brasileiro atual de regulação
de atividades essenciais.
Em resposta à questão formulada mais acima sobre que regime jurídico deveria ser
aplicado aos setores regulados, a prática das instituições reguladoras tomou a frente dos
administrativistas brasileiros para revelar o que já se praticava em diversos setores muito antes de
ditas emendas constitucionais: a atribuição de regime jurídico público ou privado, não a um setor
em seu conjunto, mas a segmentos de atuação concreta intestinos a um setor essencial de
atividades. O serviço universal obrigatório passou a se dirigir a um subconjunto de atividades de um
setor regulado[95]: à cobertura de determinadas linhas regulares, no setor de transportes; ao serviço
postal de cartas, nos correios; ao atendimento médico patrocinado pelo Estado, no setor de saúde;
aos serviços básicos de telefonia, a um serviço universal de TV por assinatura, e à eventual extensão
à banda larga, nas telecomunicações; ao gerador em regime de serviço público, no setor elétrico.
 
 
5.2 Autorização de serviços
 
A discussão existente na doutrina brasileira sobre o conceito de autorização de serviços na
Constituição Federal de 1988 decorre de acusada incongruência constitucional no emprego do termo.
Enquanto o art. 175 trata da prestação dos serviços públicos por concessão ou permissão, os arts.
21, XI e XII e 223 prevêem serviços inscritos na competência da União, mas passíveis de prestação
indireta mediante concessão, permissão ou autorização.
As hipóteses interpretativas podem ser resumidas em duas: (i) a autorização prevista nas
emendas setoriais de 1995 nada mais seria do que uma terceira forma de delegação da prestação de
serviços públicos e, portanto, o art. 175 teria estabelecido requisitos específicos para prestação de
serviços públicos em regimes de concessão e de permissão, remetendo, implicitamente, o tratamento
dos serviços públicos prestados por meio de autorização às regras gerais do regime público; (ii) a
autorização prevista nas emendas setoriais de 1995, por outro lado, indicaria o reconhecimento
constitucional de que subconjuntos dos serviços regulados são, na verdade, atividades econômicas
em sentido estrito, dependentes do cumprimento de normas administrativas para seu exercício por
particulares, resultando na compreensão da coexistência entre serviços públicos (concessão e
permissão) e atividades econômicas stricto sensu (autorização) no mesmo rol de serviços
regulados[96].
A par dessas considerações, há ainda a crítica à aplicação prática do instituto da
autorização, que, embora qualificado pela doutrina tradicional como ato unilateral, discricionário e
precário, apresenta, por exemplo, na Lei Geral de Telecomunicações brasileira (Lei nº 9.472/97),
característica de vinculação, que seria própria da licença.[97]
Não se deve esquecer, todavia, que a base argumentativa contra o uso do instituto da
autorização para atividades econômicas stricto sensu assenta-se na defesa dadiscricionariedade
como elemento essencial de sua definição e na insistência de que aquele instituto teria significado
unívoco. Ou seja, o fundamento teórico que vem sendo utilizado por parcela da doutrina
administrativista brasileira para justificar a exclusividade de serviços públicos no rol de atividades
reguladas decorre de uma posição intransigente sobre o conceito jurídico de autorização. Essa
intransigência não tem sido confirmada, em quase duas décadas de vigência do atual modelo
regulatório brasileiro, pelas agências reguladoras, pela legislação setorial ou mesmo pelo Poder
Judiciário.[98] A Constituição não esgota o sentido, nem limita de forma apriorística e precisa, a
autorização. Ela dificilmente dará a solução didática e unívoca para satisfação do intérprete. Ela
muito menos se arvora na condição de carrasco da evolução do direito. Isso não quer dizer que a
norma infraconstitucional esteja livre para criar, mas não se pode utilizar da Constituição para
embasamento de argumentos totalizantes, que retirem da discussão jurídica o ensaio de soluções
melhoradas e desviam a atenção dos aplicadores do direito.
A autorização, portanto, tem sido aceita, na prática brasileira, embora questionada em
teoria, como instrumento de reconhecimento administrativo do cumprimento dos requisitos impostos
aos administrados para exercício de atividades já previamente inscritas em sua esfera jurídica
privada.
Parte II
 
 
 
 
 
 
Fundamentos de Direito regulatório
 
 
1 
 
 
Direito Regulatório e Estado regulador
 
 
O posicionamento jurisprudencial e doutrinário que vem se cristalizando no ordenamento
jurídico brasileiro acerca de novas formas de tratamento jurídico-administrativo de setores de
atividades relevantes transparece especialização suficiente para a cogitação de um ramo de estudos
direcionado às especificidades da regulação, à semelhança do ocorrido, em outros tempos, com o
direito do trabalho, o direito financeiro, o direito tributário, o direito do consumidor, o direito
ambiental.
Em busca de elementos comuns que viabilizem uma visão mais ampla e construtiva do
fenômeno setorial, o direito da regulação, ou direito regulatório, encontra-se nesse estágio já
vivenciado por outras disciplinas e caracterizado pela sedimentação de índices distintivos de seu
estudo, cujo ponto de partida é o de formulação de princípios intersetoriais comuns aptos a
retratarem um ramo de conhecimento útil à compreensão e solução de questões alinhadas à
regulação.[99]
Algumas considerações já podem ser encontradas sobre o tema.[100] Enumera-se, como
princípio intersetorial do modelo brasileiro atual de regulação a desintegração vertical[101] entre
infraestruturas de uso comum e serviços singularizados, viabilizando a chamada transparência
informativa, veículo necessário ao controle das subvenções cruzadas. A este, pode-se acrescentar a
conexão de infraestruturas, como determinação normativa de manutenção ou edificação de uma
infraestrutura essencial para um determinado setor de atividades, e a compatibilização de regimes
jurídicos, em que, a partir da tradicional distinção entre os serviços públicos (ou serviços
submetidos ao regime público) – essenciais, universais, contínuos e subsidiados por fundos – e os
serviços privados (ou serviços submetidos ao regime privado) sujeitos a efetivos dissabores de
riscos de mercado[102], inserem-se, nos arcabouços normativos setoriais, disposições que
viabilizem a convivência de serviços prestados nos dois regimes jurídicos.
Revela-se mais adequado, todavia, assentar-se o direito regulatório na procura por
princípios ou instituições verdadeiramente gerais norteadores da regulação como um todo, ou ainda,
distintivos da regulação enquanto tal frente a conceitos próximos, como o de intervenção, de controle
e de poder de polícia, e que não pactuem com ideologias ocasionais de escolha do melhor
direcionamento econômico da atividade, pois, se se quisesse detalhar o rol de princípios
intersetoriais enunciados no parágrafo anterior, dever-se-ia começar pela própria orientação à
concorrência como requisito do modelo atual de regulação inscrito na compatibilização de regimes
jurídicos, algo que não se afigura essencial para a cogitação da regulação.
O esforço de identificação desses índices de regulação setorial dos nossos tempos em
detrimento de índices gerais é, certamente, meritório para o desenvolvimento do pensamento setorial,
mas não pode macular a regulação com o estigma – certo ou errado segundo cada ideologia que o
analisa – da competição e orientação pelo mercado. As instituições de regulação são neutras quanto à
aplicação isenta das estações de humor político, embora conscientes de sua presença no jogo político
e de seus reflexos no ordenamento jurídico. Em outras palavras, dizer que a ‘convivência de regimes
jurídicos em um mesmo rol de atividades’ ou a ‘desagregação vertical’ são instituições intersetoriais
hoje predominantes não significa dizer que a regulação somente seja objeto de estudo do direito
regulatório se qualificada por tais índices. Esses índices – desagregação vertical, compatibilização
de regimes jurídicos, conexão de infraestruturas – são qualificativos específicos da regulação,
mas não são características inerentes a ela, pois orientações regulatórias distintas podem exigir,
por exemplo, ordens normativas que privilegiem a duplicação de infraestruturas ao invés do trânsito
de serviços por uma infraestrutura única, bem como a horizontalização de uma cadeia produtiva, ou
mesmo a segmentação de serviços em determinado setor de atividades em silos isolados de regimes
públicos e privados.
No Brasil, a conformação regulatória predominante na segunda metade da década de 1990
até os dias de hoje revela a opção por uma forma de regulação com características específicas. Ela
não resume o significado da regulação enquanto objeto de estudo de um direito regulatório que
pretenda transcender as configurações presentes no ordenamento jurídico nacional, em que sequer há
a previsão de órgãos reguladores para todos os setores regulados. Embora, sob o ponto de vista
estritamente constitucional, somente exista a previsão de estruturas reguladoras especializadas para
dois setores (serviços de telecomunicações, no art. 21, XI, e pesquisa, lavra, refinação, importação,
exportação e transporte de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos e seus derivados, no
art. 177, §2º, III), pode-se afirmar que arcabouço normativo infraconstitucional expandiu
consideravelmente esse modelo de regulação assentado em órgãos reguladores para o conjunto dos
setores regulados, como se verá mais a frente, com o detalhamento das estruturas regulatórias
brasileiras. Apenas a título exemplificativo, no país tido como fonte do modelo regulatório das
agências independentes, vale dizer, nos Estados Unidos da América, não há previsão constitucional
de nenhuma autoridade administrativa independente.[103] O importante, assim, é ter-se em mente que
a presença de tais estruturas se insere dentre as formas teóricas possíveis de regulação, quais sejam:
a regulação pelo mercado, em que se confia na densidade da concorrência para corrigir distorções;
a regulação por órgãos reguladores, em que se criam superestruturas estatais técnicas para
acompanhamento setorial; a regulação endógena, alcançada via estatização dos prestadores dos
serviços regulados[104]; a regulação por contrato, que se satisfaz com regras contratuais acordadas
caso a caso e, portanto, em termos jurídico-administrativos, resume-se às normas firmadas em
contratos administrativos (concessão e permissão). Segundo essa classificação, o modelo regulatório
brasileiro pré-1995 pode ser perfeitamente compreendido como um modelo misto de regulação
tradicional via contratos administrativos e de regulação endógena via estatização da prestação dos
serviços. Assim, a opção por ummodelo de regulação dependerá das peculiaridades de cada
modelo regulatório[105], dentro das possibilidades abertas pelo texto constitucional[106] e, por
isso, o conceito geral de direito da regulação não se restringe ao modelo regulatório brasileiro
vigente, muito embora suas instituições – desagregação vertical, conexão e compartilhamento de
infraestruturas, compatibilização de regimes jurídicos, competição – sejam importantes objetos de
estudo. Nenhum deles, entretanto, se apresenta como característica intrínseca à regulação em si
mesma.
Deve-se, portanto, entender a regulação por suas instituições básicas para, a partir deste
núcleo de significado, expandir o conhecimento geral, regional ou setorial a princípios comuns, como
os dirigidos à regulação setorial vigente.
Assim, a identidade do direito regulatório depende do enunciado do significado da
regulação propriamente dita.
Em uma primeira abordagem do significado de regulação, é esclarecedor que se faça um
exercício comparativo que, embora simplificador de momentos históricos, divisa o aspecto regulador
de outras opções de atuação estatal. Como oposição à opção histórica de proeminência da função
reguladora estatal, tem-se, de um lado, o papel empreendedor ou prestador de serviços do Estado, ou
também chamado Estado provedor de bem-estar, interventor direto e executor. Trata-se, em outras
palavras, do papel complementar ou substitutivo do Estado ao mercado como Estado concentrado na
atuação social e empresarial, sem que isso signifique inexistência de regulação. Esse tipo estatal é
representado pelos termos Estado do Bem-Estar Social (welfare state), Estado Providência (État-
providence)[107] ou Estado Desenvolvimentista. Inteiramente distinto do Estado Providência, mas
ainda oposto à proeminência da função reguladora estatal, tem-se, de outro lado, a centralidade do
mercado como mecanismo de alocação eficiente de recursos por excelência. Em tal configuração
estatal, ao mercado é dado o papel de coordenador das atividades econômicas e ao Estado, o papel
de garantidor unicamente da propriedade e dos contratos essenciais ao bom funcionamento do
mercado excluídas funções de intervenção no plano econômico e social. Fala-se, nesse último caso,
do Estado mínimo ou abstencionista, cujas funções reguladoras também presentes se ocupam da
preservação da fronteira entre a atuação estatal e as atividades econômicas.
Como diferencial dos dois modelos ideais de Estado liberal e de Estado social, encontra-se
o chamado Estado regulador, que se define pela proeminência não da interferência direta para
promoção do desenvolvimento econômico social, nem mesmo da não-intervenção para dinamização
do mercado, mas pelo papel de coordenação, de gerenciamento, de controle, de intervenção
indireta[108], ou sinteticamente, de regulação estatal, entendendo-se esta última como resultado da
compreensão do Estado e do mercado não mais como entes estanques ou antípodas, mas como
fenômenos interdependentes e essenciais à consolidação dos direitos fundamentais.
Assim, a regulação não é, em si mesma, uma característica diferencial do modelo atual de
Estado regulador, pois a presença de competências regulatórias no Estado brasileiro não é
recente.[109] O diferencial moderno inscrito no significado de Estado regulador está na
proeminência de uma espécie de regulação estatal presente na conformação atual dada ao Estado. Da
mesma forma, o Estado regulador não se consubstanciou em oposição somente a um Estado Social-
Burocrático empregador de prestadores de serviços essenciais à sociedade, mas também como
opositor a um Estado caracterizado pela inexistência ou aversão à interferência no âmbito econômico
e social, ou seja, à crença no mercado autorregulado. O Estado regulador, portanto, não é um Estado
intervencionista, nem mesmo abstencionista, no sentido que se costuma atribuir às expressões, mas
um Estado que, embora não promova diretamente o desenvolvimento econômico e social (Estado do
Bem-Estar Social) nem opte pela entrega dessa função a um terceiro mediante desregulação do
mercado (Estado mínimo), atua como “regulador e facilitador ou financiador a fundo perdido desse
desenvolvimento”[110]. O Estado regulador, portanto, é definido pelo caráter dirigente e gerencial
de que se reveste a Administração Pública para conformação das atividades essenciais segundo
ordens de promoção dos direitos fundamentais delas dependentes.
Fala-se, no Estado regulador, de uma Administração Pública gerencial no lugar de uma
Administração Pública burocrática. Enquanto, na Administração Pública burocrática, a garantia
dos direitos sociais é remetida à contratação direta de servidores públicos atuantes nos diversos
ramos das atividades econômicas, na Administração Pública gerencial, o mercado é tomado como
instrumento para consecução dos direitos fundamentais mediante acompanhamento conjuntural e
ponderado de custos, infraestrutura, serviços, bens públicos, tarifas, áreas de cobertura, dentre outros
componentes das opções de investimento de um setor regulado. Em outras palavras, no Estado
regulador, há um acompanhamento gerencial da concretização dos direitos fundamentais mediante
opções regulatórias de encaminhamento do setor. Nesse sentido, o Estado regulador é um fenômeno
recente caracterizado por transcender a visão maniqueísta de oposição entre Estado e mercado, ou
entre Estado e sociedade, de conflito entre forças ilusórias que, ao final de contas, são um único
substrato utilizado para consecução dos direitos fundamentais. O Estado regulador é um Estado
reconciliado com o mercado, entendendo-o não como um ser autônomo e independente, mas como
produto de regulação estatal. Da mesma forma, a inserção do mercado na equação regulatória não se
presta à extinção da equação em prol da atuação autônoma do mercado. O mercado se justifica
enquanto dirigido pela regulação rumo ao interesse público. O pressuposto do Estado regulador é a
persistência de ambos.
O Estado regulador, portanto, é um modelo estatal assentado na atuação concertada de
intervenção estatal frente aos reflexos verificados pari passu no setor regulado. Por isso, dizer-se
que o Estado regulador envolve atuação administrativa conjuntural, pois dependente de
acompanhamento pari passu do desenvolvimento de um setor de atividades essenciais. Assim, tanto
o mercado, quanto a intervenção estatal, são colocados, para o Estado regulador, como variáveis,
cujo comportamento interfere nos rumos tomados por uma Administração Pública gerencial em prol
da consecução dos direitos fundamentais.
No Estado regulador, há a substituição da parcela de desenvolvimento econômico e social
antes absorvida na estrutura burocrática estatal do Estado Social por um controle indireto regulatório
sobre os mercados. A posição do Estado regulador como meio termo entre dois modelos ideais
ideologicamente bem definidos – Estado Liberal e Estado Social – explica o porquê do surgimento
dessa figura de Estado regulador em conjunto com propostas de desregulação ou
desregulamentação, assim entendidas como a diminuição do papel estatal regulamentador das
atividades econômicas.[111] Dita desregulação nunca foi, entretanto, projetada como uma ode contra
a regulação. Pelo contrário, o alvo da desregulação dirigiu-se aos excessos da regulação. Exemplo
esclarecedor dessa postura está no fato de que a atividade reguladora foi reforçada pelo inaugurador
das privatizações européias, o Reino Unido, onde “os monopólios naturais privatizados exigiam
agora redobrada regulação”[112].
Não é difícil, em meio a todas essas considerações, confundir-se Estado regulador com a
regulação que lhe é peculiar, já que esse tipo de Estado se preocupou em encastelar a regulação em
sua própria designação. A regulação, em si mesma, não foi erigida como bastião do Estado regulador
brasileiro, mas o foi uma forma de regulação: a regulação por intervenção estatal indiretade
atividades essenciais e presumivelmente competitivas.[113]
2 
 
 
Regulação: objeto de estudo do direito regulatório
 
 
Tendo em vista o posicionamento teórico do Estado regulador, já se pode antecipar a
conclusão de que o Estado regulador não é o objeto de estudo do direito regulatório, mesmo porque,
se assim o fosse, a disciplina jurídica dependeria de um fenômeno político-jurídico situado e datado
no tempo e, portanto, fadado a ser superado. O ramo de estudo de direito preocupado com a
regulação certamente não se presta ao estudo de um momento histórico somente, mas de um fenômeno
jurídico que teve uma de suas manifestações – a intervenção estatal indireta sobre a atividade
econômica em sentido amplo – erigida a qualificativo identificador do Estado contemporâneo: a
regulação propriamente dita.
O objeto de estudo do Direito regulatório é, portanto, a regulação em si mesma, que detém
diversas dimensões. É, portanto, relevante, para o entendimento do objeto do direito regulatório, o
estudo das espécies de regulação. Por esse meio, restará mais claro o fato da regulação, enquanto
fenômeno abrangente, transitar entre tipos distintos de intervenção, resguardando-se a concepção
mais ampla de regulação como acompanhamento do destino de atividades essenciais à sociedade.
 
 
2.1 Formas de regulação
 
O grau de centralização regulatória de serviços transparece a maior ou menor confiança do
Estado no alcance do interesse público, mediante outorga de sua prestação à iniciativa privada.[114]
Há dois conceitos que evidenciam como a regulação dos serviços públicos opera ao longo da
história: controle pela descentralização e controle pela centralização.[115] Controle pela
descentralização implica a aceitação, pelo Estado, de que suas finalidades possam ser plenamente
alcançadas pela ação dos particulares. Fala-se, então, em “regulação desconcentrada”[116] como
sinônimo de desregulamentação, esta comumente utilizada em diversos significados. Por outro lado,
o controle pela centralização denota falta de confiança na iniciativa privada para o alcance
espontâneo dos fins patrocinados pelo Estado independentemente de sua intromissão. Fala-se então
em “regulação concentrada”[117], ou impropriamente, em regulamentação.
A par dos conceitos de centralização regulatória ou descentralização regulatória, existe
o esforço de distinção quanto às formas de manifestação da regulação, apresentando-se basicamente
como: regulação operacional; e regulação normativa.
Regulação operacional ou diz respeito a afetar atividades à iniciativa privada ou ao
Estado. É a referência ao plano físico-estrutural da regulação dos serviços. Pergunta-se: quem irá
exercê-los? Responde-se pela opção quanto à regulação operacional dos serviços. Regulação
operacional, portanto, é a intensidade com que o Estado avoca a si e a suas entidades a tarefa de
desempenhar certas atividades.[118]
Por outro lado, a regulação normativa diz respeito à ampliação ou à restrição das
atividades alcançadas por regramento estatal direto.[119]
Tal distinção entre regulação operacional e regulação normativa permite analisar com
maior precisão a forma de concentração regulatória dos serviços públicos e das atividades
econômicas. A concentração regulatória pode ocorrer somente no âmbito operacional ou somente no
âmbito normativo. A tendência[120] mais recente é a de regulação descentralizada operacionalmente
e de normatividade complexa, ou seja, de regulação normativa centralizada, mas remetida a
autoridades administrativas.
 
 
2.2 Efeitos das opções regulatórias
 
Em síntese, de um lado tem-se a pergunta sobre quem prestará o serviço e então se trata de
falar em regulação operacional centralizada – intervencionismo direto[121] – ou descentralizada.
Por outro lado, questiona-se se há regramento específico da atividade, remetendo-se agora aos
conceitos de regulação normativa centralizada – intervencionismo indireto – ou descentralizada.
A regulação normativa centralizada permite que sejam identificadas, no Estado, atividades
de fomento, regulamentação, monitoramento, mediação, fiscalização, planejamento e ordenação
da economia[122] sem que ele assuma a prestação direta dos serviços. Assim, a opção pela
regulação operacional descentralizada não esgota as opções estatais regulatórias. O fato do Estado
não mais intervir sob o ponto de vista operacional – de não mais prestar diretamente uma
utilidade à população – não significa que ele esteja intervindo menos. Tanto é assim, que o que
caracteriza o conceito de agência reguladora, analisado mais a frente, é a estrutura normativa de
maior intervencionismo estatal, pois a política de baixo intervencionismo estatal é abraçada pela
forma tradicional de regramento jurídico geral, abstrato e totalizante, que transfere ao Judiciário a
solução das peculiaridades geradas pela dinâmica social; é a crença de que a mão invisível do
mercado solucionará percentual elevado de transgressões normativas e que o Poder Judiciário lidará
com o ilícito remanescente[123]. Na regulação operacional descentralizada, para a qual o Brasil
tem se inclinado, o Estado continua detendo uma margem de manobra normativa, que não se resume a
simples opção entre exarar ou não regramento sobre o serviço. Ao optar pela regulação normativa
centralizada, o Estado, agora, enfrenta outra questão, tão antiga quanto o conceito de interesse
público: a de se definir a forma de controle da prestação dos serviços pelos particulares; a de se
saber para onde estará orientada a política estatal de regulação dos serviços descentralizados; enfim,
a de se escolher a corrente de pensamento que orientará a regulação.
Duas correntes clássicas de pensamento se opõem, sabendo-se que a divisão é didática e
imprecisa, comportando diversas subdivisões: uma delas voltada a colocar em primeiro plano a
remuneração do capital empregado no serviço para atração de investimentos estrangeiros; a outra,
voltada a valorizar os conceitos de interesse público, de adequação do serviço e do bem-estar do
consumidor, condicionando o retorno do investimento aos níveis de satisfação e à continuidade do
serviço.[124]
 
2.3 Função normativa conjuntural do Executivo
 
A função regulamentar representa a parte normativa da regulação que cabe ao Executivo,
sem, todavia, esgotá-la, pois ela é uma normatividade condicionada à legalidade da medida e,
portanto, submissa às diretivas de políticas públicas de regulação exaradas pelo Legislativo. A
prescrição de comportamentos para orientação de condutas por intermédio de previsões de situações
de fato, ao lado das determinações de diretrizes e metas de desempenho, representam uma margem de
manobra normativa em um modelo que exige a coexistência de regimes distintos no mesmo rol de
atividades, gerando, com isso uma normatividade complexa.
Exatamente no que diz respeito à citada margem de manobra normativa é que dito modelo
de normatividade complexa encontra críticas. Elas estão centradas na alegação de que o Executivo
estaria invadindo prerrogativas legislativas ao se utilizar da regulamentação de setores para
implementação de políticas públicas. O fenômeno se avolumou com a descentralização operacional
dos serviços públicos, desviando o foco de preocupação do Estado Social, que era definido pela
intervenção direta, para o incremento da produção normativa. O Estado deixou de prestar ele mesmo
o serviço, passando-o às mãos dos particulares, mas, para tanto, ultimou um projeto normativo mais
elaborado voltado às especificidades de cada setor econômico. Este projeto evidencia mais
nitidamente o papel do Poder Legislativo como formulador de políticas públicas gerais e de
estruturação dos setores de interesse público, enquanto o Poder Executivo assume, com clareza, a
função normativa conjuntural destinada a acompanhar o setor no seu dinamismo, mas dentro da
legalidade.
Asubstituição que o Estado Social determinou na política pública liberal do government
by law pela política pública social do government by policies perpetuou-se como exigência de
acompanhamento da realidade por produção normativa voltada à política de orientação da conjuntura
econômica não mais sob a forma de intervenção direta, mas mediante regulação normativa
centralizada em entes estatais autônomos. A questão que surge, neste ponto, está em saber se, de fato,
o ocorrido evidenciaria migração de funções do Poder Legislativo para o Poder Executivo, por
intermédio das agências criadas para o fim de produção normativa complementar ou se refletiria um
aclaramento da sempre existente especialização funcional dos poderes.[125]
 
2.3.1 Atividade normativa do Executivo e o princípio da separação
de poderes
A hipótese de que teria havido transferência de poderes normativos do Legislativo para o
Executivo, ferindo, assim, a cláusula pétrea constitucional brasileira da separação de poderes
despreza a evolução de seu sentido histórico sintetizada em Montesquieu[126] e fundamentada nas
abordagens dadas por Aristóteles[127], Bolingbroke[128] e Locke[129].
Dentre as atividades entregues ao Executivo por Montesquieu, estão as ações momentâneas
ou instantâneas[130], que são, portanto, conjunturais, dinâmicas, instáveis. A capacidade normativa
de conjuntura de que fala Eros Roberto Grau[131] está inserida no contexto de produção normativa
por órgãos e entes da Administração para o fim de acompanhamento setorial, exercendo, com isso,
função própria – não delegada –, pois inerente à condição dinâmica e flexível do Poder Executivo.
Assim, o Executivo exerce função normativa, que difere da função legislativa. Esta última é
definida a partir de critério subjetivo – orgânico ou institucional –, em que vale mais para sua
definição o conjunto dos atores do Poder Legislativo que propriamente sua função[132]. Já a função
normativa é divisada não a partir dos Poderes estatais – Legislativo, Executivo, Judiciário –, mas
das matérias neles inseridas sem caráter de exclusividade. Tanto é assim, que a Constituição Federal
de 1988 enuncia, em diversos dispositivos, os atos normativos dos três poderes (CF/88: art. 49, V;
art. 97, caput; art. 102, I, a; art. 102, §2o; art. 103, §3o; art. 125, §2o; art. 169, §4o). Não se olvida o
fato de que as ações abstratas de análise da constitucionalidade de atos normativos não podem ser
suscitadas contra regulamentos em geral do Poder Executivo[133], mas a razão deste
posicionamento do STF está na questão estrutural em jogo: o juízo destas ações é de
constitucionalidade, enquanto a análise dos regulamentos é de legalidade. Dessa forma, o termo ato
normativo dos artigos correspondentes ao controle abstrato de constitucionalidade inscritos na
Constituição Federal de 1988 não exclui os regulamentos por não serem prescrições normativas, mas
em razão do requisito do juízo de constitucionalidade da medida.[134] Além disso, se há atos
normativos com força de lei para os fins de questionamento de constitucionalidade e de competência
do STF[135], é porque há ato normativo sem força de lei no sistema jurídico brasileiro. Não há,
portanto, delegação de poderes, em sentido próprio, mas utilização de função normativa
originariamente atribuída ao Executivo. Isso não significa que ele possa exercê-la quando quiser e
independentemente de prévia atuação legislativa. O sistema constitucional brasileiro, em razão das
vinculações estruturais da separação de poderes, impõe que o espaço normativo do Executivo esteja
previamente aberto por dispositivo de lei e daí a característica de fonte secundária a seguir
esmiuçada.[136] Esse raciocínio evita a perplexidade comumente verificada na análise da
jurisprudência norte-americana ao constatar que o princípio básico de proibição de delegação
funcional entre os poderes (non-delegation) somente é aplicado em casos extremos.[137] São
extremos porque excepcionais, já que os demais casos tidos como de aplicação tímida do princípio,
na verdade são de utilização de competência própria do Executivo.
A função normativa está assentada na primariedade do enunciado normativo: ela se impõe
por força própria, podendo existir em decorrência do exercício de poder originário – Legislativo
(em sentido subjetivo) – ou em decorrência de poder derivado – Executivo (em sentido
subjetivo).[138] O conceito de função normativa, portanto, abarca a função legislativa, a função
regulamentar e a função regimental.[139] Estas funções não se confundem com a possibilidade de
controle dos demais poderes pelo Legislativo, que Montesquieu chamou de poder regulador.[140]
O art. 25, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal de
1988, suscita certas considerações que, aparentemente, indicariam a proibição constitucional da
presença de atos normativos do Executivo no novo ordenamento jurídico instaurado. Segundo o
dispositivo:
 
Constituição Federal brasileira de 1988
Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da
Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que
atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela
Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
I - ação normativa;
II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.
 
