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ÍNDICE 
J. J. Gomes Canotilho 
O direito constitucional como ciência de direcção- o núcleo 
essencial de prestações sociais ou a localização incerta da socia-
lidade (contributo para a reabilitação da força normativa da 
"constituição social")............................................................... 11 
§ I" Retrospectiva .............................................................................. li 
I A análise estrutural da posição jurídico-prestacional....... 11 
li Os direitos sociais e os "cam<:Jlcões normativos".............. 12 
III - O direito é política, o direito é economia........................ 13 
IV O local incerto da socialidade ......................................... 13 
V A "governance" do terceiro capitalismo e a constituição social 18 
I. Colocação do problema............................................... 18 
2. Os pressupostos económico-financeiros do Estado Social.. 19 
3. O Estado Social como instrumento da inclusão social 20 
§ 2" Desafios metódicos e metodológicos à sustentabilidade norma-
tiva do Estado Social........................................................ 22 
- A direcção através do direito............................................. 23 
TI - Refracções metódico-metodológicas................................. 25 
1. A determinação dos níveis essenciais de prestações 
sociais.......................................................................... 25 
J. J. Gomes Canotilho 
O direito dos pobres no activismo judiciário ............................ 33 
Érica Paula Barcha Correia 
A relação homoafetiva e o direito de seguridade social -uma lei-
tura a partir dos direitos fundamentais......................................... 37 
5 
Introdução .................................................................................... 37 
A proteção jurídica à relação homoaFetiva à luz da Consti-
tuição Federal......................................................................... 3 7 
1. O direito como regulador das relações sociais- neces-
sidade de dinamismo e evolução- a parceria civil entre 
pessoas do mesmo sexo................................................ 38 
2. O princípio constitucional da igualdade - proibição 
constitucional de discriminação em razão do sexo- ado-
ção de igual tratamento por parte da Administração Pú-
blica............................................................................. 38 
3. A proteção especial do Estado à Família e o reconheci-
mento, para fins previdenciários, de união estável entre 
homossexuais............................................................... 40 
II - A proteção do sistema de seguridade social em casos de 
união homoafetiva .................................................................. 40 
1. O direito à Previdência Social como direito fundamental. 40 
1.1. A Previdência Social no plano infraconstitucional 
-Lei n. 8.213/91 ................................................. 40 
1.2. A Instrução Normativa n. 25/2000 do INSS e a 
dificuldade prática de sua aplicação...................... 41 
1.3. A concessão do beneFício previdenciário salário-
-maternidade para o segurado adotante................. 43 
2. O direito à saúde como direito fundamental................ 45 
III - A força normativa da Constituição Federal......................... 51 
Flávia Piovesan 
Justiciabilidade dos direitos sociais e econômicos: desafios e pers-
pectivas........................................................................................ 53 
Introdução........................................................................53 
li Proteção dos direitos sociais e econômicos na Constitui-
ção brasileira de 1988 ..................................................... 53 
III - Justiciabiliclade dos direitos sociais e econômicos nas Cor-
tes brasileiras.................................................................... 57 
1. Casos relativos ao direito à saúde................................... 58 
6 
7 
7 
1 .I. Casos relativos ao fornecimento de medicamentos e 
ao acesso à assistência médico-hospitalar............. 58 
1.2. Casos relativos a tratamento diferenciado............ 60 
1.3. Casos relativos à responsabilidade por dano à saú-
de e ao alcance de contratos de seguros de saúde 61 
2. Casos relativos ao direito à educação............................. 62 
2.1. Casos relativos ao ensino Fundamental................. 62 
2.2. Casos relativos à matrícula em instituições de en-
sino superior e à cobrança de mensalidades esco-
lares...................................................................... 63 
IV - Justiciabilidade dos direitos sociais e econômicos nas 
Cortes brasileiras: desafios e perspectivas........................ 64 
Ingo Wolfgang Sarlet 
Segurança social, dignidade da pessoa humana e proibição de re-
trocesso: revisitando o problema da proteção dos direitos funda-
mentais sociais............................................................................. 71 
I Considerações introdutórias ............................................ 71 
II Fundamentação e conteúdo da assim chamada proibição 
de retrocesso na ordem jurídico-constitucional brasileira. 74 
1. Aspectos terminológicos e conceituais: em busca de 
um consenso possível .................................. ................ 7 4 
2. Elementos para uma Fundamentação jurídico-consti-
tucional de uma proibição de retrocesso, especialmen-
te em matéria de direitos sociais.................................. 82 
III - Parâmetros para aferição do alcance do princípio da proi-
bição de retrocesso em matéria de direitos sociais, com 
destague para a dignidade da pessoa humana e o assim 
chamado "mínimo existencial".......................................... 93 
!V - Considerações finais ........................................................ 106 
Marcus Orione Gonçalves Correia 
Interpretação dos direitos fundamentais sociais, solidariedade e 
consciência de classe .................................................................... 111 
- Introdução ........................................................................ 111 
7 
li - Vícios de interpretação em matéria de direitos sociais ..... 114 
Ili - Algumas soluções propostas ............................................. 125 
A) Direitos sociais e consciência de classe .......................................... 126 
B) O direito social na lógica da intensificação da solidariedade - en-
quanto espaço para a consolidação da consciência da classe dos que 
vivem do trabalho ........................................................................... 139 
C) A interpretação e a aplicação do direito como indissociáveis de seu 
aspecto científico- uma demonstração a partir dos direitos sociais. 
A questão central do valor social do trabalho ................................. 142 
D) O princípio da igualdade como técnica de efetivação dos direitos 
sociais- um elemento capital na consolidação de uma tática ...... 150 
D.l) Introdução - a igualdade como postulado indissociável da 
solidariedade ......................................................................... !50 
0.2) A isonomia como um dos elementos basilares das teorias da 
justiça .................................................................................... !54 
0.3) A igualdade como técnica para otimização de direitos sociais .. 158 
I. No direito civil.. ................................................................. 160 
2. No direito processual civil ................................................. 162 
3. Nos direitos sociais, em geral, e mais especificamente nos 
direitos do trabalho e previdenciário ..................................... 163 
Walter Claudius Rothenburg, João Luiz Moraes Rosa, 
Thaís de Figueiredo Federighi, Ana Paula Magenis Pereira, 
Camila Galvão Tourinho 
Assistência e previdência social em conexão com os direitos fun-
damentais: análise de casos .......................................................... 173 
1. Introdução ...................................................................................... 173 
2. Capacidade de trabalho parcial e incapacidade econômica total em 
relação à assistência social.. ............................................................ 175 
3. Como aferir a carência econômica nos beneFícios assistenciais: re-
latividade do art. 20, § 32 , da Lei n. 8. 742/93 (Lei Orgânica de As-
sistência Social) .............................................................................. 182 
4. Um salário mínimo é igual a um salário mínimo: a possibilidade de 
cumulação do benefício assistencial no Estatuto do Idoso (a analo-
gia do art. 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741/2003) .................. 188 
8 
4 
5 
6 
J 
S. Conversão entre benefícios previdenciários e assistenciais indepen-
dentemente de pedido: tutela jurisdicional efetiva ......................... 192 
6. Menor sob guarda como dependente de segurado da Previdência 
Social ..................................................................................... 198 
7. A educação não morre nunca: o afastamento do limite de 21 anos 
para a pensão por morte ................................................................. 202 
S. A plebeia das provas: comprovação de tempo de trabalho exclusiva-
mente por testemunhas, especialmente para o trabalhador rural.. .. 21 O 
9. Os casamentos resistem, mas resiste a pensão por morte? .............. 213 
9 
O DIREITO CONSTITUCIONAL COMO 
CIÊNCIA DE DIRECÇÃO- O NÚCLEO ESSENCIAL 
DE PHESTAÇÕES SOCIAIS OU A LOCALIZAÇÃO 
INCERTA DA SOCIALIDADE (CONTHIBUTO 
PAHAA REABILITAÇÃO DA FORÇA NORMATIVA 
DA "CONSTITUIÇÃO SOCIAL") 
J. J. Gomes Canotilho 4 
Retrospectiva 
I-A análise estrutural da posição jurídico-prestacional 
Ao fazermos o trabalho de casa para elaborar esta intervenção, resol-
vemos interrogar-nos sobre o acerto teórico e dogmático das nossas ante-
riores incursões pelo tema da "socialidade estatal" e pela "constituição dos 
direitos econômicos, sociais e culturais". Temos de confessar que o resul-
tado, em termos práticos, não é animador. Resolvemos, por isso, revisitar 
o tema, desde logo porque se assiste a inquietantes regressões, nos planos 
doutrinário, metodológico e jurisprudencial, quanto à concretização dos 
princípios da socialidade nos estados de direito democráticos 1• Vejamos, 
per suma capita, as nossas anteriores posições sobre o problema. Em tra-
balho intitulado "Tomemos a sério os direitos econômicos, sociais e cultu-
rais"2, procuramos fazer um estudo analítico-estrutural sobre a "posição 
*Professor Catedrático cla Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. 
1 Veja-se numa incisiva discussão do problema no trabalho co\ectivo coordenado por l'vi. Bovcro, 
Quale LiberM. Dizionario m[nimo contra i fa]si libcrali, Roma-Bari, Laterza, !."!OO+. 
~Publicado inicialmente no número especial do Boletim da Faculdade dt! Direito de Coimbm- Estu-
dos em Homem1gem ao Prol: Doutor Antônio de Arruda Fcrrcr Correia, 1988, c rcpublicado no 
nosso livro Estudos sobre direito.rjimdameutais, Coimbra, 200.'J, p . .'J5 c s. 
11 
jurídico-prestacional". O nosso objectivo era recortar uma posição jurídico-
-prestacio11al com a mesma densidade jurídico-subjectiva dos direitos de 
defesa. No entanto, e embora tenha sido reconhecido que o Estado, os 
poderes públicos e o legislador estão vinculados a proteger e a garantir 
prestações existenciais,a doutrina e a jurisprudência abraçaram uma posi-
ção cada vez mais conservadora: (i) as prestações existenciais partem do 
mínimo para uma existência minimamente condigna; (ii) são consideradas 
mais como dimensões de direitos, liberdades e garantias (direito à vida, 
direito ao desenvolvimento da personalidade, direito ou princípio da digni-
dade da pessoa humana) do que como elementos constitutivos de direitos 
sociais; e (iii) a posição jurídico-prestacional assenta primariamente em 
deveres objectivos, ]Jrima facie do Estado, e não em direitos subjectivos 
prestacionais derivados directamente da constituição. 
Tal como se poderá ver na retórica argumentativa do Tribunal Cons-
titucional Português no caso referente ao rendimento social de inserção (Ac. 
590/02), a jurisprudência reconduz o direito ao rendimento social de inser-
ção à ideia de "conteúdo mínimo do direito a um mínimo de existência 
condigna" e acaba por colocar entre parênteses os próprios direitos econó-
micos, sociais e culturais3• A metódica jurisprudencial tende a transformar-se 
em uma metodologia funcional de obtenção de vencimento decisório. 
II- Os direitos sociais e os "camaleões normativos" 
Voltamos ao tema quase dez anos depois em trabalho intitulado "Me-
todologia 'fuzzy' e 'camaleões normativos' na problemática actual dos direi-
tos económicos, sociais e culturais"4• Em tal estudo procuramos problema-
tizar a dependência legal dos direitos constitucionais sociais tendo em 
conta a "reserva de coFres financeiros". De certo modo, a nossa perspectiva 
dirigia-se no sentido de salvar a dimensão normativa da socialidade me-
diante dois esquemas: (i) procurar novas vias para a "des-introversão" da 
socialidade estatal; e (ii) distinguir entre direitos coustiUtcionais sociais e 
políticas públicas de realização de direitos sociais. A linha ideológica de 
fundo poderia ser resumida da seguinte forma: o carácter dirigente da 
~ V~ja-se a crítica desse acórdilo em Jorge Reis Nm•ais, Os pril1cípios constituciomús estrutunmfes da 
RejJiíblica Portuguem, Coimbra, ~00·~. p. 67. 
I Este trabalho foi preparm.lo para um colóquio em Madrid, promovido pela Universidade Carlos 
Ill, sobre Deredws econômicos, .wcialeseculturolt!.l', em B~/26 de abril de 1996. Está também publicado 
em Estudo sobre direitosfimdamenflús, cit., p. 93 s. 
12 
constituição social não significa a optimização directa e já dos direitos so~ 
ciais, antes postula a graduabilidade de realização destes direitos. Gradua~ 
bilidade não signiFica, porém, reversibilidade social. 
O problema desta posição é que ela foi rapidamente ultrapassada pela 
chamada "crise do Estado Social" e pelo triunfo esmagador do globalismo 
neoliberal. Em causa está não apenas a graduabilidade, mas também a 
reversibilidade das posições sociais. 
III- O direito é política, o direito é economia 
Quase na mesma altura do trabalho anterior, iniciamos a aprofundar 
as nossas dúvidas sobre o tom e o do1n do nosso discurso 5• Começou a 
ganhar centralidade metódica aquilo a que chamamos paradoxia da autos~ 
sujiciê11cia das normas jurídico-constitucionais, sobretudo o mperdiscHrso 
social em torno dos direitos fundamentais. 
Tratava-se, como é óbvio, de uma proposta de leitura crítica da "consti-
tuição dirigente social". As críticas dirigidas por quadrantes culturais opostos 
~pelos cultores da sociologia crítica e pelos adeptos da constituição, quadro 
rebelde a programas constitucionalizados -levaram-nos a considerar que as 
"políticas constitucionalizadas fecharam a comunicação com o direito respon-
srivcl expresso na criação jurídica por meio de pactos e de concertação social, 
quer com o direito refle.~:ivo gerado na "rua", no "asfalto", no "emprego parale-
lo", na "economia subterrânea". Em boa medida, a socialidade constitucional 
dirigente estava colocada sob a pressão de dois antinormativismos: o das so-
ciologias críticas e o dos teóricos liberais. O compromisso constitucional 
possível para manter a força normativa da constituição social passava, a nosso 
ver, por uma leitura mais pós-positivista da socialidade estatal. 
IV- O local incerto da socialidade 
Voltamos recentemente ao tema dos direitos sociais e a socialida-
de estatal6 e procuramos fazer o ponto da situação quanto à constituição 
i; Cfr., precisamente, o trabalho "O tom c o dom na teoriajurfdico-constitucional dos direitos funda-
mentais", in Estudos subn direitus.fillulmnwtaú, cit., p. 115 s. O texto inicial foi lido no Colôquio ln-
ternacirmal de Direito Crm.rtitucimllll realizado em Recife (~2/~H de agosto de 1996). 
r. Cfr. o trabalho de 2006, .m mws de Cmr.>tituirllo da Hejlli/Jlica: a sedimentaçllo dos direitos funda-
13 
portuguesa de direitos sociais. Os tópicos que salientamos foram os 
seguintes: 
1) C01IIiu1tação da crítica ideológica à "carta de direitos sociais" 
A carta constitucional de direitos sociais não é mais do que um con-
junto de preceitos sem determinabi\idade aplicativa, impositivos de políti-
cas públicas caracterizada pela mistura de "keynesismo económico" e de 
"humanitarismo socializante". 
2) C0111estação do arquétipo ant-ropológico 
A dimensão estruturante da socialidade andava ligada (e ainda se 
mantém) a uma coucepçüo maropolágica complexa, cujo centro é o indivíduo 
como pessoa, como cidadão e como trabalhador. Esta "trindade antropoló-
gica", por mais ontologicamente radicada que seja, vê-se confrontada com 
quatro deslocações contextualizadoras: (i) acentuação da dignidade da 
pessoa como princípio fundante da sociedade, mas simultaneamente 
dcssubstantizador da autonomia jurídico-constitucional dos direitos sociais; 
(ii) desmbjectivizaçüo regulatária conducente à substituição da cidadania 
social pela cidadania do consumidor; (iii) dessolidarizaçào liberal empresarial 
relativLimente aos encargos sociais; e (iv) crítica da eficácia e eficiência dos 
serviços públicos sociais pelas correntes económico-reguladoras da boa 
govemaçüo. 
Não colocaremos o discurso no plano do ideologismo, hoje obsessivo 
nos quadrantes liberais que procuram um "revisionismo" sem Fronteiras de 
Forma a purificar as "constituições" por meio da expulsão dos direitos eco-
nómicos, sociais e culturais. Interessa-nos mais a desconstrução do arqué-
tipo antropológico. Comecemos pela hipertrofia da dignidade da ]Jessoa 
huma11a. 
Aparentemente, o recurso à dignidade da pessoa humana como prin-
cípio ontoFenomenológico Fundante da dignidade social da pessoa humana 
nada teria de problemático. O desenvolvimento da personalidade ancorado 
na dignidade da pessoa ainda é o fundL!mento mais inquestionável das 
prestações sociais a cargo do Estado. \VIas o "teste dóxico" de jurisprudên-
cia constitucional portuguesa aponta para o "esvaziamento solidarístico" 
desta estratégia discursiva do Tribunal Português. O leading case é o Acór-
dão n. 509/2002 sobre o rendimento de inserção social que veio alterar o 
mentais c o local incl!rto da Hocialidadc {texto inêdito), embora com leitura em Coimbra (Curso de 
Direi los Humanos) c em Sllo Paulo {Curso de Direito Social). 
14 
anterior regime do rendimento mínimo garantido. O cerne argumentativo 
do Tribunal acabou por ser o da conformidade ou não do regime legislativo 
definidor do subsídio de inserção social com o princípio jurídico-constitu-
cional fundante da dignidade da pessoa humana. Este princípio postularia 
sempre um agasalho prestacional assegurador de uma existência minima-
mente condigna. A dignidade da pessoa só seria afectada se o regime jurí-
dico-legislativo não garantisse os "mínimos" da dignidade. O problema é 
que a estratégia discursiva do Tribunal, sob a aparente solidez da dignidade 
da pessoa humana, acaba por proceder à redução eidética da socialidade, 
colocando entre parênteses os direitos econômicos, sociais e culturais. Em 
toda a sua radicalidade, a orientação do Tribunalconduziria a este resulta-
do desolador: não há direitos sociais autonomamente recortados, mas re-
fracções sociais da dignidade da pessoa humana aferidas pelos stcmdards 
mínimos da existência. 
A segunda deslocação da socialidade remete-nos para a problemática 
da dessHhjectivação regulatória. De uma forma ou de outra. os figurinos do 
"sen,ice p11hlique'', à francesa, e do "Daseinsvorsorge", à alemã, justificavam 
a existência de serviços garantidores de cidadania social e econômica 
quanto aos bens públicos essenciais. Subjacente à missão do Estado Social, 
estava a ideia dos "bens sociais" (saúde, ensino, segurança, trabalho) como 
bens públicos que só excepcionalmente podiam ser prosseguidos por priva-
dos. A convergência das políticas liberalizadoras (globais e europeias) e 
privatizadoras juntamente com a atribuição a entidades independentes da 
competência regulatória conduzem a uma rotação de 360 graus na qualifi-
cação desses bens. Agora são bens privados que só excepcionalmente devem 
ser prosseguidos por serviços públicos. A socialidade estatal é um lugar 
incerto. Por um lado, a ideia de serviços públicos de interesse econômico 
geral é uma fórmula de manutenção do acesso a bens essenciais (energia, 
água, telecomunicações) não já na qualidade de cidaclüo social, mas sim na 
qualidade de 11tente ou de consumidor. É possível que, em termos de efi-
cácia e eficiência, o "novo modelo" seja mais transparente e racional, mas 
não é líquido que lá onde falha o mercado o Estado Social possa ser subs-
tituído por um conglomerado de serviços privados aqui e ali sensíveis às 
responsabilidades sociais. Isto nos conduz ao terceiro teste da socialidade. 
Quem estiver atento às tendências políticas e econômicas neoliberais 
facilmente compreenderá que o mercado de serviços tende a preencher o 
espaço social em domínios tão sensíveis como hospitais, estabelecimentos 
de ensino, sistemas de segurança social. A actual pressão no sentido de 
transformar os serviços públicos em indústrias de sen1iços não deve neces-
15 
sariamente ser remetida para o campo dos malefícios econômicos do neo-
liberalismo. Daremos dois exemplos, um relacionado ao direito à saúde e 
o outro, ao direito ao ensino. 
A Lei Constitucional n. 1/97 (4.!!. Revisão) acrescentou ao art. 642 
(direito à saúde) em novo inciso onde se estabelece: 
i\rL 64!!, n. 3 "Para assegurar o direito il saúde incumbe prioritariamente 
ao Estado: 
( .. ) 
d)- Disciplinur e fisculizar as formas empresariais c privadas da medi-
cina, articulando-as com o senriço nacional de smíde, por Forma a assegu-
rar, nas instituições de saúde públicas c privadas, mlequl/[los padnles de 
ejiciê11cia e qualidade". (griro nosso) 
Esse inciso consagra a expressa valorização constitucional dos padrões 
de eficiência e qualidade que, além de estar em consonância com as dispo-
sições da União Europeia nas quais se estabelece como objcctivo a garantia 
de um uível elevado ele protecção da saúde humana, sugere o novo contexto 
do princípio ela ecoJZomicidade na prestação de senriços públicos. Ademais, 
aponta para diferentes esquemas organizativos do serviço público de saúde 
como gestão empresarial c regime convencional e para sistemas específicos 
de monitorização c controlo dos respectivos serviços. Por sua vez, o elevado 
nível de protecção pressupõe a e .. Ycelêucia e a govemação clínica ("clinicai 
governance") como veículo de qualidade clínica e como instrumento de 
excelência assistencial. A progressiva especificação de padrões de qualidade, 
recortados em termos de gestão, regulação, procedimento e controlo, acaba 
por ter incidência materialmente positiva nos direitos dos doentes (direito à 
autonomia e informação, liberdade de escolha, direito à equidade no acesso, 
direito a tratamento em prazo clinicamente razoável com gestão racional e 
eficiente ajuste das listas de espera, direito à participação democrática dos 
doentes ou associações de doentes na definição de escalas de prioridades e 
sua definição de períodos de espera clinicamente aceitáveis). Devemos ter 
serenidade bastante para reconhecer que a optimização dos direitos sociais 
não deriva só ou primordialmente da proclamação exaustiva do texto cons-
titucional, mas da "good governance" dos recursos públicos e privados 
afectados ao sistema de saúde. 
O segundo exemplo relaciona-se com o direito ao ensino. O paradig-
ma constitucional português do ensino assenta na centralidade de uma rede 
de estabelecimentos públicos de ensino. fvlas a ideia de rede passou a ser 
interpretada por alguns sectores como rede de estabelecimentos de ensino, 
16 
abrangente do ensino particular e cooperativo, em que é reconhecido a 
todos os estabelecimentos de ensino uma dimensão pública. O ensino é, 
em todos os sectores- público, privado e cooperativo-, um sen,iço ptíH 
blico. É óbvio que essa interpretação só estará em conformidade com a 
Constituição se ela não implicar a neutralização do imperativo constitucio-
nal de criação da rede de estabelecimentos públicos estatais de ensino 
público, pois é essa a matriz republica1la de ensino constitucionalmente 
consagrado. Vale a pena, porém, aprofundar as deslocações normativas de 
sentido insinuadas pelo conceito de rede, ampliada de serviço público de 
ensino. Ao incorporar-se na rede, o ensino particular e cooperativo procu-
ra, directa ou indirectamente, fomentar esquemas de concorrência entre 
os vários estabelecimentos de ensino à qual não é alheia a ideia de marhe-
t.iug comercial. Esta concorrência seria, de resto, um factor decisivo para 
aumentar a eficiência e a rentabilidade do ensino público, pois ela permi-
tiria que os utentes directos do serviço- as famílias- se convertessem 
em árbitros do mercado de emino por meio do exercício do direito à escolha 
de escola. Mais do que isso, ainda. A concepção jacobina de ensino, tradu-
zida na unicidade e uniformidade da oferta escolar, seria substituída por 
um sistema plural marcado pela flexibilidade do sistema ed11catiro mais apto 
para a concretização do livre desenvolvimertto dos jovens (combatendo-se, 
inclusive, de forma mais eficaz, os Fenômenos de abandono e de insatisfa-
ção escolar). Por último, o esquema em concorrência serviria de esteio à 
própria relegitimação do sistema de ensino mediante os mecanismos de 
avaliação c coJltrolo ex/emas indispensáveis à promoção de qualidade e à 
eFicácia de toda a rede de estabelecimentos de ensino. É bom de ver que 
o núcleo central das novas propostas se reconduz à transformação de todo 
o sistema de ensino em uma empresa ed11cacioual, centrada em problemas 
da utilização racional dos recursos e da gestão da qualidade. A teleologia 
intrínseca da liberdade de aprender e de ensinar pela escola pública dá 
lugar a uma outra compreensão finalística. O direito à escola é o direito à 
aprendizagem das lcges art.is de uma profissão inserida no mercado de tra-
balho. Em termos mais analíticos, dir-se-ia que o direito à escola é (i) o 
direito à obtenção de meios para estudar; (ii) o direito à aprendizagem das 
leis da profissão; e (iii) o direito a resultados formativos em concorrência 
com as exigências da procura e da oferta do mercado de trabalho para jovens. 
O actual confronto de modelos - a ('universidade pública republicana" e 
a "universidade privada livre"- demonstra, com e.xuberância, que também 
nesse domínio a socialidade estatal já não é o que era, embora continuemos 
fiéis à bondade da escola pública republicana, livre, igual e laica. 
17 
V-A "governance" do terceiro capitalismo e a 
constituição social 
Como o título em epígraFe, redigimos um trabalho que se destinava 
a ser discutido em São Paulo em setembro de 2009. Por motivos pessoais, 
não nos foi possível colocar a sua discussão no espaço público. Como ver-
-se-á, o campo da análise retoma alguns passos dos itinerários anteriores, 
mas procura tambémquestionar o modelo de acção social universal insinu-
ado pela "governance" do terceiro capitalismo. 
1. Colocação do problema 
Em substituição do Estado Social constitucionalmente conformado 
propõe-se - umas vezes de forma sub-reptícia, outras vezes em termos 
abertamente frontais - que o terceiro capitalismo com a sua sociedade 
aberta conduz necessariamente a um corolário lógico: a empresa privada, 
a actuar no mundo global, será o único sujeito capaz de responder a um 
modelo de acção social univcrsaF. A demonstração dessa tese é Feita de 
diversos modos e presta-se a várias abordagens consoante a localização dos 
problemas. Por uma questão de economia discursiva, partiremos aqui das 
seguintes proposições: 
( l) o Estado Social é o tipo de Estado que coloca entre os seus prin-
cípios Fundantes e estruturantes o princípio da socialidade; 
(2) o princípio da socialidade postula o reconhecimento e a garantia 
dos direitos sociais; e 
(3) a garantia dos direitos sociais pressupõe uma articulação do direi-
to (de todo o direito, a começar pelo direito constitucional) com a economia 
intervencionista progressivamente neutralizada pela expressão do mercado 
global. 
Vejamos, então, com mais pormenor, a sequência destas proposições. 
Todos estaremos de acordo que o Estado Social- ou, melhor, o "modelo 
social" tal como ele, de forma diversa, ganhou substância na Europa Oci-
dental- ergueu os direitos sociais a dimensão estruturante da juridicida-
de e da democracia. Por um lado, passadas que Foram as disputas sobre a 
7 Cfr. o perturbador livro cle Pictro Barccllona, Lu Spa:do del/a jmlitim, Honw: Editora Hiuniti, 1993, 
p. li. 
18 
incompatibilidade entre Estado ele Direito e Estado Social ou, se preFerir-
mos entre o princípio da juricliciclade e o princípio ela socialiclade, ganhou 
relativa estabilidade a compreensão constitucional do Estado como Estado 
de direito social. Por outro lado, o reconhecimento e a garantia dos direitos 
sociais passaram a dimensão estruturante do próprio princípio democráti-
co. Com eFeito, a ideia de liberdade igual estrutura o princípio democrático, 
dado que: (i) arranca do postulado inquestionável (desde as primeiras de-
clarações ele direito) de que os homens nascem livres e iguais em direitos; 
(ii) a liberdade e a igualdade começam pela garantia dos direitos de liber-
dade, e, dentre estes, dos direitos fundamentais da pessoa humana (direi-
to à vida, à integridade física e pessoal, ao desenvolvimento da personali-
dade, à família); e (iii) a liberdade igual passa pela progressiva radicação de 
uma igualdade real ou substancial entre as pessoas. 
A articulação da socialidade com democraticidade torna-se, assim, 
clara: só há verdadeira democracia quando todos têm iguais possibilidades 
de participar no governo da polis8 • Uma democr"acia não se constrói com 
Fome, miséria, ignorância, analfabetismo e exclusão. A democracia só é um 
processo ou procediJJle11to jmto de pmticipação política se existir uma jusJ.iça 
distributiva no plano dos bens sociais. A juridicidade, a sociabilidade e a 
democracia pressupõem, assim, uma base jusfunclamental incontornável, 
que começa nos direitos fundamentais da pessoa e acaba nos direitos sociais. 
2. Os presmpostos económico-financeiros do Estado Social 
Os direitos sociais são caros, já o dissemos. Algumas prestações in-
dispensáveis à efectivação desses direitos devem ser asseguradas pelos 
poderes públicos de forma gratuita ou tendencialmcnte gratuita. Ora, o 
Estado Social só pode desempenhar positivamente as suas tarefas de so-
cialidade se se verificar em quatro condições básicas: 
(I) provisões Financeiras necessárias c suficientes, por parte dos cofres 
públicos, o que implica um sistema fiscal eficiente e capaz de assegurar e 
exercer relevante capacidade de coacção tributária; 
(2) estrutura da despesa pública orientada para o financiamento dos 
serviços sociais (despesa social) e para investimentos produtivos (despesa 
produtiva); 
11 A indissociabilidade de democracia c os direitos sociais têm sido postos em relevo por v;írios au-
tores. Citaremos apenas A. B;lldassare, Dirittidellapemuw evalori costitu::.imwli, Torino: Giappiehelli, 
l!J97. 
19 
(3) orcamenlo público equilibrado de forma a assegurar o controlo do 
déFice das despesas públicas c a evitar que um déFicc elevado tenha refle-
xos negativos na inflação e no valor da moeda; e 
(4) taxa de crescimento do rendimento nacional de valor médio ou 
elevado (3% pelo menos ao ano). 
A verificação de todas as condições enumeradas coloca o Estado 
Social em reais dificuldades. Em primeiro lugar, o modelo social subjacen-
te às premissas indicadas é, dizem alguns, um modelo dos países ricos. Em 
segundo lugar, mesmo nos países ricos ela pode ser posta em causa por 
vários motivos (desde o crescimento incontrolável das despesas com alguns 
serviços, como o de saúde, passando pelo desequilíbrio das obras públicas 
regionais e locais, e terminando na existência de défices estruturais, como 
políticas de coesão econômica e territorial, como acontece com a integração 
da ex-DDR na Alemanha Federal). É por isso que desde os anos 1970 se 
insiste na crise fiscal do Est.ado e a partir da década de 90 do século passa-
do o tema obsidiante é o da s11stentabilidade do modelo social. As críticas ao 
Estado Social e às constituições programático-sociais inserem-se neste 
contexto, insistindo uma significativa parte dos políticos e economistas 
inHuentes na reorientação das políticas das finanças e despesas públicas. 
No banco dos réus está a célebre política do deficit. spemliug: endividamen-
to do Estado com a finalidade de Financiar a despesa pública, sobretudo a 
despesa social. 
3. O Estado Social como instrumento da inclusão social 
A crise do Estado Social tornou-se, para muitos, um problema do 
ocaso da socialidade. Nas sociedades funcionalmente diferenciadas não há 
lugar para políticas de inclusão. A chamada iudividualizaçüo da sociedade 
signiFica precisamente o indeclinável direito c o dever de cada indivíduo 
colocar no seu plano de vida e condução da existência as responsabilidades 
que lhe cabem na luta pela sobrevivência. Dito por outras palavras: o risco 
da vida é também, e sobretudo, um risco individual'~. Ainda de outro modo, 
cada um deve assumir um papel activo para assegurar a sua inclusão nos 
novos sistemas diferenciados da sociedade10 • O problema é o de que a di-
~Vejam-se as considerações de Ulrich. Beck na sua conhecida obra sobre a sociedade tlc risco: 
Risikogesellschqjl, Fran]ifurt, I D8G, p. 115. 
w De uma !Orma incisiva, cfr. Bcdt/Bed\-Gernsheim (org.), Ri:;kmJte Freiheiten, Franl1furt/M, 19H+, 
Jl· 12 S. 
20 
l 
I 
I 
I 
ferenciação funcional individualizadora conduz a uma dependência orga-
nizativa mais forte. Individualmente responsável dentro dos vários sistemas 
funcionalmente diferenciados- família, trabalho, formação e qualiFicação, 
transporte, saúde, consumo-, a pessoa corre sempre o risco de não ter 
possibilidade de inclusão nos esquemas prestacionais dos vários sistemas 11 • 
[sso tanto mais quanto é certo que a necessidade de inclusão nos sistemas 
funcionais diferenciados começa muito cedo: o direito de nascer não se 
exerce em casa, mas na maternidade "incluída" no sistema de saúde; o 
desenvolvimento da criança não é um problema de crescer nos braços da 
ama, mas de socialização nos jardins de infância "incluídos" no sistema de 
ensino pré-escolar; o conhecimento e a informação começam na escola e 
isto é parte integrante do sistema de ensino. 
A liberdade igual é interpretada neste contexto como a igual possibi-
lidade de inclusão em um sistema social diferenciado. A realização deste 
princípio de igiJaldade de iJiclmão continua a colocar o nó górdio da socia-
lidade: a inclusividade pressupõe justiça quanto às possibilidades iguais de 
acesso.Como garantir esta justiça? A resposta para muitos (nos quais nos 
incluímos) é a reinvenção do Estado Social. Os direitos sociais e os prin-
cípios socialmente conformadores significam, no actual contexto, a legiti-
mação de medidas públicas destinadas a garantir a inclusão do indivíduo 
nos esquemas prestacionais dos sistemas sociais funcionalmente diferen-
ciados!:!.. Mesmo que este Estado Social não seja mais, hoje, do que um 
simples "pendant" funcional de relações subjectivas interpessoais, ele 
continua a ter a indeclinável tarefa da inclusão social politicamente pon-
derada. f'vlas como poderá o Estado Social continuar a desempenhar essa 
função de inclusão em um contexto global de progressiva carência de meios 
financeiros? Como alicerçar expectativas sabendo-se, à partida, que é 
muito difícil preencher os pressupostos da sua realização? Na verdade, 
algumas das críticas mais persistentes contra o Estado Social e a constitui-
ção dos direitos sociais reconduzem-se a esta ideia básica: eles alicerçam 
expectativas normativas que não mais estão em condições de garantir. Isso 
pode ilustrar-se facilmente por meio de três tópicos, hoje correntes na li-
teratura "globalizadora": 
li E o prôprio Ni!das Luhmann a salientar esse problema cle inclusilo. Cfi-. Potitischen Theorie im 
lfáh{fillmttwt, !viUnchcn, 1981, p. ~5. 
~~Nesse sentido, di-., por último, Thorsten 1\ingreen, Da.r Srr::ialstaaL>jtrin'=i_/1 im europiiischen l'ú:fiJS-
srmgn!abmui, TUbingen, :!OO.'J, p. ~07: "a autorizaçilojurlclico-constitucional para a inclusilo clc vários 
sistemas parciais sociais encontra-se no princípio do Eswclo Social". 
21 
1) O mercado global e a collcorrêucia 
Não há pacto de estabilidade e crescimento que escape à lógica da 
captação de investimentos directos, nacionais e estrangeiros. Mas o Estado 
que os atrai tem de ser um Estudo garnlztido da concorrência. As empresas 
privadas adaptam estratégias de deslocalização, de política de investimen-
to e de mão de obra tendentes a redução dos custos de exercício e maxi-
mização de lucros. O Estado, por sua vez, assume cumplicidade com estas 
estratégias mediante a criação de infraestruturas, benefícios fiscais c legis-
lação laboral. As políticas públicas optam por encaminhar os dinheiros 
públicos para grandes investimentos infraestruturantcs (aeroportos, vias 
férreas, autoestradas) em vez de os desonerar para os serviços garantidores 
da eFectivação de direitos sociais. Em quase todos os países assiste-se à 
substituição de serviços públicos por empresas de interesse económico 
geral, muitas delas privatizadas. 
2) A redução dm despesas pliblicm 
A redução das despesas públicas obriga a cortes orçamentais c ao 
drástico emagrecimento do aparelho organizativo do Estado. Alguns, em 
termos puramente ideológicos, combatem o Estado, empurrando-o para 
um Estado mínimo e subsidiário. Outros salientam a lógica económica: o 
equilíbrio do deficite orçamental indispensável à criação de um clima 
atractivo para investimentos não é compatível com uma administração 
pública herdada do "Estado máximo". 
3) O calllércio elect.rónico e as tmnsacções telellláticm 
O impacto sobre os cofres do Estado do incremento do comércio 
clectrónico c das transacções telemáticas permite uma fuga fiscal para os 
caminhos da anacionalidade intemética relativamente à qual o sistema 
tributário nacional pouco pode fazer. Como se sabe, a evasão Fiscal anda 
de mãos dadas, muitas vezes, com a fraude fiscal c a lavagem de dinheiro. 
Além de impotente no combate às actividades ilícitas, o Estado Social vê 
os seus recursos Fiscais em permanente retrocesso. 
Desafios metódicos c metodológicos 
à sustentabilidade normativa do Estado Social 
Um jovem constitucionalista brasileiro escreveu "que não há mais 
espaço para optimismo metodológico, isto é, para a crença de que o rcsul-
22 
tado da interpretação constitucional depende pura e simplesmente do 
método utilizado"13 • Estamos de acordo. Mas o que se exige, hoje, do juris-
ta é que, sem deixar de ser um pessimista metodológico, dê positividade à 
sua retórica e abra caminhos hermenêuticas capazes de auxiliarem a ex-
trinsecação do direito constitucional. Ora, a nosso ver, a "lloresta tem ca-
minhos". É necessário descobrir os caminhos da floresta. 
I -A direcção através do direito 
O primeiro ponto que merece nova suspensão reflexiva relaciona-se 
com o problema da ca1Jacidade de direcção do direito constitucional. Se a 
"lógica dirigente" está hoje posta em causa, isso não significa que o direito 
tenha dei:x:ado de se assumir como instrumento de clirecção de uma comu-
nidade juridicamente organizada. A constituição pode ter dei'\ado de ser 
uma norma dirigente, mas não está demonstrado que não tenha capacidade 
para ser uma Jwmw directora. lVIesmo tendo em conta as críticas dirigidas 
contra o normativismo constitucional (a que atrás fizemos referência), 
cremos que o direito continua a ser um instrumento fiável c incontornável 
de comando em uma sociedade H. Este ponto de partida justifica, desde 
logo, a clarificação do conceito de direcçüo. A simples convocação dogmá-
tica deste conceito para assumir um papel relevante na problemática me-
todológica de concretização do direito significa que não estamos em sinto-
nia com as conhecidas teorias autorrcferenciais do direito. Como se sabe, 
várias abordagens teóricas têm tentado demonstrar a mudança de paradig-
mas na compreensão do direito e da estabilidade. As fórmulas linguísticas 
escolhidas são sugestivas, embora nem sempre contenham rigor e:%:plicati-
vo: "direito pós-intervencionista", "direito regulatório", "direito procedural" 
etc. Em comum, têm todas elas o chavão da insuFiciência, da ineficiência 
e da improdutividade do direito intervencionista. A isso acrescenta-se a 
chamada "décalage" regulat.iva do normativismo: a crescente discrepância 
entre os fins das normas e os resultados fácticos e jurídicos. Embora isso 
não seja sempre salientado, o comando normativo é também considerado 
1!1 Cfr. Virgllio AfOnso da Silva, "Interpretação consritudonal e sincretismo metoclolôgico", in Vir-
gflio Afonso cln Silva (coord.), 11Jlerpretap1u cuustituciunal, Sllo Paulo, 2005, p. HS. 
H Cfr., por ültimo, Dictmar Braun, Die Polifische Steuenmg der !Vissensduifl, 1D97, p. ~g s.; Gunnar 
Fol\w Shuppert, "Selbstvcrwaltung, Selbststeuerung, Sc\bstorganization", in Archiv des i!ffeutlidwll 
Rechts, 1 H {IHBD), p. 127; c Florian Bed!er, J\oopemtive mtd f{unmzsualeStntkfuren in der Normsel!::1111g, 
TUhingcn, ~ooLi, p. IS s. 
23 
como um modo clecisionista de resolver problemas a partir de um signiFica-
do monocausal. Acresce que o modo normativo-intervencionista descura a 
necessidade de infomwção quer no momento do impulso regulativo quer 
na Fase de controlo. l\!las há mais. No que respeita às formas de interacção 
entre o estado e a sociedade, subsiste a dominância da razão hierárquica, 
com completa indiferença e até ignorância relativamente aos destinatários. 
Não admira, assim, que em muitos sectores (incluindo o campo dos pro-
fissionais do direito) se venham acumulando imponentes Fundamentações 
teoréticas e teóricas da perda de capacidade de direcção e de comando por 
parte do Estado e do direito. 
Embora as teorias autorreferenciais tenham obrigado a revisão (por 
vezes dramática) dos esquemas de direcção do estado e do direito, enten-
demos que é possível manter tendencialmente a ideia de direcção: coman-
do dirigido à conformação, regulação, alteração intencional e finalística de 
situações polít~cas, econômicas, sociais e culturais por meio dos instrumen-
tos jurídicos. A semelhança das teorias sistémicas, a direcção não deve 
conceber~se como ordem autocrática do Estado soberano juridicamente 
imposta, antes deve compreender esquemas múltiplos de mecanismos 
accionados por vários actores sociais. É nesta perspectiva quese orienta a 
análise ueoinstitucioualista centrada nos vários actores sociais e nos vários 
instrumentos de direcção. O conceito de direcção é, assim, um conceito 
analítico que engloba vários meios ele clirecção ao lado do direito (mercado, 
finanças, organizações). Daí que seja importante salientar a centralidade 
directora do direito em um Estado de direito democrático, mas não a sua 
exclusividade, impondo~se mesmo a conjugação de vários instrumentos de 
direcção para que sejam obtidos os fins desejados. Em segundo lugar, a 
direcção pressupõe actores sociais mesmo que se reconheça - como sa~ 
lientam as teorias autopoiéticas - a existência de sistemas diferenciados 
dotados de uma dinâmica própria 15 • Diversamente, porém, da autorrefen-
cialidade sistémica, o institucionalismo centrado nos actores depende de 
urna direcçilo político~social entendida como um sistema intencional e co-
municativo de acção influenciadora da conformação de relações sociais 
orientadas para o bem comum. O que é absolutamente necessário, neste 
modo de ver as coisas, é dar centralidade regulativa aos sistemas de inte-
racção sociais por meio dos seus actores individuais ou colectivos. A partir 
desse conceito analítico de direcção, o institucionalismo centrado nos 
15 Cfr., por todos, Frit1. Sc\mrpt: bJ/emktion.~fonneu .• -Jkteur.::mtrierter Jnstitulirmali.mws i11 tler Politik-
Jorsdwng, Oph1dcn, 2000. 
24 
actores defende uma "nova estatalidade", uma "nova arquitectura de Esta-
do", em que se recortem novas formas institucionalizadas de cooperação e 
de comHnicação entre: (i) os actores sociais mais importantes e os interes-
ses politicamente organizados; e (ii) o Estado e as organizações políticas. 
li- Refracções metódico-metodológicas 
Chegamos ao momento de perguntar pelo impacto praxeológico 
desse esquema de direcção no campo da interpretação e da concretização 
do direito directivo-consUtucional. Antes de procedermos à exemplificação 
prática da metódica aplicadora, tentemos sintetizar algumas das dimensões 
a ter em conta: 
(1) as grandezas de referência são as instituições (sistemas) ao lado 
dos esquemas tradicionais das relações jurídicas e dos mecanismos jurídi-
co-processuais e procedimentais; 
(2) relevância dos novos modelos de direcção, designadamente os 
modelos de mauagemeu-t- desenvolvidos pela ciência econômica no âmbito 
do mercado e da economia privada (particularmente importantes para as 
questões da modernização c eficiência dos mecanismos de direcção); 
(3) pluralidade das regulações jurídicas, tendo, sobretudo, atenção que 
a regulação dircctora pode convocar complexos normativos diversos como 
o direito dos contratos, o direito da lei, o direito da constituição, o direito 
europeu, o direito intemacional; c 
(4) mecanismos densificadores (boas práticas, excelência de serviços, 
standards) de normas de direcção constitucionais. 
1. A determinação dos níveis essenciais de prest-ações sociais 
Os esquemas de racionalização de prestações sociais, no âmbito dos 
direitos sociais (saúde, segurança social, ensino), são o exemplo típico de 
que a constituição social directora precisa de novos arrimos jurídico-dog-
máticos. A sua análise do modo como os juristas têm discutido o problema 
das prestações sociais leva-nos a algumas conclusões desconsoladoras. Em 
primeiro lugar, os anseios da constituição social vinculados às premissas 
típicas do positivismo legalista mais não fazem do que repetir até à exaus-
tão o círculo vicioso de qualquer positivismo. Em termos simples, o círcu-
lo pode descrever-se assim: (i) as normas consagradoras dos direitos sociais, 
econômicos e culturais consagram o direito à saúde, à segurança social, ao 
25 
ensino; (ii) logo, todos temos direitos por via da constituição a todas as 
prestações da saúde, da segurança social e do ensino; e (iii) então, a polí-
tica do direito constitucionalmente conforme no campo destes direitos é a 
que consagra a gratuitidade de todas as prestações reclamadas pela neces-
sidade de realização desses direitos. 
Em sentido diametralmente inverso, os ideólogos liberais partem das 
seguintes premissas: (i) os direitos sociais não são verdadeiros direitos, 
porque não possuem a dignidade de direitos subjectivos; (ii) as normas 
constitucionais consagradoras desses direitos são normas programáticas 
que, em rigor, não deveriam estar no texto constitucional, pois as suas 
concretizações dependem das políticas públicas dos órgãos políticos legi-
timados para desenvolvê-las; e (iii) os bens protegidos por essas normas 
são, em primeira linha, bem privados, cuja protecção só excepcionalmente 
deve ser confiada às entidades públicas. É bom de ver que não é por sermos 
positivistas constitucionais que os direitos sociais são realizados pelos po-
deres públicos e não é por insistirmos na mão invisível que os problemas 
sociais deixam de existir, e, mais do que isso, são satisfatoriamente solu-
cionados para todas as camadas da população. De qualquer modo, impõe-se 
discutir o modo como se assegura a direcção jurídica- política da concre-
tização dos direitos constitucionais sociais. E já vimos que as recentes 
leituras jurisprudenciais portuguesas, a pretexto de reconhecerem o "míni-
mo social" compatível com o "mínimo de dignidade", estão a reforçar indi-
rectarnente o retrocesso social do Estado. Vamos tentar uma recentração 
do problema com base na ideia central de clirecção constitucional social. A 
ideia do direito como instrumento de direcção ao lado de outros instrumen-
tos (financeiros, organizatórios) é, hoje, como dissemos, uma das premissas 
metodológicas de institucionalismo jurídico. Essa perspectiva neoinstitu-
cionalista mantém as tradicionais categorias jurídicas e hermenêuticas mas 
introduz outras valências normativas. Testemos a sua operacionalidade 
prática. 
a) A icleia de "11úcleo esseucial" 
Trata-se de uma categoria central da dogmática jurídico-constitucio-
nal do último meio século. O recorte de um "núcleo essencial" de direitos, 
liberdades e garantias perFilava-se como o último reduto de garantia contra 
as leis e as medidas agressivamente restritivas desses direitos. Hoje, pare-
ce reconhecer-se que a determinação da essência de um direito não é ta-
refa fácil, sobretudo quando eles se colocam perante os juízos de balance-
amelltO de bens e direitos em caso de conflito. Por outro lado, defende-se, 
em alguns trabalhos, que a sua autonomia dogmática acaba por ser residu-
26 
ul, dado que se trat<:J <:Jpenas de um conceito-limite depois da operaciona-
lizaçilo hermenêutica do priucípio da jmta 111edida e da razoabilidade. Em 
terceiro lugar, contesta-se a própria bondade jurídico-dogmática deste 
conceito, dizendo-se que, como postulado nascido no pós-guerra, pretendia 
apenas reForçar no plano geral a garantia da liberdade e dos direitos pesso-
ais. Não é este o lugar para retomar a gênese da essênci<:J das essências dos 
direitos, mas damos como jurídica e constitucionalmente adquirido que o 
núcleo essencial desempenha um papel relevante na garantia dos direitos. 
Mas de que direitos? Este é o ponto central ela presente nota. 
A doutrina do núcleo essencial Foi desenvolvida tendo em vista o regi-
me de protecção de direitos, liberdades e garantias (cl'r. art. 187" da Consti-
tuição portuguesa). Ora, o problema que se coloca é o de saber se ela não 
deve ser alargada aos direitos econômicos, sociais e culturais, pelo menos em 
aspectos em que eles têm uma natureza análoga aos direitos de liberdade. 
Sendo assim, o prmctum salie115 da questão é este: como determinar o núcleo 
essencial do direito à saúde? Como o direito à saúde implica um fei-...:e de 
prestações, como determinar o nível essencial de prestações sociais? 
h) Os IZÍveis esseuciais ele prestações sociais 
Em recente trabalho, tentam-se Fornecer algumas pistas inovadoras 
a este respeito16 • Os pontos de partida para a compreensão do chamado 
Lep (Livelli essen::ial i clelle prestazioui), consagrado no art. I 172/2 da Cons-
tituição italiana (revista), parecem Formulados em um linguajar clássico: 
(i) o nível essencial de uma prestação referente a um direito social con-
substancia um autêntico direito individual irrcstringível Fundado nas normas 
constitucionais; (ii) a constitucionalização de um direito essencial de pres-
tação constitui uma heterodeterminação constitucional à autonomia nor-
mativa c administrativa de todos os níveis de governo, começando no go-
verno central e acabando nos governos regionais e locais; e (iii) o nível 
essencial de prestação condiciona as políticas econômicas c financeiras. 
