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Unidade 4 Contratações Públicas e Judicialização Licitatória Licitações Públicas Diretor Executivo DAVID LIRA STEPHEN BARROS Gerente Editorial CRISTIANE SILVEIRA CESAR DE OLIVEIRA Projeto Gráfico TIAGO DA ROCHA Autoria ELAINE CHRISTINE PESSOA DELGADO MILENA BARBOSA DE MELO AUTORIA Elaine Christine Pessoa Delgado Sou formada em Administração de Empresas pela Universidade Federal de Campina Grande (2007) e pós-graduada em Direito Administrativo pela Faculdade Campos Elíseos (SP), com experiência técnico-profissional na área de gerência de empresas há mais de 10 anos. Milena Barbosa de Melo Sou graduada em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, mestre e especialista em Direito Comunitário e doutora em Direito Internacional pela Universidade de Coimbra. Atualmente, sou professora universitária e conteudista. Como jurista, atuo principalmente nas seguintes áreas: Direito à Saúde, Direito Internacional Público e Privado, Jurisdição Internacional, Direito Empresarial, Direito do Desenvolvimento, Direito da Propriedade Intelectual e Direito Digital. Desse modo, fomos convidadas pela Editora Telesapiens a integrar seu elenco de autores independentes. Estamos muito felizes em poder ajudar você nesta fase de muito estudo e trabalho. Conte conosco. ICONOGRÁFICOS Olá. Esses ícones irão aparecer em sua trilha de aprendizagem toda vez que: OBJETIVO: para o início do desenvolvimento de uma nova compe- tência; DEFINIÇÃO: houver necessidade de se apresentar um novo conceito; NOTA: quando forem necessários obser- vações ou comple- mentações para o seu conhecimento; IMPORTANTE: as observações escritas tiveram que ser priorizadas para você; EXPLICANDO MELHOR: algo precisa ser melhor explicado ou detalhado; VOCÊ SABIA? curiosidades e indagações lúdicas sobre o tema em estudo, se forem necessárias; SAIBA MAIS: textos, referências bibliográficas e links para aprofundamen- to do seu conheci- mento; REFLITA: se houver a neces- sidade de chamar a atenção sobre algo a ser refletido ou dis- cutido sobre; ACESSE: se for preciso aces- sar um ou mais sites para fazer download, assistir vídeos, ler textos, ouvir podcast; RESUMINDO: quando for preciso se fazer um resumo acumulativo das últi- mas abordagens; ATIVIDADES: quando alguma atividade de au- toaprendizagem for aplicada; TESTANDO: quando o desen- volvimento de uma competência for concluído e questões forem explicadas; SUMÁRIO Licitações para microempresas, empresas de pequeno porte e consórcios públicos .................................................................................. 10 Licitações para microempresas e empresas de pequeno porte ................. 10 Licitações com consórcios públicos ................................................................................. 15 Licitações das empresas públicas e sociedades de economia mista ................................................................................................................. 18 Diretrizes, modalidades e tipos ............................................................................................ 21 Procedimento licitatório .............................................................................................................23 Normas gerais aplicáveis às licitações e às contratações de serviços de publicidade ...........................................................................28 Procedimento licitatório ............................................................................................................. 31 Infrações e sanções administrativas ..................................................36 7 UNIDADE 04 Licitações Públicas 8 INTRODUÇÃO O procedimento licitatório tem peculiaridades pertinentes a alguns tipos de contratação. Você sabia que as microempresas e as empresas de pequeno porte têm tratamento diferenciado nas licitações públicas? E que foi instituída uma lei que trata das licitações das empresas públicas e sociedades de economia mista? Sabia também que as contratações de serviços de publicidade possuem uma lei especial, trazendo normas e procedimentos específicos para esse tipo de contratação a serem prestados através de agências de propaganda? Além disso, os contratados que cometerem irregularidades no âmbito das licitações são passíveis de sanções administrativas ou até mesmo responder a um processo em casos de infrações consideradas crimes. Nesta unidade iremos tratar das licitações com as microempresas e empresas de pequeno porte, das licitações das empresas públicas e sociedades de economia mista, das normas aplicáveis às contratações de serviços de publicidade e das infrações e sanções administrativas nas licitações. Esse é o mundo que iremos atravessar nesta unidade. Vamos juntos? Licitações Públicas 9 OBJETIVOS Olá. Seja muito bem-vindo à Unidade 4. Nosso objetivo é auxiliar você no desenvolvimento das seguintes competências profissionais até o término desta etapa de estudos: 1. Entender as licitações para microempresas, empresas de pequeno porte e consórcios públicos. 2. Compreender o Regime Diferenciado de Contratações Públicas. 3. Identificar as normas gerais aplicáveis às licitações e às contratações de serviços de publicidade. 4. Assimilar as sanções administrativas e a tutela judicial. Então? Vamos juntos para uma viagem sem volta rumo ao conhecimento? Licitações Públicas 10 Licitações para microempresas - empresas de pequeno porte e consórcios públicos OBJETIVO: Ao término deste capítulo você será capaz de entender como funciona as licitações com as microempresas e as empresas de pequeno porte, quem elas são e por que recebem tratamento diferenciado. Compreenderá também como são as licitações com os consórcios públicos e as principais características. E então? Motivado para desenvolver essa competência? Então, vamos lá. Avante! Licitações para microempresas e empresas de pequeno porte Conforme Scatolino e Trindade (2016), é estabelecido na Constituição Federal, em seu art. 170, IX, como princípio da ordem econômica, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que possuam sede e Administração no país. A Constituição Federal, em seu art. 179, ainda determina: Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. (BRASIL, 1988, p. 57) A partir da determinação da própria Constituição Federal, foi instituído o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a Lei Complementar nº 123/2006. De acordo com Alexandrino e Paulo (2012), a Lei Complementar nº 123/2006 – Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte – prevê em seu artigo 47, a possibilidade de a União, Licitações Públicas 11 os estados e os municípios, nas contratações públicas, conferirem tratamento diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte com o objetivo de promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o estímulo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. Vejamos como é a definição de microempresa e empresa de pequeno porte segundo a Lei Complementar nº 123/2006, art. 3º. Consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte (Figura 