Da leitura do art. 25 do ADCT, poder-se-ia extrair a conclusão de que a partir de cento e
oitenta dias da promulgação da Constituição, não poderia mais existir lei que atribuísse competência
legislativa ao Executivo exceto em caso de sua prorrogação mediante decisão do próprio
Legislativo, que, por ser exceção, não se poderia estender ao infinito. É exatamente isso que o
dispositivo diz e deve ser precisamente isso o aplicado. O desejo do constituinte de extirpar do
ordenamento jurídico dispositivos legais que ferissem o princípio da não-delegação de poderes está
evidente no art. 25 do ADCT. Ele significa a proibição de delegação de poder legislativo por lei ao
Executivo à exceção, é claro, da previsão expressa constitucional de lei delegada, com as
respectivas limitações contidas no art. 68 da Constituição Federal de 1988. Não há nada a ser
reparado no enunciado constitucional. Ele não diz respeito ao tema ora analisado do exercício de
poder normativo próprio do Executivo mediante abertura legal exigida pela separação de poderes
vista sob o enfoque estrutural. Não há delegação de poder normativo, mas reconhecimento e
autorização de seu exercício dentro da sistemática de distribuição de funções normativas para o
Executivo. Ele – Poder Executivo – não pode exercer competências normativas reservadas ao
Congresso Nacional nem que estas lhe sejam entregues por lei, mas não se pode furtar, e portanto
deve exercer suas competências normativas abertas por dispositivos legais que definam parâmetros
de atuação normativa regulamentar.
 
2.3.2 Atividade normativa do Executivo e o princípio da legalidade
No contexto da regulação, o respeito à legalidade apresenta dois sentidos: a) submissão do
órgão ou ente da Administração responsável pela emissão de regulamentos setoriais à
correspondente lei definidora de competências; b) respeito aos dispositivos emanados de normas
legais ou regulamentares. Este último entendimento ameniza a enraizada polêmica da existência de
conflito entre a legalidade e o poder regulamentar, viabilizando o modelo atual de escala industrial
de produção de regulamentos por órgãos reguladores.
Note-se que não há aqui apologia à produção em escala de regulamentos, mas justificação
do modelo de regulação instaurado no Brasil perante o art. 5o, II, da Constituição Federal de
1988[141]: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
O termo lei aqui referido não pode ser compreendido no seu sentido mais estritoe isso não é
nenhuma novidade ou argumentação puramente doutrinária: é a própria prática do sistema
constitucional brasileiro aplicada pelo Supremo Tribunal Federal. É cediço que um dos argumentos
proibitivos de tratamento de matéria penal substantiva por medida provisória é o de que o art.5o,
XXXIX, da Constituição Federal de 1988, ao prescrever que “não há crime sem lei anterior que o
defina” exprimiu lei em seu sentido “exclusivamente formal”[142]. Por isso, mesmo a medida
provisória – ato normativo com força de lei – não pode tratar de disposições que definam crimes e
cominem penas. Se o termo lei do art.5o, XXXIX, da Constituição Federal de 1988 é tão restrito a
ponto de inviabilizar o uso da medida provisória, mesmo antes das limitações expressas advindas da
Emenda Constitucional n. 32, de 2001 (art. 62, §1º, I, b da CF/88), isso significa que a previsão de
lei do art.5o, II, da Constituição Federal de 1988 é, no mínimo, menos restritiva, pois não se pode
sustentar que ele não se refira a disposições veiculadas por medidas provisórias. Se assim o é, o
argumento comumente utilizado contra a existência de poder normativo do Executivo de que o termo
lei do art.5o, II, ou do restante da Constituição Federal de 1988, deve ser interpretado restritivamente
é falho, pois, ao menos há níveis de sua extensão: lei estritamente formal do Legislativo; lei, como
instrumento normativo com força de lei formal; e – porque não – lei como ato normativo.
Ainda, poder-se-ia acenar com argumentos periféricos, como o que se assenta na redação
do art. 5o, II, da Constituição Federal de 1988, que proíbe o constrangimento de direitos exceto em
virtude de lei. Segundo este argumento, o texto constitucional não resumiria o condicionamento de
direitos a comando legal. Toda limitação decorrente de prévia abertura legal, inclusive por ato
normativo da Administração, seria, assim, condizente com o texto constitucional, desde que não
ultrapassasse o âmbito de atuação permitido por lei. Mas este argumento não se sustenta se não
estiver clara a questão da delegação inconstitucional de funções legislativas, ou seja, da distinção
entre função legislativa e função normativa.[143]
Sob o ponto de vista estrutural, a legalidade exige lei que atribua[144] competência
executiva secundária[145], pois pressupõe prévia abertura legal, e não simplesmente subordinada,
para produção de regulamentos setoriais. A mesma legalidade também justifica a vinculação dos
atores setoriais (prestadoras e usuários/consumidores) à orientação emanada da função normativa
conjuntural do Executivo (em geral, por meio de superestruturas administrativas autônomas) pela
produção de disposições regulamentares – parte da função normativa que foi distribuída entre os
poderes estatais no diploma constitucional. A regulamentação emanada do Executivo, neste caso, não
desrespeitará a hierarquia normativa, pois mesmo que seja independente de atribuição explícita e
pontual de função normativa, afigura-se como atribuição implícita decorrente da destinação de
competências de certos setores ao Executivo. A lei em sentido formal – decorrente de processo
legislativo – é, portanto, o único caminho constitucionalmente autorizado a abrir espaço à
interferência do Executivo na precisão dos direitos, como historicamente ocorre em questões como
as de posturas urbanas e regras de trânsito.[146]
O reconhecimento da existência destes regulamentos problematiza a questão, que deixa de
ser analisada e discutida quando simplesmente se nega constitucionalidade aos inúmeros atos
normativos do Executivo, que, por serem indesejados, não são menos reais.[147] Não menos real
também é a constatação da presença de função administrativa no Legislativo quando da
implementação de políticas concretas de governo por via de leis formais no auge do Estado Social,
resultando nas chamadas leis-medida (Massnahmegesetze). A distinção existente entre lei e
regulamento, submetendo este àquela não significa eliminar a função normativa do Executivo, mas
parametrizá-la segundo uma hierarquia[148] prevista no sistema constitucional sem olvidar a
divisão material dos conteúdos normativos entre os poderes estruturais do Estado.
Superados os obstáculos à possibilidade de atividade normativa regulamentar – função
normativa do Executivo –, enfatiza-se a compreensão de que o Poder Executivo desvia a finalidade
desta atividade se substitui manifestações propriamente legislativas.
 
2.3.3 Atividade normativa do Executivo e entes administrativos
autônomos
A discussão sobre a plausibilidade jurídica da regulação como ela se apresenta hoje no
ordenamento jurídico brasileiro não se esgota na discussão da plausibilidade jurídica da produção
normativa do executivo. Há uma questão subsequente: como aceitar a presença de entes
administrativos ditos independentes para o desempenho desta função normativa natural ao Executivo
se a Constituição Federal de 1988 atribuiu competência exclusiva ao Chefe do Executivo para
expedir decretos e regulamentos para fiel execução da lei (art. 84, IV e parágrafo único) e para a
direção superior da Administração Pública (art. 84, II)?
A primeira parte da questão é dirigida aos chamados regulamentos executivos, que tiveram
seu significado restrito doutrinariamente à orientação de atuação da Administração Pública, com
fundamento no poder hierárquico do Chefe do Executivo, para instrumentalizá-la ao cumprimento das
disposições legais. O enunciado constitucional de competência exclusiva do Chefe do Executivo para
expedição de decretos e regulamentos para fiel execução de lei não esgota, portanto, o sentido da
função normativa do Executivo. Esta se apresenta incólume no âmbito de preenchimento normativo
do ordenamento jurídico que não se resuma a ordens estruturadoras da Administração para
viabilização da lei. Persiste a possibilidade de utilização da função normativa do Executivo para
regulamentar atividades expressamente atribuídas por lei, em que implicitamente se destina função
normativa ao órgão ou ente competente para fazer funcionar o setor mediante preenchimento
regulamentar submisso à legalidade, esta sim, fonte definidora da política pública setorial. O art.84,
IV, da Constituição Federal de 1988, explicita a condição infralegal, mas não despida de
normatividade, do Chefe do Executivo quando da orientação estrutural da Administração Pública a
partir da hierarquia inerente ao Poder Executivo.
Não há, portanto, proibição ao exercício de função regulamentar por intermédio de entes
administrativos com competência atribuída à gestão de um conjunto de atividades, muito embora isto
não signifique alienação do Executivo frente à lei em sentido formal. Esse raciocínio evita a
perplexidade que se apresenta nas exposições doutrinárias brasileiras sobre o tema, que, cientes da
realidade constitucional do país, vêem-se obrigadas a encerrar sua argumentação com o
reconhecimento do fracasso histórico do esforço de efetividade das disposições constitucionais do
art.84, IV, e parágrafo único, apontando para a “antiga, difundida e tolerada (...) prática de que
órgãos autárquicos regulamentem as leis”[149]. O que falta, portanto, é o aprofundamento dogmático
da questão para que fique bem definida a fronteira além da qual o poder normativo do Executivo
deixa de ser secundário, transformando-se em inconstitucional. A acusação de inconstitucionalidade
total e apriorística de qualquer normatização de entes autárquicos do Executivo levou à
ridicularização do argumento jurídico frente à imposição prática da natureza das relações funcionais
do Estado.
A análise do art. 84, II, da Constituição Federal de 1988, assenta-se em argumentos
semelhantes. Ao se dizer que o Chefe do Executivo desempenha a direção superior da Administração
Pública, isso não significa subserviência de consciência, nem muito menos disponibilidade de cargos
segundo a vontade do Presidente soberano da República:a maior parte da carreira administrativa
está fora do alcance do juízo de oportunidade do Chefe do Executivo, pois garantida pela burocracia
que a protege. Logo, não há nada de excepcional em permitir-se a presença de conselheiros ou
diretores de entes da Administração indireta que não estejam envergados ao gosto e desgosto do
Chefe do Executivo. Aspecto inteiramente distinto encontra-se na consideração dificilmente
encontrada nos críticos do modelo regulatório atual e pertinente à impossibilidade de análise final de
decisão da Administração por ausência de recursos administrativos que cheguem ao Chefe do
Executivo, tolhendo o juízo final de oportunidade que lhe teria sido outorgado pelo art. 84, II, da
Constituição Federal de 1988. Essa argumentação poderia levar a certa perplexidade se já não se
convivesse com modelos de tribunais administrativos afastados da revisão de suas decisões pelo
Ministério a que estão vinculados, pois, de fato, o que o art.84, II, diz é que a estrutura da
Administração Pública encontra-se submetida às orientações hierarquicamente superiores do Chefe
do Executivo. Contudo, o dispositivo constitucional não torna a matéria normativa exclusiva do
último escalão da estrutura administrativa, remetendo esta consideração à produção legislativa, de
cujo processo, não se deve esquecer, o Chefe do Executivo faz parte.
Tais considerações não desconhecem a possibilidade de superação da discussão sobre a
constitucionalidade de entidades administrativas regulatórias mediante a referência à previsão
constitucional de dois dos atuais órgãos reguladores – ANATEL e ANP [150]. Previstos na
Constituição Federal de 1988, eles encarnariam exceções aos dispositivos de competência reservada
ao Chefe do Executivo (art. 84, II e IV, da Constituição Federal de 1988). Esse ponto de vista, que
apoia a constitucionalidade de regulamentação infralegal de atividades essenciais na presença de
referência expressa a órgãos reguladores revela, contudo, dois problemas: a) somente duas das atuais
agências reguladoras seriam regulares e estariam aptas a cumprir suas funções regulamentares; b)
mesmo estas duas agências poderiam ter sua autonomia questionada por violação da separação dos
poderes por via transversa ao implementarem exceção a incisos do art. 84, que funciona como
divisor de águas entre o Legislativo e o Executivo. Desta forma, a explicação da autonomia
regulatória das agências por meio de normas constitucionais excepcionais peca por privilegiar
soluções pontuais, quando a presença de tais entidades já decorre naturalmente da harmonia
preconizada entre os poderes por meio de distribuição não exclusiva de funções. O argumento da
previsão constitucional ‘excepcionadora’ obedece ao pressuposto, acima questionado, de
exclusividade de tratamento normativo pelo Poder Legislativo e que não condiz com a complexidade
institucional atual.
E qual seria, portanto, o efeito jurídico da previsão constitucional de ditos órgãos
reguladores? Como não existem termos inúteis no ordenamento jurídico, as previsões concernentes à
regulação do petróleo e das telecomunicações devem operar algum efeito. Este efeito está na
distinção entre poder normativo secundário e subordinado explicitada linhas acima. Por estarem
expressamente previstos na Constituição Federal de 1988 como órgãos reguladores, eles não tem
somente a tradicional competência secundária, mas também subordinada, pois a dicção constitucional
exige que o tratamento legal de tais órgãos lhes defina com os elementos característicos da regulação
setorial.
 
2.3.4 Atividade normativa do Executivo e revisão judicial
Finalmente, a atividade normativa do Executivo, no âmbito da regulação de atividades
essenciais, suscita também questões referentes à extensão de sua revisão pelo Poder Judiciário. Sob
o enfoque estritamente jurídico-formal, a Constituição Federal de 1988 estipula expressamente a
inafastabilidade da jurisdição quanto a qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5o, XXXV).
Entretanto, não se pode furtar à discussão do grau de atuação jurisdicional daí decorrente. Em outras
palavras, até onde irá, de fato, a revisão, pelo Judiciário, da produção normativa conjuntural do
Executivo, que é, por natureza, técnica e, às vezes, fundada em prognósticos da Administração sobre
a evolução futura de um setor de atividades?
O termo comumente utilizado para descrever o fenômeno de abertura de opções
administrativas por meio da definição técnica como argumento de autoridade é o da
discricionariedade técnica da Administração Pública. Esse termo transparece a afirmação de que
certas decisões, por sua elevada complexidade de ordem técnica, somente poderiam ser tomadas por
quem nelas é especializado, deixando ao Judiciário a possibilidade de se pronunciar somente quanto
aos erros manifestos.
O próprio conceito de discricionariedade técnica é atacado como uma contradição em si,
pois reuniria em sua postulação termos que se anulariam, já que a discricionariedade pressupõe
espaço decisório aberto por lei, enquanto a tecnicidade carregaria, em si, uma determinação precisa
de critérios a serem seguidos, estrangulando aquele espaço que se pretendia previsto na lei,
transformando, assim, o ato cogitado em ato vinculado, ou seja, em ato no qual não há margem de
opções possíveis a serem tomadas, mas somente um comportamento previamente estabelecido a ser
implementado pela Administração Pública.
Para compreensão da questão da discricionariedade técnica, é necessário primar por
precisão terminológica. Há um grande salto entre os conceitos de discricionariedade externa e
discricionariedade interna.
A discricionariedade externa, impropriamente inserida em casos de discricionariedade
técnica, significa a margem de opções possíveis do administrador prevista em formulação jurídica
que contém, dentre outros, dados técnicos. Neste caso, o administrador deve partir dos elementos
técnicos já esclarecidos na fundamentação de sua decisão e lançar mão da clássica
discricionariedade administrativa aberta expressamente pelo texto legal. Seria o caso de uma norma
que estabelecesse opções para o administrador destruir ou apreender uma substância tóxica. A
determinação da natureza da substância é um juízo técnico prévio à opção do administrador entre
destruir ou apreender o produto. Logo, a discricionariedade externa pressupõe a solução do
significado dos dados técnicos contidos na previsão normativa.
Já a discricionariedade interna revela a verdadeira temática da discricionariedade técnica
e se define pela cogitação de um espaço discricionário aberto pela dificuldade de se determinar o
sentido do termo técnico inscrito na lei. A discricionariedade técnica está na entranha dos juízos
técnicos.[151]
Quem conhece tecnicamente, é verdade, tem condições de decidir melhor sobre o
significado objetivo[152] de um termo técnico, mas não necessariamente de forma mais adequada ao
ordenamento jurídico, que agrega caráter teleológico aos dados técnicos, vinculando-os a uma
finalidade específica normativa, cuja prerrogativa de proteção última situa-se no Poder Judiciário. A
tecnicidade do tema afasta, na prática, a ponderação científica do juiz sobre os prós e contras da
opção por uma ou outra tecnologia (esta é uma constatação fática); ela reserva a órgãos formados por
especialistas de cada área a definição da extensão de certos conceitos, como os de substância
tóxica, de margem de segurança, de medicamento, de bioequivalência, de interferência prejudicial
eletromagnética, mas não inviabiliza – antes indica em face da presença de standards precisos[153]
–, a necessidade de, a partir de laudos técnicos, verificar a pertinência da decisão tomada frente às
determinações legais. Finalmente, deve-se levantar a questão de que tais standards precisos não são
assim entendidos por serem predeterminados, mas por estarem remetidos à motivação da decisão
administrativa, analisada no controlejudicial do ato, que confirmará ou não a determinação concreta
dos parâmetros técnicos razoáveis frente ao contato da norma com o plano fático.[154] Ditos
parâmetros técnicos são esculpidos na motivação da decisão administrativa, o que gera a
possibilidade e exigência de revisão judicial dos critérios técnicos utilizados para tomada de
posição do administrador.
O juízo de legalidade é prerrogativa inafastável do Poder Judiciário, que, por outro lado,
deve cingir-se, quanto ao juízo de oportunidade do administrador, à verificação da
proporcionalidade da medida. Neste caso, as valorações do administrador, desde que legais,
vinculam a atuação estatal mesmo que em detrimento da melhor solução segundo novos parâmetros
de quem enxerga, do futuro, o fenômeno completo, muito embora se possa exigir a melhor solução
possível segundo o nível de dados disponíveis e assimiláveis no momento da decisão. A par do juízo
de oportunidade do administrador, há a opção por critérios técnicos, que carregam consigo certo grau
de hermetismo. Por isso, exige-se consciência setorial do julgador para compreensão das
implicações menos óbvias das opções do administrador, bem como se exige ampla motivação da
decisão administrativa para permitir o controle judicial. O conhecimento, por parte do julgador, dos
meandros técnicos dos setores de atividades relevantes para o Estado é condição para o necessário
controle judicial da assim chamada discricionariedade técnica. Em outras palavras, a tecnicidade
pode encobrir, no juízo de oportunidade, o juízo de legalidade; pode tomar decisões, no juízo de
oportunidade do especialista, que diminuam as opções de legalidade do julgador sem que ele
perceba tais decisões, fechando as soluções antes abertas pela legislação. Tais características
afloradas no modelo regulatório estatal evidenciam a necessidade do Judiciário, bem como das
estruturas postulatórias perante o Judiciário, de se empenharem em tomar consciência das
perspectivas abertas pela tecnicidade das questões setoriais, que obscurece a nitidez das fronteiras
limitadoras dos juízos de oportunidade, que, por natureza estão vinculados aos parâmetros dos juízos
de legalidade.
Além da ampla discussão gerada pela discricionariedade técnica, a atividade normativa do
Executivo depara-se com a influência de políticas orientadoras de decisões setoriais. O modelo de
regulação desloca para órgãos e entes administrativos específicos decisões de intenso caráter
prognóstico carregadas de orientações políticas de planificação administrativa. Essa é, por
exemplo, a opção pela forma de se implementar a competição em determinado setor. Os casos de
implementação de orientações planificadas na esfera do Executivo, ao contrário do que ocorre com a
discricionariedade técnica, não se submetem à interferência do Judiciário no cerne das opções
políticas, pois disso resultaria restrição, por parte do Judiciário, das funções naturais ao Executivo.
Não é, no entanto, o Executivo somente que delimita o cerne de seu poder de orientação política por
planificação administrativa. Cabe ao Legislativo estabelecer os standards dentro dos quais o
Executivo produz suas políticas próprias, tanto no tocante à sua estruturação[155], quanto para
normatização de setores relevantes de atividades. A pertinência entre os prognósticos legislativos e
executivos inscritos em suas correspondentes produções normativas, por óbvio, encontra-se no
campo do juízo jurisdicional.
 
 
2.4 Conceito de regulação
 
Ao se tratar da produção normativa do Poder Executivo, abordou-se apenas uma
manifestação regulatória, que é parte do seu significado e, embora seja um dos significados mais
característicos da regulação, não a representa em sua integralidade. A regulação é um fenômeno mais
abrangente de interferência estatal na atividade econômica em sentido amplo, envolvendo os serviços
públicos e as atividades econômicas em sentido estrito. Mas a definição de regulação como um
fenômeno fático é insuficiente ao estudo do direito. O objeto de estudo do direito regulatório, por
princípio, é algo jurídico e, portanto, para os fins do direito regulatório, a regulação, como
objeto de estudo, encontra-se vertida no termo regime jurídico regulatório.
O uso do termo regime jurídico regulatório responde à busca de um significado mais
palpável à imprecisão terminológica trazida pelo enunciado da regulação.
Como explica Sueli Dallari, a regulação foi definida, no século XVIII, como um mecanismo
técnico voltado à preservação de uma constante em meio a perturbações exteriores para alcance de
estabilidade, por exemplo, um termostato. No século XIX, foi definida como um conjunto de
ajustamentos biológicos capazes de preservar o equilíbrio dinâmico de um corpo. O século XX
trouxe para o termo o significado de mecanismo promotor de correções da atuação de um sistema
qualquer por intermédio da avaliação dinâmica das informações recebidas do ambiente regulado.
Como teoria dos sistemas, introduziu-se na economia, na sociologia, na ciência política e no
direito.[156]
Na economia, o conceito de regulação tomou matiz próprio ao encobrir a característica
sistêmica propriamente reguladora sob o significado projetado a partir do final do século XIX de
atividade estatal voltada a suprir as falhas de mercado.[157] Já, na tradição anglo-saxã, o significado
de regulação foi apropriado como o conjunto de atos de controle e direção , assim entendidos como
normas legais e outras medidas de comando e controle de intervenção pública sobre o
mercado.[158] Em âmbito internacional, o Bando Mundial assimilou esse último significado da
regulação como controles impostos pelo governo sobre aspectos de negócios , distinguindo-os da
propriedade estatal dos meios de produção e da atividade de fomento por incentivos fiscais.[159] A
regulação, portanto, internaliza em seus enunciados jurídico-administrativos, direta ou indiretamente,
a característica de atuação gerencial da administração, que se torna visível no direcionamento do
setor por interferências estatais ponderadas pari passu e por constante reavaliação da pertinência
entre o caminho seguido pelo ambiente regulado e os direitos afetados. O mercado e os seus senhores
jurídicos – a livre iniciativa e a livre concorrência – podem ser itens diretores de parcela da atuação
regulatória, mas não se apresentam como princípios jurídicos exigíveis para o conjunto das
atividades reguladas.[160]
A regulação, portanto, enquanto regime jurídico regulatório, apresenta-se como um conjunto
de disposições normativas e administrativas caracterizadas por seu caráter conjuntural de influência
ou controle[161] sobre o ambiente regulado mediante batimento entre resultados esperados e
resultados efetivamente alcançados. O mecanismo regulador presente na origem terminológica da
regulação apresenta-se como um diferencial do regime jurídico regulatório, revelando-o como um
conjunto de atuações normativas e administrativas capazes de interagir pari passu com os rumos
efetivamente detectados no ambiente regulado para redirecioná-lo aos deveres normativos de
concretização dos direitos fundamentais.
O regime jurídico regulatório transparece, portanto, o conjunto de produções não só
normativas[162], mas administrativas de diuturna reconfiguração do ambiente regulado, como
também do formato estatal de ataque aos problemas nele detectados, entendida a indispensabilidade
de atuação estatal no que se refere à preservação dos princípios do serviço público, mediante
políticas regulatórias ínsitas aos princípios jurídicos inscritos na ideologia constitucionalmente
adotada.[163] Dita diuturna reconfiguração é voltado tanto para o ambiente regulado quanto para a
própria conformação estatal interventora, na medida em que a projeção da atuação estatal regulatória
parte do pressuposto de atuação dinâmica e proativa governamental, ou seja, da consciência, por
parte do governo de plantão,de que sua atuação é necessária à concretização dos direitos
fundamentais. O depoimento de George Soros sobre a crise financeira iniciada em 2007 e resultante
do déficit regulatório do sistema financeiro norte-americano dirige-se ao cerne da questão ao
defender a necessidade de um governo que acredite no governo[164], vale dizer, de um governo que
acredite no seu papel decisivo e imprescindível para aperfeiçoamento do sistema democrático e das
relações econômicas a ele subjacentes. Em outras palavras, a regulação integra o modo de ser da
liberdade democrática ao representar a convicção de que não existe uma região de atividades
econômicas livre de leis; não há um setor desregulado no sentido preciso da palavra. Uma sociedade
pautada na liberdade não significa uma sociedade avessa à regulação. Mesmo Friedrich Hayek
confirma a onipresença da regulação em qualquer modelo estatal.[165]
Dentre as categorias de atuação estatal reveladas no estudo do regime jurídico regulatório,
encontram-se: fomento, regulamentação, monitoramento, mediação, fiscalização, planejamento[166] e
ordenação da economia;[167] gerenciamento normativo de conflitos;[168] regulamentação de
atividades inseridas em âmbito de competência estatal;[169] ordenação da atividade
econômica[170], inclusive da atividade monopolista[171]; outorga de serviços e autorização de uso
de meios para universalização ou expansão geográfica, enfim, atividades de índole normativa e
administrativa úteis, sob o ponto de vista individual, e necessárias, se vistas em conjunto, ao
acompanhamento e redirecionamento de atividades econômicas em sentido amplo. A composição das
funções normativa e administrativa em um ambiente de acompanhamento e controle é, em síntese, o
diferencial de autonomia do ramo de estudos do direito regulatório.
A regulação, em síntese, é a presença de regras e atuação administrativa (law and
government)[172] de caráter conjuntural pautadas no pressuposto de diuturna reconfiguração
das normas de conduta e dos atos administrativos pertinentes para a finalidade de
redirecionamento constante do comportamento das atividades submetidas a escrutínio, tendo-se
por norte orientador parâmetros regulatórios definidos a partir dos enunciados de atos
normativos e administrativos de garantia dos direitos fundamentais.
Traduzindo-se o enunciado da regulação em termos práticos, a regulação, por exemplo, do
Serviço Telefônico Fixo Comutado – atividade submetida a exame e acompanhamento estatal
minucioso – faz-se por intermédio de disciplina normativa infralegal da Agência Nacional de
Telecomunicações (resoluções), e por atos administrativos pertinentes, tais como autorizações,
concessões, atos de fiscalização, monitoramento e mediação de disputas, segundo parâmetros de
comportamento das atividades reguladas derivados do enunciado constitucional dos direitos
fundamentais à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, minudenciados nas
políticas públicas setoriais emanadas da normatização secundária do Ministério das Comunicações
(portarias ministeriais) e da Presidência da República (decretos presidenciais), em prol do objetivo
de maior aproximação possível entre a prestação efetiva do serviço e a prestação do serviço
esperada da integral aplicação de regras e princípios jurídicos. A regulação apresenta-se como o rol
de atividades de reorientação diuturna dos atores setoriais – governo, empresas,
usuários/consumidores, cidadãos e estrutura regulatória – rumo à maior sintonia possível entre o
modelo ideal de funcionamento do ambiente regulado ordenado pelo Direito e o efetivo
comportamento das atividades reguladas. Regulação é a reconfiguração conjuntural do ambiente
regulado voltada à consecução de um modelo ideal de funcionamento do sistema e dirigida por
regras e princípios inscritos e espelhados nos direitos fundamentais.
No presente contexto regulatório brasileiro inaugurado em meados da década de 1990, o rol
de instituições jurídicas características da regulação resume-se aos conceitos de gerenciamento
normativo da realidade, outorgas de serviços, controle de meios, assimetria regulatória e
fiscalização. Todos eles são compatíveis com a dinâmica vislumbrada na evolução do direito
administrativo para o acompanhamento cotidiano das transformações nas atividades de interesse
público. Eles, todavia, não esgotam o substrato de estudo do direito regulatório, que se projeta para
além de atividades de intervenção indireta no mercado e alcança, como se viu, atividades de
fomento, de planejamento, de intervenção direta, enfim, a interferência estatal em atividades
econômicas lato sensu. Regulação, enfim, é intenção de direcionamento conjuntural da atividade
econômica no Estado.
Tais instituições regulatórias – regulamentação, monitoramento, fiscalização, planejamento,
ordenação, fomento, outorgas, alocação de meios – abrem espaço para políticas públicas que não
estejam integralmente entregues, por exemplo, ao ideal de otimização funcional por intermédio da
concorrência. Uma teoria jurídica de caráter generalizante não serviria a seus propósitos se
inviabilizasse sua adequação a tipos de regulação fundados em pressupostos de política pública
distintos. Em outras palavras, não se pode propor uma teoria jurídica da regulação que esteja
comprometida com ideais, sejam eles de competição ou de monopólio, de mercado ou de
planificação estatal, mas como instrumento de reunião dos sucessos e fracassos das políticas
públicas de fontes ideológicas distintas. A teoria jurídica da regulação serve como seara de
discussão e de orientação a quem não se rende a argumentos unificadores e destruidores da
diversidade de pontos de vista, que é característica do estudo científico.
Para compreensão dos princípios e das instituições regulatórias, é essencial a pesquisa
sobre o histórico regulatório brasileiro em geral.
 