No entanto, os autores sujeitam um modelo unidimensional assente na 
deFinição de prestações e propõem uma aproximação multidimensional na 
determinação dos níveis essenciais das prestações que tem como ponto de 
partida a consideração de que as prestações transportam determinadas 
dimensões consideradas esse11ciais em relação a essas mesmas prestações. 
Em outras palavras que pertencem aos autores da obm: por cada prestação 
1<1 ReiCrinm-nos ;i obra Jri'{fim~ e.fi!demlúmrJ, Bo\ogna, :!005, elaborada por um grupo de peritos 
reunido na otssociaçilo Astrid c coordenado por L. Torchia. 
27 
são especificadas e pormenorizadas as dimensões que asseguram a sua 
adequação. Se bem interpretamos as propostas multidimensionais, elas 
pretendem conseguir aquilo que as interpretações- concretizações dou-
trinárias e jurisprudenciais clássicas - não conseguiram até agora: asse-
gurar a eFectividade da disciplina constitucional ao nível das prestações 
sociais. A efectivação passa pelo recurso aos esquemas tradicionais de le-
gislação e regulação porque se considera indispensável uma lei e um regu-
lamento de execução. Aquela disciplinaria as prestações, os destinatários, 
os indicadores, o sistema informativo, os recursos financeiros, as acções 
estaduais de suporte, os programas de intervenção extraordinária e o remé-
dio para a inobservância de standards. O regulamento, por sua vez, devia 
especificar a lista dos indicadores, individualizando, para cada um deles, o 
valor objectivo que as administrações devem respeitar. 
O que há de novo é a tentativa de introduzir guicle-liues de boas prá-
ticas ou de sta11dards possibilitadores de controlo e que, primariamente, 
dirão respeito aos mecanismos de govemmzce c de accountability, mas que 
poderão constituir também elementos de facto para a eventual jurisdicio-
nalização dos conllitos prestacionais. l\'las não é só isso: perante a incon-
tornável pressão dos custos dos serviços de saúde e consequentes políticas 
de racionalização, a metodologia mais segura para a garantia dos direitos 
não é a da subsunção positivista-constitucional, mas a de recortar o núcleo 
duro da subjectivização dos direitos sociais1;. 
c) Do direito à sazíde aos direitos dos doentes 
Outra forma de dar efectividade à direcção normativo-constitucional 
do direito fundamental à saúde é a de a metódica constitucional estar 
atenta aos outros instrumentos ele direcção, designadamente os instrumen-
tos reguladores e a carta de direitos dos utentes. Mesmo que se aceite a 
lógica sistémica da diFerenciação e autonomização de sistemas- sistemas 
de saúde, sistemas de segurança social-, a direcção por meio do direito 
constitucional pode concretizar-se mediante boas prâticas18 emergentes da 
17 A efectivid;ldl! da regulu~~ao do Lep assenta na individualizaçilo d<Js dimensücs IHísicas: i) macro-
área de intervenção; ii) prestaçfies; iii) descrição sintética; h·) destinat<irios; v) indicadores; vi) \'alor 
o~jcctivo. Exemplo: i) macroârea rh~ iulervençlio- assistência sanitária; ii) jlreslaç11o- tomografia 
axial computadorizada; iii) deo~criç110 si11!iftica- utilização de aparelho de alta prcds;1o no diagnôs-
tico tu moral; h·) desti1111lârios- pessoas a quem é passada uma prcscri~~iio médica expressa para o 
caso; v) iudimdores- tempo qui! ocorri! entre a prestaçilo e a e!Cl:tiva~~ilo da prestaçilo; vi) valor 
olljectir.•u- até ao fim clc ~006 (:x. clias). 
tH Para o conceito de boas jmílicas, cfr. Rosaleth Moss I\anter (coord.), Beo~t Jmzrtiu !wudlmok, London, 
2003, p. 1: "best practicc is a simplc conccpt: measurablc standards". 
28 
cli 11 ical govemauce. A qualidade dos serviços de saúde- quer sob o ponto 
de vista clínico quer do ponto de vista assistencial-, com a consequente 
uarantia dos direitos dos utentes, sobretudo dos doentes, pode resultar da 
~bservância dos padrões técnicos e humanos deFinidos em códigos de boas 
práticas do que na execução hierárquica de regulamentos c procedimentos 
administrativos. Não foi a exegese da constituição e o platonismo subsun-
tivo que permitiram individualizar os direitos elos H lentes (autonomia, infor-
mação, vontade previamente manifestada, liberdade de escolha, privacida-
de, acesso à informação da saúde, não discriminação e não estigmatização, 
acompanhamento espiritual, primado da pessoa sobre a ciência e a socie-
dade, direito de guei'Xa e reclamação, equidade no acesso, acessibilidade 
em tempo útil) 19• Se o direito constitucional quiser continuar a ser um 
instrumento de direcção e, ao mesmo tempo, reclamar a indeclinável fun-
ção de ordenação material, só tem a ganhar se introduzir nos seus proce-
dimentos metódicos de concretização os esquemas reguladores e de direc-
ção oriundos de outros campos do saber (economia, teoria da regulação). 
E a conclusão parece-nos clara: a governação clínica (cliuical govenwnce) 
é um esquema de boas práticas concretizador do direito à saúde. 
d) Direcçüo cousUt.uciOJwl e metódica de concreti:ação dos direitos sociais 
A metódica de concretização por meio de instrumentos normativos e 
de instrumentos reguladores de boas práticas não significa que ponhamos 
de lado a metódica de concretização judicial. O que os anteriores exemplos 
pretendem demonstrar é que o direito constitucional como ciência de di-
recção não pode ficar alheio a esquemas novos de concretização. E não 
deb.:a de ser um bom "teste" à metodologia jurídico-constitucional a carac-
terização, em sede judicial, do nível essencial de prestações sociais. 
O simples reconhecimento de um núcleo essencial de prestações 
sociais, equivalente ao nlicleo essencial dos direitos, liberdades c garantias, 
impõe uma revisão do canícter prestacionalmente dependente dos direitos 
sociais. Isso não tanto porque não seja juridicamente correcto, mas porque, 
de uma Forma ou de outra, todos os direitos- desde os direitos, liberdades 
e garantias pessoais aos direitos - apresentam dimensões caracterizada-
mente regulativo-prestacionais. Lembramos tão somente o direito de aces-
so ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, o direito de participação na vida 
política (financeiramente, por exemplo, dos partidos e das campanhas elei-
torais), da liberdade de ensino da religião (com professores pagos pelo Es-
w Cfr. Hui Nunes, llegulllçlio tlil smid1~, Portu, ~005, p. H~ s. 
29 
tado}. Em segundo lugar, se há um núcleo essencial de prestação, então 
deve colocar-se o problema da aplicabilidade directa das normas constitu-
cionais garantidoras das prestações essenciais constitutivas desse núcleo20 • 
Esgrimir aqui com as tradicionais ''reservas"- "reserva de lei" constitutiva 
das prestações e "reserva do possível" em termos econômicos e financeiros" 
- significaria que bastaria o legislador e todos os órgãos responsáveis pela 
concretização Ficarem silentes, para se negar a existência de um núcleo 
essencial de prestações sociais. Afinal, a direcção da constituição, ou melhor, 
da direcçüo, dos direitos sociais constitucionalmente garantidor ficaria neu-
tralizada pelas omissões legislativas e executivas. A "reserva de lei" transmu-
ta-se em inimigo dos direitos sociais que, no Fundo, são dimensõesconsti-
tutivas da igual dignidade social e da jmtiça distribut-iva. 
É óbvio que os tribunais não podem ficar alheios à concretização 
judicial das normas directoras da constituição social. Não pode é impor-se 
à metódica constitucional a criação de presmpostos de facto e de direitos 
claramente fora da sua competência ou extravazando os seus limites jurí-
dico-Funcionais. Os tribunais não podem neutralizar a liberdade de confor-
mação do legislador21 , mesmo em um sentido regressivo em épocas de 
escassez e de austeridade financeira. Isso significa que a chamada tese da 
"irreversibilidade de direitos sociais adquiridos" deve entender-se com ra-
zoabilidade e racionalidade, pois poderá ser necessário, adequado e pro-
porcional baixar os níveis de prestações essenciais para manter o núcleo 
essencial do próprio direito sociaF2 • 
e} E o que dize/Jl os juí:es quem to ao 11ível esse11cial de prestações socinis? 
As jurisprudências comuns c constitucionais, ao ser confrontadas com 
o "direito ao mínimo existcncial"2\ orientaram a sua estratégia hermenêu-
tica no seguinte sentido: (i) o direito ao mínimo prestacional para uma 
existência condigna é um direito prestacional originário fundado em um 
~o A doutrina italiana tem aprofUndado o tema em trabalhos recentes: A. Giorgis, La autitula!::ioua-
li!::!:llziolle dei diritti all'eqmtglitlll!:ll .m.r/au!:liiie, Napoli, 19DH, p. 87 s.; C. Salawr, Dal riamoscimeuto 
alfa ganwda dá diritti socialt: Orientamenti e tccniche decisorie della Corte Costituzionalc italiana, 
lvlilano, 1 D9U. 
~~ Cfr. Virgflio Afonso da Silva, Gnmdrechte mui geul!:gelwriJdw Sj,elrilume, Badcn-Badcn, ::!OO:J, p. 
JJj S. 
~~ Cfr., por Ultimo, L i\•lnssa Pinto, .. Conrenuro minimo cssenziale dei diritti costituzionalc c conce-
úone espansiva della Costituzione", in Diritti Pubblim, ~001, p. 109li s. 
~'1 Cfr., para o caso português, Jorge Reis Novais, Os Jm"ndjliru e.ílrulunmln, cit., p. :!91 s.; José Carlos 
Vieira de Andrade, Os direitosfimdanu·nlaiJ 11/l Coustituirtio Portuguesa de 1976, !!. ed., ~001, p. :171 s. 
30 l 
direito fundamental da dignidade da pessoa; e (ii) os direitos, liberdades e 
garantias transportam uma dimensão objectivn conducente à ressubjectivi-
zação de posições prestacionais, configurando-se, assim, eles próprios em 
esquemas de garantia dos direitos sociais24 • Temos dúvidas quanto a este 
ponto de partida. Em primeiro lugar, com o uso e abuso do recurso à dig-
nidade da pessoa humana (de resto sendo problemática a sua estrutura 
como direito autónomo) corre-se o risco de "dessubstantivar" todos os 
outros direitos, quer os de liberdade, quer os sociais. Em segundo lugar, 
mesmo quando não se convoca apenas a dignidade da pessoa humana e se 
apela para outros direitos e liberdades (ex.: direito à vida, direito ao desen-
volvimento de personalídade) insinua-se que há uma fwrçüo prestaciOJml. 
geral inerente a todos os direitos negativos de liberdade. Em terceiro lugar, 
uma jurisprudência aparentemente amiga da dignidade humana e das suas 
refracções sociais pode, afinal, ser uma jurisprudência que cncapuçada-
mente se recusa a olhar de frente para o direito à igual diguidade social (e 
não apenas dignidade da pessoa humana), o direito à igHaldade distributiva, 
o direito ao desenvolvimento da personalidade, o direito a níveis esseuciais de 
prestações sociais inerentes aos direitos sociais. O problema é, afinal, nesse 
contexto o de saber se os juízes têm instrumentos metódicos e metodoló-
gicos para concretizarem a direcçüo constitucional de direitos sociais15 . O 
limite que os tribunais constitucionais invocam, em geral, é o de que não 
lhes pertence interferir nas políticas públicas. Resta saber se o ecological 
approach da função judicial não vai entrar decisivamente na extrinsecação 
dos direitos sociais. Aqui a resposta é clara: o juiz participa na política 
porque desempenha um papel considerado adequado para assumir a cum-
plicidade de partilhar os valores e interesses dos grupos e indivíduos que 
perante ele reivindicam direitos e posições prestacionais negadas ou blo-
queados pelos decisores político-representativos26 • Isso obrigará a desen-
volvimentos doutrinais que estão fora da economia deste trabalho. 
~f Cfr. us trabalhos de \V. Neumann sobre a problcmiitica do mini mo g-.~ramido de existência a 
partir da dignidade da pessoa humana: "MenschenwUrde unr.l psychischer 1\ranl\cit", in NVWZ, 
1995, p. ·H~ü s.; "Sozialstaat und Grundrecht~r.logmatil\", in DT'BL, 1997, p. 92 s. 
~r. A doutrina mostra-se reticente. Cff., por exemplo, C. Salazar, Dal ricrmoscimeu/o al/n ganm:::li1 dei 
diritti soda!~ cit., p. 150; Wolfram Cremen, Frâheitsgrundrechte, TUbingen, eoo:J, p . .'JüO s. 
~~~Veja-se este ecolo~::,riralajJjmJach em H. Jacob, "The governance of trialjudges", in Law lllul.mciety 
revzi.'1lJ, .'J 1, I, p . .'J s. 
31 
O DIREITO DOS POBRES 
NO ACTIVISMO ]UDICIARIO 
]. ]. Gomes Canotilho"" 
Um tipo de activismo judiciário está relacionado com a "opção pelos 
pobres" na ciência do direito e na actividade jurisprudencial. No plano da 
ciência jurídica, um autor teve a corajosa ideia de desafiar a responsabili-
dade social dos juristas e colocou a seguinte questão: "É (será) possível uma 
opção pelos pobres na ciência do direito?" 
A "opção pelos pobres" exige, desde logo, um esclarecimento sobre 
as premissas ou os pontos de partida. Em primeiro lugar, o que são e quais 
são os pobres? Pobres são os proletários no clássico sentido marxista da luta 
de classes? Pobres são os pobres de espírito no sentido bíblico? Pobres são 
os excluídos da sociedade de conhecimento? Pobres são os que vivem em 
"bairros" de lata? Pobres são os que vivem em países pobres? Pobres são 
"os fracos e os oprimidos" desde os doentes, os perseguidos? Pobres são os 
que vivem no limite de uma existência minimamente condigna? Pobres são 
os beneficiários de um rendimento social de inserção? Essa catadupa de 
interrogações aponta já para a indispensabilidade da clariFicação da cate-
goria nuclear subjacente ao tratamento jurídico-dogmático e dos direitos 
dos pobres. A nosso ver, se a ciência do direito quiser colocar os "pobres 
como sujeitos relevantes" nas construções teórico-dogmáticas, deverá, 
desde logo, ultrapassar as pré-compreensões ou cosmovisões meramente 
ideológicas, religiosas e econômicas. Uma opção realista pelos pobres as-
sentará em uma perspectiva inclusiva e dialógica, não devendo elimiuar 
nenhuma camada de excluídos. Em segundo lugar, uma opção pelos pobres 
leva a sério todas as pessoas, tendo em conta a situação concreta. Por pa-
lavras muito em voga na sociologia americana, o direito deve ter aberturas 
dialógicas para os rostos, os corpos, as almas, dos que enfrentam as difi-
culdades da dor, da pobreza, do isolamento, da opressão, da ignorância 
(pobres sem meios de subsistência, doentes, perseguidos, discriminados, 
velhos, humilhados) 1• Em terceiro lugar, uma "opção pelos pobres" reivin-
• Profbsor Catednitko da Faculdade de Direito da Univ['rsidade clc Coimbra. 
1 Cfr. Hob['rtDeinlmmmcr, 1st ['ine "Option furdie Armcn" in der Hcchtswissl'nschaft?, in Fur Rechts 
mui So=ialphilosophie, D:J (!:!OOi), p. 551 s. 
33 
clicaria uma atitude crítica perante as desigualdades fácticas e jurídicas 
existentes. As "teorias da justiça" sempre problematizaram os temas da li-
berdade e da igualdade. E se hoje se insiste na ideia de respo11sabilidade 
individual pela Formação da personalidade e conduta na vida, também se 
eleve ter em consideração o facto de muitas pessoas no mundo não terem 
culpa de ter nascido pobres ou de ter caído na situação de ''fracos e opri-
midos" (doença, desemprego involuntário, catástrofes humanitárias). Em 
quarto lugar, e esta nota é particularmente importante para os juristas, a 
"opção pelos pobres" aponta para o recorte dos princípios da solidariedade 
e do solidarismoe dos direitos sociais como regras jurídicas capazes de 
radicar pretensões a prestações juridicamente accionáveis. Convém lembrar 
que o direito, se quiser ser direito, tem de permanecer em diálogo com os 
problemas mais difíceis da filosofia prática. Diríamos que as normas jurí-
dicas não são "tratados de razão pura", tão pouco servem de declarações de 
amor para quem quer que seja. Seria trágico, porém, que fossem cascas 
vazias de legalidade e de regulações sem qualquer fôlego de vida e de im-
pulso para a justiça social. Chegados aqui; perguntar-se-á: como credibili-
zar uma "opção pelos pobres" em termos jurídica e cientificamente susten-
tados? A resposta passa (i) por dar mais relevo a disciplinas que, de uma 
forma explícita, se preocupam com a pobreza, a segurança social, a saúde 
e o emprego (direito social, direito da segurança social, direito da saúde, 
direito do trabalho e do emprego); (ii) analisar com serenidade reflexiva, 
mas também com intencionalidade de justiça, as normas que, directa ou 
indirectarnente, colocam em relevo os "fracos" nas relações jurídicas (di-
reito do trabalho, direito de arrendamento); (iii) dignificar o estatuto jurí-
dico de um número crescente de pessoas carecidas de protccção interna-
cional (estrangeiros, exilados, imigrantes ilegais); (iv) estudar as normas de 
direito internacional, europeu e nacional que se destinam ã protccção da 
dignidade das pessoas; (v) dirigir o sistema fiscal e a fiscalidade no sentido 
de dar efectividade a uma redistribuição socialmente justa; (vi) apoiar e 
dinamizar esquemas de acção positiva (afirmative actious, quotas contra 
sub-representação de sexos) para neutralizar a perpetuação de excluídos e 
iniciar a tendência firme de inclusão; e (vii) conferir a devida importância 
aos estudos sobre direitos humanos e realçar a vinculatividade jurídica das 
convenções internacionais a eles respeitantes. Além disso, no plano estri-
tamente teorético-.dogmático, promove a articulação da racionalidade e 
cultura jurídicas com as teorias políticas da justiça e da ética filosófica, 
alicerçando uma metodologia com partilha de transversalidadcs cognitivas 
e criar os pressupostos científicos da aquisição de competências c de sa-
beres na sociedade de inovação e de conhecimento. E quanto à "opção 
34 
pelos pobres" no âmbito da actividade juridiciária? Essa pergunta os ma-
uistrados responderão também, na sua maioria, que a costumagem juris-
;rudencial não olha para os pobres. Talvez não seja desconhecido que um 
poderoso movimento- o chamado ecologicalapproach- pretende colo-
car o problema dos pobres no âmago da sua responsabilidade constitucio-
nal e funcional. Partindo da verificação de que os poderes políticos com-
petentes para a dinamização de políticas públicas de solidariedade e de 
socialidade permanecem indiferentes ou actuam em manifesta desconfor-
midade com os princípios de justiça, constitucionalmente plasmados, a 
magistratura judicial assume a sua accowztability e a sua responsive1zess para 
com os pobres ousando proferir sentenças de inequívoca conformação 
político-social. Temos manifestado as mais sérias reticências a esse activis-
mo, por mais nobre que seja a sua intencionalidade solidária. Além de se 
limitarem a sentenças casuísticas - sobretudo no âmbito de prestações 
de saúde- falta-lhes legitimidade para a apreciação político-judicial das 
dcsconFormidades constitucionais das políticas públicas. Neste contexto, 
parecem-nos mais politicamente eficazes as manifestações públicas de 
"cidadãos difíceis" contra as políticas da saúde ou contra as políticas am-
bientais do que o sistemático recurso ao Poder Judiciário. Compreendemos 
a angústia do cidadão brasileiro que consegue chegar aos Tribunais, in-
cluindo o Supremo Tribunal Federal, reclamando "o mandado judicial para 
Fornecimento de 'Viagra' em nome da dignidade da pessoa humana", mas, 
por enquanto, a prudência jurisprudencial não tem legitimidade para se 
transFormar em instância com pensadora de disFunções humanas e sociais, 
como se de órgãos politicamente responsáveis se tratasse. fVlais uma vez, 
as normas jurídicas não são declarações de amor. 
35 
r A RELAÇÃO 1-IOMOAFETIVA 
E O DIREITO DE SEGURIDADE 
SOCIAL- UMA LEITURA 
A PARTIR DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS 
Érica Paula Barcha Correia* 
Introdução 
O presente estudo tem como objeto o tratamento dado pelo Sistema 
de Seguridade Social aos companheiros homossexuais para fins de conces-
são de benefícios previdenciários, tais quais a pensão por morte, o auxílio-
-reclusão e o salário-maternidade, e das prestações de saúde. 
Embora tais relações sejam cada vez mais considemdas como união 
est;ivel, há uma lacuna a ser preenchida, em termos de rcgubmentação, 
em nosso ordenamento jurídico. 
Assim, a partir de uma análise constitucional, passamos ao estudo do 
tema. 
I -A proteção jurídica à relação homoafetiva à luz da 
Constituicão Federal , 
A Constituição Federal de 1988, cunhada como Carta Cidadã, trou-
xe para o seu bojo dispositivos hábeis à promoção do bem-estar social, e 
declara como um de seus fundamentos a proteção à dignidade da pessoa 
humana (art. I", lll). 
Conjugando~se o dispositivo constitucional acima mencionado com 
o que dispõe o art. 52 do mesmo diploma legal, temos que todos são iguais 
perante a lei, proibindo~se a discriminação em razão do sexo. 
"Mestre c Doutora em direito prcvidenci1írio pela PUCSP, c autora de obras na área. Diretora da 
Escola Paulista de Direito Social. Professora em cursos de pôs~graduação em Direito. 
37 
1. O direito como reg21lador das relações sociais- necessidade 
ele dina·mismo e evol.Hção -a parceria civil entre pessoas do 
·mesmo sexo 
Sabemos que o direito vem para regular as relações sociais. Para isso, 
ele deve ser dinâmico e estar em constante evolução, sob pena de deixar 
sem regulação e à sua margem questões decorrentes da mutação das rela-
ções entre as pessoas que vivem n<J sociedade moderna. 
Destacamos, aqui, a mudança sofrida no conceito de família, que, ao 
longo dos anos, deixou de ser aquela figura clássica, composta pelo pai, 
pela mãe e os Filhos. 
No capítulo destinado à proteção da família, a Constituição Federal, 
em seu art. 226, reconhece como entidade familiar não só a família clás-
sica, formada a partir do casamento, como também a família monoparental 
(constituída pelo pai ou pela mãe e seus Filhos) e a união estável, Formada 
pela parceria entre duas pessoas. Neste diapasão, o dispositivo não deter-
mina como deverá ser a sua composição, limitando-se à união entre duas 
pessoas, não mencionando o sexo de cada uma delas. 
Entretanto, o interesse do presente estudo está na chamada parceria 
civil entre pessoas do mesmo se.xo que, embora não reconhecida por expressa 
disposição leg<~l, faz parte da evolução das relações humanas em sociedade. 
A despeito da ausência de regulamentação legal, o Poder Judiciário 
vem reconhecendo tais relações como união estável, a Fim de cumprir o 
comando constitucional do art. 2261 no tocante à preservação da entidade 
Familiar'. 
2. O princípio constit21cional da igllaldacle- proibição 
constitucional de discrintinação e·m razão do sexo- adoção 
de igual tratamento por parte ela Administração Pública 
Reza o nosso texto constitucion<Jl que todos são iguais perante a lei e 
1 CF/HH: ·~A.rt. 226. A lilmíli<J, base Ja sncieJade, tem especinl prute~·fio do Eslndn". 
~'!\pesar da omisslio du legislatlnr o Judici;írin \'~m se mostrando sensfvel a essas mudanças. O compro-
misso de fazer justi~11 tem lev;Jdo a uma percepçilo mais a[enta das relações de fiunOin. As uniões t.le pes-
soas do mesmo sexo vêm sendo recnnhecidns corno uniões est<íveis. Passou-se a prestigiar a pmernit.lade 
afetiYa como elemento identilk:Jdor da li!iaç;1o e <1 adoçfio por flnnllias homoafetiYas se mullip!ir:mt. Por 
DIAS, !vlaria Berenice."Famllia nornwl?" Rt.'TJÚ/<tJurútas,.lono Pessoa, n. H::!, a. 111, 19-9-~000. Disponfvd 
em: <hltp:/ /wwwjuristas.combr/mod_rcvist;Js.a~p?ic=:J:J:J.'l>. Aces~o em: :1 abr. ~OOH. 
38 
que brasileiros e estrangeiros residentes em nosso país n8o sofrerão discri-
minação de qualquer nuturcza3• 
Por outro lado, um dos objetivos fundamentais da Hepública Federa-
tiva do Brasil é a promoção do bem-estar de todos, sem preconceitos, 
dentre outros, em razão do sexo4• 
Mencionada disposição constitucional carrega em seu bojo detcrmi-
naç8o de que homens e mulheres são iguais pemntc a lei. 
Desse modo, partindo da premissa de que o direito é dinâmico e está 
para regular as relações sociais, deve ser prestigiada a opção sexual do ci-
dudão, para fins de constituição de entidade familiar c consequentes refle-
xos, em nosso caso, no direito de seguridade social. 
Como corolário do princípio da igualdade, insere-se a proibição cons-
titucional de discriminação em razão do sexo, não limitada tal valoração à 
mera distinção entre homens e mulheres. 
Entendemos, portanto, que não pode haver discriminação em mzão 
do sexo, seja o cidadão homossexual, transexual ou não, sob pena de má-
cula aos princípios constitucionais da igualdade c da proteção à dignidade 
da pessoa humana. 
Destarte, uma vez constituída a sociedade civil entre pessoas do 
mesmo sexo (até que sobrevenha a legislação para expressamente reconhe-
cer c autorizar essa união), o( a) companhciro(a) homossexual em tais rela-
ções deve ser considerado(a) como dependente econômico presumido do( a) 
segurado( a) falecido( a) ou rccluso(a). 
Pelo princípio da igualdade, deve a autarquia previdenciária tratar de 
forma igual todos os dependentes de segurados, sob pena de discriminação 
em razão do sexo. 
Entender de forma contrária seria atentar contra a proteção consti-
tucional à dignidade humana c liberdade constitucional de escolha de sexo, 
concebida como direito fundamental ao desenvolvimento de personalidade. 
5 CF /88: "Art. 5~ Todos sao iguais perante n lei, sem distinçao de qualquer natureza, garantindo-se 
aos brasileiros e OlOS estrangeiros residentes no Pafs a inviolabilidade do direito i1 vida, à liberdade, 
;i igualdade, ;i ~egurança c ;i propriedade ... 
XLI- a lei punirã qualquer discrirniml\~ao atentatória dos direitos e liberdades fimdamcntais'·. 
'CF/8H: ':Art.~~~ Constituem objetivos fundamentais da Rcpltblica Federativa do Brasil:( ... ) 
IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, ra\·a, sexo, cor, idndc c quaisquer 
outras formas de discriminação ... 
39 
3. A proteção especial do Estado à família e o reconhecimento, 
para fins previdenciários, de ttnião estável entre lzoHzossexuais 
Como anteriormente mencionado, o ordenamento jurídico brasileiro 
ainda não se adaptou às mudanças sociais ocorridas, como as que resultam 
na formação de novos modelos de entidade familiar. 
Entretanto, com base no disposto no art. 226, caput, e seu § 3!!., da 
Constituição Federal, o Estado não pode, sob pena de discriminação, dei-
xar à margem de sua proteção a união entre pessoas do mesmo sexo com 
o fim de constituir família. 
I!-A proteção do sistema de seguridade social em casos 
de união homoafetiva 
1. O direito à Previdência Social como direito fundamental 
Heza o art. 62 da CF/88 que dentre os direitos sociais jnclui-se o di-
reito à Previdência Social. Como anteriormente consignado\ os direitos 
sociais também são direitos fundamentais, tendo em vista que se encontram, 
na Constituição Federal, no mesmo Título II, que trata dos direitos e ga-
rantias fundamentais. 
Nos termos do art. 20 I da Carta Magna, a Previdência Social atende-
rá à cobertura de contingências geradoras de necessidade decorrentes, 
dentre outras, da morte, cabendo aos dependentes do(a) segurado(a) 
falecido( a) o recebimento de pensão previdenciária e o auxílio-reclusão para 
os dependentes do( a) segurado(a) recluso( a) e a proteção à maternidade. 
1.1. A Previdência Social no plano infraconstitucional 
-Lei n. 8.213/91 
Com o advento da Lei n. 8.213/91, que dispôs sobre o Plano de Be-
nefícios da Previdência Social, há o reconhecimento do( a) companheiro( a) 
como dependente presumido do( a) scgurado(a). 
No direito previdenciário nota-se a mesma ausência de disciplina 
legal apta a amparar o( a) companheiro(a) homossexual. 
"CORREIA, Marcus; CORREIA, Êrica. Curso tle direüo da seguric/IJ(/e .wczid. ·L ed. São Paulo: Sarai-
va, :mos. 
40 
Todavia, a disposição contida no art. I 6 da Lei n. 8.2 I 3/91, que trata 
dos dependentes presumidos do( a) segurado( a), ao admitir em seu rol de 
dependentes presumidos o( a) companheiro(a), de certa forma, não exclui 
05 homossexuais. 
Cabe ressaltar que o mencionado dispositivo legal, ao tratar clo(a) 
companheiro( a), não exige que o dependente seja exclusivamente oriundo 
de uma relação heterossexual, o que dá ao intérprete a possibilidade de 
concessão do beneFício de pensão por morte ou auxílio-reclusão, a partir do 
Fato de que a lei se refere tão somente ao(à) companheiro(a). Inclui-se, 
portanto, o(a) companheiro(a) homossexual. 
1.2. A Instrução Normativa n. 25/2000 do INSS e a 
dificuldade prática de sua aplicação 
Por força da decisão exarada em ação civil pública, que tramitou na 3!! 
Vara Previdenciária de Porto Alegre/RS, o INSS editou a Instrução Norma-
tiva n. 25/2000 para regulamentar a concessão dos benefícios de pensão por 
morte a auxílio-reclusão ao( à) companheiro( a) homossexual. 
1bdavia, na prática, o que se nota por parte da autarquia previdenci-
ária é a reiterada negativa de concessão de benefícios previdenciários em 
casos de união homoafetiva sob o fundamento de ausência de prova de 
dependência econômica. 
Por meio de tais justificativas, o INSS, para não discriminar em razão 
do sexo, incorre em outra prática, também de exclusão, pois acaba por 
desconstitucionalizar direito social (cf. art. 6" da CF) do dependente à 
Previdência Social, direito este fundamental. 
Diante de tais práticas da Administração Pública, a esse cidadão outra 
opção não há que socorrer-se do Poder Judiciário, o qual, consoante grande 
parte de suas decisões, tem resgatado a cidadania e conferido a dignidade 
humana no trato da Administração Pública com seus administrados. 
Nesse sentido, confira acórdão do STJ abaixo transcrito: 
"RECURSO ESPECIAL N. 395.904-RS (2001/0189742-2) 
RELATOR: MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA 
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL 
-INSS 
PROCURADOR: CARLOS DOS SANTOS DOYLE E OUTROS 
RECORRIDO: VITOR HUGO NALÉRIO DULOR 
41 
ADVOGADO: FRANCISCO DA ROSA MALACÃO E OUTROS 
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
EMENTA 
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO 
POR MOlHE. RELACIONAMENTO 1-IOMOAFETIVO. POSSIBILI-
DADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. 
PARTE LECÍTIMA. 
I -A teor do disposto no art. 127 da Constituição Federal, 'O Mi-
nistério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional 
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime demo-
crático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.' fll 
casu, ocorre reinvindicação de pessoa, em prol de tratamento igualitário 
quanto a direitos fundamentais, o que induz à legitimidade da Ministério 
Público, para intervir no processo, como o Fez. 2- No tocante à violação 
ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez admitida a intervenção 
ministerial, quadra assinalar que o acórdão embargado não possui vício 
algum a ser sanado por meio de embargos de declaração; os embargos in-
terpostos, em verdade, sutilmente se aprestam a rediscutir questões apre-
ciadas no v. acórdão; não cabendo, todavia, redecidir, nessa trilha, quando 
é da índole do recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES 
DE lVIIHANDA, que a jurisprudência consagra,arredando, sistematica-
mente, embargos declaratórios, com feição, mesmo dissimulada, de infrin-
gentes. 3 -A pensão por morte é: 'o benefício previdenciário devido ao 
conjunto dos dependentes do segurado Falecido - a chamada família 
previdenciária- no exercício de sua atividade ou não (neste caso, desde 
que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encon-
trava em percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previ-
denciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo 
menos a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômi-
cas dos dependentes.' (Rocha, Daniel Machado da. Comentários à lei de 
benefícios da previdência sociai/Daniel Machado da Rocha, José Paulo 
Baltazar Júnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 
2004. p. 25 1). 4 - Em que pesem as alegações do recorrente quanto à 
violação do art. 226, § 32 , da Constituição Federal, convém mencionar que 
a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este 
Sodalício, na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretória 
Excelso. Somente por amor ao debate, porém, de tal preceito não depende, 
obrigatoriamente, o desate da lide, eis que não diz respeito ao âmbito pre-
videnciário, inserindo-se no capítulo 'Da Família'. Face a essa visualização, 
42 
a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos consti-
tucionais, não apenas do art. 226, § 32 , da Constituição Federal, levando 
a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise. 5- Dian-
te do§ 3" do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o legislador 
pretendeu Foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a par-
tir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem 
exclusão, porém, da relação homoafetiva. 6- Por ser a pensão por morte 
um beneFício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos 
dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há 
que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política 
de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: 'Art. 20 l. Os 
planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos 
da lei, a: ( ... ) V- pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao 
cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 22 '. 7 
-Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos 
homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previ-
denciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a 
partir de outras fontes do direito. 8- Outrossim, o próprio INSS, tratan-
do da matéria, regulou, através da Instrução Normativa n. 25 de 07-06-2000, 
os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou 
companheira homossexual, para atender a determinação judicial expedi-
da pela juíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de 
Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública 
n. 2000.71.00.009347-0, com eficácia erga amues. Mais do que razoável, 
pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idênticas, merece-
doras do mesmo tratamento. 9- Recurso Especial não provido". 
1.3. A concessão do benefício previdenciário salário-
-maternidade para o segurado adotante 
São direitos sociais c, portanto, fundamentais o direito à saúde, à 
previdência c à assistência social, e a proteção à maternidade e à infânciatí. 
No contexto da proteção constitucional dada à maternidade e à in-
fância, destacamos os casos de adoção por segurado, na condição de homem 
solteiro ou integrante de casal homossexual masculino. 
H'"Art. G2 Silo direitos sociais a eúucaçilo, a saüdc, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a pr<-"-
vidência social, a proteçno à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na fOrma 
desta Constituiçilo. (Redaçilo dada pela Emenda Constitucional n. 26, de 2000}". 
43 
Muitos são os casos de adoção por pessoas do sexo masculino e que, 
embora segurados do sistema previdenciário, não são beneficiários da li-
cença-maternidade, tendo em vista que a disposição contida na lei de be-
neFícios da previdência social (Lei n. 8.213/91) remete-se, exclusivamente, 
à figura feminina, conforme disposições abaixo transcritas: 
"Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência 
Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 
(vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas 
as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção 
à maternidade. (Redação dada pala Lei n. 10.710, de 5-8-2003)". 
e 
"Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver 
guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade 
pelo período de 120 (cento e vinte} dias, se a criança tiver até 1 (um) ano 
de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre I (um) e 4 (quatro) 
anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) 
anos de idade. (Incluído pela Lei n. I 0.421, de 15-4-2002)". 
Entretanto, o texto constitucional em seu art. 20 l, I, prescreve que 
o sistema de previdência social deve proteger a maternidade (o que inclui 
a relação entre a criança adotada e o segurado adotante}, não importando 
qual o sexo, se feminino ou masculino, da pessoa que adota. 
Nesse contexto, o Tribunal Regional do Trabalho da 15" Região, em 
Campinas, concedeu licença-maternidade de três meses a um funcionário 
-pai solteiro- que adotou um recém-nascido. Ele obteve o mesmo di-
reito que uma mãe adotiva no serviço público conseguiria;. 
7 "Justiça d~i licença-adoção por 90 dias a pai solteiro; decisão nbre precedente jurídico Publicidade 
da Agência Brasil. 
O CSJT (Conselho Superior da .Justiçn do Trnbalho) reconheceu o direito à licença de HO dias pela 
udoçilo de uma criança ao servidor da Justiça do Trabalho Gilberto Semensato. De acordo com o 
udvogado do Sindicato dos Servidores Püblicos Federais da Justiça do Trabalho da 15! !legião, 
Mário Trigilho, o exemplo servirá como precedente para outros casos. A deciso1o fOi divulgada na 
Ultima sexta-feira (~7). 
'A decisão foi normativa, abrangendo todos os servidores do TfiT e represenl~mdo um precedente 
para outros cnsos semelhantes. Prevaleceu o bom-senso e a proteção à crian~~a. O adotante será pai 
e mãe da criança. Nada mais justo', nfirmou o advogado. 
A Juta de Sernensato dura llUase um ano. Em março de ~008, após adotar uma criança, de quatro 
meses, ele pediu ao Tribunal Regional do Trabalho, da 15~ Região de Campinas, o direito a trCs 
meses de licença. A Lei 8,112 concede o beneficio somente às servidoras e não aos homens. 'A deci-
são abre uma discussão para a atualizuçllo da~ leis na sociedade moderna, para um novo conceito de 
famm~l. Espero que estimule mais homens a fazer a adoção', afirmou Semeosato. 
O artigo 208 da lei, que rege o funcionalismo pUblico federal, prevê que exclusivamente as mulheres 
tenham direito a três meses para adoção de crianças até um ano e de um mês com mais de um ano. 
44 
Desse modo, desde que segurado da Previdência Social, na condição 
de companheiro em união estável de pessoas do mesmo sexo, no caso em 
tela, do sexo masculino, em nome do princípio da igualdade e da proteção 
constitucional à maternidade, tem o segurado direito ao pagamento do 
salário-maternidade. Entendimento diverso incorreria em ofensa ao sobre-
princípio da dignidade da pessoa humana ao ferir o disposto no art. 6.!!. do 
texto constitucional que garante ao cidadão, dentre outros direitos sociais, 
agasalhados pelo manto da cláusula pétrea, o direito à previdência social e 
a proteção à maternidade. 
2. O direito à saúde como direito fundamental. 
O direito constitucional à saúde tem previsão nos arts. 196 a 200 de 
nossaCarta Magna. O acesso às ações e aos serviços destinados à promo-
ção, proteção e recuperação da saúde é universal e igualitário, sendo direi-
to de todos e dever do Estado8 • 
Dessa forma, independentemente de contribuição para o sistema, 
denominado SUS (Sistema Único de Saúde) pela CF 88, todo cidadão em 
território brasileiro tem direito às prestações de saúde. 
Paralelamente aos serviços prestados pelo SUS, há autorização cons-
titucional para que empresas privadas ofertem serviços privados de saúde, 
mediante adesão dos interessados aos planos de saúde9 • 
Sendo assim, em nome do princípio da igualdade e da liberdade e do 
princípio da universalidade que rege o sistema de saúde, não pode haver 
recusa no atendimento em razão da orientação sexual do usuário do SUS 
Foi com base nesta lei que o então presidente do TRT de Campinas, juiz Luiz Carlos de Araújo, 
negou administrativnmentc a licl!nça no primt!iro pt!dido, em 200/l. St!ml!nsalo, na ocasião, recorreu 
;10 Tribunal Pleno que acollwu o pedido com I .'i votos favoráveis I! quatro contrários. O presidente 
então recorreu ao CS.IT e pediu efeito suspensivo até que o recurso fOsse decidido. O qui! ocorreu, 
por unanimidade de votos, em março dt! 200H. 
O relator do procl!sso, conselheiro do CSJT, Carlos Albt!rto Reis de Paula, reconheceu o direito com 
b;Jse no ECA (Estatuto da Criança c do Adolescente) e na Constituição Federal, que garantem 1l 
criança ter um perfodo de adaptação à nova famllia"'. 
H Conforme o arL 196 da CF: 'f\ saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante 
polfticns sociais c econômicas que vismn à redução do risco de doença c de outros agravos e ao 
acesso univl!rsal e igualit1irio iis ilçües e serviços para sua promo~~iio, protc~~ão e recuperação". 
9Cf: '1\rt. 197. São de rt!levfmcia pública as ações c serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, 
nos termos da lei, sobre sua regulanwntaçilo, fiscalização c controle, devendo sua execução ser !Ciw 
diretmncme ou 11través de terceiros e, tamb~m. por pessoa fisica oujurfdica de direito privado"'. 
45 
e da plano de saúde, sob pena de ofensa ao princípio vetor de proteção à 
dignidade da pessoa humana. 
Não obstante, a discriminação em função de orientação sexual tem 
sido objeto de ações judiciais visando a reparação e a aplicação das normas 
e princípios constitucionais violados. 
O primeiro caso que relatamos diz respeito à recusa de plano de 
saúde em incluir como dependente companheiro de união estável entre 
pessoas do mesmo sexo. O TRF da 4!!. Região julgou a favor do autor, de-
terminando à empresa de saúde a inclusão do companheiro como depen-
dente e beneficiário do plano de saúde. 
Neste sentido, confira a decisão mencionada: 
"EMENTA: ( ... )UNIÃO ESTÁVEL ENTRE PESSOAS DOMES-
MO SEXO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO 
DO § 32 DO ART. 226, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCLUSÃO 
COMO DEPENDENTE EM PLANO DE SAÚDE. VIABILIDADE. 
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIBERDADE, DA IGUALDA-
DE, E DA DIGNIDADE HUMANA. ART. 273 DO CPC. EFETIVIDADE 
À DECISÃO JUDICIAL. CAUÇÃO. DISPENSA. 
( ... ) 
6. A recusa das rés em incluir o segundo autor como dependente do 
primeiro, no plano de saúde PAMS e na FUNCEF, foi motivada pela 
orientação sexual dos demandantes, atitude que viola o princípio constitu-
cional da igualdade que proíbe discriminação sexual. Inaceitável o argu-
mento de gue haveria tratamento igualitário para todos os homosse.xuais 
(femininos e masculinos), pois isso apenas reforça o caráter discriminatório 
da recusa. A discriminação não pode ser justiFicada apontando-se outra 
discriminação. 
7. Injustificável a recusa das rés, ainda, se for considerado que os 
contratos de seguro-saúde desempenham um importante papel na área 
econômica e social, permitindo o acesso dos indivíduos a vádos benefícios. 
Portanto, nessa área, os contratos devem merecer interpretação que res-
guarde os direitos constitucionalmente assegurados, sob pena de restar 
inviabilizada a sua função social e econômica. 
8. No caso em análise, estão preenchidos os requisitos exigidos pela 
lei para a percepção do benefício pretendido: vida em comum, laços aFeti-
vos, divisão de despesas. Ademais, não há que se alegar a ausência de 
previsão legislativa, pois antes mesmo de serem regulamentadas as relações 
concubinárias, já eram concedidos alguns direitos à companheira, nas re-
46 
\ações heterossexuais. Trata-se da evolução do Direito, que, passo a passo, 
valorizou a afetividade humana abrandando os preconceitos e as formali-
dades sociais c legais. 
9. Descabida a alegação da CEF no sentido de que aceitar o autor como 
dependente de seu companheiro seria violar o princípio da legalidade, pois 
esse princípio, hoje, não é mais tido como simples submissão a regras nor-
mativas, e sim sujeição ao ordenamento jurídico como um todo; portanto, a 
doutrina moderna o concebe sob a denominação de princípio da juridicidade. 
1 O. Havendo comprovada necessidade de dar-se imediato cumpri-
mento à decisão judicial, justifica-se a concessão de tutela antecipada, 
principalmente quando há reexame necessário ou quando há recurso com 
efeito suspensivo. Preenchidos os requisitos para a concessão da medida 
antecipatória, autoriza-se o imediato cumprimento da decisão. No caso em 
análise, estão presentes ambos os requisitos: a verossimilhança é verificada 
pelos próprios fundamentos da decisão; o risco de dano de difícil reparação 
está caracterizado pelo fato de que os autores, portadores do vírus HIV, já 
começam a desenvolver algumas das chamadas 'doenças oportunistas', 
sendo evidente a necessidade de usufruírem dos benefícios do plano de 
saúde. Ademais, para os autores o tempo é crucial, mais do que nunca, o 
viver e o lutar por suas vidas. O Estado, ao monopolizar o poder jurisdicio-
nal, deve oferecer às partes uma solução expedita c eficaz, deve impulsio-
nar a sua atividade, ter mecanismos processuais adequados, para que seja 
garantida a utilidade da prestação jurisdicional" (Des. Relatora: lvlarga Inge 
Barth Tessler, AC 96.04.55333-0/RS, THF4, Terceira Turma, data da de-
cisão: 20-8-1998, publicada no D], 24-11-1998, p. 585). 
No tocante às prestações pertinentes ao SUS, entendemos oportuno 
mencionar decisão que detennina à União a inclusão na tabela de proce-
dimentos remunerados pelo SUS de cirurgias de readequação de sexo aos 
transexuais. 
"APELAÇÃO CÍVEL N. 2001.71.00.026279-9/HS 
HELATOR: Juiz Federal ROGER HAUPP RIOS 
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
APELADO: UNIÃO FEDERAL 
ADVOGADO: Luis Antonio Alcoba de Freitas 
EMENTA 
DIREITO CONSTITUCIONAL. TRANSEXUAL!Sfv!O. INCLU-
SÃO NA TABELA SIH-SUS DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS DE 
47 
TRANSGENITAUZACÃO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE E PROIBI-
ÇÃO DE DISCR!iVIINAÇÃO POR MOTIVO DE SEXO. DISCR!iVll-
NAÇÃO POR MOTIVO DE GÊNERO. DIREITOS FUNDAMENTAIS 
DE LIBERDADE, LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDA-
DE, PRIVACIDADE E RESPEITO À DIGNIDADE HUMANA. DIREI-
TO À SAÚDE. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. 
1 -A exclusão da lista de procedimentos médicos custeados pelo 
Sistema Único de Saúde das cirurgias de transgenitalização e dos procedi-
mentos complementares, em desfavor de transexuais, configura discrimi-
nação proibida constitucionalmente, além de ofender os direitos funda-
mentais de liberdade, livre desenvolvimento da personalidade, privacidade, 
proteção à dignidade humana e saúde. 
2 -A proibição constitucional de discriminação por motivo de sexo 
protege heterossexuais, homossexuais, transexuais e travestis, sempre que 
a sexualidade seja o fator decisivo para a imposição de tratamentos desfa-
voráveis. 
3 -A proibição de discriminação por motivo de sexo compreende, 
além da proteção contra tratamentos desfavoráveis fundados na distinção 
biológica entre homens e mulheres, proteção diante de tratamentos desfa-
voráveis decorrentes dogênero, relativos ao papel social, à imagem e às 
percepções culturais que se referem à masculinidade e à feminilidade. 
4- O princípio da igualdade impõe a adoção de mesmo tratamento 
aos destinatários das medidas estatais, a menos que razões suficientes exijam 
diversidade de tratamento, recaindo o ônus argumcntativo sobre o cabimen-
to da diferenciação. Não há justificativa para tratamento desfavorável a 
transexuais quanto ao custeio pelo SUS das cirurgias de neocolpovulvoplas-
tia c neofaloplastia, pois (a) trata-se de prestações de saúde adequadas c 
necessárias para o tratamento médico do transe.xualismo e (b) não se pode 
justificar uma discriminação sexual (contra transcxuais masculinos) com a 
invocação de outra discriminação sexual (contra transexuais femininos). 
5 - O direito Fundamental de liberdade, diretamente relacionado 
com os direitos fundamentais ao livre desenvolvimento da personalidade e 
de privacidade, concebendo os indivíduos como sujeitos de direito ao invés 
de objetos de regulação alheia, protege a sexualidade como esfera da vida 
individual livre da interferência de terceiros, afastando imposições indevi-
das sobre transexuais, mulheres, homossexuais e travestis. 
6- A norma de direito fundamental que consagra a proteção à dig-
nidade humana requer a consideração do ser humano como um fim em si 
48 
mesmo, ao invés de meio para a realização de fins e de valores que lhe são 
externos e impostos por terceiros; são inconstitucionais, portanto, visões 
de mundo heterônomas, que imponham aos transe.xuais limites e restrições 
indevidas, com repercussão no acesso a procedimentos médicos. 
7-A força normativa da Constituição, enquanto princípio de inter-
pretação, requer que a concretização dos direitos fundamentais empreste 
a maior força normativa possível a todos os direitos simultaneamente, pelo 
que a compreensão do direito à saúde deve ser informada pelo conteúdo 
dos diversos direitos fundamentais relevantes para o caso. 
8 - O direito à saúde é direito fundamental, dotado de eFicácia e 
aplicabilidade imediatas, apto a produzir direitos e deveres nas relações dos 
poderes públicos entre si e diante dos cidadãos, superada a noção de nor-
ma meramente programática, sob pena de esvaziamento do caráter norma-
tivo da Constituição. 
9- A doutrina e a jurisprudência constitucionais contemporâneas 
admitem a eficácia direta da norma constitucional que assegura o direito 
à saúde, ao menos quando as prestações são de grande importância para 
seus titulares e inexiste risco de dano financeiro grave, o que inclui o di-
reito à assistência médica vital, que prevalece, em princípio, inclusive 
quando ponderado em face de outros princípios e bens jurídicos. 
10 -A inclusão dos procedimentos médicos relativos ao transexua-
lismo, dentre aqueles previstos na Tabela SIH-SUS, configura correção 
judicial diante de discriminação lesiva aos direitos fundamentais de tran-
sexuais, uma vez que tais prestações já estão contempladas pelo sistema 
público de saúde. 
11- Hipótese que configura proteção de direito fundamental à 
saúde derivado, uma vez que a atuação judicial elimina discriminação in-
devida que impede o acesso igualitário ao serviço público. 
12-As cirurgias de transgenitalização não configuram ilícito penal, 
cuidando-se de típicas prestações de saúde, sem caráter mutilador. 
13 -As cirurgias de transgenitalização recomendadas para o trata-
mento do transexualismo não são procedimentos de caráter e~verimental, 
conforme atestam Comitês de Ética em Pesquisa Médica e manifestam 
Resoluções do Conselho Federal de Medicina. 
14-A limitação da reserva do possível não se aplica ao caso, tendo 
em vista a previsão destes procedimentos na Tabela SIH-SUS vigente e o 
muito reduzido quantitativo de intervenções requeridas. 
49 
14- Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Regio-
nal Federal da 4" Região, da Corte Europeia de Justiça, do Tribunal Euro-
peu de Direitos Humanos, da Suprema Corte dos Estados Unidos, da 
Suprema Corte do Canadá, do Tribunal Constitucional da Colômbia, do 
Tribunal Constitucional Federal alemão e do Tribunal Constitucional de 
Portugal. 
DIREITO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINIS-
TÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA 
A FAZENDA PÚBLICA. ABRANGÊNCIA NACIONAL DA DECISÃO. 
I 5 -O Ministério Público Federal é parte legítima para a proposi-
tura de ação civil pública, seja porque o pedido se fundamenta em direito 
transindividual (correção de discriminação em tabela de remuneração de 
procedimentos médicos do Sistema Único de Saúde), seja porque os direi-
tos dos membros do grupo beneficiário têm relevância jurídica, social e 
institucional. 
16 - Cabível a antecipação de tutela, no julgamento do mérito de 
apelação cível, diante da fundamentação definitiva pela procedência do 
pedido e da presença do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, 
dado o grande e intenso sofrimento a que estão submetidos transexuais nos 
casos em que os procedimentos cirúrgicos são necessários, situação que 
conduz à automutilação e ao suicídio. Jurisprudência do Supremo Tribunal 
Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 
4" Região. 
17- Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste 
Tribunal Regional Federal da 4" Região, é possível a atribuição de eficácia 
nacional à decisão proferida em ação civil pública, não se aplicando a limi-
tação do artigo 16 da Lei n. 7.347/85 (redação da Lei n. 9.494/97), em 
virtude da natureza do direito pleiteado e das graves consequências da 
restrição espacial para outros bens jurídicos constitucionais. 
18- Apelo provido, com julgamento de procedência do pedido e 
imposição de multa diária, acaso descumprido o provimento judicial pela 
Administração Pública. Relator: ROGER RAUPP RIOS, Porto Alegre, 
14.08.2007". 
Cabe destacar que cirurgias para mudança de sexo acarretam con-
sequências de ordem previdenciária, mais especificamente nos benefícios 
de aposentadoria que têm critérios diferenciados para sua concessão em 
razão do sexo masculino ou feminino. 
50 I 
T 
No caso da aposentadoria por idade, a idade para o homem é 65 anos 
e para a muher é 60 anos. 
A aposentadoria por tempo de contribuição exige 30 anos para a 
mulher e 35 para o homem. 
Registre-se que questões como as apresentadas não poderão ficar à 
margem do direito previdenciário, e deverão ser objeto de legislação espe-
cífica, adequada às mudanças da sociedade. 
III- A força normativa da Constituição Federal 
Por Fim, diante do exposto, outra conclusão não há senão a de que o 
próprio Estado, por meio de seus agentes, macula, diariamente, preceitos 
constitucionais tão caros à consecução de um Estado Democrático de 
Direito. O Poder Judiciário tem desempenhado importante papel na ma-
nutenção da força normativa de nossa Constituição Federal. 
Nas palavras de Konrad Hesse "a resposta à indagação sobre se o 
futuro do nosso Estado é uma questão de poder ou um problema jurídico 
depende da preservação e do fortalecimento da força normativa da Cons-
tituição, bem como de seu pressuposto fundamental, a vontade de Cons-
tituição. Essa tarefa Foi confiada a todos nós"10. 
10 HESSE, 1\onrnd. A.fãrpl mmuativa da Crmslitui(11o. Tmdução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto 
Alegre: Sêrgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 32. 
51 
JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS 
SOCIAIS E ECONÔMICOS: 
DESAFIOS E PERSPECTIVAS 
Flávia Piovesan'~-
I - Introdução 
O objetivo deste artigo é enfocar a e:-.:periência brasileira no que se 
refere à justiciabilidade dos direitos sociais e econômicos, seus desafios e 
perspectivas. 
Inicialmente, será examinada a proteção dos direitos sociais e econô-
micos à luz da Constituição brasileira de 1988, com destaque às inovações 
e aos avanços dela decorrentes, ao ineditamente contemplarestes direitos 
no universo dos direitos fundamentais. 
A partir da análise constitucional, será examinada a justiciabilidade 
dos direitos sociais e econômicos pemnte as Cortes nacionais, com o estu-
do de casos relativos aos direitos à saúde e à educação, avaliando-se a 
resposta das Cortes nacionais quanto à interpretação e à implementação 
dos direitos sociais e econômicos. 
Por fim, serão lançadas conclusões a respeito da justiciabilidade dos 
direitos sociais e econômicos no Brasil, com ênfase em seus desafios e 
perspectivas. 
II - Proteção dos direitos sociais e econômicos na 
Constituição brasileira de 1988 
A Constituição brasileira de 1988 simboliza o marco jurídico da 
transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no 
• ProlCssora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da PUCSP. ProlCssora de Di-
reitos Humanos dos Programas de Pôs-Graduação da Pontificia Universiclade Católica de São 
Paulo, da PUCPR e cla Universidade Pablo cle Olavide (Se\·ilha, Espanha). l"isiliugfilluwdo 1-bmum 
Righls Progrum da IIaroard Law Sclwol (1995 e ~ooo). Visiting.fidlrr.v clo Cmlrej'or Brw:::ilimz Studies 
cla Uuiv~r.rity ~f 0Jford(!WD5). Visitir1gje!lowclo .Ma.r Planck Inslitule.fõr Com]Jilmlh•e Public Law 1111d 
53 
País. O texto constitucional demarca a ruptura com o regime autoritário 
militar instalado em 1964 e reilete o consenso democrático "pós-ditadura". 
Após pouco mais de duas décadas de regime autoritário, objetiva a Cons-
tituição resgatar o Estado de Direito, a separação dos poderes, a Federação, 
a democracia e os direitos Fundamentais, à luz do princípio da dignidade 
humana. O valor da dignidade da pessoa humana, como Fundamento do 
Estado Democrático de Direito (art. lu, III, da Constituição), impõe-se 
como núcleo básico e informador de todo ordenamento Jurídico, como 
critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação do sistema 
constitucional. 
Introduz a Carta de 1988 um avanço extraordinário na consolidação 
dos direitos e garantias fundamentais, situando-se como o documento mais 
avancado, abrangente e pormenorizado sobre a matéria na história consti-
tucio.nal do País. É a primeira Constituição brasileira a iniciar com capítu-
los dedicados aos direitos e garantias para, então, tratar do Estado, da sua 
organização e do exercício dos poderes. De forma inédita, os direitos e as 
garantias individuais são elevados a cláusulas pétreas, e passam a compor 
o núcleo material intangível da Constituição (art. 60, § 4u). l-lá a previsão 
de novos direitos e garantias constitucionais, bem como o reconhecimento 
da titularidade coletiva de direitos, com alusão à legitimidade de sindicatos, 
associações e entidades de classe para a defesa de direitos. 
De todas as Constituições brasileiras, Foi a Carta de 1988 a que mais 
assegurou a participação popular em seu processo de elaboração, a partir 
do recebimento de elevado número de emendas populares. É, assim, a 
Constituição que apresenta o maior grau de legitimidade popular. 
A Constituição de 1988 acolhe a ideia da universalidade dos direitos 
humanos, na medida em que consagra o valor da dignidade humana como 
princípio Fundamental do constitucionalismo inaugurado em 1988. O 
texto constitucional ainda realça que os direitos humanos são tema de le-
gítimo interesse da comunidade internacional, ao prever, pela primeira vez, 
dentre os princípios a reger o Brasil nas relações internacionais, o da pre-
valência dos direitos humanos. Trata-se, ademais, da primeira Constituição 
brasileira a incluir os direitos internacionais no elenco dos direitos consti-
tucionalmente garantidos. 
/nlenwtirma!Law(Heide!berg-~007). Procurndora do Estado de Silo Pnulo. Membro do CLADEM 
(Comitê Latino-Americano c do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher). [\'lembro clo Conse-
lho Nacional de Dc!Csa dos Direitos da Pessoa Humana c membro da SUH- Humrm RighLí Uui-
~·ersity• Network. 
54 
I 
j 
r 
Quanto à indivisibilidade dos direitos humanos, faz-se necessano 
enfatizar que a Carta de 1988 é a primeira Constituição que integra ao 
elenco dos direitos fundamentais os direitos sociais e econômicos, que nas 
Cartas anteriores restavam pulverizados no capítulo pertinente à ordem 
econômica e social. Observe-se que, no direito brasileiro, desde 1934, as 
Constituições passaram a incorporar os direitos sociais e econômicos. 
Contudo, a Constituição de 1988 é a primeira a afirmar que os direitos 
sociais são direitos fundamentais, tendo aplicabilidade imediata. 
Nesse passo, a Constituição de 1988, além de estabelecer no art. 62 
que são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, 
a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a 
assistência aos desamparados, ainda apresenta uma ordem social com um 
amplo universo de normas que enunciam programas, tarefas, diretrizes e 
Fins a ser perseguidos pelo Estado e pela sociedade. A título de exemplo, 
destacam-se dispositivos constitucionais constantes da ordem social, que 
fixam como direitos de todos e deveres do Estado a saúde (art. 196), a 
educação (art. 205), as práticas desportivas (art. 217}, dentre outros. Nos 
termos do art. 196, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido 
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de 
doença e outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e senriços 
para sua promoção, proteção e recuperação 1• No campo da educação, a 
Constituição determina que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é 
direito público subjetivo, e acrescenta que o não oferecimento do ensino 
obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsa-
bilidade da autoridade competente. Para os direitos sociais à saúde e à 
educação, a Constituição disciplina uma dotação orçamentária específica2, 
1 A respeito, obsen•a Varun Gauri: 't\ rcvicw conducrcd for this paper assessed constitutional rights 
to education and health care in 187 countries. Of the 165 countrics with availab]e written consti-
tutions, 1 W madc reference to n right to cducation and 7:1 to i! right to health cure. Ninety-livc, 
morcovcr, stipulated free education and 29 lfee health carc fOr at least some population subgroups 
and serviccs. Brazil offers a compelling example of thc fOrce of human rights lnnguage. Thc Bra-
zi!ian Constitution of 1988 guarantees each citizen thc right to frec hcalth carc. Although the 
constitutional guarantee lws not eliminatcd shortage:; and incgualities in the sector, that provision 
lmd real bitr in \90ü, whcn a nationallaw initiated a program of unh·ersa\ access to highly aclive 
anti-retroviral therapy (HAART) for Aids patienl~. ffec of charge" (Varun Gauri, Social Rights and 
Economics: Claims to Hcalth Care and Education in Dcveloping Countrics, lfãrld Devdopmml, vol. 
!J~, n . .'1, !:WO·~. p. ·1-65). 
~Quanto ao direito f1 educação, dispõe o art. :! I~ da Constituição: '/\ Unitlo aplicani, anualmente, 
nunca menos de 18, e os Estados, o Distrito Federal c os :rviunidpios ~5%, no mínimo, da receita 
resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na nmnutcn~~ilo c no desen-
volvimento do ensino". Quanto ao direito à saüde, os recursos orçament~irios serilo dispostos em 
conformid!lde com os critérios estabelecidos no art. ID8 da Constitui~~tlo. 
55 
adicionando a possibilidade de intervenção federal nos Estados em que não 
houver a observância da aplicação do mínimo exigido da receita resultante 
de impostos estaduais na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas 
ações e serviços públicos de saúde (art. 34, VII, e). 
A ordem constitucional de 1988 acabou por alargar as tarefas do Es-
tado, incorporando fins econômico-sociais positivamente vinculantes das 
instâncias de regulação jurídica. A política deixa de ser concebida como um 
domínio juridicamentelivre e constitucionalmente desvinculado. Os domí-
nios da política passam a sofrer limites, mas também imposições, por meio 
de um projeto material vinculativo. Surge verdadeira configuração norma-
tiva da atividade política. Como afirma]. ] . Gomes Canotilho: "A Consti-
tuição tem sempre como tarefa a realidade: juridificar constitucionalmente 
esta tarefa ou abandoná-la à política é o grande desafio. Todas as Constitui-
ções pretendem, implícita ou explicitamente, conformar o político"~. 
Cabe ainda mencionar que a Carta de 1988, no intuito de proteger 
maximamente os direitos fundamentais, consagra dentre as cláusulas pé-
treas a cláusula "direitos e garantias individuais". Considerando a univer-
salidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, a cláusula de proibição 
do retrocesso social\ o valor da dignidade humana e demais princípios 
fundamentais da Carta de 1988, conclui-se que essa cláusula alcança os 
direitos sociais. Para Paulo Bonavides: "os direitos sociais não são apenas 
justiciáveis, mas são providos, no ordenamento constitucional da garantia 
da suprema rigidez do parágrafo 4º do art. 60"5• São, portanto, direitos in-
tangíveis, direitos irredutíveis, de forma que tanto a lei ordinária como a 
emenda à Constituição que afetarem, abolirem ou suprimirem os direitos 
sociais padecerão do vício de inconstitucionalidade. 
Desde o processo de democratização do País e em particular a partir 
da Constituição Federal de 1988, os mais importantes tratados internacio-
nais de proteção dos direitos humanos foram ratificados pelo Brasil6 , eles-
~~José Joaquim Gomes Canotilho, Direito crmslitucional e teoria tia Crmstituipio, Coimbra: Livraria 
Almcúina, 1998. 
1 A respeito da necess1íri:~ aplicação progressiva dos direitos sociais e econômicos c da consequente 
cliiusu\a da proibição do retrocesso social, ver art.~".§ lu, do Pacto Internacional dos Direitos 
Econômicos, Sociais c Culturais, bem como o General Commcnt n. 3 úu Comitê sobre Direitos 
Econômicos, Sociais e Culturais (General Comment n. 3, UN doc. E/1901/~3). 
5 Paulo Bonavides, Cur.w de direito constitucioTwl, São Paulo; Ma\hciros, 2000. 
fi Dentre eles, destacam-se; a) a Convenção Intcramericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 
56 
r 
tacando-se, no âmbito dos direitos sociais e econômicos, a ratificação do 
Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais em 1992 
e do Protocolo de San Salvador em matéria de direitos econômicos, sociais 
e culturais, em 1996. 
Além dos significativos avanços decorrentes da incorporação, pelo 
Estado brasileiro, da normatividade internacional de proteção dos direitos 
humanos, o pós-1988 apresenta a mais vasta produção normativa de direi-
tos humanos de toda a história legislativa brasileira. A maior parte das 
normas de proteção aos direitos humanos foi elaborada após a Constituição 
de 1988, em sua decorrência e sob a sua inspiração. 
A Constituição Federal de !988 celebra, desse modo, a reinvenção 
do marco jurídico-normativo brasileiro no campo da proteção dos direitos 
humanos, em especial dos direitos sociais e econômicos. 
III- Justiciabilidade dos direitos sociais e econômicos nas 
Cortes brasileiras 
Considerando o alcance da proteção constitucional dos direitos sociais 
e econômicos, importa avaliar o grau de justiciabilidade desses direitos nas 
Cortes brasileiras. 
A análise jurisprudencial será concentrada nos casos referentes aos 
direitos à saúde e à educação submetidos às Cortes superiores, em parti-
cular o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça 
(STJ). 
:!Ode julho de 1989; b) n Converwno contra a Tortura c Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou 
Degradantes, em 28 de setembro de ID89; c) a Convcnçilo sobre os Direitos da Crian~~a, em :!·f. cle 
setembro de HJ90; d) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polfticos, em!:!+ de janeiro de 1992; 
e) o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 2·1· de janeiro de IfJ92; I) 
a Convençilo Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de IH92; g) a Conven~~no Intera-
mericana para Prevenir, Punire Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; 
h) o Protocolo â Convençilo Americana referente il Aboliçilo da Pena de Morte, em 1.'1 de agosto de 
1996; i) o Protocolo à Convençilo Americana em nmtéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais 
(Protocolo de San Salvndor), em 2.1 de agosto cle 199ü;j) o Estatuto de Horna, que cria o Tribunal 
Penal internacional, em 20 de junho de 2002; h) o Protocolo Facultativo à Convençilo sobre a Eli-
rninaçllo de Todas as Formas de Discriminaçilo contra a Mulher, em 28 cle junho de 2002; c I) os 
dois Protocolos Facultativos à Convençilo sobre os Direitos dn Criança, re!Crentes ao envolvimento 
de crianças em conllitos armados e à venda de crianças c prostituição e pornografia infantis, em 5!·1, 
de janeiro de 200+. A estes avanços, sorna-se o reconhecimento dajurisdiçilo da Corte Interamcri-
cana de Direitos Humanos, em dezembro de 1908. 
57 
1. Casos relativos ao direito à saúde 
1.1. Casos relativos ao fornecimento de medicamentos e ao 
acesso à assistência médico-hospitalar 
Reiteradas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal con-
sagram o direito à saúde como decorrência do direito à vida, e determinam 
o fornecimento gratuito de medicamentos a pessoas carentes, portadoras 
do vírus HIV e a portadoras de outras doenças graves. 
A título exemplificativo, destaca-se decisão do STF no RE 271.286 
AgR/HS, na qual afirmou o direito à saúde como "conseguência constitu-
cional indissociável do direito à vida". A decisão adicionou que o "direito 
público subjetivo à saúde representa prerrogativa Jurídica indisponível", 
cabendo ao Estado formular e implementar políticas que visem garantir a 
todos, inclusive aos portadores do vírus HTV, o acesso universal e igualitá-
rio à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. Ressaltou que "o poder 
público não pode transformar norma programática em promessa constitu-
cional inconsequente". Nesse sentido, a distribuição gratuita de medica-
mentos permitiria "conferir efetividade aos preceitos constitucionais, re-
presentando um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das 
pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser 
a consciência de sua própria humanidade e sua essencial dignidade"i. 
Acrescentou ainda o STF que "o sentido de fundamentalidade do direito à 
saúde - que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos 
básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liber-
dades reais ou concretas- impõe ao Poder Público um dever de prestação 
positiva, que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamen-
tais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em ple-
nitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo te.xto constitu-
cional". Em outro caso, afirmou o STF que "entre proteger a inviolabilida-
de do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável 
assegurado pela própria Constituição da República (artigo su, capui-), ou 
fazer prevalecer, contra essa expressa prerrogativa fundamental, um inte-
resse financeiro e secundário do Estado, entende-se que razões de ordem 
7 No mesmo sentido, destl1carn-se as decis()es proferidas pelo STF nos c11sos RE :!~2.33.~, AI :!3:!.'!.fi9, 
RE 93G.:wo,AI ~3G.fi·H,AI Q,'lH.3~8-AgH, RE 2+2.859, RE-~·n.~Joo, RE-2(H.3G9, HE 267.61~, RE 
~73.0·E!, HE 37:l.A.'H, RE 35.~.G27AgH, AI 23H.328 AgR, SS 702 AgR, AI ·I·SG.81fi AgR, dentre 
outros. No RE l9.'>.w~/RS, em grau de mandndo t.le segurança para aquisição- e fOrnecimento de 
mcdicmnento pomt doença rara, envolvendo criomça e i!do\escentc, a decisão do STF determinou ao 
Poder Ptiblico proporcionar meios para a\can~ar a saüdc c frisou a responsabilidade linear da Unif!o, 
dos Eslados e dos l'vluniclpios,devido ao Sistema Único de Saltde. 
58 
ético-jurídica impõem ao julgador uma só possível opção: o respeito inde-
clinável à vida"11 • 
No mesmo sentido, as decisões do Superior Tribunal de Justiça en-
dossam o direito à saúde como dever do Estado, que "deverá propiciar aos 
necessitados não qualquer tratamento, mas o tratamento mais adequado e 
eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade c menor sofrimento". 
Deste modo, deve ser assegurado o medicamento mais eficaz e adequado 
ao tratamento, mesmo que não previsto em portaria do .i'vlinistério da Saú-
de, com fundamento nos direitos à saúde e à vida'l. 
O ST] tem ainda rompido com uma ótica formalista procedimental, 
a fim de assegurar o direito à saúde. A título de exemplo, cita-se medida 
judicial concedida em ação civil pública para proteger o direito à vida c à 
saúde de criança portadora de doença grave, reformando decisão de Tribu-
nal estadual que teria extinto o processo sem julgamento de mérito por 
considerar que o Ministério Público não teria legitimidade para a deFesa 
ele interesse individual indisponível. O argumento central da decisão foi 
que "a busca pela entrega da prestação jurisdicional deve ser prestigiada 
pelo juiz, de modo que o cidadão tenha, cada vez mais facilitada, com a 
contribuição do Poder Judiciário, a sua atuação em sociedade, quer nas 
relações jurídicas de direito privado, quer nas de direito público"10 • 
Em outro caso, também rompendo com uma ótica Formalista, em prol 
da implementação do direito à saúde, o STJ decidiu destrancar recurso 
especial, sob o argumento de que a saúde é dever do Estado, sendo que a 
falta de medicamentos poderia acarretar morte prematura ele criança com 
doença grave e atrofia muscular espinhal li. 
No mesmo sentido, em reiteradas decisões, o STJ tem autorizado 
levantamento de saldo de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço 
11 STF, DJ, Seção 1, de 13-~-1997, n. ~:m, p. 11:1~10. 
11 Ver RMS 17.90~1. Na mesma direção, destacam-se dedsfks que determinmn ser o IOrnecimentu de 
medicamentos um dever do Estado: REsp mH-.iHG, B.Esp {i58 . .':1~.':1, AgRg na STA (suspcnsilu tlc 
tutela mllecipat.la) .'iH, AGSS !.·~OH, AgRg na STA HS, H.MS 17.-1-:!5, REsp ii::!.'í.~J2~J, n.Esp 507.~05, 
REsp +:J0.5~G, H.i'viS I5A5~, RMS! !.!:!!1, REsp ~ !~ . .3·!·6, H.Esp .':1~5.~1~17. RMS iJ.HI:l6, IThJS 11.183, 
REsp 57.608. No B.Esp 658.3~3, afirmou o ST,J; "O Sistema Único de Saúde (SUS) visa a integrali-
dade da assistência à saúde, s~ja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em 
qualquer grau de complexidade'". No H.Esp 65fl.97D reconheceu que o fornecimcnw gratuito de 
medicamentos é responsabilidHde soli(híria da União, dos Estados c dos i\ilunicípios. 
to STJ, REsp GG2.0.'l~l. 
11 STJ, I\TC 7.~·1-0. 
59 
(FGTS) para tratamento de moléstia grave, mesmo que não previsto em 
norma 12 • 
Contudo, constatam-se, ainda, decisões que, com fundamento em 
uma ótica liberal clássica e na cláusula da separação dos poderes, afastam 
a justiciabilidade do direito à saúde. A respeito, cita-se decisão proferida 
no RE 259.508AgR/RS, em que se discutia a aplicação de lei estadual do 
Estado do Rio Grande do Sul, que previa distribuição gratuita de medica-
mentos a pessoas carentes e a portadores de 1-IIV/AIDS, mediante acordo 
entre o Estado e o Município de Porto Alegre. O STF entendeu que não 
lhe cabia examinar a efetivação do acordo, na medida em que não lhe cabe 
controlar critérios de conveniência e oportunidade da Administração para 
atender demanda da população na área da saúde, sob a justificativa de que 
seria ofensa ao princípio da separação de poderes. Há também decisões 
que negam a justiciabilidade aos direitos sociais com fundamento na insu-
ficiência de recursos orçamentários. A respeito, destaca-se decisão do STJ, 
no MS 6.564/RS, em que se sustentou: "no sistema jurídico-constitucional 
brasileiro, a nenhum órgão ou autoridade é dado realizar despesas sem a 
devida previsão orçamentária. A dotação consignada no orçamento, para o 
Fim da efetivação da despesa, seja de qual natureza for, obriga aos órgãos 
da Administração, sob pena de incorrer no desvio de verbas" 13 • 
1.2. Casos relativos a tratamento diferenciado 
Há ainda decisões do STP·1 que, à luz de um recorte de classe, per-
mitem internação hospitalar na modalidade "diferença de classe", median-
te o pagamento da diFerença pelo paciente. O argumento é que a Consti-
tuição Federal estabelece o direito à saúde e o acesso universal c igualitário 
aos serviços e ações para promoção, proteção e recuperação. Consequen-
temente, o direito à saúde não deve sofrer embaraços impostos por autori-
dades administrativas, no sentido de reduzir ou dificultar o seu acesso. Para 
a decisão, não há quebra de isonomia, pois não se estabeleceu tratamento 
desigual entre pessoas em uma mesma situação, mas facultou-se atendi-
mento diFerenciado em situação diferenciada, sem ônus extra ao sistema 
público. 
~~Dentre outras decisões, destacam-se STJ, REsp IH-1-.557; e STJ, REsp 686.500. 
~~Sobre o tema, ver Alessandra Gotti Bontempo, Dirá/os .wdaiJ: ifinicia e aciorwbilidade à lu:: da 
Ctmstituip1o de 1988, Curitiba: Juruá, ~005, p. ~7+. 
H Ver STF, RE ~~6.835/HS; RE 261.268/RS. 
60 
I-lá decisões do STF e do STJ que ressaltam a absoluta prioridade da 
criança e do adolescente na efetivação do direito à saúde, assegurando a 
internação e o tratamento diferenciado para criança e adolescentes no 
Sistema Único de Saúde 15 • 
Também há decisões do ST] 1tí que, a fim de garantir o direito à saú-
de de presos, autorizam a prisão domiciliar, considerando o estado crítico 
de saúde (por e.xemplo, na hipótese de doença grave e de pós-operatório 
com quimioterapia e medicamentos) e a falta de estrutura básica do siste-
ma penitenciário. 
1.3. Casos relativos à responsabilidade por dano à saúde e 
ao alcance de contratos de seguros de saúde 
Há um número significativo de decisões judiciais a respeito do alcan-
ce e da cobertura de seguros em planos privados de saúde, com base no 
Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, há decisões que acolhem 
pedidos de dano moral em caso de recusa de seguro-saúde em custear o 
tratamento de segurado regularmente contratado com suspeita de câncer17 • 
Há, ainda, decisões que reconhecem a abusividade de cláusula que, em 
contrato de seguro-saúde, afasta tratamento de moléstias infectocontagiosas 
de notificação compulsória, como é o caso daA1DS 1H. Essas decisões inspi-
ram-se no princípio da interpretação favorável ao consumidor, tendo em 
vista a relação desigual e assimétrica entre o consumidor e o Fornecedor. 
Há decisões judiciais proferidas pelo STJ que fixam indenização por 
responsabilidade civil, em razão do não fornecimento de remédios que 
teria levado o paciente à perda de rim, com base no argumento de que "a 
omissão no fornecimento de remédio certamente configura inequívoca 
responsabilidade apta a produzir o dever de indenizar"1'', bem como há 
15 Neste sentido, ver STJ, REsp, m7.836, REsp, 95. !GS, REsp, E!B.HO~J, c REsp, H9.6 12. 
16 STJ, HC 19.91.'1/SP. 
n STJ, AgRg no AG 520.390. 
111 ST.I, AgRg no REsp 265.fl72, AgRg no REsp 251.722, HEsp 255.06·1, REsp 3IJ.50fJ, REsp ::!·H.S·l· 1, 
REsp 2+.0H7, REsp .'lO.J-. .'126, REsp 255.065 {em rclaçilo à cirrose). No mesmo sentido, considera-se 
abusiva a cláusula que determina a limimção temporal ao tratamento einternaçilo, conforme decisões 
nos REsp 251.02·1 e REsp 158.728. Por outro ludo, h<í urna tendência minoritária de julgudos que 
considenl válida a exclusão de AIDS definidu no contrato do convênio {REsp 160 . .'107). 
1n Nesse caso, o STJ condenou o Estudo do Rio de Janeiro a indenizar o puciente em 500 salários 
mínimos a título de danos morais c uma pensilo vitalfcia correspondente à metade do que rcccb~ria 
quundo perdeu o rim (ST.I condena o Hio por nilo darremédio a trunsplantudo, Folha de S. Paulo, 
61 
decisões que fixam indenização por responsabilidade civil, em razão de 
deficiência física decorrente de gestante que fez uso de talidomida:w. 
Por fim, há decisões judiciais que relacionam o direito à informação 
e o direito à saüde, endossando existir um manifesto risco à saúde pública 
quando obstaculizada a informação à população sobre a paralisação de obras 
em hospitais e a suspensão de aquisição de medicamentos pela adminis-
tração21. 
2. Casos relativos ao direito à educação 
2.1. Casos relativos ao ensino fundamental 
Diversos julgados reconhecem a absoluta relevância do direito ao 
ensino fundamental, com destaque à decisão do STF que assim afirmou: 
"Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstan-
cia dever do Estado a educação, garantindo o atendimento em creche c 
pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade. O Estado - União, 
Estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, c Municípios 
-deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames constitucio-
nais, não cubendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a defici-
êncin de caixa"22. 
Na mesma direção, há decisões que reforçam o dever do Estado de 
garantir vaga em creche para crianças de O a 6 anos, em especial com a 
edição da Emenda Constitucional n. 14, de 1996, que estabelece que "os 
Municípios atuarão prioritariamente no ensino Fundamental e na educação 
infantil" (Constituição Federal, art. 211, § 2", com a redação dada pela 
Emenda Constitucional n. 14/96)". 
O ST] tem compartilhado do mesmo entendimento a respeito do 
direito ao acesso ao ensino Fundamental. A lítulo de exemplo, destaca-se 
decisão em ação civil pública com o objetivo de assegurar creche para 
~H de junho de !:!005, p. Cü; Rio teni que indenizar transplantado que penleu rim, O Estado de 
S. Paulo, 2H de junho de ~005, p. AIS). 
~o STJ, REsp üO.I~!J. 
~~ STJ, AgRg na STA 20. 
~~ STfo", RE ·fii.518/SP. 
~: 1 No mesmo sentido: HE :J9H.7~!!/Sl~ HE 377.057/SP, HE +I U:l~, RE ·Hl!-!.0!:!·1,, AI ·HO.OHi AgH, 
B.E ·1•11.51 S, RE .'J5!:!.fiHfl/Sl~ dl.'ntrl.' outros. 
62 l 
criancas de O a 6 anos, com fundamento do dever constitucional do Estado 
e no direito subjetivo da criança. Adicionou ainda o STJ: "Não se pode 
relegar direito à educação de criança a plano diverso da garantia constitu-
cional. O Estado tem o dever de educação mediante oferecimento de 
creche para crianças de O a 6 anos. O que não soa lícito é repassar este 
dever para instituições particulares e deixar crianças em 'fila de espera'"24 • 
2.2. Casos relativos à matrícula em instituições de ensino 
superior e à cobrança de mensalidades escolares 
I-lá, ainda, um significativo universo de casos relativos à matrícula em 
Universidades e à cobrança de mensalidades escolares. A tendência majo-
ritária das decisões, em se tratando de estudantes inadimplentes do ensino 
superior, tem sido no sentido de que não se pode condicionar a renovação 
de matrícula ao pagamento de mensalidade atrasada, restando consagrado 
o direito à renovação de matrícula25 • 
Somam-se, também, diversos julgados sobre o tema da transferência 
de ofício de agente público e matrícula em Universidade, bem como a 
matrícula de seus dependentes no ensino fundamental. Quanto ao direito 
à matrícula em Universidade, decorrente de transFerência de servidor pú-
blico civil ou militar por interesse da Administração, destacam-se dois 
entendimentos distintos: a) os servidores públicos e seus dependentes têm 
direito à matrícula em instituição de ensino do local de destino, observado 
o requisito da congeneridade em relação à instituição de origem26 ; e b) os 
servidores públicos e seus dependentes têm direito à matrícula em estabe-
lecimento superior em seu novo domicílio, em qualquer época do ano, e 
em qualquer instituição de ensino, público ou privado, não importando se 
a universidade de origem for um estabelecimento particular27 . Há decisões 
restritivas que entendem que os dependentes de servidor público removido 
~~ REsp ii7."i.2HO/SP. No mesmo sentido, destaca-se o HEsp 50:1.028, reconhecendo a legitimidade 
do Ministério Público para pleitear vaga em creche. 
~.o Ver decisões do STJ, REsp 61 1 .. '19+/RN, REsp .'l li .. '19+, HEsp ;JG5.771, REsp .'Hl+.·HJ I, AgRg REsp 
·HJ1.202. 
~r. STJ, HEsp 7.'12.727/PE, AG REsp ü26.fl8B/RS, AG HEsp, 529.:152/PR, REsp 710.~82/RJ, REsp 
707.D·H·/HN, HEsp 689.608, AgRg no REsp 62L55:3, HEsp 7:E!.727, AGREsp ü21.5.'i5/RJ, REsp 
G67.630/IU, dentre outros. 
~• STJ, AEHEsp :Jfl 1.0·1·8/DI~ AGA '1·26.·1·8+/DF, HEsp G02.82ü/PE, REsp 611.07:1/RN, HEsp 
·I·~G.IGS/010: EREsp 388.9·!·2/Dt\ REsp 550.2H7/HN, HEsp G·l•:l.H6/R.J, AGREsp 538.080/R.J, 
REsp ·1·3:1.777/PE, REsp GOO.:JG5/I-ll, dentre outros. 
63 
de ofício não têm direito à matrícula em instituição de ensino fundamental 
público:!8 • I-lá também decisões que entendem que, se o vínculo com a 
Administração não for permanente (mas transitório), os dependentes não 
têm direito à transferência2'\ diversamente de decisões que, apesar da 
falta de previsão legal, com o obJetivo de evitar preJuízo ou retrocesso à 
situação do educando, mantém a transferência da matrícula na hipótese 
de cargo em comissão30• 
IV- Justiciabilidade dos direitos sociais e econômicos nas 
Cortes brasileiras: desafios e perspectivas 
Considerando os casos relativos à justiciabilidade dos direitos à saú-
de e à educação nas Cortes superiores brasileiras, conclui-se ainda ser 
reduzido o grau de provocação do Poder Judiciário para demandas relacio-
nadas à implementação dos direitos sociais e econômicos. Observa-se 
também que as demandas judiciais são, em sua vasta maioria, de cunho 
individual e não coletivo. 
Quanto ao direito à saúde, as decisões judiciais proferidas asseguram 
este direito como uma prerrogativa constitucional inalienável e indisponível, 
decorrente do direito à vida. A esse direito as decisões correlacionam o 
dever de o Estado formular e implementar políticas que visem garantir a 
todos, inclusive aos portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitá-
rio à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. Ao efetuar a ponderação 
de bens envolvidos, as decisões tecem expressa opção pelo respeito à vida, 
como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição, 
em detrimento de interesse financeiro e secundário do Estado. O objetivo 
é assegurar o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao en-
fermo maior dignidade e menor sofrimento. 
Nesse sentido, há uma tendência jurisprudencial que rompe com 
uma visão Formalista e procedimental do direito, em prol da relevância do 
direito à vida. 
~~sTJ, REsp íH8.!80/IU, lllisp ·~87.7D5/IU. 
~9 STJ, HEsp s6g.9sü/MG, REsp M8.2·H1/PB, MC I.5oo/HN. 
:IOSTJ, EREsp Hg.nn!/RN, EREsp 2!l9.·W2/fu'l', EREsp 109.721/PR, REsp 5:;s.66i/fu'\l', AGA 
515..1<97/RJ, REsp 267.U26/DF, REsp s W.7::7/PR, REsp 1-t.'l.DD::!/RN, REsp 155.052/RN, REsp 
1+2AS8/CE. 
64 
No tocante à especificação do sujeito de direito, surge o recorte de 
classe para autorizar o tratamento diferenciado, que permite internação 
hospitalar na modalidade "diferença de classe", mediante o pagamento da 
diferença pelo paciente. Todavia, é o recorte geracional que se faz mais 
expresso e corrente, mediante decisões judiciais que ressaltam a absoluta 
prioridade da criança e do adolescente na eFetivação do direito à saúde, 
assegurando-lhes a internação e o tratamento diferenciado para crianças e 
adolescentes no Sistema Único de Saúde. 
Embora a tendência majoritária das decisões seja no sentido de 
efetivar a proteção constitucional do direito à saúde, há uma tendência 
minoritária que, com fundamento em uma ótica liberal clássica e na cláu-
sula da separação dos poderes, afasta a justiciabilidade do direito à saúde. 
O argumento centralé que não cabe ao Poder Judiciário controlar critérios 
de conveniência e oportunidade da Administração para atender demanda 
da população na área da saúde, sob justificativa da ofensa ao princípio da 
separação de poderes, bem como da ofensa a critérios de dotação orçamen-
tária, com base ainda no princípio da "reserva do possível". 
Não sob a ótica de direitos (/111man rights approlJcll), mas sob a ótica 
das relações de consumo, vislumbra-se um universo significativo de decisões 
a respeito do alcance e da cobertura de seguros em planos privados de 
saúde, com base no Código de Defesa do Consumidor. A tendência juris-
prudencial predominante é afastar cláusulas abusivas de contratos de se-
guro-saúde, que negam tratamento de moléstias infectocontagiosas, como 
é o caso da AIDS. Essas decisões inspiram-se no princípio da interpretação 
favorável ao consumidor, tendo em vista a relação assimétrica entre este e 
o fornecedor. 
Portanto, no âmbito do direito à saúde, percebe-se que a jurisprudên-
cia oscila, por um lado, a assegurar o acesso à saúde, mediante o forneci-
mento de medicamentos, como um direito constitucional inviolável, e, por 
outro, a tratar a saúde como uma relação de consumo, entre consumidor e 
fornecedor, merecendo o primeiro, como parte vulnerável, maior proteção 
jurídica. Não se discute a qualidade dos serviços de saúde prestados, mas, 
sobretudo, o acesso a esses serviços, seu alcance e sua cobertura. 
As demandas são, sobretudo, individuais. Importa realçar, especial-
mente no caso das demandas individuais a respeito de fornecimento de 
medicamentos para portadores do vírus HIV, que essa foi, inclusive, uma 
estratégia de litigância. Isto é, optou-se por demandas individuais em de-
trimento das coletivas, sob o risco de as últimas serem af<1stadas pelo Poder 
Judiciário, ainda com elas pouco Familiarizado, temendo, inclusive, o amplo 
65 
impacto social de uma decisão de alcance coletivo. Os ganhos judiciais 
individuais é que propiciaram a resposta legislativa universal, mediante a 
adoção de lei que determinou o Fornecimento obrigatório e gratuito de 
medicamentos a todos os portadores do vírus HIV. Ou seja, em razão da 
larga jurisprudência que condenava o Poder Público a oferecer gratuita-
mente medicamentos às pessoas portadoras do vírus HIV, foi aprovada a 
Lei n. 9.313, de 13 de novembro de 1996, que dispõe sobre a distribuição 
gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS, ca-
bendo ao Sistema Único de Saúde fornecer toda medicação necessária a 
seu tratamento. 
Considerando a urgência das questões que envolviam a epidemia de 
AIDS, o movimento de defesa dos direitos das pessoas portadoras do vírus 
HIV privilegiou a judicialização das reivindicações, e sustentou a autoapli-
cabilidade dos dispositivos constitucionais e a atuação junto ao Poder 
Executivo, mediante a participação em vários projetos, conselhos e comis-
sões, o que vem permitindo uma extensa regulamentação sobre o tema no 
âmbito do Sistema Único de Saúde, por meio de Portarias Ministeriais c 
Interministeriais31 . À elaboração legislativa conjuga-se a adoção de políti-
cas públicas consideradas, atualmente, exemplares no tratamento daAIDS 32, 
compreendendo o protagonismo do Brasil na esfera internacional, com 
destaque à iniciativa no âmbito da Comissão de Direitos Humanos da ONU 
de propor uma resolução, ao Final aprovada, considerando o acesso a me-
dicamentos para os portadores de AIDS, malária e tuberculose como um 
direito humano fundamental, o que acabou por contribuir para o pleito da 
quebra de patentes da produção de medicamentos para a AIDS, no âmbi-
to da Organização fVIundial do Comércio33 . 
Quanto ao direito à educação, tal como ocorre com o direito à saúde, 
de um lado há decisões judiciais que asseguram a efetivação do direito ao 
~~A consolidação dessas normas encontra-se na publicaçilo do Ministério da Saúde-Secretaria de 
Polfticas de Saúde- Coordenaçilo Nacional de DST e AIDS, organizada por Miriam Ventura, 
Legisla(tlo sobre DST e .-JIDS 110 Bmsil, :!. ed., outubrohmoo. 
-~~ Varun Gauri, ao enfocar o impacto da Lei n. 9 . .'113, de I .'1 de novembro de 1996, aponta: "Partly 
as n rcsult, in major Brazilian citics AIDS dellths have dropped sharply, falling over +O% during 
1997-m" (op. cit. p. ·~65). 
·1>~ Em 2·1· de junho de ~005, o Governo brasileiro anunciou que (1uebrani a patente do medic[JJncnto 
lí:aletra, do laboratório norte-americano Abbott, usndo no tratamento de portadores do vfrus dll 
AIDS (Governo dá dez dias para quebrar p<ttente, Falha de S.Pmslo, ~5 de junho de ~00:3, p. C!; 
Costa assume Unaids e re!Or~~a prcssilo pnr quebra de jllltentes, O Estado 1Ü S. Paulo, !!8 de junho de 
:!005, p. A !8). 
66 l 
ensino fundamental. Uma vez mais, a esse direito constitucional correia~ 
ciona-se o dever do Estado relativamente à educação, de forma a garantir, 
por exemplo, o atendimento em creche e pré~escola às crianças de O a 6 
nnos de idade. Tal como apontam julgados na área da sáude, as decisões 
aFetas ao direito à educação realçam a importância de conferir observância 
irrestrita aos ditames constitucionais, não cabendo afastá-los sob o argu-
mento de insuficiência orçamentária. 
Por outro lado, tal como ocorre no campo da saúde, há um universo 
de demandas fundamentadas não sob a ótica dos direitos (1mman right.s 
approach), mas sob a ótica das relações de consumo. Nesse sentido, des-
tacam~se os casos relativos à matrícula em Universidades e à cobrança de 
mensalidades escolares. Reitere~se que a tendência majoritária das decisões, 
em se tratando de estudantes inadimplentes do ensino superior, tem sido 
no sentido de que não se pode condicionar a renovação de matrícula ao 
pagamento de mensalidade atrasada, restando consagrado o direito à rena~ 
vação de matrícula. Novamente, confere~se maior proteção jurídica à 
parte mais vulnerável de uma relação vista como de consumo. 
No âmbito do direito à educação, também se constatam demandas 
de natureza individual e não coletiva. Não se discute a qualidade da edu~ 
cação prestada, mas, sobretudo, o acesso à educação e seu alcance. 
As decisões judiciais estudadas, seja na área da saúde ou da educação, 
não mencionam os tratados internacionais de proteção dos direitos huma~ 
nos, nem tampouco as observações gerais dos Comitês da ONU. O silêncio 
quanto à incorporação dos parâmetros protetivos mínimos da ordem inter~ 
nacional revela tanto o desconhecimento do Poder Judiciário a respeito da 
matéria e sua vocação refratária ao direito internacional como também a 
não utilização de tais instrumentos internacionais de direitos humanos 
pelos próprios litigantes. 
O incipiente grau de provocação do Poder Judiciário para demandas 
que envolvem a tutela dos direitos sociais e econômicos revela a apro~ 
priação ainda tímida pela sociedade civil dos direitos econômicos, sociais 
e culturais como verdadeiros direitos legais, acionáveis e justiciáveis. 
Como aludem Asbjorn E ide e Alian Rosas: "Levar os direitos econômicos, 
sociais e culturais a sério implica, ao mesmo tempo, um compromisso 
com a integração social, a solidariedade e a igualdade, incluindo a ques-
tão da distribuição de renda. Os direitos sociais, econômicos e culturais 
incluem como preocupação central a proteção aos grupos vulneráveis. 
( ... )As necessidades fundamentais não devem Ficar condicionadas à 
caridade de programas e políticas estatais, mas devem ser definidas como 
67 
direitos"34 • No Brasil, apenas 30% dos indivíduos envolvidos em disputas 
procuram a] ustiça estataP~, existindo uma clara relação entre índice de 
clesenvolvimento humano e litigância, ou seja, é acentuadamente maior 
a utilização do Judiciário nas regiões que apresentam índices mais altos 
de desenvolvimento humano:11'. 
O incipiente grau de provocação do Poder Judiciário para demandas 
que envolvem atutela dos direitos sociais c econômicos no Brasil rdletc 
ainda um "estranhamento recíproco" entre a população e o Poder ]ucliciá-
rio, tendo em vista que ambos apontam o distanciamento como um dos 
maiores obstáculos para a prestação jurisdicional. De acordo com pesquisa 
rcaliwda pela IUPERJ/ABM, 79,5% dos juízes entendem que uma dil'icul-
dade do ]ucliciário considerada essencial está radicada no fato de ele se 
encontrar distante da maioria da população. No mesmo sentido, pesquisas 
conduzidas não apenas no Brasil, mas na Argentina, Peru c Equador, evi-
denciam que 55% a 75% da população apontam para o problema da ina-
cessibilidade do] udiciário37 • 
:11 1bbjorn Eidc c Allan Hosas, Economic, social and cultural rights: a universal challcnge, in: Asb-
jorn Eide, Catarina 1\rause c Allan Rosas, Eco11omic, .wcial11111i cultuml right.r, Dordrecht, Boston c 
Londres: Marlinus Nijholr Publishcrs, WH5, p. 17-JH. Para Paul Farmcr: "Thc conccpl of human 
rights may al times bc hrandislu~d as an all-purposc and universal tonic, but it was devclopet.l to 
prmcct the vulncrablc. The truc valuc of human rights movement's central documents is rcvcaled 
only when they scr\'c to protect the rights of thosc who are rnost lillel}' ro havc thcir rights violatcd. 
Thc proper hencficiaries of lhe Universal Declaration of Human llights ( ... ) nrc thc poor and 
othcrwise dbempowercd" (Paul Farmcr, P<1tlwlog"i~s qf" pm.cer, Berl~elcy: Unh·ersity of Calili.Jrnia 
Press, ~003, p. ~~~). 
:1.1 Como explica Maria Terew Sadel<, '"as razões para isso são imímcras, indo desde a dcscren~·a na 
lei c nas instituiçUes até a banalização da violência.( ... ) Por outro lado, ainda que em menor grau 
que no passado, ê baixa a conscientização da populução tanto sobre seus direitos, como sobre os 
canais institucionais disponlvcis para a soluçilo de seus litlgios". (Maria Tereza Sadel< (org.), Acesso 
újus!Í(il, Silo Paulo: Fundação 1\onrad Adenauer, ~001, p. 7). 
:111 Para i\'laria Tereza Sade\1, "'No que se refere lis regiões, o IDH permite afirnmr que o Nordeste c 
o Norte reli nem os mais baixos indicadores socioeconómicos do pais, durante todo o período. Em 
comraste, o Sul, o Sudeste c o Centro-Oeste apresentam as melhores condiçfks no que diz respeito 
às dimensões c;lpladas pelo IDH. E not;\\"cl como quanto mais alto ê o IDH melhor é a relação entre 
processos entn1dns c população. Ou seja, é acentuadamente maior u utiliza~·ão do Judiciário nas 
rcgiUcs que apresentam índices mais altos de descnvol\'imcnto humano" (1\faria Tereza Sadel1, 
Fcrnilo Dias de Lima c José Renato de Campos Aralijo, O Judicilirio c a prestação da justiç;J, In: 
Maria Tereza Sadelt (nrg.), Aa.uo tlju.rtira, São Paulo: Fundaçno 1\onrad Adcnauer, 2001, p. ~n-~ !). 
j; Ver Alejandro M. Garra, Acccss to .Justicc !Or thc poor in Latin America, in: .hl<!!l E. Mêndcz, 
Guillermo O'Donnel c Paulo Sérgio Pinheiro (orgs.), The (un)rule r!l" lmv & t!Je muierprhrileged in 
l~alill Amerim, Nutre Damc: University of Nutre Damc Prcss, IDD!J, p. ó!H3. Ver também Flavia 
Piovcsan, A litigfmcia de direitos humanos no brasil: desatios c perHpectivas no uso dos sistemas 
nacional c internacional de proteção, in: Fla\·ia Piovesan, Tr.•11111.r de diràtos huma1ws, 0!. cd. ~00:1, 
p. ·!·!O. 
68 
I 
I Esse "estranhamento recíproco" tem implicado um reduzido universo 
de demandas submetidas ao Poder Judiciário a respeito dos direitos huma-
nos. Pura a formaçi:'io de uma jurisprudência protetora dos direitos humanos, 
bem como para a consolidação do Poder Judiciário como um locus de afir-
macão ele direitos, é fundamental que a sociedade civil, mediante suas 
múltiplas organizações c movimentos, acione de Forma crescente o Poder 
Judiciário, otimizando o potencial cmancipatório e transformador que o 
direito pode ter. Só assim haverá um judiciário mais aberto, próximo e com 
maior responsabilidade social e política. Só assim haverá maior transparên-
cia e accowztability dos deveres do Estado no tocante à implementação dos 
direitos à saúde e à educação3H. 
Ainda que incipiente, a justiciabilidade dos direitos sociais e econô-
micos na experiência brasileira é capaz de invocar um legado transformador 
e emancipatório, com a ruptura gradativa de uma visão conservadora e 
Formalista do Poder Judiciário. Assinala-se, como caso emblemático, as 
decisões judiciais acerca do fornecimento gratuito de medicamentos, que, 
somadas a articuladas e competentes estratégias de litigância, Fomentaram 
transformações legislativas e a adoção de políticas públicas consideradas 
exemplares na área. 
