Legitimidade processo coletivo

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UNIDADE 3 - A Legitimidade nas Ações Coletivas 
 
3.1 Natureza Jurídica 
 
 A natureza jurídica da legitimidade nas ações coletivas é explicada por 3 teorias: 
- legitimidade ordinária; 
- legitimidade extraordinária; e 
- legitimidade autônoma. 
 
 A primeira corrente, representada por Kazuo Watanabe, defende a legitimidade ordinária 
de entidades civis na defesa de direitos superindividuais, ligados aos fins associativos (as chamadas 
“formações sociais” pelo direito italiano), em interpretação ampliativa ao art. 17 do NCPC. Ou seja, 
agem em defesa de seus objetivos institucionais como titulares do próprio direito alegado. Tal 
corrente não prosperou, pois que a sua adoção resultaria em sempre se perquirir sobre as 
finalidades estatutárias, em constante análise de pertinência temática, o que reduziria a 
participação e aplicação das ações coletivas. 
 Já segunda corrente, defendida por Arruda Alvim, Barbosa Moreira, Didier e Zanetti Jr. 
entre outros, entende tratar-se de legitimidade extraordinária, visto que o autor coletivo vai a juízo 
em nome próprio defender direito de outrem, ou seja, defender o direito metaindividual que é 
titularizado pela coletividade, caso em que atua como verdadeiro substituto processual. 
 Por fim, a terceira corrente, de origem alemã e tendo, no Brasil, como principal 
representante Nelson Nery Jr, pugna pela atuação de entes exclusivamente legitimados na 
condução do processo, diversos daqueles titulares do direito posto em juízo, os quais não podem 
fazer valer diretamente seus direitos subjetivos coletivos, tampouco intervir no processo1. É o que se 
extrai da leitura dos arts. 81 e 82 do CDC, onde os entes ali legitimados para conduzir o processo 
não são os titulares dos direitos coletivos lato sensu, e só eles possuem tal legitimidade. 
 Tal corrente também não ficou imune a críticas: a principal dificuldade por ela apresentada 
é que os efeitos da litispendência e da coisa julgada não se comunicarão aos substituídos, já que a 
legitimidade é exclusiva e autônoma do substituto. Todavia, prevendo esta situação, o sistema do 
CDC trouxe uma solução nos seus arts. 103 e 104. 
 
3.2 Características 
 
 Parece-nos que a corrente adotada para legitimidade nas ações coletivas é que a da 
 
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 Exceto, no caso dos direitos individuais homogêneos, em que o indivíduo pode intervir como assistente litisconsorcial. 
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legitimação por substituição processual, com as seguintes características: 
 
- autônoma: pois o legitimado extraordinário está autorizado a conduzir o processo 
independentemente do titular do direito litigioso, ou seja, independente da autorização da 
coletividade titular do direito metaindividual. 
 
- exclusiva: pois APENAS o legitimado extraordinário está autorizado a propor a ação coletiva na 
defesa dos direitos coletivos lato sensu. 
 
- concorrente: pois há mais de um legitimado extraordinário à propositura da ação coletiva e 
qualquer um deles, sem ordem de preferência, pode propor a ação coletiva. 
 
- disjuntiva: pois, apesar de concorrente, cada um dos legitimados atua independentemente da 
vontade e da autorização dos demais co-legitimados. 
 
3.3 Legitimidade ativa 
 
 O rol dos legitimados coletivos ativos encontra-se, basicamente, nos artigos 5º da Lei de 
Ação Civil Pública e art. 82 do CDC, in verbis: 
 
LACP, art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: 
I – o Ministério Público; 
II – a Defensoria Pública; 
III – a união, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; 
IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; 
V – a associação que, concomitantemente: 
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; 
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à 
ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e 
paisagístico. 
 
CDC, art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: 
I – o Ministério Público; 
II – a união, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; 
III – as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem 
personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos 
por este Código; 
IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre sues 
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fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a 
autorização assemblear. 
 
3.3.1 Legitimidade do Ministério Público 
 
 É da Constituição Federal que se extrai, primordialmente, a legitimidade do Ministério 
Público para a propositura de ações coletivas. 
 
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, 
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e 
individuais indisponíveis. 
 
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: 
(...) 
III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e 
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; 
 