 
2.5 Regulação versus desregulação
 
O estudo da regulação nos obriga a cogitar dos nossos pressupostos jurídicos. Enquanto
juristas, temos a consciência de que o esquema de forças sociopolíticas detém um componente
normativo subjacente, ou seja, de que a realidade de forças sociais, como a vemos hoje, assenta-se
em pressupostos de convivência social e em pressupostos estritamente jurídicos, como os conceitos
de propriedade, de igualdade, de liberdade.
Quando a regulação é lançada para discussão como a presença organizada do Estado em
setores relevantes, há o natural questionamento originado de concepções de eficiência econômica, de
que a interferência estatal deveria se restringir ao mínimo necessário para preservação da esfera de
atuação livre do particular no mercado. A vulgarização dessa concepção econômica leva,
indevidamente, à conclusão de que uma opção de política pública setorial poderia ser a desregulação
do setor para que o mercado caminhe livre, mas essa não é uma proposta que se sustente quando se
parte do pressuposto de que o que se considera como mercado, hoje, não passa de um produto
normativo, protegido por direitos de propriedade, de igualdade, de liberdade. Em outras palavras, o
substrato dos modelos de negócio, da eficiência e da possibilidade de sucesso do próprio mercado, é
um conjunto complexo de disposições normativas que garantem, às expensas dos tributos de toda a
sociedade, a lucratividade e a própria viabilidade de um setor de atividades.
No setor de atividades mais festejado como a forma de organização social do século XXI –
a chamada sociedade da informação, do conhecimento ou de rede[173] – é ainda mais evidente que a
lucratividade dos negócios do setor depende primordiamente dos pilares jurídicos de proteção dos
direitos de propriedade afirmados na normatização setorial e garantidos por caras estruturas
executivas e judiciárias de fiscalização e aplicação do direito.
A desregulação eventualmente proposta em um determinado setor de atividades relevantes
significa, portanto,não a extinção da regulação, mas a diminuição de apenas uma dimensão da
regulação estatal, que é a que procura dirigir o mercado ou impor compensações pelos benefícios
garantidos pelo Estado para quem nele opera negócios. O primeiro pressuposto, portanto, quando se
trata de discutir a regulação é o de que ao se propor a desregulação de um setor, o argumento por
detrás da desregulação nunca poderá ser o de que o setor funcionaria melhor sem intervenção estatal.
O fundamento para a chamada desregulação resulta, pelo contrário, de uma ponderação sobre os
ganhos sociais oriundos da atitude de diminuição da regulação estatal voltada à compensação social
ou à orientação do mercado. O afastamento do Estado dessas espécies de regulação somente se
justifica se comprovada que a abstenção estatal no direcionamento do setor regulado rumo à
compensação social e à eficiência do mercado resultaria em maior eficácia dos direitos fundamentais
envolvidos. Não faz parte, portanto, do discurso jurídico, a cogitação da desregulação como um
fenômeno apoiado no argumento de que um setor de atividades relevantes tem seu valor e eficiência
diminuídos pela simples existência da regulação: um setor de atividades relevantes é um produto da
regulação jurídica.
O exemplo da internet é marcante quando se trata de evidenciar a insuficiência da
afirmação do mercado como um ente vivo inteligente e eficiente, ao invés de entendê-lo como um
produto da atuação regulatória, ou seja, de atuação concertada e inteligente do ambiente político-
jurídico capaz de formatá-lo em benefício dos direitos fundamentais. Se não fosse uma atuação
governamental ativa, o mercado teria enterrado o projeto que deu vida à internet, deixando o mundo
preso na idade do papel.[174] Por diversas vezes, o governo norte-americano e um centro de
pesquisa europeu tentaram convencer a iniciativa privada a encampar o projeto da rede mundial de
computadores, mas a resposta foi unânime de que, na década de 1970, o projeto não diria respeito
aos negócios de interesse de uma grande empresa de telecomunicações, a AT&T, e, mais tarde, na
década de 1980, já com a World Wide Web, seria um sistema “muito complicado”. Em outras
palavras, a lógica da iniciativa privada expressou sua visão da internet como um negócio não
correlato ao das telecomunicações. Se não fosse o investimento governamental em estudos
universitários e a necessidade de uma rede eletrônica de informações para o desenvolvimento de tais
estudos, o mundo não teria a feição marcante da idade da internet e do seu substrato econômico: a
sociedade-rede.
3 
 
 
Regulação no brasil
 
 
 
3.1 Fases da regulação no Brasil
 
Uma visão histórica das fases de regulação dos serviços públicos no Brasil sofre estudo
aprofundado e responsável em Aguillar[175] e compõe passo fundamental à compreensão do período
atual de conformação da regulação operacional e normativa brasileira.
Do Brasil Colônia ao Primeiro Império, vigorou um modelo regulador de serviços públicos
comprometido com a concepção patrimonialista de Estado. Daí se identificar com a fase da
regulação patrimonialista, “sinônimo de apropriação do Estado por seus governantes”[176], cuja
legitimidade esteve apoiada na probabilidade de reconhecimento de uma estrutura de
autoridade[177] representada, no Brasil, pelo caráter tradicional de legitimidade advinda da pessoa
do governante assentada na devoção aos costumes. Isso tudo transparecia, nessa fase, um momento
em que se entendia o próprio Estado como propriedade privada do soberano e, portanto, remetia a
extensão da regulação à vontade subjetiva do detentor do poder político. A prestação dos serviços
públicos, nessa fase, é pequena e sua evolução aponta para a correlação entre o fenômeno da
prestação de serviços públicos e o da urbanização do país: construção de edifícios públicos civis e
militares; medidas de saneamento básico; serviço de iluminação pública; serviço de correios e
telégrafos; serviços bancários, com o Banco do Brasil, em 1808. Em grande parte, as atividades
eram puramente controladas por regulação normativa sem intervenção direta estatal portuguesa. A
única atividade oficial era a chamada feitoria, que visava exploração da madeira para a indústria
têxtil européia. O pau-brasil estava submetido a regime de monopólio português, utilizando-se dos
mecanismos jurídicos da concessão e do arrendamento para a sua exploração. O Brasil Colônia,
portanto, é caracterizado como período de regulação por descentralização operacional – prestação
de serviços afastada do Estado – e por centralização normativa – concentração de normatização
sobre atividades reguladas –, reforçando-se a idéia de privilégio e monopólio estatal de todas as
atividades relevantes. A manifestação de descentralização da regulação operacional somente se
justificava, então, pelo desinteresse do governo português em viabilizar, com recursos próprios, a
colonização do Brasil.[178]
A fase de regulação desconcentrada sucedeu a de regulação patrimonialista e está situada
do Segundo Império até os anos 30 do século XX. O liberalismo econômico desempenhou seu papel,
imprimindo a idéia de regulação normativa descentralizada, ou, em outras palavras, de
desregulamentação da atividade econômica[179]. Da mesma forma, esse movimento também surtiu
efeitos na regulação operacional, que passou a ser descentralizada com intensa participação de
capital estrangeiro. A idéia do liberalismo econômico extremado de que tudo que o Estado faz, faz
mal, e mesmo que fizesse bem, mal faz, serviu de fator de contenção da interferência estatal tanto
normativa quanto operacional à exceção das ferrovias e da infraestrutura portuária.[180]
Da década de 30 ao final da década de 80 do século XX, o advento progressivo do Estado
Social legitimou o controle estatal dos serviços de interesse público em face da derrocada do
modelo de economia de mercado abstencionista e abriu espaço para a fase de regulação
concentrada, cujos postulados também estavam afinados com a irrupção do nacionalismo, que, por
sua vez, desempenhou relevante papel na concentração de setores como o de energia elétrica e o de
telecomunicações. Em termos jurídico-positivos, foi a primeira referência constitucional ao regime
das concessões expressa no art. 137 da Constituição Federal brasileira de 1934[181]. A legislação
federal genérica sobre o regime jurídico da concessão, no entanto, teve de aguardar a Lei 8.987, de
1995, muito embora regulamentações específicas já fossem implementadas desde então. Na década
de 30, o regime da concessão foi transformado, tolhendo-se a garantia de juros mínimos ao
concessionário mediante o art. 142 da Constituição Federal brasileira de 1934[182]. Outras
referências históricas evidenciam a mudança de perspectiva regulatória como evidencia a edição do
Código das Águas (Decreto 24.643/34) e a criação das primeiras ‘agências’ estatais no Período
Vargas, como órgãos de implementação de planejamento e fiscalização das políticas setoriais:
Conselho Nacional do Petróleo; Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica; Departamento
Nacional da Produção Mineral; Departamento Administrativo do Serviço Público; Coordenação de
Mobilização Econômica; Departamento Nacional de Estradas de Rodagem; Departamento Nacional
dos Portos; Comissão Administrativa de Defesa Econômica, embrião remoto do atual Conselho
Administrativo de Defesa Econômica; Inspetoria de Obras Contra as Secas. A fase de regulação
concentrada, enfim, foi caracterizada como de regulação centralizada operacional e normativa. Já
com a volta de Getúlio Vargas, em 1951, ocorreu o que se convencionou chamar de inversões
estatais em energia elétrica com a paulatina estatização do setor mediante a criação da Eletrobrás.
Os setores de telecomunicações[183], energia, transportes, correios e saneamento básico foram
intensamente regulados já durante o Governo Militar tanto normativacomo operacionalmente.
A fase seguinte é a do Estado Regulador, em que as posturas clássicas do Estado Mínimo
(liberal) e do Estado Provedor (intervencionista) abrem espaço para o ideal contemporâneo[184] de
menor intervencionismo direto e maior intervencionismo indireto, ou, em outras palavras, regulação
operacional descentralizada e regulação normativa centralizada e qualificada pela delegação de
poderes ao ente regulador, separando-se as figuras do controlador e do prestador.[185]
Nesta fase, tomou força o princípio da subsidiariedade, gerando outro termo designador
daquele momento histórico: o Estado Subsidiário, cujas diretrizes apontam para a revalorização da
autonomia individual em detrimento do controle social, para a abertura de espaços nas instituições
públicas de participação direta da sociedade, para fomento e regulamentação das atividades
privadas, visando otimizar seu sucesso, e para a promoção de parcerias entre o público e o privado
como auxílio à viabilização de atividades antes fora do alcance deste último.[186]
O marco normativo dessa transição para o Estado Regulador encontra-se no início do
processo descentralizador[187], no Programa Nacional de Desburocratização do final da década de
1970, objetivando dinamizar e simplificar o funcionamento da Administração Pública
Federal[188]. Na década seguinte, o Decreto 95.886, de 29 de março de 1988, deu novo impulso,
transferindo “para a iniciativa privada determinadas atividades econômicas exploradas pelo Poder
Público”[189]. O preceito ditado pelo art. 173, da Constituição Federal de 1988, de limitação da
interferência do Estado na atividade econômica, exceto se presentes imperativos de segurança
nacional ou relevante interesse coletivo, forneceu o arcabouço normativo para a introdução do
Programa Nacional de Desestatização por intermédio da Medida Provisória 155/90 convertida na
Lei 8.031, de 12 de abril de 1990. As forças políticas favoráveis ao novo modelo de política de
descentralização encontraram ambiente favorável para aprovação das Emendas Constitucionais
números 6, 8 e 9, de 1995, que possibilitaram a abertura dos setores de petróleo e telecomunicações
ao capital estrangeiro e à iniciativa privada nacional mediante privatização de empresas estatais com
a venda dos ativos públicos em telecomunicações.[190]
A partir de então, a assimetria regulatória foi eleita a palavra de ordem para viabilizar a
convivência dos conceitos de competição (ou mais propriamente, ambiente concorrencial[191]) e
da universalização. Tal assimetria, em termos gerais, significa a distinção de tratamento regulatório
entre os participantes operacionais dos serviços públicos e das atividades a eles conexas. De um
lado encontram-se os prestadores de serviços públicos sujeitos ao regime de direito público e, por
isso, carregando ônus maiores para implementação dos seus objetivos; de outro lado, os prestadores
de serviços em regime privado. Na relação entre eles, a assimetria regulatória desenha um parâmetro
de competição, que exige diferença de tratamento normativo para possibilitar isonomia entre
prestadores de serviços em regime público e privado. Essa nova estrutura regulatória ampliou a
viabilidade do controle social da prestação de serviços públicos em virtude da abertura inserida nas
estruturas das atuais agências reguladoras. Todas estas modificações na concepção de prestação de
serviços e controle de atividades ainda foram acrescidas das inovações da Emenda Constitucional nº
19, de 4 de junho de 1998 – a conhecida Reforma Administrativa –, em que os conceitos de
eficiência, produtividade, participação popular e autonomia viabilizaram novas formas de relação
do Estado com órgãos, com entidades da administração direta e indireta, ou mesmo, com pessoas de
direito privado, mediante contratos de gestão e fixação de metas de desempenho.
 
 
3.2 Espécies de regulação
 
A regulação, assim entendida como atuação normativa e administrativa diuturna para
reconfiguração do ambiente regulado, pode se apresentar em três categorias, a depender do critério
de segmentação do que se pretende regular. Fala-se, assim, em regulação regional, geral ou setorial.
Entende-se como regulação regional aquela voltada ao controle de atividades econômicas
lato sensu, tendo em conta a divisão espacial federativa de poder político. Dita regulação regional
pode ser identificada, no sistema brasileiro, nos regimes especiais de tributação.[192] Neles, a
intervenção por indução reflete uma regulação que leva em conta a disposição espacial de poder
político.[193] Trata-se também de regulação regional o chamado federalismo fiscal direcionado às
regiões menos desenvolvidas com base na distribuição de percentuais do valor de certos impostos a
fundos de desenvolvimento dessas regiões.[194]
Já, a regulação geral destina-se a implementar o controle estatal sobre a totalidade da
economia independentemente da consideração de regiões ou setores[195]. A regulação geral está
desconectada de setores da economia, desligando-se de um rol de prestações setoriais específicas,
devendo, portanto, ser encarada como regulação de áreas de interesse estatal, como é o caso das
opções políticas geradoras do regime jurídico do consumidor, da concorrência e do meio ambiente.
Podem ser visualizadas, no Brasil: em certos entes reguladores estaduais e municipais[196]; nos
mecanismos de controle da concorrência direcionados a todos os setores da economia[197]; nos
mecanismos de proteção do consumidor; nas propostas sobre agência reguladora do meio
ambiente[198]; e nos demais instrumentos fixadores de pautas em subsistemas jurídicos[199].
Finalmente, a regulação setorial diferencia-se das demais por operar em determinados
segmentos de atividades definidas convencionalmente como afins. Temas como educação, saúde,
telecomunicações, energia, petróleo, transportes, recursos hídricos, sistema financeiro, dentre outros,
justificam a referência setorial. A regulação setorial é, sem dúvida, a mais representativa dos
estudos de direito regulatório muito em virtude da coincidência de sua projeção em conjunto
com as reformas estruturais do Estado brasileiro de meados da década de 1990.
Exemplos históricos de entes estatais voltados à regulação de setores, ou à regulação de
atividades específicas de setores, todos de interesse público, demonstram que este tipo de regulação
não é recente no Brasil: Comissariado de Alimentação Pública, criado em 1918, de funções
emergenciais voltadas a racionalizar as dificuldades de abastecimento advindas da primeira guerra
mundial; Instituto de Defesa Permanente do Café, criado em 1923 e sucedido primeiramente pelo
Conselho Nacional do Café, de 1931, e em seguida, pelo Departamento Nacional do Café, de 1933,
até o aparecimento da autarquia de regulação econômica[200] denominada Instituto Brasileiro do
Café – IBC, em 1952[201]; Instituto do Açúcar e do Álcool – IAA, também uma autarquia de
regulação econômica, criada em 1933[202]; Instituto Nacional do Mate, de 1938; Instituto
Nacional do Sal, de 1940; Instituto Nacional do Pinho, de 1941; Departamento Nacional de
Energia Elétrica – DNAEE, de 1968[203], cujas funções foram assimiladas pela ANEEL; Conselho
Nacional do Petróleo – CNP[204]. A eles, são acrescidas as atuais agências reguladoras
federais[205]: AEB[206]; ANATEL[207]; ANEEL[208]; ANP[209]; ANVISA[210]; ANS[211];
ANA[212]; ANTT[213]; ANTAQ [214]; ANCINE[215]. O modelo brasileiro tem semelhança com
modelos de regulação setorial implantados em outros países. No Reino Unido: OFWAT [216];
OFCOM[217]; OFGEM[218]. Nos Estados Unidos da América: ICC[219]; FCC[220]; FERC[221].
Na Alemanha: Bundesnetzagentur[222]; entre vários outros. O modelo também encontra sintonia no
ambiente internacional: UIT[223]; OMS[224]; FAO[225]; UNESCO[226]; UPU[227]; IAEA[228], e
está apoiado na divisão funcional ligada a conjuntosde temas unidos por um conhecimento técnico-
científico específico.
Das espécies de regulação anteriormente apresentadas, a que maior presença institucional
obteve na década de 1990, em âmbito federal, no Brasil, foi a setorial, revelando a preocupação de
reestruturação estatal e investimento em instituições capazes de promover o preenchimento normativo
de diretrizes regulatórias atualizáveis no ritmo de alteração da própria atividade regulada, ou seja,
em instituições capazes de promover à regulação, atuando retroalimentada pelas reconfigurações
diuturnas do setor. Visualizado o campo de atividades que demanda intromissão estatal, seja pela
natureza da atividade, seja pela finitude[229] do meio de sua manifestação, ou mesmo pelo dever
estatal de otimização do potencial uso de um bem público, as instituições reguladoras passaram a
desempenhar papel nuclear na dinâmica organizacional daquelas atividades.
Por força da novidade terminológica das agências reguladoras, o resgate de estruturas
administrativas do passado revelará aspectos mais precisos do formato de regulação setorial adotada
no Brasil.
 
 
3.3 Estruturas de Regulação Setorial
 
3.3.1 Conselhos Econômicos
A partir da década de 1930, surgiram, no Brasil, os assim chamados conselhos econômicos
resultantes da ampliação e da especialização das atividades estatais. A origem[230] da preocupação
de criação de conselhos consultivos para fornecimento de bagagem técnica às decisões políticas foi
evidenciada na Constituição Federal brasileira de 1934, que facultou a criação, por lei ordinária, de
Conselhos Technicos e Conselhos Geraes para assistirem os Ministérios, chegando mesmo a
vincular a deliberação do Ministro de Estado correspondente.[231] Embora a Constituição de 1934
previsse expressamente o Conselho Superior de Segurança Nacional (art. 159) e o Conselho
Nacional de Educação (art. 152), a repercussão prática da novidade foi tímida, resumindo-se à
criação do Conselho Nacional de Educação pela Lei 174, de 1936, e à previsão, na Constituição de
1937 (arts. 57 a 63) do Conselho da Economia Nacional, que não se repetiu nas constituições de
1946 (art. 148, caput) e 1967 (art. 57, VI), inclusive Emenda Constitucional n.1, de 1969 (art. 160,
V).
Da imprecisão semântica dos conselhos, podem-se extrair, todavia, certos elementos
conceituais como o da colegialidade de funções, cuja definição weberiana se dá por sua oposição à
autoridade monocrática[232]. O plural, o corpo, o coletivo, a reunião, enfim, a assembléia
decisória fazem parte do significado histórico dos conselhos. Tais características incrementam o
caráter institucional de convencimento e discussão, chegando, no direito espanhol, a ser erigido à
condição de princípio definidor da natureza dos órgãos consultivos[233]. A colegialidade permite,
assim, maior profundidade das decisões, que é obtida às custas de maior grau de imprecisão e
morosidade.[234] Ela divide a responsabilidade da decisão, atomizando-a em manifestações
parciais.[235]
Pode-se dizer, portanto, que isenção, profundidade e morosidade identificam a forma
colegial de decisão. Entretanto, não depõem, a priori, contra ou a favor do modelo de decisão
colegial, mas indicam os limites para sua manifestação. A presença dos conselhos pode ser vista
como uma resposta estatal ao desequilíbrio gerado pela especialização do ambiente privado sobre
determinados setores tidos por relevantes para o Estado. O conhecimento especial superior dos
interessados atores de um determinado setor da economia, que, por serem partes, são naturalmente
facciosos, somente pode ser contrastado mediante a presença de conselhos econômicos no ambiente
estrutural do Estado para nortearem a regulação estatal. A existência dos conselhos segue uma
constatação de Max Weber, de que o conhecimento técnico dos privados é superior ao da burocracia
pública. Daí a importância de uma estrutura poderosa, especializada e independente para o exercício
da atividade regulatória, que tenha acesso ao conhecimento técnico produzido em nível dos
conselhos, ou mesmo, em nível acadêmico-institucional.[236]
Opõe-se a tal constatação de imprescindibilidade dos conselhos, sua imprecisão
terminológica e consequente aplicação casuísta.
No que tange à imprecisão terminológica, tem-se a divisão entre conselhos de
especialização, conselhos consultivos e instâncias colegiais controladoras. De um lado, há as
corporações de especialização, que são formadas dentro da estrutura burocrática estatal por técnicos
habilitados em razão de seus conhecimentos especiais. Ditas corporações ombreiam com as
corporações consultivas, que, na classificação de Weber, são formadas por interessados privados
no setor em pauta. Por outro lado, as instâncias colegiais controladoras estão presentes nas
conformações burocráticas da economia privada, como o conselho fiscal de uma empresa.[237]
Dita classificação, no entanto, não foi absorvida pela prática institucional brasileira, o que
não impede a conclusão de que há ao menos duas formas essencialmente distintas de manifestação
dos conselhos: os de produção de massa crítica para outros atores do processo decisório estatal; e os
de influência no processo decisório por parte do diálogo estabelecido entre o Estado e o setor
regulado, diálogo este inserido na instituição estatal dos conselhos, ou seja, na possibilidade da
interferência dos interessados na escolha dos temas e na solução dos problemas referentes ao setor
de atividades visado. Seguindo esta classificação, os conselhos integrantes da estrutura estatal
diferenciam-se das instâncias colegiais controladoras presentes na economia privada pelo critério
da força das decisões. Os conselhos presentes na economia privada fornecem a própria deliberação
perseguida, enquanto os da esfera estatal refletem funções basicamente técnicas e opinativas.
Emerge destas constatações, que o conceito de conselho, embora tenha hoje perdido sua
dimensão inicial, tem sua contribuição de conceito geral do qual derivaram outros atualmente
festejados, como o de comissão e o de agência. Antes, os conselhos exerciam função meramente
consultiva, mas, com o tempo, alguns deles foram além em face de sua especialização e de sua
condição de complexos perenes frente a autoridades efêmeras.[238]
A abertura conceitual do termo conselho gerou o surgimento de outros termos que denotam
vinculação decisória para se contraporem ao aspecto consultivo agregado aos conselhos hoje
existentes. Isso não quer dizer que todos os conselhos do Estado brasileiro estejam maculados com a
função meramente consultiva[239], mas esta é, sem dúvida, a característica mais difundida.[240]
O aspecto consultivo dos conselhos inseriu neles a demanda de composição plural para
formação de consenso.[241] A participação de diversas tendências e interesses erigiu-os a
colaboradores e principais enriquecedores da discussão implementada em outras instituições
decisórias. Isso é melhor visualizado na recente criação de conselhos no âmbito das agências
administrativas reguladoras.[242]
 
3.3.2 Conselhos versus Agências
A procura por índices de diferenciação entre os conselhos e as agências esbarra na
consciência de que os critérios daí extraídos são muito mais apanhados de aspectos formais
reincidentes do que propriamente distinções de essência entre as duas instituições. Não se pode
esquecer a paulatina evolução conceitual dos conselhos, desembocando na imprecisão dos termos
que hoje designam as instituições estatais de controle. Mas esta constatação não chega ao ponto de
desmerecer divisões didáticas, que existem para possibilitar a melhor visualização do contexto
conceitual de conselhos e agências.
Desse modo, no tocante ao seu funcionamento, os conselhos estão voltados à solução de
questões específicas em razão das quais houver sido suscitada sua reunião, enquanto as agências
possuem um quadro permanente destinadoa funcionamento ostensivo. Por isso, em geral, os membros
de conselhos não se afastam de outras funções na esfera pública ou privada, ao passo que se exige,
dos membros de agências, especial dedicação à atividade que lá desempenham.[243] A
personalidade jurídica de direito público interno é da essência das agências administrativas,
enquanto os conselhos, em geral, consubstanciam-se em órgãos, portanto, centros de competências
despersonalizados do Estado. Enfim, a agência, enquanto terminologia, surgiu, no Brasil, na década
de 1990, respondendo a uma demanda de precisão terminológica das colegialidades funcionais de
caráter regulatório, que eram relegadas a adotarem os conceitos de conselhos ou comitês e que,
assim, não transpareciam, de imediato, suas referidas peculiaridades, sofrendo, como sofriam,
ingerência política acentuada.[244] O caso do Conselho Nacional de Telecomunicações (CONTEL)
é exemplo de conselho criado com características autônomas de comissão interministerial[245], ou
mesmo, de órgão similar à Federal Communications Commission (FCC) norte-americana[246], que
foi sendo progressivamente esvaziado e suplantado pela Administração direta do Estado.
Com isso, pode-se definir agência administrativa como uma autarquia[247] especial
identificada como instituição estatal de regulação operacional ou normativa, que passou a integrar os
aspectos estruturais e organizacionais do Estado para fins de especialização, celeridade e maior
autonomia decisória. Tais características das agências administrativas vêm mensuradas para que sua
atuação, embora protegida da influência variável da política de governo, permaneça vinculada à
política de Estado, pois os aspectos de segregação da agência frente ao Estado somente se justificam
para o alcance da finalidade de sua existência, qual seja, a desobstrução do formalismo
burocratizante de seus procedimentos [248], desde que instrumental ao cumprimento dos fins
públicos que qualificam uma autarquia.
As agências administrativas dividem-se em duas modalidades no Brasil: agências
executivas; e agências reguladoras. Destas, as agências reguladoras alcançaram status evidente na
organização (aspecto dinâmico) e estruturação (aspecto estático) do Estado brasileiro de finais do
século XX.
 