É necessário, contudo, avançar em estratégias de litigância no âmbi-
to nacional, que otimizem a justiciabilidade e a exigibilidade dos direitos 
econômicos e sociais, como verdadeiros direitos públicos subjetivos3~\ por 
meio do empawer111e11t da sociedade civil e de seu ativo e criativo protago-
nismo. 
Há que se rcinventar a relação com o Poder Judiciário, ampliando 
seus interlocutores e alargando o universo de demandas, para converter 
este Poder em um locus de afirmação de direitos, que dignifique a raciona-
lidade emancipatória dos direitos sociais e econômicos como direitos hu-
manos nacional e internacionalmente garantidos. 
:1~ Pura Varun Guuri: "From the perspeclive of social rights, participation, empnwermenl, transpar-
ency, and accountubility in service delivery are importam fOr ensuring health care and education 
quality" (Varun Guuri, op. cit., p. +70). 
:n• NotL'-se que, em razõio da indivi~ibilidade dos direitos humanos, a violaçõio aos direitos econômi-
cos, sociai~ e culturais propicia a violaçõio aos direitos civis e pol!ticos, visto que a vulnerabilidade 
econômico-social leva â vulnerabilidade dos direitos civis c políticos. Para Amartya Sen: "A lle!:,ração 
da liberdade econômica, sub a fOrma da pobreza extrema, torna a pessoa vulnenixel a Yiolaçiics de 
outrns formas de liberdade.{ ... ) A ncg;1~·ão da liberdade econômica implica a negação da lihcrdaclc 
socinl e política .. (Amartya Sen, lJt.'t!elupnwut asJi-wfom, Ncw Yorl': Alfrcd A. 1-\nopf, HJ!JO, p. 1:1). 
69 
l 
I 
I 
I 
SEGURANCA SOCIAL, DIGNIDADE 
DA PESSOA HUMANA E 
PROIBIÇÃO DE RETROCESSO: 
REVISITANDO O PROBLEMA 
DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS SOCIAIS 
Ingo Wolfgang Sarlet" 
I - Considerações introdutórias 
A discussão de quanto é -juridicamente! - segura a segurança 
social, em outras palavras, a controvérsia a respeito de quais são os limites 
e as possibilidades de uma tutela jurídico-constitucional dos direitos sociais 
em face do impacto dos processos sociais, econômicos e políticos, que 
inHuenciam profundamente as reformas legislativas e as políticas públicas, 
colocando constantemente em xeque tanto os sistemas de proteção social 
quanto os correlatos direitos humanos e fundamentais, longe está de 
perder em atualidade e relevância. l\.tlesmo que a instabilidade das relações 
econômicas e sociais possa ser considerada como um estado permanente, 
o que, embora não com a mesma intensidade, atinge até mesmo socieda-
des marcadas por níveis relativamente elevados de saúde econômica e de 
segurança social, pelo menos quando se considera o problema do desem-
prego (ou da instabilidade laboral), da redução gradativa dos benefícios 
sociais, entre outros aspectos, segue correta a percepção de que o clamor 
das pessoas por segurança (aqui compreendida em um sentido amplo), e, 
no que diz com as mudanças experimentadas na esfera jurídico-normativa, 
o anseio por uma estabilidade pelo menos relativa das relações jurídicas 
• Doutor e Pós-Doutor em Direito (Universidade de i'vlunique e Instituto l'vlax-Planck cle Direito 
Social Estrangeiro e Internacional, Alemanha). Professor Titular de Direito Constitucional na Fa-
culclacle e no Progruma cle Pós-Graduação em Direito (1\lestraclo e Doutorado) da PUCRS e na 
Escola Superior da ivlagistratura do RioGrande do Sul. !\,lembro da Diretoria do IBEC -Institu-
to Brasileiro clc Estudos Constitucionais. Juiz de Direito no Rio Grande do Sul. 
71 
constitui um valor fundamental de todo e qualquer Estado que tenha a 
pretensão de merecer o título de Estado de Direito. Assim, resulta evi-
dente a conexão entre as categorias da segurança jurídica e da segurança 
social, notadamente no marco do Estado de Direito, aspecto que aqui vai 
apenas referido, sem a preocupação de maior desenvolvimento. 
Por outro lado, embora se trate de mais uma categoria importada de 
outras experiências jurídicas, também entre nós acabou sendo recepcio-
nada a noção de que, especialmente na esfera dos direitos sociais, preci-
samente no que diz respeito à sua tutela contra medidas que tenham por 
escopo a redução e/ou supressão de posições jurídicas (aqui tomadas em 
sentido amplo) já implantadas, a ordem jurídico-constitucional brasileira, 
pelo menos de acordo com setores da doutrina e alguma jurisprudência, 
agasalhou o que se tem designado de princípio da proibição de retrocesso, 
temática que, de resto, nos tem sido particularmente cara e a respeito da 
qual possivelmente tenhamos publicado o primeiro artigo exclusivamente 
dedicado ao tema no Brasil, muito embora a existência de algumas con-
tribuições anteriores embutidas em obras de maior amplitude, inclusive 
de nossa autoria 1• 
Desde então, especialmente nos últimos anos, constata~se que, além 
de toda uma produção doutrinária mais recente que verse sobre o tema 
no BrasiJ2, também na esfera jurisprudencial, embora de modo ainda 
l Ingo \Volfbr.mg Sarlet, "O estm.lo .social de direito, a proibição de rctroce.sso e a garantia fundmnen~ 
ml da proprietl11de", Rr.vista da Fitctddadi!de Direita tia VFRGS, n. 17, 1999, p. 111-132. No sentido 
do necesslirio reconhecimento de uma proteção contra o retrocesso emmatêria de direitos sociais, 
v. tambêm o nosso A ~firâctii dos âireitos.fimdamellfais, 9. ct!., Porto Alegre: Livraria do AdYogado, 
2008, p. ·1·3ü c s., com item espcd!ico sobre o tema inserido já na primeira edi~·ão, de 19~JH, periodi-
camente revisto e atualiwdn, por sua vez resultante da adequação de capftulo da nossa tese doutoral 
sobre os direitos sociais no Brasil c na Alemanha, apresentada em julho de IH~J6 c publicada em 
HJDi, na Alemanha, sob o titulo Die Problematik der so~tiilen Grmulredtfe in der bmsihimúclten l~t:Jits­
stmg mui im deufschett Gnnulgt!.>el::- eine rer.ht.sr.•ergfeiclwnde Untermclwng, Peter Lang: Franl<furl am 
Main, IDHi, 629 p. Da mesma êpoca do nosso artigo data a primeira edi\~ão da já chíssica obra de 
Lenio Luiz Strec\1, Hermen(uficajuridim e(m) crise, Porto Alegre: Livruria do Advogado, 1999, p . .99, 
com referência i"1 decisão do Tribunal Constitucional de Portugal sobre o tema, invocando a noçno 
de uma proibi~·i!o de retrocesso soda\. 
~C!:, por ültimo, alêm de uma sêrie de artigosjâ publicados, bem como intimeras referências ao tema 
em cursos, manuais c obras que não versam exclusivamente sobre ;1 questão, a imporlan!e obra 
monognílica de Felipe Derhli, O princf}!io da proiln[lio de refroas.m socillimJ canstittli(lio de 1988, Rio 
de Janeiro: Renuvar, ~007, em que tamhêm se encontra uma excelente sinopse do rcconhedmentu 
da no\'ão de proibiçno de retrocesso na evolução doutrin~íria c jurisprudencial e.strangeira e brasi-
leira, em especial p. WG c s. 
72 
j 
\ 
muito tímido, são encontradas referências à noção de proibição de retro-
ccsso3. Já por essa razão, consideramos oportuno, ainda que com base em 
nossos escritos anteriores, retomar a discussão, pelo menos para o eFeito 
de render homenagem aos novos aportes doutrinários, ampliando o deba-
te quanto a alguns aspectos em particular, bem como reFletindo sobre a 
correcão das nossas próprias posições. Dessa forma, é possível afirmar que 
0 pre~ente estudo tem por objetivo principal, a partir de textos anteriores, 
e mediante o diálogo com novas contribuições, revisitar o tema da assim 
designada proibição de retrocesso na esFera elos direitos sociais, especial-
mente retomando a discussão em torno dos limites e das possibilidades 
de tal instituto para a proteção de direitos sociais, com destaque para o 
papel do princípio da dignidade da pessoa humana neste contexto. Com 
efeito, embora o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais não 
possa, no nosso sentir, ser identificado (pelo menos em toda a extensão) 
com o seu conteúdo em dignidade ela pessoa humana e nem com a noção 
de um mínimo existencial, ambas as categorias (dignidade e mínimo exis~ 
tencial) têm sido habitualmente invocadas também na esfera da proibição 
de retrocesso, designadamente como parâmetro material para controlar a 
legitimidade constitucional de medidas que tenham por escopo a supres~ 
são ou a redução de direitos sociais. Assumida como correta a premissa 
de que um Estado Democrático (e Social) de Direito tem como tarefa 
assegurar a todos uma existência digna (pelo menos é o que deFlui do art. 
170, caput, da nossa CF), coloca-se o problema de saber até que ponto 
pode este mesmo Estado, por meio de reformas na esfera da segurança 
social, suprimir prestações (benefícios) ou piorar os níveis de proteção 
social atingidos, ainda mais se com isso acabar ficando aquém do assim 
designado mínimo existencial e, portanto, daquilo que exige o princípio 
da dignidade da pessoa humana. Antes, todavia, de enFrentar a conexão 
entre a dignidade da pessoa humana e a assim designada proibiçi'io de 
retrocesso, importa retomar a análise de algumas premissas de ordem 
terminológica e conceitual sobre a proibição de retrocesso, assim como a 
respeito de seu conteúdo jurídico-normativo no sistema constitucional 
brasileiro. 
:I C!:, por exemplo, o acórdão no Becurso Especial n. 5Hi.87:J-rvlG, Rei. Min. Luiz Fux (D./, 25-:!-
0!00·!·), que versa sobre a ilegitimidade da supressilo da isenção do IPI para a nqubição de automóveis 
por parte de portadores de necessidades especiais. Apresentando um invent<írio de decisííes onde 
houve referência à nor;llo de proibiçllo de retroo .. -sso, \:, em especial, Felipe Derbl~ O princífJirJ da 
jmJibiçlio de rfln;ceJSo social, cit., p. 1 Hü e s. 
73 
li- Fundamentação e conteúdo da assim chamada proibição 
de retrocesso na ordem jurídico-constitucional brasileira 
1. Aspectos terntinológicos e conceituais: enz busca de tt111 
consenso possível 
Se tomarmos a ide ia da proibição de retrocesso em um sentido amplo, 
que significa toda e qualquer forma de proteção de direitos fundamentais 
em face de medidas do Poder Público, com destaque para o legislador e o 
administrador que tenham por escopo a supressão ou mesmo a restrição 
de direitos fundamentais (sejam eles sociais ou não), constata-se que a 
nossa ordem jurídica, ainda que não sob este rótulo, de há muito já consa-
grou a noção, pelo menos em algumas de suas possíveis dimensões. Com 
efeito, desde logo se verifica que a garantia constitucional dos direitos 
adquiridos, dos atos jurídicos perfeitos e da coisa julgada, assim como as 
demais vedações constitucionais de atos retroativos (evidenciando o já 
referido liame com a segurança jurídica) ou mesmo - e de modo todo 
especial - a construção doutrinária e jurisprudencial de um sistema de 
controle das restrições de direitos fundamentais já dão conta do quanto, 
também entre nós, a questão da proteção de direitos contra a ação supres~ 
siva e mesmo erosiva por parte dos órgãos estatais encontrou ressonância. 
Da mesma forma, a proteção contra a ação do poder constituinte reforma~ 
dor, notadamente no concernente à previsão de limites materiais à reforma, 
igualmente não deixa de constituir uma relevante manifestação em favor 
da manutenção de determinados conteúdos da Constituição, em particular 
de todos aqueles que integram o cerne material da ordem constitucional 
ou- para os que ainda teimam em refutar a existênciade limites implíci-
tos- pelo menos daqueles dispositivos (e respectivos conteúdos norma~ 
tivos) expressamente tidos como não insuscetíveis de abolição efetiva ou 
tendencial, a teor do que dispõe o art. 60, § 4°, da Constituição Federal de 
l9884• De outra parte, o reconhecimento, antes mesmo do advento da 
+Sobre o tema, v. o nosso A ifioiria drJS direitosjimdamelllais, D. ed., Porto Alegre: Livra riu do 
Advo6'1ldo, p. ·IO·!· e s.; a tftulo de contraponto, propondo uma exegese mais restritiva no que diz 
com quais os conteúdos protegidos com base no art. fiO,§ •!!!, da Constituição Federal, v., por tH-
timo, Rodrigo Brandão, Direitos.fimdamnlfais, rlemocmcia e cláusulas jJétrl!lls, Rio Je Janeiro: Renovar, 
;:!OOH. Em ambos os trtulos cit:~clos C possfvel encontrar uma avaliação detida Uns principais posi-
ções doutrimirias a respeito do temot, ussim como da oricntnção prevalcntc no Supremo Tribunal 
Federal. 
74 
L 
atual Constituição, por parte de um número expressivo de autores, de um 
direito subjetivo negativo, ou seja, da possibilidade de impugnação de 
qualquer medida contrária aos parâmetros estabelecidos pela normativa 
constitucional, mesmo na seara das assim designadas normas constitucio-
nais programáticas (impositivas de programas, Fins e tarefas) ou normas 
impositivas de legislação, também aponta para a noção de uma proibição 
de atuação contrária às imposições constitucionais, tal qual adotada no 
âmbito da proibição de retrocesso5• Nesse sentido, o reconhecimento de 
uma proibição de retrocesso situa-se na esfera daquilo que se convencionou 
chamar, abrangendo todas as situações referidas, de uma eFicácia negativa 
das normas constitucionais. 
A partir do e;\lJOSto, já se percebe que não podem soar tão mal os ar-
gumentos daqueles que, como é o caso de Jorge Reis Novais, sustentam que 
a problemática da proibição de retrocesso social constitui, na verdade, ape-
nas uma forma especial de designar a questão dos limites e restrições aos 
direitos Fundamentais sociais no seu âmbito mais amplo, visto que os direi-
tos sociais, precisamente por serem também direitos Fundamentais, encon-
tram-se sujeitos, em Lermos gerais, ao mesmo regime jurídico-constitucional 
no que diz com os limites às restrições impostas pelo Poder Públicd'. Com 
efeito, admitir que apenas os direitos sociais estão sujeitos a uma tutela 
contra um retrocesso poderia, inclusive, legitimar o entendimento de que 
existe uma diferença relevante com relação ao regime jurídico (no caso, a 
tutela) constitucional dos direitos sociais e dos demais direitos fundamentais, 
visto que a estes se aplicariam os critérios convencionais utilizados para 
legitimar (limites) e controlar (limites dos limites) a constitucionalidade de 
medidas restritivas, reforçando, inclusive, a ideia- que segue encontrando 
5 Basm aqui recordar as contribuições indispens~ívcis, inclusive por terem influenciado fortemente 
o discurso r.ln efetivir.ladc constitucional que tem caracteri1.ar.lo especialmente o momento constitu-
cional posterior a 1988, de Josê Allmso da Silva, Aplic11bilidade dm mmna.i cml.ititucionaú, 7. ed., Siio 
Paulo: Malheiros, ~007, p. 117 c s., neste particular, embora a significativa atualiza\·iio da obra, 
mantendo-se liel, em termos gerais, ao entendimento susrenrar.lo nas er.liçücs 11ublicadas ainda sob 
a êgidc da Constituiçiio r.le W67-6D. Trilhando a mesma linha argumentativa, v. Luis Roberto Bar-
roso, O direito con.rtitucional e a tfeti1Jidade de suas normas, Rio de Janeiro: Renovar, l!HJO, p. JOG c s. 
(em edições mais recentes, o autor também se refere à proibiçiio de retrocesso como prindpio im-
plfcito do direito constitucional brasileiro). I gualmcnte associando a proibi~~iio d c retrocesso ;) noçiiu 
de clic~ícia ncgutiva dos princfpios constitucionais, v. também Ana Paula de Barcellos, A tjfcâciaju-
rídica rlu.r princípios am.rtitucimuzis, o prinCJj!iu da diguidade ,Jt, pes.wa/uwuwa, Rio óc Janeiro: Henovar, 
2001,p. 70es. 
1J Cf. Jorge Reis Nm·ais, Direitos.fimdameutais: trunfos contra a maioria, Coimbra: Coitnbra Er.litora, 
2006, p. 200. 
75 
adeptos- de que os direitos sociais, especialmente em relação aos direitos 
de liberdade, ou não são sequer fundamentais ou estão sujeitos a um regime 
jurídico menos reforçado. 
Justamente pelo fato de que importa reconhecer a força dos argu-
mentos referidos, reitera-se a nossa posição em prol da possibilidade de 
uma aplicação da noção de proibição de retrocesso, desde que tomada em 
sentido amplo de uma proteção dos direitos contra medidas de cunho 
restritivo a todos os direitos fundamentais. Dessa forma, verifica-se que a 
designação proibição de retrocesso social, que opem precisamente na es-
fera dos direitos sociais, especialmente no que diz com a proteção "nega-
tiva" (vedação da supressão ou diminuição) de direitos a prestações sociais, 
além de uma ideia-Força importante (a iluminar a ideia de que existe de 
fato um retrocesso- c não um simples voltar atrás, portanto, uma mera 
medida de cunho regressivo), poderia ser justificada a partir de algumas 
peculiaridades dos direitos sociais, o que, importa sempre Frisar, não se 
revela incompatível com a substancial equivalência- referente a sua re-
levância para a ordem constitucional- entre os direitos sociais (positivos 
e negativos) e os demais direitos fundamentais. Em primeiro lugar, o repú-
dio da ordem jurídica a medidas que, de algum modo, instaurem um esta-
do de retrocesso (expressão que por si só já veicula uma carga negativa) 
sinaliza que nem todo ajuste, ainda que resulte em eventual restrição de 
direito fundamental, configura uma violação do direito, mesmo no campo 
da reversão (ainda mais quando parcial) de políticas públicas, mas que 
haverd retrocesso, portanto, de uma situação constitucionalmente ilegítima, 
quando forem transpostas certas barreiras. 
No campo dos direitos sociais, tal Fenômeno talvez seja ainda mais 
perceptível, especialmente quando se trata de alterações legislativas que 
afetam um determinado nível de concretização de tais direitos. Ainda que 
se diga que no campo das restrições aos direitos fundamentais sociais a 
noção de limites dos limites dos direitos fundamentais (gênero ao qual 
pertencem os direitos sociais) substitui por completo e com vantagens a de 
proibição de retrocesso, percebe-se que a noção de proibição de retrocesso 
(aqui afinada com a ideia de proibição de regressividade, tal qual difundida 
no direito internacional), especialmente quando empregada para balizar a 
tutela dos direitos sociais, assume uma importância toda especial, mesmo 
que, como já frisado, atue como um elemento argumentalivo adicional, a 
reforçar a necessidade de tutela dos direitos sociais contra toda e qualquer 
medida que implique supressão ou restrição ilegítima dos níveis vigentes 
de proteção socidl. Também pelas razões ora colacionadas, justifica-se a 
76 
r 
i 
nossa opção em seguir privilegiando, no plano terminológico, a expressão 
proibição de retrocesso, justamente pelo fato .de que não será qualquer 
medida restritiva ou regressiva (que, de certa f-orma, sempre veicula uma 
restrição} que ensejará uma censura por Força da violação da proibição de 
retrocesso, consoante, aliás, será examinado mais adiante. 
O que já resulta do C:\.lJOSto é que também a proibição de retrocesso, 
como categoria jurídico-normativa de matriz constitucional, reclama uma 
deFinição jurídica, para que possa alcançar uma adequada aplicação e não 
se transformar- como, de resto, se suspeita já esteja sendo o caso- em 
mais um rótulo que se presta a toda a sorte de arbitrariedades e que, em 
não sendo devidamente compreendido c delimitado, acaba por inserir- de 
forma paradoxal - mais insegurança no sistema, justamente aquilo que 
pretende- também e em certa medida!- combater. 
De outra parte, é preciso enfatizar que, mesmo em se reconhecendouma Função autônoma para a proibição de retrocesso, especialmente na 
seara dos direitos sociais, tal autonomia sempre será parcial e relativa. Com 
eFeito, se é verdade que a noção de proibição de retrocesso não se confun~ 
de com a de segurança jurídica e suas respectivas manifestações, o que 
sempre Fizemos questão de sublinhar7, também resulta evidente que se 
registra uma incensurável conexão entre ambas as Figuras (proibição de 
retrocesso c segurança jurídica), assim como incontornável o liame entre 
a proibição de retrocesso e outros princípios c institutos jurídico-constitu-
cionais. Ainda que tal perspectiva venha a ser confirmada pelos desenvol-
vimentos posteriores, vale investir alguma argumentação adicional, de modo 
especial em Face das críticas recebidas. 
Em primeiro lugar, embora correto o argumento advogado por Felipe 
Derbli, no sentido de que a proibição de retrocesso, a segurança jurídica 
(incluindo a proteção da confiança) c a dignidade da pessoa humana não 
se conFundem!\- aspecto que sempre Foi objeto de nosso reconhecimcn~ 
to! -, de tal sorte que o princípio da proibição de retrocesso assume 
contornos autônomos, não se poderá aFirmar que tal autonomia implica 
uma aplicação isolada e sem qualquer relação com outros institutos, como, 
7 Confira-se o nosso.·/ r;ftnícia dos direitos.fimdamel!tais, cit., p. +.'1fi e s. Não é, todavia, o que parece 
alinnar Felipe Derbli, O j•rincípio da proibirt1o de rdroas.w social, dt., p. 22D-221, em relação ao nos-
so pensamento, e~pedahnenw quando- de modo evidentemente equivocaclo -sugere que em-
prestamos ao princípio um caráter meramente instrumental. 
H C!: Felipe Derbli, O jwiudj•io da proibirt1o de rdroa.uo social, cit., p. 213 c s. 
77 
de resto, demonstram absolutamente todos os exemplos encontrados na 
doutrina e na jurisprudência, inclusive os casos colacionados pelo referido 
autor. Com isso, ao contrário do que sugere Felipe Derbli9 , não se está 
reconhecendo caráter meramente instrumental ao princípio da proibição 
de retrocesso (o que, de resto, não seria em si algo grave, visto que o obje-
tivo é o de assegurar a maior proteção possível aos direitos fundamentais), 
mas apenas afirmando que, como princípio implícito, a proibição de retro-
cesso se encontra reFerida ao sistema constitucional como um todo, in-
cluindo o sistema internacional de proteção dos direitos humanos, como 
bem atesta o dever de progressividade m1 promoção dos direitos sociais. 
Assim, perceptível que a proibição de retrocesso atua, sim, como baliza 
para a impugnação de medidas que impliquem supressão ou restrição de 
direitos sociais e que possam ser compreendidas como efetiva violação de 
tais direitos, os quais, por sua vez, também não dispõem de uma autonomia 
absoluta no sistema constitucional, sendo, em boa parte e em níveis dife-
renciados, concretizações da própria dignidade da pessoa humana. Assim, 
na sua aplicação concreta, isto é, na aferição da e.xistência, ou não, de uma 
violação da proibição de retrocesso, não se poderiam - como, de resto, 
tem evidenciado toda a produção jurisprudencial sobre o tema- dispensar 
critérios adicionais, como é o caso da proteção da confiança (a depender 
da situação, é claro), da dignidade da pessoa humana e do correlato míni-
mo existencial, do núcleo essencial dos direitos Fundamentais sociais, da 
proporcionalidade, apenas para citar os mais relevantes. 
Por outro lado, a própria segurança jurídica e os institutos que lhe são 
inerentes, com destaque aqui para o direito adquirido, exigem uma com-
preensão que dialogue com as peculiaridades dos direitos sociais, inclusive 
no que diz com a própria proibição de retrocesso, abandonando-se uma 
perspectiva individualista e privilegiando-se, sem prejuízo da tutela dos 
direitos individuais, uma exegese afinada com a noção de justiça social, 
razão pela qual, como é o caso de Marcus Orione Gonçalves Correia 10 , há 
quem sustente a necessidade de se reconhecer um direito adquirido social, 
aspecto que, todavia, aqui não temos condições de desenvolver. 
Neste mesmo contexto, afirmar (como o fizemos em escrito anterior 
e aqui reafirmamos) que a proibição de retrocesso encontra fundamento 
n Ct: Felipe Dcrbli, O jm"ucípio da proibiÇiiO de relrocex.w soczid, dt., p. 221. 
wct: M:1rcus Orionc Gonçalves Correia, "Direito <u.lquirido social", in: Érica Paula Barcha Correia 
c Marcus Orionc Gonçalves Correia, Curso de direito da seguridade social,+. cd., Silo Paulo: Sarniva, 
2008, p. 1 e s. 
78 
_i 
wmbém (mas jamais exclusivamente) na segurança jurídica e na dignidade 
da pessoa humana, com as quais, embora guarde relação, não se confunde, 
também não implica reconhecer à proibição de retrocesso caráter mera-
mente instrumental. Com efeito, além da circunstância de que a proibição 
de retrocesso não protege apenas a dignidade da pessoa humana e o míni-
mo existencial (o que igualmente sempre destacamos), o que se afirma é 
que a própria noção de segurança jurídica, no âmbito de uma constituição 
que consagra direitos sociais, não pode ficar reduzida às tradicionais Figuras 
da tutela dos direitos adquiridos ou da irretroatividade de certas medidas 
do Poder Público, exigindo, portanto, uma aplicação em sintonia com a 
pleni:1 tutela e promoção dos direitos fundamentais em geral, incluindo os 
direitos sociais. Aliás, precisamente quando apontamos para a possibilida-
de de uma noção de proibição de retrocesso em sentido amplo (que dialo-
ga- aqui sim com maior ênfase- com a segurança jurídica e a noção de 
limites e restrições dos direitos fundamentas), abrangendo as designadas 
"cláusulas pétreas", a garantia dos direitos adquiridos, da coisa julgada e do 
ato jurídico perfeito, assim como a vedação de leis retroativas, reconhecen-
do, portanto, como já resulta do nosso primeiro texto sobre o tema, que tais 
figuras não dispensam, especialmente no campo dos direitos sociais, o 
reconhecimento de uma proibição de retrocesso social (em sentido mais 
estrito, portanto) como princípio (?) implícito na ordem constitucional 
brasileira 11 , é que se evidencia o quanto valorizamos a proibição de retro-
cesso, pois, do contrário, esta seria realmente desnecessária e cairia no 
vazio, uma vez que identificada com institutos já conhecidos e que não dão 
conta, na extensão devida, da tutela dos direitos sociais. Com efeito, o 
reconhecimento, também e de modo especial no âmbito da ordem jurídico-
-constitucional brasileira, de uma proibição de retrocesso revela-se como 
necessário (e isso também o afirmamos desde a nossa primeira manifesta-
ção a respeito do tema), pois boa parte elas medidas que resultam em su-
pressão e diminuição de direitos sociais ocorre sem que haja uma alteração 
11 Embora a ampla referência a um principio da proibiçno de retrocesso, que em termos gerais as-
sumimos como possfve\, não se pode simplesmente desconsiderar a necessidnde de nmior investi-
mento argumcumtivo no que diz com a própria condição prindpio\ógicn (ou mesmo exclusivamen-
te principio lógica) dit proibição de retroce.~.~o. Aliás, o termo proiln(íiu (ns.~hn como vedaríirJ), mnbo-
ra tal aspecto por si só não sejn suficiente pnra descaracterizar a condição de principio, a partir de 
determinado enunciado semântico, guarda maior proximidade com a estrutura dns regras, que são 
normas que proíbem ou impõem certas condutas. De qualquer sorte, não é nosso propósito adentrar 
mais nestn dimensão do problema, ainda mais em !ltce dos estreitos limites .do presente estudo, 
visto que nossa intenção é a de problematizar algo tpte talve7. mereça maior reflexão do que tem 
recebi~o, inclusive por nós mesmos. 
79 
do texto constitucional, sem que se verifique a violação de direitos adqui-
ridos ou mesmo sem que se trate de medidas tipicamente retroativas e que 
possam ser resolvidas com base na tutela da confiança. Não se compreen-
de, portanto,o propósito de uma crítica (pelo menos no que concerne ao 
ponto ora tratado), visto que tal crftica se direciona a algo que não afirma-
mos - pelo menos e seguramente não da forma como é sugerido - c 
apenas confirma, em grande parte, o nosso próprio pensamento. 
Dando sequência à tentativa de definir os contornos da proibição de 
retrocesso, é preciso lembrar aqui da hipótese - talvez a mais comum 
consideradas as referências Feitas na doutrina e na jurisprudência - da 
concretização pelo legislador infraconstitucional do conteúdo c da proteção 
dos direitos sociais, especialmente (mas não exclusivamente) na sua di-
mensão positiva, o que nos remete diretamente à noção de que o conteúdo 
essencial dos direitos sociais deverá ser interpretado - também! - no 
sentido dos elementos nucleares do nível prestacionallegislativamente 
definido, o que, por sua vez, desemboca inevitavelmente no já anunciado 
problema da proibição de um retrocesso social. Em suma, a questão central 
que se coloca neste contexto específico da proibição de retrocesso é a de 
saber se e até que ponto pode o legislador infraconstitucional (assim como 
os demais órgãos estatais, quando for o caso) voltar atrás no que diz com a 
concretização dos direitos fundamentais sociais, assim como dos objetivos 
estabelecidos pelo Constituinte- por exemplo, no art. 32 da Constituição 
de 1988- no âmbito das normas impositivas de programas, fins e tarefas 
na esfera social, ainda que não o faça com efeitos retroativos e que não 
esteja em causa uma alteração do texto constitucional. 
Desde logo, à vista do gue foi colocado, parece-nos dispensar maiores 
considerações o quanto medidas tomadas com efeitos prospectivos podem 
representar um grave retrocesso, não apenas (embora também) sob a ótica 
dos direitos de cada pessoa considerada na sua individualidade, quanto 
para a ordem jurídica e social como um todo. Além disso, percebe-se niti-
damente ajri lembrada amplitude e comple.."Xidadc da temática I:!, especial-
mente no âmbito daquilo que pode ser designado como constituindo uma 
1 ~ Sobre o ponto, v. a contribuiç1io de José Vicente dos Santos Mendonça, ''Vcdaçilo do retrocesso: o 
que é e como perder o medo", in: Gustavo Binenbqfm (coord.), lJireitus Fuudameu/ais- Revi.lta de 
Direito da Associll(lio do.> Pmcuradores do Novo Estmio do Rio de.!anâro, v. XII, Rio de .Janeiro: Lumen 
.Turis, ~oo:J, p. ~05 c s., lJO referir tanto a ausência de uniformidade terminológica no âmbito da 
doutrina quanto ao destacar, ainda que com bnse em omro critério do que o aqui adotado, algmm1s 
das diversas e poss{veis acep~·õcs da problenHirica ( cspeciahnentc p. ~ 18 e s.). 
80 
"eficácia protetiva" dos direitos fundamentais. Portanto, mais uma vez vale 
repisar que estamos diante de um fenômeno que, compreendido em sen-
tido amplo, à Feição, por exemplo, da proposta de <~corda com a qual se 
trata ele um problema de limites dos limites próprio de todos os direitos 
fundamentais, não se manifesta apenas na seara elos direitos Fundamentais 
sociais, pelo menos se tomados em sentido estrito, como direitos a presta-
cães sociais 13 • Assim, por exemplo, dentre as diversas possibilidades que 
~nvolvcm uma noção abrangente de proibição de retrocesso, designada-
mente em Face das peculiaridades do direito ambiental, é possível, como 
bem aponta Carlos Alberto Molinaro, falar de um princípio de ved<~ção da 
retrogradação, já que o direito ambiental cuida justamente da proteção e 
promoção dos bens ambientais, especialmente no sentido de impedir a 
degradação do meio ambiente, o que corresponde, por sua vez, a uma 
perspectiva evolucionista (e não involucionista) da vida 14 • 
Verifica-se, portanto, que insistir no Fato de que a blindagem dos 
direitos fundamentais contra medidas retrocessivas (ou regressivas, se 
preferirmos) seja um "privilégio" dos direitos sociais, como se apenas nes-
ta esfera se colocasse o problema (por mais que haja peculiaridades a ser 
consideradas e que justificam o reconhecimento de uma proibição de re-
trocesso social), significaria, ao fim e ao cabo, ou a exclusão dos demais 
direitos Fundamentais de tal proteção (como se aqui a proteção com base 
na segurança jurídica fosse suficiente) ou a constatação- evidentemente 
equivocada - de que o sistema de limitações às restrições de direitos, 
designadamente a proporcionalidade e a garantia do núcleo essencial, 
apenas para citar os mais importantes, nada teria que ver com a proibição 
de retrocesso em matéria de direitos sociais. 
Sem que se pretenda, todavia, avançar no debate sobre o quão autôno-
ma é (ou não) a garantia constitucional contra um retrocesso em relação a 
outros institutos jurídico-constitucionais, partiremos aqui do pressuposto de 
que o princípio da proibição de retrocesso, em diálogo permanente com 
outros princípios e regras, tem assumido uma posição de destaque, seja na 
esfera constitucional, seja na esfera do direito internacional dos direitos 
humanos, como importante Ferramenta (não como "mero" instrumento) 
~~Nesse sentido, v. tamb~m Luis Fernando Calil de Freitas, Direito.;.fmu!ameutais: limites e restrirr!es, 
Porto Alegre: Livraria do Advogado, :moa, p. O! IH. 
H C[ Carlos Alberto Molinaro, Direito ambiental. Proiln(lio t!e retrocesso, Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, !."!007, especialmente p. 91 e s. 
81 
I 
il 
contra uma evolução regressiva (retrocessiva) em matéria de direitos sociais, 
econômicos, culturais e ambientais.Aliás, apenas para que fique consignado, 
a possibilidade de se controlar medidas de cunho retrocessivo, com base em 
uma proibição jurídica de retrocesso, pressupõe avaliação sempre em caráter 
relaciona!, pois um retrocesso (no sentido de uma supressão, diminuição, 
um voltar atrás, um regresso) somente se pode dar em relação a um estado 
anterior, que sinta de referência para tal avaliação. Assim, é fim (objetivo) 
constitucional erradicar a pobreza e a desigualdade, promover uma existência 
digna, concretizar os direitos sociais etc., mas não poderá ser um fim em si 
mesmo (no sentido de deslocado de outros parâmetros) a proibição de um 
retrocesso em relação à realização dos fins referidos em caráter exemplifica-
tivo. Que com isso o princípio da proibição de retrocesso não resta diminu-
ído em importância, parece-me tão elementar quanto reconhecer que a 
proporcionalidade não perde em relevância na condição de parâmetro para 
o controle de constitucionalidade de medidas restritivas de direitos. De outra 
parte, enfatizando a nossa opção (sumariamente justificada acima) pelo 
termo proibição de retrocesso, renunciamos à pretensão de aprofundar a 
querela em tomo da terminologia mais apropriada, especialmente no que diz 
com a possibilidade de atribuição de um conteúdo e um significado distintos 
aos demais rótulos convencionais, no caso, proibição de regressividade, 
proibição de evolução reacionária, princípio da não reversibilidade, ou mes-
mo outros que possam ser utilizados. Tais expressões, para efeitos deste 
trabalho, serão tidas como equivalentes à proibição de retrocesso, não apenas 
pelo Fato de a considerarmos mais apropriada, mas também em Função de 
um necessário acordo semântico. 
Por derradeiro, antes de adentrarmos a questão da Fundamentação 
constitucional e do conteúdo do princípio da proibição de retrocesso e a 
despeito dos desenvolvimentos anteriores, também há que reconhecer-
até mesmo em face dos exemplos citados em caráter especulativo no pará-
grafo anterior- que é na seara das normas que estabelecem objetivos na 
esfera da justiça social e, acima de tudo, dos direitos fundamentais sociais, 
que a problemática tem alcançado a sua maior repercussão e onde também 
nós - tal como anunciado e reafirmado aqui no nosso próprio discurso 
-seguiremos centrando a nossa atenção. 
2. Elenwntos para tt11za fundmnentação jurídico-constit.Hcional 
de tuna 'proibição deretrocesso, especialmente em. 
nzatéria de direitos sociais 
De partida, aderindo ao justificado ceticismo em relação à importação 
acrítica e muitas vezes inadequada de institutos oriundos de outras expe-
82 
l 
riências jurídicas1\ convém relembrar o leitor 1 ~> de que, ao mesmo tempo 
em que a discussão em torno da redução (e até mesmo do desmonte) do 
Estado Social de Direito e dos direitos sociais que lhe são inerentes apre-
senta proporções mundiais, não há como desconsiderar que as dimensões 
da crise e as respostas reclamadas em cada Estado individualmente consi-
derado são inexoravelmente diversas, ainda que se possam constatar pontos 
comuns. Diferenciadas são, por outro lado, as soluções encontradas por 
cada ordem jurídica para enfrentar o problema, diferenças que não se li-
mitam à esfera da natureza dos instrumentos, mas que, de modo especial, 
abrangem a intensidade da proteção outorgada por aqueles aos sistemas de 
seguridade social, o que, à evidência, não poderá deixar de ser considerado 
nas linhas que seguem, de tal sorte que também a temática da proibição 
de retrocesso reclama um tratamento constitucionalmente adequado. Tal 
enfoque - necessariamente diferenciado e contextualizado - assume 
Feições ainda mais emergenciais quando nos damos conta de que a Cons-
tituição brasileira insere-se em um ambiente significativamente diverso, 
por exemplo, do e:\']Jerimcntado pelo constitucionalismo europeu, além de 
ter (ainda) um caráter marcadamente compromissário e dirigente, o que, 
somado ao fato- bem lembrado por Lenio Streck- de que as promessas 
da modernidade entre nós sequer foram minimamente cumprid<1s e de que 
o Estado Democrático (e Social) de Direito brasileiro, na condição de 
Estado da justiça material, não passa de um simulacro 17, transforma a 
15 C!:, cspeciahnente na seara dos direitos sociais, Andreas !\reli, Direitos soriaú e rrmtmle ji/(Jiriallw 
Bmsil e J!ll .:Jlnnallha: os (des)mminlw.r de um tfireito amstitucimwl ~companulo", Porto Alegre: Sergio 
Antonio fabriti, Editor, ~00::!, p. ·H!. 
16 Hcportamo-nos aqui ;)s considt!r<Jções tecidas em nosso estudo anterior sobre o tema ("'O estado 
social de direito, a proibiçilo de retrocesso c a garantia fundamental da propriedade", Jln,iJta da 
Facu/dlldetle Direito tia UFRGS, n. 17, 1999, p. 111 e s.), no qual, contudo, centramos a nossa atenção 
na npresentação da ·•solução" germfmica, com algumas considerações juscompnrativns, inclusive 
apontando para a inadt!qlmçilo (pelo menos em termos gerais) do modelo alemilo ao sistema cons-
titucional brasileiro. 
17 Nt!sse contexto insere-se a (entre nós) célebre discussão a respeito da "sobrevivência'· do consti-
tucionalismo dirigente, tal qual sm·tcntmlo, ori!:,rinariamcnte, por Jo.~é Joaquim Gome.~ Canotilho m1 
sua obra Co11stituip1o dirigmte e tlinmla(IIo do legislador, Coimbra: Coimbra Editora, 1982, justamen-
te emlimçilo da rcvisilo crftica levada a e!Cito pelo próprio Gomes Canoti\ho em divt!rsos trabalhos 
mais rt!Centcs, especialmente a contar da déc;Jdn de 1990, no que diz com as prcmiss<JS basilares de 
sua antiga tese, bastando nqui remeter o leitor no prcfiício redigido para a segunda ccliçilo da obra 
ora citmla. Nilo st!ndo o cnso de adentrar lHJUi tal controvérsia, o que se verifica é que OIS mudançns 
no âmbito do pensamento do Professor Gomes Canotilho, sem dúvida, devem ser enquadradas no 
seu devido contexto, jâ que nem o texto da Constituiçilo portuguesa de 1976 guarda o mesmo 
perfil revolucionário c dirigente que lhe foi originariamente atribufdo,jã que objeto de várias e re-
lativamt!nte prolimdas revisões, notadamente emli1ce da inst!r~~ilo de Portugal na Unillo Europcia c, 
83 
discussilo em torno da proibição de retrocesso na esFera dos direitos sociais 
em tareFa permanente. Também por essa razi'io, resulta evidente que entre 
nós o problema maior ainda é o de dar cumprimento eficiente e eFicaz ao 
dever de progressiva concretizaçi'io dos objetivos sociais e dos direitos sociais 
constitucionalmente reconhecidos c assegurados, do que propriamente o 
de coibir retrocessos, o que não afasta a necessidade de se levar (muito) a 
sério a proibição de retrocesso, naquilo onde mesmo o pouco que Foi al-
cançado possa estar em risco. Pelo contrário, onde a ampla maioria da 
população se situa na faixa do assim designado mínimo existencial ou 
mesmo aquém deste patamar, maior vigilância se impõe em relação a toda 
e qualquer medida potencialmente restritiva ou mesmo supressiva de pro-
teção social. O dever de progressividade e a proibição de retrocesso (de 
uma evolução regressiva) constituem, portanto, dimensões interligadas e 
que reclamam uma produtiva e dinâmica compreensão e aplicação. 
Embora se trate de instituto que recebeu ampla acolhida na comu-
nidade internacional (pelo menos, no âmbito dos direitos sociais, econô-
micos e culturais), não se pode afirmar que a proibição de retrocesso, 
especialmente na perspectiva aqui privilegiada, ocupe hoje, em diversos 
ordenamentos jurídicos, uma posiçilo de destaque similar a que lhe tem 
sido outorgada entre nós, nem mesmo que represente um amplo consen-
so no direito comparadolB. Pelo menos, faz-se necessário reconhecer que 
em muitos países a proibiçilo de retrocesso tem sido aplicada ou com 
outro rótulo ou mediante recurso a outras figuras jurídicas. De outra 
portanto, seu enquadramento em uma ordem jurídica supranncionrrl. Por isso também, nós- em-
bora nno de modo necessariamente coincidente com o de outros autores- seguimos sustentando 
que o par<Jdignm da Constitui~·no dirigente ainda cumpre um relevante papel no ftmbito do consti-
tucionalismo p<itrio e apresenta- mesmo hoje (c talve1. por isso mesmo)- todo um potencial a 
ser explorm.ln. :\ rcspeiw dessa temática, v., ainda, além do indispcns<ível contributo de Lenio Luiz 
Stred<, .Jurúdirl7u constituci01wl e herme11êutica, Porto Alegre: Livraria do Advogudo, especialmente 
p. IOG e s., também as lições de Gilberto Bercovid, "A problemática da Constituição dirigente: al-
gumas considerações sobre o caso brasileiro", Rn!IS!a de h!fimt/i/(1111 Lt'gúlativa, n. 1-}Q, Brasília: 
Senado Feder;J\, abril/junho de w~m. p. ;J5-ii !, <Jssim como a oportuna coletf!nca organizada por 
Jacinto Nelson de r>.·Jiranda Coutinho, Cmwtillw e 11 COIIS!Í/uirt7o dirige11!1', Rio de- Janeiro: Henovar, 
20UQ, que rcline aportes de diversos autores nacionais e retrata uma discussão sobre o tema travada 
com o próprio Gomes Canotilho. 
! 11 Sobre a proibição de retrocesso no sistema internacional de protcçno dos direi tos humanos e no 
direito constitucional comparado, v. a indispens;ive\ co\et5nea de Chris6an Courtis (mmp.), Ni rm 
pa.m atrâs. La pruhibidón de regresividad cn materia de derechos socia\cs, Buenos Aires: Editores 
Del Puerto, :!OOG, com dcst<Jque paru o ensaio introdutório do próprio organizador, Christian Cour-
tis, "La prohibición de regresividad en materia de dcrechos suciales: apuntcs introductorios'', in: J.,Tj 
1111 pa.m llfnis, cit., p. 3-52. 
84 
parte, não se pode negligenciar pura e simplesmente a existência de ar-
gumentos contra o reconhecimento, em princípio, de uma proibição de 
retrocesso na esfera das conquistas sociais. Assim, entre outros, costuma 
esgrimir-se o argumento de que uma proibição de retrocesso esbarra no 
fato de que o objeto dos direitos fundamentais sociais não se encontra, 
de regra, deFinido no nível da Constituição, sendo, além disso, indeter-
minável sem a intervenção do legislador, de tal sorte que este deverá 
dispor de uma quase absoluta liberdade de conFormação nesta seara, que, 
por sua vez, engloba a autonomia para voltar atn'is no que diz com as 
próprias decisões, liberdade esta que, no entanto, se encontra limitada 
pelo princípio da proteção da confiança e pela necessidade de justificação 
das medidas reducionistas 1"'. 
Tal concepção, ao menos no nosso sentir, nãopode merecer acolhida, 
sob pena de se outorgar ao legislador o poder de dispor do conteúdo essen-
ci<Jl dos direitos fundamentais sociais, notadamente no que diz com a sua 
concretização legislativa, visto que no plano da mudança constitucional 
Formal já se dispõe da proteção (igualmente não absoluta, embora reforça-
da) assegurada pelos limites à reforma da Constituição, temática que- tal 
como anunciado - aqui não será desenvolvida. Além disso, se parece 
correto afirmar que não se poderá outorgar aos direitos sociais, com base 
no princípio da proibição de retrocesso, uma proteção maior daquela asse-
gurada aos demais direitos fundamentais no âmbito do sistema constitu-
cional de limitação das restrições de direitos, também não se poderá admi-
tir, ainda mais quando se cuida de ordem constitucional que reconhece aos 
direitos sociais a sua condição ele direitos fundamentais, uma tutela em 
princípio menor de tais direitos20• 
w Este o pensamcnw de Miguel AfOn~o Vaz, Lei e re.>enm de lei. A causa da lei na Constituiçiln 
portuguesa Ue 19í6, Porto, ID9!.!, p .. 'lH;J e s., consignando-se, todavia, que o a~Jtor nilo chega a 
comiderar inexistente qual{lller nwni!Cst<J~~ilo de uma proibiçilo de retrocesso, jli que fotz men~~Uo il 
proteção da conliança c à necessidade de mnajustilica\·ilo para a edição de medidas retrocessivas no 
àmbiw da legislaçilo infraconstitucional. Entre nós, seguindo precisamente esta linha de entendi-
mento, "· Suzana Ue To\cdo Barros, O j1rindpio da proporcionalidade e u rontrole de constitucirmalidade 
dm leis re.>tritinls de dirútos.fimdamentaú, Brasrlia: Brasília Jurldica, I DOU, p. lü:J, para quem .. a ad-
missão de um principio da proibi\'fio de retroce~so social, entendido como uma g-uramia dos direitos 
sociais perante a lei conOita com o principio da autonomia do legislador, uma vez que o nível de 
detcrminaçilo constitucional desses direito~ parece ser nenhum ... 
~0 No sentido de urna tutela em regra menor dos direitos sociais em relaçilo aos direitos, liben.hu.les 
c garantias, pelo menos no âmbito do direito constitucional positivo de Portugal, v., por totlos, José 
Carlos Vieira de Andrade, Os tlireitos.fuudameutaú Jlil CrmJtituipio Jmrtuguesa de 1.976', :J. cd., Coimbra: 
Ahncdina, 200·1·, p. ·I-OG e~-
85 
Da mesma Forma, não há como acolher- pelo menos não integral-
mente (de modo especial no que diz com a exclusão da possibilidade de se 
invocar uma proibição de retrocesso)- a tese sustentada entre nós por 
H.oger StieFelmann Leal, que chega a admitir- em face da incapacidade 
de o Poder Público atender às demandas na esFera social, isto é, no âmbito 
dos limites póstos pela reserva do possível- a possibilidade de uma total 
supressão de uma determinada legislação concretizadora de direitos sociais 
ou a suspensão de políticas públicas na esfera da proteção sociaF1• Tal 
aspecto, por guardar relação também com o problema das limites de uma 
proibição de retrocesso, voltará a ser abordado mais adiante, especificada-
mente no que diz com a relevância do assim designado "mínimo existencial" 
e da dignidade da pessoa humana como critérios materiais para a aFerição 
da legitimidade de medidas retrocessivas. 
Com eFeito, em se admitindo uma ausência de vinculação mínima do 
legislador (assim como dos órgãos estatais em geral) ao núcleo essencial já 
concretizado na esfera dos direitos sociais e das imposições constitucionais 
em matéria de justiça social, estar-se-ia chancelando uma &aude à Cons-
tituição, pois o legislador- que, ao legislar em matéria de proteção social, 
apenas está a cumprir um mandamento do constituinte- poderia pura e 
simplesmente desFazer o que fez no estrito cumprimento da Constituição. 
Valendo-nos aqui da lição de Jorge Miranda (que, todavia, admite uma 
proibição apenas relativa de retrocesso), o legislador não pode simplesmen-
te eliminar as normas (legais) que concretizam os direitos sociais, pois isso 
equivaleria a subtrair às normas constitucionais a sua eficácia jurídica, já 
que o cumprimento de um comando constitucional acaba por converter-se 
em uma proibição de destruir a situação instaurada pelo legislador22 • Em 
outras palavras, mesmo tendo em conta que o "espaço de prognose e deci-
são" legislativo seja variável, ainda mais no marco dos direitos sociais e das 
correlatas políticas públicas para a sua realização2\ não se pode admitir 
que, em nome da liberdade de conformação do legislador, o valor jurídico 
~~ Cf. Rogcr Stiefclnwnn Leal, "Direitos sociais c a vulgarizuçilo du noçilo de direitos fi.mdan1cntais", 
arligo extra ido da p<ígina do Programa de Pós-GradLmçilo em Direito du Universidade Federal do 
Rio Gramlc do Sul, acessível em <http:/ /orion.ufrgs.br/mestredir/doutrina/lcal~.htm>. 
