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MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 1 MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 2 SUMÁRIO TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS ................................................................................................................... 4 A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E OS DIREITOS HUMANOS ........................................................................................ 27 SISTEMA GLOBAL DE DIREITOS HUMANOS .............................................................................................................. 46 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DE DIREITOS HUMANOS ........................................................................................ 54 PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS ..................................................................... 61 O PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS ......................... 75 CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA ...................................................... 81 CONVENÇÃO PARA PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME DE GENOCÍDIO (1948) ......................... 101 CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA ............................................................................................ 105 CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL – CONVENÇÃO DE PALERMO...................................................................................................................................... 120 A CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL ........................................................................................................................................... 146 CÓDIGO DE CONDUTA PARA OS FUNCIONÁRIOS RESPONSÁVEIS PELA APLICAÇÃO DA LEI (ADOTADO PELA ASSEMBLEIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS NA SUA RESOLUÇÃO 34/169, DE 17 DE DEZEMBRO DE 1979) ............................................................................................................................................ 155 REGRAS MÍNIMAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O TRATAMENTO DOS PRESOS – REGRAS DE MANDELA ........................................................................................................................................................................ 158 REGRAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O TRATAMENTO DE MULHERES PRESAS E MEDIDAS NÃO PRIVATIVAS DE LIBERDADE PARA MULHERES INFRATORAS (REGRAS DE BANGKOK) ..................... 185 CONVENÇÃO SOBRE O CRIME CIBERNÉTICO ................................................................................................... 206 DECLARAÇÃO DOS PRINCÍPIOS BÁSICOS DE JUSTIÇA RELATIVOS ÀS VÍTIMAS DA CRIMINALIDADE E DE ABUSO DE PODER .............................................................................................................................................. 229 PROTOCOLO DE PREVENÇÃO, SUPRESSÃO E PUNIÇÃO DO TRÁFICO DE PESSOAS, ESPECIALMENTE MULHERES E CRIANÇAS ............................................................................................................................................. 234 DECLARAÇÃO SOBRE O DIREITO E A RESPONSABILIDADE DOS INDIVÍDUOS, GRUPOS OU ÓRGÃOS DA SOCIEDADE DE PROMOVER E PROTEGER OS DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS UNIVERSALMENTE RECONHECIDOS (DEFENSORES DE DIREITOS HUMANOS) (RESOLUÇÃO 53/144 DA ASSEMBLEIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1998) ............................................................................................................................................................................................. 242 PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (INDONÉSIA, 2006).......................................................................................... 249 CONVENÇÃO Nº 29 DA OIT CONCERNENTE A TRABALHO FORÇADO OU OBRIGATÓRIO ............ 266 CONVENÇÃO CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU PENAS CRUÉIS, DESUMANOS OU DEGRADANTES, RATIFICADA EM 1989, PROMULGADA PELO DECRETO Nº 40/91 .................... 275 DIREITOS DOS REFUGIADOS E IMIGRANTES .......................................................................................................... 288 CONVENÇÃO DE GENEBRA – CONVENÇÃO RELATIVA AO ESTATUTO DOS REFUGIADOS ............ 289 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL ........................................................................................................................... 301 MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 3 ESTATUTO DE ROMA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL .................................................................. 305 SISTEMAS REGIONAIS DE PROTEÇÃO DE DIREITOS HUMANOS E SISTEMA (INTER) AMERICANO.. 368 CONVENÇÃO AMERICANA DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS – “PACTO SAN JOSÉ DA COSTA RICA” (1969) ..................................................................................................................................................... 370 CONVENÇÃO DE MÉRIDA – CONVENÇÃO INTERAMERICANA CONTRA A CORRUPÇÃO ............... 402 CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR E PUNIR A TORTURA (1985) ................................ 411 DECLARAÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS E DEVERES DO HOMEM (1948) ........................................ 416 CONVENÇÃO INTERAMERICANA CONTRA O RACISMO, A DISCRIMINAÇÃO RACIAL E FORMAS CORRELATAS DE INTOLERÂNCIA ........................................................................................................................... 421 (GUATEMALA, 2013 – DECRETO Nº 10.932/2022) ........................................................................................... 421 CASOS ENVOLVENDO O BRASIL NO SISTEMA INTERAMERICANO .......................................................... 430 AGENDA 2030 E OS OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL (ODS). .................................... 435 DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO NACIONAL E LEIS ESTADUAIS DE SP .................................. 442 PROGRAMA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS – PNDH-3 (DECRETO 7.037, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2009) ........................................................................................................................................................................... 442 PESSOAS PORTADORAS DE TRANSTORNOS MENTAIS - LEI N. 10.216/01............................................ 446 DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA E GARANTIAS DE LIVRE MERCADO – LEI 13.874/2019 .................................................................................................................................................................... 448 LEI N° 12.288/10 (ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL) ................................................................................. 456 LEI ESTADUAL Nº 10.948 DE 05 DE NOVEMBRO DE 2001 (DISPÕE SOBRE AS PENALIDADES A SEREM APLICADAS À PRÁTICA DE DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DE ORIENTAÇÃO SEXUAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS). ............................................................................................................................................................ 500 DECRETO ESTADUAL Nº 55.589, DE 17 DE MARÇO DE 2010 (REGULAMENTA A LEI Nº 10.948/2001) ............................................................................................................................................................................................. 502 DECRETO ESTADUAL Nº 55.588 DE 17 DE MARÇO DE 2010 (DISPÕE SOBRE O TRATAMENTO NOMINAL DAS PESSOAS TRANSEXUAIS E TRAVESTIS NOS ÓRGÃOS PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO E DÁ PROVIDÊNCIAS CORRELATAS). ..................................................................................................... 