3.3.3 Agências Executivas versus Agências Reguladoras
Previstas na segunda metade da década de 1990[249], as agências executivas significam
um signo, sinal, insígnia, rótulo, enfim, um símbolo identificador da regulação operacional
descentralizada. O nome ‘executiva’ indica que suas atribuições não são normativas, mas
operacionais. Sua criação busca administrar políticas públicas em matéria de serviços públicos,
diferenciando-as das agências reguladoras, que se preocupam também com o preenchimento
normativo secundário a partir das políticas públicas oriundas do processo legislativo primário. O
foco das agências reguladoras, portanto, é a regulação normativa. A diferença entre agências
executivas e reguladoras é, portanto, funcional.
Agências executivas são autarquias e fundações públicas federais[250] que se candidatam a
receber a insígnia de agência executiva, mediante submissão a um contrato de gestão, onde se
estabelecem metas a serem alcançadas mediante apresentação de um plano estratégico de
reestruturação e desenvolvimento e níveis de qualidade na prestação de serviços a usuários. A
formação da agência executiva implica processo interno de autonomia[251]. O rótulo de agência
executiva, no entanto, não transforma a natureza da pessoa jurídica de direito público interno, que
continua como autarquia ou fundação pública[252]. O que ocorre é que estas autarquias ou fundações
públicas com status de agências executivas são destinatárias de mais um rol de normas que
estabelecem prerrogativas especiais derivadas da lei e que não derrogam o regime público – e nem
poderiam –, mas amenizam as limitações intestinas à própria estrutura hierárquica da Administração
Pública, refletindo-se, por exemplo, na maior autonomia para abrir concursos, desde que haja vagas
e recursos disponíveis, podendo editar regras próprias de avaliação dos servidores para progressão
funcional, além da impossibilidade, por parte do Executivo, de contingenciamento de recursos. Em
troca desses benefícios, surgem deveres específicos da autarquia para com o poder central, deveres
estes derivados do contrato de gestão firmado. Por isso, a agência executiva, em si mesma, não é
exceção ao regime público, desde que compreendida a extensão do que pode vir a ser tratado no
contrato de gestão. As críticas[253] dirigidas às agências executivas, portanto, não revelam
incoerência de concepção, mas evidenciam o risco da utilização de seu conceito para ultrapassagem
de fronteiras impostas pelo regime público.
A novidade no sistema das agências executivas está na sua íntima conexão com as
propostas recentes de compromisso da própria entidade da administração indireta com o poder
central e de aferição de resultados como requisito de sua sobrevivência[254], algo caro à proposta,
cuja tramitação se iniciou no Congresso Nacional em 2004, para aplicação do contrato de gestão
também a todas as agências reguladoras brasileiras. A criação de uma agência executiva, enfim, por
se tratar tão-somente de signo aposto a uma entidade de direito público preexistente, depende de
Decreto do Presidente da República, após o processo previsto na Lei 9.649/98, cuja primeira
concretização ocorreu na qualificação do Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e
Qualidade Industrial (INMETRO) como agência executiva, por meio do Decreto sem número de 29
de julho de 1998.
Por outro lado, como instituições de regulação, em regra, setorial, as agências reguladoras
ou agências reguladoras e fiscalizadoras brasileiras[255] surgiram como mecanismos reguladores
normativos, que operam com poderes de supervisão, fiscalização e normatização[256] de atividades,
sendo dotadas de maior agilidade na implementação de políticas públicas em razão de sua estrutura
especializada. Foram um novo passo no processo descentralizador[257] da Administração Pública,
que se diferenciou dos anteriores pela visível postura de maior desvinculação de suas decisões
frente a pressões políticas, como também à tentativa de redirecionamento da política regulatória para
os interesses dos usuários dos serviços concedidos, permitidos ou simplesmente fiscalizados.
A inserção dos serviços em um regime especial, que partilha a competição com os
desígnios sociais, fez com que as agências reguladoras brasileiras desempenhassem três tipos de
regulação: regulação dos serviços públicos, que são de titularidade do Estado; regulação das
atividades econômicas stricto sensu, que são de titularidade dos particulares; e regulação social,
mediante vinculação do setor ao dever de generalidade dos serviços, de cumprimento da função
social da propriedade afeta ao serviço, ou mesmo, de potencialização do uso de bens públicos
essenciais ao serviço regulado. Como se pode notar, as categorias regulatórias variam, mormente
segundo critérios de escopo da atividade reguladora: regional, geral, setorial, sobre serviços
públicos, sobre atividades econômicas em sentido estrito, rumo à princípios de regulação social,
dentre outros.
A singularidade das agências reguladoras na estrutura administrativa do Estado brasileiro
não está isolada como política pública, mas inserida no flanco de um movimento de objetivos mais
abrangentes, cuja compreensão é exigida para formação de visão multifacetada sobre este fenômeno
estatal.
Por detrás da criação das agências reguladoras, há política pública voltada à consecução
de medidas que aumentem a atratividade do mercado brasileiro para o financiamento de
infraestrutura. Em outras palavras, a introdução do modelo de agências reguladoras na Administração
Pública brasileira resultou da identificação de um déficit de regulamentaçãotraduzido nos seguintes
aspectos[258], cuja concretização persegue: política tarifária definida e estável; marcos regulatórios
mais claros, que detalhem as relações entre os diversos atores de cada setor, seus direitos e
obrigações; mecanismo ágil e eficiente para a solução de divergências e conflitos entre o poder
concedente e a concessionária; garantias contra os riscos econômicos e políticos dos investimentos
em setores econômicos. Ditos aspectos contribuíram para a criação de entes reguladores setoriais
dotados de atributos de especialidade, imparcialidade e autonomia decisória. As novas
características de maior autonomia e promoção dos interesses dos usuários são, portanto, comumente
esclarecidos por sua motivação de aproximação ao mercado e de incentivo à competição, argumentos
estes que fugiriam à tradição jurídico-institucional brasileira.[259]
O modelo adotado na década de 1990, no Brasil, entretanto, não se rende a dita
simplificação. Nem mesmo a afirmação de semelhança entre dito modelo e o praticado nas
commissions[260] norte-americanas[261], inicialmente esboçadas nas chamadas railroad
commissions[262], é convincente, já que o pressuposto existente no modelo brasileiro de titularidade
de grande gama de atividades prestacionais pelo próprio Estado não encontra, segundo uma
abordagem jurídico-formal, similar no modelo norte-americano.
Pode-se, entretanto, afirmar que as agências reguladoras servem como modelo regulador
alternativo à regulação pelo próprio mercado ou à regulação por intermédio de contratos
administrativos. As agências reguladoras vieram nesse contexto de satisfação da demanda por
prestação de serviços públicos e fiscalização de serviços privados mediante regulação. Enfim, o
modelo brasileiro de agências reguladoras assimila, em uma mesma estrutura administrativa, duas
formas de regulação de setores, quais sejam: controle de andamento das atividades setoriais pelas
agências; transferência da prestação dos serviços públicos de um determinado setor para empresas
privadas e sua consequente regulação por intermédio de contratos administrativos acompanhados
pari passu por estruturas dotadas de conhecimento técnico.
O ano de 1995 foi decisivo para introdução do modelo de agências reguladoras no Brasil e
a Lei Geral de Concessões e Permissões (Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995) foi um marco
fundamental, que, coerente com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado proposto pelo
Executivo em 1995, determinou, no seu art.29, I, ser incumbência do poder concedente regular e
fiscalizar o serviço concedido e, no art.30, previu que a fiscalização do serviço seria feita por órgão
técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada e, periodicamente, por comissão
composta por representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários. Um parêntese
para retomada do tema das comissões, que em nada se aproximam das commissions norte-
americanas, para que se evidencie que, no Brasil, elas têm caráter de ajuste periódico dos interesses
em jogo, possibilitando um ambiente interativo de construção de soluções e de levantamento de
problemas. Afiguram-se, portanto, em meio de sensibilização da agência reguladora para questões
relevantes na óptica dos partícipes do processo, como também em meio para alcance de consenso na
diversidade.
Não foi somente a Lei Geral de Concessões e Permissões que marcou o ano de 1995. As
modificações constitucionais foram decisivas e transpareceram, basicamente, não-discriminação
entre capital nacional e internacional aliado à abertura para o controle privado de atividades antes
reservadas ao Estado, como a possibilidade de concessão dos serviços locais de gás canalizado
(Emenda Constitucional n. 5, de 15/08/95), a extinção do tratamento diferenciado dado às antes
consideradas empresas brasileiras de capital nacional (Emenda Constitucional n. 6, de 15/08/95), a
retirada da referência constitucional à predominância de armadores nacionais e navios de bandeira e
registros brasileiros e à reserva da navegação de cabotagem e da navegação interior às embarcações
nacionais (Emenda Constitucional n. 7, de 15/08/95), a possibilidade de concessão, permissão e
autorização de serviços de telecomunicações não mais taxados, a priori, de públicos, juntamente
com a previsão de criação de um órgão regulador do setor (Emenda Constitucional n. 8, de 15/08/95)
e a retirada da proibição dirigida à União de conceder qualquer tipo de participação na exploração
de jazidas de petróleo ou gás natural simultaneamente à introdução da previsão de órgão regulador
do monopólio de pesquisa e lavra de jazidas de petróleo e gás natural, de refinação do petróleo, sua
importação, exportação e transporte (Emenda Constitucional n. 9, de 09/11/95).
Todas essas modificações implementadas pela política pública setorial fizeram com que o
sistema brasileiro de regulação migrasse do modelo de estruturas integrantes dos respectivos
Ministérios ou da Presidência da República, com dependência orçamentária e decisória, para um
modelo pautado progressivamente na titularidade de instrumentos de regulação e fiscalização setorial
por parte de autarquias especiais, com orçamentos próprios e relativa autonomia financeira do Poder
Executivo.[263]
Dessas considerações preliminares resulta a identificação das agências reguladoras
brasileiras como formas de regulação setorial com personalidade de direito público interno, e
função normativa secundária, que excepcionalmente exteriorizam caráter operacional, como no caso
do mecanismo da intervenção, revelando a finalidade de fiscalização da prestação dos serviços
públicos concedidos ou permitidos, dos bens escassos correspondentes e das atividades privadas
afins.
As agências reguladoras brasileiras passaram por um processo de especialização.[264]
Elas transpareceram a especialização funcional exigida por seu objeto de análise e, assim, compõem
a equação de edificação do correspondente subsistema jurídico.[265]
Existem, no Brasil, agências federais, estaduais ou municipais, de acordo com a
competência político-administrativa do poder concedente. Visualizando-as a partir da especialização
funcional, as agências federais apresentam-se, hoje, como setoriais, remetendo-se aos setores de
telecomunicações, energia elétrica, petróleo e gás natural, vigilância sanitária, saúde
suplementar, recursos hídricos, transportes terrestres, transportes aquaviários , dentre outros. No
campo estadual e municipal, inaugurou-se uma maior presença de agências de regulação geral, como
a ADM[266], embora convivendo com agências setoriais, como a AMSS[267] e a CSPE[268], ou
mesmo, multissetoriais[269], tais como ASEP[270], AGERGS[271], ARCE[272], ARCON[273],
ARSEP[274] e AGERBA[275]. O modelo estadual tende a formar núcleos de competência setorial
específicas em razão de sua potencial relação de fomento com a União, já que, no modelo brasileiro,
a atividade reguladora vinculada à gestão dos serviços públicos pode ser transferida da União para
os Estados-Membros da Federação por intermédio de convênio[276], em face no disposto no art.
241 da Constituição Federal brasileira de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional
nº19/98, que autoriza a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos .
A possibilidade de convênio, no entanto, depende da existência de lei, autorizando a gestão
associada dos serviços pretendidos, como ocorre com o setor de energia elétrica, em que a lei
regente[277] permite a execução das atividades complementares de regulação, controle e
fiscalização dos serviços e instalações de energia elétrica pelos Estados e pelo Distrito Federal,
mediante convênio de cooperação. O convênio, por sua natureza, não transfere a titularidade do
serviço do ente regulador, que pode retomá-lo a qualquermomento, exigíveis as devidas
compensações.
A partir do momento em que foram introduzidas no modelo regulatório brasileiro, as
agências reguladoras fizeram aflorar o conceito de otimização funcional, que vem exigir dois
requisitos para sua implementação[278]: autonomia da agência reguladora; e escolha de instrumentos
que incentivem a eficiência produtiva e alocativa. Fala-se muito em independência da agência
reguladora, cuja origem tem como referência natural a distinção da doutrina norte-americana entre as
regular ou oldline agencies e as independent agencies[279], mas para maior precisão
terminológica, o ideal seria a utilização do conceito de autonomia, mais condizente com a necessária
interpenetração estrutural do Estado.[280] Tal autonomia não deve ser entendida como arbítrio do
colegiado decisório – autonomia sem vínculo finalístico. Ela é exatamente definida pelo seu fim de
promoção do interesse público visualizado preponderantemente, quanto aos serviços, no interesse
do usuário e da sociedade e, quanto à política industrial, de um lado, na eficiência da atividade
regulada e de outro, na vinculação da atividade ao fim de incremento do espaço público. Estes
fatores, sob um ponto de vista jurídico, prevalecem sobre outros objetivos de maximização do lucro
e concentração de empresas em setores mais rentáveis do mercado , do ponto de vista das
prestadoras, e maximização das receitas fiscais, do ponto de vista do Estado.[281]
A autonomia característica das agências reguladoras não se restringe à idéia abstrata de
menor vinculação política. Ela demanda conformações estruturais e organizações concretas, que se
manifestam na personalidade de direito público interno, na autonomia de objetivos, de
instrumentos, orçamentária, financeira e na autonomia decisória, que engloba o processo de
indicação e inamovibilidade de seus membros e irrecorribilidade das suas decisões.
O primeiro passo para visualização de um grau de independência das agências está na sua
natureza jurídica de pessoa de direito público interno, revelando, assim, seu destaque da
Administração direta como autarquia federal, estadual ou municipal, conforme o ente político –
União, Estados-Membros, Distrito Federal ou Municípios – a que estiver ligada.
Argumentos como o descrédito do dirigismo estatal absoluto, a ineficiência e
comprometimento político das atividades desempenhadas pelas empresas estatais e as pressões
internacionais de abertura dos setores econômicos são carregados de preconcepções de mundo que
valorizam um dos inúmeros aspectos exaltados no momento histórico da opção pela introdução das
agências reguladoras na década de 1990 no Brasil. Eles teriam feito com que uma das características
apontadas ou desejadas para as agências reguladoras fosse a sua autonomia do poder público central.
Pode-se enunciar, ainda, como outra causa da autonomia das agências frente ao poder
público central, a busca por um espaço público, cuja presença somente pode ser sentida quando este
não se confunde com os interesses de governo. Ao controlar o órgão regulador, a Administração
Direta do Estado faz prevalecer o interesse político sobre a eficiência e qualidade da prestação do
serviço, sobre o próprio interesse público de modicidade das tarifas e sobre o interesse público no
equilíbrio da relação. Apesar da fluidez das análises esboçadas, sob quaisquer dos pontos de vista
citados, a questão da autonomia de gestão da agência reguladora apresenta-se como a pedra de toque
do modelo idealizado no Brasil.
Independentemente do acerto ou equívoco das afirmações anteriores, o fato é que a estrutura
desenhada para regulação setorial, no Brasil, permitiu a fixação de um esquema de forças
quadripartite: a) produtor da utilidade pública; b) usuário/consumidor; c) Poder Público detentor
da rede essencial à prestação do serviço ou titular do monopólio de exploração e, finalmente; d) o
próprio ente regulador. O modelo brasileiro posicionou a agência reguladora em local equidistante
dos outros três atores do esquema de relativa autonomia. O ente regulador pode sobrevalorizar um
dos outros três componentes, mas o fará sob pena de perder sua condição de espaço público de
discussão e contato entre os atores setoriais e, portanto, em detrimento da credibilidade perante os
demais atores preteridos. O próprio esquema de forças vem simplificado ao extremo, pois não
contempla a distinção intestina de interesses, por exemplo, aos próprios usuários/consumidores, já
que há usuários e consumidores efetivos e potenciais; há usuários e consumidores assinantes e
eventuais. Por exemplo, os usuários e consumidores efetivos detêm o interesse natural de diminuição
tarifária, que poderá levar a diminuir o ritmo de expansão do serviço para aqueles que ainda não o
alcançaram, contrastando, assim, com o interesse dos usuários e consumidores potenciais.[282]
A complexidade do esquema de forças e, em certos setores, como o de telecomunicações,
energia, petróleo e saúde, do expressivo peso do poder econômico, aumenta a preocupação com o
conhecido risco de captura da agência pelo setor regulado. O esforço em se evitar que as agências
passassem a fazer às vezes de meras promotoras do sucesso econômico do setor regulado em
detrimento dos valores públicos que as justificaram não necessariamente resultou na conformação
dos mecanismos de controle social visualizados nas agências da década de 1990, mas serve como
aceno de composição do modelo de regulação setorial para um viés de publicização das discussões.
Aqui, a valorização do controle social[283] previsto nas estruturas centrais de decisão das
agências reguladoras.[284]
 
3.3.4 Autonomia das Agências Reguladoras
No tocante à relação entre a agência reguladora e o poder público, existem aspectos
reveladores do seu grau de autonomia, que auxiliam na compreensão do modelo regulador brasileiro.
São eles: o processo de indicação dos membros da agência e de seu afastamento; autonomia
orçamentária e financeira; garantia de inamovibilidade de seus membros; irrecorribilidade das
decisões de sua competência na esfera administrativa; reserva de poderes normativos suficientes à
adequação das metas setoriais à dinâmica de cada atividade.
Iniciando por esse último índice de autonomia, o poder normativo das agências reguladoras
tratado acima costuma ser acusado de usurpar função reservada ao Poder Legislativo. Poder
normativo da Administração Pública somente pode existir sob a égide da submissão das atividades
das agências reguladoras à lei, ou seja, à normatização primária. Assim, o poder normativo da
agência reguladora não pode ser convertido em criação normativa independente da norma primária
sobre a qual se apoia. Por outro lado, a constitucionalidade da lei atributiva de poder normativo à
agência reguladora correspondente dependerá da previsão simultânea de “standards suficientes”
capazes de afastarem a acusação de “delegação pura e simples de função legislativa”[285].
Ao lado da reserva de poderes normativos suficientes à otimização dos interesses
envolvidos na regulação setorial, existem outros índices úteis a evitar que a agência seja sufocada
pela exiguidade de espaço para promoção de estratégias setoriais.
Os títulos de independência de uma agência reguladora que a qualificam como tal são:
independência decisória, independência de objetivos, independência de instrumentos e
independência financeira. Destacando-se das nuanças cotidianas das políticas de governo, o Estado
implementa políticas públicas por intermédio das agências, mas estas não se podem tornar
instrumentos do jogo político em particular.[286]
A independência decisória consiste em dar condições para que a agência reguladora
resista às pressões de grupos de interesse, mediante procedimento compartilhado de nomeação dos
dirigentes com participação necessária do Executivo e Legislativo e fixação de mandatos de longo
prazo escalonados e não coincidentescom o período eleitoral. Associado a isso, encontram-se regras
legais definidoras das formas de perda dos cargos de direção da agência, visando afastá-la, ao
máximo, de interferências indesejáveis por parte do governo ou da indústria regulada.[287] Esse
quadro de proteção expressa dos cargos decisórios das agências reguladoras podia ser visto na
legislação de telecomunicações, em que, para proteção do mandato de seus dirigentes, estipulava, até
sua alteração pela Lei 9.986, de 18 de julho de 2000, que somente podiam perdê-lo em razão de
renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar.[288]
A decisão colegiada produz, em tese, os efeitos já mencionados da colegialidade de
funções, atomizando a responsabilidade e impondo maior discussão e oportunidade de participação
dos interessados na questão mediante mecanismos de consulta pública. As decisões do colegiado
não estão sujeitas à revisão na esfera administrativa, submetendo-se, entretanto, à cláusula pétrea
brasileira de inafastabilidade da jurisdição.
Para o fechamento do modelo, as regras de preenchimento dos cargos de direção das
agências prevêem mecanismos de isenção dos seus ocupantes frente aos interesses privados
tutelados, tais como regras proibitivas de vínculos dos diretores das agências com os setores
regulados[289] e regras de incompatibilidades de mandatos, que imponham exclusividade na função
dirigente da agência[290]. Um dos mecanismos de proteção das agências reguladoras contra a
confusão entre interesses privados e os desígnios públicos reguladores encontra-se na quarentena,
que visa impedir o recrutamento imediato de dirigentes das agências pelo setor regulado mediante
custeio indenizatório do período em que os ex-dirigentes das agências permanecem tolhidos do pleno
desempenho de suas atividades.[291]
Quanto à possibilidade de exoneração dos diretores das agências reguladoras, o Supremo
Tribunal Federal brasileiro pronunciou-se liminarmente sobre a questão, posicionando-se pela
impossibilidade de interferência unilateral legislativa na exoneração de dirigentes de agência
reguladora[292], exigindo-se, no entanto, justo motivo para afastamento de dirigente de agência pelo
Chefe do Executivo em virtude da fixação de mandato por lei e da forma complexa de nomeação com
participação dos poderes Executivo e Legislativo.
Independência de objetivos significa a determinação das finalidades da agência em lei,
afastando-a da hierarquia administrativa quanto à identificação de pautas de conduta. Eventualmente,
essa autonomia pode vir a ser ampliada mediante um contrato de gestão.[293]
Ainda, a independência de instrumentos implica o fornecimento de um rol de meios para
que a agência reguladora possa dosar a aplicação de sanções com os objetivos perseguidos. A
presença da hipótese de fixação de multas, de tarifas, extinção da concessão, permissão ou
autorização e intervenção na prestadora de serviço público evidencia a preocupação normativa com
a disponibilidade de instrumentos eficazes para atuação direcionada às peculiaridades de cada caso.
Finalmente, a independência financeira manifesta-se na presença de recursos materiais e
humanos compatíveis com as finalidades a serem atingidas pela agência reguladora. Ela é alcançada,
em geral, com a fixação de taxas de fiscalização, preços de utilização de bens escassos e percentuais
de tarifas para formação de fundos geridos pelas agências. Mesmo presentes tais entradas de
recursos, tem-se verificado a fragilidade de tal independência, tendo-se em vista que, na dinâmica
brasileira de orçamento indicativo, há possibilidade de contingenciamento de recursos pelo
Executivo.
Há, ainda, dois conceitos que devem ser levados em conta para análise da progressiva
autonomia das agências reguladoras e seus limites. Diferencia-se doutrinariamente autonomia de
autorregulação. A autorregulação é caracterizada pela gestão de uma atividade pelos próprios
regulados.[294] Dar autonomia a um ente de direito público interno autárquico para que regule um
âmbito de atividades de sua competência é sensivelmente diferente de se prever a gestão de
atividades pelos próprios regulados. No Brasil, o setor de comunicação de massa e o setor postal
resistem à regulação normativa centralizada acenando com os benefícios da autorregulação. A
substituição da exorregulação – regulação pelo Estado – pela autorregulação sofre críticas
doutrinárias por levarem à “institucionalização de autênticas corporações de ofício”[295], o que
afastaria das instituições de autorregulação o aspecto de espaços públicos.
O limite da autonomia de setores regulados apresenta-se no conceito de autorregulação, que
não condiz com o poder de polícia exercido pelas agências reguladoras.[296] Estas exercem
regulação de caráter público[297], mas inseridas em ambiente autônomo.
O fato de um ente público ter autonomia não desvirtua seu caráter público, pelo contrário, o
enfatiza mediante sua isenção de interesses políticos momentâneos em nome de interesses políticos
permanentes plasmados no texto constitucional e reproduzidos na legislação infraconstitucional. A
crítica à progressiva autonomia das agências reguladoras seria pertinente se a independência fosse
total. Por isso, embora a legislação setorial brasileira, em geral, fale em independência, o termo
jurídico mais apropriado será sempre autonomia regulatória.
Bibliografia
 
1. AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max
Limonad, 1999.
2. ANDERSON, Fulton H. (org.). Francis Bacon: The New Organon and Related Writings.
Indianapolis: The Boobs-Merrill Company, 1960.
3. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
4. ARANHA, Márcio Iorio. Direito Sanitário e Saúde Pública. Vol. I, Brasília: Ministério da
Saúde, 2003.
5. _____. Interpretação constitucional e as garantias institucionais dos direitos fundamentais.
São Paulo: Atlas, 1999.
6. ARENDT, Hannah. Sobre a Revolução. Lisboa: Relógio D’Água Editores, 2001.
7. ARISTÓTELES. Política. Trad. Mário da Gama Kury, 3aed., Brasília: Editora Universidade de
Brasília, 1997.
8. ARROW, Kenneth J. Social Choice and Individual Values . 2ª ed., New Haven: Yale
University Press, 1963.
9. AUTIN, J. L. Refléxions sur l’usage de la régulation en droit publique. In: MIAILLE, M. La
régulation entre droit et politique. Paris: L’Harmattan, 1995.
10. AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending the
Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992.
11. BAKUNIN, Mikhail Aleksandrovich. Statism and Anarchy. Trad. Marshall Sharon Shatz,
Cambridge: Cambridge University Press, 2002.
12. BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. (org.). The Oxford Handbook of
Regulation. Oxford: Oxford University Press, 2010.
13. BAUMER, Franklin Le Van. O pensamento europeu moderno: séculos XVII e XVIII. Vol. I,
Lisboa: Edições 70, 1990.
14. BECK, Ulrich. O que é globalização? Equívocos do globalismo, respostas da globalização.
Trad. André Carone, São Paulo: Paz e Terra, 1999.
15. BEVIR, Mark; TRENTMANN, Frank (org.). Markets in Historical Contexts: Ideas and
Politics in the Modern World. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.
16. BLACK, Duncan. The Theory of Committees and Elections. Cambridge: Cambridge
University Press, 1958.
17. BOLINGBROKE, Henry St John, Visconde de. The Works of Lord Bolingbroke.
Philadelphia: Carey and Hart, 1841.
18. BRAITHWAITE, John. Crime, Shame and Reintegration. Cambridge: Cambridge University
Press, 1989.
19. BRASIL. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do
Estado. Novembro de 1995.
20. BROWN, Ashley C.;STERN, Jon; TENENBAUM, Bernard. World Bank Handbook for
Evaluating Infrastructure Regulatory Systems. Washington: World Bank, 2006.
21. BROWNE, Stephen H. Speech to the Electors of Bristol: The Space of Rethorical Virtue , p.
67-81. In: Edmund Burke and the Discourse of Virtue. Tuscaloosa: The University of Alabama
Press, 1993.
22. BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras: poder normativo, consulta pública e revisão
judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
23. BUCHANAN, James M.; TULLOCK, Gordon. The Calculus of Consent: Logical
Foundations of Constitutional Democracy. Ann Arbor: University of Michigan Press, 1965.
24. BURNHAM, William. Introduction to the Law and Legal System of the United States. 4ª
ed., St. Paul: Thomson/West, 2006.
25. CANOTILHO, J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed.,
Coimbra: Almedina, 2003.
26. CARETTI, Paolo & SIERVO, Ugo de. Potere regolamentare e strumenti di direzione
dell’amministrazione: profili comparatistici. Bolonha: Il Mulino, 1991.
27. CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de Serviços Públicos na Perspectiva da
Constituição Econômica Brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007
28. CASTRO, Marcus Faro de. Violência, medo e confiança: do governo misto à separação dos
poderes. In: Revista Forense 382: 157-180, novembro/dezembro de 2005.
29. CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito administrativo. Vol. II, 5ªed., Rio
de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964.
30. CHACEL, Julian (org.). A globalização em debate. p. 5. In: Carta Mensal, Rio de Janeiro, v.
46, n. 546, p. 3-14, set. de 2000.
31. CHESNAIS, François. A mundialização do capital. São Paulo: Xamã Editora, 1996.
32. CLAPHAM, Andrew. La mundialización y el imperio del Derecho, p. 17. In: La Revista de la
Comisión Internacional de Juristas – mundialización, derechos humanos e imperio del
derecho, nº 61, 1999.
33. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito
brasileiro. 2aed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
34. COIMBRA, Artur. O papel do órgão regulador na resolução de disputas entre operadoras de
telecomunicações: a arbitragem e a mediação à luz das experiências japonesa, inglesa e
americana. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações 1(1): 111-159, 2009.
35. CONFORTO, Gloria. Descentralização e regulação de gestão dos serviços públicos.
Revista de Administração Pública. Rio de Janeiro, FGV, 32(1):27-40, jan/fev 1998.
36. CORMENIN, Barão de. Questions de Droit Administratif. Paris: Chez M. Ridler, 1822.
37. CROLEY, Steven P. Regulation and Public Interests: The Possibility of Good Regulatory
Government. Princeton: Princeton University Press, 2008.
38. CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética,
2001.
39. DEBBASCH, Charles. Droit administratif. Paris: Éditions Cujas, 1972.
40. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão,
permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3a ed., São Paulo: Atlas, 1999.
41. DOWNS, Anthony. Uma Teoria Econômica da Democracia . Trad. Sandra Guardini Teixeira
Vasconcelos, São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1999.
42. DUGUIT, Léon. Les transformations du Droit Public. Paris: Librairie Armand Colin, 1913.
43. ELTON, Geoffrey Rudolph. The Tudor Revolution in Government: Administrative Changes
in the Reign of Henry VIII. Cambridge: Cambridge University Press, 1953.
44. FARIA, Patrick. A Agência Federal de Redes na República Federal da Alemanha. In: Anais
do I Seminário de Regulação de Serviços Públicos - Direito Comparado da Energia Elétrica
e das Telecomunicações. Brasília, 2007.
45. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar
atos normativos do Poder Executivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.
46. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: o papel das agências
reguladoras e fiscalizadoras. In: Fórum Administrativo, ano 1, nº 3, maio de 2001, p. 253-257.
47. FOS, Jose Antonio Garcia-Trevijano. Tratado de derecho administrativo. Tomo II, Vol. I,
2ªed., Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1971.
48. GALBRAITH, John Kenneth. O novo Estado Industrial. São Paulo: Editora Nova Cultural,
1997.
49. GÉRANDO, Joseph-Marie de. Institutions de Droit Administratif. Paris: Librairie de la Cour
de Cassation, 1829.
50. GONÇALVES, Pedro. A concessão de serviços públicos. Coimbra: Almedina, 1999.
51. _____. Entidades privadas com poderes públicos. Coimbra: Almedina, 2005.
52. GOODNOW, F. J. Politics and Administration. New York: The Macmillan Co., 1900.
53. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3aed., São Paulo: Malheiros,
2000.
54. GROTE, George (org.). Plato and the other companions of Socrates. Vol. III, London: John
Murray, 1865.
55. GUIZOT, M. Histoire des origines de gouvernement représentatif en Europe. Tomo I.
Bruxelles: Wouters, 1851.
56. GUNNINGHAM, Neil; GRABOSKY, Peter. Smart Regulation: Designing Environmental
Policy. Oxford: Clarendon Press, 1998.
57. HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Administratif et de Droit Public Général. Paris: L.
Larose, 1900.
58. HAYEK, Friedrich. The Road to Serfdom. Chicago: University of Chicago Press, 1944.
59. JÈZE, Gaston. Le Réglement Administratif. In: Revue Générale d’Administration, p. 6-22,
maio de 1902.
60. JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das agências reguladoras independentes. São Paulo:
Dialética, 2002.
61. KAMERMAN, Sheila B. & KAHN, Alfred J. Privatization and the Welfare State. Princeton:
Princeton University Press, 1989.
62. KELSEN, Hans. General Theory of Law and State. Trad. Anders Wedberg. Cambridge:
Harvard University Press, 1945.
63. _____. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Trad. Roberto J. Brie, 2ª ed.,
Madrid: Editorial TECNOS, 1999.
64. _____. Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik. Viena:
Franz Deuticke, 1934.
65. KROPOTKIN, Peter Alekseevich. Anarchism: a collection of revolutionary writings.
Mineola (N.Y.): Dover Publications, 2002.
66. LAFERRIÈRE, Édouard. Traité de la Jurisdiction Administrative et des Recours
Contentieux. Tomo I. Paris: Berger-Levrault et Cie, 1896.
67. LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem na Concessão de Serviços Públicos –
Arbitrabilidade Objetiva. Confidencialidade ou Publicidade Processual? In: RDM 134: 148-
163, abr./jun., 2004.
68. LENZER, Gertrud (org.). Auguste Comte and Positivism: The Essential Writings. 5ª ed.,
New Brunswick (N.J.): Transaction, 2009.
69. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Trad. E. Jacy Monteiro, São Paulo: Instituto
Brasileiro de Difusão Cultural, 1963.
70. _____. Two Treatises of Government. London: Whitmore and Fenn, 1821.
71. MACAREL, Louis Antoine. Éléments de Droit Politique. Paris: Librairie de la Cour de
Cassation, 1833.
72. MACHIAVELLI, Niccolò. Comentários sobre a primeira década de Tito Lívio: Discorsi.
Trad. Sérgio Bath, 3ª ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1994.
73. MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. The Federalist Papers. New York:
New American Library, 1961.
74. MAJONE, Giandomenico. The Rise of the Regulatory State in Europe. In: West European
Politics 17(3): 77-101, Julho de 1994.
75. MARCELINO, Gileno Fernandes. Descentralização: um modelo conceitual. Brasília:
Fundação Centro de Formação do Servidor Público – FUNCEP, 1988.
76. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 5aed., São Paulo: RT, 2001.
77. MELO,José Luis de Anhaia. Problemas de urbanismo: o problema econômico dos serviços
de utilidade pública. São Paulo: s/e, 1940.
78. MELO, Marcus André. Política regulatória: uma revisão da literatura. In: Revista Brasileira
de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais, nº 50, 2o semestre de 2000, p. 7-43.
79. MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. O espírito das leis.
2aed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995.
80. MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Arnoldo. Agências reguladoras. In: Revista de
Informação Legislativa, Brasília 36(141): p. 143-171, janeiro/março 1999.
81. MORAN, Michael. Review Article: Understanding the Regulatory State. In: British Journal
of Political Science 32: 391-413, 2002.
82. MOREAU, Félix. Le Règlement Administratif. Étude Théorique et Pratique de Droit Public
Français. Paris: Albert Fontemoing, 1902.
83. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatório: a alternativa participativa
flexível para a administração pública de relações setoriais complexas no Estado
Democrático. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
84. OGUS, Anthony I. Regulatory Law: Some Lessons from the Past. In: Legal Studies (London)
12(1): 1-19, 1983.
85. OLSON, Mancur. The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups.
Harvard, 2002.
86. ORTIZ, Gaspar Ariño. Descentralización y planificación. Madri: Instituto de Estudios de
Administracion Local, 1972. (Colección Estudios de Administración Local)
87. ORTIZ, Gaspar Ariño; MARTINEZ, J. M. De La Cuétera; LÓPEZ-MUNIZ, J.L. El nuevo
servicio público. Madri: Marcial Pons, 1997.
88. PARKER, Reginald. Administrative Law. Indianápolis: The Bobbs-Merrill Company, 1952.
89. PAULA, Tomás Bruginski de; REZENDE, Fernando (coordenadores). Infra-estrutura:
perspectivas de reorganização (Caderno de Regulação). Brasília: Instituto de Pesquisa
Econômica Aplicada (IPEA), 1997.
90. PECI, Alketa; CAVALCANTI, Bianor Scelza. Reflexões sobre a autonomia do órgão
regulador: análise das agências reguladoras estaduais. In: Revista de Administração Pública,
vol.34, nº.5, set/out de 2000, p. 99-118.
91. PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de
controle. Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997. (Cadernos
MARE da Reforma do Estado, n. 1)
92. PESSOA, Robertônio. Curso de direito administrativo. Brasília: Editora Consulex, 2000.
93. PORTO NETO, Benedicto. Concessão de serviço público no regime da Lei n. 8.987/95:
conceitos e princípios. São Paulo: Malheiros, 1998.
94. PROSSER, Tony. Law and the Regulators. Oxford: Claredon Press, 1997.
95. RILEY, Patrick (org.). Bossuet: Politics Drawn from Holy Scripture. Cambridge: University
of Cambridge Press, 1999.
96. ROMANO, Santi. Princípios de direito constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
97. ROSANVALLON, Pierre. A crise do Estado-providência. Trad. Joel Pimentel de Ulhôa,
Goiânia: Editora Universidade Federal de Goiás e Editora da Universidade de Brasília, 1997.
98. ROSE-ACKERMAN, Susan; LINDSETH, Peter L. (org.). Comparative Administrative Law .
Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2010.
99. ROTH, Gabriel. The private provision of public services in developing countries.
Washington: Economic Development Institute, 1987.
100. SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica: Princípios e Fundamentos
Jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2001.
101. SCHMITT, Carl. Sobre el parlamentarismo. Trad. Thies Nelsson e Rosa Grueso, 2ªed.,
Madrid: Editorial TECNOS, 1996.
102. _____. Teoría de la constitución. Trad. Francisco Ayala, Madri: Alianza Editorial, 1992.
103. SCIGLIANO, Robert. The Two Executives: The President and the Supreme Court . p. 277-293.
In: LAWLER, Peter A.; SCHAEFER, Robert M. (org.). The American Experiment: Essays on
the Theory and Practice of Liberty. Lanham, MD: Rowman and Littlefield, 1994.
104. SILVA, Fernando Quadros da. Agências reguladoras: a sua independência e o princípio do
Estado Democrático de Direito. Curitiba: Juruá, 2003.
105. SOMMERVILLE, Jóhann P (org.). Filmer: Patriarcha and Other Writings. Cambridge:
University of Cambridge Press, 2000.
106. STARR, Paul. The meaning of privatization. p. 16. In: KAMERMAN, Sheila B. & KAHN,
Alfred J. Privatization and the Welfare State. Princeton: Princeton University Press, 1989.
107. STEWART, Richard B. Regulation and the Crisis of Legalisation in the United States. In:
DAINTITH, Terence (org.). Law as an Instrument of Economic Policy: Comparative and
Critical Approaches. Berlin: Gruyter, 1988, p. 97-133.
108. _____. Regulation in a Liberal State: The Role of Non-Commodity Values . In: Yale Law
Journal 92 (1983), 1537-1590.
109. SUNDFELD, Carlos Ari. Agências reguladoras e os novos valores e conflitos. p. 1293-1294.
In: Anais da XVII Conferência Nacional dos Advogados. Justiça: realidade e utopia. Vol. II,
Rio de Janeiro: Ordem dos Advogados do Brasil, 1999, p. 1291-1297.
110. _____ (org.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.
111. _____. Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 1997.
112. _____. Fundamentos de direito público. São Paulo: Malheiros, 1992.
113. SUNDFELD, Carlos Ari e VIEIRA, Oscar Vilhena. Direito global. São Paulo: Max Limonad,
1999.
114. TÁCITO, Caio. Novas agências administrativas. In: Carta Mensal, Rio de Janeiro 45(529):
33-44, abril 1999.
115. TEIXEIRA, Victor Cravo. A trajetória do poder regulamentar no pensamento político
francês e seus reflexos no Brasil: um olhar para além dos manuais jurídicos. Dissertação de
Mestrado: Faculdade de Direito (UnB), 2012.
116. TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Trad. José Engrácia Antunes.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.
117. URUGUAI, Paulino José Soares de Souza, Visconde de. Ensaio sobre o direito
administrativo. Fac-símile da edição de 1960, Brasília: Imprensa Nacional, 1997.
118. WEBER, Max. Economia e sociedade. Vol. I, Brasília: Editora Universidade de Brasília,
1991.
119. ZANOBINI, Guido. Corso di diritto amministrativo. Vol. I, 8ªed., Milão: Dott. A. Giuffrè
Editore, 1958.
120. ZWEIG, Egon. Die Lehre vom “Pouvoir Constituant”: Ein Beitrag zum Staatsrecht des
französischen Revolution. Tübingen: J. C. B. Mohr/Paul Siebeck, 1909.
 