1) a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil - Art. 966. Considera-se empresário quem exerceprofissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviço), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, de acordo com o caso, desde que: • No caso da microempresa, receba, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais). • No caso de empresa de pequeno porte, receba, em cada ano- calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). Figura 1 - Microempresa e empresa de pequeno porte Microempresa Receita bruta anual igual ou inferior: R$ 360.000,00 Empresa de pequeno porte Receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei Complementar nº 123/2006. Licitações Públicas 12 Scatolino e Trindade (2016) destacam que a LC 123/2006 estabelece que nas licitações públicas a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Para instrumentalizar essa regra, a lei determina que essas sociedades apresentem, no momento da participação em certames licitatórios, toda a documentação exigida para comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta contenha alguma restrição. Caso exista alguma falha na documentação, deverá ser assegurado às microempresas e empresas de pequeno porte o prazo de cinco dias úteis para regularização dos documentos, contados do momento em que o proponente for declarado vencedor do certame. Esse prazo poderá ser prorrogado por igual período, a critério da Administração, explica o Tribunal de Contas da União (2010). São previstos como possibilidades de concessão de tratamento diferenciados às microempresas e empresas de pequeno porte a realização de processo licitatório, de acordo com a Lei Complementar nº 123/2006: • Deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). • Poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. IMPORTANTE: Nessa hipótese, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas, determina a LC 123/2006: Licitações Públicas 13 • deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. Figura 2: Possibilidades de concessão de tratamento diferenciado Realização de procedimento licitatório exclusivo para ME e EPP para contratações até R$ 80.000,00 Poderá nos casos de aquisição de obras e serviços exigir subcontratação de ME e EPP Para bens de natureza divisível, cota de até 25% do objeto para contratação de ME e EPP Microempresa e empresa de pequeno porte Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei Complementar nº 123/2006. O valor somado dos objetos das licitações em que são aplicados esses tratamentos diferenciados previstos nessas situações, não poderá exceder 25% do total licitado em cada ano civil. Apesar de a LC não explicitar, o limite deve ser calculado separadamente para cada ente federado, ou seja, com base no valor das licitações que o ente federado tenha realizado no ano civil, explica Alexandrino e Paulo (2012). A Lei Complementar nº 123/2006, em seu art. 49, ainda estabelece que em qualquer caso não se aplica tratamento diferenciado e simplificados nas seguintes situações: • Não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório. • O tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado. Licitações Públicas 14 • A licitação for dispensável ou inexigível, de acordo com a Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021, excetuando-se as dispensas de pequeno valor tratadas na mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). (BRASIL, 2006) SAIBA MAIS: Quer se aprofundar neste tema? Recomendamos o acesso à seguinte fonte de consulta e aprofundamento: “As licitações exclusivas para microempresas e empresas de pequeno porte: regra e exceções” (PEREIRA JUNIOR; DOTTI, 2012). Clique aqui. Outro ponto muito importante é o tratamento nos casos de desempate. Segundo Scatolino e Trindade (2016), o Estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte fixa como critério de desempate a preferência de contratação para microempresas e empresas de pequeno porte. Nesse caso, entende-se como empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada. Na modalidade pregão, o intervalo percentual será de 5% superior ao melhor preço. A Lei Complementar nº 123/2006 determina que nas hipóteses de empate proceder-se-á da seguinte forma: • A microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado. • Não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, de acordo com a situação anterior, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na Licitações Públicas https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/149 15 hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 da Lei Complementar (situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada ou no caso do pregão 5%), na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito. • No caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 da Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. Esse “direito de preferência” somente será aplicado quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte, menciona o Tribunal de Contas da União (2010). Na modalidade pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão, estabelece a LC 123/2006. Cabe destacar ainda que nos pagamentos que a Administração efetuar, deve ser exigido das empresas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples, juntamente com a nota fiscal/ fatura, o encaminhamento de declaração que comprove essa opção, explica o Tribunal de Contas da União (2010). Licitações com consórcios públicos Segundo o Tribunal de Contas da União (2010), quando permitido no ato convocatório, podem participar da licitação consórciosde licitantes, qualquer que seja a forma de constituição. Mas o que é um consórcio, você sabe? Scatolino e Trindade (2016) explicam que o consórcio público é a pessoa jurídica formada, exclusivamente, por entes federativos, para a prestação de serviços na forma de gestão associada, nos termos do art. 241 da CF. Licitações Públicas 16 Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (BRASIL, 1988, p. 69) Em consórcio composto por empresas brasileiras e estrangeiras, a liderança competirá obrigatoriamente à empresa brasileira, e essas condições de liderança devem estar fixadas no ato convocatório, conforme determina o Tribunal de Contas da União (2010). Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, as seguintes exigências devem ser cumpridas, de acordo com o Tribunal de Contas da União (2010): • Comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, assinado pelos consorciados. • Indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de empresa líder, obrigatoriamente fixadas no ato convocatório. • Apresentação dos documentos exigidos nos arts. 62 a 70 da Lei nº 14.133/2021 (documentação para habilitação dos licitantes), por parte de cada consorciado. Admite-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção da respectiva participação. Nesse caso, a Administração pode estabelecer acréscimo de até 30% dos valores exigidos para licitante não consorciado. É inexigível esse acréscimo para consórcios compostos, na totalidade, por micro e pequenas empresas. • Impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, em mais de um consórcio ou isoladamente. Licitações Públicas 17 • Responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. É obrigação do vencedor promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso firmado pelos consorciados. SAIBA MAIS: Aprofunde-se mais nesse tema lendo o artigo “A participação de consórcios empresariais em procedimentos licitatórios: Livre escolha da Administração licitante?” (RIBEIRO; TEIXEIRA, 2015). Clique aqui. O Tribunal de Contas da União (2010) ainda cita que nas contratações para aquisição de bens e serviços comuns para entes públicos ou privados, realizadas com recursos públicos da União, repassados por meio de celebração de convênios ou instrumentos congêneres ou consórcios públicos será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica. RESUMINDO: Agora, só para termos certeza de que você realmente entendeu o tema de estudo deste capítulo, vamos resumir tudo o que vimos. Você deve ter aprendido que a Constituição Federal estabelece que deverá ser dado tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte. Assim surgiu a Lei Complementar nº 123/2006, conferindo esse tratamento e com objetivos específicos para essas empresas, incluindo nesses a participação das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações, com situações que incluem o valor da contratação, a subcontratação e cotas para bens de natureza indivisível, assim como hipóteses de empate que demonstram esse tratamento diferenciado. Por fim, você compreendeu as licitações com consórcios públicos e as exigências que deverão ser cumpridas nesses casos. Licitações Públicas https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/1336 18 Licitações das empresas públicas e sociedades de economia mista OBJETIVO: Neste capítulo você irá compreender quais as características e os principais pontos sobre o procedimento licitatório das empresas públicas e sociedades de economia mista. Avante! A competência para dispor sobre normas gerais de licitações e contratos pertence à União de acordo com o art. 22, XXVII da Constituição Federal de 1988: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. (BRASIL, 1988, p. 16) Já o art. 173 determina que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e suas subsidiárias devendo dispor sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações. Essa lei trata-se da Lei nº 13.303/2016 (Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista), sendo essa de aplicabilidade imediata para essas entidades, cabendo ao Estatuto geral (Lei nº 14.133/2021) a aplicabilidade subsidiária. Também se aplicam a essas empresas e sociedades as disposições sobre aquisições públicas do Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (LC 123/2006). Esse estatuto alcança toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista de todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), “que explore atividade econômica de produção Licitações Públicas 19 ou comercialização de bens ou de prestação de serviços ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos” (BRASIL, 2016). A exigência de licitação com as empresas públicas e sociedades de economia mista, segundo a Lei nº 13.303/2016, incluem como objeto (Figura 3): • Contratos com terceiros destinados à prestação de serviços, inclusive de engenharia e publicidade. • Aquisição e locação de bens. • Alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio. • Execução de obras a serem integradas a esse patrimônio. • Implementação de ônus real sobre seus bens. Figura 3 - Objeto Aquisição e locação de bens Alienação de bens e ativos Execução de obras Implementação de ônus real de bens Lei nº 13.303/2016 Prestação de serviços, engenharia e publicidade Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 13.303/2016. Licitações Públicas 20 Conforme Carvalho (2020), é necessário ressaltar que são estabelecidas situações de contratações diretas mediante dispensa e inexigibilidade de licitação. As hipóteses de licitação dispensável estão taxativamente definidas no art. 29, já as de inexigibilidade constam no art. 30, que são: Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de: I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo; II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico. (BRASIL, 2016) Os casos de dispensa trata-se de um rol taxativo, não podendo ser ampliado por entendimento da Administração Pública ou doutrina.Já os casos de inexigibilidade são apenas exemplificativos, podendo ser utilizado nas situações em que seja demonstrada a inviabilidade de competição (CARVALHO, 2020). Quando for realizada a contratação direta, o processo deverá ser instruído com a caracterização da situação emergencial ou calamitosa Licitações Públicas 21 que a justifique, quando couber; a razão da escolha do fornecedor ou de quem irá realizar; e a justificativa do preço. Diretrizes, modalidades e tipos A Lei nº 13.303/2016 traz uma série de diretrizes que devem ser observadas nas licitações e contratos, que são: • Padronização do objeto de contratação, dos instrumentos convocatórios e das minutas de contratos. • Busca de maior vantagem competitiva considerando aspectos como custos e benefícios diretos e indiretos, entre outros. • Parcelamento do objeto, com vistas a ampliar a participação de licitantes. • Adoção preferencial da modalidade pregão. • Política de integridade nas transações (BRASIL, 2016). Diretrizes são os rumos a serem seguidos pelas entidades para atingir as metas programadas, sendo formalizadas por instruções e orientações veiculadas pelos respectivos órgãos diretivos (CARVALHO FILHO, 2019). Carvalho (2020) explica que o art. 32, IV da Lei nº 13.303/2016 prevê que preferencialmente o pregão deverá ser a modalidade licitatória empregada nas contratações realizadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista. Perceba que a lei deixa claro o caráter preferencial, e não exclusivo dessa modalidade licitatória, que apenas será escolhida quando for cabível, nos moldes da legislação vigente, isto é, para aquisição de bens e serviços comuns. Baltar Neto et al. (2020) destacam que essa lei adota um modelo procedimental flexível no qual não existem modalidades estáticas. Dessa forma, apesar de o texto legal indicar a adoção preferencial do pregão, não existem outras modalidades licitatórias indicadas pela lei a serem preteridas. Interpretação adequada dessa regra parece ser que, na modelagem do processo licitatório, a estatal deve usar, preferencialmente, procedimento assemelhado ao do pregão. Licitações Públicas 22 SAIBA MAIS: Aprofunde-se neste tema lendo o artigo “A lei das estatais contribui para simplificar e elevar a segurança jurídica de licitações e contratos?” (PEREIRA JUNIOR, DOTTI, 2018). Clique aqui. As regras e os princípios aplicáveis às licitações devem ser seguidos pelas empresas estatais em seus procedimentos de seleção, razão pela qual o instrumento convocatório deve trazer critérios objetivos de julgamento, evitando a escolha do vencedor com base em parâmetros pessoais. (CARVALHO, 2020). Os critérios de escolha do vencedor (Figura 4), admitidos na