503 DECRETO ESTADUAL Nº 55.839, DE 18 DE MAIO DE 2010 (INSTITUI O PLANO ESTADUAL DE ENFRENTAMENTO À HOMOFOBIA E PROMOÇÃO DA CIDADANIA LGBT E DÁ PROVIDÊNCIAS CORRELATAS). ................................................................................................................................................................504 LEI ESTADUAL Nº 14.187/2010 (DISPÕE SOBRE PENALIDADES ADMINISTRATIVAS A SEREM APLICADAS PELA PRÁTICA DE ATOS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL)......................................................... 505 LEI ESTADUAL Nº 17.431/2021 ................................................................................................................................ 508 MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 4 TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS Tópico do edital: Direitos Humanos: conceito, surgimento, evolução histórica, classificação e características. Documentos históricos. Organização nas Nações Unidas: papel, surgimento e objetivos. - O QUE SÃO DIREITOS HUMANOS. DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS CONCEITO Segundo André de Carvalho Ramos (ACR), os direitos humanos “consistem em um conjunto de direitos essenciais a uma vida digna. As necessidades humanas variam, e de acordo com o contexto histórico de uma época, novas demandas sociais são traduzidas juridicamente e inseridas na lista dos direitos humanos.” Direitos do Homem Conjunto de direitos humanos naturais, não escritos ou não positivados, mas que decorrem da ideia de humanidade. Para o STF, o direito à fuga e o direito à autodefesa são exemplos de direitos naturais. Obs.: Existe ainda uma crítica em relação a essa expressão, ligada à determinação de gênero que faz em relação ao “homem”, sugerindo uma eventual discriminação quanto aos direitos da “mulher”, reforçando o seu desuso na atualidade. Direitos Humanos Conjunto de valores e direitos positivados na ordem internacional para a proteção da dignidade da pessoa. Direitos Fundamentais Conjunto de valores e direitos positivados na ordem interna de determinado país para a proteção da dignidade da pessoa. TERMINOLOGIAS E CONCEITOS QUE PODEM CAIR NA PROVA ORAL1 Direito natural É uma expressão que denota o reconhecimento de direitos inerentes à natureza humana. Conforme André de Carvalho Ramos, é um conceito ultrapassado diante da constatação da historicidade dos direitos humanos. Direitos individuais É uma terminologia considerada excludente porque apenas considera os direitos de primeira geração ou dimensão, deixando de fora os demais direitos. Liberdades públicas Também é uma expressão criticada por tratar apenas dos direitos civis e políticos (primeira geração), não abrangendo os direitos sociais, econômicos e culturais e nem os direitos difusos. É uma terminologia mais utilizada pela doutrina francesa. Direitos públicos subjetivos É o conjunto de direitos que limita a ação estatal em benefício do indivíduo. O termo foi utilizado pela Escola Alemã de Direito Público do século XIX, sugerindo direitos contra o Estado (portanto, também deixaria de fora as outras dimensões de direitos). Dignidade da pessoa humana Consiste na qualidade inerente à condição de pessoa humana. Na expressão de Kant, “enquanto as coisas têm preço, as pessoas têm dignidade”. A 1 Terminologias extraídas dos livros de André de Carvalho Ramos e Valério Mazzuoli. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 5 dignidade é um grande fundamento dos direitos humanos, conforme previsto na DUDH, também está prevista como fundamento da República Federativa do Brasil, no art. 1° da CF. Força expansiva dos direitos humanos Fenômeno por meio do qual os direitos humanos contaminam as mais diversas facetas do ordenamento jurídico, acarretando a jusfundamentalização do Direito. ► Importante: A diferença entre os direitos humanos e os direitos fundamentais reside no plano de positivação, sendo os direitos humanos positivados em documentos internacionais e os direitos fundamentais positivados na ordem jurídica interna de cada Estado. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? MPE/SC-2023: Apesar de não se tratar de uma classificação rígida, há uma tendência histórica de incluir a denominação de direitos humanos aos direitos essenciais dos indivíduos, previstos no direito internacional, e a denominação de direitos fundamentais previstos pelo direito constitucional dos Estados. (CERTO) - FUNDAMENTOS DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTOS FUNDAMENTAÇÃO RELIGIOSA O respeito aos direitos humanos decorre de um mandamento divino e nesse ponto vale recordar que, até a Idade Moderna, a justificativa ética que servia de fundamento ao próprio Direito repousava na divindade (teorias do direito divino) e, nessa esteira, a fundamentação dos direitos humanos igualmente repousaria em um mandamento de Deus. FUNDAMENTAÇÃO POSITIVISTA A validade dos direitos humanos decorreria do seu reconhecimento enquanto normas de Direito Positivo, isto é, de direito posto, positivado, validamente posto pelo Estado como normas vigentes. FUNDAMENTAÇÃO JUSNATURALISTA Os direitos humanos extrairiam validade de uma ordem natural própria das coisas, de um Direito natural, de base moral, que antecede ao próprio direito positivo. FUNDAMENTAÇÃO MORAL Fundamenta os direitos humanos na “experiência e consciência moral de um determinado povo”, ou seja, na convicção social acerca da necessidade da proteção de determinado valor. - QUAL É O GRANDE FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS? Os direitos humanos retiram o seu fundamento da dignidade humana. Podemos entender a dignidade como a qualidade intrínseca que se atribui a cada pessoa pelo simples fato de existir. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA CONCEITO Consiste na qualidade inerente à condição de pessoa humana, condição essa irrenunciável e inalienável, que veda tratamentos degradantes e garante um núcleo essencial e intangível de direitos fundamentais. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 6 Na expressão de Kant, “enquanto as coisas têm preço, as pessoas têm dignidade”. A dignidade é um grande fundamento dos direitos humanos, conforme previsto na DUDH, também está prevista como fundamento da República Federativa do Brasil, no art. 1° da CF. EFICÁCIA Eficácia positiva Obrigação do Estado de concretizar a dignidade da pessoa humana ao elaborar e implementar políticas públicas e normas jurídicas. Portanto, a eficácia positiva diz respeito ao direito subjetivo de ter a dignidade assegurada ou levada a efeito pelo Poder Público. Eficácia negativa Prerrogativa de o cidadão questionar normas infraconstitucionais que repute serem violadoras da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, a dignidade é tida como um freio, uma garantia, uma barreira a proteger o cidadão. Eficácia vedativa do retrocesso Dela decorre a proibição da supressão de normas que assegurem a dignidade da pessoa humana. Estabelece, pois, uma limitação material à atuação do legislador. Eficácia hermenêutica O princípio da dignidade da pessoa humana deve embasar toda e qualquer interpretação das normas jurídicas: o intérprete ou aplicador da norma deve escolher o sentido que, em maior medida, contemple ou promova dita dignidade. Essa eficácia coloca o princípio como norte axiológico e teleológico do ordenamento jurídico. NATUREZA JURÍDICA Em suma, a dignidade da pessoa humana é um princípio. Mas um princípio orientador, inclusive, de todos os demais princípios presentes no ordenamento. Poderíamos dizer, então, que se trata de um SUPRAPRINCÍPIO2. Segundo André de Carvalho Ramos, a fundamentalidade dos direitos humanos pode ser formal ou material. FUNDAMENTALIDADE FORMAL A fundamentalidade formal se dá pela previsão expressa desses direitos em Constituições ou tratados internacionais. FUNDAMENTALIDADE MATERIAL A fundamentalidade material ocorre com o direito que, apesar de não estar expresso em nenhum texto, é indispensável paraa promoção da dignidade humana. É possível afirmar que, no curso da História, todas essas teses já foram adotadas e todas tiveram sua importância no processo de afirmação dos direitos humanos, mas cabe destacar que, inegavelmente os direitos humanos possuem uma fundamentação filosófica próxima do Direito Natural. 2 CASTILHO, Ricardo. Direitos humanos. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. – (Coleção sinopses jurídicas; v. 30). p. 230. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 7 Isso porque a ideia de que todo ser humano tem "DIREITO A TER DIREITOS", tem direito a ter liberdades básicas, que materializem sua dignidade humana, é uma ideia básica, inerente à ordem natural das coisas. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? DPE/GO-2014: "O reconhecimento dos direitos humanos teve como um dos seus fundamentos filosóficos o movimento denominado "jusnaturalismo". (CERTO) QUAIS SÃO OS DIREITOS HUMANOS. TIPOS DE DIREITOS TIPOS DE DIREITOS Direitos civis são os direitos relacionados às liberdades civis básicas do cidadão, como, por exemplo, o direito à liberdade de expressão. Direitos políticos são direitos de participação política, direitos de participação na vida do Estado, como o direito de sufrágio. Direitos sociais são direitos relacionados com a intervenção do Estado no plano social, como saúde e educação. Direitos econômicos são direitos relacionados com a relação capital-trabalho, como os direitos do trabalhador. Direitos culturais são os direitos relacionados às práticas culturais, como o direito e livre manifestação cultural. Direitos difusos são direitos de titularidade difusa, atinentes à humanidade como um todo, como o direito ao meio ambiente. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova de Defensor Público de Pernambuco 2018 trouxe essa proposição: "Os direitos civis referem-se à possibilidade de participação do indivíduo no processo eleitoral de sua sociedade.". Está errado, pois essa definição se refere a direitos políticos. A mesma prova trouxe ainda a seguinte proposição: "A participação do cidadão no governo é característica dos direitos políticos e o seu exercício consiste na capacidade de fazer demonstrações políticas, de organizar partidos, de votar e de ser votado.”. Está correto. DIREITOS E GARANTIAS. TIPOS DE GARANTIAS DIREITOS X GARANTIAS DIREITOS Direito representa bem em si, atrelado ao valor nele existente GARANTIAS Garantia representa bem de caráter instrumental, bem que esta atrelado a outro valor, visando protegê-lo, se podendo dizer que as garantias são instrumentos de proteção de direitos. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 8 ► Importante: Direitos são bens em si mesmo; garantias são bens de caráter instrumental. A liberdade de locomoção é um direito e o habeas corpus é uma garantia desse direito. Algumas das garantias de direitos subjetivos possuem feição típica de ação processual e, bem por isso, são conhecidas como ações constitucionais. São o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança, o mandado de injunção e a ação popular. As garantias podem ser subdivididas, doutrinariamente, em garantias da constituição, garantias institucionais e garantias de direitos subjetivos. GARANTIAS DA CONSTITUIÇÃO são instrumentos de defesa da constituição e da ordem constitucional, que visam preservar a supremacia da constituição e a normalidade constitucional, podendo ser citadas como exemplo a rigidez constitucional, a jurisdição constitucional e os mecanismos de legalidade extraordinária (estados de defesa e sítio). GARANTIAS INSTITUCIONAIS constituem instrumentos de proteção de Instituições, que visam assegurar o livre funcionamento de Instituições, a exemplo da autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário, da imunidade processual penal do Presidente da República e das imunidades parlamentares. GARANTIAS DE DIREITOS SUBJETIVOS são instrumentos de proteção de direitos subjetivos, que visam torna-los concretamente efetivos, cabendo destacar que o reconhecimento de direitos poderia se tornar inócuo se não houvessem mecanismos aptos a protegê-los de situações arbitrárias. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS Historicidade Possuem caráter histórico, nascendo com o cristianismo, passando pelas diversas revoluções e chegando aos dias atuais. Universalidade Destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos. Relatividade Os direitos fundamentais não são absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses, o que é resolvido por um juízo de ponderação ou pelo princípio da proporcionalidade. Concorrência Podem ser exercidos cumulativamente uns com os outros. Irrenunciabilidade Eles podem ser nunca exercidos, mas nunca poderão ser renunciados. Inalienabilidade Como são conferidos a todos, são indisponíveis; não se pode aliená- los por não terem conteúdo econômico- patrimonial. Imprescritibilidade Não são perdidos se não forem usados. MARCOS DISTINTIVOS DOS DIREITOS HUMANOS3 Universalidade Consiste no reconhecimento de que os direitos humanos são direitos de todos 3 Expressão utilizada por André de Carvalho Ramos. P. 24 MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 9 Essencialidade Os direitos humanos apresentam valores indispensáveis e que todos devem protegê-los Superioridade normativa Os direitos humanos são superiores as demais normas, isto é, devem prevalecer diante de outras normas Reciprocidade Fruto da teia de direitos que une toda a comunidade humana Historicidade. A expansão dos direitos humanos. A proibição de retrocesso A historicidade é, já dizia Bobbio, na clássica obra "A Era dos Direitos", talvez a mais marcante característica dos direitos humanos. Ela significa que os direitos humanos são frutos do processo histórico; resultam de uma longa caminhada histórica, marcada muitas vezes por lutas, sofrimento e violação da dignidade humana. Os direitos humanos que hoje estão reconhecidos não surgiram "do nada", a partir de uma concessão de algum governante ou de um ser divino, senão que resultaram de lutas da humanidade no processo histórico, muitas vezes indo de encontro justamente à vontade dos governantes. Essa característica denota ainda que os direitos humanos não surgiram todos ao mesmo tempo, mas, sim, gradativamente, em diferentes momentos históricos. Em outras palavras, em cada momento da História, determinados direitos foram reconhecidos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? DPE/PI-2009: "Os direitos fundamentais surgem todos de uma vez, não se originam de processo histórico paulatino". Evidente que a proposição está errada! Ilustrando, o direito ao ambiente não foi reconhecido no século XVIII, juntamente com os direitos liberais, mas apenas no século XX, e isso porque as condições sociais para o reconhecimento desse direito só surgiram no século XX; no século XVIII proteção ao ambiente não integrava a pauta de reivindicações sociais. A compreensão de que os direitos humanos são direitos históricos refuta a tese de que seriam direitos naturais, decorrentes da própria natureza das coisas, de uma autoridade moral superior, como já se chegou a defender no período das revoluções liberais. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova do Ministério Público do Acre 2008 trouxe a seguinte proposição: "São características dos direitos humanos serem direitos naturais, emanados de autoridade superior". Está errado! A compreensão de que não seria possível suprimir direitos, sob pena de retroceder,é objeto da tese da PROIBIÇÃO DE RETROCESSO, também identificada na doutrina como PROIBIÇÃO DE EVOLUÇÃO REACIONÁRIA e EFEITO CLIQUET, segundo a qual suprimir direitos já incorporados ao patrimônio jurídico da Humanidade corresponderia a um retrocesso na afirmação da dignidade humana. ► Importante: Pela tese da PROIBIÇÃO DE RETROCESSO não há de se admitir a supressão de direitos já reconhecidos na ordem jurídica, pois isso configuraria um retrocesso em detrimento da dignidade humana. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 10 ► ATENÇÃO: A proibição de retrocesso é identificada na doutrina, outrossim como princípio da proibição de evolução reacionária e como efeito cliquet. ► Como foi cobrado em concurso: MP/PR-2019: Os direitos humanos caracterizam-se pela existência da proibição de retrocesso, também chamada de "efeito cliquet". Está correto! Cabe observar que a proibição de retrocesso obsta a supressão de direitos, mas não impede que sejam feitas restrições a direitos, e até mesmo que medidas estatais já adotadas sejam restringidas, eis que, de uma maneira geral, os direitos comportam limitações. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova do 25° Concurso de Procurador da República trouxe a seguinte proposição: O princípio da proibição de retrocesso veda qualquer restrição de políticas públicas que já tenham concretizados direitos sociais constitucionalmente positivados. Está errado! Universalidade. A universalidade e o relativismo cultural. Multiculturalismo, interculturalismo e universalismo de chegada. A hermenêutica diatópica A universalidade dos direitos humanos deve ser compreendida em dois sentidos. Um no sentido de que esses direitos se destinam a todas as pessoas sem qualquer tipo de discriminação, de qualquer ordem que seja. Direitos universais no sentido de direitos de todos os seres humanos, pouco importando a etnia, a opção religiosa, sexual etc., exatamente como afirmado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948. Outro no sentido de abrangência territorial universal, de validade em todos os lugares do mundo, de validade universal, cosmopolita, de inexistência de limitações territoriais à proteção da dignidade humana. É dizer, direito válidos em qualquer lugar do planeta, direitos pertencentes a uma sociedade mundial. Nesse segundo sentido, o respeito aos direitos humanos deixa de ser apenas uma questão interna de cada Estado com seus nacionais e atinge o patamar de uma temática mundial, que demanda atuação da comunidade internacional, refletindo um novo paradigma, com o surgimento de documentos internacionais protetivos de direitos humanos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte proposição: "O princípio da universalidade impede que determinados valores sejam protegidos em documentos internacionais dirigidos a todos os países". Está errado! ► Importante: A universalidade passa a ideia de direitos comuns ao ser humano sem nenhuma discriminação e, ainda, de dever de proteção como algo comum ao mundo inteiro, havendo a existência de uma família humanidade. Tudo isso é ilustrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 11 A concepção universalista dos direitos humanos confronta-se com a tese do relativismo cultural, sendo preciso analisar até que ponto as vicissitudes culturais de cada País seriam um entrave à afirmação da validade universal dos direitos humanos. O embate entre o relativismo cultural e universalidade dos direitos humanos passa pela dificuldade de afirmar uma concepção de sociedade que seja universal, com os mesmos padrões culturais, ainda que mínimos, eis que cada sociedade apresenta suas idiossincrasias, e isso há de ser respeitado, observando-se a autodeterminação dos povos. Em decorrência da multiculturalidade existente no mundo, a noção de universalidade dos direitos humanos deve ser construída partir de uma perspectiva interculturalista, mediante o diálogo entre as diferentes segmentações culturais. Esse diálogo interculturalista deve ser promovido conjugando os diferentes topói, ou seja, os diferentes pontos de vista, de modo que a busca da universalidade deve se valer de uma hermenêutica diatópica (diatópica: diálogo de topóis; noção que vem da Tópica; Tópica: arte grega de pensar o problema, bem desenvolvida por Theodor Viewheg) Nesse contexto, a noção de universalidade deve ser uma universalidade de chegada e, não, uma universalidade de partida, a indicar que a noção de universalidade não deve ser construída ex ante, como se posta antes do diálogo intercultural, senão que deve resultar do produto desse diálogo, significando o ponto de convergência do diálogo. ► ATENÇÃO: A noção de universalidade deve ser construída diatopicamente a partir de uma perspectiva interculturalista, de modo que a universalidade não seja uma universalidade partida, mas uma universalidade de chegada. Em linhas gerais, prevalece a ideia de forte proteção aos direitos humanos e fraco relativismo cultural, no sentido de que variações culturais não justificam a violação de direitos humanos. ► Importante: Prevalece a ideia de forte proteção aos direitos humanos e fraco relativismo cultural, concepção que afirma que o relativismo cultural não pode ser ignorado, mas que não pode ser defendido ao ponto de legitimar violações a direitos humanos. Reforça essa ideia o fato de que diversos Países que adotam ou adotaram práticas lesivas a direitos humanos aderiram à ONU e às convenções internacionais sobre direitos humanos, se obrigando a rever as medidas internas que sejam incompatíveis com as obrigações internacionais. Nessa esteira, práticas culturais internas de um Estado não mais justificam a violação de direitos humanos, mormente se o Estado estiver filiado à ONU e for signatário de convenções internacionais sobre direitos humanos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova da Defensoria Pública da União de 2010 trouxe a seguinte proposição: "Os documentos das Nações Unidas que tratam dos direitos políticos das mulheres determinam que elas devem ter, em condições de igualdade, o mesmo direito que os homens de ocupar e exercer todos os postos e todas as funções públicas, admitidas as restrições que a cultura e a legislação nacionais imponham". A proposição está errada, pois a cultura nacional não pode restringir os direitos das mulheres. Relatividade. A relativização de direitos e os direitos absolutos MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 12 A característica da relatividade passa a ideia de que os direitos humanos podem sofrer limitações, podem ser relativizados, não se afirmando como absolutos. A ideia de relativização dos direitos humanos surge da necessidade de adequá-los a outros valores coexistentes na ordem jurídica, mormente quando se entrechocam, surgindo a necessidade de relativizar e harmonizar os bens jurídicos em colisão. Em exemplo, o direito à liberdade de expressão pode ser relativizado para se harmonizar com a proteção da vida privada, não se admitindo que o esse direito seja exercido de modo a ofender a imagem de alguém. O próprio direito à vida, que é pressuposto para exercer os demais direitos, pode ser relativizado nos casos de legítima defesa ou de pena de morte, essa última apenas nos países que admitem tal prática. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte proposição: “É característica marcante o fato de os direitos fundamentais serem absolutos, no sentido de que eles devem sempre prevalecer, independentemente da existência de outros direitos, segundo a máxima do“tudo ou nada". Está errado! De todo modo, não obstante os direitos sejam, de uma maneira geral, relativizáveis, há sim direitos de caráter absoluto, como, por exemplo, os direitos à proibição de tortura e proibição de escravidão, não aparentando possível admitir restrições a tais direitos. Quanto à proibição de tortura, veja-se o que consta do art. 2° da "Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes", da ONU: Artigo 20 1. Cada Estado tomará medidas eficazes de caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdição. 2. Em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais, como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, como justificação para a tortura. 3. A ordem de um funcionário superior ou de uma autoridade pública não poderá ser invocada como justificação para a tortura. Ora, se em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais como justificação para a tortura, a tortura é uma prática vedada em toda e qualquer situação, havendo de se lhe reconhecer um caráter absoluto. ► Importante: De uma maneira geral, as provas costumam afirmar que os direitos humanos são relativos, e isso está certo! A ideia de direitos de caráter absoluto é uma exceção à regra e deve ser trabalhada numa prova discursiva ou oral. Se uma questão de prova objetiva trouxer que os direitos humanos são relativos a proposição estará CORRETA!!! Irrenunciabilidade. A não faculdade de dispor sobre a proteção da dignidade humana MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 13 A irrenunciabilidade transmite a mensagem que as pessoas não têm poder de dispor sobre a proteção à sua dignidade, não possuindo a faculdade de renunciar à proteção inerente à dignidade humana. Essa característica materializa a compreensão de que a simples pertença ao gênero humano torna a pessoa titular de direitos e merecedora de consideração e respeito, não sendo possível renunciar à dignidade inerente à condição humana. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte proposição: "A irrenunciabilidade dos direitos fundamentais não destaca o fato de que estes se vinculam ao gênero humano". Está errado! Da irrenunciabilidade decorre que eventual manifestação de vontade da pessoa em abdicar de sua dignidade não terá valor jurídico, sendo reputada nula. Inalienabilidade A inalienabilidade significa que os direitos humanos não são objeto de comércio e, portanto, não podem ser alienados. Realmente, a dignidade pessoa humana não é um valor econômico, não é negociável, mas, a bem da verdade, há sim direitos comercializáveis e o exemplo típico é o direito de propriedade. Imprescritibilidade A imprescritibilidade quer dizer que a pretensão de respeito e concretização de direitos humanos não se esgota pelo passar dos anos, podendo ser exigida a qualquer momento. Dito de outra forma, o decurso do tempo não atinge a pretensão de respeito aos direitos que materializam a dignidade humana. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova da Defensoria Pública do Piauí trouxe a seguinte proposição: "A imprescritibilidade dos direitos fundamentais vincula-se à sua proteção contra o decurso do tempo". Está correto! ► Importante: A imprescritibilidade da pretensão de respeito aos direitos humanos não se confunde com a prescritibilidade da pretensão de reparação oriunda da violação ao direito. Desse modo, pode-se exigir, a qualquer momento, que cesse uma situação de lesão a direitos humanos, mas, de outro modo, a reparação econômica decorrente da lesão gerada haverá de se submeter aos prazos prescricionais previstos na legislação. Unidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos A unidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos quer dizer que os direitos humanos devem ser compreendidos como um conjunto, como um bloco único, indivisível e interdependente de direitos. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 14 ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova da Defensoria Pública da União 2010 foi cobrada a seguinte proposição: Os direitos humanos são indivisíveis, como expresso na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual englobou os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. A proposição está correta! Essa compreensão afasta a ideia de que haveria hierarquia entre os direitos, como se uns fossem superiores aos outros, e propõe que todos os direitos são exigíveis, por serem todos importantes para a materialização da dignidade humana. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2018 trouxe a seguinte proposição: O Princípio da interrelacionariedade dispõe que os direitos humanos e os sistemas de proteção se inter-relacionam, permitindo às pessoas escolher entre os mecanismos de proteção global ou regional, pois não há hierarquia entre eles. Está correto! Interrelacionariedade ou interdependência; direitos humanos e sistemas de proteção são interrelacionados e não há hierarquia entre eles. A propósito, tem sido cada vez mais comum o diálogo de fontes entre os tribunais de direitos humanos. VERTENTES DOS DIREITOS HUMANOS Não há dúvidas de que a Segunda Guerra Mundial foi, em grande parte, a responsável pelo grande crescimento da preocupação mundial com os direitos humanos. É importante observar que o conceito de direitos humanos foi discutido, durante muito tempo, por especialistas que divergiam ligeiramente em suas opiniões. Em síntese, os direitos humanos ensejam dois distintos âmbitos de análise: lato sensu e stricto sensu. Os direitos humanos stricto sensu seriam aqueles garantidos em tempos de paz. Os direitos humanos lato sensu englobariam, além dos já mencionados, o direito de asilo, o direito dos refugiados e o direito humanitário. Em verdade, trata-se de precursores do complexo sistema internacional de proteção do ser humano que viria a surgir a partir de meados do século XX. PRIMEIRA VERTENTE: DIREITO DE ASILO O asilo é temporário e serve para garantir a segurança dessa pessoa diante da ameaça dos perseguidores. No Brasil, conforme disposto no art. 4º, X, da Constituição Federal, a concessão de asilo político constitui um dos princípios fundamentais que regem o relacionamento internacional do Estado brasileiro. A principal condição é que o solicitante seja perseguido por motivos políticos e não tenha cometido crimes contra a paz, crimes de guerra ou crimes contra a humanidade. Instrumento internacional: Convenção sobre Asilo Diplomático de Caracas, de 1954. SEGUNDA VERTENTE: DIREITO DOS REFUGIADOS O refúgio é medida de proteção aplicada aos que estão sofrendo agressões generalizadas. Pode ainda ser concedido em casos de ocupação ou dominação estrangeira, violação dos direitos humanos ou fatos que alterem a ordem pública interna do país. No Brasil, a Lei n. 9.474, de 1997, regulamenta procedimentos nacionais relativos ao Estatuto dos Refugiados. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 15 TERCEIRA VERTENTE: DIREITO HUMANITÁRIO Ao estabelecer regras, entre outras, para o tratamento de prisioneiros de guerra e da população civil dos países em conflito, visando, sempre, assegurar os direitos fundamentais, o direito humanitário constituiu uma clara regulamentação jurídica contra o emprego da violência no âmbito internacional. Representou, pois, uma limitação internacional à atuação dos Estados perante o indivíduo protegido. ► IMPORTANTE Importante destacar que orefúgio se diferencia do asilo, na medida em que este é empregado em casos de perseguição política de caráter individual atual e efetiva e constitui o exercício de ato soberano e político do Estado, não sujeito a qualquer regra internacional. O refúgio, por sua vez, não vem revestido de caráter político, e a proteção é aplicada a um grande número de pessoas. Ou seja, o refúgio é medida de proteção aplicada aos que estão sofrendo agressões generalizadas. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS. AS GERAÇÕES (OU DIMENSÕES) DE DIREITOS HUMANOS Os direitos humanos resultam de um longo processo histórico tendo sido reconhecidos, gradativamente, em diferentes períodos da História da humanidade. As primeiras declarações de Direitos Humanos A doutrina converge no sentido de que as primeiras declarações de direitos humanos remontam à Inglaterra, aos Estados Unidos e à França. As declarações inglesas PRIMEIRAS DECLARAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS DECLARAÇÕES INGLESAS Magna Carta (1215) Assinada em 15 de junho de 1215 pelo rei João, conhecido como João Sem-Terra, perante o alto clero e os barões do reino inglês. - buscou proclamar certos privilégios de barões feudais da época e reconhecer liberdades da Igreja ante o rei. - consagrou, pela primeira vez na História, a limitação institucional dos poderes do rei. - limitação ao poder de tributar do Estado, a liberdade de ingresso e saída do território do Estado, o devido processo legal, entre outros. Petition of rights (1628 Estendeu aos súditos do rei direitos que já tinham sido proclamados na Magna Carta, como o reconhecimento de limitações ao poder de taxar e de um devido processo legal. Habeas Corpus Act (1679) Consagrou o habeas corpus como mecanismo processual de proteção à liberdade dos indivíduos, notadamente em face de prisões arbitrárias. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 16 - OBS.: Já existia desde muito antes, encontrando raízes na própria Magna Carta, o que o Act fez foi trazer a consagração do mecanismo processual especificamente voltado à tutela da liberdade do indivíduo, fortalecendo a garantia outrora já existente. Bill of rights (1689) Consagra a supremacia do Parlamento ante a Coroa, pondo termo à monarquia absolutista e instaurando o regime da monarquia constitucional, e que proclama alguns direitos fundamentais do povo inglês. - objetivo maior do Bill os rights foi consagrar a independência e supremacia do Parlamento inglês ante a coroa. - Bill of rights institucionalizou a separação de poderes, que viria a ser teorizada por Montesquieu anos depois. DECLARAÇÕES AMERICANAS Declaração de direitos do bom povo da Virgínia, de 16 de junho de 1776 Foi previsto, dentre outras coisas, que os homens são igualmente livres e independentes e possuem certos direitos inatos, que todo poder é inerente ao povo e dele precede, que o governo é instituído para proveito comum, proteção e segurança do povo, e que os poderes legislativo, executivo e judiciário do Estado devam estar separados. Pouco após à Declaração de Virginia veio a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, proclamada em 04 de julho de 1776. A DECLARAÇÃO FRANCESA Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão Após as declarações inglesas e americanas, foi proclamada na França, em 26 de agosto de 1789, no contexto da Revolução francesa. - Serviu de referencial para o resto do mundo ocidental. - Os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, defendidos pelos revolucionários franceses, são apontados como a base axiológica e representativa dos direitos humanos. - Pouco após o advento da tomada da Bastilha, que é um dos mais significativos eventos da Revolução. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? DPE/RS - 2018: Em relação à evolução histórica do regime internacional de proteção dos direitos humanos, considere que a Magna Carta (1215) contribuiu para a afirmação de que todo poder político deve ser legalmente limitado. A proposição está correta! PC/SP – VUNESP: Documento histórico relevante na evolução dos direitos humanos, elaborado no século XIII, que regulava várias matérias, de sentido puramente local ou conjuntural, ao lado de outras que constituem as primeiras fundações da civilização moderna, que considera que o rei se encontra vinculado pelas próprias leis que edita e que traz a essência do princípio do devido processo legal em seu texto. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 17 Tal descrição se refere à: A) Lei de Habeas Corpus (ou Habeas Corpus Act). B) Declaração de Direitos da Inglaterra (ou Bill of Rights). C) Declaração de Independência dos Estados Unidos da América. D) Magna Carta (ou Magna Charta Libertatum). E) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? DPE/RS-2018: Em relação à evolução histórica do regime internacional de proteção dos direitos humanos, considere que o Habeas Corpus Act (1679) criou regras processuais para o habeas corpus e robusteceu a já conhecida garantia. (CERTO) ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? DPC/SP-2018: Esse documento histórico de remota conquista dos direitos humanos foi editado com o escopo de assegurar a Supremacia do Parlamento sobre a vontade do Rei, controlando e reduzindo os abusos cometidos pela nobreza em relação aos seus súditos, em especial declarando, dentre outras conquistas, o direito de petição, eleições livres e a proibição de fianças exorbitantes e de penas severas: A) Petition of Rights, de 1628. B) Habeas Corpus Act, de 1679. C) The Bill of Rights, de 1689. D) Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. E) Magna Carta, de 1215. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe a seguinte proposição: "as primeiras declarações de direitos humanos incluem a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França, com a Queda da Bastilha no século XIX". Está errado por mencionar que isso ocorreu no século XIX, quando, em verdade, foi no século XVIII. ► ATENÇÃO: A Declaração francesa tem como característica marcante o aspecto universalista, generalista e nisso se diferenciou das declarações inglesas e americanas. As gerações de direitos humanos GERAÇÕES (OU DIMENSÕES) DE DIREITOS HUMANOS 1° Geração direitos da liberdade → direitos civis e políticos 2° Geração direitos da igualdade → direitos sociais, econômicos e culturais. 3° Geração direitos da fraternidade → direitos difusos, dos povos, da humanidade (consumidor, meio ambiente, desenvolvimento) MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 18 ► Importante: 4° geração → direitos decorrente da manipulação genética (Norberto Bobbio); direito à democracia (Paulo Bonavides) 5° geração → direito à paz (Paulo Bonavides) CRÍTICAS À TEORIA GERACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS4 1) Transmite de forma errônea, a ideia de substituição de uma geração pela outra. 2) A enumeração de gerações pode dar a ideia de antiguidade ou posterioridade de um rol de direitos em relação a outros, e essa não é a realidade. No plano internacional, existem direitos sociais consagrados em tratados internacionais (1919) antes mesmo da consagração dos direitos de primeira geração. 3) A teoria geracional apresenta os direitos de forma fragmentada, o que ofende a característica da indivisibilidade dos direitos humanos. 4) O uso dessas divisões também é criticado se levarmos em conta as novas interpretações sobre o conteúdo dos direitos. Por exemplo: o direito a vida pertence a qual geração? Tradicionalmente à primeira geração. Todavia, existem vários precedentes que exigem que o Estado realize prestaçõespositivas para assegurar o direito à vida, como saúde etc. TEORIA DOS QUATRO STATUS DE GEORGE JELLINEK Status negativo direito de exigir uma abstenção do Estado, de negar a intervenção do Estado Status positivo direito de exigir uma atuação positiva do Estado, uma intervenção prestacional Status ativo direito de participar ativamente da vida do Estado, de se inserir nas tomadas de decisão do Estado Status passivo situação de sujeição ao poder do Estado, de subordinação a medidas que decorrem do império estatal Quadro comparativo entre as 3 grandes gerações de direitos humanos 1° Geração 2° Geração 3° Geração Valor central Liberdade Igualdade Fraternidade Direitos Civis e políticos Sociais, econômicos e Culturais Difusos, da Humanidade, dos povos (direitos ao ambiente ao desenvolvimento e de proteção ao consumidor Característica Direitos negativos, contra estatais, que negam a atuação do Estado, que impõem uma abstenção do Estado. Direitos positivos, prestacionais, que exigem do Estado intervenção no domínio econômico e prestação de políticas públicas Direitos de todos os homens indistinta- mente, afirmação da proteção universal do homem 4 Caiu na prova oral para Delegado de SP. Críticas de André de Carvalho Ramos. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 19 Referencial Histórico Revolução Gloriosa na Inglaterra, Independência Americana e Revolução Francesa Revolução Mexicana e Revolução Russa Pós 2° Guerra Mundial e o surgimento da ONU Referencial Teórico Segundo Tratado sobre o governo, de John Locke, e o Contrato Social, de Jean-Jacques Rousseau Encíclica Rerum Nova- rum sobre a condição dos operários, escrita pelo Papa Leão XIII em 1891 e Manifesto do Partido Comunista, escrito por Karl Marx e Friedrich Engels ______ Referencial Jurídico Constituição Americana de 1787, Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição alemã de 1919, conhecida como Constituição de Weimar Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948 ► Como esse assunto foi cobrado em prova? A prova de Juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição: Alguns doutrinadores já reconhecem a existência da quarta e quinta dimensões de direitos do homem. No primeiro caso, o foco seria o direito ao desenvolvimento e à paz. No segundo caso, os direitos estariam relacionados à engenharia genética e ao meio ambiente. Está errado! EFICÁCIA VERTICAL, HORIZONTAL, DIAGONAL E VERTICAL COM REPERCUSSÃO LATERAL DOS DIREITOS HUMANOS EFICÁCIA VERTICAL Oponibilidade dos direitos humanos ao Estado EFICÁCIA HORIZONTAL Oponibilidade dos direitos aos particulares, no âmbito de suas relações privadas. EFICÁCIA DIAGONAL É uma expressão utilizada para se referir à oponibilidade dos direitos humanos nas relações de trabalho, entre empregado e empregador. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS CLASSIFICAÇÃO FUNÇÕES Direito de defesa conjunto de prerrogativas do indivíduo voltada para defender determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público ou mesmo outro particular, assegurando: 1) que uma conduta não seja proibida; 2) que uma conduta não seja alvo de interferência ou regulação indevida por parte do Poder Público; 3) que não haja violação ou interferência por parte de outro particular. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 20 São divididos em três espécies: a) direitos de não impedimento; b) direitos ao não embaraço; c) direitos a não supressão de determinadas situações jurídicas Direitos de prestações: aqueles que exigem uma obrigação estatal de ação, para assegurar a efetividade dos direitos humanos. As prestações podem ser divididas em: a) prestações jurídicas: realizadas pela elaboração de normas jurídicas que disciplinam a proteção de determinado direito; b) prestações positivas: intervenção do Estado provendo determinada condição material para que o indivíduo frua adequadamente seu direito; Direitos a procedimentos e instituições: têm como função exigir do Estado que estruture órgãos e corpo institucional apto, por sua competência e atribuição, a oferecer bens ou serviços indispensáveis à efetivação dos direitos humanos. FINALIDADE Direitos propriamente ditos: dispositivos normativos que visam o reconhecimento jurídico de pretensões inerentes à dignidade de todo ser humano. Garantias fundamentais previsões normativas que asseguram a existência desses direitos propriamente ditos; são instrumentais, uma vez que visam assegurar a fruição dos direitos. Se subdividem em: a) garantias em sentido amplo ou institucionais: conjunto de meios de índole institucional e organizacional que visa assegurar a efetividade e observância dos direitos humanos, ex: Poder Legislativo deve respeitar os Direitos Humanos ao legislar; princípio da legalidade para atuação da Administração Pública; reserva de jurisdição absoluta para restringir alguns direitos fundamentais; acesso à justiça; implantação do Ministério Público e Defensoria Pública, entre outros; b) garantias em sentido estrito: remédios fundamentais; conjunto de ações processuais destinadas a proteger os direitos essenciais dos indivíduo: b.1) garantias nacionais, ex: Habeas Corpus b.2) garantias internacionais, ex: direito de petição à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. FORMA DE RECONHECIME NTO Direitos expressos direitos explicitamente mencionados na Constituição; Direitos implícitos extraídos pelo Poder Judiciário de normas gerais previstas na Constituição; MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 21 Direitos decorrentes oriundos dos tratados de direitos humanos. ESTRUTURA DOS DIREITOS HUMANOS Direito-pretensão consiste na busca de algo, gerando em contrapartida de outrem (Estado ou mesmo o particular) o dever de prestar. Ex.: direito à educação fundamental, que gera o dever do Estado de prestá-la gratuitamente; Direito-liberdade consiste na faculdade de agir que gera a ausência de direito de qualquer outro ente ou pessoa. Ex.: liberdade de credo, não possuindo o Estado, ou terceiros, nenhum direito de exigir que essa pessoa tenha determinada religião; Direito-poder implica uma relação de poder de uma pessoa de exigir determinada sujeição do Estado ou de outra pessoa. Ex.: direito do indivíduo ao ser preso de requerer a assistência da família e do advogado, o que sujeita a autoridade pública providenciar tais contatos; Direito-imunidade consiste na autorização dada por uma norma a uma determinada pessoa, impedindo que outra interfira de qualquer modo. Ex: a pessoa é imune à prisão, a não ser em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade competente, salvos nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, o que impede que outros agentes públicos possam alterar a posição da pessoa em relação à prisão. CLASSIFICAÇÃO DE PERES LUÑO5 Tautológica Origem jusnaturalista, os direitos humanos são direitos inatos a todas as pessoas. Formal Direitos reconhecidos em pelas normas internacionais (juspositivismo) Teleológica Direitos humanos são aqueles essenciais para o desenvolvimento da dignidade humana. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? Prova: VUNESP – 2019 – PREFEITURA DE FRANCISCO MORATO – SP - PROCURADOR A doutrina, ao tratar da estrutura dos Direitos Humanos, estabelece que a) direito-pretensão consiste na faculdade de agir que geraa ausência de direito de qualquer outro ente ou pessoa. b) direito-pretensão consiste na busca de algo, gerando a contrapartida de outrem do dever de prestar. c) direito-liberdade implica uma relação de poder de uma pessoa de exigir determinada sujeição do Estado ou de outra pessoa. 5 Caiu na prova oral de Delegado de SP. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 22 d) direito-liberdade consiste na autorização dada por uma norma a uma determinada pessoa, impedindo que outra interfira de qualquer modo. e) direito-poder consiste no reconhecimento de que os direitos humanos são direitos de todos. - Gabarito: B LIMITAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS Os direitos humanos, de uma maneira geral, comportam limitações, restrições, que são feitas no intuito de harmonizá-los com outros direitos ou outros bens jurídicos igualmente protegidos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova do Ministério Público do Trabalho de 2012 trouxe a seguinte questão: Sobre a restrição de direitos humanos e direitos fundamentais, é CORRETO afirmar que: a) No Brasil, a Constituição da República não admite a restrição de direitos fundamentais, os quais constituem cláusulas pétreas. b) Não é possível haver restrição de direitos nem de garantias fundamentais por meio de legislação infraconstitucional, mesmo que a norma Constitucional remeta a regulamentação da matéria ao legislador ordinário. c) Excepcionalmente, a Constituição da República admite a restrição de direitos e garantias fundamentais que ela própria consagra, em razão de interesses superiores. d) Os direitos humanos devem ser aplicados integralmente pelos países signatários dos respectivos Tratados internacionais, não sendo admissível falar-se em "ressalvas" restritivas a suas cláusulas. A alternativa correta é a alternativa "c" Os parâmetros da limitação de um direito podem estar expressos no texto constitucional ou podem ser extraídos do sistema constitucional, sendo importante compreender que mesmo quando não haja previsão expressa da possibilidade de limitação do direito, será sim possível fazê-lo se necessário para harmonizá-lo com outros bens jurídicos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova do Ministério Público do Mato Grosso do Sul, de 2009 trouxe a seguinte proposição: "Conforme entendimento predominante na doutrina constitucional brasileira pos-88, direitos fundamentais institucionalizados por dispositivos que não contêm cláusula de reserva de lei não são passíveis de restrição legislativa". Está errado, eis que mesmo sem a previsão da reserva de lei os direitos podem ser restringidos! ► Importante: O poder de limitar direitos é um poder limitado. A limitação do direito somente pode ser feita até onde a Constituição permitir e jamais pode ser desproporcional. Isso é o que se denomina de TEORIA DOS LIMITES DA LIMITAÇÃO, ou teoria dos limites dos limites, que nada mais é do que a percepção de que faculdade de impor limites ao exercício dos direitos é, em si mesma, limitada, não podendo ser exercido de maneira arbitrária, desproporcional. Um limite que deve ser observado no exercício da faculdade de limitar direitos é a proporcionalidade, que traduz a ideia de que os atos estatais não podem ser excessivos, desmedidos, arbitrários, devendo ser ponderados, equilibrados, na justa medida. Tem-se que o ato estatal que for arbitrário, desmedido, excessivo, não será um ato proporcional e, portanto, será inválido. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 23 A noção de proporcionalidade compreende três aspectos, que são o da adequação, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito, de modo que o ato limitador do direito, para ser válido, deve ser, a um só tempo, adequado, necessário e proporcional em sentido estrito. Além da proibição de excesso, a ideia de proporcionalidade traz também a ideia de proibição de proteção insuficiente ou deficiente, segundo a qual o Poder Público não pode atuar de maneira insuficiente na efetivação dos direitos. O CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE6 Conceito Consiste na aferição da idoneidade, necessidade e equilíbrio da intervenção estatal (por meio de lei, ato administrativo ou decisão judicial) em determinado direito fundamental. Trata-se de uma ferramenta de aplicação dos direitos humanos em geral, em situação de limitação, concorrência ou conflito de direitos humanos, na busca de proteção. Situações típicas de invocação do critério da proporcionalidade na temática dos direitos humanos 1) existência de lei ou ato administrativo que, ao incidir sobre determinado direito, o restrinja; 2) existência de lei ou ato administrativo que, ao incidir sobre determinado direito, não o proteja adequadamente; 3) existência de decisão judicial que tenha que, perante um conflito de direitos humanos, optar pela prevalência de um direito, limitando outro. Facetas do critério da proporcionalidade a) fiscalização e proibição do excesso dos atos limitadores do Estado; b) promoção