 
 
 
 
 
 
 
SOBRE O AUTOR
Marcio Iorio Aranha é professor efetivo de Direito Constitucional e Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília e
Visiting Fellow na Annenberg Research Network on International Communication da University of Southern California
(ARNIC/USC). Ele é vice-presidente da Americas Information and Communications Research Network (ACORN-REDECOM),
diretor do Núcleo de Direito Setorial e Regulatório (www.ndsr.org) e coordenador de área jurídica do Centro de Políticas, Direito,
Economia e Tecnologias das Comunicações da Universidade de Brasília, onde edita a Revista de Direito, Estado e Telecomunicações
(http://www.getel.org/GETELSEER/index.php/rdet). Email: iorio@unb.br. Personal website: www.marcioaranha.com.
 
ABOUT THE AUTHOR
Marcio Iorio Aranha is tenured Professor of Constitutional and Administrative Law in the School of Law at the University of Brasilia and
Visiting Fellow at the Annenberg Research Network on International Communication at the University of Southern California
(ARNIC/USC). He is vice-president of the Americas Information and Communications Research Network (ACORN-REDECOM). He
coordinates the Center for Sectorial and Regulatory Law (www.ndsr.org) and is the principal law researcher at the Center for
Communication Policy, Law, Economics, and Technology (CCOM/UnB), where he is the editor of Law, Stateand Telecommunications
Review (http://www.getel.org/GETELSEER/index.php/rdet). Email: iorio@unb.br. Personal website: www.marcioaranha.com.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
IMPRESSÃO E DISTRIBUIÇÃO
CreateSpace
Scotts Valley, California
 