 Uma das grandes polêmicas quanto à legitimidade do Ministério Público é no caso da 
defesa de direitos individuais homogêneos (os acidentalmente coletivos), uma vez que eles são 
direitos patrimoniais disponíveis pertencentes a titulares individuais. 
 Para tanto, surgiram 3 posições doutrinárias tentando enfrentar tal questão, a saber: 
a) Teoria restritiva: entende que o M.P. não tem legitimidade para a defesa de direitos individuais 
homogêneos, ainda que o mesmo apresente um interesse social. 
b) Teoria ampliativa: considera que toda e qualquer ação coletiva, justamente por ser coletiva, tem 
presente o requisito do interesse social, que seria, portanto, in re ipsa (presumida), donde se incluem as 
ações cujo direito protegido seja o individual homogêneo. 
c) Teoria mista: entende nem sempre o interesse social se encontra presente numa ação em que se 
veiculam direitos ou interesses individuais homogêneos; PORÉM, nos casos em que ele se fizer 
presente, aliado ao fato de se envolver um grande número de direitos individuais lesados, a 
legitimação do M.P. é inafastável. Trata-se da corrente majoritária, adotada tanto pela doutrina 
quanto pela jurisprudência2. 
 Outra questão polêmica relacionada à legitimidade do MP é no caso da impetração do MS 
coletivo, vez que tanto a CF quanto a Lei n. 12.016/09 omitem tal condição. Todavia, a doutrina tem 
firmado entendimento segundo o qual o membro ministerial tem sim tal legitimidade, malgrado a 
 
2 Todavia, a jurisprudência dos tribunais superiores já fixou entendimento que o M.P. não tem legitimidade para a 
tutela de direitos individuais homogêneos em matéria tributária e previdenciária. 
 
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omissão legal, por dois motivos: 
1) a omissão na lei do MS deve ser preenchida pelas diversas leis pertencentes ao microssistema do 
processo coletivo, que, em nome do diálogo das fontes normativas, estabelecem exaustivamente a 
legitimidade do MP para as ações coletivas em geral; 
2) se é possível ao MP lançar mão de qualquer ação, nas vias ordinárias, para promover a tutela dos 
direitos coletivos, não há qualquer óbice também fazê-lo pela via do mandamus, mais célere e 
concentrada, caso detenha uma prova pré-constituída dos fatos alegados, em aplicação ao art. 83 do 
CDC, que estabelece o princípio da atipicidade da tutela coletiva. 
 
3.3.2 Legitimidade da Defensoria Pública 
 
 A Defensoria Pública não detinha legitimidade ampla e expressa para propor ação coletiva, 
quadro que mudou com a edição da Lei 11.448/2007, que inseriu a defensoria no rol dos legitimados 
extraordinários do artigo 5º da Leide Ação Civil Pública. 
 Antes disso, só se conhecia duas situações nas quais a Defensoria Pública poderia atuar: 1) 
representando judicialmente uma associação economicamente hipossuficiente em ação civil pública 
para coibir danos ambientais; 2) por força do art. 82, III, do CDC, o órgão da Defensoria Pública, 
desprovido de personalidade jurídica, teria legitimidade para promover ação coletiva na defesa dos 
direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (detalhe: para além do direito do consumidor, 
em nome da interação das leis no microssistema da tutela coletiva). 
 Todavia, a questão que mais se debate, atualmente, sobre a atuação da defensoria em sede 
coletiva é a seguinte: teria ela legitimidade ativa apenas nos caos em que a coletividade fosse 
composta de pessoas hipossuficientes economicamente? 
 A questão é bastante controvertida, mas a posição dominante defende que basta a 
existência de algumas pessoas hipossuficientes ou necessitados para que já se justifique a atuação 
da Defensoria Pública, não havendo necessidade de todos os integrantes sejam necessitados. Didier 
e Zaneti Jr. (pág. 219) bem explicam a questão: 
 
Para que a Defensoria seja considerada como “legitimada adequada” para conduzir o processo 
coletivo, é preciso que seja demonstrado o nexo entre a demanda coletiva e o interesse da 
coletividade composta por pessoas “necessitadas”, conforme locução tradicional. Assim, por 
exemplo, não poderia a Defensoria Pública promover ação coletiva para a tutela de direitos de um 
grupo de consumidores de PlayStation III ou de Marcedes Benz. Não é necessário, porém, que a 
coletividade seja composta exclusivamente por pessoas necessitadas. Se fosse assim, praticamente 
estaria excluída a legitimação da Defensoria para a tutela de direitos difusos, que pertencem a uma 
coletividade de pessoas indeterminadas. 
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3.3.3 Legitimidade dos entes pertencentes à Administração Pública Direta e Indireta 
 
 Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, dotados de personalidade 
jurídica, possuem legitimidade ativa para a propositura da ação coletiva. Precisam, porém, 
demonstrar a pertinência temática de sua atuação. 
 Por outro lado, vale destacar também que os órgãos da administração pública possuem 
legitimidade ativa, ainda que desprovidos de personalidade jurídica própria, conforme se extrai do 
artigo 82, III, do CDC. 
 
Art. 82. (...) 
III – as entidades e órgãos da administração direta ou indireta, ainda que sem personalidade 
jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código. 
 
 A disposição legal citada destina-se a propiciar que órgãos como o PROCON possam 
igualmente propor ações coletivas. 
 