de direitos, pela qual o critério da proporcionalidade fiscaliza os atos estatais excessivamente insuficientes para promover um direito, gerando uma “proibição da proteção insuficiente”; c) ponderação em um conflito de direitos, pela qual o critério da proporcionalidade é utilizado pelo intérprete para fazer prevalecer um direito, restringindo outro. Elementos da proporcionalidade a) adequação das medidas estatais à realização dos fins propostos: examina-se se a decisão normativa restritiva de um determinado direito fundamental resulta, em abstrato, na realização do objetivo perseguido; b) necessidade das medidas: busca-se detectar se a decisão normativa é indispensável ou se existe outra decisão passível de ser tomada que resulte na mesma finalidade almejada, mas que seja menos maléfica ao direito em análise; c) proporcionalidade em sentido estrito: ponderação (ou equilíbrio) entre a finalidade perseguida e os meios adotados para sua consecução (proporcionalidade em sentido estrito); avaliação da relação custo- benefício da decisão normativa avaliada. Proibição da proteção insuficiente Proibição da proteção insuficiente é o sentido positivo do critério da proporcionalidade: o critério não é apenas controle das restrições a direitos, mas também controle da promoção a direitos. - Decorre do reconhecimento dos deveres de proteção, fruto da dimensão objetiva dos direitos humanos. 6 P. 98 MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 24 - A proibição da proteção insuficiente também utiliza os mesmos três elementos da proporcionalidade. “Ponderação de segundo grau” Apesar de a regra de colisão já ter sido previamente estabelecida na Constituição (e o constituinte ter ponderado a limitação dos direitos em colisão), submete-se essa regra a uma nova ponderação. “Duplo controle de constitucionalidade” Trata-se de avaliar se a aplicação de normas que aparentemente não violariam direitos fundamentais poderiam, no caso concreto, resultar em violação de direitos. Princípio da razoabilidade no campo dos direitos humanos Consiste na exigência de verificação da legitimidade dos fins perseguidos por uma lei ou ato administrativo que regulamente ou restrinja o exercício desses direitos, além da compatibilidade entre o meio empregado pela norma e os fins visados. - Origem do instituto: norte-americana (extraído da cláusula do devido processo legal). - Doutrina brasileira: duas correntes: a) Ideia de que há equivalência entre os conceitos de proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que ambos têm como fundamento o chamado “devidoprocesso legal substancial”; b) Ideia de que razoabilidade e proporcionalidade se diferenciam; a razoabilidade representa apenas um dos elementos do critério da proporcionalidade (elemento adequação), sendo este mais amplo. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova do Ministério Público do Mato Grosso do Sul, de 2009, trouxe a seguinte proposição: "O princípio da proibição de retrocesso e o princípio da proibição de proteção deficiente referem-se a um mesmo fenômeno jurídico no âmbito da dogmática dos direitos fundamentais a prestações". Está errado, eis que apesar de estarem relacionados com a ideia de proporcionalidade, representam aspectos diferentes! ► Importante: A proporcionalidade não está expressa na constituição brasileira, mas está consagrada implicitamente, podendo ser extraída a noção de Estado de Direito, como fazem os alemães, ou da noção de devido processo legal substantivo, como fazem os americanos. COLISÃO DE DIREITOS EM SENTIDO ESTRITO COLISÃO DE DIREITOS EM SENTIDO AMPLO É constatada quando o exercício de um determinado direito prejudica o exercício de outro direito do mesmo titular ou de titular diverso. Consiste no exercício de um direito que conflita ou interfere no cumprimento de um dever de proteção de um direito qualquer por parte do Estado. COLISÃO ENTRE DIREITOS HUMANOS7 Do ponto de vista subjetivo Essas colisões podem envolver direitos do mesmo titular (nascendo a discussão sobre se o titular pode dispor do direito a ser sacrificado) ou de titulares diferentes. Nos casos nos quais o 7 André de Carvalho Ramos. P. 84 MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 25 titular dos direitos em conflito é a mesma pessoa, existe a concorrência de direitos. Do ponto de vista objetivo As colisões podem envolver direitos idênticos ou direitos de diferentes espécies Logo, analisaremos abaixo as principais respostas da doutrina e da jurisprudência para solucionar os conflitos entre direitos humanos. TEORIA INTERNA TEORIA EXTERNA Há limites internos a todo direito, quer estejam traçados expressamente no texto da norma, quer sejam imanentes ou inerentes a determinado direito, que faz com que não seja possível um direito colidir com outro. Adota a separação entre o conteúdo do direito e limites que lhe são impostos do exterior, oriundos de outros direitos. Limite expresso ou aparente: o direito fundamental traz, em seu texto, a própria ressalva que o exclui da aplicação no caso concreto. Objetivo da teoria: superação dos conflitos de direitos dividindo o processo de interpretação dos direitos humanos em colisão em dois momentos: 1) Delimitação do direito prima facie envolvido (identificação sobre se o direito incide aparentemente sobre a situação fática); 2) Investigação sobre a existência de limites justificáveis impostos por outros direitos, de modo a impedir que o direito aparente seja considerado um direito definitivo. A justificação se dá pelo critério da proporcionalidade. Limite imanente: trata-se do poder do intérprete de reconhecer qual é a estrutura e finalidades do uso de determinado direito, delimitando-o. Critério da proporcionalidade: chave-mestra da teoria externa, pois garante racionalidade e controle da argumentação jurídica que será desenvolvida para estabelecer os limites externos de um direito e afastá-lo da regência de determinada situação fática. A teoria interna nega os conflitos entre direitos humanos: “o direito cessa onde o abuso começa”. Casos difíceis (hard cases): casos nos quais há conflitos de direitos redigidos de forma genérica e imprecisa, contendo valores morais contrastantes e sem consenso na comunidade sobre sua resolução – insuficiência da teoria interna para solucioná-los – adoção da teoria externa nestes casos resulta em maior transparência do raciocínio jurídico do intérprete. A PROTEÇÃO DO CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS HUMANOS Proteção do conteúdo essencial dos direitos humanos Consiste no reconhecimento da existência de núcleo permanente, que não pode ser afetado de forma alguma, em todo direito fundamental. Trata-se de um núcleo intocável, constituindo-se em um “limite do limite” para o legislador e aplicador dos direitos humanos. MATERIAL ELABORADO POR @RAMON_PINHEIRO10 88 988856993 PROIBIDO O COMPARTILHAMENTO 26 Teorias a respeito de como delimitar o conteúdo essencial dos direitos humanos Teoria do “conteúdo essencial absoluto”: sustenta que o conteúdo essencial de um direito é determinado por meio da análise, em abstrato, de sua redação, o que seria suficiente para identificar e separar seus elementos essenciais dos não essenciais. Teoria do “conteúdo essencial relativo”: sustenta que o núcleo essencial não é preestabelecido e fixo, mas determinável em cada caso, de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto, após a realização de um juízo de proporcionalidade com outros direitos eventualmente em colisão. A teoria relativa utiliza o critério da proporcionalidade, para, de acordo com as exigências do momento, ampliar ou restringir o conteúdo essencial de um direito. • No Brasil, não há previsão expressa da proteção do “conteúdo essencial”, mas determinados autores sustentam que as cláusulas pétreas previstas no art. 60, § 4º, da CF/88 implicitamente resultam na garantia do conteúdo essencial dos direitos humanos. PONTOS IMPORTANTES A primeira carta política que reconheceu os direitos de segunda geração foi a Constituição Mexicana de 1917. A segunda foi a Constituição de Weimar (1919) Segundo Norberto Bobbio a 4ª geração era referente a pesquisa biológica e da manipulação do patrimônio genético das pessoas. Paulo Bonavides compreende a 4ª geração como direito à democracia e a 5° geração como direito à paz. TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS