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ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO – UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO PROFESSOR UBIRATAN – TEORIA GERAL DO PROCESSO (2016.2) I GQ MODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ■ Conceituação Conflito: há porque uma pessoa a) Ou deixa de satisfazer pretensão de outra, quando poderia voluntariamente antedê-la (ex: reparar dano causado). b) Ou está proibida de satisfazê-la, mesmo a querendo espontaneamente (ex: punição penal). c) Ou se insurge contra a aplicação do direito pretendido por seu adversário (quer seja aplicado outro: legítima defesa ao invés de homicídio, por exemplo). ■ Especificação Apreensão conceitual: solução resultante de poder decisório, exercido pelos próprios sujeitos, individual ou coletivamente, em conflito. Características: parcialidade da solução. O conflito é resolvido pelas próprias partes, seja individual ou coletivamente. Espécies: AUTOTUTELA OU AUTODEFESA Apreensão conceitual: solução decisória imposta por apenas um dos sujeitos do embate. Em outras palavras, a pessoa tutela a si próprio. Trata-se da exceção, e não da regra: se assim não fosse, equivaleria a legitimar a justiça com as próprias mãos. Só pode ser aplicado se estiver previsto no ordenamento jurídico. - Autodefesa: óbice (evitamento) à agressão. - Autotutela: revide à agressão. Justificativas: 1. Impossibilidade da presença do Estado-juiz sempre que um direito esteja sendo violado ou na iminência de sê-lo. 2. Ausência de confiança no altruísmo ensejador de possível autocomposição. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Exemplificação: • Direito Administrativo: auto-executoriedade dos atos administrativos. A auto-executoriedade consistirá na possibilidade de que certos atos administrativos ensejem imediatamente a direta execução pela Administração, sem necessitar contar com ordem judicial, pois tal execução é vista como legítima. Em outras palavras, o Poder Público poderá coagir o administrado, materialmente, ao cumprimento daquela obrigação, através de meios próprios. O Estado não pode, porém, auto-executar uma cobrança de tributo, por exemplo, pois isso precisa ser feito judicialmente. • Direito Civil a) Desforço possessório imediato (art. 1210, § 1º do CC). Caso em que uma pessoa é ameaçada de ser desapossada. Para cessar a ameaça, há a ação de manutenção de posse. O esbulhado, já desapossado, entra com uma ação de reintegração de posse. § 1º : “O possuidor turbado (ameaçado), ou esbulhado (desapossado), poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo”. Os atos de defesa ou de desforço não podem, dessa forma, ir além do indispensável à manutenção ou à restituição de posse. b) Corte de raízes e ramos limítrofes ultrapassadores da extrema do prédio (art. 1283 do CC). Dispõe tal artigo que, as raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a extrema (divisão) do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido, sem autorização necessária para tal. c) Direito de retenção (art. 578, 644, 1219 e 1433, II, do CC). O direito de retenção tem a função de garantia, que se exercita através de uma autodefesa: o devedor, ao mesmo temo credor por uma relação creditória inerente à prestação que está obrigado a realizar, retém a coisa, até que lhe seja efetuado o pagamento da que, a seu turno, lhe é devida pela outra parte contratante. Exemplo: Maria mora em um imóvel alugado e, certo dia, uma forte tempestado levou boa parte do telhado. Ela, assim, procura o locador e ele diz que “Isso é problema seu, Maria! Eu não vou pagar nada”. Maria, assim, poderá fazer o serviço e, quando fosse a hora de restituir o imóvel, no término da locação, ela ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ se reteria do imóvel pelos dias correspondentes a despesa que não lhe foi ressarcida. Também poderia ocorrer a hipótese de o locador propor que Maria fizesse o serviço e tais despesas seriam descontadas do preço do aluguel. Obs: O direito de retenção só serve para as benfeitorias necessárias. Art. 578. Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador. Art. 644. O depositário poderá reter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos a que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas. Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito: II - à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; d) Penhor legal (art. 1467 do CC). O penhor é uma espécie de garantia (bem móvel). Diferentemente da hipoteca que tem como garantia um bem imóvel. O penhor legal, por sua vez, são garantias instituidas por lei e independem da vontade das partes. Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; Exemplo: Um homem aluga um quarto de uma pousada e, após passar um mês no estabelecimento, na hora de pagar, ele afirma que não tem dinheiro. A pousada pode retirar do homem alguns bens equivalentes ao valor que ele não pôde pagar. II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas. e) Legítima defesa e estado de necessidade (arts. 188, I e II, 929 e 930 do CC). ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ • Direito Internacional: agressão bélica, ocupação, invasão, intervenção (inclusive econômica) e julgamento de inimigos por tribunais de adversários); • Direito Penal: legítima defesa e estado de necessidade (arts. 23 a 25 do CP); Depois que tais atos acontecerem, precisam ser submetidos ao privo do Judiciário para ser visto se houve ou não excesso. Caso exista, responderá o responsável. São atos típicos, mas não antijurídicos. • Direito Processual Penal: prisão em flagrante (arts. 5º, LXI da CF e 301 do CPP); LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Se em flagrante delito, qualquer pessoa que surpreenda a prática criminosa pode prender quem está cometendo. A atividade de quem prende se limita em imobilizar, prender, chamar duas testemunhas e entregar o criminoso para uma autoridade policial competente. • Direito Trabalhista: “lock-out” (art. 722 da CLT) e greve (Lei nº 7.783/89). A greve é uma forma de solucionar conflitos. Fala-se aqui da greve que que não chega aos tribunais pois, aqui, os conflitos são resolvidos antes disso, ou seja, uma das partes impõe uma solução. As greves que chegam aos tribunais fazem parte do grupo heterônomo de solução de conflitos. Nada impede que haja casos de greve que comecem em autotutela e terminem em autocomposição, pois as parteschegam a entrar em um acordo. A evidente diferença entre a greve e o lock-out, é que este, diante da atitude do empregador, atinge todos funcionários da empresa, pois trata-se de uma ato de “fechar as portas” da empresa não permitindo que nenhum funcionário adentre, independente da classe, função e hierarquia. Não deixa de ser um ato de defesa do empregador. Faz com que os empregados não trabalhem acarretando em prejuízo financeiro ao final do mês, pois o empregador, de costume, desconta os dias paralisados (não trabalhados pelos empregados) diante de seu ato unilateral. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Por tal circunstância é que nossa legislação não regulamenta o lock-out, ou seja, não trata-se de um direito, entretanto, diante da liberdade de atos que todos temos garantidos constitucionalmente, existe de modo indireto a liberdade de assim proceder, desde que devidamente explicada a necessidade. Em tal ponto surge a principal diferença em relação à greve, já que essa se inicia (para ser tida como legal) mediante edital de convocação ou em ata de reunião da assembléia sindical, dando plena liberdade a quem quiser aderir. Ou seja, enquanto no primeiro todos os funcionários são atingidos, no segundo, somente àqueles que quiserem aderir, sendo livre. O que vem acontecendo é que trabalhadores querem validar suas greves por meio do argumento indireto de lock-out. Vejamos: os trabalhadores fazem protestos, digamos abusivos, ocorrendo com que o trabalhador tenha que fechar as portas para se defender diante da ameaça de depredação do patrimônio. De tal modo, o ato de defesa do fechamento das portas não é tido como lock-out, pois originou de ilegalidade dos empregados e não patronal, ou seja, não foi um ato unilateral, ressalvando entendimentos diversos. Outrora, algum empregadores também agem de maneira inversa, após deflagração da greve, argumentam na necessidade de fechamento da portas sem contudo comprovar a real necessidade, operando assim o verdadeiro lock-out, atingindo todos os empregados da empresa, mesmo aqueles não optantes pela greve. Assim, finalizando o assunto, tecemos e chegamos à conclusão que o lock- out é um ato unilateral do empregador que consiste no fechamento de suas portas não permitindo a entrada de nenhum funcionário, causando assim prejuízos aos trabalhadores e, por tal motivo, nossa legislação não aceita e a declara como ilegal obrigando o empregador a arcar com os ônus de sua unilateral paralisação que afeta terceiros. Já a greve é ato de vontade, garantido constitucionalmente, com o fito de resguardar eventuais direitos dos empregadores, como melhoria salarial, de condições de laboro, horários e etc. Observação crítica de ALVIM, J. E. Carreira: “Esta forma de resolução dos conflitos é altamente perniciosa, a uma, porque não satisfaz os ideais de justiça, visto que o mais forte logrará sempre satisfação do próprio interesse, e, a outra, porque, envolvendo inicialmente dois contendores, pode transformar o conflito numa verdadeira guerra”. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ AUTOCOMPOSIÇÃO Apreensão conceitual: solução consensual obtida por decisão a que chegam os próprios sujeitos do embate. A autocomposição não é permitida em todas as situações, como por exemplo nos crimes de ação pública, como o homicídio etc; é permitida, porém, em situações como pagamento de dívida. A autocomposição é um método de resolução de conflitos entre pessoas e consiste em: um dos indivíduos, ou ambos, abrem mão do seu interesse por inteiro ou de parte dele. Portanto, pode-se afirmar que é um ajuste de vontades entre as partes, podendo haver a participação de terceiros (conciliador ou mediador), podendo participar até mesmo um juiz, mas não é ele quem decide. A autocomposição pode ocorrer de três formas: DESISTÊNCIA: consiste em dar inicio á proteção do Direito lesado ou ameaçado de lesão, e desistir de protegê-lo (renúncia à pretensão). SUBMISSÃO: consiste na aceitação de resolução de conflito oferecido pela parte contraria. (renúncia à resistência oferecida à pretensão) TRANSAÇÃO: consiste na troca equilibrada e recíprocas entre as partes. (concessões recíprocas) Justificativas: - Altruismo, virtude humana, de um ou de ambos os sujetos do conflito. - Crença de que a solução das partes pode ser melhor que a de terceiro. No mais, a autocomposição, NO GERAL, tem como: ■ Pressuposto de admissibilidade: apenas conflitos que versem sobre direitos disponíveis, salvo na hipótese de transação adesiva, que admite certos direitos indisponíveis. ■ Classificação possível: • Quanto a quem, não sendo parte, pode concorrer para sua realização: a) Conciliador b) Mediador c) Ministério Público, quando atua no processo como fiscal da lei (custos legis) • Quanto ao local da sua ocorrência: a) Endoprocessual: no curso do proocesso judicial. b) Extraprocessual: fora do processo judicial. ■ EXTRAJUDICIAL = PRÉ-PROCESSUAL = PREVENTIVA ■ JUDICIAL = PROCESSUAL = ENDOPROCESSUAL = INCIDENTAL ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Tipologia: CONCILIAÇÃO (apenas em conflitos não penais): É um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a função de aproximá-las e orientá-las na construção de um acordo. Em outras palavras, é a possibilidade de realização de acordo entre as partes antes do início de ação judicial ou durante o andamento de um processo. O conciliador procura obter uma transação/acordo entre as partes (mutuas concessões), ou a submissão de um à pretensão do outro (no processo civil pelo “reconhecimento do pedido”), ou a desistência da pretensão (renúncia). Nas conciliações endoprocessuais, pode-se chegar à mera “desistência da ação”, ou seja, a revogação da demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba solução alguma. Todos serão vistos lá na frente. Conforme o momento em que for feito o acordo, a conciliação pode se dar na forma processual (endoprocessual), quando a lide já está instaurada, ou pré- processual (extraprocessual), também denominada informal, quando os conflitos ainda não foram jurisdicionalizados. ■ Conciliação Judicial: A conciliação é judicial quando se dá em conflitos já ajuizados, nos quais atua como conciliador o próprio juiz do processo ou conciliador treinado e nomeado. Aqui, o procedimento é iniciado pelo magistrado ou por requerimento da parte, com a designação de audiência e a intimação das partes para o comparecimento. Em outras palavras, ocorre dentro do processo judicial, é um procedimento próprio da jurisdição, ou seja, a conciliar é uma atividade jurisdicional e legalmente instituída. Promover a conciliação é um dever legal do Juiz, todavia os juízes não foram e em geral, não são capacitados, a empregar os necessários e adequados para a realização da conciliação; ao contrário, são capacitados essencialmente para julgar. ■ Conciliação Extrajudicial: Na conciliação pré-processual, a parte comparece à unidade do Poder Judiciário apta a atendê-la – no, caso, as unidades de conciliação já instaladas ou os Juizados Especiais –, que marca uma sessão na qual a outra parte é convidada a comparecer. Na efetivação do acordo, o termo da audiência se transforma em título judicial. Assim, ocorrendo a conciliação propriamente dita, ou seja, o entendimento para a solução da controvérsia, e se desejarem uma maior segurança quanto ao foi acordado, as partes podem solicitar ao judiciário a homologação por sentença do mesmo. Na falta de acordo, é dado o ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDOUNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ encaminhamento para o ingresso em juízo pelas vias normais, ou seja, se não houver êxito, as partes podem encaminhar ao Poder Judiciário, instituindo a conciliação endoprocessual. *Duvida se é pode ou deve. Em outras palavras, ocorre quando as partes, antes da instauração do processo, visam por fim ao litígio existente de forma a não precisarem solicitar a intervenção estatal por meio da jurisdição. “Esse procedimento se constitui em um método de prevenção de litígios e funciona como opção alternativa ao ingresso na via judicial, objetivando evitar o alargamento do número de demandas nos foros e a abreviação de tempo na solução das pendências, sendo acessível a qualquer interessado em um sistema simples ao alcance de todos”. A conciliação, no geral, pode ser feita: ► Pelo próprio Juiz Estadual ou Federal (art. 139, V do CPC) e do Trabalho (arts. 846 e 850 da CLT). 1 a) Atualmente b) Enquanto inexistirem os conciliadores c) Mesmo após a utilização ineficaz de outros métodos de solução consensual (art. 359 do CPC). Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem. Como ocorre: → Na Justiça Tradicional: Juiz de Direito da comarca e o Juiz Federal. O CPC impõe que a primeira audiência em que as partes ficarem frente a frente será uma audiência de conciliação mas, ao invés de ser na presença de um conciliador, será na presença do próprio juiz. Se essa audiência de conciliação é eficaz, o juiz dita os termos, lê para as partes, as partes e os advogados 1 Minha dúvida: o juiz só poderá mediar nos casos de conciliação processual? (CPC)Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; (CLT)Art. 846 - Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação. (CLT)Art. 850 - Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão. (CPC)Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ assinam e o juiz extingue o processo. Consequentemente que nesse caso JÁ HÁ PROCESSO, ou seja, é endoprocessual. Quando a tentativa é frustrada, o juiz suspende a audiência e adia obrigatoriamente para outra data, para que ela continue como audiência de instrução, pois ele vai colher as provas orais e dar continuidade ao processo. O Código de Processo Civil atribui ao juiz o dever de “tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes” (art. 125, IV) e, em seu procedimento ordinário, inclui-se uma audiência preliminar (ou audiência de conciliação) na qual o juiz, tratando-se de causas versando direitos disponíveis*, deverá tentar a solução conciliatória antes de definir os pontos controvertidos a serem provados (embora, na prática, os juízos cíveis denotem forte impulso a não se empenhar em conciliação alguma). (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2014, p.49). Nos Juizados Especiais Estaduais e Federais, nas conciliações extraprocessuais, as partes se encontram com o conciliador antes do réu se defender. Só haverá resposta do réu (defesa) se a tentativa de negociação for ineficaz. Sendo ineficaz, o réu apresenta a sua contestação e o processo vai continuar perante a pessoa do juiz de Direito na Justiça Tradicional, ou seja, passa a ser endoprocessual. Nesse último caso, a conciliação pode ocorrer logo depois que a contestação (peça que comporta toda a defesa do réu) é apresentada, e quem funciona como conciliador é o Juiz de Direito. O juiz, aqui, pergunta se é possível uma conciliação e deixa as partes negociarem perante sua presença. Nos casos da Justiça do Trabalho, há duas oportunidades de conciliação (antes e depois de colher a prova), como se verá adiante. OBS: Nos Juizados Especiais, a conciliação é um dos seus fundamentos. Todas as causas iniciam pela conciliação (Lei 9.099/95). Quando a demanda é proposta no juizado, a primeira vez em que as partes se encontram no fórum é diante do conciliador e não diante do juiz. Trata-se dos casos extraprocessuais, ainda. O conciliador vai propor a solução pactuada do conflito: se for eficaz, o conciliador elabora um termo de conciliação a partir do que foi pactuado (“reduzir a termo as palavras”) e leva para o juiz homologar; se ineficaz, o processo vai prosseguir com a escuta das testemunhas, com a audiência de instrução etc. → Na Justiça do Trabalho: Nesse caso, também é o o juiz (do trabalho) que propõe ao empregado e ao empregador a conciliação. Se essa ocorrer, encerra-se o processo; se não, o processo prossegue. Nesse processo laboral (processo que segue as leis trabalhistas), porém, há uma peculiaridade que o difere do item anterior: o juiz propõe obrigatoriamente a conciliação duas vezes, sob pena de nulidade. A primeira tentativa é de conciliação é no mesmo ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ momento que acontece o processo civil (antes da produção probatória) e parte do juiz; a segunda tentativa é depois da coleta das provas orais, quando o juiz faz novamente a pergunta para que havesse a possibilidade de acordo. ► Por Comissão de Conciliação Prévia ao juízo laboral (Lei 9.958/2000). A criação das Comissões de Conciliação Prévia, assim como dos juizados especiais de pequenas causas trabalhistas, é uma reivindicação antiga da doutrina, com o objetivo de desafogar a Justiça do Trabalho do excessivo número de processos e descentralizar o sistema de composição dos conflitos. A Comissão de Conciliação Prévia - CCP é um espaço de negociação e solução de conflitos trabalhistas entre empresas e trabalhadores, antes de se ingressar na Justiça do Trabalho com reclamação trabalhista. Pode-se dizer que é um “organismo de conciliação extrajudicial, de composição paritária, no âmbito das empresas ou grupo de empresas e no âmbito dos sindicatos, não possuindo qualquer relação administrativa ou jurisdicional com o Ministério do Trabalho e Emprego ou com a Justiça do Trabalho e não estando subordinados a qualquer registro ou reconhecimento de órgãos públicos”. Em síntese, pode-se concluir que a CCP é um instituto privado e facultativo, onde se busca a conciliação de empregado e empregador sem a interferência do poder estatal, podendo ser constituída no âmbito sindical ou no âmbito das empresas. Conciliado as partes, privilegiou a autonomia da vontade destas, impossibilitando, assim, que um terceiro proferisse uma decisão para o conflito. Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu preposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópias às partes. O termo de acordo na Comissão de Conciliação Prévia é título executivo extrajudicial, cuja competência para apreciá-lo é da Justiça do Trabalho. Feita a conciliação na CCP, o título tem eficácia liberatória geral em relação aos direitos trabalhistas, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas. OBS: Demanda trabalhista será submetida à comissão (obrigatoriedade): Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbitoda empresa ou do sindicato da categoria, consoante o disposto no art. 625-D da CLT. Exemplo prático: Termina-se um contrato de trabalho havendo a sua homologação no ministério do trabalho. Depois de homologado, o ex- empregado percebe que faltou uma verba ou mais de uma verba trabalhista. Ele procura a empresa, então, que alega que não se pode fazer mais nada, visto que já foi homologado. O ex-empregador contesta, dizendo que vai abrir uma demanda trabalhista. A lei prevê, assim, uma Comissão paritária formada ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ por representantes da categoria econômica do empregador da própria empresa e representantes do empresariado para estimular a conciliação. Se essa atividade der frutos, elabora-se a conciliação, os litigantes e todos os membros da comissão assinam, evitando, assim, que o processo chegue à justiça do trabalho. Como se trata de uma lei muito recente, não se sabe se ela vai dar muitos frutos por ser uma questão de costume/prática cultural ingressar diretamente no judiciário. No ABC Paulista, por exemplo, há um maior exo da comissão prévia de conciliação, visto a grande militância sindical presente. ► Por Conciliador a) Conciliador do Juizado Especial Estadual (arts. 21-26 da Lei 9.099/1995) e do Juizado Especial Federal (arts. 1 e 12 da Lei 10.259/2001); b) Conciliador em Juízo de Direito e em Juízo Federal (art. 165, §2º do CPC): designado entre os incritos no correspodente cadastro oficial para tanto (art. 168, §2º do CPC), se as partes não elegerem, escolha essa que pode até recair entre não cadastrados (art. 168, §1º do CPC). O conciliador é um servidor do quadro do judiciário, ou uma pessoa credenciada pelo judiciário para esse papel. LEI 9.099/1995 Da Conciliação e do Juízo Arbitral Art. 21. Aberta a sessão, o Juiz togado ou leigo esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as conseqüências do litígio, especialmente quanto ao disposto no § 3º do art. 3º desta Lei. Art. 22. A conciliação será conduzida pelo Juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único. Obtida a conciliação, esta será reduzida a escrito e homologada pelo Juiz togado, mediante sentença com eficácia de título executivo. Art. 23. Não comparecendo o demandado, o Juiz togado proferirá sentença. Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei. § 1º O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o Juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução. § 2º O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos. Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do Juiz, na forma dos arts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por eqüidade. Art. 26. Ao término da instrução, ou nos cinco dias subseqüentes, o árbitro apresentará o laudo ao Juiz togado para homologação por sentença irrecorrível. LEI 10.259/2001 Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. Art. 12. Para efetuar o exame técnico necessário à conciliação ou ao julgamento da causa, o Juiz nomeará pessoa habilitada, que apresentará o laudo até cinco dias antes da audiência, independentemente de intimação das partes. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Dos conciliadores e mediadores judiciais Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. § 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação. § 1o O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal. § 2o Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação. § 3o Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ ► Por integrantes de Câmara Privada de Conciliação e Mediação, órgão colegiado: para a mesma situação prevista no ítem anterior “b” (art. 167 e parágrafo único do art. 175 do CPC). A Câmara Privada promoverá o contato entre as partes com o objetivo de auxiliá-las na busca por um acordo que, posteriormente, será homologado pelo Poder Judiciário. Poderão ser realizadas audiências pela internet, até mesmo por meio de plataformas móveis, como tablets smartphones. Trata-se de um serviço particular, com custos arcados pelas partes. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Dos conciliadores e mediadores judiciais Art. 175. As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica. Parágrafo único. Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação. ► Por membros de futura Câmara (não privada) de Mediação e Conciliação (art. 174 do CPC). Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. A Lei 13.140, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, prevê a criação facultativa, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, de câmaras que atuem para a resolução administrativa de conflitos entre os próprios órgãos e entidades da Administração Pública, e entre estes e particulares, decorrentes de contratos públicos e de eventual desequilíbrio econômico-financeiro (art. 32 e parágrafos). A autocomposição administrativa poderá compreender ferramentas inovadoras, como (i) a mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos (art. 33); (ii) a transação por adesão em controvérsias jurídicas pacificadas por jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores (art. 35); (iii) a resolução de conflitos entre particulares perante as agências e órgãos reguladores de certas atividades (art. 43); (iv) a composição de controvérsias jurídico-tributárias perante a Receita Federaldo Brasil ou sobre a dívida ativa da União (art. 38). Todas essas iniciativas deverão ser detalhadas em regulamentos próprios (art. 32) que sabemos poderão trazer disposições conflitantes com a própria Lei 13.140. O conflito de normas irá exigir a intervenção do Judiciário, retirando da autocomposição administrativa a virtude de ser resolvida extrajudicialmente. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Entre outras disposições da Lei 13.140, é digna de registro a que sabiamente criou imunidade civil, criminal e administrativa para os servidores ou empregados públicos que atuarem nas câmaras de autocomposição de conflitos. A imunidade garantida na Lei irá afastar o receio de responsabilização pessoal por decisões tomadas nessas câmaras — como se sabe que hoje lamentavelmente acontece —, exceto, obviamente, em casos de corrupção (art. 40). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por sua vez a conciliação, entendida como o objetivo do procedimento conciliatório, ou seja, a harmonização do conflito existente com a assistência de um conciliador, pode se realizar por meio dos seguintes institutos: a) Renúncia do autor ao direito sobre o que se funda a ação: É o ato renunciativo pelo qual o demandante reconhece não possuir o direito alegado. É uma forma de desistência da pretensão. b) Reconhecimento do réu quanto a procedência do pedido: É a conduta do demandado que reconhece a procedência do pedido que lhe foi dirigido. É uma forma de submissão de um à pretensão do outro. c) Transação: É o negócio jurídico pelo qual as partes litigantes põem fim(ou o previnem) ao conflito existente, relacionado a direitos patrimoniais de caráter privado, mediante concessões mútuas. Trata-se do acordo propriamente dito. Se verá adiante, em tópico próprio. É indiscutível que o principal meio pela qual a conciliação se realiza é a transação, ou seja, o acordo. Todavia não se deve confundir transação com conciliação, pois a primeira é espécie da segunda que é o gênero. É plenamente possível conciliar sem transacionar, basta que o autor renuncie ao direito em que se fundamenta ação ou o réu reconheça que o pedido é procedente. Todos esses se verá adiante. MEDIAÇÃO : Na mediação um terceiro, mediador, atua como facilitador da resolução do problema, contribuindo para o reestabelecimento ou manutenção da comunicação entre as partes, para que se possam chegar a solução da controvérsia que gerou o conflito. Art. 1º da Lei 13.140 (...) Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. Qual é, então, a diferença entre a conciliação e a mediação? São institutos muito semelhantes. A diferença está apenas na técnica que é empregada. O CPC 2015, em seu art. 165, §§ 2º e 3º prevê as sutis diferenças entre eles: ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ CONCILIADOR • Tem uma participação mais ativa no processo de negociação. • Atua preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes. • Pode sugerir soluções para o litígio. MEDIADOR • Auxilia as partes a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. • Atua preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes. • Não propõe soluções para os litigantes. Conciliação Mediação Arbitragem Forma de autocomposição do conflito. Forma de autocomposição do conflito. Forma de heterocomposição do conflito. O terceiro não decide o conflito. Ele facilita que as partes cheguem ao acordo. O terceiro não decide o conflito. Ele facilita que as partes cheguem ao acordo. O terceiro é quem decide o conflito. Atua preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes. Atua preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes Atua tanto em um caso como no outro. Propõe soluções para os litigantes. Não propõe soluções para os litigantes. Decide o conflito. A Mediação é tratada pela Lei 13.140 de 26.06.2015, que expressa explicitamente quais os Direitos que podem ser seu objeto. Esses, consequentemente, são os mesmos da conciliação, bem como os demais aspectos. ■ Admissibilidade: a) Direitos Disponíveis: são disponíveis por natureza, negociáveis e alienáveis. Podem ser objeto de arbitragem as questões referentes a direitos patrimoniais disponíveis. Tais direitos são aqueles referentes a patrimônio em que as partes podem usar, gozar e dispor, que podem transacionar livremente, de acordo com a vontade, pactuando entre si situações em conformidade com seus anseios. Alguns direitos patrimoniais podem ser indisponíveis. É o caso da pessoa titular de bens que, possuindo herdeiros necessários, não pode doar a totalidade deles. Também pode-se citar o bem que é recebido em doação ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ com cláusula de impenhorabilidade, de inalienabilidade ou de incomunicabilidade, pois tais situações não permitem que aquele que receba a doação possa dispor, transacionar o bem. Não é permitido pela lei a arbitragem sobre coisas extra commercium, como questões de estado e capacidade das pessoas. Existem outras situações que a lei define como indisponível o direito relativo a determinado bem, que embora integrando o patrimônio de uma pessoa, não pode ser objeto de transação entre as partes, impedindo que tal direito seja submetido ao instituto da arbitragem. Então, pode ser objeto de arbitragem todo e qualquer direito referente a um bem que, não existindo alguma restrição legal quanto a sua disposição por parte de seu titular, encontra-se livre e desembaraçado, pois somente são indisponíveis aqueles direitos que a legislação assim os define. b) Direitos Indisponíveis em sua essência, mas com possibilidade de transação em algum aspecto de seu exercício. - Judicial: nas ações sobre direito de família mencionadas nos arts. 693- 695 do CPC, demandas em que “o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo” (art. 698 do CPC). Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação. Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo. Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação. Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar. Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694. [...] - Não Judicial: em matéria de alimentos e salários, cujo consenso “deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público” (art. 3, §2º da Lei 13.140): lei específica.Art. 3o Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. § 1o A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele. § 2o O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Em outras palavras, se envolver direitos indisponíveis, o acordo celebrado entre as partes deve ser homologado em juízo, com parecer do MP. ► Há direitos indisponíveis que admitem transação, sendo exemplo disso as questões de alimentos, guarda de filhos e outras causas de família, causas coletivas, demandas que envolvem entes públicos ◄ São inúmeras as hipóteses de autocomposição envolvendo interesse de ente público, não sendo temerário afirmar, por exemplo, que a maior parte dos conflitos fiscais se resolve por acordo de parcelamento firmado perante a repartição pública, longe das mesas de audiência do Poder Judiciário. A lei, inclusive, prevê expressamente a possibilidade de conciliação em demandas que dizem respeito aos entes federais. Em regra são situações em que a cobrança integral do valor é muito dispendiosa, se comparada com o seu possível resultado. A renúncia ou a transação acaba sendo de interesse público. Tem-se, então, que, mesmo quando se banaliza e generaliza a indisponibilidade do interesse público, para alcançar hipóteses que não a caracterizam, não fica vedada a transação, apenas que dependerá de homologação judicial. Mais especificamente, no âmbito do direito previdenciário, a própria Lei de Benefícios (Lei 8.213/1991) possui dispositivo que admite a prática de transação pelos procuradores que a representarem em juízo, consoante se extrai da redação do artigo 132 do referido diploma legal. Portanto, deve-se entender como ultrapassada a ótica de que nas causas que envolvam entes públicos federais, onde estão em apreço “direitos indisponíveis”, não se pode estabelecer conciliação, sobretudo se considerarmos que, muitas vezes, a prática conciliatória representa um respeito maior ao interesse público do que a manutenção da demanda judicial. ■ Espécies de mediadores (exercitáveis também através de Câmara Privativa de Conciliação e Mediação (art. 167 e paragrafo único do art. 175 do CPC)). Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. Art. 175. As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica. Parágrafo único. Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ a) Extrajudiciais: mediador livremente escolhido pelos interessados na solução do caso (art. 9 da Lei 13.140). Dos Mediadores Extrajudiciais Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. Art. 10. As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos. Parágrafo único. Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas. • Mediação extrajudicial: ocorre quando as partes optam por tentar resolver o conflito por meio da mediação antes de ingressarem na via judicial. Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação (art. 9º da Lei). Essa pessoa escolhida como mediador não precisa estar vinculada a qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação de mediadores. Na mediação extrajudicial, assim, as partes é quem escolhem livremente o mediador. Para ser mediador extrajudicial, a pessoa não precisa ter feito algum curso. “Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação”. Diante do surgimento de um conflito, a parte que deseja o acordo faz um convite à outra para que elas iniciem o procedimento de mediação extrajudicial. Esse convite poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo (objetivo) proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião. A parte que recebe o convite poderá: a) Aceitar o início da mediação; b) Recusar expressamente a mediação; c) Não responder, o que significa que recusou o convite. Isso porque a Lei prevê que o convite será considerado rejeitado se não for respondido em até 30 dias da data de seu recebimento (art. 21, parágrafo único). É possível que as partes prevejam no contrato que os litígios envolvendo aquele pacto serão resolvidos por meio de mediação. Assim, as partes se comprometem a tentar a mediação antes de buscarem o Poder Judiciário ou a arbitragem para decidir o conflito. A isso se dá o nome de “cláusula de mediação”. O ideal é que a cláusula de mediação prevista no contrato contenha no mínimo as seguintes informações: I - prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite; II - local da primeira reunião de mediação; ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ III - critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação; IV - penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação. Se havia cláusula de mediação e a parte recusou o convite, ela sofrerá alguma penalidade? A cláusula poderá prever uma penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação. Se a cláusula não trouxer a previsão dessa penalidade, mesmo assim a parte que não comparecer será punida tendo que pagar 50% das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada (art. 22, § 2º, IV, da Lei). Prazo para iniciar a ação judicial ou procedimento arbitral: A cláusula de mediação poderá prever que as partes só poderão ajuizar ação ou iniciar procedimento arbitral para discutir o litígio após esperarem determinado tempo em busca da mediação. Ex: em um contrato firmado entre as empresas “A” e “B”, existe uma cláusula dizendo que as partes não poderão interpor ação judicial para discutir o contrato, salvo se tiverem tentado a mediação pelo prazo máximo de 6 meses. Se houver uma previsão nesse sentido e uma das partes não respeitá-la ajuizando a ação mesmo antes do prazo, o juiz deverá suspender o processo e aguardar o término do interregno estipulado. Isso está previsto expressamente na Lei n.° 13.140/2015: Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimentode direito. Partes podem ser acompanhadas por advogado ou Defensor Público na mediação: As partes poderão ser assistidas por advogados ou Defensores Públicos na reunião da mediação. Se uma das partes comparecer acompanhada de advogado ou Defensor Público e a outra estiver sem assistência jurídica, o mediador suspenderá o procedimento até que todas estejam devidamente assistidas (art. 10, parágrafo único da Lei). Em outras palavras, ou as duas partes participam da reunião sem advogado ou Defensor Público ou ambas deverão estar assistidas. Não pode uma das partes estar acompanhada e a outra não. b) Judiciais: mediador designado entre os inscritos no correspondente cadastro oficial para tanto (art. 168, §º2 do CPC), se as partes não elegerem, escolha que pode até recair entre os não cadastrados (art. 168, §1º do CPC). ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Lei 13.140: Dos Mediadores Judiciais Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. Art. 12. Os tribunais criarão e manterão cadastros atualizados dos mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial. § 1o A inscrição no cadastro de mediadores judiciais será requerida pelo interessado ao tribunal com jurisdição na área em que pretenda exercer a mediação. § 2o Os tribunais regulamentarão o processo de inscrição e desligamento de seus mediadores. Art. 13. A remuneração devida aos mediadores judiciais será fixada pelos tribunais e custeada pelas partes, observado o disposto no § 2o do art. 4o desta Lei. Explicando cada ponto desses artigos: • Mediação judicial: é a mediação que se dá após a ação já ter sido proposta, quando, então, as partes tentam um acordo facilitado pelo mediador. • Cadastro nacional e cadastros de cada Tribunal com nomes de mediadores: Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastros dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, que manterão registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional (art. 167 do CPC 2015). Em outras palavras, os TJs e TRFs terão nomes de conciliadores e mediadores em uma espécie de cadastro. Dados de cada conciliador ficarão disponíveis para a população: No cadastro do Tribunal constarão todos os dados relevantes para a atuação dos conciliadores e mediadores, tais como o número de processos de que participaram, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes. Tais dados serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores. • Quais são os requisitos para ser mediador judicial? a)Ser civilmente capaz; b)Possuir graduação há pelo menos 2 anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo MEC; c)Ter feito curso de capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos Tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo CNJ em conjunto com o Ministério da Justiça. Cumpridos esses requisitos, o conciliador ou o mediador poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro do TJ ou TRF. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ • PONTO POLÊMICO: As partes poderão escolher o mediador no caso de mediação judicial? → Segundo o CPC 2015, SIM! Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação. § 1º O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal. * Não explicita o termo “mediador judicial”, abrangendo, portanto, tais condições ao mediador judicial e ao mediador extrajudicial. → Segundo a Lei 13.140/2015, NÃO! Art. 25. Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, observado o disposto no art. 5º desta Lei. Pela redação dos dois dispositivos, percebe-se que o CPC 2015 permite que as partes escolham livremente o mediador judicial, dispensando até mesmo que ele esteja previamente cadastrado no Tribunal. A Lei da Mediação, ao contrário, na redação do seu art. 25, impõe o mediador judicial às partes, sendo este designado pelo Tribunal mediante distribuição. A doutrina deverá, portanto, resolver esse impasse. Particularmente, apesar de a regra do CPC 2015 ser melhor e mais consentânea com os princípios da mediação, penso que, tecnicamente, deve prevalecer a Lei n.° 13.140/2015 considerando que se trata de lei específica em detrimento ao CPC (que é norma geral), além do fato de que o art. 25 da Lei n.° 13.140/2015 derrogou o § 1º do art. 168 do CPC 2015 ainda durante a vacatio legis. Sobre este ponto, vale ressaltar que é perfeitamente possível que uma lei revogue outra que nem entrou em vigor, ou seja, que ainda está em vacatio legis. • Existe algum critério para a escolha dos mediadores que irão atuar nos processos judiciais? SIM. Será feita uma lista com os nomes dos conciliadores e mediadores que atuam naquela comarca/seção judiciária e, sempre que for necessário algum profissional, será selecionado um nome dessa lista, sendo que essa escolha deverá ser feita de forma alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional (§ 2º do art. 167 do CPC 2015). Essa parte final em cinza revela que a designação do mediador que irá atuar no processo deverá respeitar a área de atuação do profissional. Assim, por exemplo, em um processo que trate sobre disputa societário entre duas empresas, não irá ser designado um mediador que tenha atuação profissional em direito de família (psicólogo, assistente social etc.). Deverá ser escolhido um dos mediadores que atue na área de direito societário. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ • Auxiliar da justiça: Se a mediação ocorre judicialmente, o mediador é considerado um auxiliar da justiça. • Em vez de cadastrar conciliadores e mediadores externos, o Tribunal poderá ter um corpo próprio desses profissionais? SIM. O Tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos (§ 6º do art. 167 do CPC 2015). • O trabalho do mediador judicial é remunerado? REGRA: SIM. Se o conciliador ou mediador for servidor concursado do Tribunal (§ 6º do art. 167 do CPC 2015), ele receberá remuneração mensal pelo exercício do cargo. Se o conciliador ou mediador for profissional externo, cadastrado no banco de dados do Tribunal: deverá receber por cada trabalho que realizar, com remuneração prevista em tabela fixada pelo Tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo CNJ (art. 169 do CPC 2015). A remuneração devida aos mediadores judiciais será custeada pelas partes. Obs: deverá ser assegurada a gratuidade da mediação para os litigantes que forem economicamente necessitados (§ 2º do art. 4º da Lei). Obs: EXCEÇÃO: a mediação e a conciliação podem serrealizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do Tribunal (§ 1º do art. 169 do CPC 2015). ■ Função do mediador: “conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito” (art. 4, §1º da Lei 13.140). ■ Produto final exitoso: Acordo. AUTOCOMPOSIÇÃO POR MEIO DA ADVOCACIA PUBLICA (Lei nº 13.140 de 20.06.2015). ■ Objeto: conflitos extrajudiciais entre sujeitos de: • Direito público x Direito público: para dirimir os conflitos entre eles. São os casos entre qualquer Sujeito de Direito Público x União. A Agu entra para evitar que dois sujeitos de direito público briguem entre si. • Direito público x Direito privado: para “avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de autocomposição” (art. 32, II), à luz da existência de autorização legal para tanto, em razão da indisponibilidade ôntica do direio conflituoso. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Para que a Agu entre para defender a União em tais casos, é preciso que a lei permita. ■ Produtos finais: composição e termo de ajustamento de conduta. Atualmente, existe uma série de atos normativos que regulamentam a possibilidade de conciliação, e os seus limites, pelos membros da Advocacia Geral da União, superando-se a idéia de que os entes públicos não podem transigir (fazer um acordo) sobre os direitos em litígio. Com efeito, a AGU vem difundindo, cada vez mais, a prática conciliatória aos seus membros, recebendo amplo respaldo, também, do Poder Judiciário. A edição de súmulas pela AGU, com efeitos vinculantes aos seus membros, no sentido de estabelecer orientações sobre as demandas em que se deve desistir ou propor acordos, é um exemplo contundente da superação da concepção de uma advocacia de Estado (sobretudo no âmbito federal) preocupada em estender litígios e procrastinar o pagamento de condenações pecuniárias. Hodiernamente está consolidado no âmbito da AGU o entendimento de que a prática conciliatória, em diversos casos, é a solução mais adequada e menos dispendiosa à solução dos conflitos. Não há dúvidas de que a conciliação contribui para um encerramento mais célere da demanda, o que implica na redução da incidência de juros e correção monetária, sendo que a sua prática pelos advogados públicos federais tem servido também como importante instrumento de defesa econômica dos entes públicos. Em decorrência dessa nova postura institucional, tem sido possível a prática de conciliação em questões já consolidadas na esfera jurisprudencial, evitando-se assim o prolongamento desnecessário e dispendioso de demandas judiciais. REGRAS GERAIS SOBRE A AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS SENDO UMA DAS PARTES PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO • Conflitos envolvendo a Administração Pública: Os órgãos e entidades da Administração Pública também podem se envolver em conflitos. Esses conflitos podem ser tanto com particulares (situação mais comum) como também com outros órgãos ou entidades da própria Administração Pública (ex: dois órgãos disputando a posse de um imóvel). Pela visão tradicional do Direito Administrativo, em caso de conflitos envolvendo em um dos polos uma pessoa jurídica de direito público, a questão deveria ser, obrigatoriamente, resolvida por meio de sentença judicial. Isso porque, segundo a posição clássica, o princípio da indisponibilidade do ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ interesse público impediria que a Administração Pública se submetesse à conciliação, mediação ou arbitragem. !Essa visão tradicional está atualmente superada! O art. 1º, § 1º da Lei n.° 9.307/96 de Arbitragem (com redação dada pela Lei n.°13.129/2015) prevê que a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da ARBITRAGEM para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A Lei n.° 13.140/2015, nesse mesmo sentido, autoriza e incentiva que a Administração Pública preveja e resolva seus conflitos por meio da conciliação e mediação (art. 32). • Câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos: A Lei n.° 13.140/2015 e o CPC 2015 afirmam que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos. Essas câmaras de mediação funcionarão dentro dos órgãos da Advocacia Pública (AGU, PGE e PGM) e terão competência para: I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição*, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta*. * São os produtos finais, como disposto no segundo ponto do tópico de Autocomposição pela Advocacia Pública. x Não se incluem na competência das referidas câmaras: controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos à autorização do Poder Legislativo. Em outras palavras, se a providência necessária depender de autorização do Parlamento, não é possível que a questão seja levada à câmara porque o sucesso do acordo ainda precisaria da concordância de outro Poder independente. PONTO DE DESTAQUE : Discussão sobre equilíbrio econômico-financeiro de contratos. É possível que sejam resolvidas por meio de acordo (autocomposição) na câmara os conflitos que envolvam a discussão sobre o equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares. Ex: se uma empresa contratada pela Administração Pública alega que está havendo um desequilíbrio do contrato, em vez de buscar diretamente o Poder Judiciário, essa empresa poderá pedir que a câmara decida o conflito por meio de autocomposição (acordo). ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ PONTO DE DESTAQUE : Mediação coletiva de conflitos envolvendo prestação de serviços públicos. A Advocacia Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá instaurar, de ofício ou mediante provocação, procedimento para mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos. Ex: foi constatado que centenas de moradores estão com problemas no serviço municipal de coleta de lixo domiciliar; diante disso, a fim de evitar que inúmeras ações judiciais sejam propostas contra o Município, a PGM poderá instaurar, na câmara de mediação administrativa, uma mediação coletiva para resolver os conflitos relacionados com a prestação desse serviço. • Facultativa: A submissão do conflito às câmaras é facultativa. As partes podem preferir ir direto ao Poder Judiciário. • Título executivo extrajudicial: Se as partes chegarem a um consenso, o acordo será reduzido a termo e constituirá título executivo extrajudicial. • Suspensão da prescrição: A instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual de conflito no âmbito da administração pública suspende a prescrição (art. 34 da Lei). Considera-se instaurado o procedimento quando o órgão ou entidade pública emitir juízo de admissibilidade, retroagindo a suspensão da prescrição à data de formalização do pedido de resolução consensual do conflito (art. 34, § 1º da Lei). Em se tratando de matéria tributária, a suspensão da prescrição deverá observar o disposto no CTN (art. 34, § 2º da Lei). • Enquanto não forem criadas as câmaras de mediação: Enquanto não forem criadas as câmaras de mediação, os conflitos poderão ser dirimidos nos termos do procedimento de mediação previsto na Lei n.°13.140/2015. REGRAS ESPECÍFICAS PARA OS CONFLITOS ENVOLVENDOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL A Lei n.° 13.140/2015 fixou regras gerais sobre a câmara de mediação administrativa e deixou para os que os Estados, DF e Municípios complementassem as normas segundo suas realidades regionais e locais. No entanto, quanto aos conflitos envolvendo a Administração Pública Federal, a Lei n.° 13.140/2015 previu regras mais detalhadas, que serão estudadas a seguir: • Transação por adesão ou Transação por adesão: A Lei n.° 13.140/2015 previu a figura da “transação por adesão”. Isso significa que, em determinados temas que estão gerando muitos conflitos envolvendo a Administração Pública federal, poderá o órgão ou entidade propor, de forma ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ geral, ou seja, para todos os interessados que façam um acordo com o Poder Público, nas condições por ele oferecidas. Em outras palavras, é uma proposta de acordo com os parâmetros fechados. Daí ser chamada de “transação por adesão” (a parte aceita ou não; não havendo margem ampla para negociação). Restrita à administração pública federal direta, suas autarquias e fundações (Lei 13.140/2015). ■ Objeto: apenas conflitos extrajudiciais. ■ Pressuposto de admissibilidade (art. 35). - Ou por “autorização do Advogado-Geral da União, com base na jurisprudência pacífica do STF ou de tribunais superiores” (Inciso I) - Ou por “parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República” (Inciso II) ■ Produtos finais: composição e termo de ajustamento de conduta. Exemplo: diversos servidores públicos federais aposentados estão ingressando com ações judiciais pedindo o pagamento de uma gratificação que está sendo concedida aos servidores ativos. A jurisprudência é amplamente favorável ao pleito dos servidores. A AGU poderá formular uma proposta de acordo prevendo o pagamento imediato dessa gratificação com deságio (desconto) de 20%. Os servidores que concordarem aceitam a transação por adesão e recebem o valor sem precisar recorrer ao Poder Judiciário. Requisitos para que haja a transação por adesão As controvérsias jurídicas que envolvam a administração pública federal direta, suas autarquias e fundações poderão ser objeto de transação por adesão, com fundamento em: I - autorização do Advogado-Geral da União, com base na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de tribunais superiores; ou II - parecer do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República. Os demais requisitos e as condições da transação por adesão serão definidos em resolução administrativa própria. Ao fazer o pedido de adesão, o interessado deverá juntar prova de atendimento aos requisitos e às condições estabelecidos na resolução administrativa. A resolução administrativa terá efeitos gerais e será aplicada aos casos idênticos, tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas parte da controvérsia. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Parte que aceita a transação renuncia ao direito: A parte que aceita a transação por adesão, renuncia ao direito sobre o qual se fundamenta a ação ou o recurso, eventualmente pendentes, de natureza administrativa ou judicial. Em outras palavras, a parte não poderá mais questionar, judicial ou administrativamente, os pontos que foram objeto da resolução e do acordo. Se o interessado for parte em processo judicial inaugurado por ação coletiva, a renúncia ao direito sobre o qual se fundamenta a ação deverá ser expressa, mediante petição dirigida ao juiz da causa (§ 5º do art. 36). PONTO DE DESTAQUE : O fato de a Administração Pública propor a transação não interfere no prazo prescricional, que continua correndo normalmente. O § 6º do art. 35 da Lei n.° 13.140/2015 é importantíssimo e preconiza o seguinte: § 6º A formalização de resolução administrativa destinada à transação por adesão não implica a renúncia tácita à prescrição nem sua interrupção ou suspensão. Vamos explicar esse dispositivo com um exemplo: Imagine que a União tenha deixado de pagar, em fevereiro de 2012, uma verba que seria devida a todos os servidores públicos do Ministério da Saúde. Isso significa que, nesta data, surgiu o direito de os servidores públicos cobrarem o pagamento da quantia pela Administração Pública federal. A partir daqui começa a correr o prazo prescricional para que os lesados ajuízem ação pleiteando a verba. Vale ressaltar que o prazo prescricional contra a Administração Pública é de 5 anos, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Logo, a prescrição se consumará em fevereiro de 2017. Suponha, no entanto, que, em fevereiro de 2015, a AGU tenha formalizado uma resolução administrativa propondo transação por adesão aos servidores públicos para que eles recebam, sem precisar ingressar na Justiça, a verba devida com desconto de 40%. Segundo determinou o § 6º do art. 35 da Lei n.° 13.140/2015, essa resolução administrativa não interfere no curso do prazo prescricional que continua a correr normalmente. A Lei afirmou que o fato de a Administração Pública ter proposto o acordo não significa que ela está renunciando ao seu prazo prescricional nem que isso possa ser caracterizado como interrupção ou suspensão desse prazo. Logo, mesmo tendo havido a proposta de transação, o prazo prescricional para aqueles que não aceitarem terminará em fevereiro de 2017. Se não houvesse essa previsão do § 6º do art. 35, o ato da Administração Pública poderia ser encarado como reconhecimento da procedência do direito dos servidores e seria classificado pela jurisprudência como renúncia ao direito à prescrição ou, no mínimo, como ato interruptivo do prazo, nos termos do art. 202, VI, do Código Civil. PONTO DE DESTAQUE : Conflitos envolvendo dois órgãos ou entidades da administração pública federal. No caso de conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ a administração pública federal, a Advocacia-Geral da União deverá realizar composição extrajudicial do conflito, observados os procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União. Se não houver acordo quanto à controvérsia jurídica, caberá ao Advogado-Geral da União dirimi-la, com fundamento na legislação. Nos casos em que a resolução da controvérsia implicar o reconhecimento da existência de créditos da União, de suas autarquias e fundações em face de pessoas jurídicas de direito público federais, a Advocacia-Geral da União poderá solicitar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a adequação orçamentária para quitação das dívidas reconhecidas como legítimas. Se não houver acordo e o AGU não dirimir a questão, é possível imaginar ação judicial envolvendo órgãos/entidades da Administração Pública federal, um contra ou outro? SIM. É possível, mas a propositura de ação judicial em que figurem concomitantemente nos polos ativo e passivo órgãos ou entidades de direito público que integrem a administração pública federal deverá ser previamente autorizada pelo Advogado-Geral da União (art. 39 da Lei). Apuração das responsabilidades do servidor responsável pelo dano: A composição extrajudicial do conflito não afasta a apuração de responsabilidade do agente público que deu causa à dívida, sempre que se verificar que sua ação ou omissão constitui, em tese, infração disciplinar. Se o tema estiver sendo discutido em ação de improbidade ou em processo no TCU: Nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio estiver sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do MinistroRelator. Se o conflito envolver, de um lado, órgão/entidade federal e de outro órgão/entidade estadual ou municipal, ele poderá ser resolvido por meio de mediação feita pela AGU? SIM. É facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, suas autarquias e fundações públicas, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista federais, submeter seus litígios com órgãos ou entidades da administração pública federal à Advocacia-Geral da União, para fins de composição extrajudicial do conflito (art. 37). Responsabilidade dos servidores e empregos que participarem do acordo: Os servidores e empregados públicos que participarem do processo de composição extrajudicial do conflito, somente poderão ser responsabilizados civil, administrativa ou criminalmente quando, mediante dolo ou fraude, receberem qualquer vantagem patrimonial indevida, permitirem ou facilitarem sua recepção por terceiro, ou para tal concorrerem (art. 40). ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ COLABORAÇÃO PREMIÁVEL (Lei 12.850/2013): Acordo celebrado entre autoridade policial, investigado, seu defensor e MP, homologado judicialmente, que torna viável perdão judicial, redução de pena, substituição da penalidade de restrição de liberdade por restritiva de direito “a quem colaborar efetiva e voluntariamente com a invetigação ou com o processo penal, desde que dessa colaboração advenha resultados significativos para a Justiça criminal”. Consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime. Ele só fará jus aos benefícios da delação premiada se suas informações forem efetivamente eficazes para a resolução do delito. PERDÃO DO OFENDIDO (desistência) : No plano Penal, nos crimes de ação privada2, o perdão do ofendido, aceito pelo ofensor, extingue a punibilidade (arts. 105, 106 e 107, V, do CP e arts. 51, 52, 53, 58 e 59 do CPP). Este mesmo fenômeno, pelas lentes da Teoria Processual, é uma forma de autocomposição. É um ato blateral, pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com o andamento do processo já em curso, desculpando o ofensor pela prática do crime, dependendo de aceitação do ofendido. 