NOTAS
[1]Vide KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche
Problematik. Viena: Franz Deuticke, 1934.
[2]Evidenciando o conceito de poder constituinte francês como aquele que introduzira o Estado como
fenômeno da ordem jurídica, vide: ZWEIG, Egon. Die Lehre vom “Pouvoir Constituant”: Ein
Beitrag zum Staatsrecht des französischen Revolution. Tübingen: J. C. B. Mohr/Paul Siebeck,
1909. Sob o enfoque institucionalista, entendendo o Estado como ente ou instituição jurídica, vide:
ROMANO, Santi. Princípios de direito constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977, p. 61. No âmbito da teoria da constituição, afirmando que o Estado só
se concebe hoje como Estado Constitucional, vide: CANOTILHO, J. J. Gomes Canotilho. Direito
constitucional e teoria da constituição. 7ª ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 92.
[3]“O poder no sentido social ou político implica autoridade e uma relação entre o superior e o
inferior (...) O poder do Estado é o poder organizado pelo direito positivo – é o poder da lei, ou
seja, a eficácia do direito positivo.” (KELSEN, Hans. General Theory of Law and State. Trad.
Anders Wedberg. Cambridge: Harvard University Press, 1945, p. 190).
[4]Vide OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Delegação administrativa. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1986, p. 17.
[5]Vide ARANHA, M. I. Interpretação constitucional e as garantias institucionais dos direitos
fundamentais. São Paulo: Atlas, 1999.
[6]O direito não mais se restringe a ordenar situações estruturais, voltando sua atenção para a
“regulação de situações conjunturais, o que impõe sejam as normas dotadas de flexibilidade e
estejam sujeitas a contínua revisibilidade” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto. 3a ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 23. Conferir também: p. 86; 88-89; 136-139).
[7]WALDO, Dwight. The Administrative State: A Study of the Political Theory of American
Public Administration. New Brunswick (USA): Transaction Publishers, 2007, p. 93.
[8]BOLINGBROKE, Henry St John, Visconde de. The Idea of a Patriot King. p. 381. In: The Works
of Lord Bolingbroke. Philadelphia: Carey and Hart, 1841, p. 372-429.
[9]Idem, p. 380.
[10]MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. O espírito das leis. 2a
ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995.
[11]Vide GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3ª ed., São Paulo:
Malheiros, 2000.
[12]A noção de expressão primária e secundária da função política fora aprofundada por Goodnow,
em 1900, quando ele identificou a presença da função política em dois graus: o primário, de decisão
sobre a vontade do Estado; e secundário, de execução da vontade do Estado. Vide: GOODNOW, F.
J. Politics and Administration. New York: The Macmillan Co., 1900.
[13]MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. The Federalist Papers. New York:
New American Library, 1961 (1787-1788, Federalist nº 47), p. 303.
[14]Vide SCIGLIANO, Robert. The Two Executives: The President and the Supreme Court. p. 277-
293. In: LAWLER, Peter A.; SCHAEFER, Robert M. (org.). The American Experiment: Essays on
the Theory and Practice of Liberty. Lanham, MD: Rowman and Littlefield, 1994, p. 285-286.
[15]Vide SCIGLIANO, Robert. The Two Executives: The President and the Supreme Court. p. 277-
293. In: LAWLER, Peter A.; SCHAEFER, Robert M. (org.). The American Experiment: Essays on
the Theory and Practice of Liberty. Lanham, MD: Rowman and Littlefield, 1994, p. 111-117.
[16]Vide GULICK, Luther; LYNDALL, Urwick (coord.). Papers on the Science of Administration.
New York: Institute of Public Administration, 1937.
[17]Vide CROLEY, Steven P. Regulation and Public Interests: The Possibility of Good
Regulatory Government. Princeton: Princeton University Press, 2008, p. 14.
[18]Vide BAKUNIN, Mikhail Aleksandrovich. Statism and Anarchy. Trad. Marshall Sharon Shatz,
Cambridge: Cambridge University Press, 2002. 
[19]Vide KROPOTKIN, Peter Alekseevich. Anarchism: a collection of revolutionary writings.
Mineola (N.Y.): Dover Publications, 2002.
[20]“Devemos selecionar dentre aqueles homens [guardiães e auxiliares] uns poucos para serem
governantes (...)” (GROTE, George (org.). Plato and the other companions of Socrates. Vol. III,
London: John Murray, 1865, p. 56). 
[21]Vide ANDERSON, Fulton H. (org.). Francis Bacon: The New Organon and Related Writings.
Indianapolis: The Boobs-Merrill Company, 1960.
[22]“(...) o poder arbitrário, sendo exercido pela própria sociedade, geraria as maiores
inconveniências (...) [A lei suprema da razão] exclui igualmente a arbitrariedade da teologia, os
direitos divinos dos reis, a arbitrariedade da metafísica e a soberania do povo.” (LENZER, Gertrud
(org.). Auguste Comte and Positivism: The Essential Writings. 5ª ed., New Brunswick (N.J.):
Transaction, 2009, p. 49-50).
[23]Vide RILEY, Patrick (org.). Bossuet: Politics Drawn from Holy Scripture. Cambridge:
University of Cambridge Press, 1999. 
[24]Vide SOMMERVILLE, Jóhann P. (org.). Filmer: Patriarcha and Other Writings. Cambridge:
University of Cambridge Press, 2000.
[25]Vide LOCKE, John. Two Treatises of Government. London: Whitmore and Fenn, 1821.
[26]Vide BROWNE, Stephen H. Speech to the Electors of Bristol: The Space of Rethorical Virtue,
p. 67-81. In: Edmund Burke and the Discourse of Virtue. Tuscaloosa: The University of Alabama
Press, 1993.
[27]MACHIAVELLI, Niccolò. Comentários sobre a primeira década de Tito Lívio: Discorsi.
Trad. Sérgio Bath, 3ª ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1994. 
[28]O uso da expressão Estado Trabalhador – workers’ state – é significativa para a presente
análise, quando Marx responde à crítica de Bakunin a um governo do proletariado: “Ele [Bakunin]
deveria ter se perguntado: que forma podem assumir as funções administrativas em um Estado
trabalhador, se lhe agrada chamá-lo assim?” (McLELLAN, David. Karl Marx: Selected Writings.
Oxford: Oxford University Press, 1982, p. 563).
[29]Vide SCHMITT, Carl. Sobre el parlamentarismo. Trad. Thies Nelsson e Rosa Grueso, 2ª ed.,
Madrid: Editorial TECNOS, 1996.
[30]Vide KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Trad. Roberto J. Brie,
2ª ed., Madrid: Editorial TECNOS, 1999.
[31]Vide GUIZOT, M. Histoire des origines de gouvernement représentatif en Europe. Tomo I.
Bruxelles: Wouters, 1851.
[32]Vide ARENDT, Hannah. Sobre a Revolução. Lisboa: Relógio D’Água Editores, 2001.
[33]Vide WALDO, Dwight. Op. cit., p. 89-103.
[34]Vide ARANHA, M. I. Políticas públicas comparadas de telecomunicações (Brasil-EUA).
Tese de Doutorado: CEPPAC (UnB), 2005.
[35]Vide OLIVEIRA, Artur Coimbra de. Republicanismo, instituições e a ingestão de normas
internacionais por setores regulados brasileiros. Dissertação de Mestrado: Faculdade de Direito
(UnB), 2011. 
[36]Vide GÉRANDO, Joseph-Marie de. Institutions de Droit Administratif. Paris: Librairie de la
Cour de Cassation, 1829.
[37]Vide MACAREL, Louis Antoine. Éléments de Droit Politique. Paris: Librairie de la Cour de
Cassation, 1833.
[38]Vide CORMENIN, Barão de. Questions de Droit Administratif. Paris: Chez M. Ridler, 1822.
[39]Vide CASTRO, Marcus Faro de. Violência, medo e confiança: do governo misto à separação
dos poderes. In: Revista Forense 382: 157-180, novembro/dezembro de 2005.
[40]TEIXEIRA, Victor Cravo. A trajetória do poder regulamentar no pensamento político
francês e seus reflexos no Brasil: um olhar para além dos manuais jurídicos. Dissertação de
Mestrado: Faculdade de Direito (UnB), 2012, p. 102.
[41]Vide LAFERRIÈRE, Édouard. Traité de la Jurisdiction Administrativeet des Recours
Contentieux. Tomo I. Paris: Berger-Levrault et Cie, 1896.
[42]Vide HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Administratif et de Droit Public Général. Paris: L.
Larose, 1900.
[43]DUGUIT, Léon. Les transformations du Droit Public. Paris: Librairie Armand Colin, 1913, p.
88.
[44]MOREAU, Félix. Le Règlement Administratif. Étude Théorique et Pratique de Droit Public
Français. Paris: Albert Fontemoing, 1902, p. 2.
[45]Vide JÈZE, Gaston. Le Réglement Administratif. In: Revue Générale d’Administration, p. 6-
22, maio de 1902.
[46]SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços públicos e regulação estatal, p. 17-38. In: Idem (org.).
Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 30.
[47]Vide DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão,
permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3ª ed., São Paulo: Atlas, p. 25.
[48]Sueli Dallari sintetiza os usos do termo a partir do século XVIII: “O conceito de regulação, no
século XVIII, está ligado à técnica, expressando um sistema de comando destinado a manter constante
o valor de uma grandeza, quaisquer que sejam as perturbações que a possam fazer variar, como, por
exemplo, o termostato. No século XIX, ele se difunde pela fisiologia, significando os equilíbrios
dinâmicos do corpo, e, assim, definem-se seus traços essenciais: ‘manter um ambiente equilibrado;
apesar das perturbações exteriores, graças a um conjunto de ajustamentos’. Seu uso só se dissemina
nas ciências sociais, entretanto, durante o século XX, sob influência do desenvolvimento da
cibernética, que implica sempre um mecanismo de auto-regulação, permitindo aos sistemas
organizados corrigir suas ações por meio das informações sobre seus resultados recebidas do
ambiente. É, então, a teoria dos sistemas que irá se introduzir na teoria das organizações, na
economia, na sociologia, na ciência política e no direito.” (DALLARI, Sueli. Direito Sanitário. p.
57-58. In: ARANHA, M. I. (org.). Direito Sanitário e Saúde Pública. Vol. I, Brasília: Ministério da
Saúde, 2003, p. 39-64).
[49]Vide AUTIN, J. L. Refléxions sur l’usage de la régulation en droit publique. In: MIAILLE, M.
La régulation entre droit et politique. Paris: L’Harmattan, 1995.
[50]Afirmando que “a linguagem e a prática da regulação têm ingressado, nas últimas três décadas
[1980, 1990 e 2000], na linguagem da política pública, do direito e da economia” (BALDWIN,
Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. (org.). Regulation: The Field and the Developing Area, p.
3-16. In: The Oxford Handbook of Regulation. Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 4). 
[51]OGUS, Anthony I. Regulatory Law: Some Lessons from the Past. In: Legal Studies (London)
12(1): 1-19, 1983, p. 1.
[52]Vide ELTON, Geoffrey Rudolph. The Tudor Revolution in Government: Administrative
Changes in the Reign of Henry VIII. Cambridge: Cambridge University Press, 1953.
[53]Vide BEVIR, Mark; TRENTMANN, Frank (org.). Markets in Historical Contexts: Ideas and
Politics in the Modern World. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.
[54]A afirmação transcrita a seguir é um exemplo desse uso indevido do termo ‘planejamento’ como
sinômino de um formato estatal superado pelo Estado Regulador: “Privatization and deregulation
have created the conditions for the rise of the regulatory state to replace the dirigiste state of the
past. Reliance on regulation – rather than public ownership, planning or centralized
administration – characterises the methods of the regulatory state.” (MAJONE, Giandomenico.
The Rise of the Regulatory State in Europe. In: West European Politics 17(3): 77-101, Julho de
1994, p. 77.)
[55]Vide PINTO, Álvaro Vieira. O conceito de tecnologia. Vol. I, Rio de Janeiro: Contraponto
Editora, 2005.
[56]Moran elenca os principais autores e obras inaugurais do Estado Regulador que utilizam o
linguajar da ciência política. Em seu estudo, a regulação, em sua dimensão de história institucional, é
definida como uma “tecnologia administrativa de controle de negócios por intermédio de agências
especializadas e apoiadas em leis específicas em oposição ao controle via técnica de propriedade
estatal” (MORAN, Michael. Review Article: Understanding the Regulatory State. In: British
Journal of Political Science 32: 391-413, 2002, p. 392).
[57]As agências são um “bem de produção de ordem superior”, na terminologia de Vieira Pinto 
(PINTO, A. V., op. cit., p. 112). Elas produzem bens de produção de ordem elementar de controle e
incentivo de setores da economia. Ao se identificar a agência reguladora como um bem vital a
setores da economia, opta-se, na lógica regulatória, por uma das manifestações da libertação humana
à medida que o processo histórico de constituição das agências reguladoras lhes imprime com o
esforço material e mental necessário à sua institucionalização. As agências são mediações entre o ser
humano e sua contradição natural para alteração da realidade via esse engenho humano. Assim, as
agências são essenciais para a regulação moderna pois se constituem na configuração histórico-
institucional de como, no Estado Regulador, a sociedade optou por mediar sua relação com setores
da economia.
[58]Vide CROLEY, Steven P. Regulation and Public Interests: The Possibility of Good
Regulatory Government. Princeton: Princeton University Press, 2008.
[59]De acordo com a teoria da public choice, grupos de interesse competiriam por bens regulatórios,
ou mais friamente, pela compra de legislação de políticos e burocratas, bem como outras medidas
regulatórias para o benefício de seus interesses privados.
[60]Sobre os clássicos da teoria da public choice, vide: BLACK, Duncan. The Theory of
Committees and Elections. Cambridge: Cambridge University Press, 1958; DOWNS, Anthony. Uma
Teoria Econômica da Democracia. Trad. Sandra Guardini Teixeira Vasconcelos, São Paulo:
Editora da Universidade de São Paulo, 1999 (Original de 1957); OLSON, Mancur. The Logic of
Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups. Harvard, 2002 (Original de 1965);
ARROW, Kenneth J. Social Choice and Individual Values. 2ª ed., New Haven: Yale University
Press, 1963; BUCHANAN, James M.; TULLOCK, Gordon. The Calculus of Consent: Logical
Foundations of Constitutional Democracy. Ann Arbor: University of Michigan Press, 1965.
[61]Vide ROSE-ACKERMAN, Susan; LINDSETH, Peter L. (org.). Comparative Administrative
Law. Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2010.
[62]Vide STEWART, Richard B. Regulation and the Crisis of Legalisation in the United States. In:
DAINTITH, Terence (org.). Law as an Instrument of Economic Policy: Comparative and Critical
Approaches. Berlin: Gruyter, 1988, p. 97-133; STEWART, Richard B. Regulation in a Liberal
State: The Role of Non-Commodity Values. In: Yale Law Journal 92 (1983), 1537-1590.
[63]SUNSTEIN, Cass R. After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State.
Cambridge, MA: Harvard University Press, 1990, p. 13.
[64]Vide BRAITHWAITE, John. Crime, Shame and Reintegration. Cambridge: Cambridge
University Press, 1989.
[65]Vide AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending the
Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992.
[66]GUNNINGHAM, Neil; GRABOSKY, Peter. Smart Regulation: Designing Environmental
Policy. Oxford: Clarendon Press, 1998.
[67]Vide TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Trad. José Engrácia Antunes.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.
[68]Vide GONÇALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes públicos. Coimbra: Almedina,
2005.
[69]Vide COIMBRA, Artur. O papel do órgão regulador na resolução de disputas entre
operadoras de telecomunicações: a arbitragem e a mediação à luz das experiências japonesa,
inglesa e americana. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações 1(1): 111-159, 2009.
[70]Vide LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem na Concessão de Serviços Públicos –
Arbitrabilidade Objetiva. Confidencialidade ou Publicidade Processual? RDM 134: 148-163,
abr./jun.,2004.
[71]BRASIL. STJ. Resp 904.813/PR. Relatora Min. Nancy Andrighi. 3ª Turma. Julgado em
20/10/2011. DJe 28/02/2012.
[72]Não se fala em direção no sentido absoluto de crença moderna no devir em detrimento do ser,
mas exatamente na constatação de que o estudo da normatização de condutas é um processo próprio
ao ser social e não simplesmente de predefinição de condutas individuais capazes de, por si só,
esgotarem a realidade. A propósito da persistência do ser, no século inaugurador moderno (séc.
XVII), como categoria maior do pensamento a conviver com a proposta racionalista do devir, vide:
BAUMER, Franklin Le Van. O pensamento europeu moderno: séculos XVII e XVIII. Vol. I,
Lisboa: Edições 70, 1990, p. 47. Não se pode fugir, aqui, entretanto, à crítica de subserviência ao
pensamento moderno de substituição da meta contemplativa dos Antigos (de estabilidade) por um fim
utilitário e ativista (de movimento) dos Modernos, embora temperado, nesta exposição, pela
compreensão de que a previsibilidade não é o único fundamento para o esforço de se influenciar a
realidade.
[73]Vide BECK, Ulrich. O que é globalização? Equívocos do globalismo, respostas da globalização.
Trad. André Carone, São Paulo: Paz e Terra, 1999.
[74]Sundfeld define o ‘direito global’ como o que se opõe ao direito doméstico. “O direito global
extrapola largamente as fronteiras do Estado Nacional para buscar suas fontes também fora dele
[mas] a simples existência de órgãos e de fontes normativas internacionais nem constitui novidade
nem basta para caracterizar uma “nova era”. Esta é derivada, portanto, não do surgimento, mas da
intensificação do fenômeno” (SUNDFELD, Carlos Ari. A Administração Pública na era do direito
global. p. 157-158. In: SUNDFELD, Carlos Ari e VIEIRA, Oscar Vilhena. Direito global. São
Paulo: Max Limonad, 1999, p. 157-168).
[75]A globalização não é um acontecimento estanque, é uma “onda que traduz uma nova cultura (...) é
o produto inevitável do chamado ‘efeito demonstração’ derivado dos extraordinários avanços da
tecnologia” (CHACEL, Julian (org.). A globalização em debate. p. 5. In: Carta Mensal, Rio de
Janeiro, v. 46, n. 546, p. 3-14, set. de 2000). Pode-se identificar a globalização como “um processo e
não como um fato consumado” (CALDAS, Ricardo W. O Brasil e o mito da globalização. São
Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 18).
[76]O comentário de Eros Roberto Grau é revelador: “Modernas são a economia japonesa e os
regimes de protecionismo econômico interno norte-americano e europeu, que não fazem nenhum
exemplo de mercado livre. De modo que ser moderno, hoje, é no mínimo já ter consciência de que o
mercado é impossível sem uma legislação que o proteja e uma vigorosamente racional intervenção,
destinada a assegurar sua existência e preservação” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o
direito pressuposto. 3aed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 92). Ser verdadeiramente moderno é
intervir com vigor, força, conhecimento, prospecção, enfim, é desenhar e implementar política
pública.
[77]“O termo de origem francesa ‘mundialização’ (mondialisation) encontrou dificuldades para se
impor, não apenas em organizações internacionais, mesmo que supostamente bilíngues, como a
OCDE, mas também no discurso econômico e político francês. Isso se deve (...) ao fato de que o
termo ‘mundialização’ tem o defeito de diminuir, pelo menos um pouco, a falta de nitidez conceitual
dos termos ‘global’ e ‘globalização’.” (CHESNAIS, François. A mundialização do capital. São
Paulo: Xamã Editora, 1996, p. 24 – Original: La mondialisation du capital. Paris: Syros, 1994).
[78]A mundialização significa “que as decisões já não são nacionais ou locais, pertencendo a
alguma congregação supranacional de caráter mundial. Mas para a Comissão Internacional de
Juristas, o sentido talvez mais importante [da globalização] é que ela evoca as novas redes que os
cidadãos estão formando e as relações cada vez mais estreitas, que matêm o movimento de direitos
humanos” (CLAPHAM, Andrew. La mundialización y el imperio del Derecho. p. 17. In: La Revista
de la Comisión Internacional de Juristas – mundialización, derechos humanos e imperio del
derecho. n. 61, 1999, p. 17-37).
[79]O termo ‘realinhamento constitucional’ é utilizado por Oscar Vieira para designar a influência
dos fatores de pressão internacionais sobre os sistemas constitucionais nacionais. Conferir: VIEIRA,
Oscar Vilhena. Realinhamento constitucional. In: SUNDFELD, Carlos Ari e VIEIRA, Oscar Vilhena
(coord.). Direito global. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 15-48.
[80]Ao analisar a globalização sob o tríplice enfoque de regionalização, direitos humanos e
economia, Oscar Vieira identifica um realinhamento bidirecional nos movimentos de regionalização
(VIERIA, Oscar. op.cit., p. 28) e direitos humanos (VIERIA, Oscar. op.cit., p. 29). Haveria, nestes,
uma influência recíproca entre os movimentos citados e as posições políticas dos países da
comunidade internacional. Já no que diz respeito à globalização econômica como “liberdade total ao
capital internacional” (VIERIA, Oscar. op.cit., p. 17), o autor não consegue identificar o movimento
de influência dos países neste fenômeno uniformizador: “Diferentemente dos demais fenômenos da
globalização, não temos neste caso [da globalização econômica] a já mencionada via de duas mãos.
Há apenas uma assimilação dos padrões internacionais, sob a perspectiva de que são essenciais para
se participar do processo de globalização” (VIERIA, Oscar. op.cit., p. 46-47).
[81]Vide GALBRAITH, John Kenneth. O novo Estado Industrial. São Paulo: Editora Nova
Cultural, 1997. Para Galbraith, a substituição do sistema de mercado pelo sistema de planejamento
teria modificado a estrutura de poder nas empresas e na sociedade em razão do aumento da escala
de produção, do avanço da tecnologia e do conhecimento interdisciplinar, que exigem elevado
tempo de maturação dos empreendimentos cada vez mais complexos. A decisão teria migrado da
propriedade do capital para sua gestão. O controle, agora, estaria nas mãos do administrador
qualificado pelo conjunto de informações necessárias à gestão do negócio mediante a criação de
novas necessidades moldadas pelo aparato propagandístico, derrubando por terra a soberania do
consumidor. Tal inteligência organizada da empresa constituiria sua tecnoestrutura, cujas decisões
técnicas e impessoais – tecnocracia – acabariam por suplantar a liberdade individual de direcionar
o desenvolvimento.
[82]Bresser Pereira, ao definir o mercado como o mecanismo de alocação eficiente de recursos por
excelência, afirma a precedência do Estado moderno ao mercado capitalista na medida em que é o
Estado que garante os direitos de propriedade e a execução dos contratos. Vide PEREIRA, Luiz
Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle. Brasília:
Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 9-10.
[83]“Não basta editar uma lei abstrata, genérica e distante, dizendo que nenhuma exploração da
atividade industrial pode ultrapassar certo limite de poluição, causando dano à saúde do vizinho. É
preciso que o Estado vá trabalhando com a realidade todo o tempo, para definir, nas situações que se
põem, o que é ou não uma emissão de poluentes aceitável; assim obter-se-á a paulatina diminuição da
emissão de poluentes. É preciso impor graus crescentes de restrições à emissão de poluentes, e para
isso a lei é insuficiente. Ninguém imagina que o legislador vá cuidar de regular o nível de emissão de
poluentes do bairro do Maracanã no ano de 1998; e, em janeiro de 99, editar outra lei para
estabelecer que já é hora de diminuir ainda mais o nível de emissão de poluentes; e, no meio do ano,
considerando que aquele nível eleito foi otimista demais, editar nova lei para voltar atrás. Alguém
imagina que o legislador possa fazer isso, dedicando-se, ele próprio, a um verdadeiro gerenciamento
normativo da realidade?” (SUNDFELD, Carlos Ari.Agências reguladoras e os novos valores e
conflitos. p. 1293-1294. In: Anais da XVII Conferência Nacional dos Advogados. Justiça:
realidade e utopia. Vol. II, Rio de Janeiro: Ordem dos Advogados do Brasil, 1999, p. 1291-1297).
[84]Eficiência esta que foi elevada à categoria constitucional com a Emenda Constitucional nº 19/98,
que alterou o art.37, caput da Constituição Federal brasileira de 1988.
[85]O direito administrativo sempre sofreu os influxos da evolução tecnológica, como bem
demonstram as regulamentações municipais do direito de construir, que acompanham a evolução das
técnicas de construção e do crescimento correspondente dos riscos. A novidade de hoje está na
ampliação sensível deste fenômeno de regulamentação conjuntural para setores da economia, no
Brasil, submetidos a escassa regulamentação estatal direta devido à suficiência da
autorregulamentação das então empresas estatais.
[86]O termo publicatio é utilizado para denotar a transferência da titularidade de atividades das
mãos privadas para o Estado.
[87]Vide GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Teoria dos serviços públicos e sua transformação, p.
64. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros,
2000, p. 39-71.
[88]Sobre as características e distinções entre o Direito Administrativo anglo-americano e o Direito
Administrativo de matriz francesa, vide: PESSOA, Robertônio. Curso de direito administrativo.
Brasília: Editora Consulex, 2000, p. 51-58.
[89]O art.149 da Constituição Federal de 1934 estabelecia o dever do Estado e da família de prestar
educação. O anteprojeto da Carta Constitucional de 1934 era mais claro, pois previa, no título XI
(Da Cultura e do Ensino), no art.112: “O ensino será público ou particular, cabendo àquele,
concorrentemente à União, aos Estados e aos Municípios. O regime do ensino, porém, obedecerá a
um plano geral traçado pela União, que estabelecerá os princípios normativos da organização escolar
e fiscalizará, por funcionários técnicos privativos, a sua execução”. A Constituição Federal de 1937
foi mais clara: “Art.129. À infância e à juventude, a que faltarem os recursos necessários à educação
em instituições particulares, é dever da Nação, dos Estados e dos Municípios assegurar, pela
fundação de instituições públicas de ensino em todos os seus graus, a possibilidade de receber uma
educação adequada às suas faculdades, aptidões e tendências vocacionais”. A Constituição de 1946,
por sua vez, assim disciplinou: “Art.167. O ensino dos diferentes ramos será ministrado pelos
podêres públicos e é livre à iniciativa particular, respeitadas as leis que o regulem”. A Constituição
Federal de 1967 e Emenda nº1 de 1969 seguiram a mesma linha: “Art.168. (...) §2o Respeitadas as
disposições legais, o ensino é livre à iniciativa particular, a qual merecerá o amparo técnico e
financeiro dos Podêres Públicos, inclusive bôlsas de estudo”. Finalmente, a Constituição Federal de
1988 disciplina: “Art.205. A educação, direito de todos e dever do Estado (...); Art.209. O ensino é
livre à iniciativa privada (...)”. Históricos normativos semelhantes podem ser desenhados para os
setores de saúde, abastecimento alimentar e sistema financeiro.
[90]“A frustação com estas categorias ubíquas [de público e privado] surge parcialmente porque
elas são posicionadas para descreverem oposições em nosso pensamento. No cerne de muitas de
suas aplicações aparecem as duas idéias de que o público está para o privado tal como aberto está
para fechado e como o todo está para a parte.” – tradução livre do original (STARR, Paul. The
meaning of privatization. p. 16. In: KAMERMAN, Sheila B. & KAHN, Alfred J. Privatization and
the Welfare State. Princeton: Princeton University Press, 1989).
[91]O conceito de serviço público como o “serviço disponível ao público” serviu à justificação da
provisão privada de serviços públicos sob a óptica econômica de estratégias de fomento do
mercado, mas não se adequa nem satisfaz as exigências jurídicas de orientação da prestação de
serviços públicos e privados. Conferir: ROTH, Gabriel. The private provision of public services in
developing countries. Washington: Economic Development Institute, 1987, p. 1.
[92]Argumentando pela caracterização do modelo regulatório, segundo a ideologia
constitucionalmente adotada pela Constituição Federal de 1988 no Brasil, como afeto um ambiente
concorrencial, mas avesso ao jogo dos mercados, assim entendido aquele caracterizado pela livre
iniciativa e a livre concorrência, vide: CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de
Serviços Públicos na Perspectiva da Constituição Econômica Brasileira. Belo Horizonte: Del
Rey, 2007.
[93]Daí a afirmação de Eros Roberto Grau de que “a privatização dos serviços públicos instala um
autêntico caos em suas teorizações [do direito administrativo], abalando a própria noção de serviço
público, que lhe tem servido de sustentáculo” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto. 3aed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 125).
[94]Diz-se da relação em que o Estado detém uma posição privilegiada, gerando efeitos de
subordinação. Conferir: SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. São Paulo:
Malheiros Editores, 1992, p. 68.
[95]Vide GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Teoria dos serviços públicos e sua transformação, p.
63-64. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo:
Malheiros, 2000, p. 39-71.
[96]Autorização seria, neste caso, o “ato do Poder Público que libera o desempenho de atividade
econômica, a qual continua sujeita ao seu regime próprio, de direito privado” (NETO, Benedicto
Porto. Concessão de serviço público no regime da Lei n. 8.987/95: conceitos e princípios. São
Paulo: Malheiros, 1998, p. 140). Os arts.126 e 131 da Lei Geral de Telecomunicações são exemplos
característicos desta concepção: “Art.126. A exploração de serviço de telecomunicações no regime
privado será baseada nos princípios constitucionais da atividade econômica”. “Art.131. A
exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que
acarretará direito de uso das radiofrequências necessárias”.
[97]Vide DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão,
permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3a ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 122-129.
[98]Em sede da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1668, julgada em 20 de
agosto de 1998, e referente a diversos dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações (Lei
9.472/97), o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se pela constitucionalidade do disposto no art.
65, III e §2º, que trata expressamente da concomitância de prestação dos serviços de
telecomunicações em regime público e privado. No âmbito dos transportes, o Recurso Extraordinário
nº 220.999-7 resultou no posicionamento da Corte no sentido de não se considerar como serviço
público a atividade de transporte aquaviário exclusivamente de mercadorias de empresas privadas.
[99]Vide ORTIZ, Gaspar Ariño; MARTINEZ, J. M. De La Cuétera; LÓPEZ-MUNIZ, J.L. El nuevo
servicio público. Madri: Marcial Pons, 1997.
[100]Vide GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Teoria dos serviços públicos e sua transformação,
p. 62. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo:
Malheiros, 2000, p. 39-71.
[101]Exemplo esclarecedor da desintegração vertical consta em Grotti: “É o que já ocorre, no
Brasil, com os serviços de navegação aérea ou de transporte rodoviário: os aeroportos e rodovias
são objeto de monopólio natural, atividade não-competitiva de infraestrutura; essa infraestrutura é
utilizada, com liberdade e igualdade de acesso, pelos inúmeros prestadores de serviço individuais”
(GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Teoria dos serviços públicos e sua transformação, p. 63. In:
SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000,
p. 39-71).
[102]Fala-se,aqui, em riscos do serviço privado em si: se o serviço deixar de ser prestado, o
Estado não intervem para prestá-lo ele próprio. Não se está comentando o risco dirigido ao
prestador do serviço, pois, neste caso, mesmo o prestador de serviços públicos está sujeito ao risco
natural do negócio. A propósito, as definições de concessão e permissão na Lei Geral de
Concessões determinam que o concessionário e permissionário de serviços públicos os prestarão
por “sua conta e risco” (art. 2o, II, III e IV da Lei 8.987/95).
[103]Vide BURNHAM, William. Introduction to the Law and Legal System of the United States.
4ª ed., St. Paul: Thomson/West, 2006.
[104]Em revisão da literatura sobre política regulatória, estudo da Revista Brasileira de Informação
Bibliográfica em Ciências Sociais salienta a insuficiência da tradicional divisão binomial entre dois
tipos de regulação pública: regulação por agência regulatória; e regulação pela estatização. Conferir:
MELO, Marcus André. Política regulatória: uma revisão da literatura. p. 8-9. In: Revista
Brasileira de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais, nº 50, 2o semestre de 2000, p. 7-43. A
distinção tradicional entre regulação via propriedade pública e via agência ou comissão
independente é imprecisa sob o enfoque jurídico, pois pressupõe que a existência de bens públicos
afasta a técnica de regulação via agência, o que, de fato, pode ser verdade nos modelos de tradição
anglo-americana, mas não no modelo brasileiro, que comporta um rol mais elaborado de espécies de
regulação.
[105]Vide STRAUBHAAR, Joseph. Tendências mundiais, p. 47. In: SIQUEIRA, Ethevaldo (et al.).
Telecomunicações: privatização ou caos. São Paulo: TelePress Editora, 1993, p. 42-47. Relatando
as esperadas diferenças entre modelos regulatórios no mundo, cita, em 1993, a experiência da
Jamaica, que optara por contratos detalhados ao invés da criação de órgãos reguladores.
[106]Vide CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de Serviços Públicos na
Perspectiva da Constituição Econômica Brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
[107]Vide ROSANVALLON, Pierre. A crise do Estado-providência. Trad. Joel Pimentel de Ulhôa,
Goiânia: Editora Universidade Federal de Goiás e Editora da Universidade de Brasília, 1997.
[108]Costuma-se apontar a alteração de postura de intervenção direta para a de intervenção indireta
como resultado da crise fiscal do Estado dos anos 80 e 90. Conferir: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser.
A reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle. Brasília: Ministério da
Administração Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 11-13.
[109]Vide SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica: Princípios e
Fundamentos Jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2001.
[110]PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de
controle. Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 17.
[111]PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de
controle. Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 32 e
seguintes.
[112]PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de
controle. Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 33. “Para a
agenda liberal tornava-se, agora, necessário, ao mesmo tempo desregular e regular: desregular para
reduzir a intervenção do Estado; regular, para viabilizar a privatização”.
[113]Há proposta de terminologia específica para os serviços submetidos ao tratamento dito
competitivo, em que coexistem regimes jurídicos distintos na prestação da mesma atividade, como
ocorre com as telecomunicações, energia elétrica, vigilância sanitária dentre outros. A proposta de
Sundfeld segue orientação européia, que passou a chamá-los serviços de interesse econômico geral.
Conferir, a respeito: SUNDFELD, Carlos Ari. A Administração Pública na era do direito global. p.
161: nota 6. In: SUNDFELD, Carlos Ari & VIEIRA, Oscar Vilhena. Direito global. São Paulo: Max
Limonad, 1999, p. 157-168. Persiste, todavia, a questão de se saber se a adoção desta terminologia
esclarecerá ou confundirá ainda mais o esforço de divisão do regime aplicado a cada tipo de serviço
relativo a setores econômicos.
[114]Vide AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max
Limonad, 1999, p.164.
[115]Preferiu-se a utilização do conceito de centralização e descentralização por revelar, na sua
ancianidade, a ligação de subordinação à Administração Pública, que é o sentido visado na
diferenciação entre controle pela centralização e controle pela descentralização. Para uma análise da
centralização como subordinação, vide: URUGUAI, Paulino José Soares de Souza, Visconde de.
Ensaio sobre o direito administrativo. Fac-símile da edição de 1960, Brasília: Imprensa Nacional,
1997, p. 346. Para uma análise da centralização como unidade, vide: DEBBASCH, Charles. Droit
administratif. Paris: Éditions Cujas, 1972, p. 87-88. Themistocles Cavalcanti, por sua vez, deriva a
descentralização da necessidade de especialização em face da complexidade funcional do Estado:
CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito administrativo. Vol. II, 5ªed., Rio de
Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 83-84. Finalmente, esmiuçando a evolução dos
significados dos termos centralização e descentralização (descentralização política versus
administrativa; descentralização da decisão versus da gestão; territorial versus por serviços ou
institucional – p. 17 e seguintes) e criticando a concepção unívoca de descentralização como
transferência de competências a pessoas jurídicas (p. 59), ressaltando a independência como
essencial ao conceito de descentralização (p. 69), vide: ORTIZ, Gaspar Ariño. Descentralización y
planificación. Madri: Instituto de Estudios de Administracion Local, 1972. (Colección Estudios de
Administración Local).
[116]AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max
Limonad, 1999, p. 165 e seguintes; 181 e seguintes. “Observamos que a preferência pela expressão
“regulação desconcentrada” em detrimento da expressão consagrada “desregulamentação” se prende
a que entendemos que a ausência de regulamentação é uma forma de regulação imposta pelo Estado”
(p. 165). Aguillar defende a adoção da primeira nomenclatura, pois entende que a liberdade
desfrutada pela iniciativa privada nas atividades econômicas desregulamentadas é “consequência de
uma política regulatória estatal, uma política de regulação pela desconcentração” (p. 211). O autor
não utiliza o termo desconcentração no sentido técnico-jurídico de oposição à descentralização –
diferença já sedimentada na doutrina de direito administrativo. Conferir: DEBBASCH, Charles.
Droit administratif. Paris: Éditions Cujas, 1972, p. 88-89; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito administrativo. São Paulo: Atlas; GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. São
Paulo: Saraiva; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Revista
dos Tribunais; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo:
Malheiros; MUKAI, Toshio. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva.
[117]AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max
Limonad, 1999, p. 191 e seguintes.