3.3.4 Legitimidade das Associações 
 
 Em interpretação extensiva ao art. 5º da LACP e ao art. 82 do CDC, deve-se entender por 
associação qualquer outra forma de associativismo, tais como sindicatos, entidades de classe, 
cooperativas e partidos políticos, DESDE QUE: 
a) tenham sido constituídas há pelo menos 1 (um) ano, requisito que poderá ser dispensado pelo 
juiz, em casos excepcionais, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou 
característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico protegido; 
b) inclua a associação, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao 
consumidor, a ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, 
turístico e paisagístico. Ou seja, deve-se demonstrar a pertinência temática entre o direito por ela 
protegido e suas finalidades institucionais, assunto cuja análise se passará a partir de agora. 
 
3.5 PERTINÊNCIA TEMÁTICA 
 
 Como se viu, o processo coletivo brasileiro adotou um regime de legitimidade 
extraordinária em que os substitutos processuais são indicados prévia e abstratamente pela lei, daí 
a se dizer que se trata de uma legitimidade ope legis. 
 Também já se viu que o sistema brasileiro, nesse ponto, distancia-se do norte-americano, 
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no qual a legitimidade do autor coletivo, lá denominada “adequacy of representation” ou “representação 
adequada” é feita caso a caso. 
 Ocorre que a prática das ações coletivas no Brasil tem revelado que a jurisprudência e a 
doutrina não têm aplicado o sistema de legitimidade ativa ope legis de maneira, por assim dizer, pura 
e automática. Ao contrário, têm exigido que entre o substituto processual e matéria discutida em 
juízo haja um liame, uma ligação por afinidade, notadamente com as finalidades institucionais do 
Autor da ação coletiva. 
 E não só doutrina e jurisprudência colocam em relevo esse liame: a lei também o faz, 
bastando ver que a LACP, em seu artigo 5º., V, “b”, quando trata da legitimidade das associações, 
exige que esteja incluído, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao 
consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, 
turístico e paisagístico. 
 A essa conexão entre as finalidades institucionais do legitimado extraordinário e a matéria 
discutida na ação coletiva dá-se o nome de pertinência temática. 
 Cumpre destacar que a pertinência temática e a representação adequada são conceitos que não se 
confundem, pois que este é mais abrangente que aquele. Em outras palavras, a falta de pertinência 
temática fará com que o autor coletivo não seja considerado um representante adequado, a comprometer 
a sua legitimidade ativa para atuar naquela específica ação coletiva. 
 Com razão, nesse ponto, Fredie Didier e Zaneti Jr. (pág. 213), quando pontuam que a 
legitimidade ativa, no processo coletivo, deve ser aferida em dois momentos: primeiro, 
abstratamente, quando se deve verificar se o autor coletivo é um daqueles que a lei aponta como 
legitimado extraordinário; segundo, verificada essa legitimidade em tese, deverá o órgão julgador 
analisá-la em concreto, investigando a pertinência temática da atuação daquele legitimado em relação 
ao direito coletivo discutido em juízo. 
 Na prática, portanto, o que se percebe é que o processo coletivo brasileiro acaba por adotar 
um sistema híbrido de aferição de legitimidade, pois que, além da prévia autorização legal para a 
propositura da ação coletiva (legitimação ope legis), deve o autor demonstrar a pertinência temática da 
sua atuação, de modo a ser considerado, no caso concreto, um representante adequado. 
 
3.6 Legitimidade Passiva nas Ações Coletivas 
 
 Há ação coletiva passiva quando se formula uma demanda contra uma coletividade. Dessa 
forma, conclui-se que, assim como uma coletividade pode ser titular de um direito, pode também 
estar em situação de sujeição ao direito do autor. Exemplos: 
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a) litígios coletivos trabalhistas, em que em cada um dos pólos se encontra o sindicato 
(representante adequado) das respectivas categorias – empregados e empregadores. 
b) ação proposta em face de categoria de servidores públicos, em casos de greve, com a pretensão de 
voltem ao trabalho. Noticia-se que a ação pioneira ocorreu em 2004, quando a categoria dos 
policiais federais entrou em greve. Naquela oportunidade, a União ingressou com ação em face da 
Federação Nacional dos Policiais Federais e o Sindicato dos Policiais Federais do Distrito Federal, 
pleiteando o retorno das atividades; 
c) caso de uma empresa que ingressa com ação a fim de ver declarado que seu projeto é 
ambientalmente correto, ou ação proposta por empresa que se vale de contratos de adesão, a fim de 
ver declarada a legalidade das cláusulas desse mesmo contrato. 
 
 Certo é que o conceito de representatividade adequada nas ações coletivas passivas ganha 
maior importância, na medida em que só é aceitável que demanda tal seja proposta em face daquele 
legitimado passivo que efetivamente seja o representante adequado daquela categoria. 
 A doutrina subdivide as ações coletivas passivas em originárias ou derivadas.Serão 
originárias quando surgem sem que lhes preceda uma demanda coletiva ativa; são derivadas quando 
surgem em decorrência de uma ação coletiva ativa, tal como ocorre com a ação rescisória de 
sentença proferida em ação coletiva ativa; ou na reconvenção em ação coletiva, em que o réu-
reconvinte demanda em face da coletividade-reconvindo.