~~ Cf. Jorge Miranda, <1lamwl de direita caTJSti/uciunal, Coimbra: Coimbra Editonl, ~ooo, v. IV, p. 397 
c S. 
~9 C f. Cristina Queiroz, Dirdto.rfmulamentais .mciais, Coimbra: Coimbra Editora, ~006, p. 7 5. Desen-
volvendo o tópico no âmbito cla proibiçilo de retrocesso, v., cla mesma autora, O princíj,io da m1o re-
versibilidllt!e dos direito~fimdamenftlis sociais, Coimbra: Coimbra Eclitora, 2006, p. 83 c s., cuidando cla 
vinr.ulaçno do legisludor aoH direitos sociais. 
86 
elos direitos sociais assim como a sua própria fundamentalidade acabem 
sendo esvaziados2~. Tudo somado, constata-se que também a problemáticl:l 
da proibição de retrocesso acaba sendo reconduzida ao tema da liberdade 
de conformação do legislador (em outras palavras, da margem de ação le-
oislativa) c as possibilidades c os limites de seu controle, em especial por 
;arte da assim chamada jurisdição constitucional, no marco do Estado 
Democrático de Direito. 
Além disso, mediante a supressão pura c simples do próprio núcleo 
essenciallegislativamente concretizado de determinado direito social (es-
pecialmente dos direitos sociais vinculados ao mínimo existencial), será 
violada, a depender da hipótese, a própria dignidade da pessoa, o quedes-
de logo se revela como sendo em geral inadmissível. De qualquer sorte, 
cuida-se de aspecto que voltará a ser desenvolvido logo adiante, visto que 
constitui ponto central do presente estudo c que diz respeito ao alcance 
(limites e possibilidades) da proibição de retrocesso. 
Sendo possível, à vista do exposto, considerar como inconsistentes as 
teses que negam a possibilidade de reconhecimento de um princípio da 
proibição de retrocesso, pelo menos no sentido da negativa de uma vincu-
lação do legislador que o impeça de suprimir ou esvaziar uma prévia con-
cretização de direitos sociais, daí não resulta automaticamente uma deter-
minada justificativa (fundamentação) jurídico-constitucional de um prin-
cípio (ou garantia) da proibição de retrocesso. Retomando aqui a tentativa 
de construir uma argumentação suficientemente robusta c constitucional-
mente adequada para o reconhecimento de um princípio de proibição do 
retrocesso também na ordem jurídico-constitucional brasileira, colhe-se a 
lição de Luís Roberto Barroso, que, aderindo à evolução doutrinária prece-
dente, representa o entendimento que hoje aparentemente domina o 
nosso cenário jurídico. Como bem averbao constitucionalista carioca, "por 
este princípio, que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-cons-
titucional, entende-se que se um8 lei, ao regulamentar um mandamento 
constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio 
jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido"25 • Em linhas 
gerais, o que se percebe é que a noção de proibição de retrocesso segue 
sendo em parte reconduzida, como já frisado acima, à noção que José 
~ 1 C[ Jorge Reis Novais, Direitosjimdamenfais. trunfos contra a maioria, cit., p. 180. 
~r. Cf. Luis Roberto Borroso, O direi/o constitucional e 11 t:fttivúl11de de slllt.r 1wrnws, 5. ed., Rio de Janei-
ro: Renovar, 2001, p. !58. 
87 
AFonso daSilva apresenta como sendo de um direito subjetivo negativo, no 
sentido de que é possível impugnar judicialmente toda e qualquer medida 
que se encontre em conflito com o teor da Constituição (inclusive com os 
objetivos estabelecidos nas normas de cunho programático), bem como 
rechaçar medidas legislativas que venham, pura e simplesmente, subtrair 
supervenientemente a uma norma constitucional o grau de concretização 
anterior que lhe foi outorgado pelo legislador6 • Em suma, reiterando aqui 
a lição de Gomes Canotilho e Vital Moreira, as normas constitucionais que 
reconhecem direitos sociais de caráter positivo implicam uma proibição de 
retrocesso, já que "uma vez dada satisfação ao direito, este se transforma, 
nessa medida, em direito negativo, ou direito de defesa, isto é, num direi-
to a que o Estado se abstenha de atentar contra ele"27 • 
A partir dessa perspectiva e renunciando desde logo ao esgotamento 
e aprofundamento individualizado de todo o leque de razões passíveis de 
ser referidas, verifica-se que, no âmbito do direito constitucional brasileiro, 
o princípio da proibição de retrocesso (na sua dimensão mais estrita aqui 
versada) decorre - como já sinalizado - de modo implícito do sistema 
constitucionaFH, designadamente dos seguintes princípios e argumentos de 
matriz jurídico-constitucional, o que não vale dizer- insista-se!- que a 
proibição de retrocesso se conFunda com tais institutos ou mesmo que 
deles decorra exclusivamente, ainda mais quando considerados de modo 
isolado. 
a) Do princípio do Estado Democrático e Social de Direito, que impõe 
a manutenção de um patamar mínimo tanto em termos de proteção social 
quanto em termos de segurança jurídica, o que necessariamente, entre 
outros aspectos, abrange a garantia do mínimo existencial, assim como a 
proteção da confiança c a manutenção de certa continuidade da ordem 
~n Nesse sentido, H ponta-se, entre outros, além do jú relCrido entendimento de Lu[s Roberto Barro-
so, a lição jâ chissica (nmntida em edições mais recentes de sua obra) de José AfOnso da Silva, AjJ/i-
rabilidade rim Twmuis cmHti/ucimwi.r, cit., p. 1+7 c 156 c .s.; Jorge Miranda, Jlfmwal de direito cmtstitu-
donal, dt., v. IV, p. 397-JfJD; Lenio Luiz Strec!1, Hermeniulirlljilrídica e(m) crise, cit., p. 31 c .s.; assim 
como Ana Paula de Barcellos, A ificââa rios f!riTtdpios curTsliluciutiiJÚ, cit., p. GH e s., que su~tema 
tratar-se de um dcsdobrmncnto de uma eficlicia negativa dos princlpios con~titucionais. José Vicen-
te dos S. Mendonça, lêdarlio do retrocesso, cit., p. ~ 18 c s., muito embora .sinnlando que niio se trata 
de uma quc.stilo apcnns atrelada il efidcia negativa das normas constitucionais. 
~ 7 Cf. José Joaquim Gomes Canoti\hn c Vital Moreira, Fumlame111o.r da CrmxliltÚ(i1tJ, Coimbra: Coim-
bra Editora, 19~1l,p.I.'IJ. 
~H Nesse .sentido também Felipe Derbli, O pri11dpio thl pmibi(üo de re/rorn.w social, cit., p. l!JD c s., 
igualmente adotando a concepção de que se cuida de um principio implrcito e hem desenvolvendo o 
ponto. 
88 
jurídica, além de uma segurança contra medidas retroativas e, pelo menos, 
de tal Forma, contra atos de cunho retrocessivo - ainda que de efeitos 
prospectivos - de modo geral. 
b) Do princípio da dignidade da pessoa humana que, exigindo a 
s<~tisfação- por meio de prestações positivas (e, portanto, de direitos 
Fundamentais sociais) - de uma existência condigna para todos, tem 
como efeito, na sua perspectiva negativa, a inviabilidade de medidas que 
fiquem aquém desse patamar9 • Embora o conteúdo da dignidade da pessoa 
humana dos direitos fundamentais não possa, ainda mais no caso brasilei-
ro (em função da amplitude e heterogeneidade do catálogo constitucional 
de direitos e garantias), ser pura e simplesmente equiparada ao conteúdo 
essencial dos direitos fundamentais, é certo que tanto a dignidade da pes-
soa humana quanto o núcleo essencial operam como limite dos limites aos 
direitos Fundamentais, blindando tais conteúdos (dignidade e/ou núcleo 
essencial) em face de medidas restritivas, o que se aplica, em termos gerais, 
tanto aos direitos sociais quanto aos demais direitos fundamentais. 
c) Do princípio (e dever) da máxima eficácia e efetividade das normas 
definidoras de direitos fundamentais, reForçado pela norma contida no art. 
5!!., § 1 !!., da CF/88 e que necessariamente abrange também a ma.x:imização 
da proteção dos direitos fundamentais, exigindo um sistema de tutela 
isento de lacunas. 
d) As manifestações específicas e expressamente previstas na Cons-
tituição, no que diz com a proteção contra medidas de cunho retroativo (na 
qual se enquadra a proteção dos direitos adquiridos, da coisa julgada e do 
ato jurídico perfeito), não dão conta do universo de situações que integram 
a noção mais ampla de segurança jurídica, que, de resto, encontra Funda~ 
menta direto no art. 5!!., caput, da nossa Lei Fundamental e no princípio do 
Estado Social e Democrático de Direito. 
e) O princípio da proteção da confiança, na condição de elemento 
nuclear do Estado de Direito Uá em função de sua íntima conexão com a 
própria segurança jurídica), impõe aos órgãos estatais- inclusive (mas não 
exclusivamente) como exigência da boa-fé nas relações com os particulares 
-o respeito pela confiança depositada pelos indivíduos em relação a um 
~n Aderindo a tal entendimemo e enfatizando a relação entre o prindpio da dignidade da pesson 
humana eu da proibição de retrocesso social, v., mais recentemente, Dayse Coelho de Almeida, 'i\ 
fundamentnlidndt! dos direitos sociais c o princípio da proibição de retrocesso", in: lndu.wio .wcial, n. 
1, out. 200G/niar. 2007, v. !!, p. I 18-1 ~H. 
89 
determinado nível de estabilidade e continuidade da ordem jurídico~objeti­
va, assim como dos direitos subjetivos atribuídos às pessoas. A proteção da 
conFiança, portanto, atua menos no sentido de um fundamento da proibição 
de retrocesso do que como critério auxiliar para sua adequada aplicação. 
Com efeito, parece evidente que os órgãos estatais, inclusive (mas não só!) 
por força da segurança jurídica e da proteção à confiança, encontram-se 
vinculados não apenas às imposições constitucionais no âmbito da sua 
concretização no plano infraconstitucional, mas devem observar certo grau 
de vinculação em relação aos próprios atos já praticados30 • Tal obrigação, 
por sua vez, alcança tanto o legislador quanto os atos da administração e, 
em certa medida, os órgãos jurisdicionais, aspecto que, todavia, carece de 
maior desenvolvimento do que o permitido pelos limites do presente estudo. 
f) Além do e:\vosto, constata-se que negar reconhecimento ao prin~ 
cípio da proibição de retrocesso significaria, em última análise, admitir que 
os órgãos legislativos (assim como o Poder Público de modo geral), a des-
peito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais 
e às normas constitucionais em geral, dispõem do poder de tomar livremen-
te suas decisões mesmo em Hagrante desrespeito à vontade e.xpressa do 
constituinte31 • Com efeito, como bem lembra Luís Roberto Barroso, me-
diante o reconhecimento de uma proibição de retrocesso está a se impedir 
a frustração da efetividade constitucional, já que, na hipótese de o legisla-
dor revogar o ato que deu concretude a uma norma programática ou tornou 
viável o exercício de um direito, estaria acarretando um retorno à situação 
~10 C f., dentre outros, Harmut Maurer,"liontinuitiitsgewilhr und Vertrauensschutz", in: Jose f lsensee/ 
Paulliircbhof (org.), Hmuilmch des S/aatsrah/.1 der Bmulesrejmb!ik Deutsrhla11d, v. 111, p. !:!·H e s., nilo 
ob.~t<Jnte o autor- as.~im como a doutrina e njurbprudênda em gemi- .seja !:n~tnnte restritivo 
no que diz com H admissilo de uma autovinculaçilo do legislador, temãtica que aqui não desenvolve-
remos, mas que tem sido objeto de certa discussilo na Almmmha, sob a rubrica tle uma vincu\açilo 
sistêmicado legislador, desenvolvida essencialmente à luz do principio úa igualdade. Nesse sentido, 
v., entre outros, Uwe liischcl, "Systembindung des Gesctzgehcrs und Gleichheitssatz ", in: Archiv 
de.r f!J.'fimtlichen Rechts, 1999, v. l!H, p. 17•1-31 L Entre nós, conlira~se, sobre a prote~·no da confiança 
no Direito Püblico, o paradig:mútico contributo de Almiro do Couto c Silva, "O principio da segu-
nmçn jurídica (proteção à confiança) no direito püblico brasileiro e o direito da ~1dministn1~·ão pU-
blica de anular os seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 5·1• dn lei do pro-
cesso administn1tivo da Uniilo (Lei n. 9.78·1-199)", llevút11 de Direito Admim'stmtivo, n. 237, Rio de 
J:mciro,jul./set. 300+; mais recentemente, v., também, a monogr;Jiia de Rai1Jell\.fallini, Princípio da 
prult~çBo substancilll da COI!/illll(/1 1w direito admínistmtivo lmuileiru, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 300G. 
·~ 1 Tal ponto de vista apenas poderia ser sustentado, em tese, em se partindo da premissa de que os 
direitos sociais não podem (mesmo no que diz com seu conteúdo essencial) ser definidos em nfvel 
constitucional, a exemplo do que parece propor Manuel Afonso Vaz, Lei e resenlll íle le1; cit., p. 383-1·, 
mas que contraria até mesmo a lógica do sistelnajurfdico~constitucional, notadamente com relaçiio 
;l funçilo concretizadora exercidl! pelo legislador c demais órgãos estatais. 
90 
de omissão (inconstitucional, como poderíamos acrescentar) anterior32 • 
Precisamente neste contexto insere-se a também argumentação deduzida 
pelos votos condutores (especialmente do então Conselheiro Vital Morei-
ra) do já referido leading case do Tribunal Constitucional de Portugal, que 
versa sobre o Serviço Nacional de Saúde, e sustenta que "as tarefas cons-
titucionais impostas ao Estado, em sede de direitos fundamentais no 
sentido de criar certas instituições ou serviços, não o obrigam apenas a 
criá-los, obrigam também a não aboli-los uma vez criados", aduzindo que 
"após ter emanado uma lei requerida pela Constituição para realizar um 
direito fundamental, é interdito ao legislador revogar esta lei, repondo o 
estado de coisas anterior". Daí se extrai, na linha de pensamento do autor, 
que as instituições, os serviços ou os institutos jurídicos, uma vez criados 
pela lei ou por ato da administração pública, com o intuito de concretizar a 
proteção e a promoção de direito Fundamental ou Finalidade constitucional, 
passam a ter a sua existência constitucionalmente garantida, de tal sorte que 
uma nova lei pode vir a alterá-los ou reformá-los nos limites constitucional-
mente admitidos, mas não pode, pura e simplesmente, revogá-los. 
g) Os argumentos esgrimidos restam enrobustecidos por um funda-
mento adicional extraído do direito internacional, notadamente no plano 
dos direitos econômicos sociais e culturais. Com eFeito, de acordo com 
arguta observação de Victor Abramovich e Christian Courtis3\ bem reto-
mada, entre nós, por André de Carvalho Ramos·'\ que sustenta que o sis-
~~C[ Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e 11 ifetividade de suas IWmws, cit., p. 158-169. 
N~sse contexto, assume relevfmcia a controvérsia a respeito dos limites do controle da atividade 
legislativa pelo Poder Judichírio, vinculada, por sua vez, à questrlo da legitimidndc dos ôrgiiosjuris-
dicionais para tal controle, temática que cYidcntemente aqui niio poderia ser desenvolvida e sobre a 
qual existe vasta c qualificada doutrina nacional c estrangeira. 
j~ Cf. Victor Abramovich e Christian Courtis, Los t!eredws sociales como deredws e:J:igibles, Madrid: 
Trotta, ~002, p. 9!:! c s. Aprofundando o tema, com destaque paru o direito internacional e compa-
rado, v., ainda, Christian Courtis, "'La probibiciôn de regrcsh·idnd en nmtcria de derechos socialcs: 
apuntes introductorios", in: Christian Courtis (cd.), Ni llll paso atrâs, cit., p. ~-52, além dos demais 
ensaios constantes dn co\ctünca, dcstncando-sc os trabalhos deJulicta Rossi (p. 79-llfi) c Magdale-
na SepUlvedn (p. 117-152), ambos versando sobre a jurisprudência do Comitê de Direitos Sociab, 
Econômicos e Culturais, c de Magdalena Scpú\vcda, portanto, com especial atençHo para a perspec-
tiva internacional. 
~I f c r. André de Carvalho Ramos, Ttmria gemi tlo.r tlireitos lwmmws IUl ordem intenwcimwl, Rio de Ja-
neiro: Renovar, 2005, p. 2+!1 c s.; também Alcssandra Gotti Bontempo, Direilo.r sociais: ~{inicia e 
tlcirmabilidade á lu= da Ccmstituiciio de !.988, Curitiba: Jurmi, 2006, especialmente p. 225 c s. bem 
sustenta uma proibição de rctrocc~·so soda\ i6'1Hlhnente imucando as \içties de Abramovich e Cour-
tis, notadamente no que diz com o argumento ligado ao dever (internacional c constitucional) de 
implantação progrcssiV~l dos direitos sociais. Por último, enfiltizando também este fimdamcnto, v. 
Pflblo Castro 1\iriozzo, O princípio dajJroibicl1u de refrocesm soci11l e a dupla vinada(ilo do estado 11r1 det1er 
91 
terna ele proteção internacional impõe a progressiva concretização da pro~ 
teção social por parte elos Estados, encontra-se implicitamente vedado o 
retrocesso em relação aos direitos sociais já concretiz<~dos. 
hj) Além dos fundamentos possíveis já expostos, há quem pretenda 
extrair a proibição de retrocesso, no plano de sua fundamentação jurídico-
-constitucional, dos objetivos fundamentais da H.epública, enunciados no 
art. 3ll ela Constituição de 198835 • Tal proposta, embora corretamente, corno 
também nós já apontamos, vincule a proibição de retrocesso não apenas 
aos direitos fundamentais sociais, mas também a todas as normas consti-
tucionais impositivas de objetivos, programas e tareFas relevantes para a 
consecução da justiça social e de uma existência digna para os cidadãos 
(aqui também a relevância do art. 170 ela Constituição), revela-se falha 
caso pretenda oferecer um Fundamento constitucional exclusivo ou mesmo 
preponderante à proibição ele retrocesso social. Do contrário, poderia levar 
à conclusão de gue os direitos sociais (gue não podem ser equiparados, 
ainda mais no sistema constitucional brasileiro, às normas constitucionais 
impositivas de programas e tareFas) encontram sua tutela assegurada de 
outra maneira, não estando sequer sujeitos a uma proteção mediante a 
proibição de retrocesso, por exemplo, por meio da aplicação elo regime ele 
controle de restrições praticado para os demais direitos fundamentais, na 
linha do gue sugere Jorge Reis Novais, reFerido acima. 
A partir do exposto, verifica-se que a proibição de retrocesso, mesmo 
na acepção mais estrita agui enfocada, também resulta diretamente do 
princípio (e do dever) de maximização ela eficácia e efetividade de (todas) 
as normas de direitos fundamentais. Por via de conseguência, o art. 52 , § 
12 , da nossa Constituição, embora em primeira linha contenha uma nomm 
impositiva de um dever de aplicação direta das normas de direitos funda-
mentais, serve também de fundamento para um dever de maximização do 
gue também designamos de uma "eficácia protetiva" elos direitos Funda-
mentais. Isso se reflete não apenas no campo da proteção contra a atuação 
do poder ele reForma constitucional (neste caso diretamente referido ao art. 
60 da Constituição Federal, gue dispõe a respeito dos limites Formais e 
materiais às emendas constitucionais), mas também no que diz respeito ao 
dt• crmcreti:::llr os dirálos.fmulamentais: uma amilisc lu:ormenêmica, mnnogra!ia aprcscnlm.!a no âmbito 
da espedalh~;Jçilo em direitos humanos, UFRGS, 10-R-:!OOB, p. H e s . 
. % Nesse sentido, por exemplo, Pab]o Castro f'v[iozzn, O principirJ th! jmlibirliu de retroa.1.w soda/, dt., 
p. 5!.] e s., embora sem deixar de referir outros fundamentos rc]evnntcs e adequados do princípio na 
ordem cnnstitucional brasileirn. 
92 
legislador ordinário e aos demais órgãos estatais, que, portanto, além de 
estarem incumbidos de um dever permanente de desenvolvimento ccon-
cretizacão eficiente dos direitos fundamentais (inclusive e, no âmbito da 
temáti~a versada, de modo particular os direitos soci<lis), não podem- em 
qualquer hipótese - suprimir ou mesmo restringir de modo demasiada-
mente invasivo (notadamente, por invadir o núcleo essencial) o direito 
Fund<:~mental, ou mesmo atentar contra as exigências da proporcionalidade. 
Se em Favor do reconhecimento de uma proibição de retrocesso em 
matéria de direitos fund<:~mentais não parecem subsistir maiores dúvidas, 
embora a reFerida discussão sobre a terminologia36 c a maior ou menor au-
tonomia de um princípio da proibição de retrocesso em matéria de direitos 
sociais, já que cada vez mais isoladas as vozes que se posicionam contraria-
mente ao instituto (ainda mais em face do elenco- não exaustivo- de 
argumentos colacionados), também é verdade que há, ainda, considerável 
espaço para controvérsia em torno da amplitude ela proteção outorgada pelo 
princípio da proibição de retrocesso social. Este, contudo, o tema do próxi-
mo segmento, no âmbito do qual versaremos a questão da dignidade da 
pessoa humana e do mínimo existencial para a sua garantia material. 
I1I - Parâmetros para aferição do alcance do princípio da 
proibição de retrocesso em matéria de direitos sociais, 
com destaque para a dignidade da pessoa humana e o 
assim chamado "mínimo existencial" 
Se parece correto apontar a existência de elevado grau de consenso 
(pelo menos no Brasil, em alguns Estados, assim como, de modo geral, na 
esfera do direito internacional) quanto à existência de uma proteção contra 
o retrocesso social, igualmente é certo que tal consenso (como já foi lem-
brado) abrange o reconhecimento de que tal proteção não pode assumir 
um caráter absoluto, notadamente no que diz com a concretização dos 
direitos sociais a prestações. Para além desse consenso (no sentido de que 
existe uma proibição relativa ele retrocesso em matéria de direitos sociais), 
constata-se intensa discussão em torno da amplitude da proteção contra o 
retrocesso, sendo significativas as diferenças de entendimento registradas 
-~6 C[, por exeJnp\o, controverte Cristina Queiroz, Diràlos.fimdamentllis .mcíais, c i t., p. IU5, ao referir 
que "a expressão 'proibição do retrocesso social' não ó lCiiz'". 
93 
no âmbito doutrinário e jurisprudencial, mas também na seara das soluções 
adotadas pelo direito positivo de cada ordem jurídica individualmente 
considerada. Assim, ilustrando as principais tendências no que diz com o 
reconhecimento de um valor jurídico à proibição de retrocesso, pode-se 
partilhar do entendimento de que entre uma negativa total da eficácia ju-
rídica do princípio da proibição de retrocesso (que, ao fim e ao cabo, teria 
a função de mera diretriz para os agentes políticos) e o outro extremo, o 
que propugna uma vedação categórica de todo e qualquer ajuste em termos 
de direitos sociais, também aqui o melhor caminho é o do meio, ou seja, o 
que implica uma tutela forte, mas não cega e descontextualizada dos direi-
tos fundamentais sociais37 • 
Que o reconhecimento de uma proibição de retrocesso não pode 
resultar na transformação do legislador em órgão de mera execução das 
decisões constitucionais e nem assegurar (caso compreendida como abso-
luta vedação de qualquer alteração ou ajuste) aos direitos fundamentais 
sociais a prestações legislativamente concretizados uma eficácia mais re-
forçada do que a atribuída aos direitos de defesa em geral, visto que estes 
podem ser restringidos pelo legislador, desde que preservado seu núcleo 
essencial, já foi objeto de referência, na esteira das lições de Vieira de 
Andrade". Com efeito, como bem averba Andreas Krell, a aplicação de 
uma proibição de retrocesso, por si só, não veda uma diminuição dos direi-
tos sociais individuais para assegurar interesses públicos urgentes e rele-
vantes, pois do contrário poderia levar a uma proteção maior dos direitos 
sociais em relação aos direitos de liberdade, ou direitos de defesa de um 
modo geraF9 • Em síntese, se uma posição preferencial das liberdades 
(Rawls) há de ser afastada, pelo menos no sentido de um caráter meramen· 
te secundário dos direitos sociais, no Estado Democrático de Direito também 
não se poderia justificar uma posição preferencial dos direitos sociais, tema 
que, à evidência, merece maior reflexão do que aqui se pode oferecer. 
Aliás, bastaria esta linha argumentativa para reconhecer (ainda que 
no Brasil não se possa acolher a tese de um regime jurídico diferenciado e 
reforçado dos direitos de defesa) que não se pode encarar a proibição de 
:n Nesse sentido, v. Hodrigo Upriumy e Diana Guarnizo, "Es posib]e mm dogmática adccuar.la sobre 
la prohibición de regrcsividml? Un enfoque desde lajurisprudencia constitucional colombiana", in: 
Dú·áto.r Fmulamentaú & Jus/t(a, n . .'1, ano 2, abr./jun. 2DOH, especialmente p. ·W c s. 
~IH Cl: José Carlos Vieira de Andrade, Os dirútoJjimdameutais, cit., p . .'JH 1 c s. 
3n C f. Andreas ({reli, Direitos .wâais e contmle jtu!ictiiiiw Bnuil e m1 Alemtwflll, cit., p. ·W. 
94 
í 
retrocesso como tendo a natureza de uma regra de cunho absoluto·10 , já que, 
consoante apontado, não apenas a redução da atividade legislativa à exe-
cução pura e simples da Constituição se revela insustentável, mas também 
pelo fato de que esta solução radical, caso tida como aceitável, acabaria por 
conduzir a uma espécie de transmutação das normas infraconstitucionais 
em direito constitucional, além de inviabilizar o próprio desenvolvimento 
deste41 • Ademais, resulta evidente que a admissão de uma vedação absolu-
ta de retrocesso- especialmente no sentido estrito aqui versado- ine-
xoravelmente cUlminaria com a procedência das críticas formuladas pelos 
seus adversários. 
Feito este registro, no sentido da afirmação de que a proibição de 
retrocesso assume (como parece ter sido suFicientemente Fundamentado) 
feições de verdadeiro princípio constitucional fundamental implícito, que 
pode ser reconduzido tanto ao princípio do Estado de Direito (por exemplo, 
dada a sua vinculação com a proporcionalidade e a proteção da confiança 
e da estabilidade das relações jurídicas inerentes à segurança jurídica) 
quanto ao princípio do Estado Social, na condição de garantia da manu-
tenção dos graus mínimos de segurança social alcançados, sendo, afinal de 
contas, corolário da máxima eficácia e efetividade das normas de direitos 
fundamentais sociais e do direito à segurança jurídica, assim como da 
própria dignidade da pessoa humana. 
Resta, contudo, avaliar o mais difícil, qual seja, como deve ocorrer o 
controle da limitação da aplicação da proibição de retrocesso. Por outro 
lado, como tal aspecto diz respeito a um conjunto significativo de questões 
de alta relevância, que, por sua vez, dialogam muito fortemente com os 
elementos do sistema jurídico-constitucional geral de proteção dos direitos 
fundamentais, será dada prioridade ao papel da dignidade da pessoa hu-
mana e do assim designado direito (e garantia) de um mínimo existencial 
para uma vida digna, na condição de critérios materiais para aferição da 
incidência, ou não, da proibição de retrocesso. 
Em primeira linha, antes de adentrarmos o exame da dignidade da 
pessoa humana, impende destacar a orientação doutrinária e jurispruden-
·lo Nesse sentido, v. tambêm, entre nôs, a reflexão de Patricia do Couto Vi!lc\a Abbud Martins, "A 
proibição do retrocesso social como fenômeno jurídico", in: Emerson Garcia (coord.), A t;{elividade 
dOJ direitos sociais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, ~OO+, p. +08 c s. 
11 Nesse sentido, v. tambl!m Joilo Caupers, Os direitoi.fimdameutaú dos tmbal/uulorcs e 11 Constituirr7o, 
Coimbra: Almcdina, 1985, p. ·H, que, apesar de favorável à proibiçilo de retrocesso social, comunga 
o entendimento de que a proteçilo dos sistemas prestacionais existentes nilo pode ser maior do que 
a concedidanos direitos de liberdade (direitos de defesa). 
95 
cial, de acordo com a qual qualquer redução do alcance de um direito social 
deverá, pelo menos prima facie, ser considerada como constituindo uma 
violação do dever de progressiva realização dos direitos sociais e, portanto, 
tida como ofensa à proibição de retrocesso, de tal sorte que a restrição do 
conteúdo protegido de um direito social apenas se revela constitucional-
mente legítima quando cuidadosamente avaliada pelo órgão estatal (no mais 
das vezes, o legislador) que a promove e que se revela como razoável e 
proporcional, sendo mesmo necessária para alcançar propósitos constitu-
cionais relevantes ou até cogentes~2 • Tal orientação, como se percebe sem 
esforço, guarda relação com a dogmática de há muito praticada no plano 
do controle das restrições dos direitos fundamentais em geral, visto que 
condiciona a liberdade de conformação do legislador e a discricionariedade 
administrativa aos critérios da proporcionalidade e razoabilldade, que ba-
lizam toda e qualquer restrição de direito fundamental. Nesse sentido, 
verifica-se que (aqui sem maior preocupação no que diz com a precisão 
terminológica) a proibição de retrocesso opera como espécie de limite elos 
limites elos direitos fundamentais sociais. Por outro lado- o que inclusive 
é apontado como uma das principais vantagens dessa metódica ele contro-
le das medidas supressivas ou restritivas de direitos sociais-, presen'a-se 
a necessária margem de ação e adequação do Poder Público em face dos 
câmbios sociais e econômicos e mesmo no que diz com a manutenção do 
equilíbrio e coerência interna do sistema jurídico-constitucional, além de 
se fomentar uma ampla e responsável deliberação pública no sentido de 
justificar a necessidade dos ajustes no campo dos direitos sociais~3 • 
Embora não se pretenda desenvolver aqui, com a necessária proFun-
didade, os aspectos ventilados, vinculados aos critérios da proporcionali-
dade e razoabilidade e ao dever de justificação elas medidas restritivas, 
assume-se como correta, pelo menos em termos gerais, tal linha de enten-
dimento, até mesmo pelo Fato de que, como já apontamos nos nossos es-
critos anteriores, em se cuidando de controlar a atuação do Poder Público 
resultante em restrições de direitos fundamentais sociais, não se poderia 
aqui deixar de operar com os correlatos critérios para o controle de tais 
restrições, ainda que com a eventualmente necessária adequação ao regime 
c peculiaridades dos direitos sociais. 
~~C[, por todos, Rodrigo Uprimny e Diana Guarnizo, Dirâtos.fimdamwlaú & justiÇII, cit., p. ++e s. 
•~ 1 Sobre o tôpico, v. também Rodrigo Uprimny e Dianil Gunrizo, Dirâlos.Jimdamentais & jus/i[ll, cit., 
p. 55 c s., à lu1. de diversos exemplos exlrah.los da rica jurisprudência constitucional colombiana. 
96 
De outra parte, também é perceptível que reduzir a proibição de re-
trocesso o. um controle da ~azoabilidade e proporcionalidade, assim como 
de uma adequada justificação das medidas restritivas, poderá não ser o 
suficiente, ainda mais se ao controle da proporcionalidade não For agrega-
do. a no cão de que qualquer medida restritiva deverá preservo.r o núcleo (ou 
conteúdo essencial) do direito fundamental aFetado. É precisamente aqui 
que a dignidade da pessoa humana e o designado mínimo existencial (assim 
como a garo.ntia do núcleo essencial dos direitos) assumem particular re-
levüncia, tal como tem apontado relevante doutrina c jurisprudência. 
Com eFeito, adentrando a problemática central deste texto, cobciona-se 
lição ele Gomes Canotilho, a sustentar que o núcleo essencial dos direitos 
sociais que Foi realizado e efetivado pelo legislador encontra-se constitu-
cionalmente garantido contra medidas estatais que, na prática, resultem 
na anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essen-
cial, de tal sorte que a liberdade de conformação do legislador e a inerente 
autorreversibilidadc encontram limitação no núcleo essencial já realizado"'-'. 
O legislodor (ossim como o Poder Público em geml) não pode, portanto, 
uma vez concretizado determinado direito social no plano da legislação 
infraconstitucional, mesmo com efeitos meramente prospectivos, voltar 
atrás e, mediante uma supressão ou mesmo relativização (no sentido de 
uma restrição), afetar o núcleo essenciallegislativamente concretizado de 
determinado direito sacio.\ constitucionalmente assegurado. Assim, é em 
primeira linha o núcleo essencial dos direitos sociais que vincula o Poder 
Público no âmbito de uma proteção contra o retrocesso c que, portanto, 
representa aquilo que efetivamente se encontra protegido~ 5 • 
Muito embora tal concepção possa servir como ponto de partida para 
a análise ela problemática do alcance da proteção contra o retrocesso em 
matéria de direitos sociais, não nos parece dispensável algum tipo de apro-
fundamento, notadamente no que diz com a vinculação do problema às 
noções de dignidade da pessoa c ela garantia elas condições materiais mí-
nimas para uma vida digna, que, por sua vez, guardam relação com a noção 
de núcleo essencial dos direitos sociais, embora não se confundam neces-
sariamente.Além disso, a noção ele mínimo existencial, compreendida, por 
sua vez, como a que abrange o conjunto de prestações materiais que asse-
H cr. .lose .lnnquim Gomes Canotilhu, IJir~üo canstituci01111l e lt'oria da Constitrll[ilO, 7. ctl., Coimbra: 
Ahucdimt, 2007, p. 3:JH c H. 
15 Neste sentido v. também Cristina Queiroz, Direitos.filmlamenllli.~ sociais, cit., p. 81 c s. c p. I O I c s. 
97 
guram a cada indivíduo Uma vida com dignidade, no sentido de uma vida 
saudável'11', ou seja, de uma vida que corresponda a padrões qualitativos 
mínimos, revela-nos que a dignidade da pessoa atua como diretriz jurídico-
-material tanto para a definição do núcleo essencial (embora não necessa-
riamente em todos os casos e da mesma forma) quanto para a definição do 
que constitui a garantia do mínimo existencial, que, na esteira de farta 
doutrina, abrange bem mais do que a garantia da mera sobrevivência física, 
não podendo ser restringido, portanto, à noção de um mínimo vital ou a 
uma noção estritamente liberal de um mínimo suficiente para assegurar o 
exercício das liberdades fundamentais47• 
Com efeito, partindo do pressuposto de que as prestações estatais 
básicas destinadas à garantia de uma vida digna para cada pessoa constituem 
(tal como já Foi lembrado), inclusive, parâmetro necessário para a justicia-
bílidade dos direitos sociais prestacionais, no sentido de direitos subjetivos 
definitivos que prevalecem até mesmo em face de outros princípios cons-
titucionais (como é o caso da "reserva do possível" [e da conexa reserva 
parlamentar em matéria orçamentária] e da separação dos poderes, apenas 
para referir os que têm sido mais citados na doutrina), resulta evidente 
-ainda mais em se cuidando de uma dimensão negativa (ou defensiva) 
dos direitos sociais (e neste sentido não apenas dos direitos a prestações48 ) 
111 Sobre o ponto, v. o nosso Dignidade da pesJ'OII lwmmw e direitosfimdammtai.r 1111 Cmutituip1o Fedem! 
t!e 1988, fi. ed., Porto Alegre; Livraria do Advogado, ~008, p. 63. 
l7 A respeito da noção de mfnimo existencial, remetemos uo indispensável e pioneiro estudo- atu-
alizwJo c aprofUndado em contribuições mais recentes - de Ricardo Lobo Torres, "O mfnimo 
existencial e t1s direitos 1\mdamcntais", Revista de Direi/o Adminislmfivo, 11. 177, 1989, p. 29 c s., 
muito embora o autor -H partir de uma protUnda amílise especialmente dn doutrina norrc*ameri-
cana c germf!nica- esteja aparentemente a se inclinar em prol de uma noção liberal (embora não 
necessariamente reducionista) de mfnimo existencinl,já que bem destaca o papel da dignidade da 
pessoa na construção do conceito de mfnimo existencial. Dentre as contribuições mais recentes, 
importa referir, além do nossoA ificâcill dos direitosfinuiauwutmS, cit., p. titiO c s., o joí citado estudo 
de Ana Paula de Barcellos, ,.J ~{tctÍCÜijurídica dos ]'ri11CÍjlios constitucia111Ús, especialmente p. 2+7 c s., 
assim como Paulo Gilberto Cogo Leivas, Teoria dos t!ireitosfimdtmWIItais soci11Ú, Porto Alegre: Li-
vraria do Advogado, eo06. 
IH Registre-se aqui que, a despeito das críticas incisivas formuh:~das por Flâvio Galdino, "O custo dos 
direitos", in; Ricardo Lobo Torres (org.), Legitimtl(lia dos direitos lmmmws, Rio de Janeiro: Henovar, 
p. ltl9 c s. (especialmente a partir da p. 173), sempre reconhecemos (embora talvez nfio com sufi-
ciente ênfase) 11 interligação entre direitos negativos c positivos, assim como o fato de que oH direitos 
positi\'lls possuem uma dimensão negativa (e 11 proibiçilo de retrocesso é um dos aspectos que melhor 
d1i conta dessa drcunstàncin). De outra parte, convém não esquecer que, ao priorizarmos o critério 
da clicá c ia jurídica (e nfio propriamente o da efetividade, a despeito de estar intimamente relaciona-
do com o primeiro), acabamos sustentando- c assim seguimos entendendo- que o fi1to de todos 
os direitos terem uma dimensno positiva {como bem cnfatiza Flávio Galdino, na esteira de Hohncs 
98 
'l 
! 
! 
! _que este conjunto de prestações básicas não poderá ser suprimido ou 
reduzido (pura aquém do seu conteúdo em dignidade da pessoa) nem 
mesmo mediante ressalva dos direitos adquiridos, já que afetar o cerne 
material da dignidade da pessoa (na sua dupla dimensão positiva e negati-
va) continuará sempre sendo uma violação injustiFicável do valor (e princí-
pio) máximo da ordem jurídica e social. Com isso, também se percebe 
nitidamente que a proibição de retrocesso no sentido aqui versado repre-
senta, em verdade, uma proteção que vai além da tradicionalmente impri-
mida pelas figuras do direito adquirido, da coisa julgada, bem como das 
demais vedações específicas de medidas retroativas. Assim, até mesmo em 
homenagem às evidentes e igualmente já referidas diferenças entre atos de 
cunho retroativo e medidas prospectivas, não se poderia imprimir, ao menos 
em princípio, tratamento similar a ambas as situações. 
Independentemente da discussão em torno da maior ou menor au-
tonomia (se é que tal autonomia - no sentido de autonomia absoluta 
-de fato existe, visto que sempre apontamos a conexão da proibição de 
retrocesso com outras categorias, como a segurança jurídica e a proporcio-
nalidade, por exemplo) da proibição de retrocesso em relação ao regime 
jurídico dos limites dos direitos fundamentais - no contexto do qual a 
proibição de retrocesso atuaria, segundo já se apontou, como limite dos 
limites-, merece acolhida a já lembrada tese de que uma medida restri-
tiva em matéria de direitos sociais em princípio deve ser encarada com 
resen'aS, isto é, como uma medida "suspeita" e submetida a uma presunção 
(sempre relativa) de inconstitucionalidade, de tal sorte que sujeita a con-
trole no que concerne à sua proporcionalidade ou mesmo no que diz com 
a observância de outras exigências·19 • Dentre tais exigências, situa-se preci-
samente a salvaguarda do núcleo essencial e, de modo especial, do conte-
údo em dignidade humana do direito social objeto de restrição. Assim, se 
uma medida restritiva de direito social deve passar pelos testes da razoabi-
lidade e da proporcionalidade, desafiando a declaração da sua ilegitimidade 
constitucional se não For adequada e necessária, também deverá- ainda 
c Sunstcin), no sentido de que também para proteger o direito de propriedade e a liberdade de ex-
pressão o Poder Ptib!ico necessita disponibilizar todo um aparato judiciúrio, polici:ll etc., que impli-
ca im•estimento~ de ordem econômica (aspecto que nunca nebr;unos, pois Sl!ria negar o óbvio), não 
afasta a possibilidade de qualquer Juiz (independentemente de uma dimensão positiva e economica-
mente rc\cmnte), desJe logo c sem qualquer intcrmer.lia\·fio do lcgislat.lor, assegurar-emquollqucr 
processo- a fruição e/ou proteção dos direitos designados (por essa raziio) de negativos ou dcfen-
si\'Os. 
!!J Ct: tambóm Jorge Reis Novais, Direitos.Jiaulmnentllis: trunfos contra a maioria, cit., p. ~O!. 
99 
que adequada e necessária- respeitar a barreira do núcleo essencial e da 
dignidade da pessoa humana. 
Tais premissas, embora não mencionadas da mesma forma na funda-
mentação, encontram-se na base do Acórdão do Tribunal Constitucional 
ele Portugal (Acórdão n. 509/2002), a respeito da inconstitucionalidade (por 
violação do princípio da proibição de retrocesso) do Decreto daAssembleia 
da Repúblíca que, ao substituir o antigo rendimento mínimo garantido por 
um novo rendimento social de inserção, excluiu da fruição do beneFício 
(ainda que mediante a ressalva dos direitos adquiridos) pessoas com idade 
entre 18 e 25 anos. Em termos gerais e para o que importa neste momen-
to, a decisão, apesar de não unânime, entendeu que a legislação revogada, 
atinente ao rendimento mínimo garantido, concretizou o direito à seguran-
ça social dos cidadãos mais carentes (incluindo os jovens entre 18 e 25 
anos), de tal sorte que a legislação mais recente, ao excluir do novo rendi-
mento social de inserção as pessoas nessa faixa etária, sem a previsão e/ou 
manutenção de algum tipo de proteção social similar, estaria a retroceder 
no grau de realização já alcançado do direito à segurança social a ponto de 
violar o conteúdo mínimo desse direito, já que atingido o conteúdo nuclear 
do direito a um mínimo de existência condigna, não havendo outros ins-
trumentos jurídicos que o possam assegurar com um mínimo de eficácia. 
Destaque-se, ainda, que o Tribunal Constitucional português reiterou 
pronunciamentos anteriores, reconhecendo que, no âmbito da concretiza-
ção dos direitos sociais, o legislador dispõe de ampla liberdade de conFor-
mação, podendo decidir a respeito dos instrumentos e sobre o montante 
dos beneFícios sociais a serem prestados, sob o press11posto de que, em qual-
qller caso, a escolha legislativa assegure, com um mínimo de eficácia jurí-
dica, a garantia do direito a um mínimo de existência condigna para todos 
50 os casos . 
Para além do exposto, convém frisar que, na fundamentação do pe-
dido de fiscalização da constitucionalidade em sede preventiva, aforado 
pelo Presidente da República, restou assentado que "mesmo quando se 
sustente numa justificação objectivamente com provável e de base consti-
tucional, o Estado não pode afetar ou suprimir prestações existentes de 
uma forma arbitrária, discriminatória, com eventual violação de princípios 
constitucionalmente consagrados, como sejam o princípio da confiança 
"u Para quem deseja aprofundar a análise, vale a pena conferir na Integra a fundamentação do já 
citado Acónlilo n. ií09/2002, Processo n. 7GB/2U02, apreciado pelo Tribunal Constitucional de 
Portugal em W-12-2002. 
100 
r 
I 
própria do Estado de Direito ou, mais especificamente, no caso, o princípio 
da joualdade ou o princípio da universalidade na titularidade e exercício 
dos direitos Fundamentais". 
Da análise da paradigmática decisão ora citada, que harmoniza com 
a argumentação desenvolvida ao longo do presente texto, resulta que uma 
medida de cunho rctrocessivo, para que não venha a violar o princípio ela 
proibição de retrocesso, deve, além de contar com uma justiFicativa de 
porte constitucional, salvaguardar - em qualquer hipótese - o núcleo 
essencial dos direitos sociais, notadamente naquilo em que corrcsponde às 
prestações materiais indispensáveis para um<~ vida com dignidade para 
todas as pcssoas51 , já que - como bem revela o caso ora examinado -
também haverá de ser respeitado o princípio da universalidade no que diz 
com u titularidade dos direitos Fundamentais5\ pelo menos daqueles que 
possuem um conteúdo em dignidade da pessoa humana. De tal sorte, não 
há, de fato, como sustentar que o reconhecimentode uma proibição de 
retrocesso em matéria de direitos sociais (nos termos expostos) resultaria 
em uma aniquilação da liberdade de conFormação do legislador, que, de 
resto- e importa relembrar tal circunstância- nunca foi e nem poderia 
ser ilimitada no contexto de um Estado constitucional de Direito, como 
bem revelam os significativos limites impostos na seara das restrições le-
gislativas ao exercício dos direitos fundamentais. 
Considerando que o núcleo essencial dos direitos fundamentais, 
inclusive sociais, nem sempre corresponde ao seu conteúdo em dignidade 
(que poderá ser variável, a depender do direito Fundamental em causa), é 
de se admitir até mesmo a eventual inconstitucionalidade de medidas que 
- mesmo não afetando diretamente a dignidade da pessoa humana -
inequivocamente estejam a invadir o núcleo essencial. Que também no 
âmbito da proibição de retrocesso importa que se tenha sempre presente 
a circunstância de que o conteúdo do mínimo existencial para uma vida 
digna encontra-se condicionado pelas circunstâncias históricas, geográficas, 
sociais, econômicas e culturais em cada lugar e momento em que estiver 
em causa, mas varia também conforme a natureza do direito social em 
.1 1 Entre nós, v., nesse sentido e na esteira da li~·ão de Gomes Cm10tilho, a en!~ítica posi\·ão também 
de Aldacy Rachid Coutinho, "15 anos de Constituição de direitos dos trabalhadores", in: Fernando 
Fncury Sca!f (org.), Cmutitucionali:::ando direitos, llio de .Jnneiro: Renovar, 200~, p. 5/H-~80. 
"~A respeito da titularidade dos direitos fundmnentais, em uma perspectiva também basemJa na 
dignidade e universalidade, v., por último e dentre tantos, o nosso .-1 ~ficâria dosdireitosfundmmmtaú, 
ciL, p. ~~~e s. 
101 
particular (moradia, saúde, assistência social, apenas para mencionar alguns 
exemplos), resulta evidente e vai aqui assumido como pressuposto de nos-
sa análise. 
Com relação à objeção -já referida- de que em função da inci-
dência da assim designada "reserva do possível", isto é, de uma justificati-
va calcada na falta de recursos e, portanto, fundada na necessidade de 
promover ajustes para menos ou mesmo a supressão de certas prestações 
sociais, não haveria como invocar, com sucesso, a proibição de retrocesso, 
importa ter presente alguns fatores que, no mínimo, não deveriam ser 
negligenciados. Em primeiro lugar, se tem sido geralmente admitido que, 
na esfera da garantia do mínimo e.xistencial, há um direito subjetivo defi-
nitivo às prestações que lhe são inerentes, ou seja, que eventual obstáculo 
de ordem financeira e orçamentária deverá ceder ou ser removido, inclu-
sive mediante a realocação de recursos, fixação de prioridades, ou mesmo 
outras medidas, também- c neste caso com mais razão ainda- não se 
poderá pretender suprimir ou esvaziar, pelo menos não aquém do mínimo 
existencial, a concretização já levada a efeito dos direitos sociais. Como 
exemplo dessa tutela negativa do mínimo existencial, colaciona-se a sua 
Função corno limite material ao poder de tributar do Estado, já que este, 
em regra, não pode tributar o mínimo existencial (no âmbito do imposto 
sobre a renda, por exemplo), ainda que mediante a alegação da necessida-
de de reforçar a arrecadação para promover os direitos sociais 53 • Aliás, até 
mesmo a exigência de determinadas contribuições, tributos e taxas poderá, 
dadas as circunstâncias, ser questionada no concernente à sua legitimida-
de constitucional, se tiver como efeito a compressão desproporcional de 
direitos sociais, em especial comprometendo o mínimo existencial5\ ques-
tões que definitivamente não temos condições de aqui desenvolver. O que 
se percebe, à vista do exposto, é que o mínimo existencial e a dignidade da 
pessoa humana operam tanto como fundamentos para a limitação de direitos 55, 
"~1 Subre o mínimo existencial e a cligniJacle t.!<l pessoa humana como limites ao poder de tributar, v., 
entre nós e por todos, Ricardo Lobo Torres, Tmtado de direi/o nmstiludrmalfimmceiru e lrilmtârio: os 
direitos humanos c a tributaç;lo- imunidades e isonomia, Rio clc Janeiro: Renovar, 1999, p. 1+1· e s., 
bem como, mais recentemente, Humberto A.vila, Sistemtl constitucional tributlirio, ~- cd., Siio Paulo: 
Saraiva, !:!OOfl, p. ,'1!11 c s. 
"'Cf, entre oulros, busca demonstrar Gustavo Podcstá Sedra, '1\ im:onstirucionalidade da incidên-
cia de contribuiçí\('s prc\'idenciárias (cota patronal) sobre o fOrnecimento gratuito de utilidades 
destinadas a melhorar as condições sociais dos trabalhadores {seguro~saüde, bolsa-cducaçiio, cursos 
d(' capacitação profissional etc.)", lla11"sta Dialética rlt! Direito Tributário, n. !·H·, sct. !:!007, p. lli e s. 
55 C[ o nosso Diguidade tia f'essoalwmtuwe direito.rjimdammtais na Con.rtitm(tio Fedem{ de 1988, cit., 
Jl· 12:1 C S. 
102 
I 
I 
quando tal se revelar indispensável à salvaguarda da dignidade, quanto 
atuam como limite dos limites, pois constituem, ao mesmo tempo, o mar~ 
co a ser respeitado pelas medidas restritivas. 