2 * Só ocorrem nos crimes de ação penal privadas, que são aquelas de iniciativa da vítima ou de seu representante legal. Embora o direito de punir continue sendo do Estado, a iniciativa se tranfere ao ofendido quando os delitos atingem sua intimidade, de forma que pode optar por não levar a questão a juizo. ■ QUERELANTE = ACUSADOR ■ QUERELADO = ACUSADO ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO PELO RÉU (submissão), nos processos cíveis (art. 487, III, “a” do CPC). Quando o réu demandado (que está no polo passivo da relação processual) é certificado da pretensão de tutela contra ele ajuizadp, ele lê a petição inicial e os documentos que as instruem, reconhece que realmente não tem o direito, mas que quem tal direito é, realmente, o demandante. Assim, o demandado consulta seu advogado, que constata que ele realmente não tem o direito. O advogado entra com um pedido de reconhecimento jurídico do pedido do autor. O juiz homologa e extingue o processo. Tal reconhecimento é a submissão do réu à pretensão materual formulada pelo autor. A aceitação é unilateral e provoca a extinção do processo com julgamento de mérito, porque o reonheimento vincula o juiz que deve pronunciar sentença favorável ao autor. Reconhecer o pedido é se submeter a toda consequência da pretensão do autor. Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; III - homologar: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção; b) a transação; c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção. RENÚNCIA AUTORAL A DIREITO FUNDANTE: O autor ajuíza a demanda, o réu faz a sua defesa e demole argumento por argunebto da petição inicial de forma fundamentada em documentos. O juiz recebe, sem dizer sim ou não, e solicita a réplica. O autor, ao invés de impugnar a contestação do réu, é por imposição moral levado ao convencimento de que o réu tem razão. A renúncia, como aprendido no Direito Civil, é irretratável (manifestada a renúncia, não pode mais desistir dela). Não se renuncia ao processo, as ao direito que dá fundamento ao pedido. Desistir do processo significa que, por exemplo, João ajuizou um processo contra Maria e, antes dela tomar ciência dele, João percebe que nele há um defeito grave. João, assim. Desiste do processo, para depois repropor aquela mesma demanda. Exemplo 1: Locador e Locatário – Ação de despejo. Bruno pediu o despejo de José da sua propriedade alugada por esse último, alegando que José conratou o imóve para residir e o transformou em estabelecimento comercial, um bar. Na contestação, José alegu que Bruno aceitou tacitamente a mudança de destinação. Quando há a replica, Bruno renuncia o direito de propor uma ação ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ de despejo com fundamento na mudança de destinação do imóvel. Ele poderá propor tal ação de novo, porém, com outro fundamento, no futuro. Poderá, por exemplo, propor a ação de despejo se José atrasar o pagamento. Bruno só renunciou à ação com fundamento da destinação, e o novo fundamento é a falta de pagamento. Exemplo 2: Ação anulatória de casamento civil. João entra com uma ação anulatória de casamento civil com base na coação. Após a contestação, quando João vai replicar, ele percebe que não foi coagido, ou seja, que foi livre para tomar a decisão de se casar ou não. Assim, sabendo que vai perder, ele renuncia. Nada impede que no futuro ele possa propor uma ação anulatória do mesmo casamento civil com base no erro, dolo, simulação ou fraude, visto que se trata de outro fundamento. Desistência do processo, assim, é ato distinto da renúncia ao direito sore que se funda a demanda. Ambos são atos processuais dispositivos, que exigem do advogado poder especial para agir, mas a desistência não se refere ao direio demandado, mas apenas ao prosseguimento do processo (implica decisão terminativa); a renúncia dis respeito ao próprio direio em que se pauta a demanda (implica a extinção do processo com julgamento de mérito). DESISTÊNCIA (renúncia via processual) - O autor desiste de prosseguir com a ação naquele processo. - Após o juiz homologar a desistência, o autor poderá repropor a mesma ação. - Se o réu já tiver apresentado contestação, é obrigatório que o réu consinta com a desistência. - A sentença que homologa a desistência é terminativa (extingue o processo sem resolução do mérito – art. 267, VIII). - A sentença faz apenas coisa julgada formal. - Produz efeitos meramente processuais. RENÚNCIA (ao direito que se funda a ação) - O autor abre mão do direito material que alegava possuir. - O autor não poderá propor nova ação fundada naquele direito material que foi objeto de renúncia. - Não existe obrigatoriedade legal de ouvir o réu sobre a renúncia do direito manifestada pelo autor. - A sentença que reocnhece a renúncia é definitiva (extingue o processo com resolução do mérito – art. 269, V). - A sentença faz coisa julgada formal e material. - Produz efeitos materiais. ■ Atos dispositivos são aqueles por meio dos quais as partes renunciam a algum direito ou vantagem processual,tais como a desistência da ação e a renúncia ou desistência do recurso, a transação e a desistência de algum prazo ou de certa prova já proposta e admitida pelo juiz. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Pode ser Renuncia de Direito de Pretensão: -PENAL (antes da queixa: arts. 104 e 107, V, do CP e arts. 49, 50, 57 do CPP). -CIVEL (art. 487, III, “c” do CPC). TRANSAÇÃO ou ACORDO ACORDO: Consenso vindo de fora do processo judicial e a ele trazido para ser homologado pelo juiz (art. 487, III, b do CPC). Pode ser: a) Civel: solução dada pelas partes, por concessões recíprocas – no curso do processo judicial, extinguindo-o (art. 487, III, “b” do CPC) – em decorrência do êxito da mediação ou da conciliação. Diferente da conciliação que é feita diante do juiz em audiência, a transação é feita extra-autos (fora dos autos), ou seja, na ausência do juiz, e depois é trazida aos autos. Exemplo: o processo está no TJ e as partes resolvem fazer um acordo, as partes assinam e o juiz homologa, extinguindo o processo por decisão das partes. Se amanhã uma das partes descumprir o acordo, reabre- se o processo para a execução da decisão, solucionando do conflito: execuçãoo constritiva (forçada). b) Internacional: entre estados soberanos e/ou organismos internacionais: solução dada em tratado internacional. A diplomacia não consegue num primeiro momento solucionar o desentendimento entre os países, o que ocasiona uma crise diplomática. Os países, então, se reunem e celebram um tratado internacional. Exemplo: O conflito do Brasil com a Bolívia, ocasionado pela disputa da região hoje conhecima como o Estado do Acre, que pertencia à Bolívia, mas que era ocupada predominantemente por brasileiros. Após intenso conflito, chegou-se à solução atraves do tratado de Petrópolis, em que o Brasil comprou a região. c) Penal: Lei 9.099/2015. Diferente do processo civil, em que a transação é fora dos autos e trazida para os autos; no processo penal, acontece dentro dos autos. Em matéria criminal, abriu-se novas perspectiva com a CF/88 que instituiu os “juizados especiais, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo” (art. 98, I – CF). Tal permissão foi ratificada pela Lei nº. 9099/95, que dispôs sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais nos ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Estados. Contudo, não há possibilidade de ocorrer conciliação extraprocessual em matéria penal; sendo exigido, neste caso, o controle jurisdicional. Nos delitos de competência dos Juizados Especiais Criminais, a lei permite que o Promotor de Justiça faça um acordo com o autor do fato, propondo para este uma pena alternativa, antes de oferecer a denúncia. Caso o autor do fato e seu Advogado aceitem a proposta de transação penal e seja cumprida a pena aceita, o processo acaba sem se discutir se o autor do fato é culpado ou inocente. Se não forem cumpridos os termos da transação penal, o Ministério Público (Promotor de Justiça) poderá oferecer denúncia e o processo ser reiniciado. A transação penal pode ser proposta pelo Promotor quando houver indícios de que o autor do fato praticou um delito de menor potencial ofensivo e ele for primário e preencher os demais requisitos legais. O autor de fato só poderá fazer um acordo desse a cada cinco anos. - Ausência de representação da vítima para processar por lesão corporal leve e culposa (art. 88). A transação penal surgiu com a lei 9.099, que disciplina os juizados especiais e instituiu que as lesões corporais culposas e leves passam a depender de representação. Antes tratava-se de ação penal pública incondicionada, mas o artigo 88 dessa lei condicionou a ação à representação da vítima. Com isso, se a vítima não representa, é como se tivessem feito um acordo silencioso por omissão da vítima de não representar. Em outras palavras, se não há a representação da vítima, o eloquente silêncio dela significa, em última análise, uma transação. - Proposta do MP aceita pelo acusado, após exame judicial, nos crimes de competência dos Juizado Especiais (art. 61): apenas nas situações expressamente previstas (art. 76). Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. § 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade. § 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. § 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz. § 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. § 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei. ■ Consiste a representação do ofendido em uma espécie de pedido-autorização por meio do qual o ofendido ou seu representante legal expressam o desejo de instauração da ação, autorizando a persecução penal. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ § 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível. - Suspensão condicional do processo de crime com pena mínima cominada não superior a dois anos: mediante proposta do MP aceita pelo acusado (art. 89). Esse instituto é um acordo entre o acusado e o ministério público que, se o acusado aceita e cumpre as condições do acordo até o final do período estabelecido, faz cessar a suspensão e extingue a punibilidade, ficando o acusado fora do rol dos condenados, visro que não houve condenação. Não é a mesma coisa que a suspensão condicional da pena (SURSIS), pois esse pressupõe sentença penal condenatória e, como a pena é pequena, não é conveniente, por questões de política criminal, mandar o condenado para a prisão. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Para finalizar a autocomposição, vale a crítica feita por Niceto Alcalá-Zamora e Castillo: “A espontaneidade, que deveria ser o requisito essencial de toda modalidade autocompositiva, pode estar ausente; muitas vezes, a desigual resistêcia econômica dos litigantees, a lentidão e a carestia dos procedimentos, entre outras causas, conduzem as partes a autocomposições que são, no fundo, verdadeiras rendições, nas quais a decisão altruísta de composição dos conflitos poderia parecer a mais recomendável mas não o é porque, além daas razões apontadas, oculta ou dissimula atos de autodefesa em que o litigante mais raco, não podendo resistir, prefere renunciar”. - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - Apreensão conceitual: solução resultante de decisão proferida por terceiro alheio ao conflito. A heterocomposição é um modo de composição de conflitos no qual existe a figura de um terceiro imparcial que tem autoridade para impor uma solução para as partes em conflitos. Assim, enquanto na autocomposição mediada o terceiro limita-se a orientar as partes e não tem o poder de suprimir a autonomia dos envolvidos no conflito, na heterocomposição existe um terceiro que toma decisões que podem ser impostas às partes. Se, por exemplo, A e B não chegassem a um acordo sobre a divisão dos bens que pertenciam a ambos, eles poderiam convidar um amigo comum e solicitar a ele que fizesse a divisão, comprometendo-se a aceitar as escolhas feitas pelo ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ amigo. Como o amigo não foi chamado simplesmente para opinar, nem apenas para mediar, mas para tomar uma decisão imponível às partes, não se trata de autocomposição mediada, mas de heterocomposição. As formas heterônomas são a arbitragem e a jurisdição. O que há de comum entre elas é o fato de que quem se apropria do conflito é um terceiro, não é nenhuma das partes envolvidas no litígio. Em consequência disso, elas têm uma característica que é a impárcialidade da decisão. A solução vem, então, imparcial, de alguém distante dos interesses conflitantes. Características: imparcialidade da solução. Tipologia: ARBITRAGEM ou JUÍZO ARBITRAL (Lei 9.307/1996 com as atualizações introduzidas pela Lei nº 13.129/2015). Apreensão conceitual: solução decisória por julgamento de tercceiro escolhido pelos sujeitos do embate. É uma técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de confiança, a solução amigável e imparcial (pois não é feita pelas partes, diretamente) do litígio. “Cláusula de compromisso” = O árbitro pode ser escolhido no momento em que o negócio é celebrado. Essa cláusula é a convencão em que as partes resolvem que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem previa e abstratamente; as partes, antes do litígio ocorrer, determinam que, ocorrendo, a sua colução, qualquer que seja, desde que decorra de certo negocio jurídico, serão resolvidas pela arbitragem. Na cláusula arbitral, a qual as partes submetem ao julgamento do árbitro conflitos futuros. Exemplo: No contrato de locação, as partes decidem a partir de cláusulas que, se houver algum litígio decorrente desse contrato, a solução será pelo juízo arbitral, que será exercido por “fulano de tal”. “Compromisso arbitral” = Ou então, decide-se que será resolvido tal conflito por juizo arbitral, mas deixa para escolher o árbitro somente no momento em que surgir o conflito, se esse surgir. O compromisso arbitral é a segunda maneira de manifestar a convenção arbitral. Aqui, as partes submetem ao julgamento do árbitro um conflito atual. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ A decisão do árbitro tem o mesmo valor da decisão judicial. Ele dará a sua decisão e se a parte vencida não aceitar cumprir o que o árbitro decidiu, a parte vencedora vai em juízo exigir o cumprimento, a execução forçada da decisão arbitral, como se fosse uma decisão judicial qualquer. É “exequível constritivamente”. O árbitro, porém, não tem poder de coerção. É preciso que o juiz ajuize ação de cumprimento. A decisão não vai ser contestada (não cabe recurso) e nem precisará ser homologada em juizo. Antes da lei de arbitragem, era necessário levar a decisão para o juiz homologar. Agora, as partes confiam tanto no árbitro, que não existe uma instância superior a quem recorrer, ou seja, não há revisão (duplo grau). O judiciário pode anular a decisão, porém, se, posteriormente, descobrir que houve algum tipo de fraude. Os árbitros não trabalham de graça, há remuneração arcada pelas partes (a parte que perder). A associação brasileira de arbitragem fixa os parâmetros para a cobrança de honorários. Não é preciso ser formado em Direito para ser árbitro: basta que seja alguém que goze da confiança das partes. Geralmente, as partes procuram alguém experiente e especializado na área do conflito para que possa resolvê-lo com maior propriedade. Exemplo: Uma casa recém-construída está com rachaduras na parede. As partes envolvidas (construtora e comprador) resolvem, então, indicar um engenheiro civil como árbitro para que ele decida qual foi o motivo das rachaduras: se foi culpa realmente da construtora, a outra parte receberá a indenização. Se ficar decidido que não foi culpa da construtora, mas sim de um pequeno terremoto ocorrido na região, não caberá a indenização. Na Zona Franca de Manaus usa-se muito a arbitragem, visto haver muitas empresas multinacionais. Esse tipo de resolução de conflitos é usado, na maioria das vezes, em relações jurídicas entre empresas ou entre particulares e empresários. Vantagens: 1. Publicidade restrita: O processo é, por definição, público. No juizo arbitral, porém, não é público. Só quem tem acesso aos autos são as partes. Há certa privacidade e problemas de empresas, por exemplo, não ficam expostos, não abalando a sua imagem. 2. Menos tempo, o julgamento também é mais rápido. Justificativas: a) Vontade dos sujeitos da relação jurídica passíveis de conflito. São as partes que decidem se querem ou não a arbitragem. b) Contribuição para desafogar o Poder Judiciário. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Modalidades: a) Arbitragem de Direito; b) Arbitragem de Equidade; c) Princípios Gerais de Direito; d) Regras internacionais de comércio; e) Usos e costumes. As partes escolhem se a arbitragem vai ser por direito (arbitragem de Direito), em que o árbitro vai aplicar as leis do país, ou se será por equidade (arbitragem de equidade), em que o árbitro vai usar o seu critério pessoal de justiça para decidir. (LEI 9.307/1996) Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. § 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. Observação de crítica sociológica: restrita eficácia do juízo arbitral porque a ele, culturalmente, muito pouco se recorre. Pressuposto de admissibilidade: apenas nos conflitos de direitos patrimoniais disponíveis, estando previsto que também “a administração pública direita e indireta poderá utilizar-se da arbitragem” (art. 1º, § 1º), que “será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade (art. 2º, § 3º). Infere-se portanto que, embora um direito seja disponível, mas não tenha vinculação econômica, não poderá ser objeto de arbitragem. Exemplo: Reconhecimento de paternidade, alimentação e guarda dos filhos não podem ir à arbitragem, enquanto Relações de trabalho pode. Produto final: sentença arbitral cujo descumprimento pelo vencido reclama ajuizamento pelo vitorioso de ação judicial para seu cumprimento coercitivo da condenação correspondente (arts. 18, § 3º, 22, 23, 26, 29 e 31 da Lei 9.307/1996, e art. 515, VII do CPC). Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhase determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade; ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida. Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo. Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. JURISDIÇÃO ►NOCÕES GERAIS◄ Apreensão conceitual: solução decisória produto de julgamento por juiz designado pelo Estado. Aqui, também há um tereiro que decide, por isso que a solução é imparcial. Porém, ele não é escolhido pelas partes; ele é indicado pelas leis do Estado da cmunidade política. Alguns doutrinadores mais modernos chamam a jurisdição de “arbitragem pública”. Essa expressão, porém, não faz sentido, visto que as partes não resolvem o juiz, nem o juizo, como ocorre na arbitragem. Justificativas: a) Meio democrático de solução de conflitos: Na tripartição dos poderes, uma das funções do Estado é a da justiça. Foi uma conquista muitro grande da civilização democrática todos serem julgados pelo judiciário, pelos agentes estatais encarregados. b) Conquista da civilização: Quando havia conflito entre os Hebreus escravizados no Egito, quem resolvia era o chefe da comunidade religiosa, na figura do Faraó e de seus representantes. Com o surgimento de Moisés, na fuga para a terra prometida, ele passou a ser o grande juiz, tanto que, na Bíblia, há um livro chamado “os juízes”. Essa ideia foi evoluindo ao longo da história da humanidade e culminou com a ideia consagrada da “tripartição das funções estatais”, com o modelo na França. Já hávia rudimentos disso na Polis Grega e a força da cultura se encarregou de difundir esse modelo, que chegou ao estágio que se encontra nos dias atuais. Objeto: a) Regra geral: Direitos, disponíveis e indisponíveis, passíveis de controle judicial, materialização do princípio constitucional da inafastabilidade jurisdicional (art. 5º, XXXV). ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Na autotutela, autocomposição e na arbitragem há grandes limites no seu objeto. Na jurisdição, a princípio, não há restrições. Mas, ao observar a expressão “direitos passíveis de controle judicial”, infere-se que há direitos que não são passíveis de controle judicial e, portanto, não são objetos da jurisdição; há atividades lícitas e jurídicas que não são apreciadas pelo judiciário. b) Exceções/ressalvas: objetos que não são objetos de apreciação jurisdicional. ► Em razão da própria vontade das partes: convenção de arbitragem (art. 485, VII do CPC); Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; ► Em razão do bom senso: direitos não passíveis de controle judicial, informados – por construção doutrinária – pelo princípio da afastabilidade ou da impossibilidade ou da inadmissibilidade ou da insindicabilidade ou da insuscetibilidade de controle jurisdicional dos atos discricionários ou atos interna corporis ou questões internas. Os atos administrativos possuem elementos vinculados e elementos livres. Os primeiros, obrigatórios, dizem respeito à competência, forma e finalidade, ou seja, tratapse de elementos de legalidade. O judiciário investiga a legalidade desses elementos, mas o que diz respeito a conveniência do ato (quando ele é praticado, se é conveniente pratica-lo, qual o conteudo, quanto ao momento etc) é mérito dos atos administrativos. Assim, toda agência estatal no exercício de suas atribuições públicas deve obedecer a essas exigências que a lei impõe, se ela não as obedece, o judiciário pode anular. Nessa parte livre, porém, as agências contam com uma discricionariedade, que diz resspeito as medidas de conteudo administrativo e o momento de sua prática. Os cargos públicos são preenchidos ou por concurso público, chamados de cargos efetivos, em que há mais elementos vinculados do que discricionários, ou por cargos de livre nomeação, em que mesmo assim deve-se obedecer elementos vinculados, o que muda é que poderá se escolher quem vai escolher e o momento que vai fazer isso. Se o presidente da República nomear para Ministro da saúde um estatístico, e os profissionais de saúde irem questionar em juízo essa escolha, inconformados, essa questão será dada como fora do controle jurisdicional, visto que é escolha de conteúdo político. Se, porém, houver uma norma em determinado município, que determine que o secretário de saúde deverá ser um profissional da área, terá esse elemento como vinculado. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Exemplificação: Afastamento, ou não, de chefia do executivo decidido pela Câmara Legislativa competente; Aprovação ou rejeição de proposta legislativa consoante a Constituição; × Só é passível de controle de legalidade do processo, pelo poder judiciário. Cassação do mandato de parlamentar por seus pares; Conveniência de exercício de atividade administrativa: mérito do ato administrativo; Distribuição do lucro empresarial; × Esse ato também está fora do controle judiciário, pois apenas a empresa vai saber o que é melhor pra ela. Trata- se de uma decisão interna corporis. Se nessa reunião deliberativa de distribuição de lucros, porém, houver agum vício de legalidade (tinha gente que votou e que não podia tervotado, quem era pra ser convocado não foi, por exemplo), o judiciário se limita a anular a decisão. Eleição de direitoria de empresa; Dispensa imotivada de empregado celetista não estável; Jus variandi laboral: mudança, determinada pelo empregador, de função de empregado, sem redução salarial, que não se adaptou ao ofício para o qual foi admitido; × No direito do trabalho, há esse tipo de ato interna corporis, chamado de jus variandi, que é o direito que o empregador tem de, tendo admitido uma pessoa para determinada função, e esse empregado não ter se adaptado àquela função, ou no caso de o empregado ter se adaptado, mas a empresa precisar dele em outro ofício, a empresa pode mudar essa pessoa de função, desde que não implique em diminuição do salário e desde que se exija para a outra função as mesmas habiidades da outra, o ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ mesmo preparo etc. Se a nova função tiver maior remuneração antes do ingresso do funcionário, ele deverá receber esse maior valor. A mudança de lugar de trabalho será passível de controle judicial se for uma distância considerável. Mera revisão de nota de prova escolar (mérito do ato acadêmico) e de nota de prova de conhecimento prestada em concurso público (mérito da avaliação); × O mérito do ato acadêmico e da avaliaçãoserá feito na instância administrativa. Se for para o judiciário, não haverá o aumento ou diminuição de nota, pois isso é um ato interna corporis de julgamento. O que acontece com muita frequência é o judiciário anular uma questão, por ferir o princípio da legalidade (elementos vinculados), como nos casos em que o assunto não estava no programa, por exemplo. A anulação e a modificação da nota ocorrerá apenas para aquela pessoa que foi pedir tal anulação. Pode ocorrer de a autoridade administrativa, discricionariamente, estender tal anulação para o concurso inteiro, mas não está obrigado. Oportunidade de exercício de atividade administrativa: mérito do ato administrativo; Questionamento de assunto apenas de natureza substancialmente religiosa: mérito do ato religioso. Precedentes: - Bíblico: At. 18, 12-16; - Pretorianos: STF: RE nº 31.170 – DF, rel. Hahnemann Guimarães, j. em 08.04.1958; TJSP: Ap. Civ. Nº 0146802- 60.2006.8.26.0000 – Comarca de Sertãozinho, rel. Des. João Pazine Neto, j. em 16.08.2011. × Exemplo: Um homem quer se batizar, mas o padre diz que ele não pode se batizar naquele momento pois precisa de um curso de preparação espiritual. O homem, indignado, diz que tem direito subjetivo ao batismo, que vai mover uma ação contra a comunidade religiosa para condenar o padre e o obrigue a realizar o batismo. Isso não existe! É um ato interna corporis, está fora do judiciário.. Se ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ ele quiser questionar a decisão do padre, deverá procurar uma instância superior da igreja, como o bispo. Se, porém, a arquidiocese não pagar o salário de um dos seus empregados, ele poderá ir à justiça do trabalho para mover uma reclamação trabalhista contra a arquidiocese. Não há ato religioso nesse caso, mas um vínculo empregatício como outro qualquer. Regime jurídico do funcionamento da Jurisdição: a) Constituição da Repúlica; b) Código de Processo Civil; c) Código de Processo Penal; d) Código de Processo Penal Militar; e) Matérias Processuais existentes. - Leis esparsas ou extravagantes. - Consolidação das Leis de Trabalho. - Código de Defesa do Consumidor. - Código Eleitoral. Resenha crítica: dificultoso acesso dos mais pobres à justiça, maioria esmagadora da população, é evidência axiomática que compromete, por si só, essa civilizada conquista democrática da jurisdição. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ONTOLOGIA JURÍDICA DOS MEIOS NÃO JURISDICIONAIS SOLUCIONADORES DE CONFLITOS Em outras palavras, a natureza jurídica da autotutela, autocomposição e da arbitragem: -Substitutivos jurisdicionais ou equivalentes jurisdicionais: Francesco Carnelutti, propagado por Frederico Marques. Visão que prevalece. -Meios alternativos (informais) de solução de conflitos: autores da doutrina sobre “o acesso à justiça”. Nos dias atuais, utiliza-se a expressão equivalentes jurisdicionais para designar os mecanismos que conduzem as partes conflitantes a uma composição amistosa, através das próprias partes, com o auxílio de um terceiro imparcial, denominado conciliador. Carnellutti desenvolveu uma noção para os equivalentes jurisdicionais, entendendo-os como certos atos, que mesmo sem determinado interesse do ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Estado, contam com idoneidade e visam atingir o mesmo objetivo da jurisdição. Nada impede que os conflitos submetidos aos equivalentes jurisdicionais ou os conflitos por eles resolvidos possam ser apreciados, posteriormente, também pelo Estado, mas em geral não há tal necessidade. Diversas novas formas de resolver conflitos por vias alternativas vêm reforçando a idéia de equivalência entre o Estado (jurisdição) e estes métodos (equivalentes jurisdicionais). O interessante em relação ao assunto é a busca pela pacificação de pessoas e grupos, no sentido de resolver conflitos. Atualmente, diversas espécies de mecanismos de resolução que eram consideradas extraprocessuais e portanto tipicamente equivalentes da jurisdição, foram inseridas no texto legal, de forma a serem utilizadas durante um processo judicial, como a conciliação, por exemplo. “No Brasil, esses tribunais especiais nasceram do esforço de buscar alternativas ao aparato inoperante das instâncias jurisdicionais oficiais do Estado, recorrendo aos juizados informais de conciliação e arbitragem, mais ágeis, práticos e informais, propiciando estímulo às formas extrajudiciais de resolução de conflitos e almejando assegurar concretamente o acesso à justiça de grandes massas populares”. (WOLKMER, 2001, p. 301). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - JURISDIÇÃO ►NOCÕES APROFUNDADAS◄ Significação etimológica do termo jurisdição: poder, função e atividade. Como poder, a jurisdição é a manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E, como atividade, a jurisdição é entendida como o complexo de atos ao juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. Esses três atributos somente transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado (devido processo legal). Jurisdição é, pois, ato de soberania. Consiste em um poder-dever do Estado, através do Poder Judiciário, de declarar e fazer efetivo o direito, aplicando a lei aos casos concretos. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA - O agente público representa o Estado. - O conflito não é pressuposto de atuação. - Não existe coisa julgada na jurisdição administrativa. - O produto final da atividade administrativa é passível de controle (mutável), pelo judiciário e pelas autoridades legislativas. - Existe atos administrativos discricionários. - O escopo imediatista do gestor público é o interesse coletivo. - Não precisa ser provocado. JURISDIÇÃO NO JUDICIÁRIO - O juiz é um terceiro estranho na solução do embate. - Precisa agir no conflito, que faz parte da autoridade administrativa. - O produto final da autoridade judicial é a solução da lide. - O juiz não tem escolha, seu ato é vinculado. - O juiz aplica uma lei preexistente ao caso concreto. - O juiz só age quando provocado. ATIVIDADE LEGISLATIVA - O produto final da atividade legislativa é a lei, que tem que explicar a generalidade dos fenômenos. - Inova na ordem jurídica, o gestor público só age se estiver legal de agir. ATIVIDADE JUDICIAL - Efiicácia subjetiva da norma é universal, para todos, com algumas exceções de estatutos. - Aplica-se direito preexistente. - Princípio da singularidade: só diz respeito às partes do processo. - O único julgamento que não precisa de motivação é o juri, que tem decisão discricionária. Função judicial e demais funções estatais: distinções. • Administrativa - Atuação funcional da autoridade a) Administrativa: parcialidade b) Judicial: imparcialidade - Existência de conflito a) Administrativa: independe b) Judicial: pressuposto - Ato final a) Administrativa: mutável b) Judicial: imutável - Discricionariedade a) Administrativa: possível b) Judicial: Impossível No julgamento da lide, o juiz não só aplica o direito preexistente, como também dá justificativa à motivação. No ato de administrar a justiça não há discricionariedade, mas há discricionariedade em alguns atos administrativos, ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP –UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ nos atos não-vinculados. O administrador, o gestor, não precisa justificar o seu ato. Exemplo: Uma pessoa será nomeadaa um determinado cargo por questão de conveniência, e quem nomeou não deverá justificativa sobre esse ato. Por isso, está fora da esfera jurisdicional. Está ligada a uma questão de gestão. Exemplo: Há um surto de dengue em Ouricuri, onde não tem médicos suficientes ou com formação de tecnologia sobre essa doença. Em contrapartida, há excesso de profissionais com tal qualificação em um posto de saúde em outra região. Os médicos, assim, não teriam o direito de escolher se queriam ou não trabalhar em Ouricuri. O governador, simplesmente, baixaria um ato e mandaria uma determinada quantidade desses profissionais para lá. Se houver excesssos, deverão ser provados para que vá a juízo. - Finalidade ou escopo imediato a) Administrativa: promoção do bem comum/interesse público b) Judicial: solução da lide - Iniciativa a) Administrativa: possível de ofício b) Judicial: impossível O juiz só age quando provocado, tanto no processo civil, quanto no processo penal. O gestor público, porém, pode agir sem provocação. Um gerente de uma loja, por exemplo, ao prever que algo pode dar errado, já toma a iniciativa de agir antes, sem esperar a provocação. Exemplo: O fiscal da secretaria de saúde vai no mercado da Encruzilhada comprar verduras e vê exposta para venda uma carne de animal abatida. Como ele é veterinário, identifica que a maneira que aquela carne está sendo preservada é inadequada e que aquele animal nãao foi cortado em um mataduro público. Ele, assim, apreende a mercadoria sem ser necessária a provocação. Então, em nome do interesse público, ele apreende, incinera e lavra o auto de apreensão. O vendedor quer provar que o fiscal agiu com abuso de poder. Não procede pois protege-se primeiro o interesse coletivo, para depois aender o interess individual. Em suma, a autoridade administrativa pode agir com ou sem a provocação; enquanto o judiciário só pode agir quando provocado. Antigamente o judiciário agia sem provocação. O princípio informador da atividade do juiz era o PRINCÍPIO INQUISITIVO, em que a autoridade tmava conhecimento de um crime através da imprensa, baixava uma portaria e instalava inquérito polícial. Isso não deu certo pois, na hora que o juiz tomava a iniciativa de acusar alguém, ele tinha interesse de condenar e, portanto, perdia a sua imparcialidade. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Atualmente, o principio informador do judiciário é o PRINCIPIO DISPOSITIVO, em que quem dispõe quando e onde vai provocar a tutela jurisdicional é o ameaçado, e o juiz vai solucionar o conflito. - Motivação do ato a) Administrativa: dispensável em alguns casos b) Judicial: obrigatória A motivação, ou seja, a justificativa do ato é obrigatória para a jurisdição. Quando a lide é solucionada, quando o caso é julgado, o ordenamento jurídico brasileiro sempre obrigou o juiz de motivar sua decisão. O juiz não vai apenas dizer “julgo procedente o pedido”, “absorvo”, “condeno”, “anulo”. Ele tem que dar as razões pelas quais chegou a esse entendimento, enquanto o ato administrativo discricionário poderá ser um ato desmotivado, sem requerer justificação quando não existir uma regra determinando. O artigo 93, IX, da CF, determina que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. Depreende-se desse artigo que, embora exista a publicidade do processo, existem alguns que correm em segredo de justiça e que, em todos os casos (públicos ou não) o julgamento do juiz precisa ser justificado. Na esfera administrativa, a justificativa de um ato pode ser dispensável quando não existe exigencia na lei para tal. Quando o administrador público motiva o ato que não é obrigado a motivar, ele se vincula à motivação. É raro de acontecer, visto que nesses casos ele se sujeita ao controle de legalidade da motivação. Se ele não motivar quando é obrigado a fazer isso, o ato é nulo. • Legislativa A eficácia subjetiva da norma é universal. A lei tem que ser genérica. Para ser ato legislativo, também, é preciso inovar na ordem jurídica: inovabilidade. LEI ≠ ATO ADMINISTRATIVO, pois esse último não tem eficácia subjetiva universal. - Ato final a) Legislativa: mutável b) Judicial: imutável ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ A lei modifica a lei anterior, como através da reforma ou revogação. O judiciário pode alterar via controle de constitucionalidade, não revogando, contudo, a norma em si, mas suspendendo a sua eficácia. No âmbito judicial, a decisão chega a um momento do processo em que não cabe mais alteração, não cabe recurso. - Motivação do ato a) Legislativa: desnecessária b) Judicial: obrigatória A motivação do ato trata-se da justificação da decisão. No juri não há tal justificação; se for pela decisão do juiz, há justificação obrigatoriamente. Se não houver a motivação pelo juiz, a nulidade deve ser pedida pela parte que se sentiu prejudicada. A lei, diferentemente, quando é sancionada, não traz as motivações expressas. Quem vai procurar a justificativa, nesses casos, é a doutrina. - Efeito na ordem jurídica a) Legislativa: inovação b) Judicial: apenas declara o direito preexistente e o aplica ao caso sub judice. - Eficácia subjetiva do ato a) Legislativa: genérica (princípio da universalidade), vinculando, por isso, a todos, indistintamente ou, apenas, um grupo de sujeitos (impessoalidade). Esse grupo de sujeitos em questão são indeterminados / não identificados. b) Judicial: singular (princípio da singularidade) obrigando somente os sujeitos da lide (indetermináveis ou de difícil determinação, entretanto, nos julgados proferidos nas ações civis de tutela de direito coletivo difuso). Os sujeitos são conhecidos desde o início. PONTO IMPORTANTE : Quando a tutela é de direito individual, a eficácia é interpartes (singular); quando é de direito coletivo, se o titular for de direito difuso (quando não da para identificar), a eficácia é a mesma da lei, ou seja, universal. Mesmo que se diga que o judiciário tem decisão interpartes, nesses casos em específico de conflitos de massa a eficária é erga omnes, com efeito de lei. Embora seja universal, não é papel do legislativo, pois não inova na ordem jurídica: o direito aplicado é preexistente; se o titular for identificável, a eficácia será singular. Características: a) Indelegabilidade: Diferentemente da atividade administrativa, que é delegável, a judicial é indelegável. O juiz não pode optar por julgar ou não um ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ caso. A jurisdição é indelegável, o juiz não poderá delegá-la a outro órgão, exceto nos casos permitidos por lei. b) Inércial inicial: - Nemo iudex sine actore: Não há juiz sem autor. A justiça não funcionará se não for provocada, ou seja, se alguém, um agente, não lhe exigir que atue. - Ne procedat iudex ex officio: O processo deve contar com a imparcialidade do juiz (até mesmo para que outros princípios constitucionais sejam preservados) e, para isso, a Jurisdição é inerte, devendo o processo ser iniciado por provocação das partes: Ministério Público, nas ações penais públicas e querelante, nas ações penais privadas. Dispõe o art. 2º, do Código de Processo Civil que “nenhum juiz prestará a tutelajurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais”. Vê-se, portanto, a necessidade de um prévio requerimento e o impedimento do juiz de atuar de ofício. Também quer este princípio evitar a imparcialidade do juiz, que ficaria comprometida caso este, na qualidade de representante do Estado, indicado pela lei para julgar a demanda, tomasse a iniciativa de iniciar um processo. c) Exceções: Casos em que o juiz age de oficio, independentemete de provocação. • Processo civil Arrecadação dos bens integrantes de herança jacente (art. 738 do CPC): feito, entretanto, não contencioso. × Herança jacente é aquela quando não há herdeiro certo e determinado, quando não se sabe da existência dele, ou quando o mesmo existe, mas a repudia. Não sendo o Estado herdeiro, para que o bem se incorpore ao domínio público, é indispensável a declaração judicial da vacância, não obstante o prazo de cinco anos corra da data da abertura da sucessão. Nessa ordem de idéias, primeiramente será feita a arrecadação dos bens da herança jacente. Chegando ao conhecimento do juiz da comarca, onde tinha domicílio o de cujus, de que este não deixou sucessores conhecidos, o próprio magistrado, de ofício, instaura o procedimento de arrecadação da herança então considerada jacente. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ O Ministério Público, a Fazenda Pública ou qualquer outra pessoa interessada também pode comunicar ao juiz para que seja instaurado o referido procedimento. Feita a arrecadação da herança jacente, os bens da herança ficarão sob a guarda e administração de um curador. Se, no curso dos trabalhos, houver notícia de sucessor ou testamentário em lugar certo, o procedimento é suspenso e far-se-á a sua citação pessoal; ou, se publicado o edital acima referido, comparecer algum interessado (herdeiro, cônjuge ou testamenteiro), o juiz mandará ouvir o curador, o Ministério Público e a Fazenda Pública. Após as manifestações, se reconhecer a qualidade de herdeiro, cônjuge ou testamenteiro, converterá o processo em inventário, colocando fim à herança jacente. Art. 738. Nos casos em que a lei considere jacente a herança, o juiz em cuja comarca tiver domicílio o falecido procederá imediatamente à arrecadação dos respectivos bens. Arrecadação dos bens pertencentes a ausente (art. 744 do CPC): feito, entretanto, não contencioso. Obs: Não existe morte civil, mas ausência. Art. 744. Declarada a ausência nos casos previstos em lei, o juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhes-á curador na forma estabelecida na Seção VI, observando-se o disposto em lei. Falência, como sanção (arts. 53, 56 § 4º, 61 § 1º, 72 parágrafo único e 73 da Lei “de recuperação judicial, recuperação extrajudicial, falência empresário e de sociedade empresária” nº 11.101/2005), decretada no curso de processo existente com objetivo distinto. × Diante da falência, a empresa pode, por iniciativa própria, entrar com uma ação de recuperação. Se for de má-fé, o juiz pode decretar a falencia de oficio. • Processo Laboral: (Falta a explicação) Execução de sentença favorável ao empregado (art. 878 a CLT). Execução de sentença relativa a contribuição previdenciária (ao INSS) incidente sobre a condenação, imposta ao vencido de verbas trabalhistas (arts. 114, VIII da CF e 876 da CLT). • Processo Penal: habeas corpus (art. 654, § 2º do CPP). Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ d) Intangibilidade / imodificabilidade / imutabilidade / inalterabilidade / caso julgado: coisa julgada (parte final do inciso XXXVI do art. 5º da CF): “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. A coisa julgada não pode ser alterada nem mesmo pelo próprio judiciário. Funções não judicantes dos órgãos jurisdicionais: Servem para assegurar o funcionamento da atividade-fim. • Administrativas ■ Constitucionais: art. 96, I, “b”, “c”, “e”, “f”. Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva; c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição; e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei; f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados; Obs: A alínea “a” é função legislativa do judiciári, que se verá adiante. ■ Legais: exemplos ► Realização de procedimentos licitatórios para aquisição de bens e contratação de obras e serviços; * ► Suspensão por ato monocrático de presidente de tribunal – por critério de mera conveniência administrativa – de decisões judiciais desfavoráveis ao poder público não definitivas. Mandados de segurança: Leis 12.016/2009 (revogou a Lei 4.348/1964) e 8.039/90 (arts. 15 e 25). Demais ações: Lei 8.437/1992 (art. 4º). × Quando o juiz, ou o próprio tribunal, em decisão precária (decisão não definitiva, provisória, que pode ser cancelada) condena o poder público – quer seja numa liminar, numa antecipação de tutela, num acordão, numa sentença etc – a decisão ainda cabe recurso. O procurador do poder público pode tentar convencer o presidente do tribunal que a execução daquela decisão, antes da coisa julgada, não é conveniente administrativamente. O presidente do tribunal, então, em juizo discricionário, em conveniência justificativa, pode suspender a execução da decisão, da qual o poder público sucumbiu até a coisa julgada, quando transitar em julgado será executado mediante alguns pressupostos. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Isso é função meramente administraiva do presidente do tribunal. As vezes acontece de haver uma decisão de 5 desembargadores e o presidente do Tribunal, sozinho, suspender a decisão. Ele não diz se o julgamento está certo ou errado, ele não entra nesse mérito, mas diz se é conveniênte ou não a execução daquela decisão. Isso é, portanto, matéria administrativa. Exemplo prático: O juiz de Barreiros dá uma decisão contra o município de Barreiros. Tal decisão é implicativa de incoveniência administrativa. O procurador, então, mostra ao presidente do Tribubal, por meio de documentos, que se terá um prejuízo muito grande na administração, e que será muito inconveniente de executar tal decisão. O presidente, assim, se convence e, sozinho, suspende a execução da decisão. Será uma decisão do próprio tribunal; ele decidirá como autoridade administrativa, e não como autoridade jurisdicional. (LEI 8.039/90) Art. 25 - Salvo quando a causa tiver por fundamento matéria constitucional, compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça, a requerimento do Procurador-Geral da República ou da pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, suspender, em despacho fundamentado, a execução de liminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança, proferida, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelosTribunais dos Estados e do Distrito Federal. (LEI 8.437/92) Art. 4° - Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. § 1° Aplica- se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado. • Legislativas ■ Elaboração de regimentos internos: art. 96, I, “a”, da CF? SIM × As normas de processo de cada tribunal são tratados pelos regimentos internos, seguindo o que está posto na Constituição. O Código de Processo Civil e o Código Civil são usados subsidiariamente. Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; Assim, cabe ao tribunal, por causa dessa autorização constitucional para legislar, editar seu regimento interno, que diz como o tribunal funciona etc. Cada tribunal tem suas peculiaridades, por exemplo: não faz sentido querer que o Tribunal de Justiça de São Paulo funcione como o Tribunal de Justiça de Alagoas, visto a diferença de tamanho e de demandas. Tal regimento interno tem eficária subjetiva de ressalva e inova na ordem juridica. Trata-se, portanto, de atividade materialmente legislativa autônoma de cada ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ tribubal. No tribunal, a lei processual, a fonte processual primária, não é o Código de Processo, mas sim o regimento interno. ■ Edição de súmulas vinculantes? DEPENDE, apenas é ato legislativo se a súmula inovar no ordenamento jurídico (raridade). × Súmula, em uma linguagem mais abrangente, significa “resumo”, “síntese”. A súmula da jurisprudência dos tribunais é o resumo da compreensão dos tribunais, sobre o que eles aplicam no direito; é o resumo das teses do tribunal. Serve, nesses casos, como caráter orientativo para facilitar a vida de quem é usuário dos serviços jurisdicionais do tribunal. As súmulas de cada tribunal são criadas de acordo com o número de casos decididos com mesma matéria, quando o tribunal está “maduro” sobre tais teses, quando decidiram muito sobre tal assunto. Tem-se o exemplo da Súmula 498 do STJ: Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais. Justificativa: O imposto de renda é feito sobre os acréscimos patrimoniais, sobre a renda que é incorporada ao patrimônio; indenização, por sua vez, não é renda, mas a reparação de um dano, não faz crescer o patrimônio, muito pelo contrário, ele foi diminuido. O STJ, assim, sumulou tal tese, mas ela não é vinculante, ou seja, irá orientar as decisões do STJ, mas um juiz de uma instância abaixo poderá decidir de outro modo, pois tal súmula só orienta o STJ. Por isso, não é vinculante! A súmula vinculante foi introduzida pela emenda constitucional nº 45 de 2004, que acrescentou o artigo 103-A, na CF. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucio nal, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. As súmulas são “enunciados que, sintetizando as decisões assentadas pelo respectivo tribunal em relação a determinados temas específicos de sua jurisprudência, servem de orientação a toda a comunidade jurídica." Ou seja, com o fim de tornar público e conhecido seu modo reiterado de entendimento ■ Decisão: 1ª Instância (juiz singular) = Sentença 2ª Instância Superior = Acórdão ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ sobre determinado assunto, os tribunais editam uma súmula que serve de referencial não-obrigatório sobre o mundo jurídico. Quanto as súmulas vinculantes, são as mesmas súmulas editadas pelos tribunais, porém com um efeito vinculante que as torna obrigatórias à comunidade jurídica e a Administração Pública no geral, uma vez que possuem força de lei. Além disso, cabe apenas ao Supremo Tribunal Federal a edição de tais súmulas. A Súmula Vinculante não é ato normativo que inova no ordenamento jurídico, da mesma forma que não cria direito, além de que não resolve demandas judiciais com o revestimento de imutabilidade das decisões, requisitos indispensáveis à conformação das funções legislativa e jurisidiconal. A Súmula Vinculante não é atividade sujeita ao regime jurídico legislativo. Vale notar, inclusive, que a súmula “perde o objeto” quando a lei que embasa sua edição é alterada ou revogada. Através da Súmula Vinculante, não há criação primária de direito, ainda que se tenha em mira o atingimento de um número indeterminado de pessoas sujeitas a certa previsão sumulada, mesmo que o enunciado desta possua fundamento diretamente extraído da Constituição. Uma coisa é a lei; outra, a súmula. A lei emana do Poder Legislativo. A súmula é uma apreciação do Poder Judiciário, que interpreta a lei em sua aplicação aos casos concretos. Por isso a súmula pressupõe sempre a existência da lei e a diversidade de sua exegese. A lei tem caráter obrigatório; a súmula revela-lhe o seu alcance, o sentido e o significado, quando ao seu respeito se manifestam simultaneamente dois ou mais entendimentos. Ambas têm caráter geral. Mas o que distingue a lei da súmula é que esta tem caráter jurisdicional e interpretativo. É jurisdicional, porque emana do Poder Judiciário; é interpretativo, porque revela o sentido da lei. A súmula não cria, não inova, não elabora lei; cinge-se a aplicá-la, o que significa que é a própria voz do legislador. Súmula 2 do STF: É inconstitucional a lei ou ato normativo Estadual ou Distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Justificativa: art. 22, XX, CF. “Compete privativamente à União legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios”. Alguns Estados e o DF começaram a legislar sobre jogos de azar. Como isso é uma atividade que, além do aspecto moral não ser, de maneira legislativa, recomendável a União, os Estados começaram a invadir a esfera de competência legislativa da União. Quando tal entendimento tornou-se súmula vinculante, todos os processosabaixo do STF tiveram que aplicar tal decisão, julgando procedente a ação da polícia federal de fechar tais estabelecimentos. Quem planejava entrar com uma ação nesse sentido foram proibídos. Vale ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ pontuar, também, que só cabe ao STF rever, revisar e cancelar as súmulas vinculantes. A súmula vinculante possui eficácia subjetiva universal, embora não inove na ordem jurídica. Se, porém, eventualmente ocorrer de uma súmula específica vier a inovar, essa súmula será atividade materialmente legislativa; é muito raro de acontecer, e o supremo é extremamente cauteloso, sendo difícil eles tirarem a competência de outro poder. Súmula e jurisprudência: As decisões reiteradas têm uma unificação sobre o mesmo tema, formando uma jurisprudência, que é o conjunto de várias decisões reiteradas com o mesmo conteúdo. O tribunal, assim, para facilitar a compreensão dessas jurisprudências, estabelece a súmula, ou seja, sumulam as jurisprudências, sendo a súmula a conclusão das jurisprudências. Resumindo: Edição de súmula vinculante não é ato materialmente legislativo visto que falta o requisito da inovabilidade, mesmo que tenha a eficácia universal. ■ Julgado das ações diretas de constitucionalidade e inconstitucionalidade? DEPENDE, apenas é ato legislativo se as decisões forem pela incostitucionalidade. × Quando o Supremo decide (portanto, trata-se de controle abstrato/concentrado) que uma norma é constitucional, ele confirma a presunção de constitucionalidade licita a todas as normas; quando decide que uma norma afronta a constituição, em sede de controle abstrato, a decisão tornará definitiva aquela norma inconstitucional, tendo a decisão eficácia universal e, portanto, suspendendo a eficácia da norma. Não há a revogação da norma, pois o Supremo não tem essa competência: apenas suspende-se a sua eficácia. - Quando a ADC é procedente, há a confirmação da presunção de constitucionalidade. Tem eficácia subjetiva universal, embora não inove no ordenamento jurídico. Não é, portanto, ato legislativo. - Quando a ADC é improcedente, significa que tal norma é inconstitucional. Quem estava obrigado a pagar tal taxa, por exemplo, agora não está mais. Tem eficácia subjetiva universal e inova na ordem jurídica. Trata-se, portanto, de ato materialmente legislativo. - Quando a ADIN é improcedente, confirma-se a constitucionalidade da norma. A eficácia continuará sendo aplicada a todos, não muda muita coisa. Portanto, não inovará na ordem jurídica. É a mesma ■ Ação Direta de Constitucionalidade = ADC ■ Ação Direta de Incostitucionalidade = ADIN ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ lógica da ADC procedente. Não se trata, portanto, de ato legislativo. - Quando a ADIN é procedente, confirma-se a inconstitucionalidade e suspende-se a eficácia da norma. Há eficácia subjetiva universal da decisão e inova-se na ordem jurídica. É a mesma lógica da ADC improcedente. Trata-se, portanto, de ato materialmente legislativo. RESUMINDO: Nos casos em que há a inconstitucionalidade, diz- se que é tanto ato jurisdicional, como ato legislativo. É, portanto, um ATO HÍBRIDO. É jurisdicional porque alguém precisou provocar o supremo e há decisão de coisa julgada, e é legislativo pois inovou e tem eficácia universal. Nos casos em que a decisão do supremo é feita pela constitucionalidade, tudo fica como era antes, pois só houve a confirmação de constitucionalidade. Não há inovação quando a decisão é pela constitucionalidade e pelo controle concentrado. É apenas ato jurisdicional. Obs: Na linguagem constitucional, diz que “fica sustada a execução do preceito reputado inconstitucional. ■ Julgado das ações civis de tutela de direito (coletivo) difuso? NÃO × Aqui, a decisão judicial aplica o direito já existente, não inovou na ordem jurídica, mesmo a eficácia sendo universal. É um ato jurisdicional com eficácia universal. Não é ato legislativo. PONTO IMPORTANTE: Lembrar que, quando a tutela é de direito coletivo, e o titular for difuso (quando não da pra identificar) a eficácia é universal. Assim, nesses casos, a eficácia é a mesma da lei, erga omnes. Porém, não se trata de ato legislativo pelo judiciário, pois não inova na ordem juridica, embora seja de eficácia subjetiva universal. Quando é direito coletivo, com titular coletivo propriamente dito, com titulariedade identificável, a eficácia será singular (interpartes). Direitos difusos constituem direitos transindividuais, ou seja, que ultrapassam a esfera de um único indivíduo, caracterizados principalmente por sua indivisibilidade, onde a satisfação do direito deve atingir a uma coletividade indeterminada, porém, ligada por uma circunstância de fato. Por exemplo, o direito a respirar um ar puro, a um meio ambiente equilibrado, qualidade de vida, entre outros que pertençam à massa de indivíduos e cujos prejuízos de uma eventual reparação de dano não podem ser individualmente calculados. Direitos coletivos constituem direitos transindividuais de pessoas ligadas por uma relação jurídica base entre si ou com a parte contrária, sendo seus sujeitos indeterminados, porém determináveis. Há também a indivisibilidade do direito, pois não é possível conceber tratamento diferenciado aos diversos interessados coletivamente, desde que ligados pela mesma relação ■ CONTROLE DIFUSO = CONCRETO = INDIRETO = VIA DE DEFESA = DE EXCEÇÃO ■ CONTROLE CONCENTRADO = ABSTRATO = DIRETO = VIA PRINCIPAL = DE AÇÃO ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ jurídica. Como exemplo, citem-se os direitos de determinadas categorias sindicais que podem, inclusive, agir por meio de seus sindicatos. Trata-se do interesse de uma categoria. ■ Julgado dos dissídios coletivos do trabalho (sentença-normativa)? SIM × Quando o tribunal analisa o conflito e julga alguma mudança, essa decisão vai atingir a todos os trabalhadores dessa categoria, seja de profissional como de empregadores. Além disso, a decisão vai inovar, ou seja, vai haver mudança. Ocorre quando uma categoria econômica entra em greve, como professores, rodoviários, bancários, comerciários, etc. Vale-se lembrar que a greve é uma forma de autotutela (lide trabalhista coletiva). Se a greve for ilegal, encerra-se o conflito; se legal, os pedidos são julgados. Exemplo: mudança do salário mínimo do bancário de R$880,00 para R$1000,00. Todos os demais trabalhadores vão continuar ganhando R$788,00, mas os bancários, por conta da decisão, vão ganhar a mais. Isso inova na ordem jurídica e é de eficácia universa para todos daquela categoria (bancários), vinculando tanto os bancários como os banqueiros. A decisão do tribunal nessas matérias não tem o nome de acórdão, mas de sentença-normativa (materialmente judicial e substancialmente legislativa). É uma locução pois “sentença” só atinge as partes, e normativas atinge todo mundo. É, portanto, um ATO HÍBRIDO, tanto ato legislativo como ato jurisdicional. Obs: A decisão do TRT é de mesma natureza das decisões do Supremo. Funções jurisdicionais de órgãos não integrantes da estrutura do poder judiciário: Antes de entrar no assunto, faz-se necessário os seguintes questionamentos: Será que existe função jurisdicional fora do judiciário? É monopólio do poder judiciário a função jurisdicional? Ou há função jurisdicional fora dele? Para responder, faz-se necessário pontuar as características do ato jurisdicional: a inércia inicial da jurisdição e a definitividade. Sendo assim, há julgamento fora do judiciário com essas características? SIM! Como se verá adiante. a) Cassação de mandato de parlamentar por sua própria câmara legislativa.