Lei nº 13.303/2021, são: • Menor preço. • Maior desconto. • Melhor combinação de técnica e preço. • Melhor técnica. • Melhor conteúdo artístico. • Maior oferta de preço. • Maior retorno econômico. • Melhor destinação de bens alienados (BRASIL, 2021). Figura 4 - Critérios de escolha do vencedor Menor preço Maior desconto Melhor combinação de técnica e preço Melhor técnica Melhor conteúdo artítico Maior oferta de preço Maior retorno econômico Melhor destinação de bens alienados Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 13.303/2016. Licitações Públicas https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/1490 23 Nesse sentido, a lei determina que as licitações das estatais poderão prever esses critérios de escolha do vencedor, sendo que um deles deve estar explícito no edital. Procedimento licitatório O procedimento licitatório se desenvolve em dez fases, em que a primeira se trata da preparação, que é uma fase interna na qual é elaborado o instrumento convocatório e a minuta do contrato. A segunda fase é a divulgação e logo depois vem a apresentação de lances ou propostas, que poderão ser adotados os modelos de disputa aberto ou fechado, ou até mesmo a combinação dos dois (CARVALHO, 2020). Com relação à divulgação do instrumento convocatório, a Lei nº 13.303/2016 define um prazo entre a efetiva publicidade desse instrumento e a apresentação das propostas ou dos lances, a fim de garantir a publicidade, competitividade e possibilitar aos participantes a elaboração das suas propostas. Podemos observar os prazos mínimos, a contar da divulgação do instrumento até a apresentação das propostas ou dos lances, no quadro a seguir: Quadro 1 - Prazos de divulgação do instrumento convocatório Aquisição de bens Critério de julgamento menor preço ou maior desconto: 5 dias úteis Demais hipóteses: 10 dias úteis Obras e serviços Critério de julgamento menor preço ou maior desconto: 15 dias úteis Demais hipóteses: 30 dias úteis Critério de julgamento melhor técnica ou melhor combinação de técnica e preço e para licitações com contratação semi- integrada ou integrada Mínimo de 45 dias úteis Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Licitações Públicas 24 Através da adoção da junção da licitação clássica e do pregão, a lei admitiu os modos de disputa aberto e fechado, assim como sua combinação. No primeiro, os licitantes apresentam lances públicos e sucessivos, podendo ser crescentes ou decrescentes, de acordo com o caso. No segundo, as propostas são sigilosas até o momento em que devem ser divulgadas (CARVALHO FILHO, 2019). A quarta fase é o julgamento e será utilizado o critério previamente estabelecido no instrumento convocatório e em seguida ocorrerá a verificação da efetividade dos lances ou das propostas, para depois haver a negociação. A sétima será a habilitação que deverá preencher requisitos, como habilitação jurídica, qualificação técnica, capacidade econômica e financeira, entre outros (CARVALHO, 2020). A fase da verificação da efetividade é aquela em que obriga ao exame da legitimidade da proposta ou do lance, podendo provocar a desclassificação do licitante. Será aberto prazo para os recursos na fase recursal, que deverá ser interposto no prazo de cinco dias úteis a contar da habilitação, para depois haver a adjudicação do objeto e logo após a homologação ou a revogação, se for o caso. Carvalho (2020) afirma que na última fase do procedimento licitatório (Figura 5), a autoridade máxima do órgão irá analisar se houve regularidade no procedimento, para então homologá-lo e encerrá-lo. Também se admite a revogação do procedimento com base em razões de interesse público supervenientes ao início do certame e anulação em casos de vícios devidamente comprovados. Licitações Públicas 25 Figura 5 - Fases do procedimento licitatório Apresentação lances/ propostas Preparação Divulgação NegociaçãoJulgamento Verificação AdjudicaçãoHabilitação Recursos Homologação ou revogação Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 13.303/2016. Em caso de empate na licitação, a lei define em seu art. 55 que deverão ser utilizados critérios sucessivos de desempate, quais sejam: • Disputa final, cujos licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada. • Avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes desde que existam sistema objetivo de avaliação instituído. • Bens produzidos no país. • Bens ou serviços produzidos ou prestados por empresa brasileira. • Bens ou serviços produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país. • Produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. • Sorteio. Licitações Públicas 26 Podem ser utilizados ainda procedimentos auxiliares, que são as ferramentas que podem ser utilizadas para dar suporte às licitações e tornar mais efetivo o certame nas empresas públicas e sociedades de economia mista.São procedimentos auxiliares das licitações, conforme a Lei nº 13.303/2016: • Pré-qualificação permanente – busca identificar fornecedores devidamente habilitados e produtos com qualidade certificada para futuras licitações. • Cadastramento – será realizado nos registros cadastrais. • Registro de preços – são adotadas as mesmas linhas tratadas na Lei nº 14.133/2021. • Catálogo eletrônico de padronização – trata-se de um sistema informatizado e centralizado que possibilita a padronização dos itens a serem adquiridos pelas entidades. Os atos e procedimentos, das licitações das estatais, serão realizados preferencialmente através de meio eletrônico, segundo o edital, devendo os avisos conter os resumos dos editais das licitações e contratos ser previamente publicados no Diário Oficial da União, do Estado ou do Município e na internet, em portal específico mantido pela estatal (BALTAR NETO, 2020). Entretanto, existem casos em que se terá caráter sigiloso, pois de acordo com a Lei nº 13.303/2016 o valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será, em regra, sigiloso (ou fechado) para o público em geral, mas sendo disponibilizado permanentemente aos órgãos de controle externo e interno. De qualquer forma, é possível dar publicidade ao valor estimado, desde que com justificativa. Desse modo, embora preferencial, a adoção do orçamento sigiloso não é obrigatória, podendo ser, justificadamente, afastada complementa o autor. Licitações Públicas 27 Importante também compreender que os crimes em licitações e contratos presentes no Código Penal abrangem aqueles praticados contra empresas públicas e sociedade de economia mista. RESUMINDO: E então? Gostou do que lhe mostramos? Aprendeu mesmo tudinho? Neste capítulo você deve ter compreendido como funciona as licitações nas empresas públicas e sociedades de economia mista, seu objeto, as hipóteses de contratação direta por dispensa e por inexigibilidade. Que a Lei nº 13.303/2016 traz diretrizes a serem seguidas nessas licitações, sendo uma delas a preferência pela modalidade pregão. Conheceu os critérios de escolha do vencedor e as fases do procedimento licitatório, dentre eles a divulgação do instrumento convocatório e a forma de julgamento das propostas e como proceder em caso de empate. Por