[118]Vide AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max
Limonad, 1999, p. 212. A regulação operacional “é manifestada pela preferência outorgada à
iniciativa privada ou às empresas e órgãos estatais para o desempenho de certas atividades de
interesse público” (p. 164).
[119]A regulação normativa “diz respeito ao poder de regulamentar efetivamente o setor que
interessa ao Estado” (AGUILLAR, Fernando Herren. op.cit., p. 164).
[120]Fala-se em tendência, pois a opção regulatória estatal não está entre dois pólos, mas em um
continuum de centralização e descentralização,como ressalta um pequeno estudo dirigido à
Administração Pública Federal: MARCELINO, Gileno Fernandes. Descentralização: um modelo
conceitual. Brasília: Fundação Centro de Formação do Servidor Público – FUNCEP, 1988, p. 28.
[121]A terminologia intervencionismo direto e intervencionismo indireto também é utilizada, mas
não permite todas as combinações possíveis como ocorre com os termos regulação operacional e
normativa, centralizada e descentralizada. Adotando os conceitos de intervencionismo direto e
indireto, vide: MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências
independentes. p. 74. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São
Paulo: Malheiros, 2000, p. 72-98.
[122]Para Floriano Marques, o intervencionismo indireto é caracterizado pela concreta atuação do
Estado “no fomento, na regulamentação, no monitoramento, na mediação, na fiscalização, no
planejamento, na ordenação da economia” (MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação
estatal e as agências independentes. p. 74. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito
administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 72-98).
[123]“O Estado tem que se organizar para fazer mais do que editar uma lei geral para vigorar por
tempo indeterminado e depois cuidar dos conflitos individuais. E, para isso ele tem de intervir mais.
Aqui está a questão. O modelo que conhecemos – a separação de poderes tradicional e as funções
que competiam aos Poderes Judiciário e Legislativo – era perfeitamente coerente com o baixo
intervencionismo estatal. Se o Estado não está muito preocupado em gerenciar a realidade ambiental
de modo a ir apertando paulatinamente as exigências para melhorar o meio ambiente; se quer deixar
os membros da sociedade acertarem suas diferenças independentemente da ordem jurídica, aí pode
realmente editar uma norma geral que vigore por sessenta ou mais anos, como o Código Civil, e
depois solucionar os conflitos pelo Poder Judiciário. Mas, se o Estado quer perseguir concretamente
o valor ambiental, vair ter que intervir mais, editando normas seguidamente, dando-lhes conteúdos
cada vez menos gerais, tratando de temas cada vez mais particulares. Assim, poderá realizar o
gerenciamento normativo dos conflitos (...) Como o Estado é obrigado a intervir [normativamente,
em princípio], ele criou as agências reguladoras” – grifos nossos (SUNDFELD, Carlos Ari.
Agências reguladoras e os novos valores e conflitos, p. 1294 e 1296. In: Anais da XVII
Conferência Nacional dos Advogados. Justiça: realidade e utopia. Vol. II, Rio de Janeiro: Ordem
dos Advogados do Brasil, 1999, p. 1291-1297). Tal gerenciamento normativo dos conflitos
somente pode ser alcançado por mecanismos institucionais de organização dinâmica e de contato
direto setorial, como as agências reguladoras. Planejar e replanejar constantemente: estes são os
conceitos basilares da política regulatória normativa centralizada.
[124]Themistocles Cavalcanti posiciona-se nitidamente a favor da segunda corrente: “No primeiro
grupo encontram-se as empresas, alguns contabilistas incapazes de adaptarem os seus conhecimentos
ao problema mais geral, e finalmente alguns economistas e financistas clássicos, temerosos de uma
intervenção do Estado, no pressuposto de sua incapacidade para administrar (....). Do segundo grupo,
são os que se colocam na posição de equilíbrio entre os interesses das empresas e dos consumidores,
mas consideram, em primeiro plano, os interesses desses últimos para quem os serviços foram
criados e a cujos interesses, portanto, devem atender precipuamente” (CAVALCANTI, Themistocles
Brandão. Tratado de direito administrativo. Vol. II, 5ªed., Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos,
1964, p. 500-501).
[125]Analisando a posição institucional dos poderes políticos adotada pela Constituição Federal de
1988 do Brasil, vide: FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: o poder
congressual de sustar atos normativos do Poder Executivo. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1994.
[126]MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. O espírito das leis.
2aed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, p. 118-119.
[127]Aristóteles divide em três partes as que devem compor as formas de constituição encarregadas
de: deliberação sobre assuntos públicos; funções públicas (executivas); e do poder judiciário.
Conferir: ARISTÓTELES. Política. Trad. Mário da Gama Kury, 3aed., Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1997, p. 151-160.
[128]Apontado como o inaugurador da doutrina teorético-constitucional do equilíbrio dos poderes,
Bolingbroke a enunciou em escritos exparsos. Conferir: SCHMITT, Carl. Teoría de la constitución.
Trad. Francisco Ayala, Madri: Alianza Editorial, 1992, p. 187.
[129]Locke ultima a divisão de funções em divisão de poderes legislativo de um lado e executivo e
federativo de outro. Conferir: LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Trad. E. Jacy
Monteiro, São Paulo: Instituto Brasileiro de Difusão Cultural, 1963, p. 91-93 (Coleção Clássicos da
Democracia 11).
[130]Vide MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. O espírito das
leis. 2a ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, p. 121.
[131]Quando o direito passou a funcionar como instrumento de implementação de políticas públicas
(regulação não exclusivamente de situações estruturais mas conjunturais), “o direito torna-se
contingente e variável. A ‘lei’, texto normativo produzido pelo Legislativo, não pode mais ser
tomada como categoria absoluta: é necessário, mais do que nunca, distinguir entre lei em sentido
formal e lei em sentido material. Interpenetram-se os campos de atuação do Executivo e do
Legislativo: aquele a exercitar, amplamente, função normativa; este, a produzir leis-medida. A
leitura tradicionalmente desenvolvida da ‘separação dos poderes’ perde todo o seu sentido” (GRAU,
Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3a ed., São Paulo: Malheiros, p. 136). E
continua em outro capítulo: “a instabilidade de determinadas situações e estados econômicos,
sujeitos a permanentes flutuações – flutuações que definem o seu caráter conjuntural –, impõe sejam
extremamente flexíveis e dinâmicos os instrumentos normativos de que deve lançar mão o Estado
para dar correção a desvios ocorridos no desenrolar do processo econômico e no curso das políticas
públicas que esteja a implementar. Aí, precisamente, o emergir da capacidade normativa de
conjuntura, via da qual se pretende conferir respota à exigência de produção imediata de textos
normativos, que as flutuações da conjuntura econômica estão a todo o tempo, a impor (...) [Dita
capacidade normativa] somente estará ungida de legalidade quando e se ativada nos quadrantes da
lei (...) O exercício da capacidade normativa de conjuntura estaria, desde a visualização superficial
dos arautos da “separação” de poderes, atribuído ao Poder Legislativo, não ao Poder Executivo. A
doutrina brasileira tradicional do direito administrativo, isolando-se da realidade, olimpicamente
ignora que um conjunto de elementos de índole técnica, aliado a motivações de premência e
celeridade na conformação do regime a que se subordina a atividade de intermediação financeira,
tornam o procedimento legislativo, com seus prazos e debates prolongados, inadequado à ordenação
de matérias essencialmente conjunturais. Por isso não estão habilitados, os seus adeptos, a
compreender o particular regime de direito a que se submete [um] segmento da atividade econômica”
(GRAU, Eros Roberto. op.cit., p. 172-173). Não se pode olvidar, no entanto, que essa argumentação
implica o reposicionamento do Legislativo à semelhança da desregulamentação exigida na proposta
neoliberal: “substituição de regras rígidas, dotadas de sanção jurídica, por regras flexíveis,
meramente indutoras de comportamentos”, gerando “ampliação do conteúdo dos regulamentos (atos
do Poder Executivo em geral), instalandouma nova contradição” (GRAU, Eros Roberto. op.cit., p.
98).
[132]“A classificação das funções estatais em legislativa, executiva e jurisdicional é corolário da
consideração do poder estatal desde o seu aspecto subjetivo: desde tal consideração, identificamos,
nele, centros ativos que são titulares, precipuamente, de determinadas funções. Estas são assim
classificadas em razão das finalidades a que se voltam seus agentes – isto é, finalidades legislativas,
executivas e jurisdicionais. Tal classificação, como vimos, tem caráter orgânico ou institucional.”
(GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3aed., São Paulo: Malheiros, 2000,
p. 176).
[133]Vide CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito
brasileiro. 2a ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 211.
[134]Críticas são levantadas contra a ausência de um controle efetivo de constitucionalidade dos
atos normativos do Executivo, propondo-se, até mesmo, a criação de uma ação direta de
ilegalidade. Conferir: A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2a ed.,
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 215. No entanto, a discussão deveria,
primeiramente, internalizar a compreensão da submissão estrutural do Executivo à lei ao lado da
inovação normativa funcional que lhe é própria.
[135]Tratando da Medida Provisória como ato normativo com força de lei e extraindo desta
característica a impossibilidade de sua retirada do Congresso Nacional, pelo Executivo, conferir:
Ação Direta de Inconstitucionalidade 221/DF, relatoria do Ministro Moreira Alves, j.29.03.1990, DJ
22.10.1993, p. 22.251 e RTJ 151/331-355.
[136]Vide texto correspondente à nota 145, p. 24 deste estudo.
[137]Vide MASHAW, Jerry L. Gli atti sub-legislativi di indirizzo della pubblica amministrazione
nell’esperienza degli USA. p. 117-123. In: CARETTI, Paolo & SIERVO, Ugo de. Potere
regolamentare e strumenti di direzione dell’amministrazione: profili comparatistici. Bolonha: Il
Mulino, 1991, p. 111-140.
[138]“Entende-se como função normativa a de emanar estatuições primárias, seja em decorrência do
exercício do poder originário para tanto, seja em decorrência de poder derivado, contendo preceitos
abstratos e genéricos” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3aed., São
Paulo: Malheiros, 2000, p. 180).
[139]Partindo de definição de Alessi de que os regulamentos são estatuições primárias impostas por
força própria, mas emanadas de poder derivado, “em uma tentativa de conciliação de critérios,
teremos que a função normativa (material) compreende a função legislativa e a função
regulamentar (institucionais) – mais a função regimental, se considerarmos a normatividade
emanada do Poder Judiciário” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto.
3aed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 181). Assim, “quando o Executivo expede regulamentos – ou,
o Judiciário, regimentos –, não o faz no exercício de delegação legislativa (...) Logo, quando o
Executivo e o Judiciário emanam atos normativos de caráter não legislativo – regulamentos e
regimentos, respectivamente –, não o fazem no exercício de função legislativa, mas sim no
desenvolvimento de função normativa.” (GRAU, Eros Roberto. op.cit., p. 184).
[140]Vide MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. O espírito das
leis. 2a ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, p. 121.
[141]Para a exposição completa deste argumento com fundamentação exaustiva, conferir: GRAU,
Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3aed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 182-
189.
[142]Ação Direta de Inconstitucionalidade 221/DF, Relator Min. Moreira Alves, j.29.03.1990, DJ
22.10.1993, p.22.251 e RTJ 151/331-355.
[143]O trecho a seguir, que parece propositalmente inconclusivo, representa bem a inutilidade do
argumento gramatical em face da questão maior de proibição de delegação de funções
constitucionais: “Poder-se-ia argumentar, em contrário, que o art. 5o, II, da Constituição não exige
tanto [tamanha restrição à atividade normativa da Administração]. Não dispõe ele que ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão por comando legal; quer apenas que ninguém seja
constrangido senão em virtude de lei. Bastaria assim a lei conferir genericamente o poder ao
administrador, para que as normas que este viesse a editar encontrassem conforto constitucional. Mas
o problema se reconduz aqui ao da impossibilidade de delegação de funções entre Legislativo e
Executivo. Em outras palavras, a interpretação do art. 5o, II, requer necessariamente a consideração
do limite a partir do qual se incidiria em inconstitucionalidade por delegação indevida do poder de
legislar.” (SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1aed., 2atir., São Paulo:
Malheiros, 1997, p. 35).
[144]Sobre os regulamentos de atribuição, vide: DELPÉRÉE, Francis. Le fonti normative secondarie
nel diritto belga. p. 51-52. In: CARETTI, Paolo & SIERVO, Ugo de. Potere regolamentare e
strumenti di direzione dell’amministrazione: profili comparatistici. Bolonha: Il Mulino, 1991, p.
47-67.
[145]Norma secundária é considerada a “norma cujo titular não possa nunca agir de iniciativa
própria ou autonomamente”. Subordinadas são as normas que “encontram seu fundamento na própria
Constituição” – tradução livre do original: DELPÉRÉE, Francis. Le fonti normative secondarie nel
diritto belga. p. 49-50. In: CARETTI, Paolo & SIERVO, Ugo de. Potere regolamentare e
strumenti di direzione dell’amministrazione: profili comparatistici. Bolonha: Il Mulino, 1991, p.
47-67. A competência subordinada existiria se se aceitasse, no Brasil, a presença de poderes
implícitos (inherent powers) no Executivo para produzir normas regulamentares em espaços não
atingidos por dispositivos legais: sua competência seria subordinada, pois restringível por lei, mas
não secundária, pois não necessitaria de prévia abertura legal. A característica subordinada da
competência do Executivo brasileiro depende, no Brasil, segundo a teoria hoje predominante, de
prévia abertura legal: deve ser, portanto, secundária. A jurisprudência norte-americana se afina com
a doutrina brasileira neste ponto: “a atribuição de poder à burocracia, tal como ao Presidente, deve
ter fundamento normativo em uma lei” (MASHAW, Jerry L. Gli atti sub-legislativi di indirizzo della
pubblica amministrazione nell’esperienza degli USA. p. 138. In: CARETTI, Paolo & SIERVO, Ugo
de. Potere regolamentare e strumenti di direzione dell’amministrazione: profili comparatistici.
Bolonha: Il Mulino, 1991, p. 111-140: tradução livre do italiano).
[146]Ao analisar o conceito de administração ordenadora como sucedâneo do termo poder de
polícia, Sundfeld salienta seu caráter derivado (secundário) capaz de interferir nos contornos da
vida privada: “Cada vez mais a lei se ocupa em disciplinar diretamente as variadas facetas da vida
privada. A lei pode prever ou não a interferência do Executivo em sua aplicação. Em caso positivo,
estaremos diante de normas de direito administrativo (ex.: leis municipais sobre construções urbanas,
regras de trânsito, disciplina dos preços na economia). (...) A administração ordenadora surge apenas
na primeira hipótese. Assim, inexiste setor que lhe pertença, por natureza. Só existirá administração
ordenadora se, quando, como e na medida em que o legislador, ao regulamentar a vida dos
indivíduos, houver cominado à Administração um papel ativo em seu cumprimento.” (SUNDFELD,
Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1a ed., 2a tir., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 21).
[147]“Evidentemente não estou a propor a liberação do Executivo para “legislar”. Pelo contrário,
reconhecer o desenho correto do princípio, tal como contemplado pelo direito brasileiro, significa
possibilitarmos o controle do exercício da função regulamentar pelo Executivo, ao que se recusam
nossos publicistas, sobo argumento de que os regulamentos são inconstitucionais...” (GRAU, Eros
Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3a ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 189).
[148]A característica hierárquica atribuída à distinção entre lei e regulamento é “de tipo orgânico”
como ocorre no relato de Delpérée sobre o poder regulamentar na Bélgica, em que os poderes
legislativo e executivo estão inseridos em uma relação “entre poder soberano e poder subordinado”
(DELPÉRÉE, Francis. Le fonti normative secondarie nel diritto belga. p. 47-48. In: CARETTI,
Paolo & SIERVO, Ugo de. Potere regolamentare e strumenti di direzione dell’amministrazione:
profili comparatistici. Bolonha: Il Mulino, 1991, p. 47-67). 
[149]FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: o papel das agências
reguladoras e fiscalizadoras. p. 256. In: Fórum Administrativo, ano 1, nº 3, maio de 2001, p. 253-
257. Continua, na mesma página: “igualmente se pode dizer que a prática é antiga, difundida e
tolerada. Todos têm presente as circulares e portarias de que certos órgãos da Administração
Pública usam e abusam, fazendo “leis” que não raro mais interferem na vida do cidadão que as leis
propriamente ditas.”
[150]Floriano Marques divide o problema de acordo com o tipo de órgão regulador: a) órgãos
reguladores de natureza constitucional (ANATEL e ANP); b)órgãos reguladores criados
exclusivamente por lei (ANEEL, ANVS, Câmara de Saúde Suplementar); c)órgãos reguladores de
natureza constitucional imprópria, que encontram referência no texto constitucional só que sem
designação expressa da sua constituição como órgão regulador em sentido próprio (Banco Central –
art.192, IV e Superintendência de Seguros Privados – art.192, II da CF/88). Conferir, a respeito:
MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. p.
93-94: nota 49. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo:
Malheiros, 2000, p. 72-98.
[151]Salaverría esclarece a distinção entre discricionariedade interna e externa: “há que se furtar
ao perigo de se confundirem duas maneiras distintas em que comparece esta mistura de ‘técnica’ e
‘discricionariedade’ (pois somente a uma delas cabe conceber como genuína ‘discricionariedade
técnica’). Com efeito, uma coisa é entregar-se ao exercício da discricionariedade sobre a base de –
entre outros – dados técnicos (econômicos, demográficos etc), e outra coisa distinta é que o espaço
discricional irrompa na entranha dos juízos técnicos mesmos” (SALAVERRÍA, Juan Igartua.
Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdicional. Madri: Editorial Civitas, 1998, p.
26).
[152]A própria objetividade dos dados técnicos é questionável. A “realidade ensina que a técnica
não é sempre e necessariamente fonte de regras objetivamente válidas” (SALAVERRÍA, Juan
Igartua. Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdicional. Madri: Editorial Civitas,
1998, p. 27).
[153]Esta postura é criticável em face da já comentada ausência de objetividade nos critérios
técnicos, no entanto, é adotada por juristas de peso. “Se a decisão é técnica, evidentemente há
standards, e muito precisos, a serem estrita e rigorosamente atendidos por quem toma a decisão!”
(GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3a ed., São Paulo: Malheiros, 2000,
p. 159).
[154]Vide SALAVERRÍA, Juan Igartua. Discrecionalidad técnica, motivación y control
jurisdicional. Madri: Editorial Civitas, 1998, p. 13. O pensamento do autor pode ser resumido
assim: a determinação da discricionariedade somente é evidenciada definitivamente in concreto (p.
38) e frente a uma decisão razoável do administrador, que assim afastaria a crítica do arbítrio, cuja
garantia para controle está na motivação essencial à ponderação da discricionariedade (p. 44 e
seguintes).
[155]Vide MASHAW, Jerry L. Gli atti sub-legislativi di indirizzo della pubblica amministrazione
nell’esperienza degli USA. p. 119. In: CARETTI, Paolo & SIERVO, Ugo de. Potere regolamentare
e strumenti di direzione dell’amministrazione: profili comparatistici. Bolonha: Il Mulino, 1991, p.
111-140.
[156]Vide DALLARI, Sueli Gandolfi. Direito Sanitário. p. 55 e seguintes. In: ARANHA, Márcio
Iorio (org.). Direito sanitário e saúde pública: coletânea de textos. Vol. I, Brasília: Ministério da
Saúde, 2003. (Série E. Legislação de Saúde) 
[157]JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das agências reguladoras independentes. São Paulo:
Dialética, 2002, p. 31.
[158]Vide PROSSER, Tony. Law and the Regulators. Oxford: Claredon Press, 1997.
[159]“Regulation means government-imposed controls on particular aspects of business activity.
Note: This does not mean that each and every business decision requires prior government approval.
Instead, control will usually be exercised through a mix of prior approvals (for example, a request for
a tariff increase) or after-the-fact reviews of performance (for example, connection of a specified
number of new customers). Regulation is only one form of government control. Governments can also
control enterprises through ownership and fiscal incentives).” (BROWN, Ashley C.; STERN, Jon;
TENENBAUM, Bernard. World Bank Handbook for Evaluating Infrastructure Regulatory
Systems. Washington: World Bank, 2006, p. 16).
[160]Vide CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de Serviços Públicos na
Perspectiva da Constituição Econômica Brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
[161]Definindo regulação como forma de controle estatal, vide: GARNER, Bryan A. (org.). Black’s
Law dictionary. 8ª ed., St. Paul: West Publishing Co., 2004, p. 1311.
[162]“Embora a etimologia sugira a associação da função reguladora com o desempenho de
competências normativas, seu conteúdo [da regulação] é mais amplo e variado (...) a regulação
contempla uma gama mais ampla de atribuições, relacionadas ao desempenho de atividades
econômicas e à prestação de serviços públicos, incluindo sua disciplina, fiscalização, composição
de conflitos e aplicação eventual de sanções” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito
regulatório: a alternativa participativa flexível para a administração pública de relações
setoriais complexas no Estado Democrático. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 45).
[163]Vide CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de Serviços Públicos na
Perspectiva da Constituição Econômica Brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
[164]Entrevista dada por George Soros na CNN, Fareed Zakaria GPS, em 12 de outubro de 2008.
[165]“In no system that could be rationally defended would the state just do nothing” (HAYEK,
Friedrich. The Road to Serfdom. Chicago: University of Chicago Press, 1944, p. 38-39).
[166]As funções de fiscalização, incentivo e planejamento constam das raras passagens
constitucionais (art. 174, caput da Constituição Federal de 1988) expressamente atinentes à atividade
reguladora do Estado.
[167]Vide MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências
independentes. p. 74. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São
Paulo: Malheiros, 2000, p. 72-98).
[168]Para uma concepção de regulação como gerenciamento normativo de conflitos, vide:
SUNDFELD, Carlos Ari. Agências reguladoras e os novos valores e conflitos, p. 1294. In: Anais
da XVII Conferência Nacional dos Advogados. Justiça: realidade e utopia. Vol. II, Rio de
Janeiro: Ordem dos Advogados do Brasil, 1999, p. 1291-1297. “O que é regular? É fazer este
‘gerenciamento’ que referi. Não limitar-se à distante edição de normas abstratas capazes de cuidar
da sociedade durante oitenta anos sem transformação mais profunda (...)” (SUNDFELD, Carlos Ari.
op. cit., p. 1295).
[169]Observe-se que, aqui, regulamentação está sendo tratada como meio de regulação estatal. Outra
concepção dos termos regulação e regulamentação, guardando sintonia com a terminologia –
deregulation x regulation – e a preocupação atual norte-americana de oposição entre regulação
estatal (exo-regulação)e regulação social (auto-regulação), encontra-se em: GRAU, Eros Roberto.
O direito posto e o direito pressuposto. 3a ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 93.
[170]Eros Grau define a regulação como a atividade de “dar ordenação à atividade econômica” e a
regulamentação como uma sua espécie voltada a dar ordenação à atividade econômica “através de
preceitos de autoridade, ou seja, jurídicos” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto. 3a ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 96).
[171]A relação da regulação com monopólios da União vem inscrita no art. 177, §2º, III, da
Constituição Federal de 1988, referente ao petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos.
[172]Cass Sunstein utiliza, indiferentemente, os termos regulation, law and government, government
regulation e legal regulation, no sentido de intervenção em atividades de interesse público.
Conferir: SUNSTEIN, Cass R. Republic.com 2.0. Princeton and Oxford: Princeton University Press,
2007.
[173]Sobre o conceito de sociedade-rede, vide: CASTELLS, Manuel. The Network Society: From
Knowledge to Policy. In CASTELLS, Manuel; CARDOSO, Gustavo. The Network Society: From
Knowledge to Policy. Washington: Johns Hopkins Center for Transatlantic Relations, 2006, p. 3-21.
[174]“We are used to hearing tales of the unintended bad consequences of government action. The
Internet is an unintended good consequence of government action, by the Department of Defense no
less.” (SUNSTEIN, Cass R. Republic.com 2.0. Princeton and Oxford: Princeton University Press,
2007, p. 157).
[175]Vide AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max
Limonad, 1999, p. 163-209.
[176]AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max
Limonad, 1999, p.165.
[177]Vide WEBER, Max. Economia e sociedade. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1991,
p. 140.
[178]Vide AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max
Limonad, 1999, p. 165-181.
[179]Verificou-se a tendência de passagem do “poder de gerir a coisa pública das mãos privadas do
Imperador para inúmeros novos centros de poder” (AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social
de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999, p.181).
[180]Este fenômeno não foi uniforme, como nada na história o é. Daí Aguillar ressaltar uma
manifestação de regulação normativa concentrada nas concessões de construção e exploração de
ferrovias a partir da primeira metade do século XIX e na regulamentação da infraestrutura portuária.
Conferir: AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max
Limonad, 1999, p. 184.
[181]Art.137.A lei federal regulará a fiscalização e a revisão das tarifas dos serviços explorados
por concessão, ou delegação, para que, no interesse collectivo, os lucros dos concessionarios, ou
delegados, não excedam a justa retribuição do capital, que lhes permitta attender normalmente ás
necessidades publicas de expansão e melhoramento desses serviços. (CAMPANHOLE, Adriano;
CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil. 13ªed., São Paulo: Atlas, 1999. p. 722) –
mantida a redação original da época.
[182]O art. 142 da CF/34 proibiu a garantia de juros aos concessionários. Constituição Federal
brasileira de 1934: “Art. 142. A União, os Estados e os Municípios não poderão dar garantia de
juros a empresas concessionarias de serviços publicos”.
[183]Esse período presenciou a criação do Conselho Nacional de Telecomunicações com o Decreto
50.666/61 e a instituição do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62) revogado em
sua maior parte pela Lei 9.472/97.
[184]Um dos objetivos fundamentais da Reforma Estrutural do Setor de Telecomunicações proposta
e já implementada pelo Governo brasileiro desde 1995 foi “fortalecer o papel regulador do Estado e
eliminar seu papel de empresário” mediante a privatização e a criação do órgão regulador. Conferir:
BRASIL, Ministério das Comunicações. Diretrizes Gerais para a Abertura do Mercado de
Telecomunicações. Título II (Os fundamentos da proposta), Capítulo 2 (Os objetivos da reforma),
Figura 6. Esclarecedora a posição exarada pelo Banco Mundial na Americas Telecom 2000,
realizada entre 10 e 15 de abril de 2000, no Rio de Janeiro, quando seu representante, Carlos Braga,
foi questionado pelo Governo de Porto Rico sobre a ausência de linhas de crédito para empresas
estatais prestadoras de serviços de telecomunicações. A resposta revelou a decisão do Banco
Mundial em somente fomentar o desenvolvimento de empresas privadas de telecomunicações em
mercados livres, pois partiu do pressuposto de que a concentração do serviço de telecomunicações
nas mãos do Estado não satisfaria as exigências de tecnologia e dinamização em um mundo
globalizado.
[185]As transformações implementadas ocorreram porque o controle da regulação pelo próprio
gestor do serviço (DNAEE, DNER, TELEBRÁS, ELETROBRÁS) fazia prevalecer o interesse da
burocracia (interesse secundário) sobre o interesse do consumidor (interesse primário). Conferir:
MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. p.
77. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros,
2000, p. 72-98.
[186]Esmiuçando o conceito de Estado Subsidiário, vide: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Parceriais na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras
formas. 3a ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 24-31.
[187]Vide TÁCITO, Caio. Novas agências administrativas. In: Carta Mensal, Rio de Janeiro
45(529): 33-44, abril 1999, p. 34.
[188]O Decreto 83.740/79 estebeleceu um Ministro Extraordinário do Programa Nacional de
Desburocratização. Dentre os objetivos do Programa, estava o de “impedir o crescimento
desnecessário da máquina administrativa federal, mediante o estímulo à execução indireta,
utilizando-se, sempre que praticável, o contrato com empresas privadas capacitadas e o convênio
com órgãos estaduais e municipais” (art.3o, g, do Decreto 83.740/79). Visava, também, o incentivo
de uma “política de contenção da criação indiscriminada de empresas públicas, promovendo o
equacionamento dos casos em que for possível e recomendável a transferência do controle para o
setor privado” (art.3o, h, do Decreto 83.740/79).
[189]Art.1o, I do Decreto 95.886, de 29 de março de 1988.
[190]Para a análise do histórico dos dispositivos normativos da desestatização no Brasil, vide:
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 5a ed., São Paulo: RT, 2001, p. 106 e
seguintes.
[191]Vide CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de Serviços Públicos na
Perspectiva da Constituição Econômica Brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
[192]CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988, art.151, I.
[193]Da mesma forma, as chamadas sanções premiais são intervenção por indução, mas não se
caracterizam como regulação regional e sim geral ou setorial dependendo do caso. Incentivos fiscais
à indústria, em geral, para investimento em meio ambiente não se configuram regulação regional, mas
geral sobre o subsistema ordenamental ambiental. Se tais incentivos fiscais fossem dirigidos à
determinado setor, eles se apresentariam também gravados do caráter de regulação setorial.
[194]CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988, art.159, I, c.
[195]AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max
Limonad, 1999, p. 214.
[196]Como exemplo, vide, mais adiante, nota 266.
[197]No Brasil, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). No Reino Unido, a
Monopolies and Merger Commission (MMC). Nos EUA, a Federal Trade Commission (FTC).
[198]Proposta de Carlos Ari Sundfeld na XVII Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do
Brasil. “Talvez já seja a hora de pensar, também, na criação de agências reguladoras do meio
ambiente independentes em relação ao Poder Executivo, para substituir os atuais órgãos incumbidos
do assunto” (SUNDFELD,Carlos Ari. Op. cit., p. 1291).
[199]É o caso do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil.
[200]À época de criação destas autarquias, costumava-se distinguir, por inspiração do direito
italiano, entre autarquias econômicas, voltadas a regular a produção e o comércio, autarquias
industriais, autarquias de crédito, autarquias de previdência, autarquias corporativas, autarquias
educacionais. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: o papel das agências
reguladoras e fiscalizadoras. p. 254. In: Fórum Administrativo, ano 1, nº 3, maio de 2001, p. 253-
257.
[201]O Instituto Brasileiro do Café (IBC) apresentava-se como entidade autárquica criada pela Lei
1.779, de 22 de dezembro de 1952. O art.1o, I, e da Lei 8.029, de 12 de abril de 1990, autorizou o
Poder Executivo a extinguir o IBC, o que se concretizou com o Decreto 99.240, de 7 de maio de
1990. Atualmente, o Departamento do Café (DECAF) é responsável pelo planejamento, coordenação
e supervisão das políticas públicas concernentes ao setor cafeeiro e integra a Secretaria de Produção
e Comercialização na estrutura do Ministério da Agricultura e do Abastecimento.
[202]O Instituto do Açúcar e do Álcool (IAA) foi criado pelo Decreto 22.789, de 1o de junho de
1933. O art.1o, I, d da Lei 8.029, de 12 de abril de 1990 autorizou o Poder Executivo a extinguir o
IAA, o que se concretizou com o art.1o, I, d do Decreto 99.240, de 7 de maio de 1990. O Decreto
99.288, de 6 de junho de 1990, transferiu as atribuições do extinto IAA para a Secretaria de
Desenvolvimento Regional da Presidência da República (SDR/PR), que foi transformada em
Secretaria do Ministério da Integração Regional (MIR) pela Lei 8.490, de 19 de novembro de 1992.
Com a Medida Provisória 987, de 28 de abril de 1995, o Ministério da Indústria, do Comércio e do
Turismo (MICT) assumiu os encargos do MIR. Em 22 de dezembro de 1995, o art.2o, III, b do Anexo
I do Decreto 1.757 criou o Departamento de Açúcar e do Álcool integrante da estrutura do então
MICT. Finalmente, a Medida Provisória 1.911-8, de 29 de julho de 1999 transferiu para o Ministério
da Agricultura e do Abastecimento a competência sobre a matéria de política sucroalcooleira, onde
funciona o Departamento do Açúcar e do Álcool integrante da Secretaria de Produção e
Comercialização na estrutura do Ministério da Agricultura e do Abastecimento. Atualmente, a
política pública sucroalcooleira concentra-se no Programa de Equalização de Custos de Produção
nos Estados do Nordeste em detrimento de programas de incentivo específico de plantadores de
cana. Tal programa foi instituído pela Resolução nº 5, de 10/12/1998, do Conselho Interministerial
do Açúcar e do Álcool (CIMA), criado pelo Decreto sem número de 21/08/1997 revogado pelo
Decreto atual de regência do CIMA: Decreto 3.546, de 17/07/2000.
[203]O DNAEE originou-se da Divisão de Águas (criada pelo Decreto 6.402, de 28/10/1940) do
Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM – (criado na Reforma Juarez Távora, em
agosto de 1934) então pertencente ao Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio. Com a criação
do Ministério das Minas e Energia, em 1961, o DNPM foi vinculado a este ministério. Sua Divisão
de Águas foi transformada no Departamento Nacional de Águas e Energia – DNAE (Lei 4.904, de
17/12/1965) e teve sua denominação alterada para Departamento Nacional de Águas e Energia
Elétrica – DNAEE pelo Decreto 63.951, de 31/12/1968.
[204]O Conselho Nacional do Petróleo (CNP) foi criado pelo Decreto nº395/38 e teve suas
atribuições definidas pela Lei 2.004, de 03 de outubro de 1953.
[205]Deste rol de agências reguladoras está excluída a Agência Brasileira de Inteligência (ABIN),
que assimilou a terminologia aplicada às autarquias autônomas de regulação setorial, mas não detém
suas características distintivas. A ABIN não tem personalidade jurídica própria. É um órgão
integrante do Subsistema de Inteligência de Segurança Pública (art. 2o do Decreto 3.448/2000),
criado no âmbito do Sistema Brasileiro de Inteligência (SISBIN) da Presidência da República (arts.
1o e 3o da Lei 9.883/99), sob supervisão interna da Câmara de Relações Exteriores e Defesa
Nacional do Conselho de Governo (art. 5o da Lei 9.883/99) e sob controle externo do Congresso
Nacional (art. 6o da Lei 9.883/99). Está sob a direção monocrática de um Diretor-Geral (art. 8o da
Lei 9.883/99), ao contrário do modelo das agências reguladoras pautado em colegiados. Assemelha-
se, contudo, às agências reguladoras no procedimento de nomeação de seu Diretor-Geral, mediante
indicação e nomeação pelo Presidente da República após sabatina no Senado Federal (art. 11,
parágrafo único da Lei 9.883/99). O Conselho Especial do Subsistema de Inteligência de Segurança
Pública, sob administração da ABIN, é vinculado ao Gabinete de Segurança Institucional da
Presidência da República (art. 3o do Decreto 3.448/2000) e tem o seu Regimento Interno aprovado
pelo Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, que é a via de
interação da Agência com os interessados no exercício de seu direito a autodeterminação das
informações pessoais.
[206]Agência Espacial Brasileira (AEB) foi instituída pela Lei 8.854, de 10 de fevereiro de 1994,
com competência, dentre outras, de estabelecer normas e expedir licenças e autorizações relativas às
atividades espaciais (art.3º,XIII) bem como aplicar as normas de qualidade e produtividade em tais
atividades (art.3º,XIV).
[207]Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) foi instituída pela Lei 9.472, de 16 de
julho de 1997, regulamentada pelo Decreto 2.338, de 7 de outubro de 1997, com função de
disciplinamento e fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços de telecomunicações
e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos
recursos de órbita e espectro de radiofrequências. Tem fundo próprio submetido a sua exclusiva
administração (Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – FISTEL), criado pela Lei 5.070, de 7
de julho de 1966.
[208]Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) foi instituída pela Lei 9.427, de 26 de
dezembro de 1996 com a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e
comercialização de energia elétrica, em conformidade com diretrizes do Governo Federal e com
poderes regulamentados pelo Decreto 2.335, de 6 de outubro de 1997. Sucedeu ao Departamento