Por outro lado, o que importa, nesta quadra, é enfatizar que, embora 
a alegação da falta de recursos para a manutenção de determinados bene-
fícios sociais ou, o que é mais comum, para a preservação de determinado 
patamar de proteção social, seja um possível fundamento para justificar uma 
medida restritiva, não poderá servir de justificativa para a afetação do núcleo 
essencial dos direitos sociais, ainda mais quando em causa as exigências 
mínimas para uma vida com dignidade. Com efeito, se o mínimo existencial 
é aquilo que o Estado, em todo o caso, deve assegurar positivamente, tam-
bém é aquilo que o estado deve respeitar por força de um dever de não in-
tervenção. Precisamente nessa perspectiva (ainda que não idêntica a argu-
mentação), vale referir julgado do Tribunal Constitucional da Colômbia, de 
acordo com o qual a decisão de reduzir os recursos destinados a subsidiar 
habitações para a população de baixa renda, promovida pelo Poder Público 
municipal, embora em abstrato justificada pela necessidade de contenção 
de despesas (pela carência de recursos) e atendimento a outras demandas 
de cunho social, não resultou convincente no caso concreto, especialmente 
quando as dificuldades financeiras apontadas podem ser atribuídas à falta 
de planejamento e gestão deficiente do próprio Poder Público,.,. 
Em face do exposto, importa reafirmar, no contexto da proteção dos 
direitos sociais na esfera de uma proibição de retrocesso, que uma violação 
do mínimo existencial (mesmo em se cuidando do núcleo essencial legis-
lativamente concretizado dos direitos sociais) significará sempre uma vio-
lação da dignidade da pessoa humana e, por esta razão, será sempre des-
proporcional e também inconstitucional, o que, à evidência, não afasta a 
discussão sobre qual o conteúdo do mínimo existencial em cada caso e no 
contexto de cada direito social'7• 
Ainda no que diz com relevância ao princípio da proporcionalidade 
na esfera da assim designada proibição de retrocesso e da salvaguarda dos 
·'
6 C[ senhm~·a T-1518 de ~OO.'í, re!Crida e comentada por Rodrigo Uprimny c Diana Guarizo, Di-
reitos.fimdtlTIIelllllÚ & jusli(ll, op. cit., p. ·1·8-t9 . 
• 17 A respeito da dignidade da pessoa humana como limite das restrições a direitos fundamentais v. 
o nosso .1th~'7lidade da jJeJwalwmmw, p. 119 e s.; sobre o princfpio da proporcionalidade e a filnção 
da dignidade da pessoa humana neste contexto, v., entre outros, Heinrich Schullcr, "O prindpio da 
proporcionalidade no direito constitucional c administrativo da Alemanha", R~'VÚ'/11 Interesse Público, 
n. s, 1999, p. DS- 107. 
103 
~.!1'.· 
i 
li 
I 
direitos sociais vinculados ao mínimo existencial, importa lembrar que a 
proporcionalidade opera tanto como uma proibição de excesso quanto 
naquilo em que, vinculadd aos deveres de proteção- com os quais não se 
confunde-, proíbe uma proteçãoinsuficiente- demandando, pelo con-
trário, uma proteção social compatível com as exigências da dignidade da 
pessoa humana no marco de um Estado Democrático e Social de Direito58• 
A conexão entre a proibição de retrocesso social e a assim designada proi-
bição de proteção insuficiente ou deficiente (o que abrange, no caso, a 
proteção social, em geral representada pela concretização dos direitos so-
ciais) resulta evidente, pois atua tanto como parâmetro para o controle das 
omissões e ações insuficientes do Poder Público quanto serve de critério 
para o controle de medidas que venham a resultar na supressão ou dimi-
nuição de direitos sociais antes concretizddos em nível satisFatório, ou seja, 
em patamares correspondentes às exigências do mínimo e.xistencial. 
Daí para extrair da proibição de retrocesso, que opera como salva-
guarda (na perspectiva negativa) dos direitos sociais em relação a restrições 
estabelecidas pelo Poder Público, uma obrigação positiva de atuação no 
sentido de implantação, por meio de ações estatais, de níveis adequados 
de proteção social, parece-nos metodologicamente inapropriado e dogma-
ticamente equivocado59 • Com efeito, não sení a proibição de voltar atrás 
no que diz com os níveis de concretização dos direitos sociais o Fundamen-
to do dever de progressiva implantação e realização de tais direitos, mas é 
de tal dever que, ao revés, se deduz (assim como tem sido apontado espe-
cialmente na í.'írea do direito interndcional dos direitos humanos) a proibi-
ção de regressividade. Do contrário, sequer haveria necessidade de normas 
constitucionais impositivas de programas e tarefas na Constituição, ou 
mesmo dos direitos sociais, já não decorreria diretamente um dever de 
proteção e promoção por parte dos órgãos estatais. 
Para além do exposto e tendo em conta que a dignidade da pessoa 
humana c a correlata noção de mínimo existencial, a despeito de sua trans-
cendental e decisiva relevância, não são os únicos critérios a ser conside-
rados no âmbito da aplicação do princípio da proibição de retrocesso, im-
5 H C[ bem apontado por Cri~ tina Queiroz, Dirdtos.fmu!amentaú .wciais, cit., p. 117. Da mesma nu to-
ra, com maior tlesenvolvimentu, O jwilldj!Ío da mio revenibilidmü dos direilmfwulaml'lllllÍS .wáais, cit., 
p. ífiep. IOOes. 
"'
1 Esse, todavia, parece ser o entendimento de Pablo Castro Miozzo, O princípio da j>roiln(110 dtl re-
lrort.s.m .wcial, dt., p. 81 e s., que buscu !hndamentar uma dupla dimensilo (limçiio) da proihiçilo de 
rctrncesso. 
104 
porliJ relembrar aqui .as noções de segurança jurídica e proteção da con-
Fiança, igualmente rderidas na decisão colacionada. Assim- mesmo que 
não se pretenda desenvolver esses aspectos -, é certo que, também na 
esFera da proibição de retrocesso tal como versada, a noção de segurança 
jurídica pressupõe a confiança na estabilidade de uma situação legal atual60 • 
Com eFeito, a partir do princípio da proteção da confiança, eventual inter-
venção restritiva no âmbito de posições jurídicas sociais exige, portanto, 
uma ponderação (hierarquização) entre a agressão (dano) provocada pela 
lei restritiva à conFiança individual e a importância do objetivo almejado 
pelo legislador para o bem da coletividaclé1• Que tais questões- conso-
ante já frisado- remetem-nos novamente ao princípio da proporcionali-
dade, mas também dizem com o princípio da isonomia, os quais igualmen-
te devem ser obsen,~ados neste contexto, salta aos olhos, embora aqui não 
venha a ser mais desenvolvido. Para o nosso propósito, basta aqui que se 
Faça referência, com particular ênFase, ao fato de que tanto o princípio da 
proteção da conFiança quanto os princípios da proporcionalidade c da 
isonomia desaFiam a adoção não apenas de regras razoáveis de transição, 
mas também a imposição de soluções suficientemente diFerenciadas e 
proporcionais mesmo no âmbito interno das regras de transição. 
De outra parte, mas ainda na esfera das possíveis relações entre a 
proibição de retrocesso c a segurança jurídica, relembre-se aqui a já citada 
lição ele Hartmut J\!Iaurer (muito embora este não tenha explorado com 
maior ênFase a questão da proibição de retrocesso no sentido aqui propos-
to), que afirma que segurança jurídica acaba por signiFicar igualmente 
lillC[ \Vinfried Boechen, Derver:fimungsrechtlidtt. ~\'clwt:; '1!011 Altersrentmansjmtche utuiAnwartschqflen 
in Italien mui in der B111ulesrejmblik Dwtsch!mul sowie deren Sdwt:; im Rilhmeu der Eurujuiúrhm 
1Uenschenrechlskonvenlilm, Berlin: Duncher & Humblot, 19fl7, p. l:lO. 
111 C!:, dentre tantos, Dietrich 1\atzcnstein, "Die hi!ihcrigc flechtsprechung des. Bundesverfassun-
gsgerkhts zum Eigentumsschutz sozialrerhtlicher Pnsitionen", in: FeJlschr!JlJilr Helmut Simou, 
Baden-Baden: Nomos, J.ql:l7, p. 8ü!!, com apoio najurisprudl•ncia do Tribun1d Constitucional Fede-
ral. Neste contexto, Hans-Jtirgen Papier, "Der Einlluss des Verfassungsrechts auf t.I;Js Sot.htlrecht", 
in: Bcrnd Baron von M:tydcll/Frant. fluland (org.), So:::ialruh!.ílullulburh, 3. ct.l., Batlen-Badcn: Nomos, 
2005, p. 120, lembra que no âmbito da pondernçiio de bens e interesses a ser procedida em e<tda caso, 
a regulaçilo legislativa será inconstitucional apenns qu;mdo se verilicar que a confiança do individuo 
na continuidade da sitllôiÇilo legal /Jtual pode ser tida como prevnlentc em face clos o~jcüvos alme-
jados pelo legis\;Jdor com as alterações propostas, destacando, todavia, que tais critérios assumem 
um papel secundúrio na aferiçiio da constitucionalidade de medidas retroativns. Tallõrmu]a rem sido 
laq,ramcnte adot:u..la pelo Tribunal Constitucional Fcder;tl da Alemanha {cspecinlmentc desde 
BTé~fGE !!+, p. !!!!0, 250 c s.), no sentido de que importa ponderar, em cada caso, entre a extcnsno 
do dano ;i confmnça do individuo c o signilicndo da medida adotadn pelo Poder Ptiblico para a co-
munidade. 
105 
certa garantia de continuidade da ordem jurídica, que, evidentemente, não 
se assegura exclusivamente com a limitação de medidas estatais tipicamen-
te retroativas{'2• Que o princípio da proibição do retrocesso atua como re-
levante fator assecuratório também de um padrão mínimo de continuidade 
do ordenamento jurídico nos parece, portanto, mais um dado elementar a 
ser levado em conta, que apenas reforça as demais dimensões exploradas 
neste estudo. Assim, parece ter sido suficientemente demonstrado o quan-
to a otimização da eficácia e a efetividade de um direito à segurança (in-
cluindo a segurança jurídica) reclamam - também - certa proteção 
contra medidas do Poder Público que venham a aniquilar ou reduzir, de 
modo desproporcional e/ou ofensivo à dignidade da pessoa Uá que as duas 
situações nem sempre são coincidentes), os níveis já concretizados de 
proteção social. Além do mais, atentando especialmente para os gritantes 
níveis de exclusão social e os correspondentes reclamos de proteção contra 
medidas que venham a corroer ainda mais os deficitários patamares de 
segurança social ora vigentes entre nós, é possível afirmar- com ênfase 
- que a análise sóbria e constitucionalmente adequada da temática ora 
sumariamente versada assume caráter emergencial. 
Neste contexto, voltamos a Frisar que um dos principais desafios a serem 
enfrentados, também no âmbito de uma proibição de retrocesso, é o da 
adequada hierarquização entre o direito à segurança jurídica (que não possui 
-convém frisá-lo- uma dimensão puramente individual, já que constitui 
elemento nuclear da ordem objetiva de valores do Estado de Direito como 
tal) e a igualmente Fundamental necessidade de, sempre em prol do inte-
resse comunitário, realizar os ajustes que se fizerem indispensáveis, por 
vezes até mesmo para a salvaguarda dos próprios direitos sociais, já que a 
possibilidade de mudanças constitucionalmente legítimas e que correspon-
dam às necessidades da sociedade como um todo (mas para a pessoa indi-
vidualmenteconsiderada) carrega em si um componente de segurança 
(inclusive jurídica) que não pode ser desconsiderado. 
IV- Considerações finais 
Cientes de que desta feita deixamos muitas questões em aberto, es-
peramos, todavia, ter logrado ê.'\ito pelo menos na tarefa de, ao revisitar o 
ti~ C[ Hartmut Maurcr, "1\ontinuitntsgcwllhr unr.l Vcrtraucnsschutz,", in: 1-lmuilmch des ._\'ltwfsrechts 
der Brmdesrejl/lblik Deutschll/lul, cit., p. ~H:J c~ .• sinalando, todavio1, a existência de uma distinção cnlrc 
106 
_1_ 
tema, incorporar uma série de novas contribuições ao debate, mas em es-
pecial, melhor explicitar algumas questões, além de dialogar com alguns 
aportes, pelo menos em parte, divergentes. Em síntese, sem qualquer 
pretensão de efetuar um inventário completo dos aspectos apresentados, 
seguem algumas conclusões e proposições, que, talvez, possam contribuir 
para o avanço no debate sobre as possibilidades e os limites da proibição 
de retrocesso. 
Em primeiro lugar, cremos ter conseguido reForçar- respondendo 
às críticas recebidas neste particular- que a estreita ligação entre o pro-
blema ela proibição de retrocesso social e a segurança jurídica, assim como 
com outros princípios e direitos fundamentais, com destaque para a digni-
dade da pessoa humana, não diminui a relevância da proibição de retroces-
so, especialmente na seara dos direitos sociais, nem lhe retira a sua -
sempre parcial- autonomia. 
Da mesma forma, foi amplü1da e mais bem e:x']Jlicitada a fundamen-
tação jurídico-constitucional da proibição de retrocesso na ordem jurídico-
-constitucional brasileira, na condição de princípio implícito, com a função 
precípua de atuar na salvaguarda dos direitos sociais contra sua supressão 
c diminuição. 
No que diz com a sua forma de aplicação, restou demonstrado que, 
entre a desconsideração de sua eficácia jurídica e uma proteção absoluta 
elos direitos sociais, a proibição ele retrocesso não impede medidas que 
venham a suprimir ou, pelo menos, restringir o âmbito de proteção dos 
direitos sociais e a aFetar o seu conteúdo legislativamente concretizado. 
Nesta perspectiva, além da circunstância de que a edição de uma 
medida restritiva de direitos sociais desafia uma justificativa consistente 
por parte do Poder Público, em especial demonstrando a necessidade 
efetiva do ajuste, também deverá ser demonstrada a ausência de meios 
alternativos menos gravosos, portanto, necessária à aferição da proporcio-
nalidade c razoabilidade da medida. A proporcionalidade manifesta-se na 
sua dupla acepção, como proibição de intervenção excessiva no âmbito de 
proteção dos direitos Fundamentais, e também como proibição de ausência 
e insuficiência de proteção, o que acabou sendo igualmente estabelecido. 
De outra parte, invocada a ausência de recursos suficientes para a 
manutenção de determinados direitos sociais ou políticas públicas, tal si-
a proteção de confiança c a garantia de continuidade da ordemjurfdica, aspecto que aqui nllo desen-
volveremos e a respeito do qual, inclusive na doutrina gl!rmânica, não existe pleno consenso. 
107 
I' ,, 
!j 
I 
tuação (da disponibilidade de recursos) nilo poderá ser imputável ao Poder 
Público, ainda mais quando existirem alternativas à disposiçilo para evitar 
a supressão ou a diminuição de prestações sociais essenciais. Que as Figu-
ras vinculadas à segurança jurídica, como é o caso da proteção da confian-
ça, nilo podem pura e simplesmente ser tidas como complet<:Jmente alheias 
a tal processo de controle das medidas supressivas e/ou restritivas de direi-
tos sociais, igualmente resulta evidente e foi novamente objeto de atenção 
no presente texto. 
No que diz com o papel da dignidade da pessoa humana no contexto 
da aplicaçilo da proibição de retrocesso em matéria de direitos sociais, 
destacam-se tanto a vinculação da dignidade da pessoa humana com o 
direito (e a garantia) a um mínimo existencial, por sua vez relacionado com 
os direitos sociais básicos e com o seu núcleo essencial, com os quais, to-
davia, não se confunde, quanto com as noções de limite dos direitos Fun-
damentais c de limite dos limites, Nesta perspectiva, a dignidade da pessoa 
humana, o mínimo existencial e o núcleo essencial dos direitos Fundamen-
tais operam como barreiras que demarcam o espaço de proteção em Face 
da liberdade de conformação do legislador e da discricionariedade admi-
nistrativas, embora tais questões apenas possam ser devidamente avaliadas 
no caso concreto. 
Além do mais, atentando especialmente para os gritantes níveis de 
exclusão social c os correspondentes reclamos de proteção contra medidas 
que venham a corroer, ainda mais, os deFicitários patamares de segurança 
social ora vigentes entre nós, é de reafirmar que a análise sóbrü:J e consti-
tucionalmente adequada ela temática ora versada neste ensaio (que não 
possui mais do que caráter exploratório) assume caráter emergencial e 
segue reclamando uma atenção constante da nossa doutrina e jurisprudên-
cia, em especial no que diz com a construção de uma sólida e adequada 
dogmática jurídico-constitucional, que define os contornos, os limites e as 
possibilidades da proibição de retrocesso. 
É pelas razões enunciadas que se faz necessária também a reconstru-
ção (e nilo abandono) da noção de constitucionalismo dirigente, que, 
portanto, impõe uma vinculação do legislador ao postulado de uma eficien-
te c eficaz promoção e garantia dos direitos fundamentais, mesmo (e talvez 
por isso, como já o lembramos ao tratar da segurança jurídica) em uma 
sociedade em constante processo de mudança. Com efeito, considerando 
os desenvolvimentos antecedentes, seguimos acreditando que o reconhe-
cimento de um princípio constitucional (implícito) da proibição de retro-
cesso constitui- pelo menos no que diz com a vinculação do legislador 
108 
aos programas de cunho social e econômico (nos quais se insere a previsão 
dos próprios direitos sociais, econômicos e culturais)- uma manifestação 
possível de um dirigismo constitucional, que, além de vincular o legislador 
de Forma direta à Constituição, também assegura uma vinculação que 
poderíamos designar de mediata, no sentido de uma vinculação do legisla-
dor à sua própria obra, especialmente com o propósito de impedir uma 
frustração da vontade constitucional. Ainda que a concepção de uma cons-
tituição dirigente careça de alguma revisão, como de hei muito foi proposto 
pelo seu maior teórico"3 , também tal revisão- como bem o demonstraram 
autores de nomeada entre nós- há que ser devidamente contextualizacla, 
pena de chegarmos a resultados constitucionalmente inadequados c, por-
tanto, ilegítimos. 
Por derradeiro, se o manejo constitucionalmente adequado c respon-
sável do princípio da proibição ele retrocesso (que definitivamente não se 
presta a blindar privilégios injustificáveis, pelo simples fato de terem sido, 
em determinado conte:xto, assegurados a certo grupo de pessoas) não cons-
titui certamente a única via para proteger os direitos fundamentais sociais, 
também não restam dúvidas de que se trata de uma importante conquista 
da dogmática jurídico-constitucional para assegurar, especialmente no 
plano de uma eficácia negativa, a proteção dos direitos sociais contra sua 
supressão e erosão pelos poderes constituídos. 
r.~ C[, em especial, o prcfãcio tle .José Joaquim Gome~ C.motilho na segunda edição cla sua obra sobre 
a Constituiçno dirigentc,jã referida. 
109 
I - Introdução 
INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS SOCIAIS, 
SOLIDARIEDADE E 
CONSCIÊNCIA DE CLASSE 
Marcus Orione Gonçalves Correia"' 
Temos, há algum tempo, tentado realizar uma interpretação dos direi-
tos sociais a partir de uma hermenêutica constitucionaJl. É claro que, no 
nosso caso particular, por termos uma atuação direta com os direitos sociais 
no nosso dia a dia, a discussão não se dá apenas emtese, mas essencialmen-
te a partir da práxis desses direitos. Sentimo-nos, pois, aptos a realizar 
tanto uma discussão Filosófica quanto procedimental em relação aos direitos 
sociais- na medida em que vivenciamos o seu exercício diário2• 
Essa constatação se Faz importante, uma vez que temos entendido, 
cada vez mais, que as duas óticas são indispensáveis para a percepção dos 
• Doutor c Livre-docente. Professor Associado da Faculdade do Departamento de Direito do Tra-
balho c da Seguridade Social e da úrca de concentraçllo da P6s-Graduaçilo em Direitos Humanos da 
Faculdade de Direito {la Universidllde de Silo Paulo c da Escn\a Paulista de Direito Social. Juiz da 
t.! Vara Federal Previdenchíria de Silo Paulo. 
1 Assim temos !Cito em v;írias de nossas obro1s c participaçno em obras coletivas. Veja-se, por exem-
plo: CORREIA, Érica Paula Darcha e CORREIA, Marcus Orionc Gonçalves. Curso tÜ direito lia 
seguridade .wâal. +~ ed. Sno Paulo: Saraiva, 2008; CORREIA, Érica Paula Barcha e CORREIA, 
Marcus Orione Gonçalves (org.). Direito pn'Videnciârio e amsliluipio. Silo Pollllo: LTr, !:JOO+; COHREIA, 
Marcus Orione Gonçalves (org.). Curso de direi/o do tmlmllw. Silo Paulo: LTr, ~007. V. L 
~Aqui ê interessante levantar algumas considerações tecidas por l\arl Mnrx. Neste, a impurtoincia 
de se aliar a prú:xis ao pensamento filosófico ê uma constante. A rt!speito, por exemplo, "resumida-
mente, é impossível extinguir a Filosofia sem a realizar" (In i.1llllwscrilw ecumimica:ftlosrificus. São 
Paulo: Martin Clarct, p. 51). Ou ainda: '1\ssim, como antagonista decidida da anterior conligurnçilo 
da consciência polltica alemã, a crftica da filosófica cspeculativa do direito nno se perde em si mesma, 
mas leva a tarefas que só podem ser resolvidas por um Unico meio: a atividade pr;itica" (Ibidem, p. 
52). E mais adiante: "Mas a própria teoria torna-se, da mesma forma uma fOrça material quando se 
apodera das massas" (Ibidem, p. 53). E também: '1\ teoria só se concretiza num povo na medida em 
que é realizaçllo das suas necessidades" (Ibidem, p . .'H). Concluindo: ':Agora iremos à slntesc dos 
resultados: a cmancipn~·i\o dos alemiles só é poss{vel na prática se adotar o ponto de vista da teorin, 
segundo a qual o homem C para o homem o Sl.!r supremo" (Ibidem, p. 59). 
111 
I! 
~· 
( 
f 
i 
fenômenos da interpretação e aplicação do direito social. Há a necessidade, 
contra a qual não se pode lutar, de que a interpretação se processe a partir 
de uma postura Filosófica do hermeneuta. Assim, o intérprete deve-se 
postar criticamente e conhecer de forma clara a posição que ocupa no ato 
de intcrpretar3• Logo, a interpretação, já de início, insere-se na perspectiva 
científica, até mesmo porque conduz às indagações metodológicas de sua 
efetivação. 
Para a consolidação do direito como ciência, no entanto, é indispen-
sável a dimensão da práxis. Curiosamente, ciências como o direito somen-
te se realizam à medida que são instrumentalizadas. Portanto, o direito 
como instrumento é elemento apriorístico para a consolidação do direito 
como ciência. A instrumentalização do direito é condicionante e condicio-
nada na ciência jurídica. É interessante perceber que, antes de proceder à 
sua instrumentalização, o cientista deve saber quais os pressupostos meto-
dológicos que conduzem a interpretação. 
i'VIal concluindo: somente há ciência no direito onde há o estudo de 
sua complexa dinâmica da interpretação. Existe, pois, um pressuposto fi-
losófico na hermenêutica do direito que é constantemente afetado pela 
práxis dos instrumentais jurídicos. Este, por seu turno, não é imutável, já 
que deixa, com a práxis, de ser o mesmo que era antes para se transformar 
constantemente em um novo pressuposto. Em síntese, a práxis atingindo 
a teoria e a teoria sendo reFeita pela práxis como única dimensão científica 
do direito, que somente pode ser decodificada na ciência hermenêutica. 
Por seu turno, a aplicação, em si, não teria, aparentemente, uma dimensão 
científica na medida em que é práxis. Esta Frase posta de forma precipita-
da, porém, conduziria à impressão de que, no ato prático do direito, não 
haveria qualquer dimensão de ciência. Não obstante, a aplicação já vem 
carregada da dimensão científica, previamente estabelecida pela filosofia 
que informa <1 construção científica da hermenêutica; passa, portanto, a 
ser também ciência, já que forma, informa c reforma a concepção do cien-
tista da interpretação. A única preocupação que poderíamos aparentemen-
te ter é a de que, para ser ciência, o direito é recebido essencialmente a 
partir da visão do homem que processa a leitura do direito. No entanto, o 
prestígio ao posicionamento do hermeneuta é fundamental para se entcn-
·
1 No que diz respeito i\ complexidade do ato de interpretação, sugerimos a leitura de Hans-Georg 
Gadouncr, na obra Térdade e método. Pctrôpo\is: Vm.es, Bragança Paulista: EU i tora Universit;iria São 
Francisco, ~00:!. 
112 
der a hermenêutica. Do contrário, a ciência extrairia da sua concepção o 
homem e o seu posicionamento diante do objeto de sua compreensão, 
transformando a equação em algo alheio ao próprio homem. A ciência, no 
nosso entender, somente tem razão se For construída a partir de um olhar 
do homem. Busca-se, com isso, a fuga ele uma concepção positivista, tida 
como científica. E o homem seria desconsiderado na própria consolidação, 
que é antes de tudo filosófica, da ciência. O mesmo se dá com a ciência 
do direito. O direito não pode ser consolidado cientificamente a não ser a 
partir do olhar ele seu intérprete. 
O cientista que concebe uma construção para o direito sem a sua 
dimensão de práxis acaba por construir um castelo de areia, que será, ain-
da que em um dia dist<mte, destruído pelas forças não da natureza, mas da 
vivência social. Terá produzido uma bela obra científica in fiere, mas não 
terá produzido uma obra para a humanidade, e, sim, uma obm para si 
mesmo (e para alguns, e às vezes muitos, seguidores). 
Em relação aos direitos sociais, isso é muito comum. A produção de 
uma quantidade de textos científicos remonta a uma leitura em tese dessa 
realidade - sendo que, algumas vezes, insiste em não fazê-la parecer. 
Esquecem-se, no entanto, tais "cientistas" que os direitos sociais lidam com 
u situação imediata de vários seres humanos invisibilizados pela ação de 
uma construção hermenêutica que se estende no tempo. O problema bá-
sico da ciência que envolve os direitos sociais implica a práxis acima de 
tudo4, considerando-se não como objeto de estudo, mas como cerne da 
I Nao se fala aqui da insuficiente construção empirista. Aliás, a utilização do mêtodo conhecido como 
materialismo histórico representa uma superação-c que superação!-do que foi pretendido pelos 
empiristas. Diga-se de passagem que mesmo no caso do idealismo alemão, dado -que nos interessa, 
j1í se percebe a insufici~ncia do empirismo. A respeito: "'Os empiristas ingleses haviam demonstrado 
que nem sequer um único conceito ou lei da raz3o poderia <lspirar il universalidade, c que a unidade 
da razão era apcmJs uma unidade confi:rida pelo hábito ou pelo costume, unidade que aderia aos 
faros sem jamais os governar. Segundo os idealistas alemiles, este ataque comprometia quaisquer 
esforços que se fizessem no sentido de impor ordem i'\s filrmas estabelecidas de vida. A unidade c a 
universalidade não podiam ser encontradas na rl.!alidadc cmpfrica; não eram finos. Alêm disso, a 
própria estrutura da realidade empírica parecia confirmar a hipótese r.lc que elas nunca poderiam 
ser derivadas dos fatos. Se o homem, pois, não conseguisse criar a unidade c a universalidade por 
meio de sua raz3o autônoma, contrariando embora os Ü1tos, teria r.lc expor não .somente sua exis-
tência intelectual, como tambêm sua cxist~nda material, âs pressões c processos desordenados, do 
tipo de vida empírica dominante. O problemanilo era pois um problema meramente filosófico, mas 
ligava-se ao destino histórico da humanidade.( ... ) O empirismo, por limitar a natureza humana no 
conhecimento do 'dado', liquidava com o dcst;jo de transcender e, pois, com o desespero que ele 
pudesse suscitar. 'Pois ê certo que a desesperança causa em nós quase o mesmo c-li:ito da felicidade, 
c que t3o depressa nos acostumemos com a impossibilidade de satisfazer a urn desejo, e o próprio 
113 
! j 
investigação o homem mais fragilizado na sua essência. A natureza existen-
cial dos direitos previdenciários ou trabalhistas, por exemplo, deve invadir 
o intérprete de forma visceral a ponto de que ele, em geral alguém de uma 
classe mais abastarda quando se trata de realizar· a equação do direito, 
transforme o seu olhar a partir daquele que ele não é: o postulante desse 
direito social. Essa práxis é a única transformadora da filosofia dos direitos 
sociais. A única que pode condicioná-los e ser sua condicionante no sen-
tido transformador que buscamos dar à dimensão científica que o direito 
pode assumir. Caso contrário, o processo será sempre de naturalização da 
fragilidade do detentor de direitos sociais. Essencialmente no espaço da 
ciência é que o direito poderá ultrapassar alguns de seus limites, inerentes 
à lógica da superestrutura na qual está inserido .. Mais adiante nos ocupa-
remos melhor de tal questão. 
li -Vícios de interpretação em matéria de direitos sociais 
A interpretação em matéria de direitos sociais pode ser traduzida em 
uma das mais difíceis missões a serem realizadas na ciência jurídica. 
Há uma intrincada equação a ser destrinchada. O direito é tocado 
pela realidade na sua perspectiva hermenêutica, mas, ao mesmo tempo, 
não pode ser totalmente subserviente, a partir de seus propósitos, a alguns 
aspectos espúrios desta. No que diz respeito ao ato de conhecimento que 
tende à justiça, c a seu discurso ínsito da igualdade, deve-se apreender os 
fatos sociais e deles extrair seu vigor no ato de interpretação/aplicação. 
Logo, a equação inicial da lei é tida como decorrente de uma expressão de 
igualdade, externada na lógica democrática de que, advindo da escolha do 
legislativo, produzirá a lei. O legislativo, poder que confecciona a norma, 
seria fruto supostamente da igualdade entre os homens, que, em uma 
perspectiva de suFrágio universal, ricos ou pobres, escolhem os represen-
tantes. Aqueles mesmos representantes que farão supostamente a igualda-
de na lei produzida, a partir do mumrs que lhes foi conferido. 
des~jo desaparece. Quanclo percebemos que atingimos os Ultimas limites cla razão humana, cruzamos 
os braços, satis!Citos'. Os idealistas alemães consideravam aquela filosofia a expressão da reminda 
à razão. Para eles, atribuir a existência das ideias gerais à força do hábito, ou derivar de mecanismos 
psicológicos os principias pelos quais se apreende a realidade, ern o mesmo que negar a verclndc c n 
razão" (In MAHCUSE, Herberl. Ra:=iio e revoluriio- Hegel e u adveulo da leoritl social. Tradução 
Marflia Barroso. fí! ed. São Paulo: Paz e Terra, :::!00+. p. 27, 28 e 29). 
114 1 
Por sua vez, o intérprete da norma produzida por processo democrá-
tico deverá realizar escolhas em que, percebendo a realidade em que se 
encontra, devolverá a norma sempre à constante democrática da igualdade. 
É óbvio que, para que isso ocorra, não se pode pensar em um intérprete 
único da norma, no caso, o juiz. Essa equação processa-se já na própria 
sociedade quando alguém, descontente com a generalização da norma (que 
pode reverter contra a igualdade- mormente em uma sociedade como a 
atual), busque, para o seu caso concreto, o seu dimensionamento, a fim de 
evitar a injustiça. Esse agente não estaria, em tese, apoderando-se, para 
Fins individuais, de uma norma de natureza generalizante. Ele estaria, isso 
sim, corrigindo a distorção generalizante. Não estamos aqui falando de 
situações individuais que pervertam o interesse coletivo- isso jamais deve 
ser respaldado pelo direito. Nesse caso, a interpretação começa no senso 
de injustiça de determinada solução para a sua hipótese por parte do mais 
simples dos destinatários das normas. Logo, o ato de interpretar é ato en-
tregue, democraticamente, a todos. No entanto, para que todos possam 
efetivá-lo com plenitude, é indispensável que se ultrapassem problemas de 
conhecimento e acesso à ordem jurídica justa. 
Nesse compasso, o direito deve extrair da realidade dos homens a sua 
Força. O direito, como expressão do poder, deve espelhar a força que habi-
ta no mais simples dos homens que habitam o ambiente democrático. É 
claro que aqui já temos problemas, hoje quase intransponíveis e que, mui-
tas vezes, colocam-nos em dlivida sobre a possibilidade de o direito vir a 
ser efetivamente expressão do poder popular - e não instrumento de 
contenção desse poder. Aliás, temos certeza de que, caso não seja ultrapas-
sado esse empecilho, nada do que foi dito tem razão de ser. Portanto, na 
estrutura social de hoje- e com os problemas vividos pela democracia na 
sua c;xpressão burguesa-, devemos confessar que muito do que falamos 
está ainda longe de ser alcançado- ou, pelo menos, totalmente alcança-
do. No entanto, a despeito disso, cremos que vale o esforço (ainda que seja 
em uma perspectiva tática). 
Por outro lado, se há dificuldades da superação deste primeiro em-
bate realidade/direito, há outro, correlato e tão ou mais difícil de ser su-
perado: o da relação subserviente do direito aos padrões de poder que 
subjugam o seu código, pervertendo-o em seu favor. Assim, não é incomum 
realizar-se a permeabilização do direito à realidade quando isso interessa 
a grupos de poder mais expressivos. Em direitos sociais, isso é muito co-
mum. Não são poucas as vezes em que se diminui a força que tende à 
115 
igualdade do direito do trabalho a partir da realidade econômica e da 
flexibilização. Quando o direito do trabalho busca a igualdade jurídica 
como forma de compensar a desigualdade econômica é comum que os 
Fatos econômicos, para além da relação instaurada, sejam trazidos à tona 
para inviabilizar a igualdade mencionada como pressuposto científico do 
direito do trabalho. Ora, estamos, aqui, diante da constatação da suFici-
ência da noção pretendida pelo direito do trabalho de se estabelecer 
igualdades, querendo fazer acreditar que isso vai dar-se internamente na 
relação jurídica estabelecida contratualmente, que esta vai ser equilibrada 
ele forma justa, a despeito das injustiças que a antecedem que não dão 
plena liberdade ao trabalhador para não realizar o contrato de trabalho. A 
admissão da flexibilização é o acolhimento de que o direito do trabalho 
não se sustenta na lógica da igualdade interna entre os sujeitos contratan-
tes, necessitando de elementos externos (de estrutura, de dominação 
econômica) para completá-lo. Aliás, nesse ponto, resta claro que a adoção 
desse tipo de discurso remete mesmo à Falência científica desse ramo do 
direito. Quanto mais se busca a igualdade na perspectiva interna, pouco 
se ocupando de Fatos econômicos e:xternos, mais justiça será obtida. Ora, 
neste exemplo, a mera utilização elas equações do direito inviabilizaria a 
maior exploração - embora, ainda assim, não inviabilize a mais-valia. 
Perceba-se que o direito, nesse caso, não se curvando à economia, ou 
melhor, dela se distanciando, mais cumpriria a sua missão de efetivamen-
te promover a igualdade. Portanto, é fácil constatar que o direito fica ou 
não permeável à realidade, na mesma proporção em que isso mais inte-
ressa a determinados centros espúrios de poder. 
Percebe-se, assim, que, para o direito dialogar verdadeiramente com 
a realidade, ele, antes, precisaria estabelecer uma conversa com os palas 
opostos do poder. No entanto, não dialoga com a realidade dos mais caren-
tes economicamente, já que estes também são, na sociedade,os carentes 
de poder. Dialoga demais com a realidade dos poderosos. já que estes 
acabam por ditar o sentido que pretendem que o mundo assuma. Logo, 
submetendo-se a um jogo de poder, a efetividade do direito está na efeti-
vidade dos grupos, mais ou menos favorecidos, em usar do poder. Logo, a 
crítica ao direito não se insere, ab in i tio, no interior do próprio direito, mas 
essencialmente no poder e, portanto, na política. 
Não há como se ultrapassar tudo isso com mera técnica, mais ou 
menos sofisticada, de interpretação/aplicação do direito de Forma a aten-
der o interesse dos menos poderosos -que demanda mesmo a própria 
116 
reversão elo quadro do poder. Explico. Para interpretar, o mais simples 
dos intérpretes elo direito- o homem comum, o seu grande destinatário 
_deve apoderar-se ela realidade quase intransponível, para ele, do direi-
to. Deixando este de ser o legítimo intérprete do direito no mais das vezes, 
a equação jurídica continua a ser construída essencialmente, apenas ou 
em grande parte, pelos que produziram esse signo cultural de sua domi-
nação. Portanto, mesmo na interpretação, continuam a emitir sinais que 
silo próprios aos seus interesses. O intérprete final, o Judiciário ou os 
outros centros legitimados a tanto por determinados estados (árbitros, 
negociadores e outros tantos) passam a ser expressão, nesta moldura, da 
completude desse fenômeno de distanciamento do direito de seu real 
destinatário: o povo. 
A partir dessas premissas é que construímos este artigo. Trata-se, na 
realidade, de uma tentativa de, além de detectar o problema, oferecer aos 
insatisfeitos com esta realidade alternativas para confrontá-la ua medida do 
que é possível com o liSO do direito. Dedica-se, portanto, o texto aos incon-
formados com o eterno, até este instante, destino do direito de apenas fazer 
conformar os menos poderosos aos desígnios dos mais poderosos. Pedimos 
que não se esqueçam desta premissa, constante no texto, mesmo que em 
alguns instantes não seja enunciada. 
Estabelecidas as premissas, passemos a enFrentar a questão. 
De tudo, percebemos que, embora não se deseje Fazer do direito um 
lugar inFenso ao mundo, especialmente em matéria de direitos sociais, há 
uma incomum e indesejável interpretação a partir de pressupostos total-
mente impertinentes aos próprios postulados informadores do direito. 
Diversamente dos ramos mais ligados aos direitos individuais, em que 
o positivismo parece imperar absoluto, quando se trata de direitos sociais, 
a postura metodológica positivista, senão abandonada, é, certamente, re-
dimensionada de forma a atender os interesses inadequados dos detentores 
do poder. 
No caso, estamos tratando do positivismo jurídico, uma expressão 
mais instrumental do método positivista. Do positivismo fica essencialmen-
te aquilo que há de mais perverso: a naturalização, importada das ciências 
que se ocupam elos fenômenos da natureza para as ciências sociais. Fato 
que se revela na admissão, muito mais moral do que científica, da pobreza 
como um "mal necessário", natural e impossível de ser transposto, o que 
contamina a interpretação jurídica dos direitos sociais. lVlenos cruel fica a 
impressão de que o lobo, que se esconde na pele de cordeiro, diz que a 
117 
neutralidade é que deve imperar em nome do rigor cientíFico, se desnuda. 
Não há neutralidade na interpretação do direito; no entanto, sob esta pre-
tensa premissa positivista, é consolidada a opressão a partir de uma lógica 
típica dos direitos individuais, importada para os direitos sociais, cuja in-
terpretação passa a se imiscuir com questões econômicas, a se promiscuir 
com questões morais e, enfim, a se travestir de econômico- embora seja 
problema de cunho, essencialmente, político. Esse exercício perverso, re-
alizado por diversos intérpretes dos direitos sociais, busca esconder-se sob 
o manto da neutralidade. Felizmente, hoje esse fenômeno vem sendo ex-
posto, totalmente descortinado. 
!'VIu i to desta questão pode ser entendido a partir das rellexões mesmo, 
postas pelos autores, para a e.x-plicação da falência do Estado de Bem-estar 
Social. 
Sobre a falência do Estado de Bem-estar Social, há reflexões profun-
das sobre as causas morais desta. 
A respeito há que se destacar as rcllexões de Claus O!Te5 neste sen-
tido, lembrando que os críticos do Estado de Bem-estar Social mencionam 
que este acarreta a indolência nos homens, que, ao terem as suas necessi-
dades providas pelo ente estatal, não se esforçam para melhorar de vida. 
Além disso, certos grupos aproveitam-se das vantagens do Estado de Bem-
-estar Social em detrimento de outros menos organizados. Ambos os Fatos 
trariam, segundo tais críticos, uma quebra na solidariedade social6 • 
No entanto, a despeito da falência do dito Estado de Bem-estar Social, 
resta claro que as objeções postas a esse modelo de Estado, mesmo em se 
acreditando na eliminação total na vida da humanidade, continuam pre-
sentes em um modelo de Estado que albergue de forma substanciosa 
previsões constitucionais garantidoras de direitos sociais. 
A ideia de que existem pessoas que se aproveitarão das vantagens 
geradas pelo esforço da maioria, sem mérito pessoal suficiente, está sempre 
presente na mente daqueles que criticam os direitos sociais (e, em especial, 
a sua constitucionalização). Está presente, pois, também em uma certa 
r. OFFE, Claus. CiJjlilalismo desorgmli=.ado. Silo Paulo: Brasiliense, 19fl5. 
''Toda a argumenta~~ilo desenvolvida neste artigo tentará demonstrar que esta critica, a meu ver :1 
mais di!Tcil de ser contonmda -já que ac:1ba se sedimentando no espfrito da classe dominante com 
muita li1dlidmle -, nilo resiste a uma an~ílise mais profunda e, pelo contrário, a promoçilo do bem-
-estar promove, em certo estágio da vida de um povo e até determinado ponto, a solidariedade entre 
os homens. 
118 
r: 
i 
forma de se entender e interpretar os direitos sociais, que parte da lógica 
de que a sua concessão implica a quebra do pacto de solidariedade estabe-
lecido pela sociedade. Esta ideia realiza-se como antecedente lógico da 
interpretação- existindo antes mesmo do próprio ato de interpretar e se 
enraizando em vários aspectos da realidade atual. 
Citaremos vários exemplos prosaicos desta afirmação. 
Perceba-se a quantidade de apreciação moral existente quando se fala 
em uma aposentadoria precoce. Pensa-se: mas você não é muito jovem para 
se aposentar? Não se consideram nesta indagação sequer os fatores econô-
micos, tais como o fato de a pessoa já haver contribuído significativamen-
te para o sistema. Aqui, como em outros momentos, é estranho que a 
apreciação econômica entre na composição da equação no instante de se 
fazer uma interpretação restritiva dos direitos sociais, a qual, muitas vezes, 
é abstraído quando se busca fazer uma interpretação mais Favorável- ou, 
até mesmo, uma interpretação correta decorrente da lógica contributiva, 
isto é, do fato de sua contraprestação. A e:'\plicação é simples e retoma as 
nossas premissas: o intérprete é o detentor do poder, utilizando-se das 
premissas econômicas da forma como bem desejar-, conForme melhor 
lhe aprouver. O aposentado, sem poder suficiente, passa a ser encarado 
como um mal a ser eliminado. Não podendo interferir no processo de 
produção inicial, e principalmente final, da interpretação, será sempre vi-
timado pela interpretação que mais o exclui, que mais o estigmatiza. 
Da mesma forma, há este tipo de apreciação em relação àqueles que 
busquem qualquer outro benefício social e que, para muitos, passam a ser 
confundidos com alguém que deseja tirar algum proveito do sistema -
daqueles que, pelo seu suor, contribuíram para a integridade do regime 
previdenciário. Se isso se revela presente em matéria de direito previden-
ciário, a situação é muito mais frequente quando se fala em benefícios 
assistenciais- vejam-se os ataques ao programa conhecido como bolsa-
-família (que, embora possa ser questionado, inclusive no que diz respeito 
à sua maior adequação a outras políticas públicas, passa a sofrer questio-
namentos insuficientes a partir de premissas insuficientes, em geral de 
natureza moral- até mesmo por pessoas conhecidas como "de esquerda"). 
Vemos a intensidade dessas apreciações, que são tidas como jurídicas, 
mas que não resistem a uma análise mais efetiva do rigor científico-jurídi-
co do direito previdenciário. Na verdade, embora o cerne da preocupação 
pareça ser econômico, entendemos que haja elevada carga política (moral 
coletiva?) a respeito do Fato. 
119 
Como exemplo, teríamos a interpretação do Supremo Tribunal Fede-
ral a respeito da contribuição dos inativos em controle concentrado de 
constitucionalidade. I-louve, ali, uma total desconsideração da solidariedade 
sob a perspectiva do beneFício, baseando-se a análise na insuficiente cate-
goria de solidariedade, apenas a partir do custeio. Passou a existir mesmo 
uma inversfio no pacto das gerações. Uma geração, com vantagens conce-
didas pelo sistema, na perspectiva democrática, teria supostamente- mes-
mo porque a premissa é da inexorabilidade do déFicit da previdência, não 
submetida a qualquer contraditório ou democrático confrontamento no 
processo- criado uma dívida que terá de ser paga pela geração futura. No 
entanto, essa nova geração não se compõe de todos os brasileiros. Um gru-
po, não necessariamente o que se beneficiou dos valores sem contribuir, 
passa agora, em nome de uma catarse supostamente democrática, a respon-
der pelo passado, indenizando os prejuízos, também apenas supostamente 
existentes, causados pela geração passada. Essa nova geração não é vísuali-
zada a partir de qualquer pacto com as gerações futuras, mas apenas na 
lógica do ressarcimento, indevido, de dívidas de uma geração pretérita. Não 
há aqui qualquer noção de previdência, mas sim de cobertura da imprevi-
dência forjada no contexto da própria democracia. DeLxa de se trabalhar com 
noções previdenciárias para se trabalhar com categorias de direito privado. 
Deixa-se o campo da previdência, na medida em que o recurso foi à "con-
tribuição social" de natureza meramente indenizatória. Não se paga por uma 
contraprestação de benefício, mas para, com base em suposições ideológicas 
(tais como a de uma previdência deFicitária), indenizar, sem motivação legal, 
por um suposto rombo criado pela geração pretérita. Não há contribuição 
que se possa chamar de social se dela não for proveniente o beneFício, e não 
apenas a suposição do não pagamento do próprio benefício. Sem a respon-
sabilização de quem teria causado o "rombo", paga, novamente, o segurado. 
Pergunta-se: quando o sistema já For "solvável", com o pagamento por anos 
desta contribuição pelos inativos, o servidor parará de pagar enquanto ina-
tivo? Tememos que não. Mais uma vez, a e;\:propriação do coletivo, sem o 
verdadeiro retorno das vantagens sociais, dar-se-á, no futuro, como vantagem 
incorporada e consolidada em torno de um Estado que insiste em não pro-
duzir o bem público. Aliás, será que teima porque não poderá jamais ser 
verdadeira Fonte de produção dessa espécie de bem coletivo, ocultando, na 
verdade, interesse de classes no seu bojo que o impedem e o impedirão para 
sempre de realizar este mister? 
É de estranhar, por outro lado e neste instante, que existam estudos 
indicando que o gasto com políticas públicas que prestigiem a concessão 
de direitos sociais é menos dispendioso, por exemplo, que o gasto com 
120 
políticas públicas envolvendo segurança pliblica- mais especificamente 
gastos com o encarceramento de pessoas. Ainda assim, não é incomum 
Estados que preFiram as segundas políticas pl1hlicas às primeiras. Logo, é 
de concluir que o problema não é realmente econômico, mas sim de opção 
política. A opção pelos pobres é a opção pelo seu encarceramento c não 
pela realização de políticas concessivas de direitos sociais. Claro que é 
cômodo ter em mãos um contingente significativo de exército de reserva 
e, com o excesso, também expressivo, concluído pela sua total desnecessi~ 
dade, jogá~lo em prisões em condições sub~humanas7 • 
Este exercício pode ser feito até mesmo na apreciação de um exemplo 
prosaico c cotidiano. Assim, não precisamos contemplar a questão à luz 
da lógica do direito, basta debruçarmos o olhar para o nosso dia a dia para 
entender as respostas da sociedade às suas injustiças sociais. O mesmo 
olhar farão os que operam a equação do direito, guardadas as proporções. 
Recorremos, aqui, a três cenas do cotidiano: 
Primeira cena: uma pessoa, confortavelmente em seu carro, para no 
Farol. Vê um pedinte se aproximando, e antes ele dar a esmolaH, pergunta 
a si mesmo se aquela pessoa, varão viril, merece o benefício. Logo após 
emenda: se fosse uma velhinha, talvez eu desse a esmola. Sem perceber, 
houve uma seletividade no caso. A seletividade e a Focalização típica de 
qualquer política pública envolvem os direitos sociais. Na realidade, é uma 
opção individualista na lógica da caridade que deve ser analisada, com 
muito mais cuidado, quando se faz a transposição da questão para o campo 
das políticas pliblicas, que devem superar (será que superaram?) a visão 
cristã e a noção meramente caritativa. 
't\ respeito do tema conlira~se uma coleçilo, bastante intcrc~~antc, chamada Pt•nsamt•n/o Criminulâ~ 
gico, editada pela Edimra Hcvan c dirigida por Nilo Batista. Dcve~~e re~snltar, nesta coleção c (j\ll.' 
~crviu como basc da as~crtiva !Cita no corpo do texto, a obra de LOic \Vacquant denominada Punir 
w jwlm~s -11 mwa gesftlo da mis,iria l/IH Estados Unidos. :12 cd. Traduçilo Sérgio Lanmrilo. Rio de Ja-
neiro: Hevan, ~007. 
s Utilizamos o cxcmplo da esmola nilo porquc cntcndemos que o~ dircims ~ociai~ sejam csrnolas 
nu favor. No cntanto, e~ te é o comportamento dc muitos em relaçilo aos direitos ~ociais, dcsvirtu-
;mdo a sua intcrpretação e a implemcntnçilo de polftka~ pltblica~ adcquadas. É claro que essa as~ 
sertiva nilo pode scr utilizada, dc forma destacada c inaclequada, no ~entido de que a concessãn de 
direitos sociai~, a partir de uma intcrprctaçflo mais permi~siva, confunda-se com ato de miHcricór-
dia. Pelo comnírio, a generosidade na intcrprcla~·fio dos direitos sociais somente é po~~lvcl <iqucle 
que sc afasta da idcia Je que estes devem ser tratados como esmola, concebendo na verdadeira 
dimcnsilo dos direitos e da c!Ctiva redc dc protcçilo ~ocial. Portanto, essa forma de interpremçilo 
~umcnte é permitida <iquelc~ que se atltstararn do~ vícios que identificamos, ne~tc texto, na inter~ 
prctuçilo dos direitos sociai~ c comprccndcm a sua exata dimensão no mundo atual. 
121 
Segunda cena: uma pessoa, confortavelmente em seu carro, para no 
Farol. Vê uma pessoa em uma cadeira de rodas. Imediatamente se pergun-
ta: será que se trata de urna pessoa com deficiência ou está querendo me 
enganar? Apreciação tipicamente moral que cerca várias apreciações de 
direitos sociais, mesmo na sua interpretação pelos juristas. De novo o re-
paro: uma visão individualista que não consegue ser descolada do ato de 
interpretar os direitos sociais. 
Terceira cena: uma pessoa, confortavelmente em seu carro, para no 
FaroL É confrontada por uma pessoa bêbada que pede esmola para dar de 
comer aos seus Filhos. Desconfia: esta pessoa vai beber com o dinheiro que 
lhe darei e não vai fazer o que está prometendo. Delibera, já de início, 
sobre o destino do dinheiro que dará ao outro. Que liberdade propicia, se 
já dá um destino ao valor que entregará ao terceiro mais pobre? Determina 
a liberdade de terceiro simplesmente por possuir mais do que ele. 
Em direitos sociais, isto é, em políticas públicas que envolvem direi-
tos sociais, todas as assertivas, guardadas as proporções, se encontram 
presentes e se confundemquando da elaboração da norma ou, em momen-
to posterior, no seu ato de intepretação. Aliás, é urna pena tal constatação, 
já que ela oculta o desvirtuamento de percepção daqueles gue se ocupam 
dos direitos sociais. 
Senão vejamos. 
Quando se elenca a focalização e não a universalização como cerne 
da política pública, certamente que se está escolhendo certo grupo em 
detrimento de outro. A escolha, por si, pode embutir questões tipicamente 
morais, mais do que de qualquer outra natureza. Pode revelar a condição 
da pobreza segundo critérios que mais retiram a liberdade e que guiam os 
destinos dos mais necessitados. Por exemplo, a concessão de benefícios 
assistenciais apenas para famílias com certo número de filhos. Quem é rico 
pode deliberar sobre quantos filhos quer ter, quem é pobre, por depender 
do benefício da assistência, terá a sua liberdade restringida por uma norma 
ou pela interpretação de urna norma. Os direitos sociais devem ser cons-
trutores de autonomias e não do cerceamento de liberdades de pessoas 
mais pobres. 
Até mesmo questões aparentemente nobres podem conduzir à mesma 
conclusão. Destacamos, aqui, as soluções típicas de worlifare ou leamfare, 
por exemplo. Nestes, seja por políticas específicas de trabalho ou de ensino, 
o que se pretende é enquadrar o sujeito a um modelo já e.xistentc, em geral 
com elevado grau de condução quanto ao seu destino - por exemplo, be-
neFícios condicionados ao exercício de atividades profissionais, cursos pro-
122 
f'issionalizantes ou mesmo à educação (que, em geral, remonta a um mode-
lo de educação já existente, não se possibilitando modelos alternativos, v. g., 
0 benefício não concedido a alguém que Frequente aulas em uma tribo indí-
gena, dadas por um indígena a partir de seus próprios postulados de vida)9 • 
Assim, isso pode ocorrer com a condução dos pobres a um certo tipo 
de serviço nem sequer abson~ido pelo mercado de trabalho (tão carente, 
como se diz por aí, de postos), ou a uma educ<:~ção formal e estrutumlmen-
te insuFiciente para dar respostas às demandas da sociedade. Nesses casos, 
dá-se por completo um processo de expiação de culpas. O desconforto de 
H Chamamos atenção para alguns modc\os jii existentes no mundo e que buscam escapar dessa ar-
madi\lw. IH v1irias experiências verdadeiramente contra-hegemônicas que merecem destaque nos 
mais diversos campos. Emendemos por contra-hegemonia qualquer movimento que buscpJe a rup-
tura com o atual modelo de prmluçilo econôll!ico, seja direta ou indiretamente. Assim, mesmo ma-
nifestaçi'les no plano cultural que propiciem, ainda que a longo pnrw, a revisilo do alua\ modelo de 
produçilo silo, no nosso sentir, expressão da contra-hegemonia. Citamos, aqui, com de~ taque, expe-
riência muito rica em que essa consciência foi, em cena medida, obtida. Trala-se de experiência de 
lmrwda e recuperaçiio da fâbrica Grissinopoli na Argentin;J (v~jam-se os relatos impressiommtcs de 
como os truhalhadorcs p11ssaram, no processo de tomada e recuperação da fâbrica, por uma revisão 
dns conceitos de gestiio e cle produ~~iio, conlhmtando-se a sua situaçiio com a de oulros modelos de 
];-ibrica~ capitalistas. Ê impressionante como os próprios trabalhadores passuram a perceber o seu 
papel no mundo c que nilo deveriam reproduzir o modelo de explora\·ão e produção do capitalismo). 
Confira-se o seguinte texto: FIGUERAS, Federico eL ai.; Gri~sinopo\i: t! f1ibrica recuperada)' 
nuevo espacio de sncialibilidad? In NEUHAUS, Susana; Cr\LELLO, Hugo (org.). Hegemoníllyenuw-
aJNwiúii:Jiibricas rtmpermias, movimit•ulos socia/e.rypodt~r bo/imrimw. Buenos Aires: Herramienta, !.:!OOG. 
p. IHD-'.!1 H. Gostamos tambêm de destacar os exemplos fornecidos nos seguintes textos, situados 
nos tnais di\'ersos campos em que se estabelecem as rela\·ões hunmnas, a saber: POCH, Silvia Bofill. 
La ludw f!!!r la tierra: de las armas a los Tribmw/es agmrios. Bosque poHtico: los avatarcs de la com-
trucciôn clc una comunidad modelo, San Juan Nuevo, Michoacún, J~JH 1-~0UI. Barcelona: El Colegio 
de Michoadn- Universitat de Barcelona. p. I 7.'1-'.!·W; COLE'lTI, Claudinei. Avanços e impnsses 
do MST c da luta pela terra no Brasil nos anos recentes. In SEOANE, José (org.) . .J'!ovimientos so-
cial~s y cot!flirlo e11 Amérim Lalitw. Buenos Aires: CLACSO, p. 73-1.'19; MARIOTTl, Daniela. E\ 
conflicto por la tierra de las comunidades ahnrfgenes 1\ol\as (Argentina) y Mapuche-Pchuenche 
(Chile): discursos globales en escenarios loca\es. In 0\ARllACCA, Norma; LEVl~ Norma. Rumli-
dmifs latinoamericmws: idt:ntid11rüsy ludwssocliJ/es. Buenos Aires: CLACSO, '.!OCH. p. '.!fii-~JO·l•; PEDRO, 
Beatriz H. Barrio Marfa Elena- La I\.fatanZlJ- '.!3 ;Jíios de experiencia territorial. De la exdusión 
a la rcconstrucciôn dei t~jido social de resistcncia y potencialidad contrahegemónica.ln NEUHAUS, 
Susana; CALELLO, Hugo (orgs.). 1-IegemrmfaJ' mumctJwciôu:.fii/JriruJ m:ujlemdas, 1mmimimtos .mciah•J 
y j1oder /mlilmriano. Buenos Aires: Herramicnta, ::!OO(j. p. l~Jl-161; DlAZ, .los{.- Luis; ROHATSH, 
.Tu lia; SANCHEZ, Gabriela. Barrio lviarfa Elenot, una cxperienda de reconstrucciôn deilejido social 
en uni! wna devastada. In NEUHAUS, Susana; CALELLO, Hugo {Orgs.). Hegemmtía y emtmctjlllci-
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.mâa!es ett .·lmérim Latina. Buenos Aires: CLACSO, '.!006. p. I~ 1-161; AILLÔN, Lorgio Orellana. E! 
prorcso insurreccional de abril: estructuras materiales y supercstrucluras organizativas de \os 
campesinos rcgantes cn el Valle Central cochabambino. In GIAHHACCA, Norma; LEVl~ Norma. 
Hum/idarlt!S Laliluumwricanm: ldentidtuÜ.IJ' /urlws .wcia/es. Buenos Aires: CLACSO, '.!OO·J.. p. ·1-íi-550. 
123 
políticas que envolvem direitos sociais dá lugar a um generalizado alívio em 
relação aos gastos públicos, muitas vezes, sem se realizar um levantamen-
to sério sobre a sua real efetividade. Até mesmo questões morais, como os 
valores Familiares, estão escondidas na hipótese. Uma pessoa que fica Fora 
o dia inteiro trabalhando, para ganhar um salário mínimo, não pode estar 
ao lado de seus filhos 10• 
Neste passo, percebe-se a importância assumida pela burocracia 
responsável pela apreciação dos requisitos legais e competente para a 
concessão, a partir daí, do benefício. Burocracia que assume papel tão 
repressivo quanto o de qualquer aparelho repressivo de um Estado militar. 
Se alguém percebe um beneFício, para obtê-lo, primeiro deve subme-
ter-se a uma burocracia, que é cara e encnrece a própria política social, 
sendo baseada em pressupostos de que há sempre alguém tentando ludi-
briá-, para obter, de forma Fraudulenta, uma vantagem em algo que a todos 
pertence. 
Da mesma Forma se submetem as pessoas ao controle da utilização 
dos numerários. Outra burocracia é construída: não mais para concessão, 
w Aqui nos lembramos do filme Tiros em CfJlumbi11e de l'vfichad Moore, em especial da cena em que 
um<~ mãe tem que ficar, paro1 atender a um programa ~ocial no qual ingressou- como única forma 
possfve\ de manter o seu sustento-, o dia inteiro traboJ!hando em cidade vizinha. Pela sua <~usência 
e excesso de armas posto à disposição da sociedade americuna, o filho, uma cri<~nça que fica sem os 
cuidados da mne, acaba se envolvendo em incidente com o manuseio de arma de lOgo. Ê de se es-
tranlmr que o discurso comervmlor norte-americano cst~ja centr;Jdo na ideia de fiunflia e que, 010 
mesmo tempo, permita, por meio de um programa social, a desngreg;1~·ão do ambiente fimlilh1r. Em 
direção totalmente oposta, pen:ebemo.s o exemplo de beneficio <JS~istencial para mães solteiras, no 
gtwerno Clinton, em que, para perceber o beneficio, a jovem deve comprovarque vive com a sua 
!hm!\ia. De um hu.lo, a desagrcga~·ão familiar com a "suposta" utilização de um direito social, de 
outro o excessivo controle da vida das pessoas- e de pretemões morais de ocupames do poder 
-também por meio dautiliza~·ão de direitos sociais. Ambas as hipôwscs dão a perceber o papel que 
o uso {inadequado) dos direitos sociais cumpre como meio de controle da vida dnqudes que nada ou 
pouco possuem. Acreditamos, mesmo, que reside aí o gmnde desafio moderno dos direitos sociais 
como instrumento de transformação da sociedade, ou Ht;_j<l, a potencialidade existente nessa moda-
lidade de direitos como meio de redenção c não de controle dos mais carentes. Assim, é indispens;i-
vcl a existência de direitos sociais, mas é totalmente dispensâvd a sua utilização como fOrma de 
controle social. O exemplo das mães soltcin1s nos é fOrnecido por LoTe \Vo1cquomt, tjllC tlcixa bem 
nítida oJutilização dos direitos sociais como forma de controle de grupos nmrginaliz<1dos pela socie-
dade norte-americana a pllrtir da perspectiva da divisão do mundo entre wilmers c !fJsers. Indufdas 
na segunda categoria e totahnentc estigmatizo1das na sociedade norte-americana, essas jovens teriam 
de participar de "'oficinas de habilitação'", a fim obterem "aperfeiçoamento pesso<~l", sendo tais ofici-
nas "voltadas p<~ra ensinú-las as nornms culturais dominantes e a submissão no tr<~balho", <1 partir 
da ideia de que a pobreza e o desemprego tivessem sido c;Jusados pelo medo de f.1.llmr ou por sua 
mú-atitude (de mães solteiras)- a respeito r.:onlira-se a obra Puuiroi pfJbres-anova geilllo damiJi!nil 
1ws E.1tados Unidos, cit., nota H, p. 15l:i. 
124 
--
mas para controle. O controle é r:eito também na concessão, especialmen-
te quando a lei prevê que o benef-ício não poderá ser concedido em dinhei-
ro, mas por meio de utilidades (leite, vales etc.). O vale, previsto na Lei, 
como Forma de controlar a vida das pessoas, visto no exemplo anterior, em 
que se controlou o que o pobre Faria com o dinheiro mendigado. 
Assim, impingimos o gasto segundo as nossas intenções e nossa per-
cepção de organização de comunidades excluídas, acreditando que, com isso 
c utilizando o direito, estaríamos organizando políticas públicas sociais. Não 
há liberdade para essas pessoas, que passam a viver a partir de nossas e.\.TJCC-
tativas em relação ao papel -bastante reduzido se percebido na perspecti-
va da humanidade- que deve ser por elas cumprido no mundo. Um papel 
sub-humano, já que desejamos delas que, quando muito, apenas se utilizem 
dos beneFícios sociais para "comer" e nada mais. Enfim, viver segundo as 
mais primárias condições a que se submete qualquer animal irracional. 
Se a pessoa gastou dinheiro com a compra de uma bicicleta para um 
Filho ou com a compra de uma dentadura, não concordamos. Deveria o 
dinheiro ter sido gasto na manutenção de condições básicas (comida, por 
exemplo). Impingimos <lOS outros as nossas intenções de controle, mas não 
o nosso estilo de vida- somente permitido a alguns, nós mesmos, embo-
ra diuturnamente divulgado, de forma sedutora, nos meios ele comunicações 
como o melhor meio de existir. A nós é dado existir na perspectiva de uma 
sociedade de consumo. Somos cidadãos/consumidores. Aos pobres, apenas 
a cidadania no sentido ela sobrevivência a partir dos mínimos. Uma cida-
dania menor, portanto, se a analisamos a partir da lógica que imprimimos 
ao ato de viver. 
Os direitos sociais devem ser concedidos, ampliados e generalizados, 
mas nunca na perspectiva de que se constituam em eFiciente meio de 
controle social dos seus titulares. Ninguém deve ser titular da autonomia 
do outro- em especial do outro mais pobre-, como sempre nos lembra 
Paulo Freirell. 
III -Algumas soluções propostas 
Diante de tudo quanto colocado, qual, então, a função dos direitos 
sociais no mundo moderno e qual a Forma mais efetiva de implementar 
1 1 Essa idcia nparece constantemente em uhras como Pedagogia da aulmltJIIJÚl. S;1o Paulo: Paz c 
Terra, 2007 c Pt!d11gugia dll llprimiilll. +~ ed. São Paulo: Paz e Terra, 2007. 
125 
tais direitos? Levantamos algumas propostas que analisaremos cuidado-
samente. 
A) Direitos sociais e consciência de classe 
O direito provoca cada vez mais um distanciamento entre o que ele 
cria no seu universo próprio e aquilo que é do universo do comum, do di-
ário. E isso afeta sensivelmente a perspectiva científica do direito, aqui 
considerada não apenas a base filosófica que inForma o direito, mas também 
a sua operacionalização diuturna. Os que operam o direito como equação, 
inclusive de sua atividade profissional, distanciam-se dos homens comuns, 
crendo, mesmo, que são seres menos ordinários. Com isso, até nas situações 
cotidianas ligadas ao direito social (seja como juízes, seja como advogados, 
promotores), terminam por propugnar soluções que, em geral, deslegitimam 
o próprio direito, já que distantes do anseio popular. Essa dicotomia dos 
saberes e a dicotomia do entendimento do outro, "mais ordinário", para 
esse que se compreende "menos ordinário", fazem com que haja um aden-
samento da diFiculdade de se assimilar o direito como Forma de solução das 
conHitos incorporada por toda a comunidade. Trata-se de fenômeno que 
intensifica o processo de não legitimação do direito. Passa a vigorar uma 
deficiência na visão do mundo, que certamente aFeta o estudante de direi-
to em geral. O mais triste, no entanto, é constatar que o ensino do direito, 
da forma como vem sendo formulado, em vez de diminuir esse distancia-
mento somente Faz aumentar o abismo, reforçando a dicotomia de um 
mundo das coisas ordinárias e um outro mundo, o do direito. 
Cremos que é muito difícil a imediata ruptura desse estado de coisas. 
Basta, para tanto, veriFicarmos, v. g., o ensino jurídico no Brasil na atuali-
dade. Considerada a totalidade dos professores, e percebendo que eles são 
provenientes de certa origem, com dada visão de classe, é pouco crível que 
consigam, imediatamente, superar essa visão do mundo distanciada da 
realidade brasileira. No entanto, preferimos acreditar que se trata de um 
ciclo difícil, mas não impossível, de ser rompido. Os professores de hoje 
Foram os alunos de ontem, nutrindo o seu saber de professores que eram 
aqueles alunos com essa mesma tradição, e com essa mesma leitura de 
mundo. Então, esse é um ciclo muito difícil de ser rompido. Acreditamos 
que, na verdade, seria quase postular das pessoas que estas negassem a sua 
história e se convertessem imediatamente, apresentando como proposta a 
história de um país miserável. Quase como exigir o seguinte: dê-me esta 
sua história de vencedor, de uma vida mais confortável, e a substitua pela 
história dos vencidos, de um país que revela uma grande quantidade de 
gente, que na sua ótica é perdedora. E é muito difícil acreditar que i me-
126 
--
diatamente essas pessoas, de forma geral, consigam sair dessa prisão à gual 
estão condenadas, que consubstancia uma visão de classe. 
Entendemos que haja uma dificuldade de essas pessoas superarem 
essa questão, e isso vai passando, perpassando e repassando o direito por 
muitas gerações. Não vemos sequer má-fé na quase totalidade desses do-
centes. Assistimos, sim, à impossibilidade de uma visão de mundo diferen-
tel2. Estes acabam ainda mais, no seu ato de ensinar o gestual da interpre-
tação jurídica, propiciando um processo de maior alienação - já que 
alienados também o são. Seria muito acreditar que um ser alienado pudes-
se ajudar a produzir seres que fugissem de sua alienação. "Ensino o que 
sei, o que posso, o resto se encontra fora do meu alcance". Aliás, mesmo 
para os que buscam destino diverso, o ato diário de luta contra o processo 
de alienação é, na verdade, construído de forma árdua, tamanhas as forças 
adversas à tomada de consciência- ou ao seu alargamento. Neste ponto, 
é interessante lembrar ostextos de Gabriel Garcia l'vlarques. Deve-se re-
cordar de Macondo, cidade perdida na América Latina, de sua obra Cem 
anos de solidao, onde as pessoas estão fadadas a sempre retomar, de forma 
cíclica, ao mesmo ponto em que pararam os seus antepassados, quase 
cumprindo de forma fatídica esse seu eterno ciclo- remontando mesmo 
ao eterno ciclo de toda a América Latina 13 • E de lembrar também de Crô-
1 ~ A partir das ideias de Marx no De:oitoBnmuirio a respeito da questão da ideologia, Michacl Lüwy 
se detém espcciticamente em uma questão que aqui nos interessa sobremaneira, que se rl!fere não 
lli!Cessariamente à mentira deliben1da dos intell!ctuais a respeito de certo tema, mas sim ao proble-
ma do horizonte na fOrma de pcm·ar (a ideologia comportando Ull!i! pnrtc importante das ilusões e 
autoi\usõe.s). Isso tudo Dcarretaria certo limite intransponh·cl para 01 ciência burguesa ou um ru;í-
ximo de conhecimento possíveL Truta-se de um campo de visibilidade, de lltll horizonte, de uma 
perspectiva incompleta. Assim, na figura do observatório, o cientista burguês encontra-se em certo 
ponto deste, c por não ter atingido pmamar superior não teni êxito no exame da questão na sua 
completmlc. Nesse cuso sequer poderia se falar em má-intenção do intelectual (embora, não se 
despreze u existência também desse sentimento em alguns casos), nms de uma posição em que se 
coloca na qual a perspectiva de leitura da ciência se fhz insuticiente (cf. .-ls llvmluras de l\Ílrl11Iar.r. 
COIIlm o BanJo de 1\[unchlumse/l- llltlr.rismo e positivisnw llll .máologill do conlwciuumto. 1:1! ed. São Pml-
lo: Cortcz, 2003. p. 100-1 H). No direito, isso se dá até mesmo peh1 posição historicamente ocupada 
por esse ramo dn dênciil .~ocial na consolidDção dos ideais burgueses c pela própria posiçilo social 
ocupada pelos seus estudiosos, de forma bastante clara. Há uma nítida opção que não se fi11. pela 
das!ie proletária (para llSDr a cxpressilo consagrada) e que traduz uma forma burguesa de ver o 
mundo, o que processa soluções na interpretação- portanto, na pníxis, na sua expressão técnica 
-que, il nosso ver, inviabilizam que o direito enquanto dênciD s~ja, em diversas ocasiões, elemento 
de redenção do homem. Por isso, o direito p!!ssD a ser visto, muitas vet.e.s, como uma mani!Cstação 
dcnt!lica menor, ou mesmo, como mera técnica, a que não se pode entregar il missilo cient!lica. 
1:1 "Aureliano no habla sido mâs lúcido en ningún acto de su vida que cu ando olvido sus muerto!-1 y 
el clolor de sus mucrtos, y volvió a clavar las pucrtas y las ventanas con las crucetus de Fernanda 
para no dejarse perturbar por ninguna tcntDción dei mundo, porque cntonccs sabia que en \os 
127 
nica de uma JJlDJie ammciada, em que tudo indica que a personagem será 
assassinada, mas ela não consegue captar os sinais que lhe são passados no 
curso da história e que indicam o que ocorrerá. Um certo fatalismo que, 
no Fundo, clama por ser rompido. 
É extremamente difícil a superação quando há um desenho, confor-
tável, que está traçado para certa pessoa, aliâs, que está traçado também 
para as pessoas que estilo ao seu lado, inclusive e principalmente para os 
seus descendentes. É claro que tudo é mais aparente do que certo- em-
bora vendido como certo. No entanto, nem mesmo isso consegue ser vis-
lumbrado pelo sujeito. Trata-se do discurso da promoção da ruptura ele um 
destino previamente traçado para ser cumprido. Desde o nascimento de-
senhado. Aliás, a ruptura do seu destino previamente anunciado represen-
ta a própria saga heroica de um homem e, mesmo quando se processa em 
um único homem, significa a redenção de toda a humanidade. Nesse ins-
tante, lembramo-nos muito de urna música dos Titãs, que diz basicamente: 
"fVlarvin, ( ... ) o seu destino eu sei de cor". Um pai, no leito de morte, di-
zendo que já sabia que o filho dele faria a mesma coisa que ele, e que, no 
final, deu o seu melhor, mas que não tinha condições de ir mais longe. 
p!!rgaminos de Mclquhu.les estaba escrito su destino. Los ~m:ontrú intactos entre las plantas prehis-
tóricas y los charcos humcantes y los insectos luminosos que habfan desterrado dei cuarto todo 
vestígio de! paso de los hombres por la ticrra, y no tuvo serenidad para sacarias a la luz, sino que 
allf mismo, de pie, sin lu menor dificuldad, como si huhicran estado escritos cn castcllano bajo el 
rcsplandor deslumbrante dclmediodfa, empezó a dedfrurlos cn voz alta. Era la historia de la 11unf-
lia, escrita por J'vlelqufades lmsta sus detalles müs triviales com cicn m1os de antccipación". A histó-
ria da família escrita pelo cigano tvi!!]qufad!!s, mesmo antes de acontecer,jü havia sido desenhada de 
antemão na saga do percurso histórico que nilo li:~i rompido. E mais adiante, lendo Aureliano ansio-
samente o livro, pnra tentar ao chegar no instnnte cpte estava vivendo, a passagem final do livro vem 
a:.sim posta, como uma sentenç;t de condcnaç~o eterna: ·:Aureliano saltó once páginas para no perder 
e! tiernpo cn hechos demasiados conocidos, )' ernpezó a dcscifrar c\ instante qtle estaba viviendo, 
desdfrándolo a medida que lo vivfa, prnH~tizMu.lose a si mismo en cl neto de dcscifrar la tiltimo pü-
gina de los pcrgaminos, comu se cstuvicra vicndo em um espcjo hahlado. Entonees dio outro salto 
para anticiparsc a las predictiones y an.!riguar la fecha y las circunstancias de su mucrte". E reco-
nhecendo que nilo haveria uma segunda chance, para a reversão do que fittklicanwntc jú vinha es-
crito através dus séculos, a obr;t tcrmirm col!l o seguinte trecho; "Aureliano Bahilonia acabara de 
descifrar los pcrgaminos, y que todo lo escrito cn cllos era irrepctible desde simprc y para siernpre, 
porque ]as estirpes condenadas <I cien afius de soledad no tenlan una segunda oportunidad sobre la 
tierra" (!'vlÁRQUEZ, Gabriel Garcia. Cien ai/os de soledad. J.'l! ed. Buenos Aires; Debolsillo, :!007. p. 
·J.!J3 e ·t95). Resumidmnentc: ou rompemos o ciclo antes da nossa morte ou apcm1s estaremos lendo 
o capitulo final do nosso destino. O rompimento desse ciclo em um único humano é hcroico, nms o 
eslim;o de todos deve ser no sentido de que ele se processe em todos os homens, em toda a huma-
nidHde. Em síntese, todos somos responsáveis pela ruptura do ciclo em nós mesmos c nos outros. 
Caso contrário, estaremos sempre reescrevendo a história li1tfdica da miséria no mundo, c, mais, não 
teremos uma segunda oportunidade para auxiliarmos no processo de redenção de toda a hunmni-
dadc. Ou cada um fi1z isso em vida ou não fará nunca HWiH! 
128 
r 
Então, as pessoas se apresentam, de Forma geral, como condenadas a uma 
determinada trajetória; e isso tanto na vida do mais letrado como na do 
menos letrado. A ruptura dessa traJetória reproduz um esForço heroico 14 • 
Ruptura que pode estar presente, ou não (aliás, o mais comum), na hora 
da interpretação que o hermeneuta faz do direito, e em especial do direito 
social. Chamamos a atenção, então e muito, para os textos de Paulo Freire, 
sobretrudo os já mencionados, e os de Georg Luckács 15 • E esse processo 
de percepção, que inHuirá em toda a leitura de qualquer símbolo existente 
neste mundo, inclusive o direito, comum ente, decorre de elementos ex-
ternos, de alguma coisa que afeta enormemente o sujeito e o torna mais 
aberto a essa nova leitura da vida - e, no nosso caso, dos textos legais. 
Como, em geral, no nosso dia a dia se consolida a falta de percepção do 
outro, acaba o jurista sendo, ao mesmo tempo, vítima e algoz neste proces-
so de banalização da injustiça sociafl 6 • Como se pode perceber, pouco o 
outro (em especial o outro excluído que é o verdadeiro titular dos direitos 
sociais, que já é "naturalmente" invisível) urge que nos entreguemos, nas 
mais diversas esferas do nosso cotidiano (inclusive no direito), à difícil 
tareFa de trazer à tona os elementos externos que poderão alterar a visão de 
mundo consolidada e que nos torna os pioresintérpretes, não só do direito, 
mas também da vida. Então, cada vez mais agravado esse estado de incons-
ciência (em sentido lato mesmo), deve ser maior o esforço da introdução 
de outros saberes (o saber do quilombola ou do indígena, por exemplo) no 
universo de qualquer Faculdade de Direito. O outro invisível passa a ter a 
chance, neste quadro, de ser visibilizado. Quando quem era invisível passa 
a ser visível, há maior possibilidade de alteração nos rumos do destino de 
ambos: do que estava invisível e daquele que o invisibilizava. O que é visto 
nos toca (não somente no sentido de visão pelos olhos, embora também, 
mas visão pela alma). Quem é invisível não pode, por exemplo, ser titular 
de direitos. O suJeito precisa existir, ser visibilizado, para que possa auferir 
os direitos, para que possa fazer parte de uma lógica de interpretação jurí-
t fÊ lindo ver isso ocorrer em qualquer ser humano. Sugerimos que se assista ao filme Billy Elliat, 
que tem como pano de limdo a greve dos mineiros na lnglaterrn de Margardh Tbacther. O menino 
que rompe o seu destino deixa de ser mineiro, corno o fimun as gernçiles anteriores da l~unflia, e se 
transfOrma em um bailarino - o avesso do que se poderia pret~:nder num universo totalmente 
machista. 
!50 livro que lemos c que sugerimos se dmma Húlúria e cmuâi!nâa de chuse- estudas .wlm• a dia lê-
fim mar.rúta. São Paulo: Martins Fontes, !:!003. 
I li A respeito desse processo de banaliwção cla hüustiça soda\, ch<unamos atenção para a obra de 
OEJOURS, Christophe . . ·I banali!:arüo da Ít!fllstira .wcilll. Tracl. LtJiz Alberto Monjardim, Rio de 
Janeiro: Fundação GctlJ!io Vargas, 19D9, com especial destnque para as pi\ginas l!l a 5n. 
129 
dica. Não há sujeitos de direito onde há um processo de invisibilização 
destes seus titulares. Não conseguem sequer titularizar nada, já que não 
são apreendidos pelo universo dos direitos. Visíveis entram neste universo, 
não somente por meio das leis, mas também, e acima de tudo, para e 
pelos olhos do intérprete destas. 
Como lembra Paulo Freire, há uma relação muito mais íntima de 
conteúdo, do que se pode imaginar, entre oprimido e opressorli. Ora, com 
a percepção do outro, passa-se a compreender o quanto de opressor exis-
te no interior de cada um, e, para o oprimido, percebe-se o quanto ele 
hospeda o seu opressor1H. Ainda de acordo com Paulo Freire, só esse opri-
mido pode redimir o opressor e vice-versa. Numa Faculdade de Direito, em 
geral, ou somos uma série de opressores, que estamos lado a lado, ou somos 
oprimidos que viramos opressores. Somente ao trazer o oprimido para esse 
mesmo ambiente poderemos aprender, com ele, o nosso próprio processo 
de redenção. O grande passo, o mais difícil, no entanto, é trazê-lo para o 
mesmo espaço que ocupamos, mais ainda em igualdade de condições. Se 
conseguirmos dar esse passo, estaremos a mais de meio caminho andado 
17 A\i;ís, nessa parte do tn1balho de Paulo Freire (que aparece em especial nu obra j;í cilada Petlaga-
güJ tio oprimido), sintimos mesmo a importância da compreensão da noção hegeliana de dialética (o 
que é ;Jdmilido pelo próprio Freire nessa mesma obra â p. ;m). Embora não sejumos prolimdos co-
nhecedores do tema, a melhor leitura que fizemos dessa noção aparece na introdu\~no !Cita por 
Herbert Marcusc do texto Ra:::1ia e rwolll(11o,j;í mencionado, e na apresentnçno fCit<~ por Emir Sader 
da edi\:no da Boi tempo Editorial (São Paulo) do texto de Marx c Engels A idwloginnlrnui: "Hegel 
rei\'indica o conceito de contradição, não como sintoma de li1lsidade, mns como motor do mo\·imen-
to do reaL O exemplo da dialética do senhor e do escravo é utilizado como <1 iàrma mais clara da 
relação de interdependência das determinações aparentemente opostas, mas que estno incluídas uma 
na outra. Apreender a contradição da sua relação é apreender a essência de cada pulo e o sentido de 
sua relação nuHua" (p. 15). O escravo contém o senhor, que, por sua ''CZ, contém o escravo. Somen-
te assim é possível entender o escravo, mas tnmbém o senhor-j<i que ambos são partes, nilo dis-
tintas, de uma rei:Jçílo única. O mesmo com a relação entre oprimido e opressor, posta por Paulo 
Freire. 
lH V~ja-se, aqui, como essa percepção altera mesmo a dimensão de questões muito importantes 
para oH direitos humanos. Aqui, chamamos a atençno p<~ra o pequeno texto que redigimos que 
deJCnde as cotas para negros, denominado Abolição inconclusa?, publicado na Revúta Intenwcio-
lllll de Dirdto e Cüladania (REID), Silo Pnu\o, v. I, n. O~, outubro de 2008. p. ~ 19 a ::!21. Ali resta 
nítida a relevfmcia da convivência do opressor (branco) com o oprimido (negro) como elemento 
indbpens;ível à redenção de ambos. Sim, ambos precisam se redimir para que possam caminhar 
para o seu destino final: a humnnidade, que se encontra escondida em algum canto, bastante 
pouco visível, de sua existência. Ao falar da libertação pela pedo1gogia dos oprimidos, Paulo Frei-
re deixa claro que a libertaçno de oprimidos e opressores é um p<lrlo doloro5o. E lembra: "O homem 
que nasce deste parto é um homem novo que só é viâve] na e pela supcraçílo da contradiçno 
opressores-oprimidos, que é a libertação de todos. A superaçno da contradiçilo é o parto IJUe traz 
ao mundo este homem novo nno mais opressor; nno mais oprimido, mas homem libertando-se" 
(Pedagog1i1 do oprimido, cit., p. 38). 
130 
de nos libertarmos do ciclo fatídico que contamina, inclusive, o processo 
da hermenêutica do direito (e, em especial, o elos direitos sociais). 
Acredit<~mos mesmo que, em uma perspectiva capitalista, em uma 
perspectiva individualista, consumista, enormemente consolidada, é mui-
to difícil que a humanidade consiga reverter qualquer quadro. Difícil, mas 
n5o impossível- nunca devemos nutrir, se buscamos a humanidade que 
existe dentro de nós c dos outros, o negativismo (o realismo é o que deve-
mos adotar, o que, por si só, desnuda a dificuldade de nossa tareFa). Nes-
te sentido, a importância da percepção, pelo menos pelo instante, mais 
efetiva do contato com as verdadeiras experiências contra-hegcmônicas 19 • 
Para romper o ciclo, inclusive no ato de interpretação do direito- e da 
vida mesmo-, é preciso que haja o rompimento de algo que é típico do 
atual momento: o pessimismo. Coisas do tipo: "mas a gente não tempos-
sibilidade de sair disso", "isso é o máximo que a gente consegue", "não 
existem horizontes". Enfim, essa sensação constante de que nós estamos 
derrotados por essa realidade. Cremos aqui que se deva buscar o reforço 
da interpretação histórica - isto é extrem<~mentc importante, especial-
mente quando tratamos dos direitos soci<~is. Por exemplo, somente com-
preendendo na sua gênese os direitos sociais é possível entender as razões 
verdadeiras para a sua essência única e diferente dos direitos privados 
- mesmo com todas as limitações que já identiFicamos como premissa 
deste trab<Jlho, há uma iniludível importância desta constatação para o 
processo de luta. Da mesma forma, é indispensável a leitura dos direitos 
humanos a partir de uma perspectiva histórica e n5o de imperativos cate-
góricos. A visão histórica dos direitos humanos é capaz de nos devolver a 
noss<1 esperança, uma vez que somente sob essa ótica percebemos que o 
homem já viveu momentos melhores e piores. Não há que se ter nem 
mesmo o pior dos instantes como o final da história. A humanidade já 
w A r~sp~ito do nosso conceito de contra-hegemonia, dev~ ser con!Crida a nota n. 9. Dali devem ser 
~xtruíclos também os ~xemplos que entendenws contra-heg~nulnicns. Devemos r~ssa!tar que a 
~xpr~ssilo ê muito utilizada por Boaventura de Souza Santos. No ~ntantu, o enfOque que damos para 
o t~ma ê diferente dn alribufdo por aquele autor. Aliás, entendemos, a partir de nosso conceito, que 
muitas das experiências contra-hegemônicas colecionadas pelo autor, mundo afOra, nilu o siio.,\ssim, 
niln cnncordamos com váriosdos exemplos qu~ siio s~kcionadus pelo sociólogo, ~m obra de cole~·no 
que coord~nou denominada lleúrvenfür 11 wumcipaçlio .wcial. Desta col~çilo destncamos os seguintes 
volum~s: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Democmli::aril dwwcmâa: osmmiJIIwsda dwwcmda 
parlicíjialiva. Rio de Janeiro: Ci\·iliza~·ão Brasileirn, v. 1. ;-!003; Reconlwcer jmm lib1~rtm-: os mmin/ws do 
comwjmlitúmo multicultuml. Rio de Janeiro: Civiliza~·f!o Brasileira, v. ~J. ~00:1; Tnllmllwr o mumlo: us 
mminlws do mwo iutenwcimwli.mw openirio. Rio d~ Janeiro: Civilização Brasileira, ~005; Produ:::ir J!ilnl 
11iver. os rilmiuhos da prorluçlio mio capitalista. Rio d~ Janeiro: Civilização Brasil~ira, v.~. 0!005. 
131 
resistiu a momentos horríveis, sendo o momento atual apenas mais um 
desses instantes terríveis, por mais tempo que ele perdure. Um dia passa-
rá, como tantos outros. A visão pessimista do homem conduz à desespe-
rança, o que é terrível, por exemplo, na compreensão de fenômenos cul-
turais - e de poder- como o direito. Pelos direitos humanos e numa 
prática mais intensa de direitos sociais, por exemplo, poder-se-á vislumbrar 
mais luz no fim dessa longa noite de escuridão (permitindo-nos a apro-
priação da frase de Berthold Brecht). É claro que deve sempre haver uma 
visão crítica e atenta do que se passa na realidade atual. Ser realista não 
é o mesmo que ser pessimista ou otimista. O realismo é apenas uma apre-
ensão verdadeira c crítica dos fatos correntes. O pessimismo ou o otimis-
mo revelam mais um estado de espírito. 
De tudo quanto exposto, resta, no entanto, apenas uma pergunta 
realmente importante: há suficiência na retórica e prática dos direitos 
humanos para Fazer suportar ou pelo menos corroer o sistema atual, 
transFormando-o em algo mais próximo do que necessitam os seres huma-
nos? Por ora, acreditamos que sim. Deve-se, pois, debruçar o trabalho na 
luta por metodologia para a leitura dos direitos humanos, tornando-os mais 
Fortes para toda espécie de confrontamento que têm sofrido. 
Enquanto não é possível romper com a atual estrutura capitalista, há 
que se ajudar na precipitação de sua corrosão, e uma certa quantidade 
disso está exatamente nessa identiFicação do outro e na percepção de mé-
todos para tanto que podem remontar a uma nova estrutura de compreen-
são do direito. Na verdade, quem interpreta o direito tem aquela difícil 
missão de primeiro ultrapassar os seus valores próprios, e depois disso, 
ainda se depara com os valores do sistema. Quando, por exemplo, interpre-
ta-se uma norma que envolve uma pessoa negra, uma mulher, um homos-
sexual, toda carga valorativa que já dorme no intérprete, mesmo quando 
ele a desconheça, revelar-se-á. Aquilo que carrega do seu eterno ciclo 
apresentar-se-á. A necessidade, portanto, do verdadeiro conhecimento da 
condição do outro, enquanto ser humano, é indispensável para o ato de 
interpretação, para evitar, por exemplo, a discriminação. Como advogado, 
v. g., caso se aceite a causa de uma pessoa pobre, há que entender aquela 
causa e a pessoa que postula, até para poder Fazer escolhas certas na estra-
tégia de defesa. Assim, há que se encontrar desprovido de alguns precon-
ceitos que não possibilitam a revelação desse universo que lhe é alheio. O 
preconceito fecha a nossa visão de uma tal maneira que às vezes até o 
óbvio, que poderia mesmo ser importante na revelação da verdade escon-
dida nos autos de um processo, não se nos apresenta como claro. Então, a 
chave disso tudo é essa libertação. Essa libertação, enquanto ser humano, 
132 
pura verificação do outro e fazer o exercício de compreendê-lo, para melhor 
entregar-lhe o que é seu de direito. Em direitos sociais, para a sua melhor 
interpretação, é indispensável que abandonemos a péssima ideia de que se 
Faz do outro, especialmente o outro excluído, mais pobre. A imagem desse 
outro como alguém que quer tirar vantagem do sistema, que se coloca em 
situacilo de trapaceiro ou vagabundo, deve ser imediatamente afastada. É 
preci~o ainda deixar de vê-lo como, ao entregar o direito, se estivesse Fa-
zendo uma hospitalidade, uma caridade. Não se trata de Favor, mas sim da 
concessão de um direito. É de se abismar mesmo com algumas e:\'Pressões 
utilizadas para os direitos sociais, tais como benefício previdenciário (be-
neFício!), período de graça e coisas deste tipo. É de se perceber com tris-
teza mesmo Frase comumente utilizada para um empregador que cumpre 
os direitos: "pelo menos meu patrão é bonzinho, ele nunca atrasou os sa-
lários". Com coisa que pagar os salários em dia fosse um favor e não uma 
obrigação legal. Essa imagem remonta àquela do meio rural, quando o dono 
da Fazenda fazia agrados para os seus agregados, permitindo-lhes uma 
festa no seu domínio ou qualquer outra coisa de igual natureza. Isso tudo 
é muito comum na interpretação do direito social. 
Também o é a velha e já surrada presunção de má-fé de quem pos-
tula o direito social, como já visto anteriormente. Assim, dá-se, por exemplo, 
com alguém que vai postular um auxílio-doença. Não é incomum a per-
gunta, oriunda mesmo do que é reproduzido nos noticiários de TV, se a 
pessoa não está Fingindo a doença. A eterna presunção de má-fé em que é 
concebido o que busca o direito social. A desconFiança do opressor com as 
malícias, pura enganá-lo, do oprimido- afinal, em tempos atrás, é sabido 
que o escravo fujão também era tinhoso20 • Aliás, os direitos sociais foram 
demolidos no mundo inteiro, tendo como mais contundente e diFícil de ser 
contornada a crítica de natureza moral, ou sej"a, as pessoas acreditam que 
alguém está querendo tirar, no estado social, alguma vantagem a partir dos 
~o A itlcntificaçilo de alguns problemas histciricos na formaçilo tio Brasil contemporúneo c que se 
encontram presentes nas mais divcrsw; manifestações culturais, aqui incluímos por ôlwio o direito 
e sua interpreta~~no, jâ era prt!senciada h<í muito por Caio Pntdo .lünior. Em interessante passagem, 
apôs tal constataçilo, IU1. a s(!guinte obscrvaçno em nota de rodapé; ""Pt!ssoahnente, só comprt!emli 
pt!rfeitarnente as descrições que Eschwcge, Mawe c outros !;tzem da mincraçilo em Minas Gerais 
depois que \â estive c examinei de visu os processos empregados e 'JUC continuam, na qtwse totali-
dade dos casos, exatamente os mesmos. Uma viagem pelo Brasil ê, muitus yczcs, como nesta e 
tantas outras instâncias, uma incursão pela história tlc um século c nmis para trás. Disse-me certa 
vez um professor estrangeiro que im·eja os historiadores brasileiros que podiam assistir pessoal-
menti! às cenas mais vin1s de seu passado" (Fvmlllflio do Bmsil C/IIJ/emJmrãnev. '2.'J-õ! São Paulo: Brasi-
liense, 2007. p. 12). 
133 
direitos e que elas é que estão financiando ou subsidiando essa vantagem. 
É muito comum que algumas pessoas, sem perceber isso no direito, seja 
como juízes, seja como advogados, estejam "travadas" por essa lógica. Fre-
quentemente, em vários telejornais, aparece alguém jogando uma muleta 
depois que pede um auxílio-doença. Claramente, se pretende estabelecer, 
com essas imagens jogadas nos nossos cérebros à exaustão, uma relação 
direta entre a atitude do "fraudador" (como todos o fossem) c o déficit que 
ele ajuda a produzir da previdência social. Aquele que interpreta, em ma-
téria previdenciária, com esta imagem construindo a sua consciência, 
acaba por crer que as pessoas que postulam direitos sociais estão indo ao 
Judiciário de má-fé. Passa a existir uma dificuldade ele aceitar aquela con-
dição elo menos favorecido sem qualquer tipo de preconceito. Então, essa 
presunção de má-fé, que não deveria existir na relação entre os homens, 
passa a regê-los- inclusive na perspectiva do direito, que é apenas mais 
uma das tantas dessas relações. rvlas a presunção, especialmente na área 
jurídica, não seria a de boa-fé? A presunção de má-fé revela o total desco-
nhecimento que o opressor tem dooprimido e também da condição no 
mundo que lhes foi reservada. No direito, em especial no direito social, ela 
é óbice para a sua verdadeira consolidação e construção de uma humani-
dade melhor. 
Então essa perspectiva de má-Fé vai sendo construída e consolidada 
de tal maneira que se passa a perceber o outro a partir da lógica de que ele 
vai nos enganar, o que no fundo apenas oculta uma realidade: o intérprete 
não conhece o outro. A realidade elas pessoas que compõem este universo 
não é de querer passar os outros para trás. A realidade das pessoas é de que 
são trabalhadoras, e não vadias. No entanto, o imaginário de algumas pes-
soas vem sendo alimentado por isso, exatamente porque desconhece esse 
outro que está sendo postulante do direito social. Então, quando se aprecia 
a postulação desse direito, a leitura tende a Ficar mais restritiva porque o 
intérprete utiliza uma série de impressões que nem sequer são pessoais, 
são fabricadas, c ele não consegue superá-las. Isso não se inicia no ato ele 
interpretar o direito pelos seus diversos agentes; já se encontra presente 
antes mesmo do ato de enxergar o mundo do qual está impregnado aquele 
que interpreta o direito. Inicia no colégio dos nossos Filhos e nos mais di-
versos estereótipos que estão ali sendo difundidos, mesmo que no mundo 
elo politicamente correto. As lllUlllces é que são terríveis, pois não são per-
cebidas pelos próprios pais, que, na realidade, já Foram forjados naquela 
realidade, e acreditam no seu íntimo em muitas daquelas ideías. Os nossos 
filhos forjados nessa perspectiva serão os alunos das Faculdades de Direi-
Lo e os Futuros advogados, juízes, promotores. Reproduzem aquilo a que 
134 
estão condicionados desde pequenos. A interpretação do direito, portanto, 
não poderá ser, com tamanhos equívocos na construção elo ser humano que 
a realiza, outra - fatídica -, como se reproduzisse a Crônica de uma 
mmie mwuciada.A vigilância a que nos devemos submeter é, portanto, bem 
maior do que, muitas vezes, conseguimos en.xergar: mas urge que nos es-
forcemos para enxergá-la21 • 
O exercício de compreensão do outro é difícil até mesmo para o mais 
bem-intencionado dos homens. É um exercício de estar sempre se poli-
ciando. No mais das vezes, mesmo este não consegue alcançar a verdade 
da sua própria limitação. É muito difícil se dizer "eu tenho limites". É 
muito difícil fazer isso em uma sociedade de vencedores, em que se é ex-
tremamente estimulado a vangloriar-se dos seus acertos e não a aprender 
com os seus desacertos. Chega a ser frustrante, no momento atual, estar 
sempre vigilante para as próprias limitações e para "seus hábitos de pessoa 
menor". É um exercício desesperado de ser vencido todo dia por você 
mesmo. Não dá para fazer interpretação em direito, e em especial em di-
reitos humanos, sem esses exercícios de vigilância consigo próprio e ele 
alteridade. Ver o outro é ver alguém que está fora das suas Fronteiras. Alçar 
essas novas fronteiras diariamente é um exercício elos mais árduos. E, não 
obstante, o direito não poderá reconstruir-se metodologicamente sem essa 
percepção. 
Aqui se deve destacar novamente a questão da autonomia, muito 
trabalhada por Paulo Freire, como fundamental para os direitos sociais: 
ninouém é titular da autonomia elo outro. Isso se revela como fundamental 
o ' 
para a análise dos direitos sociais. Vejamos com exemplos. E corrente em 
direito, a partir especialmente das obsen1ações de Cançado Trinclade22 , que 
~~Devemos vigiar não apenas os nossos pensamentos, quase cornplclmnente tomados pela leitura 
burguesa de mundo, mas também os nossos mais pequenos gestos. Uma respiraçüo di!Crendada, um 
gesto involuntârio, um comportamento aparentemente comum ... Enfim, em tudo cstmnos impreg-
nados da consciência de classe burguesa- alhis, até mesmo em atos inconscientes, o que remete à 
seguinte pergunta: mlo seria, portanto c também, uma subconsciência clc classe? 
~~Devem ser destacadas, aqui c comoj1i li1.emus em outros textos de nossa autoria, as seguintes 
objeções postas por Cançado Trindade no "Semin<irio cle Direitos Humanos das Mulheres: a pro-
teçilo internacional", evento associado à V Con!Crência Nacional de Direitos Humanos, reali1.ado no 
dia 2.'.i de maio de 2000, na C;imara dos Deputados Federais, Bms[\ia, DF: "Eu nilo aceito de fOrma 
alguma a concepção de Norberto Bobbio das teorias do direito. Primeiro, porque não são dele. Quem 
formulou a tese das gerações de direito fOi o I\arel Vasak, em con!Crência ministrada em 1079, no 
Instituto Internacional de Direitos Humanos, em Estrasburgo.( ... ) Em primeiro, essa tese das ge-
rações de direitos niio tem nenhum fundamento jurídico, nem na realidade. Essa teoria é frugmcnta-
dora, atomista c toma os direitos de maneira absolutamente dividida.( ... ) Essa conceitua~·no de que 
135 
os direitos sociais não são segmentados em relação aos direitos individuais, 
devendo ser percebidos como uma unidade. Não há como falar, por exem-
plo, em inviolabilidade do domicílio sem se referir à preservação de direitos 
sociais. Não se pode mencionar, v. g., em intimidade, se não se tem direito 
social, porque se alguém não tem o seu próprio quarto, não está em um 
lugar privado, não pode fechar a porta e, enfim, fazer o que desejar. 
Se a pessoa se encontra em ambiente onde muitos coabitam em um 
espaço apertado, em um único cômodo, por falta de condições financeiras, 
como é que se pode falar em direitos à individualidade, à intimidade e 
outros afins de primeira dimensão? Essas pessoas estão sendo cerceadas, 
constantemente, nessas prerrogativas. Não podem exercer na plenitude a 
sua autonomia. Veja-se a seguinte hipótese que envolve direitos sociais/ 
direitos individuais e liberdade de escolha. Em um pedido de benefício 
assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição, a mãe da autora- que 
a representava nos autos do processo- deixou claro, em seu depoimento, 
que, com a primeira parcela do numerário, desejava comprar uma porta. 
Em princípio, aquele que faz a leitura do processo poderá acreditar -
tornando-se titular da autonomia do outro- que seria despiciendo entre-
gar a alguém direito a um benefício assistencial para a compra de uma 
porta. No entanto, depois de prestar mais atenção no depoimento da mãe 
ao ler o laudo social, percebeu-se que se tratava de uma menina com cerca 
de 11 anos, com deFiciência mental. Percebeu-se, também, que não havia 
porta no quarto da criança, mas apenas uma cortina improvisada, cheia de 
furos, e que o padrasto da criança era alcoólatra e bastante violento. É 
primeiro vieram os clircitos indivicluais e, nesta ordem, os direitos cconômico-soci;lis c o clireito da 
colctiviclade correspondem â evolu~~ilo clo direito constitucional. E verdade que isso ocorreu no 
plano dos direitos internos dos países, mas no plano internacional a evolução foi contníria. No 
plano internacional, os clircitos que apareceram primeiro foram os econômicos c sociais.( ... ) Se-
gundo, é uma construçilo perigosa, ponpte 1hz analogia com o conceito clc gerações. O rciCriclo 
conceito se refere praticamente a gerações cle seres humanos que se sucedem no tempo. Desapare-
ce uma geração, vem outra gcraçilo e assim sucessivamente. Na minha concepção, quanclo surge 
um novo direito, os direitos anteriores niio desaparecem. Há um processo de cumu]açiio c de ex-
pansão do 'corpus iuris' dos direitos humanos. Os direitos se ampliam, e os novos direitos enrique-
cem os clircitos anteriores". !'.fais adiante o autor assevera que esta clivisílo tem "causado grande 
dano à evolução dos clireitos", dizenclo que embora, v. g., nilo se tolere a discriminaçilo no plano dos 
direitos civis e polfticos, esta \'em scnclo tolerada em relaçno aos direitos sociais, econômico~ e 
sociais, apenas pela razílo de esses ültimos pertencerem à segunda gcr<lção c Berem cle rea!izaçiio 
progressiv:l. Diante disso,pre]eciona que: ''Então, vemos uma condena~~ilo absoluta de qualquer 
tipo de discriminaçiio quando se trata de direito individual ou mesmo cle direitos polfticos, mas uma 
tolerância absoluta quando se trata de disparidacles em matéria de salário, renda, e assim por 
diante. Em vez de ajudar a combater essa visiio atomizacla, essa teoria de geração de direitos con-
vn!ida esse tipo de dispariclades". 
136 
possível entender o temor da mãe pela falta de uma porta no quarto, com 
a constante exposição da garota. Aqui resta nítida a ligação entre o direito 
social e o direito individual. Somente com o benefício assistencial - di-
reito social- seria possível a preservação de direitos individuais - inti-
midade e mesmo preservação da integridade física. Não se trata de direito 
meio para obtenção de um direito fim, como podem, equivocadamente, 
pensar alguns- quase reduzindo a importância dos direitos sociais a di-
reitos meramente instrumentais23 • Estamos diante de dois direitos que, 
para a sua existência, dependem mutuamente um do outro. Logo, se o ti-
tular do direito social deseja comprar uma porta, uma dentadura, uma bi-
cicleta para o seu filho ou comida, ele é quem deve decidir. Caso contrário, 
ao dizer não ao direito, estamos dizendo não à autonomia da pessoa, sim-
plesmente porque, enquanto intérpretes, nos encontramos em posição de 
superioridade para decidir se ela terá direito ou não ao benefício assisten-
cial. Enfim, o opressor como titular da autonomia do oprimido por meio da 
dicção do seu direito. 
O que a pessoa vai fazer daquilo que for concedido na perspectiva 
dos direitos sociais não é de interesse ou titularidade de quem é responsá-
vel, juridicamente, pela sua concessão. Não interessa a este se ela vai 
comprar uma porta, se ela vai comprar bicicleta para o filho dela, se ela vai 
colocar antena parabólica na sua casa pobre. Aliás, é comum mesmo que 
~-1 Assim, nilo conseguimos entender, corno Maria Paula Dallari llucci, que os direi los sociais s~jam 
"'direitos meio, isto é, direitos cuja principal função é <Jssegurar que toda pessoa tenha condiçôes de 
gozar os direitos individuais de primeira geração" {conlim-se o artigo denominado O conceito de 
polflicas públicas em direiw. In BUCCI, l\.Jaria Pauh1 Dallari (org.). Políticas j11iblicas- njlerües 
.~obr~ o muceitojurídico. Silo Paulo: Saraiva, ~OOü. p. 3). A despeito dos belos exemplos trazidos il 
colaçào para ilustro! r a afirmação, entendemos que o direito social é um limem si mesmo e não mero 
instrumento para o gozo de direitos indiYiduai~. Ali;ís, a visão dos direitos ~ociais como se !i.Jssem 
meras brarantias de direitos individuais diminui-lhes a extensão c os coloca na mesma lógica proce-
dimental das g-urantias em geral -veja-se, por exemplo, o lwbeas corpus como mera garantia do 
direito à liberdade de locomoçào. Assim, os direitos sociais vivem e possuemlôgicajurldica própria, 
nilo sendo dependentes para a consolidaçilo e construção de sua metodologia dos direitos individuais. 
Pelo eontrãrio, muitas das vezes, é impossível atribuir-se aos direitos sociais a lógica de interpreta-
çilo, por exemplo, dos direitos individunis. Ao transformá-los em meros instrumentos para obtenção 
dos direitos individuais, pode-se inclusive atribuir aos direitos sociais a mesma dinâmica de conso-
!idaçào de pensamemo destes, o que é totalmente inadmissível. Assim, direitos sociais não silo ga-
rantias, mas direitos por si só- o ljlle nos leva mesmo a outras conclusões. Nesta linha de pensa-
mento, por exemplo, os direitos do trabalhador do art. 7!! da Constituição Federal nào são meras 
garantias, mas direitos em si. Alhís, direitos como ao adicional noturno ou de hora extraordimíria, 
;w Jg!! sahírio ou a férias remuneradas não silo instrumentais, nem brarantidorcs de direitos indh·i-
duais. Sào direitos em sua plenitude. Compõem, ressalte-se, o núcleo mesmo dos direitos fundamen-
tais sociais do traballmdor. 
137 
da queira coisas além de somente comer ou sobreviver, até mesmo porque 
esses são os modelos que o sistema passa para todos- inclusive os mais 
pobres - de sucesso, alimentado pelo consumo de bens não primários. 
Todos somos forjados nesta perspectiva e, portanto, não se deve buscar 
inibir, pela não concessão do benefício de direito social, que a pessoa mais 
pobre se insira neste modelo de consumo. Se alguma ajuda queremos dar 
aos mais pobres, devemos, isso sim, mudar o nosso próprio padrão de con-
sumo e lutar contra o atual padrão de consumo inventado para a sociedade 
-inclusive, como já reconheceu, por exemplo, Herbert Marcuse, com um 
incentivo a consumirmos bens dos quais não necessitamos. Deve-se lutar 
para colocar no lugar do capitalismo o socialismo. Agora, aquele que é 
capitalista deve sê-lo na sua exata extensão e pensar na liberdade como 
uma prerrogativa de todos e não apenas de alguns. Caso contrário, não são 
liberais, mas sim oportunistas. Ora, ou se é liberal ou não se é. O liberal 
que concebe apenas a liberdade de alguns é um oportunista. Se não o fa-
zemos, devemos permitir que todos tenham igual acesso no padrão capita-
lista- mesmo que esta seja uma ide ia difícil de ser admitida por alguém 
que admire os textos marxianos e marxistas como é o nosso caso, acredita-
mos que não haja como se dimensionar de forma diFerente e menor as li-
berdades dos excluídos. Então, cada vez que alguém concede um benefício 
social- seja agente da administração ou do Judiciário-, este pensa em 
dirigir a utilização do benefício social, da utilidade social. Uma verdadeira 
violência contra a autonomia do outro menos afortunado. Não parece, mas 
isso é uma equação que adentrao direito: concede-se um benefício ou não? 
E logo emerge: "i\'las eu não posso dar o dinheiro para alguém que quer 
comprar uma porta ou uma dentadura. Afinal, tem gente precisando do 
dinheiro para comer". E isso certamente torna nebuloso o juízo do intér-
prete. Tem-se notícia de uma beneficiária de benefício assistencial que o 
queria para comprar uma dentadura. Uma dentadura para quê? Para con-
seguir emprego. Desdentada, ela ia aos lugares e não conseguia trabalho. 
!VIas mesmo que não Fosse por essa razão, ainda que o motivo fosse de 
índole estética- afinal, a pessoa pobre não pode ter vaidade?-, mesmo 
assim o concessor jamais poderia fazer qualquer juízo de valor sobre a 
utilidade do benefício a ser concedido, sob pena de o sistema implicar 
dirigismo e controle da vontade do outro- da vontade e desejo do outro 
mais pobre. 
De forma geral, os opressores não percebem que a nossa redenção, 
enquanto seres humanos, encontra-se na libertação dos oprimidos. Liber-
dade em todos os sentidos, inclusive no anteriormente explorado. Nesse 
ponto, a importância da retórica e, mais, de uma teoria, bem construída, 
138 
dos direitos humanos é Fundamental nesse processo de redenção de ambos, 
opressor c oprimido. E isso Fica claro, pelo menos, em uma dimensão de 
sua investigação: na perspectiva da alteridade, da discussão do multicultu~ 
ralismo c de seu cotejo com universalidade típica dos direitos humanos. A 
questão do conhecimento do outro leva ao autoconhecimento e vice~versa. 
Somente assim não há retirada da titularidade do poder que ao outro per-
tence. O empoderamento- palavra tão em voga- não se Faz a despeito 
do titular do poder. Ninguém é titular de um poder que a outro pertence, 
ainda mais crendo que, a partir daí, empoderará essa pessoa. A própria 
pessoa é sujeito de seu empoderamento. No entanto, o outro não pode ser 
óbice, e sempre que possível deve ser coadjuvante desse processo de liber-
tação do sujeito pela sua própria aquisição de poderes. 
B) O direito social na lógica da intensificação da solidariedade 
- enquanto espaço para a consolidação da consciência da 
classe dos que vivem do trabalho 
Ora, se essa apreciação moral continuar, cada vez mais, invadindo a 
seara da hermenêuticado direito, certamente esta deixa de ser expressão 
objetiva de toda uma coletividade e passa a se constituir em apreciação 
subjetiva de alguém - ou de algum grupo social. Passa a existir aqueh:J 
velha e indevida confusão entre direito e moral no momento de um dos 
atos mais importantes da vida jurídica: a interpretação. O dia a dia dos 
direitos sociais, como visto, tem simplesmente aumentado o espaço de 
convergência entre ambos e a sua indevida promiscuidade em desFavor do 
titular daquela modalidade de direitos. No entanto, urge que lutemos 
contra a inexorabilidade de tal fenômeno e pela busca urgente da separação 
de ambas as searas. É urgente, pois, que façamos que o espaço reservado 
aos direitos sociais não seja habitado por apreciações de índole moral, o 
que, como percebido, somente redunda no maior aprofundamento das 
exclusões sociais de grupos menos Favorecidos. 
É interessante verificar que isso constitui a visão não apenas de um 
homem, consubstanciando a leitura de todo o grupo. Assim, há valores 
que não são necessariamente os de toda a sociedade, mas de certo grupo, 
que acaba se espraiando e Fazendo parecer que a todos pertence. Esse 
processo de adoção de uma visão de classe24 , que mascara ainda mais e 
HQ vício clc formatação decorrente de uma visilo da classe burguesa já vinha identificado por rvrarx 
c Engels nu seguinte passagem: "Os indivíduos que compi'!cm a classe dominante possuem, entre 
oulras coisas, também consciência c, por isso, pensam; na medida em que dominam como classe e 
139 
cliFiculta, em especial no que diz respeito aos direitos sociais, a lógica da 
interpretação, precisa ser destrinchado para o bem do direito e de sua 
validade como forma de expressão da humanidade- e não como forma 
da manutenção de uma estrutura específica de poder, geralmente ligada 
a essas ideias. Somente na ruptura da lógica do poder que faz imperar o 
direito é que conseguiremos melhores resultados- ainda que não total-
mente, e não deve ser esta a nossa intenção no atual estágio da ciência 
jurídica- no sentido da corrosão da lógica individualista que reina no 
capitalismo. O direito, pois, nesta perspectiva da hermenêutica, pode ser 
importante contribuinte para que, aind<~ que apenas em pequena parte 
(mas não desprezível), a vcrdadeim vontade social venh<~ à tona. Pode-se 
desmontar, pela interpretação, aquilo que, muitas vezes propositalmente, 
foi posto na sua origem e de m<~neira equivocada, como Forma de conva-
lidação da vontade de determinado centro esplirio de poder. É claro que 
aqui é muito importante que vingue a lógica ela difusão do ator social <1 
se constituir no intérprete- que passa a ser ato do mais simples dos 
membros de povo, ao buscar compreender o sentido de uma norma e 
apreendê-lo como forma de sua redenção. Por outro lado, quanto aos mais 
corriqueiros intérpretes da norma de direito social Uuízes, advogados, 
promotores, agentes administrativos, somente para citar alguns), passa-
mos, nesta perspectiva, a buscar desarmá-los elos vícios de interpretação 
antes mencionados. É claro que, em se tratando ele questão afeta à ide-
ologia, temos como certo que a tarefa não é fácil c revela mesmo a quebra 
determinam todo o fimhito de uma época hi!aôrica, é ~vidente que eles o fazem em toda a sua exten-
são, portanto, entrc outras coisas, que eles dominam tambêm como pensadores, como produtores de 
idcias, que regulam a produção e a distribuiçilo d;Js idcias de seu tempo; c, por conseguinte, que suas 
ideias silo as iddas dominantes da époc;J" (In A ideolugia alemli. São Paulo: Boi tempo, ~007. p. ·l-7). 
Chammnos, ainda, atençilo novamente para n livro jã mencionado anteriormente de Michac] Ltlwy, 
{jUC advoga que o ponto de vista da classe proletãria seria a melhor para a construção metodológica 
da ciência, cnm base, em especial, no seguinte argumento: "o ponto de vism de classe Uo npcrariado 
representa um nível cognitivo mais elevado porque para o proletariado o conhecimento mais per-
!Citamente oqjctivn de sua situnçilo de classe ê uma neccssid;1de vital, uma questão Ue vida ou de 
morte; a verdade ê uma condição silw qtw 11/JII de seu triunJO como classe re\'Oiucionária: o proleta-
riado 'recebe sua arma mais afi:Jda das milos da ciência verdadeira, da visão clara d;1 realidade tendo 
vista a ação. Enquanto nas lutas de dnsses do pass;Jdo, as ideologias mais diversas, as !i:lrm;Js reli-
giosas, morais ou outras expres~ües de 'li:J.lsa consciência' eram decisivas, a luta de classes do prolc-
tarimlo, guerra emandpndnra da última classe oprimida, encontrou na revela!,.~ão da verdade, ao 
mesmo tempo, seu grito de guerra c sua arma mais efica1."' {.ls avenfums, cit., p. 1:1 !-!3~). A respei-
to, !ui. que se ntentar também para i\Jarx. e Engels, segundo os {pmis "essa suhsunçilo dos indivíduos 
a determinad;1s classes nilo pode ser superada antes que se forme uma classe que j:í n;1o tenha nenhum 
interesse particular de classe a impor à dnsse dominante" (A itlea/()glil, cit., p. G·t.). 
140 
do mito da isenção- discussão típica das ciência sociais e que, no di-
reito, ganha contorno próprio e que mais contunde, já que opera por meio 
de mecanismos oriundos do positivismo em sua vertente mais original 
(Condorcet, Augusto Comte2~), aliada ao que dele se forjou com o posi-
tivismo jurídico (Kelsen). 
Não se está aqui a vindicar para o direito o papel de único e mais 
relevante desarticulador da consciência da classe que hoje detém o poder. 
Isso seria ridículo, na medida em que dois dos maiores mitos da classe 
dominante (a liberdade e a igualdade) constituem a base da construção do 
pensamento jurídico hodierno. Tudo isso é obra que vai além do direito, 
sendo este apenas um dos espaços em que seria possível a desarticulação 
do mesmo sistema que o gerou. A construção da ideologia26 se processa 
nas mais diversas formas de maniFestações culturais. Dentre elas, o direito 
representa apenas uma pequena parcela de suas manifestações. No entan-
to, não se trata de espaço de todo desprezível, já que lida diretamente com 
o lema do poder. 
Para desarmar o hermeneuta dos mitos antes identificados e de mais 
alguns abai"Xo descritos, bastante comuns à ideologia da classe dominante, 
c armá-lo com outros que possibilitem ao direito que seja a adequada ex-
pressão da humanidade, é necessário que analisemos com seriedade certos 
temas, muitos deles tidos como subsidiários quando se fala na construção 
do direito, outros tantos tidos como inabaláveis. Somente assim aquele que 
interpreta o direito não estará capturado. Neste processo, é importante, 
por exemplo, redimensionar o mito da liberdade/igualdade e perceber a 
questão na lógica também da instrumentalização- típica da ciência do 
direito, como já visto. Esta questão, no entanto, será objeto de encerramen-
to deste trabalho. 
~"Aqui sugiro a leitura de COMTE, Auguste. Curso rit!Ji!oJqfia poxítirm; discurJo sobre o esj•írito po.>Í-
tivo; dúcuno J•rdiminar sobre o mqjtmlo do positim"smo. Trad. José Arthur Giannoni e l'vfiguel Lemos, 
2a ed. Silo Paulo: Abril Cultural, 19H:'l. Série Os pensadores. Os postulados positivistas postos nestas 
obra~ chamam a atcnçilo, mas o que mais impressiona é como, na parte que os positivistas preferem 
olvidar, ocorreu a concepção, por Com te, de uma estrutura dobTJn;itica parn o positivismo- em 
certa parte de uma das obras mencionndas, chega a descrever a reulizaçilo de um culto positivista. 
Tem-se, inclusive, a notfcia de igreja positivista na cidade do Rio de Janeiro. Visitando o seu site 
<www.igr~japosith·istabnlsi\.org.br> percebe-se a sua base nas lições de positivistas como Augus-
to Comte, pregando bnsicmncnte "o amor por prindpio c n ordem por base; o progresso por fim". 
~nA respeito do tema da ideologia, veja-se a obra de IvlltSZAROS, lstván. O podada ideologia. Trad. 
Paulo Cezar Castanheira. Silo Paulo: Boi tempo, 200+. 
141C) A interpretação e a aplicação do direito como indissociáveis 
de seu aspecto científico- urna demonstração a partir dos 
direitos sociais. A questão central do valor social do trabalho 
Temos percebido, em especial por alguns autores de esquerda, um 
certo preconceito em relação ao papel do direito na transform<1ção da so-
ciedade. Compreendemos o que é dito, e talvez até estejam todos eles 
certos- já que o direito vem comprovando, nos últimos anos, se tratar de 
reduto mais de resistência aos ímpetos revolucionários e de um espaço de 
manutenção do stat-us quo. No entanto, <linda que possamos compreender 
e até admitir grande parte das colocações feitas por estes autores, envolvi-
dos na operação diária do direito, entendemos que não é possível se curvar 
à impossibilidade de, senão reverter este quadro, perceber a importância 
de se dominar o direito na sua práxis, para, de alguma forma, tentar apro-
ximar-se daquela que deveria ser uma de suas verdadeiras premissas- a 
construção de uma sociedade mais justa. A despeito das objeções que 
possa fazer à premissa posta, em vista do serviço prestado pelo ordenamen-
to jurídico na consolidação de bases para uma sociedade injust<1 capitalis-
ta, a prá.-xis do direito revela o quanto seria possível se fazer se deLxarmos 
de lado a aversão e o preconceito que vinga, em especial na esquerda, em 
relação ao mundo do direito. Compreensível a aversão, comprovada histo-
ricamente como correta, mas que, alimentada na perspectiva da práxis, 
somente auxilia na manutenção da própria intolerância com o direito e com 
a utilização deste para aumentar o controle n<1 realidade capitalista. O di-
reito, na perspectiva de quem o vive de Forma diária, pode ser mais um dos 
elementos, talvez não o mais importante como já dito, de construção de 
uma sociedade mais igualitária. Há, nesse compasso, ainda que em uma 
perspectiva tática, que se utilizar, no dia a dia, de suas possibilidades re-
dentoras e buscar a eliminação, ao máximo, a sua tendência, de se consti-
tuir em serviçal apenas de uma parcela da sociedade que tem o poder e 
que se utiliza do direito para a obtenção de suas finalidades mais espúrias. 
O mais importante, pois, é buscar interpretações que aumentem o poder 
daqueles aos quais o direito pode servir como forma de eliminação de in-
justiças sociais. Não é fácil, mas é possível, no cotidiano, processar-se e 
obter-se muito mais resultado de distribuição de bens- dentro do que é 
possível em um sistema capitalista e tendendo à perversão de alguns códi-
gos esplirios deste sistema - por meio da práxis do direito. É claro que 
essa equação, por si só, não colocará fim ao capitalismo, mas acho que se 
equivocam os que leem o direito apenas na perspectiva da manutenção do 
status quo, e o desprezam quando falam na solução para a alteração do 
142 
atual estado das coisas. O simples discurso de sua eliminação no processo 
de solução é o mesmo que negar o óbvio: o direito existe, vem se aperFei-
coando c será, por muito tempo, um código do qual o poder vai se utilizar. 
Lago, é importante não colocá-lo apenas como parte do problema, mas 
buscar entender os seus signos e, a partir daí, posicioná-lo, na perspectiva 
da tática, como parte da solução. O preconceito, decorrente da negação 
pura e simples ao direito, parece-nos, fecha os olhos ao óbvio: a pertinência 
das estruturas jurídicas como uma realidade na equação do poder, que 
merece ser imediatamente enfrentada em suas dimensões filosófica e 
prática. As duas dimensões são indispensáveis para a compreensão do di-
reito como ciência - e não mero instrumento de dominação - e neces-
s<irias no compartilhamento de soluções. 
Enfim, deve-se entregar a mais este componente da disputa pelo 
poder, que não deixará de existir tão proximamente na vida da sociedade, 
uma leitura que mais chegue perto da vontade popular. Portanto, embora 
para alguns o direito se consubstancie em pura técnica de dominação, nada 
tendo de científico, acreditamos que essa crença excessiva no caráter me-
ramente instrumental do direito tem sido estrategicamente prejudicial na 
perspectiva da concepção de uma tática no enfrentamento das questões do 
capitalismo. Gostaríamos de frisar que não há aqui qualquer pretensão 
meramente revisionista. Pretendemos a superação do capitalismo, ainda 
que se utilizando de meios, como o direito, que lhe são inerentes, para a 
obtenção deste fim. Há dados do capitalismo que, se bem utilizados, servem 
para evidenciar a sua contradição e precipitar a percepção mesmo de que 
se trata de modelo em crise e que ruma para o seu colapso. O direito é um 
desses elementos. Em tempos modernos, com discursos como o dos direi-
tos humanos, fica evidente que há um nível de mercantilização do ser 
humano, próprio do capitalismo, que não é mais suportável. Os direitos 
humanos, ao colocar a questão c pretender soluções, Fazem evidenciar a 
crise do capitalismo. A única dúvida que pode restar é se não traz em seu 
bojo também uma série de soluções que são muito próprias e confortáveis 
à estrutura capitalista. Acreditamos que a resposta somente virá com o 
tempo- pelo instante, advogamos que se trata de um discurso que deve 
ser concretizado em sua totalidade, já que, ao evidenciar as contradições 
do capitalismo, trata-se de discurso atualmente indispensável. 
Retomando: há que se perceber que, enquanto importante elemento 
na equação do poder, o direito tem algo de científico. Somente assim po-
deremos evitar o desprezo total por ele e tê-lo como importante elemento 
143 
na luta pela classe elos que vivem do trabalho. Afinal, c1encia é poder, 
técnica é instrumento. A redução do direito apenas a técnica2; inviabiliza 
a percepção de seu conteúdo importante à preservação do poder. Devemos, 
pois, perceber o que há de científico no direito, para, aí influindo, auxiliar 
na desconstrução crítica deste baluarte do capitalismo. 
Entendemos que a aplicação do direito, em certa medida, parece ser 
apenas a sua faceta instrumental. Aparente essa percepção, já que a aplica-
ção, como veremos, insere-se na perspectiva da práxis, que não pode ser 
desprezada como menor, quando se analisa um ramo da ciência. Na inter-
pretação, por sua vez, nesta sim, supostamente reside o aspecto científico 
do direito. Na interpretação, ao nos colocarmos em contato com a história, 
a filosofia, a economia, o direito parece se apresentar, somente aí, como 
científico. No entanto, havendo que se considerar não apenas a filosofia 
como o aspecto científico do direito, a práxis do direito (a sua aplicação 
revelada na imediata utilização das normas que o compõem) também deve 
ser considerada como científica. Não há que se separar práxis da investiga-
ção filosófica, sob pena de cairmos no erro de um idealismo que não nos 
leva a nada. Assim, também no direito. Não há, v. g., como se Ficar fazendo 
apenas digressões filosóficas a respeito da diferença de direito e moral, há 
que se entender, como na prática diuturna do direito previdenciário, por 
exemplo, que há mais ilações de natureza moral na concepção e interpreta-
ção da norma elo que as ligadas à justiça social. A compreensão desses fatos 
(e a criação de mecanismos que aFastem, por exemplo, as diFiculdades de 
concessão de um benefício previdenciário) aumenta a proteção da classe 
que vive do trabalho- auxiliando, no nosso entender, na intensiFicação de 
um processo de aumento ele sua consciência28 • Poder-se-ia objetar dizendo 
que este tipo de atitude somente posterga o ímpeto revolucionário, o que 
~7 Como jü vimos anteriormente, a dimensão cientflica clo direito aparece na co~junçilo clc ambos os 
dados (filosofia c técnica). Aqui, no entanto, mantivemos a scparnçilo apenas para atcnclcr liquclcs 
que a vecm como factível c para mostrar que, ainda ussim, as consequências de uma noçilo mera-
mente instrumental do direito silo extremamente perversasc, a nosso ver, fruto de um preconceito, 
por parte de autores de esquercla, em rcla~~ilo 010 próprio direito. 
~H Mostramos como isso se dtí crn outros llrtigos, como na série de artigos escritos no Cursa de Di-
rúto do Trabalho (Co\eçilo Pedro Vida\ Neto, São Paulo: LTr). Hoje, ta\vcl. somente o artigo escrito 
para o volume ll seria objeto de alguns reparos, em vista das leituras fJUe lizcmos, c que aqui foram 
citadas, de algumas obras de l\arl Marx. Alitis, aquele artigo tem premissas mais bem trabalhadas 
neste texto. No entanto, o conjunto r.los artigo~ mcncionndos dú a cxnta dimcnsilo, conjugado a este, 
do trabalho que temos tentado realizar na cunsolidaçilo da ciência do r.lireito a partir de uma leitura 
r.los direitos sociuis. 
144 
sempre aconteceria com o direito. Não haveria possibilidade de se alcançar 
consciência onde há um processo de sua ocultação. E o direito seria sempre 
este espaço para que a consciência não aflorasse. Não acreditamos. Achamos 
pífia a alegação de que "por estar na lei, há uma acomodação de espírito". 
É uma alegação simplista, na medida em que a singela interposição da 
disposição na lei não garante a ninguém melhora de vida, há nccessidad~ 
de uma luta incessante para que o que está posto na lei vire verdade. E 
pueril, pífio mesmo, acreditar que o povo, sabendo que o direito social está 
na lei (se é que sabe todo o seu direito social), deixará de buscar a luta pela 
concretização daquele direito. Ora, a previsão do 132 salário não inviabiliza 
a luta pela busca deste mesmo 132 salário no Judiciário- e de outras con-
quistas sociais. Pelo contrário, possibilita àqueles, prejudicados pela não 
concessão, a luta judicial. Pode-se objetar que o 132 salário, em si, coloca a 
questão meramente da eterna insatisFação na perspectiva da mais-valia. Não 
contestam isso; os direitos sociais, em geral, alimentam-se e são alimentados 
na lógica capitalista. No entanto, a cada conquista dessa natureza, em paí-
ses pobres- não falamos aqui da hipócrita convenção dos trabalhadores 
ricos de alguns países europeus, que inviabilizou naquele espaço a verda-
deira revolução dos trabalhadores e sua dispersão para os proletários de todo 
o mundo -, evita-se a miséria plena. Em um estado de miséria total, não 
há como fazer revoluções. A fome não é o combustível das revoluções. 
Gente com Fome é presa fácil de ideias de qualquer natureza. Há, assim, 
lógica em se buscar direitos sociais em países pobres, Fazendo que haja 
condições para a instauração da consciência de classe e do processo revo-
lucionário. Não se trata, aqui, de reconstruir o pacto trabalho/capital que 
conduziu o Estado de Bem-estar Social c que foi desprezado posteriormen-
te quando interessava mais ao capitalismo29 • Nos países pobres do mundo 
atual, parece-nos pouco provável que os direitos sociais cumpram o mesmo 
objetivo que foram almejados nos países europeus, hoje ditos desenvolvidos, 
do início do século XX.. 
Passamos, a partir dessa dimensão, portanto, a analisar alguns aspec-
tos dessa interpretação/aplicação, para mostrar, ainda mais, o papel tático 
que deve ser assumido pelo direito na luta eterna pelo poder. 
Começamos com a necessidade de resgatar na leitura dos direitos 
sociais, na sua inteireza, o método histórico de interpretação. Acreditamos 
~ilNiJo se pode dizer que, no momento atual de crise, este pncto nilo venha a ~er tllluramcntc consi-
derado como urna possibilidade nos países descnvolYidos, observadas, é claro, lligumas especificida-
des do mundo moderno. 
145 
que o método histórico conduza à compreensão originária dos institutos 
desta área do direito. A sua compreensão desde a origem auxilia para que 
ele possa ser percebido no seu presente momento. 
A localização do instituto ou do ramo do direito na perspectiva histó-
rica nos dá a dimensão de sua existência e de seus postulados fundantes. 
Somente assim podemos entender a razão histórica do surgimento do ins-
tituto. Trata-se de postura que evita que sejamos prisioneiros do hoje. A 
interpretação na perspectiva histórica situa-nos o instituto ou ramo, reafir-
mando a sua essência e a preservação de sua lógica intrínseca. Por exemplo, 
não há como se inviabilizar uma postura mais tutelar ao "hipossuFiciente" 
nos direitos sociais, já que se trata, historicamente, da razão de seu surgi-
mento, ou seja, a sua própria razão de ser em uma perspectiva distintiva 
dos demais ramos do direito. Caso não se localize historicamente este 
sentido dos direitos sociais, é possível acreditar que hoje eles possam ser 
algo diferente. Na verdade, não podem, sob pena de se tornarem indistin-
tos dos direitos privados em geral (e do direito civil em particular). Os 
melhores exemplos são o próprio direito do trabalho e a seguridade social. 
Surgiram como forma de proteção em momentos de intensa exploração do 
trabalho, tratados como subvalor. Portanto, construídos a partir desta matriz, 
no momento em que o trabalho voltou a ser considerado como desvalor, é 
importante que a sua lógica seja retomada pelo direito e não abandonada 
sob a perspectiva meramente econômica. Retomada a lógica originária, é 
possível a retomada também do discurso e da prática da proteção dos tra-
balhadores por meio dos direitos sociais. 
O método histórico aumenta o nível de solidariedade, já que liga 
gerações, que parecem não se conhecer nem se compreender. Consegue 
fazer retomar o curso do direito como elemento indispensável no processo 
de desenvolvimento da sociedade. Caso contrário, o intérprete será sempre 
reFém das contingências. Atn.::ilia-se, assim, no processo de consolidação da 
consciência de classe. . 
Passamos a exercitar, também aqui, algumas categorias que se mostram, 
a nosso ver, indispensáveis para a consolidação das premissas anteriores. 
Já de início gostaríamos de frisar que as considerações posteriores 
possuem relevância na perspectiva da práxis do direito, importante para a 
consolidação dos seus aspectos científicos como visto e de uma perspecti-
va tática. Muitas das questões a seguir podem ser submetidas, pela pers-
pectiva somente filosófica, a enfrentamento e talvez (?) não se sustentem 
nessa dimensão. No entanto, sendo o direito composto das duas dimensões, 
para a sua consolidação como ciência, a práxis, nesse instante, parece-nos 
ter função tática fundamental. 
146 
T 
Iniciemos algumas dessas considerações. 
Os direitos sociais são vistos como programas (art. 6!! da Constituição 
Federal). Somente assim seria possível agregar questões tão díspares como 
habitação, lazer, educação ou trabalho. 
No entanto, devem ser concebidos também, para o direito, essencial-
mente na perspectiva de sua subjetivação. Caso contrário, não se concre-
tizariam como direito - não bastando o discurso de que há um reflexo 
negativo com a imposição do programa, ou seja, não se pode fazer algo 
contra o programa constitucion<Jl. Entendemos que a subjetivação está 
intrinsecamente ligada à essência do direito, já que, sem ela, acreditamos, 
não se possa entender o direito na perspectiva positivista. Assim, como hti 
a titularidade à propriedade, há a titularidade ao 13!!. salário ou ao medi-
camento, passíveis de ser postulados também na esFera judicial. Sem isso 
não haveria o direito, já que a titularidade, na lógica da subjetivação, é 
componente indispensável à compreensão do direito. O direito não vinga 
apenas na perspectiva da -1wn1Ia agencli, mas também da facztltas agendi. 
Logo, introduzir, no momento da aplicação do direito e para se inviabilizar 
o acesso aos direitos sociais no Judiciário, discurso referente às políticas 
públicas não é adequado, já que não se possibilita a comum atuação posi-
tivada do direito. O positivismo também é para ser usado no direito social 
- espaço fértil em especial para o pós-positivismo. 
O resto é preconceito, comum aos direitos sociais como visto,refe-
rentes à suposta expropriação do bem ou serviço produzido coletivamente 
(ou para a coletividade) pelo sujeito individualmente considerado. Ora, se 
é possível a titularidade da propriedade, sem gualquer discussão referente 
a políticas públicas a ela relacionadas (ex.: a defesa da propriedade rural, 
independentemente da discussão de uma política pública de reforma agrá-
ria), da mesma forma é possível a titularização do direito social sem a dis-
cussão de políticas públicas. Caso contrário, não seria possível a positivação 
de qualquer direito social, já que estaria como constante refém das prefe-
rências políticas de certo grupo que detém o poder. O seu inadimplemen-
to seria sempre passível de correr, já que desacompanhado ele possibilida-
de coercitiva importante no plano individuaP0 • 
:JU A respeito "t;ia~se o nosso artigo A teoria da Constitui\·fio à luz da teoria da norma- um enfOque 
com destaque para as norm11s de direitos sociais. In Revista Bmsileim de DireitD Cons!llucimwl. n. 6. 
São Paulo: ESDC, ~oo5. p. 28 1-~03. 
147 
Por outro lado, se há a horizontalidade dos direitos fundamentais de 
primeira dimensão, fazendo que haja a sua incidência imediata sobre as 
relações de natureza individual- independentemente mesmo de lei regu-
lamentadora -, não há como se discutir a horizontalídade também dos 
direitos fundamentais de segunda dimensão. 
Chamamos atenção ainda para uma interpretação que aumente a 
potencialidade da expressão "valor social do trabalho", constante do art. 1.!!., 
IV, da Constituição pátria. 
No mundo atual, com o grande contingente de reserva formado, o 
trabalho por certo perdeu significativamente o seu valor econômico. 
A única Forma jurídica de o fazer "inflar" de valor, para que possa 
resgatar a solídariedade entre os trabalhadores e aumentar a consciência 
de classe, é uma interpretação no direito que não descuide desse fator. 
Portanto, se o valor econômico do trabalho é irrisório, o significado não lhe 
pode ser atribuído enquanto valor social constante da expressão constitu-
cional. Logo, juridicamente, há que se conceber uma alternativa valorativa, 
real, coincidente com o que a Constituição denominou "valor social do 
trabalho". Portanto, cabe aos juristas aumentar o nível valorativo do traba-
lho, com um esforço de interpretação, nos casos concretos, neste sentido. 
No mundo capitalista, somente há uma forma de fazê-lo: incorporando ao 
custo de produção a necessidade de preservação do trabalho. Logo, não há 
outra alternativa: os juristas devem atribuir valor econômico às soluções 
que envolvem a depreciação do trabalho humano, por meio de interpreta-
ção jurídica, de tal forma que o valor deixe de ser desvalor e passe a valor. 
A razão é óbvia: subvalorizado no mercado, o trabalho precisa de um 
outro valor- o social, insculpido constitucionalmente. A intepretação, em 
especial dos agentes envolvidos com os direitos sociais (com destaque para 
os direitos do trabalho e previdencüírio), é que propiciará o contorno eFe-
tivo ao valor social do trabalho. Valorizado socialmente, por meio de cate-
gorias jurídicas próprias, embora subvalorizado economicamente, o trabalho 
poderá ser dimensionado a partir de perspectiva diversa daquela posta pela 
lógica capitalista. Este é um bom exemplo de tudo que estamos falando, 
ou seja, da importância tática que se pode entregar ao direito a partir dos 
direitos sociais. 
O preenchimento do vazio desta expressão ("valor social do trabalho"), 
aumentando o nível de sua proteção jurídica, pode implicar que o trabalho 
passe a ser fator de produção mais caro ao capital do que os outros meios 
de produção. É óbvio que não se pretende, aqui, dar conta de questões 
148 
r 
como a mais-valia e outras que remanescem na lógica da ex1Jloração capi-
talista. Trata-se, na realidade, de uma perspectiva tática. 
Assim, o direito pode ajudar a promover essa valorização. 
Que o trabalho, no atual conte:xto, venha sendo tratado como merca-
doria não podemos desprezar. Que o direito cumpre importante papel na 
reificação também não desprezamos. Que o direito possa cumprir impor-
tante papel na desmercantilização, este o nosso desafio. 
Senão vejamos. 
Tomemos como exemplo o dano moral e a pm1iUve damage. Se a 
quantificação do dano moral, em situações que envolvem relações de 
trabalho, fosse dimensionada de Forma significativa e na mesma proporção 
da Fundamentalidade do direito danificado com a qual está envolvida, 
certamente o valor do trabalho seria outro. Simplificando: o dano à pcs~ 
soalidade, em relações como as trabalhistas, deve ser quantilkado de 
Forma extremamente elevada- na mesma proporção do valor do bem de 
vida danificado. Nessa lógica, há uma nova incorporação do trabalho ao 
seu titular- o trabalhador- com entidades ünicas. Ofende~se o traba~ 
lhador, ofende~se o homem que trabalha, deb.:ando de ser vislumbrado na 
perspectiva de mera mercadoria. Ou para o sistema capitalista continuar 
sendo visto como tal, trata~se de mercadoria extremamente cara, a qual 
prefirimos não incorporar constantemente nos nossos custos - sendo 
melhor preparar o ambiente de trabalho, para evitar o dano moral ao tra-
balhador. Será melhor fazer políticas preventivas de saüdc do que pagar, 
por danos materiais e morais, ao trabalhador pelo desmazelo com a sua 
saüde. A quantificação bastante onerosa- no tamanho do bem onerado 
-ao dano moral daria grande contribuição para o processo de se resgatar 
a humanidade que deve vingar em que cada uma das relações jurídico-
-trabalhistas. 
Pelo justo valor atribuído a essa mercadoria ou pelo processo de 
humanização, na lógica capitalista, poderá o valor agregado ao trabalho ser 
o mais caro no Fato de produção c, somente assim, será possível que de 
clesvalor o trabalho se convert<J em v<Jior. A equação seria a seguinte: eles-
valor econômico compensado por valor jurídico. É óbvio que o valor do 
trabalho depende muito mais do poder de mobilização dos trabalhadores 
c de su<J força reivindicatória- ou seja, de sua força política do que jurí-
dica. No entanto, como temos insistido, o direito é apen<:Js mais uma das 
searas de luta dos movimentos soci<:Jis, e que não deve ser totalmente 
desprezado. 
149 
De desvalor econômico a valor social, buscado na perspectiva jurídi-
ca- a trajetória da ruptura do modelo atual, do aumento da solidariedade 
e da consciência de clusses31 • 
D) O princípio da igualdade como técnica de efetivação dos 
direitos sociais- um elemento capital na consolidação de 
uma tática32 
D.l) Introdução- a igualdade como postulado indissociável da 
solidariedade 
Temos, há algum tempo, desenvolvido um conceito de direito social 
que o considera em toda a sua abrangência. Partindo do extenso rol do art. 
62 da Constituição Federal, temos conceituado os direitos sociais a partir 
da noção de hipossuficiência de slaUts33 • No entanto, como não desejamos 
nos estender em relação ao Lema, devemos apenas sintetizar afirmando que 
~ 1 Quando nos colocamos, por exemplo, em dc!Csa da renda mínima, usamos argumentos em seu fiivor 
que propiciam um efetivo aumento da solidariedade. A respeito, confira-se o seguinte trecho de 
texto que prodm.imos hli nlguns anos: "Por t;xemplo: é de todos sabido que o direito do trabalho 
precisa revisitar alguns de seus conceitos cl<íssicos para melhor se adaptar â atual realidade. No 
entanto, somente em um estado em que h<í IHII mínimo de hem-estar social, é possível conceber-se 
relações trabalhistas mais justas. Neste contexto, por exemplo, a renda mínima poderia servir em 
muito à evolução do direito do trabalho e li da economia como um todo. Assim, com ulila renda mf-
nima, \', g., é muito mais fâcil conceber-se um trabalhador que melhor vindique os seus direitos. Ora, 
sabedor de, mesmo {j\JC despedido, tcni uma renda a lhe garantir a subsistência, podeni com mais 
tranquilidadcbarganhar c lutar por melhores condições de trabnlho. lvlelhor para o trabalhador, 
comiderado individualmente. Melhor para o trabalhador, considerado coletivamente. Melhor para a 
evolw;ilo das re!nçücs de trabalho. Melhor para o Est:1clo. Por outro Indo, até ~ob o \'iés minimalista 
das relaçílcs de consumo, uma renda mlnima poderia ser implementadora de um crescimento econô-
mico" (Renda mínima: uma aprcsenta~·ão. In !lenda mínima. São Paulo: LTr, ~003). 
:I~ Esta parte do texto foi publicada inicialmente na flevúta tloAdvogado(AASP) n. Di (maio de ~!008). 
No entanto, entendemos pertinente a stm reprodução neste artigo. A razão é data: sempre buscamos 
entregar ao método que utilizamos para a leitura do direito um aspecto que lhe agregue importân-
cia parn a prâxis. Então, a despeito de as lucubrnções teóricas anteriores terem rclev;incia para a 
construção de umn interpretação em direitos sociais, é relevante que deixemos claro como, na pni-
tica, isso se processa. Assim, achamos que tt:ma importltntecomn o da igualdade seria relevante para 
as nossas conclusões c para aumentar a e!Ctividadc dos direitos sociais nos tempos atunis. Daí a 
indispeosahi\idade de se reproduzir tal texto no bojo deste artigo. 
~ 3 A respeito confira-se o artigo O que é direito social?, que publicamos conjuntamente com Jorge 
Luis Souto Maior na obra Ctmo t!e tlireita tio lmbal!w. São Paulo: LTr, ~OOí. V I (colc~·ão Pedro 
Vida] Neto). Da mesnm forma, pedimos licença aos leitores para reproduzir a seguir e nesta intro-
dução pequeno trecho do artigo denominado Considerações fmak um certo olhar a envolver as 
relações individuais de trabalho, publicado no volume II dessa tnesma coleção, pela mesnm L'Tr, 
agora no ano de ~008. Trata~se de slntese importante do nosso atual pensamento c que é imlispen-
s;ível para que se entenda a nossa visão do tema em análise. 
150 
r 
0 direito social permeia tanto as áreas do direito público quanto as do di-
reito privado- não se constitui em um terceiro gênero, a nosso ver. Daí a 
facilidade de se entender os exemplos que daremos a seguir em algumas 
áreas do direito público e do direito privado, inserindo-os na lógica dos 
direitos sociais. Como último tópico desta análise, tentaremos destacar a 
questão à luz mais especificamente dos direitos do trabalho c da segurida-
de social. 
Antes, porém, façamos algumas observações propedêuticas, neces-
sárias para o enfrentamento do tema. 
No caso especíFico do contrato de trabalho, deve-se lembrar sempre 
que, no sistema capitalista, a igualdade vem sendo tratada mais na pers-
pectiva apenas de que se está dando condições (uma suposta liberdade) ao 
trabalhador para vender a sua força de trabalho. Sem empecilhos de qual-
quer natureza, ele se colocaria na relação contratual- figura tipicamente 
liberal-, para poder vender a sua mercadoria. Para a consolidação de uma 
lógica neoliberal, a figura do contrato é bem mais apropriada do que a da 
admissão da simples relação de trabalho. Aliás, não são poucas as tentativas 
de se mitigar o rigorismo desta figura e seus vícios de origem, como a ideia 
de contrato realidade (De La Cueva). 
Na perspectiva exposta por Pasukanis, mesmo a ideia de relação ju-
rídica (ou ainda a de contrato realidade) seria insuficiente para fazer supe-
rar as limitações que a abordagem legal das relações individuais é capaz de 
construir. Não possuindo qualquer poder sobre os meios de produção, 
visto que é apenas detentor de um desses meios (a Força de trabalho), e 
sequer o real proprietário da sua disponibilidade, o trabalhador jamais 
conseguiria, pelo direito individual do trabalho, uma justa retribuição con-
tratual pela mais-valia. Como bem lembrado por Alcides Ribeiro Soares: 
"Tudo sob o capitalismo se transForma em mercadoria, inclusive a Força 
de trabalho. Sob o capitalismo, o tmhnlhador ê livre, livre em dois sentidos: 
pode vender livremente sua força de trabalho, sua capacidmle de trabalho, 
ao capitalista x, y ou z, e também porque, não possuindo meios de produ-
ção para produzir seus meios de subsistência, est<í disponível pam ser 
submetido ao trabalhn assalariado. Por outro lado, é neccss<:írio conside-
rarmos que, na realidade, o trabalhador assalariado, por ter de vender sua 
fnrça de trabalho ü classe capilalista. vive subjugado a esta, e, conforme 
afirmativa marxiana de IH67, 'a ilusão de sua independência se mantém 
pela mudança contínua dos seus patrões e com a lkçilo jurídica do con-
trato'. Cabe aqui, ainda, lembrarmo-nos de que por ha"cr um contrato 
entre o trabalhador assalariado e o capitalista, a mais-valia - o valor 
criado durante a partl' da jornada de trabalho que constitui o tempo ex-
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cedente é expropriado gratuitamente pelo capitulista - Fica velada, es-
condida, deixando a aparência de que todo o trabalho é pago, quando, na 
realidade, existe aí o trabalho pago c o não pago"H. 
É clara à estrutura capitalista, assim, a necessidade de fazer afirmar 
a existência de um contrato individual do trabalho, já que se trata de uma 
Forma de se conceber, pela perspectiva contratual, a ideia de autonomia 
(liberdade) para o ato de contratar. É interessante ressaltar, para o enten-
dimento da idolatria da Figura contratual, a seguinte passagem: 
"Ora, durante muitos séculos, a dominação de classe pressupôs a existên-
cia de vínculos de subordinação pessoal, tornando o homem dependente 
de outro homem, nfin sendo ele livre para dispor de si próprio, não poden-
do oferecer a sua prüpria capacidade de trabalho cnmo mercadoria, no 
mercado. A liberdade c a igualdade não reconhecidas, nem percebidas 
como 'necessürias' ü condição humana. EntDo, a primeira obscrvaçilo que 
eu quero fazer é a respeito desse vínculo essencial que pode ser estabe-
lecido entre a emergência da relaçilo de capital c o surgimento das cate-
gorias da liberdade e da igualdade. É somente em um momento preciso 
da história, sob uma estrita determinação social, exatamente quando as 
relaçües de produção capitalistas vão se constituindo, que a liberdade e a 
igualdade aparecem como se Fossem inerentes à própria natureza do ho-
mem. Por que essas categorias, por tanto tempo ignoradas, por tanto 
tempo negadas, agora se tornam imprescindíveis para a própria identifi-
cação da humanidade do homem? A emergência das categorias da liber-
dade e da igualdade faz com que o homem se transforme em um sujeito 
de direito; o homem- qualquer homem- passa a ser dotado da mesma 
capacidade jurídica, podendo realizar atos jurídicos, celebrar contratos. 
Uma vez investido de personalidade, o homem, agora sujeito dc direito, 
pode vender seus atributos, seus predicados, de tal sorte que podemos 
dizer que a liberdade do homem ê D seu livre consentimento: o momento 
mais elevado da realização da liberdade é o momento em que o homem 
manifesta a sua vontade de dispor de si mesmo pnr tempo determinado 
através de uma troca de equivalentes".!". 
Cada vez mais, percebemos que há que se ter cuidado com essas 
categorias, quando analisadas à luz do direito. Ainda que admitida a estru-
:H Relações entre sociedade, direito e economia. In Direito, socie,Jade e economia -leituras marxistas. 
São Paulo: Mano\c, ó!005. p. 8 c 9. 
:1r. NAVES, Márcio Bilharinho. Direito, circulnçiio mercantil e luta social. In Direito, .wriedad1~ e eco-
nomlii-Ieitum!i marxistas. São Paulo: Mano te, !:!005. p. ó!6 c ó!7. 
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tura contratual, tipicamente liberal, quando se prestigia a liberdade do 
trabalhador, deve-se fazê-lo, na lógica do direito, de forma a desprendê-la 
da simples perspectiva de que sua força de trabalho é mera mercadoria. 
Devemos enfebtar sempre o homem e a sua força de trabalho no mesmo 
ambiente para que a proteção jurídica não seja apenas proteção que leve 
em consideração a mercadoria contratada e não o homem com a qual 
confunde. Logo, o direito individual do trabalho, por meio das suas diversas