fim, você viu quais os procedimentos auxiliares que podem ser utilizados no procedimento licitatório e os casos de sigilo. Licitações Públicas 28 Normas gerais aplicáveis às licitações e às contratações de serviços de publicidade OBJETIVO: Nesta unidade você irá identificar as normas gerais e os procedimentos que são aplicados nas contratações de serviços de publicidade de acordo com a Lei nº 14.133/2021 e a Lei nº 12.232/2010. Vamos juntos? A Lei nº 14.133/2021 estabelece normas gerais sobre licitações e contratos. Isso não é nenhuma novidade para nós nesse momento, não é mesmo? Mas o que quero mostrar é que essa lei determina que não se subordinam ao seu regime as contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. Entretanto, em seu art. 186, define que se aplicam as disposições dessa lei subsidiariamente à Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010. Mas nem sempre foi assim. Antes as contratações de publicidade se sujeitavam a regras gerais dos procedimentos licitatórios. Conforme Alexandrino e Paulo (2012), foi demonstrada grande preocupação em mencionar a sujeição obrigatória dos contratos de publicidade e divulgação à exigência de licitação, segundo leis anteriores de licitações. Contudo, essas preocupações não foram impedimentos para que, em todas as esferas de governo, as contratações de agências de propaganda para prestação de serviços de publicidade aos órgãos e entidades da administração pública fossem frequentes focos de denúncias de favorecimentos a publicitários responsáveis pelas campanhas de políticos vencedores das eleições da vez, de escândalos de superfaturamento etc., fazendo com que a sociedade enxergasse com desconfiança esses tipos de contratações. Dessa forma, foi instituída a Lei nº 12.232/2010 com o intuito de dispor sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, trazendo normas e procedimentos específicos para esse tipo de contratação, sendo observadas apenas de forma complementar à Lei nº 14.133/2021. Licitações Públicas 29 A Lei nº 12.232/2010 é de observância obrigatória por parte de todos os órgãos e entidades da administração direta e indireta de todos os entes federados, inclusive pelas entidades por eles controladas direta ou indiretamente, destaca Alexandrino e Paulo (2012). É sobre essa Lei que iremos abordar neste capítulo. Alexandrino e Paulo (2012) explicam que para os efeitos dessa lei, os serviços de publicidade (Figura 6) são a criação de publicidade (execução interna) e a intermediação e a supervisão da execução externa, assim como a distribuição de publicidade a quaisquer veículos de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral. Figura 6 - Serviços de publicidade Serviços de publicidade Atividades complementares Criação de publicidade Intermediação e supervisão da execução externa Criação de publicidade Fonte: Elaborado pelas autoras com base em Alexandrino e Paulo (2012). A Lei nº 12.232/2010 ainda define algumas atividades complementares: 1o Nas contratações de serviços de publicidade, poderão ser incluídos como atividades complementares os serviços especializados pertinentes: I - ao planejamento e à execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e ações publicitárias ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitado o disposto no art. 3o desta Lei; Licitações Públicas 30 II - à produção e à execução técnica das peças e projetos publicitários criados; III - à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias. (BRASIL, 2010) De acordo com Naspolini e Sena Junior (2019), conclui-se que os contratos de prestação de serviço de publicidade, nos termos da Lei nº 12.232/2010, necessariamente visarão a um objetivo específico de comunicação para o qual o certame foi realizado, acumulando desde o planejamento das ações que serão executadas até a veiculação da campanha atinente. Ainda, consoante preconizado pela lei, as atividades a serem desenvolvidas no conceito amplo de publicidade compreendem as seguintes etapas: • Planejamento e execução de pesquisas e estudos sobre o mercado, público-alvo, ações publicitárias e resultados. • Produção e execução técnica. • Criação e desenvolvimento de comunicação publicitária. A Lei nº 12.232/2010 veda a inclusão de qualquer outra atividade que não esteja inserida nas citadas anteriormente para os contratos de serviços em especial as de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenham por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza, as quais serão contratadas por meio de procedimentos licitatórios próprios, respeitado o disposto na legislação em vigor. SAIBA MAIS: Aprofunde-se mais nesse tema lendo “Lei nº 12.232/10 - Uma conquista da sociedade” da CENP em revista. Clique aqui. Licitações Públicas http://www.cenp.com.br/Site/cenp_revista/pdf.php?pdf=EDICAO_23.pdf 31 A Lei nº 12.232/2010, em seu art. 14, determina que apenas pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pelo contratante poderão fornecer ao contratado bens ou serviços especializados relacionadoscom as atividades complementares da execução do objeto do contrato. Procedimento licitatório Segundo a Lei nº 12.232/2010, serão utilizadas as modalidades constantes na Lei nº 14.133/2021 e serão obrigatórios o uso dos critérios de julgamento “melhor técnica” e/ou “técnica e preço”. Você lembra quais são as modalidades da Lei nº 14.133/2021? Vamos relembrar: concurso, concorrência, pregão, leilão e diálogo competitivo. Independentemente do tipo de licitação, segundo Alexandrino e Paulo (2012) sempre deverá existir (Figura 7): • Uma proposta técnica, composta: Por um plano de comunicação publicitária. Por um conjunto de informações referentes ao proponente, padronizadas em quesitos destinados a avaliar a sua capacidade de execução do contrato e o nível dos trabalhos por ele realizados para seus clientes. • Uma proposta de preço, que conterá quesitos representativos das formas de remuneração vigentes no mercado publicitário. Figura 7 - Deverá existir Plano de comunicação plubicitária Proposta técnica Informações sobre o proponente Quesitos representativos das formas de remuneração Proposta de preço Fonte: Elaborado pelas autoras com base em Alexandrino e Paulo (2012). Licitações Públicas 32 O plano de comunicação publicitária será apresentado em duas vias, uma sem identificação de sua autoria e outra com a identificação. As propostas serão apresentadas em um invólucro e as propostas técnicas em três invólucros distintos, destinados um para a via não identificada do plano de comunicação publicitária, um para a via identificada do mesmo plano e o terceiro para as demais informações integrantes da proposta técnica. Nas licitações do tipo “melhor técnica” devem ser fixados critérios objetivos e automáticos de identificação da proposta mais vantajosa para a administração, no caso de empate na soma de pontos das propostas técnicas, explica Alexandrino e Paulo (2012). Naspolini e Sena Junior (2019) citam que a licitação que segue as diretrizes da Lei nº 12.232/2010 será processada e julgada por uma comissão permanente ou especial e por uma subcomissão técnica. Essa subcomissão, responsável pela avaliação do conteúdo técnico das propostas, será constituída por pelo menos três membros, necessariamente formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, sendo que pelo menos 1/3 deles não deve manter vínculo funcional ou contratual com o órgão promotor da licitação. A formação da subcomissão deve ser feita por sorteio em sessão pública. A exceção é quanto à modalidade de convite empregada nas pequenas unidades administrativas, hipótese na qual a subcomissão técnica específica poderá ser substituída pela comissão de licitação. Nesse caso, a apreciação dos documentos técnicos competirá à própria comissão de licitação e, caso esta não exista, a análise técnica deverá ser realizada por servidor designado e que tenha conhecimentos na área de comunicação, publicidade ou marketing, mencionam Naspolini e Sena Junior (2019). É facultada a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias, mediante justificativa no processo de licitação. Quando isso ocorrer, a escolha da agência será feita através de procedimento de seleção interna entre elas, obrigatoriamente instituído pelo órgão ou entidade contratante, cuja metodologia será aprovada pela administração e publicada na imprensa oficial, explicitam Alexandrino e Paulo (2012). Licitações Públicas 33 Alexandrino e Paulo (2012) resumem o procedimento obedecido no processo e julgamento da licitação das contratações dos serviços de publicidade da seguinte forma: I. Abertura do invólucro com a via não identificada do plano de comunicação e do invólucro que contém as outras informações integrantes da proposta técnica, em sessão pública pela comissão permanente ou especial. II. Encaminhamento das propostas técnicas à subcomissão técnica para análise e julgamento. O julgamento das propostas técnicas e de preços e o julgamento final do certame serão realizados exclusivamente com base nos critérios especificados no instrumento convocatório, estabelece a Lei nº 12.232/2010: III. Análise e julgamento pela subcomissão técnica do plano de comunicação publicitária, desclassificando-se os que desatenderem as exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório. IV. Encaminhamento à comissão permanente ou especial da pontuação atribuída a cada plano de comunicação publicitária, fundamentada uma a uma. V. Análise e julgamento pela subcomissão técnica dos quesitos referentes às outras informações integrantes da proposta técnica, desclassificando-se as que desatenderem quaisquer das exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório. VI. Encaminhamento à comissão permanente ou especial da pontuação atribuída aos quesitos referidos o item anterior, com a correspondente fundamentação. VII. Realização de sessão pública para apuração, pela comissão permanente ou especial, do resultado geral das propostas na qual: • Serão identificadas as autorias dos planos de comunicação publicitária. Licitações Públicas 34 • Será elaborada uma planilha com as pontuações atribuídas a cada um dos quesitos de cada proposta técnica. • Será proclamado o resultado do julgamento geral das propostas técnicas, registrando-se em ata as propostas desclassificadas e a ordem de classificação. VIII. Abertura dos invólucros com as propostas de preços em sessão pública, adotando-se, conforme o caso, os procedimentos previstos na Lei nº 14.133/2021 para os critérios de julgamento “melhor técnica” e “técnica e preço” de licitação. Será aberto prazo de 5 dias úteis para interposição de recurso. IX. Publicação do resultado do julgamento final das propostas. X. Convocação dos licitantes classificados no julgamento final das propostas para apresentação dos documentos de habilitação. XI. Decisão quanto à habilitação ou inabilitação dos licitantes. XII. Homologação do procedimento e adjudicação do objeto licitado, cabendo lembrar que, mediante justificativa no processo de licitação, é possível a adjudicação do seu objeto a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias. A Lei nº 12.232/2010, em seu art. 12, estabelece que o descumprimento, por parte de agente do órgão ou entidade responsável pela licitação, dos dispositivos da lei destinados a garantir o julgamento do plano de comunicação publicitária sem o conhecimento de sua autoria, até a abertura dos invólucros, implicará a anulação do certame, sem prejuízo da apuração de eventual responsabilidade administrativa, civil ou criminal dos envolvidos na irregularidade. As informações sobre a execução dos contratos de serviços de publicidade, com os nomes dos fornecedores de serviços especializados e veículos, serão divulgadas (Figura 8) em sítio próprio, aberto para aquele contrato, na rede mundial de computadores, garantido o livre acesso às informações por quaisquer interessados. As informações sobre valores Licitações Públicas 35 pagos serão divulgadas pelos totais de cada tipo de serviço de fornecedores e de cada meio de divulgação, afirmam Alexandrino e Paulo (2012). Figura 8 – Divulgação Fonte: Pixabay A Lei nº 12.232/2010 ainda determina que as agências contratadas deverão, durante o período de no mínimo 5 anos após a extinção do contrato, manter acervo comprobatório da totalidade dos serviços prestados e das peças publicitárias produzidas. RESUMINDO: Neste capítulo você deve ter identificado que existe uma lei específica que trata das normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade através de agências de propaganda, que é a Lei nº 12.232/2010. Apesar de a Lei nº 14.133/2021 mencionar que as contratações deveriam serlicitadas, esta só deverá ser usada de forma subsidiária. A Lei nº 12.232/2010 explica quais são os tipos de serviços de publicidade abarcados por ela e veda a inclusão de outros que não estão inseridos nas situações descritas, além disso estabelece como deve ser todo o procedimento licitatório. Licitações Públicas 36 Infrações e sanções administrativas OBJETIVO: Neste capítulo iremos assimilar as infrações e sanções administrativas constantes na Lei nº 14.133/2021, como elas são aplicadas no caso concreto e como os licitantes poderão se defender e reabilitar-se. Vamos nessa? A Lei nº 14.133/2021 estabelece em seu artigo 156 as sanções administrativas (Figura 9) que podem ser impostas aos contratados. Vejamos quais são: • Advertência. • Multa. • Impedimento de licitar e contratar. • Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Figura 9 - Sanções administrativas Advertência Multa Impedimento de licitar e contratar Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar Sanções Administrativas Lei nº 14.133/2021 Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. De acordo com o Tribunal de Contas da União (2010), é dever da Administração prever no edital ou no contrato a aplicação de multa por atraso injustificado na execução do objeto contratado, contudo, a aplicação de multa não impede a Administração de extinguir o contrato e de impor ao mesmo tempo ao contratado outras sanções previstas na lei. Licitações Públicas 37 Dessa forma, a Administração Pública poderá extinguir o contrato e aplicar mais de uma sanção além da multa na hipótese de o contratado atrasar de forma injustificada a realização do objeto licitado. Importante também destacar que na lei de licitação anterior existia a possibilidade de rescindir o contrato, fato que foi modificado na Lei nº 14.133/2021, passando a ser extinção do contrato. Segundo o Tribunal de Contas da União (2010), quanto à cobrança de multas, o contrato deve especificar, no mínimo, o seguinte: • Condições e valores. • Percentuais e base de cálculo. • Prazo máximo para recolhimento, após ciência oficial. A pena de multa é a única que pode ser aplicada cumulativamente com qualquer uma das outras sanções, menciona Scatolino e Trindade (2016). De acordo com a Lei nº 14.133/2021, a multa (Figura 10) será calculada na forma do edital ou contrato, mas não poderá ser inferior a 0,5% nem superior a 30% do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas definidas na lei. Essas são conhecidas como multas por infrações administrativas ou multa compensatória e é esta que poderá ser aplicada em conjunto com outras sanções. Figura 10 - Multa Não inferior a 0,5% nem superior a 30% do contrato Multa compensatória Poderá ser aplicada em conjunto com outras sanções Aplicada ao responsável pelas infrações Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Licitações Públicas 38 Contudo, também poderá ser cobrado outro tipo de multa que é a multa de mora, a qual será cobrada na hipótese de atraso injustificado na execução do contrato. Nesse caso, a Administração poderá converter a multa de mora em multa compensatória e promover a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções (BRASIL, 2021). Portanto, a multa compensatória poderá ser cobrada como forma de sanção junto com qualquer outro tipo de sanção administrativa, mas na hipótese de atraso injustificado poderá também ser cobrada a multa de mora. Você lembra da garantia que poderá ser solicitada dos licitantes como condição de habilitação? Elas estão presentes no art. 58 da Lei nº 14.133/2021. O Tribunal de Contas da União (2010) explica que se a garantia prestada for inferior ao valor da multa, o contratado, além de perder o valor da garantia, responderá pela diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou, quando for o caso, poderá ser cobrada judicialmente. Podemos verificar na prática, por exemplo, em uma licitação em que a empresa Constrói & Constrói atrasa a obra de construção do hospital municipal da cidade de Vida Feliz. Como forma de penalidade, a prefeitura poderá reter o valor da garantia do contrato. Contudo, essa garantia gira em torno de apenas R$ 100.000,00 e a multa aplicada foi no valor de R$ 150.000,00. IMPORTANTE: Além das penalidades citadas, o contratado fica sujeito às demais sanções civis e penais previstas em lei, destaca o Tribunal de Contas da União (2010). Essas sanções serão aplicadas às infrações provocadas nas licitações. Essas infrações estão elencadas no art. 155 da Lei nº 14.133/2021. Para uma melhor compreensão, iremos correlacioná-las com as devidas sanções dispostas no art. 156, e poderão ser: • Advertência, exceto se não justificar pena mais grave: Dar causa à inexecução parcial do contrato. Licitações Públicas 39 • Multa compensatória: Qualquer das infrações administrativas. • Impedimento de licitar e contratar, exceto se não justificar pena mais grave: - Dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo. - Dar causa à inexecução total do contrato. - Deixar de entregar a documentação exigida para o certame (BRASIL, 2021). Exemplo: Você lembra da fase de habilitação? Nela são exigidos vários documentos necessários para o certame. Desse modo, caso a empresa Constrói & Constrói não entregue algum desses documentos indispensáveis, ela poderá ficar impedida de licitar, ou até mesmo ter a declaração de inidoneidade para licitar e contratar, dependendo do caso, assim como aplicação de multa. • Não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado. • Não celebrar contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta (BRASIL, 2021). Exemplo: Caso a empresa Constrói & Constrói participe de todo o procedimento licitatório e quando convocada para assinar o contrato dentro do prazo não o faça, estará sujeita à sanção de impedimento de licitar, ou até mesmo ter a declaração de inidoneidade para licitar e contratar, a depender da situação, e ainda multa correspondente. • Ensejar o retardamento da execução ou entrega do objeto da licitação sem motivo justificado. Quando aplicada a sanção nesses casos, o participante ficará impedido de licitar e contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção no prazo máximo de três anos (BRASIL, 2021). Licitações Públicas 40 • Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar: - Apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato. - Fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato. - Comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza. - Praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação (BRASIL, 2021). Exemplo: A empresa Constrói & Constrói foi a vencedora do procedimento licitatório, entretanto, depois foi descoberto que na execução do objeto houve uma redução da qualidade da obra fazendo com que ela se tornasse insegura. Por esse motivo, a Administração Pública deverá aplicar a sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar e ainda aplicar a multa correspondente. • Praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846/2013. Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro,contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. (BRASIL, 2013) Nas infrações citadas como impedimento de licitar e contratar, caso seja justificada pena mais gravosa, esta será a de declaração de inidoneidade de licitar e contratar. Para essa sanção, o participante também ficará impedido de licitar e contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, só que o prazo passa a ser de no mínimo três anos e no máximo de seis anos (BRASIL, 2021). Licitações Públicas 41 O Tribunal de Contas da União poderá declarar a inidoneidade do licitante fraudador para participar de licitação na Administração Pública Federal quando verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, por até cinco anos, em obediência ao disposto no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União). Essa sanção não se confunde com a pena de inidoneidade prevista na Lei nº 14.133/2021, que pode ser aplicada pela própria Administração contratante, assim como não interfere na competência da Administração para aplicar demais sanções decorrentes de inexecução total ou parcial de contrato, explana o Tribunal de Contas da União (2010). Pela Lei de Licitações, o licitante declarado inidôneo poderá buscar reabilitar-se por meio de ressarcimento dos prejuízos resultantes e após transcurso do prazo de dois anos. Por sua vez, a declaração de inidoneidade imposta pelo TCU só pode ser revista mediante utilização, pelo interessado, dos meios recursais disponíveis nas normas regedoras de processos do Tribunal de Contas. Além disso, conforme visto, o prazo de suspensão que o TCU pode impor é de até cinco anos e não de dois anos, conforme estabelecido