Nacional de Águas e Energia Elétrica (DNAEE). Tem atribuição de celebrar e gerir contratos de
concessão e de permissão no setor e de dirimir, no âmbito administrativo, divergências entre
concessionárias e consumidores.
[209]Agência Nacional do Petróleo (ANP), instituída pela Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997, teve
suas atividades regulamentadas pelo Decreto 2.455, de 14 de janeiro de 1998. Como autarquia
reguladora da indústria do petróleo, tem funções de normatização, contratação e fiscalização das
atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo.
[210]Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) foi instituída pela Lei 9.782, de 26 de
janeiro de 1999 e teve suas atividades regulamentadas pelo Decreto 3.029, de 16 de abril de 1999.
Sua sigla foi mudada de ANVS para ANVISA pela Medida Provisória 2.134-25, de 28/12/2000,
produto de modificação das prorrogações da Medida Provisória originária de número 1.814, de
26/02/1999. Autarquia especial vinculada ao Ministério da Saúde, tem por objetivos, dentre outros,
promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da
comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes,
dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos,
aeroportos e de fronteiras.
[211]Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) foi criada pela Lei 9.961, de 28 de janeiro de
2000, também vinculada ao Ministério da Saúde e com a finalidade de promover a defesado
interesse público na assistência suplementar à saúde, normatizando a atuação das operadoras
setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o
desenvolvimento de ações em âmbito nacional.
[212]Agência Nacional das Águas (ANA) foi instituída pela Lei 9.984, de 17 de julho de 2000,
vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, integrante do Sistema Nacional de Gerenciamento de
Recurso Hídricos.
[213]Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), instituída pela Lei 10.233, de 5 de junho
de 2001, autarquia especial supervisionada pelo Ministério dos Transportes com independência
administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes (art.21,§2º) e
competência para regulação do transporte ferroviário de passageiros e cargas ao longo do Sistema
Nacional de Viação (art.22,I), de exploração da infraestrutura ferroviária e arrendamento dos ativos
operacionais correspondentes (art.22,II), do transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros (art.22,III), do transporte rodoviário de cargas (art.22,IV), da exploração da
infraestrutura rodoviária federal (art.22,V), do transporte multimodal (art.22,VI) e do transporte da
cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias (art.22,VII).
[214]Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), instituída pela Lei 10.233, de 5 de
junho de 2001, autarquia especial supervisionada pelo Ministério dos Transportes com
independência administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes
(art.21,§2º) e competência para regular a navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio
marítimo, de apoio portuário, de cabotagem, de longo curso (art.23,I), os portos organizados
(art.23,II), os terminais portuários privativos (art.23,III), o transporte aquaviário de cargas especiais
e perigosas (art.23,IV) e a exploração da infraestrutura aquaviária federal (art.23,V).
[215]Agência Nacional do Cinema (ANCINE), instituída pela Medida Provisória 2.228, de 6 de
setembro de 2001, autarquia especial supervisionada pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria
e Comércio Exterior com autonomia administrativa e financeira (art.5º,caput) e mandato fixo de seus
dirigentes (art.8º,caput) e competência para regular as atividades cinematográficas e
videofonográficas (art.7º), com detalhamento do audiovisual advindo da Lei 12.485, de 12 de
setembro de 2011.
[216]Office of Water Services (OFWAT), cujo Diretor (Director General of Water Services) vem
definido como o regulador econômico da indústria de água e esgoto da Inglaterra e do País de Gales
na Parte I, Artigo 1º, Parágrafo 1º, do Water Industry Act 1991 (WIA91), fixando preços pelos
serviços de fornecimento de água e de esgoto, fiscalizando a qualidade dos serviços, fiscalizando a
saúde das empresas do setor, incentivando a eficiência e a competição.
[217]Precedida pela OFTEL (Office of Telecommunications), que fora criada pelo
Telecommunications Act de 1984, a Office of Communications (OFCOM), com formato definido
pelo Communications Act de 2003, assimilou, dentre outras, as competências da OFTEL e hoje se
apresenta como reguladora da indústria de comunicações do Reino Unido, envolvendo serviços de
televisão, rádio, telecomunicação e comunicação sem fio.
[218]The Office of Gas and Electricity Markets (OFGEM) surgiu da reunião do OFFER (Office of
Electricity Regulation) com o OFGAS (Office of Gas Suply), cujas bases normativas remontam ao
Gas Act de 1986. Trata-se do regulador da indústria britânica de gás e eletricidade.
[219]Interstate Commerce Commission (ICC), festejada como a primeira agência reguladora federal
norte-americana, foi instituída pelo Interstate Commerce Act de 1887 destinada a regular transportes
em geral, à exceção do transporte aéreo, tendo sido extinta em 1995.
[220]Federal Communications Commission (FCC), instituída pelo Communications Act de 1934 e
qualificada como agência independente, responde pela regulação da comunicação interestadual e
internacional por rádio, televisão, par de cobre, satélite ou cabo.
[221]Federal Energy Regulatory Commission (FERC), foi a sucessora da antiga Federal Power
Commission (FPC), que, embora existente desde 1920, adquiriu as características de uma agência
governamental independente a partir de 1930. Criada em 1977, a FERC é citada oficialmente como
agência governamental independente que regula a transmissão interestadual de gás natural, petróleo e
eletricidade dos Estados Unidos da América.
[222]Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP), trata-se da Autoridade
Reguladora para Telecomunicações e Correios da Alemanha, entidade reguladora dos setores de
telecomunicações e correios instituída a partir de 1996 com a correspondente Lei Geral de
Telecomunicações (Regelungen des Telekommunikationsgesetzes – TKG). Em 13 de julho de 2005,
foi renomeada para Bundesnetzagentur. Conferir: FARIA, Patrick. A Agência Federal de Redes na
República Federal da Alemanha. In: Anais do I Seminário de Regulação de Serviços Públicos -
Direito Comparado da Energia Elétrica e das Telecomunicações. Brasília, 2007.
[223]União Internacional de Telecomunicações (International Telecommunication Union – ITU).
[224]World Health Organization (WHO) – Organização Mundial da Saúde (OMS).
[225]Food and Agriculture Organization of the United Nations (FAO).
[226]United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization (UNESCO).
[227]Universal Postal Union International (UPU).
[228]International Atomic Energy Agency (IAEA) – Organismo Internacional de Energia Atômica
(OIEA).
[229]No setor de telecomunicações, o espectro de radiofrequência e os recursos de órbita são
exemplos de bens finitos ou escassos.
[230]Já na primeira metade do século XIX, os conselhos administrativos eram tidos como
auxiliares dos agentes políticos “para que a deliberação e a ação que [deles] resulta seja ilustrada e
acertada; para que esta melhor possa ser fiscalizada; para que a responsabilidade seja mais patente e
justa” (URUGUAI, Paulino José Soares de Souza, Visconde de. Ensaio sobre o direito
administrativo. Fac-símile da edição de 1960, Brasília: Imprensa Nacional, 1997, p. 126).
[231]CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1934: “Art. 103. Cada Ministerio será
assistido por um ou mais Conselhos Technicos, coordenados, segundo a natureza dos seus trabalhos,
em Conselhos Geraes, como órgãos consultivos da Camara dos Deputados e do Senado Federal. §1o
A lei ordinaria regulará a composição, o funccionamento e a competencia dos Conselhos Technicos e
dos Conselhos Geraes. §2o Metade, pelo menos, de cada Conselho será composta de pessoas
especializadas, estranhas aos quadros do funccionalismo do respectivo Ministerio. §3o Os membros
dos Conselhos Technicos não perceberão vencimentos pelo desempenho do cargo, podendo, porém,
vencer uma diaria pelas sessões, a que comparecerem. §4o É vedado a qualquer Ministro tomar
deliberação, em materia da sua competencia exclusiva, contra o parecer unanime do respectivo
Conselho.” (CAMPANHOLE, Hilton Lobo; CAMPANHOLE, Adriano. Constituições do Brasil.
13aed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 712).
[232]Max Weber utiliza o conceito de colegialidade como meio específico de mitigação da
dominação. A colegialidade de funções diferencia-se, no pensamento de Weber, da colegialidade
de cassação. Nesta última, persiste a decisão monocrática em meio a outras instâncias monocráticas
de adiamento ou cassação da decisão. Na colegialidade de funções, a autoridade monocrática é
substituída pela autoridade institucional, em que a vontade de um é substituída pela cooperação de
alguns. Conferir, a respeito: WEBER, Max. Economia e sociedade. Vol.I, Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1991, p. 178-188.
[233]Sobre o princípio da colegialidade, García-Trevijano Fos esclarece que “constitui (....) o
último dos que integram as bases fundamentais de toda organização administrativa.Dividíamos os
órgãos em ativos, deliberantes, consultivos e de controle. Teoricamente, todos eles podem ser
unipessoais ou colegiados com uma única exceção: a dos órgãos consultivos, que têm sempre
natureza colegial (....). Os órgãos ativos costumam ser – na administração geral do Estado –
unipessoais. Os de controle costumam ser, ao contrário, colegiados.” – tradução livre do original:
FOS, Jose Antonio Garcia-Trevijano. Tratado de derecho administrativo. Tomo II, Vol. I, 2ªed.,
Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1971, p. 480.
[234]Ao analisar os progressos do princípio burocrático monocrático, Weber aponta defeitos e
virtudes da forma colegial de decisão: “O trabalho organizado em forma colegial (...) condiciona
atritos e retardações, compromissos entre opiniões e interesses contraditórios, realizando-se,
portanto, com menos precisão e menos dependência de autoridades superiores e, por isso, de maneira
menos uniforme e mais lenta” (WEBER, Max. Economia e sociedade. Vol. II, Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1999, p. 212).
[235]Vide WEBER, Max. Economia e sociedade. Vol. I, Brasília: Editora Universidade de Brasília,
1991, p. 183.
[236]“Superior ao conhecimento especial da burocracia é apenas o conhecimento especial dos
interessados da economia privada, na área ‘econômica’. Isto porque, para eles, o conhecimento exato
dos fatos de sua área é diretamente uma questão de sua existência econômica: erros numa estatística
oficial não trazem consequências diretamente econômicas para o funcionário responsável, mas erros
nos cálculos de uma empresa capitalista causam-lhe perdas, ameaçando, talvez, sua existência. E
também o ‘segredo’, como meio de poder, está mais seguramente guardado no livro comercial de um
empresário do que na documentação das autoridades. Já por isso, a influência oficial sobre a vida
econômica, na era capitalista, tem limites muito estreitos, e as medidas do Estado nesta área
desembocam tão frequentemente em caminhos imprevistos e despropositados ou tornam-se ilusórias
devido ao conhecimento especial superior dos interessados” (WEBER, Max. Economia e sociedade.
Vol. II, Brasília. Editora Universidade de Brasília, 1999, p. 227).
[237]Vide WEBER, Max. Economia e sociedade. Vol. II, Brasília. Editora Universidade de
Brasília, 1999, p. 228-229.
[238]O trecho a seguir é esclarecedor da abertura conceitual sofrida pelo conceito de conselho:
“Enquanto o conhecimento especial em assuntos administrativos era exclusivamente produto de longa
prática empírica e as normas administrativas não eram regulamentos, mas componentes da tradição,
o conselho dos anciãos, muitas vezes com participação dos sacerdotes, dos “velhos estadistas” e dos
honoratiores, era tipicamente a forma adequada de tais instâncias, que inicialmente apenas
aconselhavam o senhor, porém, mais tarde, por serem complexos perenes diante dos soberanos
alternantes, frequentemente usurpavam o poder efetivo. Assim, o senado romano e o conselho
veneziano, bem como o areópago ateniense até sua derrubada em favor do domínio dos
‘demagogos’.” (WEBER, Max. Economia e sociedade. Vol. II, Brasília. Editora Universidade de
Brasília, 1999, p. 228).
[239]São exemplos conhecidos de “conselhos” com função decisória, no Brasil, o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e os Conselhos de Contribuintes. O Conselho
Nacional de Desestatização – CND, criado pela Lei 8.031/90 e integrado por cinco ministros de
estado tem amplos poderes sobre todo o processo de privatização, desde a escolha das atividades ou
empresas a serem privatizadas até a forma de privatização e o destino dos recursos. Eventualmente
deliberam nas sessões, o presidente do Banco Central e outros ministros de Estado. O presidente do
Conselho é o Ministro do Planejamento e Orçamento. Mesmo o Conselho Nacional de Política
Energética (CNPE), com atribuição de propor medidas relativas aos recursos energéticos ao
Presidente da República (art.2o da Lei 9.478/97), transpareceu vinculação das suas emanações por
força do Decreto 2.455/98, que, ao estabelecer as finalidades da Agência Nacional do Petróleo,
vinculou-a às diretrizes emanadas do Conselho Nacional de Política Energética (art.2o do Decreto
2.455/98), que foge à característica meramente consultiva em razão de seu funcionamento periódico e
função específica de propostas políticas energéticas. Não se quer dizer com isso que suas decisões
vinculam sem a necessária aprovação do Presidente da República.
[240]A presença, na Constituição Federal brasileira de 1988, do Conselho da República e do
Conselho de Defesa Nacional como órgãos meramente opinativos é significativa.
[241]Nem todos os exemplos são tão lúcidos assim. O Conselho Monetário Nacional (CMN) tem sua
composição restrita a 3 membros do Executivo exclusivamente, quais sejam: Ministro de Estado da
Fazenda; Ministro de Estado do Planejamento e Orçamento; Presidente do Banco Central. Funcionam
junto ao Conselho Monetário Nacional comissões consultivas estritamente técnicas (Normas e
Organização do Sistema Financeiro, Mercado de Valores Mobiliários e de Futuros, Crédito Rural,
Crédito Industrial, dentre outros).
[242]Como exemplo, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) comporta um Conselho
Consultivo definido como órgão de “participação institucionalizada da sociedade na Agência”
(art.33 da Lei 9.472/97).
[243]AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max
Limonad, 1999, p. 226.
[244]Sobre os conselhos, “continuava a operar, de direito ou de fato, o controle político, pela via de
supervisão ministerial e a competência do Congresso, definindo metas e a atribuição de recursos”
(TÁCITO, Caio. Novas agências administrativas. In: Carta Mensal, Rio de Janeiro 45(529): 33-
44, abril 1999, p. 36).
[245]Considerando o CONTEL como comissão interministerial, vide: BRASIL. SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Segurança n. 19.227/DF, relator Min. Themístocles Cavalcanti,
Tribunal Pleno, unânime, j. 09/04/1969.
[246]Murilo César Ramos analisa a semelhança entre o CONTEL brasileiro e a FCC norte-
americana e atesta o processo de centralização ministerial como o fator de extinção do órgão
regulador das telecomunicações no Brasil ao falar do “órgão colegiado criado pelo Código
Brasileiro de Telecomunicações, emulado, ainda que frouxamente, na Federal Communications
Commission (FCC) norte-americana. CONTEL que iria ser esvaziado progressivamente até sua
extinção total nos anos 70, substituído de fato e de direito por um Ministério altamente centralizador
e concentrador de poder.” (RAMOS, Murilo César. Saúde, novas tecnologias e políticas públicas
de comunicações. In: PITTA, Áurea Maria da Rocha (org). Saúde & Comunicação: visibilidades e
silêncios. São Paulo: Hucitec, 1995. p. 69-70).
[247]Expressão originária do italiano autarchia. O termo “foi usado pela primeira vez pelo
publicista italiano Santi Romano, em 1897, para identificar a situação de entes territoriais e
institucionais do Estado unitário italiano” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 5a
ed., São Paulo: RT, 2001, p. 77). O conceito basilar de autarquia está na personalidade jurídica
dotada de auto-administração e autosuficiência, conforme enuncia a doutrina italiana em face de sua
etimologia: “A palavra italiana ‘autarquia’ traduz duas expressões gregas distintas e tem dois
significados em virtude desta origem distinta: em um primeiro significado, indica a condição de um
sujeito que é capaz de bastar a si próprio, de prover suas próprias necessidades (autosuficiência); no
segundo, serve para indicar a posição de um ente a quem é reconhecida a capacidade de se governar,
de administrar os próprios interesses (auto-administração)” (ZANOBINI, Guido. Corso di diritto
amministrativo. Vol. I, 8ª ed., Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1958, p. 124). Tradução livre do
original: “La parola italiana ‘autarchia’ traduce due diverse parole greche e ha due significati,secondo che deriva dall’una o dall’altra di esse: in um primo significato, indica la condizione di
un soggetto che è capace di bastare a se stesso, di provvedere da sè ai propri bisogni
(autosufficienza); nel secondo, vale a indicare la posizione di un ente cui è riconosciuta la
capacità di governarsi da sè, di amministrare da sè i propri interessi (autoamministrazione)”.
[248]TÁCITO, Caio. Novas agências administrativas. In: Carta Mensal, Rio de Janeiro 45(529):
33-44, abril 1999, p. 37.
[249]Lei 9.649, de 27 de maio de 1998, produto da Medida Provisória 1.549-28, regulada pelos
Decretos 2.487 e 2.488, ambos de 2 de fevereiro de 1998.
[250]Fala-se em autarquias e fundações públicas federais, pois a lei criadora das agências
executivas é federal. Isso não impede a criação de agências executivas semelhantes às federais no
âmbito estadual e municipal, desde que existam leis destes entes para embasarem o ato da
Administração.
[251]TÁCITO, Caio. Novas agências administrativas. In: Carta Mensal, Rio de Janeiro 45(529):
33-44, abril 1999, p. 36.
[252]Em razão de sua natureza jurídica de direito público interno, a ela se aplica o rol de
características publicistas, tais como: responsabilidade objetiva do poder; controle dos atos estatais;
fundamentação dos atos do poder; discricionariedade; publicidade; transparência; supremacia do
interesse público; legalidade estrita; processo de produção de atos do poder; dever de prestar contas;
licitação etc. A respeito da caracterização do regime de direito público, conferir a obra precisa,
embora sintética e introdutória: SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. São
Paulo: Malheiros, 1992.
[253]Quanto aos efeitos do decreto, qualificando autarquias ou fundações como agências executivas,
Di Pietro defende que “dificilmente se poderá ampliar a autonomia dessas entidades, por meio de
decreto ou de contrato de gestão [embora deixando em aberto à lei prevista no art.37, §8o da CF/88 a
possibilidade de ampliação de dita autonomia], porque esbarrarão os mesmos em normas legais e
constitucionais” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 11a ed., São Paulo:
Atlas, 1999, p. 388).
[254]Nas agências executivas, predomina “o sentido de prévio compromisso e a aferição de
resultados como requisito de sobrevivência” (TÁCITO, Caio. Novas agências administrativas. In:
Carta Mensal, Rio de Janeiro 45(529): 33-44, abril 1999, p. 39).
[255]FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: o papel das agências
reguladoras e fiscalizadoras. In: Fórum Administrativo, ano 1, nº 3, maio de 2001, p. 253-257.
[256]No Brasil, as agências reguladoras manifestam-se por diversos atos (súmula, aresto, ato,
portaria, consulta, resolução). Destes, somente a resolução tem propriamente caráter normativo
qualificado como um poder não-delegado e “temperado” (CUÉLLAR, Leila. As agências
reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001, 142) ou mesmo como uma espécie
de alargamento do poder normativo do Executivo por intermédio de lei-quadro (loi-cadre)
correspondente (BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras: poder normativo, consulta
pública e revisão judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 73). Nos EUA, têm-se
como exemplos da diversidade de atos produzidos no âmbito das agencies norte-americanas dotadas
de poder normativo: rules, adjudicatory orders, licenses, policy statements, manuals, circulars,
memoranda, advisory opinions, waivers, recommendations, regulations (MASHAW, Jerry L. Gli
atti sub-legislativi di indirizzo della pubblica amministrazione nell’esperienza degli USA. p. 117.
In: CARETTI, Paolo & SIERVO, Ugo de. Potere regolamentare e strumenti di direzione
dell’amministrazione: profili comparatistici. Bolonha: Il Mulino, 1991, p. 111-140).
[257]TÁCITO, Caio. Novas agências administrativas. In: Carta Mensal, Rio de Janeiro 45(529):
33-44, abril 1999, p. 34.
[258]MORAES, Luiza Rangel de. A reestruturação dos setores de infra-estrutura e a definição dos
marcos regulatórios. In: PAULA, Tomás Bruginski de; REZENDE, Fernando (coordenadores).
Infra-estrutura: perspectivas de reorganização (Caderno de Regulação). Brasília: Instituto de
Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), 1997, p. 12.
[259]Fala-se, então, da dificuldade de assimilação do novo modelo de “instituições independentes e
com grande autonomia de ação” (Ibid., p. 5).
[260]Parker assimila o conceito de commission ao de independent agency. Também registra a
qualificação de quarto poder atribuída às independent agencies norte-americanas pelos órgãos de
cúpula dos poderes Legislativo e Executivo. Conferir: PARKER, Reginald. Administrative Law.
Indianápolis: The Bobbs-Merrill Company, 1952, p. 94: nota 62.
[261]Deve-se atentar para a consideração de Caio Tácito sobre a impropriedade da aproximação
exagerada entre os conceitos de agências reguladoras do Brasil e as commissions dos EUA, pois ela
seria “antes terminológica do que real” (TÁCITO, Caio. Novas agências administrativas. In: Carta
Mensal, Rio de Janeiro 45(529): 33-44, abril 1999, p. 37). Há, entretanto, aproximações úteis à
compreensão das agências reguladoras: a) o interesse no estudo do conceito de public utility
commission regulation está na discussão e fixação do grau de interferência do Poder Judiciário nas
suas decisões. A análise dos limites dos clássicos cases envolvendo as commissions norte-
americanas pode ser conferida em: CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito
administrativo. Vol. II, 5ª ed., Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 496-499. Desta
discussão surge a extensão do poder revisório judicial frente à discricionariedade do ato
administrativo regulatório estatal; b) a origem da cogitação das commissions aproxima-se muito do
objetivo das agências reguladoras brasileiras, pois aquelas foram introduzidas com intuito de
otimizar o controle das atividades estatais delegadas, outorgando-se poderes de regular e de
controlar de forma contínua as concessões públicas por órgãos com conhecimento técnico
necessário ao direcionamento de determinados setores de atividade econômica; c) as commissions
também partilharam o momento histórico de retirada do Estado da interferência operacional na
economia, remetendo à função legislativa a definição de standards, cuja regulamentação ficaria a
cargo de órgão técnico especializado.
[262]Estas primeiras comissões estaduais norte-americanas ainda não detinham caráter imperativo,
mas simplesmente de estudos e consultas. Tais comissões podiam ser vistas nos estados de Rhode
Island (1836), New Hampshire (1844), Connecticut (1853), Vermont (1855) e Maine (1858).
Comissões de caráter mandatório foram inauguradas em 1855, no estado de Minnesota e
Massachussets. Somente em 1871, o estado de Illinois instituiu a primeira comissão com poderes de
fixação de preços de serviços. Conferir, a respeito: MELO, José Luis de Anhaia. Problemas de
urbanismo: o problema econômico dos serviços de utilidade pública. São Paulo: s/e, 1940, p. 101.
[263]Caio Tácito enumera as características comuns às agências reguladoras: “constituídas como
autarquias especiais, destacam-se da estrutura hierárquica dos Ministérios e da direta influência da
conduta política do governo; gozam de autonomia financeira, administrativa e especialmente de
poderes normativos complementares à legislação; dotados de poderes amplos de fiscalização,
operam como instância administrativa final em litígios sobre matéria de sua competência; e
respondem, fundamentalmente, pelo cumprimento de metas fixadas e pelo desempenho das atividades
dos prestadores de serviço, segundo as diretrizes do Governo e em defesa do interesse da
comunidade” (TÁCITO, Caio. Op. cit., p. 42).
[264]Sobre o fenômeno de especialização das agências reguladoras, conferir: MORAES, Luiza
Rangel de; WALD, Arnoldo. Agências reguladoras. In: Revista de Informação Legislativa,
Brasília 36(141): p. 143-171, janeiro/março 1999, p. 151.[265]O subsistema jurídico apresenta-se como um “conjunto de regras, normas, princípios,
finalidades e pressupostos adstritos a um dado setor da vida humana” (MARQUES NETO, Floriano
Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. p. 84. In: SUNDFELD, Carlos Ari
(coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 72-98).
[266]Agência Municipal de Desenvolvimento, criada pela Lei Municipal nº 1.565, de 30/12/1996,
de Niterói, com o intuito de formulação de políticas de desenvolvimento econômico-social do
Município.
[267]Agência Municipal de Serviços de Saneamento de Cuiabá (AMSS), criada pela Lei
Complementar nº41, de 23/12/1997. Embora tivesse caráter operacional, por ter reassumido os
serviços de água e esgoto de Cuiabá antes exercidos pela Companhia de Saneamento do Estado, o
fim que motivou sua criação como agência, substituindo a anterior Secretaria de Saneamento, foi o de
regular e controlar as delegações para prestação dos serviços públicos de saneamento no município
de Cuiabá.
[268]Comissão de Serviços Públicos de Energia, criada pela Lei Complementar nº 833, de 17 de
outubro de 1997, do Estado de São Paulo, e inaugurada em 14 de abril de 1998 para exercer funções
de regulação dos serviços concedidos pelo poder concedente estadual com funções delegadas da
Agência Nacional do Petróleo ou da Agência Nacional de Energia Elétrica, mediante convênios.
[269]Para uma exposição sobre as vantagens do modelo multissetorial das agências estaduais, vide:
CONFORTO, Gloria. Descentralização e regulação de gestão dos serviços públicos. Revista de
Administração Pública. Rio de Janeiro, FGV, 32(1):27-40, jan/fev 1998.
[270]Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro (ASEP-
RJ), criada pela Lei Estadual nº 2.686, de 12/02/1997, cabendo-lhe o exercício do Poder Regulador
sobre as concessões e permissões de serviços públicos nas quais o Estado do Rio de Janeiro figure,
por disposição legal ou pactual, como Poder Concedente ou Permitente.
[271]Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul
(Agergs), criada pela Lei Estadual nº 10.931, de 09/01/1997, alterada pela Lei 11.292, de
23/12/1998, onde consta expressa comunicação à Assembléia Legislativa do teor de audiência
pública sobre avaliação dos indicadores de qualidade dos serviços e de pesquisa de opinião (art.14,
§1o).
[272]Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará (ARCE), criada pela
Lei nº 12.786, de 30/12/1997, destina-se à direção, regulação e fiscalização dos serviços públicos
delegados no Estado (art. 3o da Lei estadual nº12.786).
[273]Agência Estadual de Regulação e Controle de Serviços Públicos (ARCON), criada pela Lei
estadual nº 6.099, de 30/12/1997, cuja função é de regular e controlar a prestação dos serviços
públicos cuja exploração tenha sido delegada a terceiros (art. 1o da Lei 6.099/97).
[274]Agência Reguladora de Serviços Públicos do Rio Grande do Norte (ARSEP), criada pela Lei
estadual nº 7.758, de 09/12/1999, mediante transformação da Agência Reguladora de Serviços
Públicos do Estado do Rio Grande do Norte (ASEP-RN), criada pela Lei nº 7.463, de 02/03/1999,
com finalidade de regular, controlar e fiscalizar os serviços públicos delegados (art. 2o da Lei
7.758/99).
[275]Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transporte e Comunicações
da Bahia (AGERBA), criada pela Lei estadual nº 7.314, de 19/05/1998.
[276]Os convênios são acordos entre entes públicos ou entre estes e privados para consecução de
objetivos comuns dentro de competências institucionais comuns para o alcance de resultado
comum em um ambiente de mútua colaboração entre os partícipes. Conferir: DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. Concessão, permissão, franquia,
terceirização e outras formas. 3a ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 177-179. Assim, os convênios
diferenciam-se dos contratos pelos aspectos: a)estrutural, que se refere ao conteúdo da vontade
expressa pelas partes. Nos contratos, as partes visam a objetivo diverso, no acordo, ambas pretende
alcançar o mesmo fim; b) funcional, pois ligado ao interesse que se pretende satisfazer. No contrato,
as partes compõem seus interesses; no acordo, elas os unificam por serem comuns; c) teleológico,
que diz respeito à satisfação específica do interesse público. O contrato é finalístico. A
Administração Pública é uma das partes, que obtém a satisfação do interesse público mediante a
prestação da outra parte. O acordo é instrumental, pois o atingimento do interesse público se dá pela
via da cooperação entre entidades públicas; d) patrimonial, referente à transferência econômica, que
está presente nos contratos e é estranha ao acordo de natureza pública. Nestes últimos, os recursos
continuam afetados ao interesse público que os motivou.
[277]Lei 9.427, de 26/12/1996, art. 20, caput. O mesmo ocorre com o setor do petróleo, em que a
Lei 9.478, de 06/08/1997 prevê, no seu art. 8o, VII e XV a possibilidade de fiscalização das
atividades integrantes e a aplicação de sanções por Estados ou pelo Distrito Federal mediante
convênio. De fato, a Comissão de Serviços Públicos de Energia – CSPE, criada pela Lei
Complementar 833/97, no Estado de São Paulo, tem competências no setor de eletricidade, por
delegação da ANEEL, no setor de petróleo e gás, por delegação da ANP, e no setor de gás
canalizado, como longa manus estadual, que é o poder concedente deste serviço (art. 25, §2o da
CF/88). A lei brasileira de telecomunicações não abre tal possibilidade.
[278]MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Arnoldo. Agências reguladoras. In: Revista de
Informação Legislativa, Brasília 36(141): p. 143-171, janeiro/março 1999, p. 145.
[279]PARKER, Reginald. Administrative Law. Indianápolis: The Bobbs-Merrill Company, 1952, p.
95.
[280]“Independência é uma expressão certamente exagerada. No mundo jurídico, preferimos falar em
autonomia. Mas garantir a independência é fazer uma afirmação retórica com o objetivo de acumular
o desejo de que a agência seja ente autônomo em relação à Administração Pública, que atue de
maneira imparcial e não flutue sua orientação de acordo com as oscilações próprias do Poder
Executivo, por força até do sistema democrático.” (SUNDFELD, Carlos Ari. Agências reguladoras
e os novos valores e conflitos, p. 1296. In: Anais da XVII Conferência Nacional dos Advogados.
Justiça: realidade e utopia. Vol. II, Rio de Janeiro: Ordem dos Advogados do Brasil, 1999, p.
1291-1297).
[281]MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Arnoldo. Agências reguladoras. In: Revista de
Informação Legislativa, Brasília 36(141): p. 143-171, janeiro/março 1999, p. 146.
[282]Prezando pela modicidade das tarifas como a necessária ponderação entre todos os interesses
em jogo, inclusive o dos consumidores potenciais na ampliação da área de prestação do serviço e
contra o que chama de populismo regulatório, vide: MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova
regulação estatal e as agências independentes. p. 86: nota 38. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.).
Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 72-98.
[283]A radicalização da transparência e da publicidade da atividade regulatória é a forma
existente de fazer frente à tendência de captura da agência pelos regulados. Vide: Ibid., p. 89.
[284]Entendendo a estrutura organizacional das agências como fortes indicadores da autonomia do
órgão regulador, vide: PECI, Alketa; CAVALCANTI, Bianor Scelza. Reflexões sobre a autonomia
do órgão regulador: análise das agências reguladoras estaduais. p. 106. In: Revista de
Administração Pública, vol. 34, nº 5, set/out de 2000, p. 99-118.
[285]“Quando reconheço ser constitucionalmente viável que elas [as agências reguladoras]
desfrutem de um tal poder [poder normativo], de modo algum estou sugerindo que elas produzam
“regulamentos autônomos” ou coisa parecida, pois todas as suas competências devem ter base legal–
mesmo porque só a lei pode criá-las, conferindo-lhes (ou não) poder normativo [§] A
constitucionalidade da lei atributiva depende de o legislador haver estabelecido standards
suficientes, pois do contrário haveria delegação pura e simples de função legislativa” (SUNDFELD,
Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras, p. 27. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.).
Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 17-38).
[286]A independência proposta “deve servir para que o órgão regulador seja um instrumento de
política governamental, e não um instrumento de política de um governo” (MARQUES NETO,
Floriano Azevedo. Op. cit., p. 87).
[287]MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Arnoldo. Agências reguladoras. In: Revista de
Informação Legislativa, Brasília 36(141): p. 143-171, janeiro/março 1999, p. 146.
[288]A previsão expressa da referida proteção estava contida no art. 26, caput, da Lei Geral de
Telecomunicações (Lei 9.472/97), mas foi revogado pela Lei 9.986, de 18 de julho de 2000. Para o
caso da ANEEL, a Lei 9.427/96 prevê a nomeação compartilhada dos diretores para mandatos não
coincidentes, não os protejendo expressamente da demissão ad nutum. Sobre a fragilidade, no
Brasil, da proteção do mandato com base em decisões do Supremo Tribunal Federal, vide: SILVA,
Fernando Quadros da. Agências reguladoras: a sua independência e o princípio do Estado
Democrático de Direito. Curitiba: Juruá, 2003, p. 130-134.
[289]A Lei Geral de Telecomunicações proíbe, no seu art.29, que o conselheiro tenha interesse
significativo, direto ou indireto, em empresa relacionada com telecomunicações. Além disso, o
conselheiro da ANATEL não pode representar qualquer pessoa ou interesse perante a Agência no
prazo de um ano após ter ocupado o cargo (art.30).
[290]Os diretores das agências não devem ocupar outras funções públicas ou privadas. O caso da
Asep (Agência Reguladora dos Serviços Públicos Concedidos) do Rio de Janeiro exemplifica o
comprometimento que o modelo de autonomia das agências procura evitar. Cf. PECI, Alketa;
CAVALCANTI, Bianor Scelza. Reflexões sobre a autonomia do órgão regulador: análise das
agências reguladoras estaduais. p. 112. In: Revista de Administração Pública, vol.34, nº.5, set/out
de 2000, p. 99-118.
[291]Defendendo a tese de pagamento aos ex-dirigentes das agências por período mínimo de 12
meses após o fim do mandato para indenizá-los da restrição do direito individual de trabalhar,
vide: MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Op. cit., p. 85-86: nota 37.
[292]ADIn1949-0/RS, relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, por maioria suspendeu
liminarmente a eficácia do art.8o, da Lei 10.931, de 09/01/1997: “Art. 8o O Conselheiro só poderá
ser destituído, no curso do seu mandato, por decisão da Assembléia Legislativa”.
[293]A independência de objetivos da ANEEL é ampliada mediante um contrato de gestão negociado
e celebrado entre a Diretoria e o Poder Executivo, como instrumento de controle e avaliação de
desempenho. (art. 7o, da Lei 9.427/96). Tal previsão não existe para o setor de telecomunicações
brasileiro.
[294]O Conselho de Auto-Regulamentação Publicitária é um exemplo vivo de auto-regulação.
Apresenta-se como organização não-governamental – sociedade civil sem fins lucrativos –, fundada
em 5 de maio de 1980, constituída por entidades representativas das agências de publicidade, dos
veículos de comunicação, de anunciantes e de todas as demais entidades que aderirem ao Código
Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária e se comprometerem a seguir as decisões do
Conselho de Ética e do Conselho Superior do Conar (art.9o do Estatuto Social do Conar), tendo por
objetivos sociais, dentre outros, zelar pela comunicação comercial, promover a liberdade de
expressão publicitária e a defesa das prerrogativas constitucionais da propaganda comercial (art.
5º, I e VI do Estatuto Social do Conar). O desrespeito de suas recomendações dá ensejo a
advertências, censuras públicas, suspensão ou eliminação do quadro social (art.15 do Estatuto
Social do Conar).
[295]GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3aed., São Paulo: Malheiros,
2000, p. 95.
[296]A escassa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro sobre o tema aponta a
exigência de natureza jurídica de direito público para o exercício de poder de polícia. A
Representação nº 1.169/DF – relator Min. Soares Muñoz, j.08/08/1984 (RTJ 111/87) – apresenta os
conselhos federais de fiscalização de profissionais liberais como autarquias corporativas. O
Mandado de Segurança nº 22.643-9/SC – relator Min. Moreira Alves, DJ 04.12.1998, Ementário
nº1934-01 – determina a submissão dos Conselhos Regionais de Medicina, como autarquias, à
prestação de contas ao TCU.
[297]Floriano Marques utiliza o termo regulação de caráter público para diferenciar da
autorregulação. Conferir: MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Op. cit., p. 83.
	Copyright
	DEDICATÓRIA
	AGRADECIMENTOS
	OBRAS DO AUTOR
	Sumário
	Parte I
	Introdução ao Direito regulatório
	1 Estado, Poder e Direito público
	2 Pressupostos teóricos do Estado Regulador
	3 Teoria Jurídica Regulatória
	4 Ordenamento jurídico dinâmico
	5 Modernização do direito administrativo
	Parte II Fundamentos de Direito regulatório
	1 Direito Regulatório e Estado regulador
	2 Regulação: objeto de estudo do direito regulatório
	3 Regulação no brasil
	Bibliografia
	SOBRE O AUTOR
	ABOUT THE AUTHOR
	NOTAS