× Esse julgamento tem todas as características substanciais do ato jurisdicional, como se verá a seguir. Nesses casos, a Câmara é provocada (portanto há inércia inicial), instaura-se o proccesso e o político em questão se defende. Se a casa legislativa, seja a Câmara dos Deputados ou Senado, ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ entender que o político não agiu com decoro parlamentar (que é a conduta individual exemplar que se espera ser adotada pelos políticos), o mandato é cassado e quem assume é o suplente. Essa decisão é um julgamento político, ou seja, está fora do controle do poder judiciário. Trata-se de um ato interna corporis. É, mesmo assim, uma decisão definitiva. Portanto, trata-se de um ato materialmente, substancialmente e ontologicamente jurisdicional, assim como a decisão do juri que condena ou absolve alguém que praticou homicídio. A diferença entre esses dois casos é que no juri cabe recurso, e na decisão da cassação não cabe. Obs: Pode caber a apreciação do judiciário, mas há um controle de legalidade do processo, e não do conteúdo em si da decisão. b) Julgamento político de crime de responsabilidade por casas parlamentares. × Trata-se de julgamento jurisdicional em sentido rigoroso, como por exemplo o impeachment. Pode acontecer no plano estadual, municipal e federal. É a mesma lógica do ponto anterior. A decisão nas duas hipóteses, pelo Congresso Nacional, através de suas duas casas, é um julgamento político irretomável, imodificável, intangível, insuscetível de modificação: é ato materialmente jurisdicional. Obs: Não há atividade jurisdicional pelo Poder Executivo. Exemplo: MS 23388 DF: Item 8. “Não cabe, no âmbito do mandado de segurança, também discutir deliberação, interna corporis, da Casa Legislativa. Escapa ao controle do Judiciário, no que concerne a seu mérito, juízo sobre fatos que se reserva, privativamente, à Casa do Congresso Nacional formulá- lo”. O judiciário não pode rever esse julgamento mas trata-se, mesmo assim, de ato jurisdicional. É ato interna corporis. Sistemas de jurisdição: Não faz sentido perguntar qual é o melhor sistema, pois isso é fruto de um processo histórico: há vantagens e desvantagens em ambos. ► Dualidade: modelo francês, onde há o contencioso administrativo. × Esse sistema surgiu após a Revolução Francesa, quando os juizes do antigo regime começaram a se perguntar se iriam começar a julgar de acordo com o novo regime, ou pelo novo. Os novos juizes que chegaram começaram a ser vistos como objeto de desconfiança (“Será que esse pessoal vai julgar com ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ justiça?). Então, uma das medidas revolucionárias foi instituir a justiça administrativa para permitir que não fossem julgados pelos antigos uizes, que julgavam de forma arbitrária durante o antigo regime. Nesse modelo há dois conjuntos de órgãos para prestar atividades jurisdicionais paralelos, simultâneos. É chamado, na França, de “controle contencioso administrativo” ao lado do “controle jurisdicional ou judicial”. Esse último, vale dizer, é como o nosso, em que na base há os juizos de direito e no ápice há Suprema Core (STF e STJ, ou “Suprema Corte de Cassação, como é chamada na Itália). No contencioso administrativo, ao invés dos juizos de Direito, há os juizos ou conselhos administrativos e no ápice tem o Conselho de Estado. É claro que, entre a base e o ápice, existem tribunais intermediários (como os TJ’s no Brasil). Os tribunais administrativos a atividade judicial é prestada quando o Estado e suas expressões são páfias. Então, o Estado francês nãoo vai a juizo aqui como o nosso, mas, quer como demandante, quer como demandado, ficará no contencioso administrativo. As outras ações, por exclusão, residualmente, são da competência da magistratura judicial. O c.a julga com a mesma qualidade do contencioso judicial, embora não sejam os mesmos juizes nem os mesmos cursos. Tais deciões no c.a não cabe recurso no Conselho de Estado, nem na Suprema Corte. Nesse modelo, portanto, o poder judiciário não toma conhecimento dos atos ilícitos praticados pela Admnistração Pública, ficando esses atos sujeitos apenas à jurisdição especial do contencioso administrativo. A justiça comum só tem legitimidade para apreciar a atividade da Administração com algumas ressalvas, como nos casos em que envolvem capacidade de pessoas, repressão penal e litígios que envolvem propriedade privada, por exemplo. Em suma: Instâncias do Contencioso Judicial: Suprema Corte, STJ, TRFs/TJs e Juizes de Direito (assim como no Brasil). Instâncias do Contencioso Administrativo: Conselho de Estado, Tribunal Administrativo e Juizes Administrativos. ► Unidade: modelo inglês de jurisdição única, seguido pelo Brasil. × Nesse sistema, todas as demandas desaguam em um único órgão jurisdicional, incluindo nos casos em que a demanda é contra o poder público, ou quando o poder público é o demandante. Em outras palavras, todos os litífios, sejam administrativos ou privados, podem ser levados à justiça comum, ou seja, ao Poder Judiciário, que é o único com competência para dizer o ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força de coisa julgada. Princípios regentes (para se entender o funcionamento da jurisdição): • Juiz natural / juizo constitucional : (arts. 5º, XXXVII, LIII, 92 e 98 da CF). Tal princípio significa que todos os acusados que vão provocar a jurisdição tem direito a um juiz, como previsto na CF: “XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Em outras palavras, só é órgão jurisdicional aquele que for criado pela CF, pois é matéria de reserva constitucional. Não pode a lei infraconstitucional criar um órgão jurisdicional se a Constituição não tiver autorizado previamente. Por isso, esse princípio também é chamado de Juizo constitucional. Obs: “Tribunais de exceção” seriam aqueles que não são previstos na constitução ou que a constituição não autorizou a sua formação através de lei infraconstitucional. Obs: Deixar que uma lei infraconstitucional (ordinária ou complementar, por exemplo) criasse um órgão jurisdicional seria como deixar que um órgão infraconstitucional criasse uma Assembleia Legislativa, um Senado. Como o órgão jurisdicional diz respeto a uma das funções básicas do Estado, órgãos que exerçam essa função devem ser criados por decisão constituinte, seja do originário ou derivado. Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: Supremo Tribunal Federal; Conselho Nacional de Justiça; Superior Tribunal de Justiça; Tribunal Superior do Trabalho; Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; Tribunais e Juízes do Trabalho; Tribunais e Juízes Eleitorais; Tribunais e Juízes Militares; Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. Esse princípio se desdobra em três conceitos: só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; entre os juízes pré-constituidos, vigora uma ordem imperativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja. O art. 92 trata dos órgãos jurisdicionais e qual a composição de cada um. Há, também, nesse artigo, órgãos administrativos. O Conselho Nacional de Justiça, incluído no rol do art. 92 pela EC 45, por exemplo, é um órgão administrativo que fiscaliza o exercício a contento da magistratura. As decisões do CNJ são passiveis de controle do poder judiciário pelo STF. Cada órgão previsto na CF tem exposto a sua composiçãoe o que se deve julgar. Ex: o art. 101 diz sobre a composição do STF; o art. 102 fala das competências do STJ. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; II - justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação. § 1º Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal. § 2º As custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça. O art. 98 é o único caso em que o legislador constituinte delegou uma lei para criar um órgão jurisdicional. É o único caso em que a constituição autoriza a criação de um órgão jurisdicional pela lei infraconstitucional. Trata-se de uma permissão para os Estados membros e para a União criar os juizados especiais para julgar uma matéria específica. A Constituicao, ao invés de criar os juizados ela mesma, autorizou a criação pelos Estados Membros se quisessem. De nada adiantará a criação de um órgão que não funcione a contento. Nai basta apenas ter órgãos criados por decisão constituinte, é necessário que seus ocupates, os agentes jurisdicionais, exerçam a função jurisdicional a contento, com independência, sem medo. Entao é preciso que tenham garantias para isso, que são as garantias apresentadas pela doutrina como decorrência do principio do juízo natural. Corolário: garantias de independência da magistratura. (Corolários são os princípios decorrentes – consequências - de tal princípio principal). a. Independência Jurídica: princípio da plenitude hermética (art. 140 do CPC). Trata-se da garantia de independência jurídica. O juiz tem obrigação de decidir usando o ordenamento jurídico, mesmo que haja lacunas nesse. Usa-se a lei como base, primeiramente. Se lacunosa, usa-se as analogias, costumes e princípios. Em outras palavras, na solução de um conflito, só deve ser levado em consideração o direito como matéria-prima, e não “achismos”. Se não houvesse esse limite, a sentença seria uma caixa de surpresas. Se o ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ juiz fizer uma interpretação diferente do que está exposto na norma, a instância superior pode corrigir. Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Não há lacuna no direito, mas sim na norma. No julgamento da lide, cabe ao juiz aplicar normas legais. Não havendo tais normas, ele deverá recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito (nessa ordem). O juiz nada deve inventar; ele não pode dizer que não vai decidir porque ao tem lei que regule a matéria. Essa garantia é uma consequência da plenitude hermética do direito, pois todas as condutas humanas possíveis estão reguladas pelo Direito. O princípio da plenitude hermética da ordem jurídica enuncia que a ordem jurídica não tem lacunas, eis que ela mesma contêm os meios de as resolver. Significa dizer que os jurisdicionados têm a garantia de que o juiz, na solução da lide, vai aplicar apenas o Direito. O Direito é a única matéria- prima que ele irá utilizar nesse processo de “fabricação”; não irá julgar com história, economia, religião, subjetivismos. Ele poderá até agir assim, mas a decisão sera passível de controle, de revisão, pela instancia hierarquicamente superior. b. Independência Política: princípios da inamovibilidade, irredutibilidade, vitaliciedade (art. 95 CF). A garantia de independência politica do magistrado esta previsto na constituição, pontuando que o juiz tenha o dever de decidir aplicando o direito e que ele é politicamente independente. Serve para que os jurisdicionados tenham um julgamento de qualidade. Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII; III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Para se entender a Vitaliciedade faz-se necessário ter uma noção do regime jurídico constitucional dos servidores públicos. Os cargos públicos podem ser em comissão, que é ato discricionário da autoridade administrativa tanto paraa admitir quando para dispensar (ex: o presidente da república escolhe o ministro da fazenda que ele quiser, e também pode dispensá-lo a hora que quiser), ou estáveis, que tem o acesso por meio de concurso público. A estabilidade, aqui, não é adquirida na hora da posse, mas é preciso passar por um estafio probatório de três anos (exemplo: uma pessoa faz concurso publico e depois de três anos ela atinge a estabilidade). Estabilidade não significa que ele não poderá ser demitido, mas que para ele ser demitido deve ser não por um ato discricionário, mas por um ato vinculado consequente de um inquérito administrativo apurador da falta que levou a exclusão. Desse processo administrativo, ainda, é assegurado a ampla defesa e o contraditório. A vitaliciedade não significa que o juiz só sairá do cargo quando morrer, até porque o juiz (ou membro do MP) é dispensado do cargo quando completa 70 anos. A vitaliciedade significa que depois de dois anos de estágio probatório, ele pode ser excluído, mas não por inquérito administrativo, e sim por sentença transitada em julgado. Pela mesma razão da independência politica de atuação, que era exclusivados juízes, a vitaliciedade foi estendida aos membros do Ministerio Publico. Essa regra serve não para proteger a pessoa do juiz, mas a função do julgador. Isso se dá pelo fato de ser o juiz uma das poucas pessoas que tem condições de enfrentar e afastar os que exercem mal alguma função pública. Se houver alguma pessoa poderosa que está abusando deste poder, é o juiz quem pode impedir esse malfeitor. Em síntese: Geralmente o juiz substituto é promovido para juiz de primeiro grau e só depois adquire a vitaliciedade. Significa dizer que, no exercício de dois anos após passar no concurso para se tornar juiz, ele terá a vitaliciedade. Não precisa ser promovido, necessariamente, para ter a vitaliciedade. Geralmente o juiz substituto é promovido (antes de dois anos) e quando completar o prazo de dois anos ele adquire. Os dois anos não começam a contar a partir da promoção para juiz de primeiro grau. Já começa a contar a partir da efetivação dele no cargo de juiz substituto mesmo. 1º GRAU DE JURISDIÇÃO: Juiz substituto → Nos juizos 2º GRAU DE JURISDIÇÃO: Desembargador ou Juiz de Direito → Nos tribunais. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP– UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Cabe ao juiz substituto atuar não só em situações de ausência do juiz titular, mas também em conjunto com este último para adquirir experiência. Geralmente um juiz substituto acaba tendo atuação em conjunto com vários outros magistrados dentro de uma circunscrição, que é a divisão territorial de atuação do Poder Judiciário. Um juiz deixa de ser substituto quando é promovido, e passa a ser juiz de Direito de 1ª entrância, quando atuam em cidades de menor porte e são responsáveis por todos os processos da localidade. Após são promovidos para juiz de Direito de 2ª entrância, em que, em cidades de maior porte, atuam com outros juízes, mas cada um com determinada área especializada e assim sucessivamente. Vitaliciedade ≠ Estabilidade. A primeira é assegurada apenas aos magistrados e aos membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas. A segunda diz respeito aos demais funcionários públicos, que consiste em não poder perder o cargo senão por sentença judiciária ou por procedimento administrativo. Ex: O professor tem estabilidade na função, mas pode ser mudado de lugar; é estabilidade na função e não no local. Os servidores públicos só podem perder a função em razão de uma falta grave funcional apurada em inquérito administrativo com ampla defesa. Obs: Não são privilégios, mas garantias à própria sociedade; seria mais oportuno que o caput do artigo fosse “Os usuários da justiça têm direito que os magistrados sejam: vitalícios, inamovíveis e seus subsídios sejam irredutíveis”. A inamovibilidade, que é o contrário de mobilidade (movível de um canto para outro). Todo servidor publico é, por jurisdição, dotado de mobilidade funcional. O cargo desses servidores, que hoje está aqui, amanhã pode estar em outro lugar. Exemplo: Um concurso regionalizado (Estado de Pernambuco) para medico dentista com vagas para Palmares, Ouricuri e Recife. João se candidatou e passou para a vaga de Recife. Quando já estava trabalhando, surgiu uma carência de medico dentista em Ouricuri, o governador, então, pode mover João para Ouricuri, pois ele não tem direito subjetivo de permanecer na capital, visto que ele é servidor publico, logo o interesse público vem em primeiro lugar. Exemplo: Há um surto de uma determinada moléstia no interior do Estado de Pernambuco, sendo que esse lugar não tem nenhum edico infectologista. O governador pode remover de oficio um servidor (medico ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ infectologista) de outra parte do Estado para aquele luga com surto. Acontece isso pois fazer outro concurso é inviável, levaria muito tempo. Para esses servidores, ainda, quando a mudança é definitiva, o servidor recebe uma ajuda de cuto para a mudança (a lei prevê que é um mês de salário). O servidor não pode se recusar a ser movido, pois se não for equivale a um tipo penal: abandono de cargo público. JÁ QUANTO A REMOÇÃO DE JUIZES E MEMBROS DO MINISTÉRIO PUBLICO, é diferente. A regra geral é a de que essa remoção, essa mobilidade, não é possível, pois ambos exercem uma função de Estado que precisa da tranquilidade psicológica de que os poderoses não irão afrontá-los, enm mesmo com uma promoção para mascarar sua remoção. Aqui, os juízes só mudam de lugar se pedir, quando tiver vaga. Ele postula a remoção a pedido, não a remoção de oficio. Quando há um cargo para juiz, o tribunal publica o edital no diário oficial para quem tiver interesse se candidate. Em suma: Primeiro alguém é removido, se não houver pedido de remoção para essa vaga que surgiu, será aberto um edital para qem quiser ser promovido. Entre os candidatos, é escolhido alguém para promover, sendo então mudado para aquela comarca que se candidatou. É a chamada “remoção a pedido”. Obs: Poderá haver a remoção também como pena, ou a pedido do próprio juiz, e não por interesse público. Há, porém, exceções a essa regra. Se o juiz sofrer um processo administrativo em razão de uma falta funcional, dendendo da intensidade da falta, da gradação da falta, o tribunal pode entender que uma boa punição será a sua remoção. Exemplo: O juiz que gosta de praia é removido para Araripina. O juiz pode sofrer várias sanções, como prevê o artigo 93, VIII CF. Art. 93. VIII - o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa. Obs: Quando se escuta que o juiz foi colocado em “disponibilidade” não quer dizer que ele foi aposentado, mas que ele foi penalizado (disponibilidade é pena). Ele continuará recebendo seu vencimento proporcional ao tempo de contribuição. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Quando uma pessoa faz o concurso para juiz, ela ingressa como juiz substituto, não possuindo, ainda, a garantia da inamovibilidade. Depois que passa do período probatório (2 anos), ele passa a ter tal garantia. Isso significa dizer que quando ele for titularizado em uma Vara, ele não pode ser transferido de uma comarca para outra se ele não quiser. Tal imovibilidade abrange o grau, a sede, a comarca ou a seção judiciária, o cargo, o tribunal e a câmara. A inamovibilidade garante a permanência do juiz na unidade judiciária em que formalmente lotado, salvo por motivo de interesse público, reconhecido em decisão da maioria absoluta do STF ou do CNJ. O magistrado precisa da garantia de que, se ele der uma decisão que desagrade o prefeito/governador, por exemplo, não irá sofrer o risco de sair de tal região. Ele vai decidir sem medo de pressões. (≠ dos servidores públicos, como médicos e professores, que podem ser movidos para outro lugar se requisitados). Essa garantia abrange, inclusive, a possibilidade de recusar promoção na carreira, quando referida benesse camuflar uma manobra contra o juiz. Ou seja, uma vez titular do respectivo cargo, o juiz somente poderá ser removido ou promovido por iniciativa própria, nunca ex officio de qualquer outra autoridade. O juiz substituto que ainda não atingiu a vitaliciedade é “nômade”. Ele receberá ajuda de custo quando não estiver na sua região. Para que o juiz substituto seja movido para a segunda entrância, faz-se necessário que ele passe ao menos dois anos na primeira; ele só sera movido para a segunda, passado esse tempo, se ele quiser. A irredutibilidade de subsídio diz respeito a não redução do salário do juiz. Os usuários da justiça tem o direito a um juiz que não sofra ameaça de redução de salário. Essa garantia tem o objetivo de manter a dignidade e independência dos juízes, porque os salários integrais dos juizes estariam absolutamente assegurados durante o período de suas funções, não podendo ser reduzido mesmo que suas sentenças não satisfaçam o desejo de pessoas importantes. Não é só o juiz que recebe subsídios, mas todos os agentes estatais que integram a estrutura das três funções básicas e do Ministério Público. A remuneração do juiz, prefeito, presidente da republica, governador, vereadores, deputados, senadores e membros do MP chama-se “subsídios”. Os demais agentes públicos recebem “vencimento”. Na Constituição pretérita, a irredutibilidade servia apenas à magistratura. A CF/88 estendeu ao Ministério Público e aos trabalhadores em geral ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ (públicos e privados). Hoje, trata-se de uma garantia constitucional: nenhum trabalhador publico ou privado pode ter seu salário reduzido. → Corolário: garantias de imparcialidade e insuspeitabilidade do juiz: arts. 144 e 145 do CPC). Outra ordem de garantias e corolários são as chamadas GarantiasPsicológicas para assegurar um juiz imparcial, desempedido, desembaraçado, insuspeito. Essa matéria não é prevista na Constituição, mas sim em lei infraconstitucional, nos Códigos de Processo. Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado. § 1o Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz. § 2o É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz. § 3o O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo. Art. 145. Há suspeição do juiz: I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. § 1o Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões. § 2o Será ilegítima a alegação de suspeição quando: I - houver sido provocada por quem a alega; II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido. Se o juiz funcionar nessas situações, o processo será nulo. Em suma: I. No processo em que for parte: O juiz não pode julgar ele mesmo, pois por mais equilibrado que ele seja, ninguém vai aceditar na lisura e correção desse julgamento. Exemplo: uma pessoa faz concurso publico para juiz da justiça do trabalho. Quando chega na vara para trabalhar, econtra um processo da sua ex empregada doméstica. Ele é impedido de atuar naquele processo. II. Em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha. Nesse inciso é possível ver o nível de sofisticação que chegao o nosso direito processual. Uma pessoa que foi membro do MP, e depois passou no concurso para a magistratura não pode atuar nos processos ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ em que funcionou como membro do MP. Isso porque, no Ministério Publico, há uma atuaccao apaixonada, ousada, até atrevida, animus acusandi. Então, para não contaminar o julgamento, o antigo membro do MP não pode atuar nos casos em que funcionou como MP: o processo irá para outro juiz. Outra situação de impedimento é quando ele atuou como testemunha, pois o juiz viu o fao, mas não pode não atuar com independência. • Inafastabilidade (exceções: atos interna corporis que estão fora do controle jurisdicional). Art. 5º, XXXV. “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Quem se sentir lesado ou ameaçado tem o direito de ir à justiça. Uma lei infraconstitucional não pode impedir essa ida à jurisdição. É como se o legislador constituinte dissesse que é proibido proibir que se vá à jurisdição. A parte tem o direito a ver apreciadas pelo juízo competente as suas razões e a ver fundamentadas as decisões que lhes negam conhecimento. Esse principio é destinado a regular conduta de quem tem esse mister de produzir lei infraconstitucional. Assim, os destinatários são os agentes do Poder Legislativo e Executivo, que participa também do processo legislativo não só propondo leis, mandando projetos para o Congresso, mas também sancionando ou vetando. Esse principio, portanto, tem destinatário certo. • Indeclinabilidade (art. 140 do CPC). Esse princípio significa que o juiz não pode declinar do seu oficio, deixando de atender quem deduza em juízo uma pretensão, pedindo a tutela jurisdicional. Nem mesmo a lacuna ou a obscuridade da lei exime o juiz de proferir decisão ou sentençaa, devendo, nesses casos, valer-se dos costumes, analogia e dos princípios gerais do direito, como visto. É um princípio considerado implícito. O juiz tem a obrigação de julgar. Se nem a lei pode proibir a ida a jurisdição, quem exerce o ofício tem a obrigação constitucional de dizer e declarar o direito aplicado, de processar e jugar a lide. Regula a conduta não dos agentes legislativos, mas dos agentes jurisdicionais. Esse principio regula a conduta de quem tem o oficio constitucional para declarar o direito aplicável no caso concreto, portanto, os destinatários são os magistrados. • Inevitabilidade / irrecusabilidade A inevitabilidade significa que ninguém pode fugir aos atos dos órgãos jurisdicionais, que o poder do Estado atua independente da vontade ddas partes, no âmbito do processo; esse principio decorre diretamente da garantia da inafastabilidade. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Uma parte da doutrina o considera implícito, e outra parte considera decorrente. A doutrina diz que a atividade jurisdicional é tao importante para a sociedade que a lei não pode excluir a ida ao judiciário e que o juiz não pode deixar de julgar, ou seja, que o julgamento é de cumprimento obrigatório, inevitável. Não se confunde com o principo da indeclinabilidade? NÃO! “Declinar” significa declarar. Portanto, juiz não pode recusar-se a aplicar o direito aplicável ao caso concreto (principio da indeclinabilidade). Já aqui, diz respeito ao cumprimento do julgado, sendo destinado a regular a conduta das partes, primeiramente da parte vencida, que tem que cumprir o julgado. Isso dá direito a parte vencedora de exigir o cumprimento do julgado. O cumprimento não pode ser recusado. As partes estarão sujeitas ao magistrado fornecido pelo Estado, não podendo, conforme sua conveniência, escolher o juiz que apreciará o caso concreto. Diante disso, este princípio quer dizer que as partes não podem recusar o juiz designado pelo Estado, ou seja, as partes não podem recusar o julgador que lhes ofertou o Estado. Exceto nos casos de suspeição, impedimento e incompetência, em que deverá ser propostas as respectivas exceções. A decisão, também, é inevitável. A parte que sucumbiu tem que cumpriro julgado (execução coativa do julgado). Regula a conduta do subumbido. Em outras palavras, o julgado é de cumprimento inevitável depois da coisa julgada; é irrecusável. • Investidura peculiar (v. artigo do Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo, publicado na Folha de São Paulo de 04.08.1999). Contexto: A chefia do executivo e das funções legislativas se da depois de um processo seletivo (as eleições). A investidura das funções legislativas, do município até a União, se da por mandato eletivo. As funções, os cargos e empregos públicos e funções publicas da Administracao Publica, inclusive do Judiciario, mas não para o oficio jurisdicional, são providas po um modus operandi previstos na Constituição. Se é emprego ou cargo publico, faz concurso; se é função sem cargo ou cargo em comissão, o provimento é ato administrativo discricionário, de livre escolha. Quanto aos cargos que dependem de aprovação previa de provas, ou provas e títulos, sera determinado pela Constituição ou Lei infraconstitucional. A exigência para ter acesso à função jurisdicional, há a exigência de títulos; é imposição constitucional para a magistratura. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ A função jurisdicional somente poderá ser exercida por quem for legalmente investido no cargo. Assim, só as pessoas aprovadas em concurso público, e legalmente nomeadas, são detentoras do poder de julgar. Isto é, só pode exercer a função jurisdicional quem tiver investido nela na forma da lei. Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; Em suma: Todo cargo público tem uma maneira estabelecida no ordenamento de investidura. Se for cargo eletivo, o ingresso será por meio de eleição, por exemplo. Pode também o emprego público ter sua investidura por meio de concurso público; há cargos que se dão por meio de nomeação, se for comissão. A investidura, assim, é um ato administrativo discricionário. A investidura é um procedimento (começa com o edital, inscrições, exames, homologação dos candidatos, nomeação e posse). Quando ocorre a posse, termina-se o procedimento administrativo de investidura. Art. 37. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. • Territorialidade / aderência ao território Significa que a jurisdição pressupõe um território sobre o qual é exercida, não se podendo falar em jurisdição, senão enquanto correlata com determinada área territorial do Estado. É também chamado de principuio da improrrogabilidade da jurisdição. Estabelece, inclusive, limites às atividades jurisdicionais dos juízes que, fora do território sujeitos por lei à sua jurisdição, não podem exercê-las, não passando de um cidadão como qualquer outro. O exercício da jurisdição é delimitado a um determinado espaço físico. Todo órgão jurisdicional exerce seu poder nos limites de uma base física predeterminada. O juiz de Direito de Itamaracá, por exemplo, não tem jurisdição ao chegar em Itapissuma. A jurisdição do STF, porém, é todo o território brasileiro, inclusive o território marítimo até 200 milhas náuticas. As vezes, a comarca é território de dois municípios, sendo um sede e outro apêndice. A comarca de Vitória de Santo Antão, por exemplo, era a de Vitória + Pombos. Posteriormente, foi criada uma comarca em Pombos. Exemplo: Há um processo tramitando em Caruaru e uma testemunha que vai ser arrolada não mora mais lá, mora em Petrolina. O juiz de Caruaru não pode ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ arrolar em Petrolina, pois ele só tem jurisdição sobre os habitantes de Caruaru. O juiz de Caruaru oficia o juiz de Petrolina pedindo que ele ouça/intime essa testemunha, para que ela compareça a fórum de Petrolina, para que o juiz a escute, e depois de colher o depoimento, esse juiz passa o material para o juiz de Caruaru. Trata-se de uma carta precatória (instrumento utilizado pela Justiça quando existem indivíduos em comarcas diferentes, é um pedido que um juiz envia a outro de outra comarca). Qual é a base territorial do Tribunal de Justiça de Pernambuco? É o território continental do Estado + territ´prios insulares de Fernado de Noronha e Itamaracá. Qual a base territorial do STF, TRT...? Todo território nacional, incluindo as 200 milhas náuticas. Obs: O juiz de Olinda não mandava o oficial de justiça para o Recife. Antes, havia uma carta precatória para isso. Como a realidade geoeconômica mudou, chamada Região Metropolitana, isso teve que sofrer uma adaptação. Houve uma mudança em relação ao artigo 230 do CPC: “Nas comarcas contiguas e de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas”. • Duplo grau de jurisdição ou de cognição → Justificativas a. Falibilidade humana do juiz b. Inconformismo psicológico dos vencidos → Conteúdo: reexame, geralmente feito por órgãos colegiados (vários juízes discutindo sobre o assunto). → Modalidades a. Facultativo / voluntário: mediante impugnação recursal/recursos. b. Obrigatório / necessário: arts. 496 do CPC, 574 do CPP e 14 § 1º da Lei de MS nº 12.016/2009. Esse principio significa que todos que procuram o judiciário têm o direito a um duplo grau de julgamento no mesmo processo; têm direito de um rejulgamento da causa, tem direito a um novo julgamento em uma instância superior, basta que o recorrente tenha pedido processo total ou parcialmente. Só pode pedir revisão do julgado quem sucumbiu em sua pretensão de tutela, ou seja, quem perdeu o processo completamente ou parte dele. Exemplo: Alguém entrou com um processo civil e pediu uma indenização de 5 mil reais; o juiz só deu 3 mil. Significa dizer que ambos perderam: o autor perdeu 2 mil e o demandado perdeu 3 mil. A mesma coisa ocorre no processo penal: ajuizou-se uma demanda criminal, pediu-se a pena máxima, o juiz deu ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ 10 anos com duas agravantes, sendo distante da pena máxima. O MP pode recorrer para aumentar a pena e o sucumbente que dizia que era inocente vai recorrer ao Tribunal, vai pedir ao Tribunal que reconheça a sua inocência. Há, aqui, a sucumbência recíproca (as duas partes estão insatisfeitas), pois ambos sucumbiram, então ambos vão ajuizar um recurso e vao contrarrazoar o recurso da parte contraria: é o chamado duplo grau voluntário, que é aquele exercido em consequência do inconformismo voluntaario do sumbente que pede um mero julgamento. Nas demandas entre dois particulares, para haver revisão tem que haver recurso = impugnação voluntária. Sucumbência Recíproca: Processo → Sentença em primeiro grau → Recurso de uma parte + Recurso da outra parte (São 2 recursos). As duas partes serão recorrentes e recorridas, simultaneamente. Com base em que se instituiu o duplo grau de jurisdição? Por duas realidades antropológicas pungentes, inafastáveis: a falibilidade humana do juiz, um juiz preparado, comprometido com seu oficio, e o inconformismo psicológico, raramente o vencido aceita a derrota. Podehaver também o reexame obrigatório (também chamado de “recursos de oficio”) pois, dependendo do teor do julgamento, ou quem é parte do processo, a decisão judicial tem que ser obrigatoriamente mandada para o Tribunal, para ser vista mesmo sem recursos voluntários. São as seguintes situações: Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. §1 Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. §2 Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária. §3 Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Exemplo: todas as vezes eu a fazenda publica estiver em juízo, o que esta em discussão é o direito da coletividade x direito de parte individual. Então, no confronto entre esses direitos coletivo x privado, prevalece um tratamento processual diferente à administração pública, por causa da gestão do direito que é encarregada de gerenciar. Se a fazenda publica perder um processo, mesmo que não haja recurso voluntário, o processo não produz eficácia nem feito nenhumquando não for confirmada pelo Tribunal. A pessoa ganha, “sente o cheiro”, mas ainda não pode executar. É preciso que o tribunal confirme o acórdão. Nada impede que, mesmo tendo o reemxame necessário, o procurador publico também apresente o seu recurso voluntário. Esse reexame necessário também acontece em termos de Mandado de Segurança. O MS é para questionar ato administrativo próprio ou delegado a particular. Como coloca a lei de MS, toda vez que o juiz concede a segurança (só direito público, contra ato de autoridade), a lei exige que o tribunal reveja a matéria, para ver se o juiz não esta sendo muito bonzinho com a coisa pública. Precisa passar pelo crido do tribunal. A lei de MS não coloca “não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal” como no artigo 496 do CPC. Na lei de mandado de segurança, não tem essa revisão. Quem obtem a segurança já produz efeito e manda o processo para o tribunal. Se o tribunal confirmar a decisão, ótimo. Se ele modificar a decisão, a pessoa que estava exercendo o direito deixa de exercer. Há efeitos, mas não tem coisa julgada. Quem obtem a prestaao jurisdicional, aqui, a obtem precariamente / provisoriamente. O Direito Penal também conta com o duplo grau de jurisdição. Toda vez que um juiz concede o habeas corpus, a decisão concessiva não fica submetida à eficácia do tribunal: já produz efeito desde a primeira decisão. Quando o juiz concede o HC ele já termina dizendo: Expeça-se o alvará. Art. 574. Os recursos serão voluntários 3, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz: I - da sentença que conceder habeas corpus; II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411. Se o tribunal, porém, reformar essa decisão, expede-se um novo mandado de prisão, da mesma maneira do incisoII, quando absolve o acusado com fundamento de inesistencia que exclua o crime. 3 O ideal seria a expressão “Os recursos serão de reexame obrigatório (....)”. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ O inciso II refere-se a casos de isenção de pena por crime típico mas com excludente de ilicitude. Obs: Não significa que diante da instancia superior, mantendo ou reformando a primeira decisão, não caberá mais recurso. Cabe a uma instância ainda mais superior, não sendo mais duplo grau obrigatório, mas duplo grau facultativo. Exemplo: O Estado de Pernambuco perdeu uma demanda perante um juiz de direito da vara de fazenda pública. Houve recurso para o TJ, que reformou. Diante da nova decisão, o Estado de Pernambuco ganhou. A parte contrária, então, que antes tinha sido a vitoriosa e sucumbiu, vai recorrer para o STJ. O reexame necessário não é a última palavra, o processo ainda está fluindo. Espécies: classificação para fins meramente didáticos ► Quanto a eficácia subjetiva da decisão jurisdicional Jurisdição Singular : a) Tutela de direitos individuais: vincula apenas as partes da lide (princípio da singularidade), isto é, os sujeitos determinados presentes no processo. b) Tutela de direitos coletivos não difusos: alcança somente sujeitos determináveis ou identificáveis. Exemplo: titulares de direitos individuais homogêneos (principio da singularidade). Obs: Princípio da singularidade: sujeitos determinados presentes no processo. Toda demanda individual (ação de despejo, ação de reconhecimento paternal), as demandas penais e a maioria das demandas civis cuidam de tutela de direito individual. Exemplo: João demandando contra Maria, Jose demandando contra a União, Estado demandando contra um Município. Ou seja, são tutela de direitos individuais e a eficácia só alcança as partes do processo. Também há processos que envolvem tutela de direitos coletivos, mas que não são difusos, determinando também uma eficácia singular. Exemplo: em uma ação contra a UNICAP, onde serão tutelados os direitos de todos os alunos de direito, o processo é coletivo, mas os sujeitos são identificáveis. Então, a eficácia subjetiva da decisão será singular, atingindo pessoas determinadas. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ Jurisdição Universal : a) Tutela de direitos coletivos difusos: atine sujeitos indetermináveis ou de muito difícil determinação (princípio da universalidade: exceção). Aqui, envolve-se ações civis públicas que são de tutela universal. Exemplo: Uma tutela relativa ao meio ambiente, para que um agente poluidor se abstenha de poluir, ou que só libere os resíduos na atmosfera depois de tratamentos químicos. Esse tipo de tutela serial universal porque vai beneficiar tanta gente que é impossível indentifica-las. Quem é que tem direito à boa qualidade do ar? Todos nós! Portanto, trata-se de direitos coletivos difusos. ► Quanto a eficácia temporal da decisão judicial solucionadora do litígio Definitiva : após a preclusão recursal. Quando ela está amparada pela coisa julgada, então ela é perene, constante, definitiva.É diferente da manifestaçãoo da jurisdição ainda sujeita a recurso, mesmo que seja sentença (abaixo). A Preclusão é um instituto do processo equivalente a prescrição e decadência. É quando uma pessoa não recorreu porque perdeu o prazo (foi omisso) ou aceitou “em silêncio” a decisão, ou quando não tem mais para onde correr. Provisória ou Precára : demais situações. Se a sentença ainda é passível de recurso ou reexame necessário, então a decisão é chamada de jurisdição precária, provisória, temporária. Quando o juiz concede a liminar, quando defere o pedido de antecipação de tutela, quando o juiz sentencia o caso, mas ainda estpa sujeita a recurso. ► Quanto a matéria a ser aplicada na solução da lide Jurisdição Penal (e não apenas criminal). Ao falar Jurisdição Criminal, exclui-se as contravenções. Quem disciplina o funcionamento da Jurisdição Penal é o CPP. Tem por objetivo as lides de natureza penal. Jurisdição Civil ou Cível : Quem disciplina o funcionamento da Jurisdição Civil é o CPP. Compreende as causas de natureza extrapenal, como as civis, comerciais,, administrativas, tributárias, constitucionais, trabalhistas etc. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ ► Quanto a natureza dos órgãos competentes para o serviço judicial Jurisdição especial ou especializada em razão da matéria aplicável ao conflito: A Jurisdição Especial tem o seu campo de atuação assinalado pela lei. Qual é, então, a matéria especializada no direito brasileiro, para qual o julgamento procede de órgãos especializados? São as seguintes: a) Jurisdição Trabalhista: Sempre julgou apenas conflitos trabalhistas (dissídios do trabalho), mas desde a CF/88 que ela julga, também, matérias não trabalhistas determinadas pela CF. (reduzidamente). b) Jurisdição Eleitoral: TSE. É mista, servindo tanto para matérias penais (crimes eleitorais) como civis (condições de elegibilidade, anulação de um voto, cancelamento do título de eleitor etc). Só julga direito material eleitoral. c) Jurisdição Militar: A justiça militar, tradicionalmente, julga direito penal especializado. Recentemente, houve uma alteração na Constituição em que a Justiça Militar Federal só aplica Direito Penal. A Justiça Militar Estadual, por sua vez, aplica direito penal e administrativo. OBS: Essas matérias têm codificações específicas, mas não exaurem toda a disciplina. Essas codificações só regulam o que é peculiar, o que se faz necessário o uso do CPP e CPC subsidiariamente. Jurisdição Comum ou Ordinária As outras expressões do Poder Judiciário, que não é matéria especializada (não são as matérias acima) serão, por exclusão, matérias comuns, remanescentes. a) Jurisdição Distrital e Territorial b) Jurisdição Estadual c) Jurisdição Federal A Jurisdição Ordinária está ligada ao sentido de não ser especializada, ou seja, não julga matéria específica. É uma “clínica geral”. É como o juiz do Estado, que julga tudo de matéria que não é especializado. OBS: Os juizados especiais, de especial só tem o nome, pois julga tudo (exceto matéria eleitoral, militar e do trabalho). Também pode julgar matéria civil e penal. ALUNA: JULIANA AGUIAR LEAL C. DE AZEVEDO UNICAP – UBIRATAN (TGP) 2016.2 – I GQ ► Quanto ao vínculo institucional dos órgãos jurisdicionais Com a União : Os órgãos Jurisdicionais têm vínculos e são por ela mantidos. a) Justiça do Distrito Federal e dos Territórios b) Justiça Eleitoral c) Justiça Federal d) Justiça Federal Militar e) Justiça Trabalhista f) STF g) STJ Com os Estados membros da Federação a) Justiça Estadual b) Justiça Estadual Militar ► Quanto ao objeto da incidência da atividade estatal Jurisdição Contenciosa a) Jurisdição de cognição (ou conhecimento) ou de declaração (no processo de conhecimento). - Jurisdição de tutela condenatória - Jurisdição de tutela constitutiva - Jurisdição de tutela meramente declaratória ou apenas declaratória b) Jurisdição executiva ou executória (no processo de execução) c) Jurisdição de cautela ou acautelatória Jurisdição Voluntária : tutela estatal de direitos privados indisponíveis.