na Lei de licitações. (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, 2010, on-line) Na sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar será precedida de análise jurídica, e conforme a Lei nº 14.133/2021, terá como competência exclusiva: • No Poder Executivo – pelo ministro de estado, secretário estadual ou municipal e nas autarquias ou fundações será a autoridade máxima da entidade. • Poder Legislativo, Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública (na função administrativa) – nível hierárquico equivalente à autoridade máxima da entidade. E como serão aplicadas essas sanções (Figura 11)? A Lei 14.133/2021 determina que na aplicação deverão ser considerados: • A natureza e a gravidade da infração cometida. • As peculiaridades do caso concreto. Licitações Públicas 42 • As circunstâncias agravantes ou atenuantes. • Os danos que afetaram a Administração Pública. • A implantação ou o aperfeiçoamento do programa de integridade. Art. 41. [...] Programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira. (BRASIL, 2015) Para a sanção de multa, o interessado poderá apresentar defesa no prazo de 15 dias úteis após a intimação. Já para o impedimento de licitar e contratar ou para a declaração de inidoneidade de licitar ou contratar será mediante a instauração de processo de responsabilização formada por uma comissão com dois ou mais servidores estáveis, no qual os fatos e as circunstâncias serão avaliados e intimará o licitante ou contratado para apresentar defesa escrita no prazo de quinze dias úteis e apresentar suas provas (BRASIL, 2021). Figura 11 - Aplicação das sanções Considerar Multa compensatória Multa Impedimento ou declaração de inidoneidade Natureza e gravidade, peculiaridades, agravantes ou atenunates, danos, programa de integridade Defesa - 15 dias úteis Processo de responsabilização Defesa no prazo de 15 dias úteis Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Licitações Públicas 43 No caso de o órgão ou entidade não possuir servidores estatutários, este deverá ser formado por dois empregados públicos que façam parte do quadro permanente e que de preferência possuam no mínimo três anos de tempo de serviço no lugar. Prescreverá em cinco anos a partir da ciência da infração pela Administração, e de acordo com a Lei nº 14.133/2021, será: • Interrompida quando iniciar a instauração do processo de responsabilização. • Suspensa quando for celebrado acordo de leniência. • Suspensa por decisão judicial no qual ficará inviabilizada a conclusão da apuração administrativa. Importante compreender que na interrupção o prazo se inicia novamente, passando a correr novamente desde o princípio, já na suspensão acontece um tipo de congelamento, assim, quando for sanado o que deu a causa da suspensão, o prazo volta a correr do momento em que parou. SAIBA MAIS: Para compreender mais sobre o que é o acordo de leniência, leia o que diz a Lei nº 12.846/2013 em seu capítulo V. Clique aqui. Poderá ainda haver a desconsideração da personalidade jurídica, caso esta seja empegada com abuso de direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstas na Lei nº 14.133/2021 ou para gerar confusão patrimonial. Desse modo, as sanções aplicadas às pessoas jurídicas passarão a alcançar também os administradores e sócios que possuam os poderes de administração, pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito com o sancionado, desde que observados o contraditório e a ampla defesa e obrigatoriedade de análise jurídica prévia (BRASIL, 2021). Licitações Públicas http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm 44 Os órgãos e as entidades de todos os poderes de todos os entes federativos deverão ainda no prazo máximo de 15 dias úteis, a partir da aplicação da sanção, atualizar os dados no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) estabelecidos no domínio do Poder Executivo Federal. A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 163, traz também a possibilidade de o licitante ou contratado poder ser reabilitado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, devendo para isso ser exigido de forma cumulativa: • Reparação integral do dano gerado à Administração Pública. • Pagamento de multa. • Transcurso do prazo mínimo de um ano para a sanção de impedimento de licitar e contratar, e de três anos na hipótese de declaração de inidoneidade de licitar ou contratar. • Cumprimento das condições de reabilitação estabelecidas no ato punitivo. • Análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento de todos os requisitos. Para as infrações de apresentação de declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato e praticar ato lesivo à Administração Pública, o licitante ou contratado para reabilitar-se deverá ainda implantar ou aperfeiçoar o programa de integridade (BRASIL, 2021). Para finalizar, é importante também compreender que os crimes em licitações e contratos estão dispostos no Código Penal, no capítulo II – B, e foram incluídos pela Lei nº 14.133/2021. Licitações Públicas 45 RESUMINDO: Neste capítulo você deve ter entendido que as sanções administrativas cabíveis para os contratados podem ser advertência, multa, impedimento de licitar e contratar ou a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Que apenas a multa pode ser cumulada com outro tipo de sanção, assim como o contratado fica sujeito ainda às sanções civis e penais previstas em lei. Que várias infrações podem ensejar a aplicaçãodessas sanções, como dar causa à inexecução parcial do contrato e que o contratado ou licitante terá o prazo para se defender e poderá ainda reabilitar-se caso cumpra com as exigências determinadas. Além disso, ainda poderá haver a desconsideração da personalidade jurídica e a obrigatoriedade de os poderes de todos os entes federativos atualizar os dados no CEIS e no CNEP. Licitações Públicas 46 REFERÊNCIAS ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Direito Administrativo Descomplicado. 20. ed. São Paulo: Método, 2012. BALTAR NETO, F. F.; TORRES, R. C. L. Direito Administrativo. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, compilado até a Emenda Constitucional nº 105/2019. Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2020. BRASIL. Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015. Regulamenta a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências. Disponível em: https://bit.ly/3cCvXdM. Acesso em: 28 abr. 2021. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos. Orientações e Jurisprudência do TCU. 4. Ed. Brasília: TCU, Secretaria- Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em: https://bit.ly/3pAQ8y6. Acesso em: 5 maio 2020. BRASIL. Lei nº 14.133 de 01 de abr. de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: https://bit.ly/32tgV4G. Acesso em: 13 abr. 2021. BRASIL. Lei nº 12.232 de 29 de abr. de 2010. Dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências. Disponível em: https://bit.ly/3xegush. Acesso em: 28 abr. 2021. Licitações Públicas 47 BRASIL. Lei nº 12.846 de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. 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